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Capa: Danilo Oliveira


Produo digital: Geethik

Fechamento desta edio: 18.10.2016

CIP-BRASIL. CATALOGAO NA PUBLICAO


SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ

B489c

Biffe Junior, Joo

Concursos pblicos : terminologias e teorias inusitadas / Joo Biffe Junior, Joaquim Leito Junior.
Rio de Janeiro: Forense; So Paulo: MTODO, 2017.

Inclui bibliografia
ISBN 978-85-309-7369-8

1. Direito - Terminologia. 2. Servio pblico - Brasil - Concursos. I. Leito Junior, Joaquim. II. Ttulo.

16-36967 CDU: 340.113.(81)


Dedico o resultado deste trabalho a minha amada esposa, Brbara Reggiani Marcelino,
pelo apoio incondicional aos meus projetos profissionais, acompanhando-me em todas as
etapas desta longa jornada, sem nunca se deixar abalar pelas dificuldades e
contingenciamentos sofridos. Por voc, minha amada, externo publicamente meu amor
incondicional, que Deus conserve e fortalea nossa unio.
Dedico, ainda, esta obra ao meu amado filho, Victor Hugo, companhia ilustre, inevitvel e
inigualvel. Por voc, e com voc, busco foras para lutar por um mundo mais justo.
Dedico tambm este trabalho ao meu grande amigo, Vincius Maral, pelo incentivo
conferido e pelo exemplo de fora e determinao. Que possamos caminhar juntos no
exerccio da nobre funo ministerial.
Por fim, dedico a presente obra a todos os meus familiares e amigos, que sempre me
incentivaram e acreditaram no meu trabalho. No irei nome-los, pois, certamente, correria
o risco de ser injusto ao me esquecer de alguns nomes, mas tenho certeza de que, ao ler
esta dedicatria, sabero que recebem esta justa homenagem.

Joo Biffe Junior

Dedico este trabalho a Deus; a minha amada esposa, pela compreenso das minhas
inmeras ausncias como marido; dedico tambm aos meus filhos, pai, me, irmos, avs
(in memoriam), familiares, amigos(as) e aos meus eternos amigos e cachorros de
estimao, Lessie, Leo, Pitoco, Lulu, Dolly e Lugano (in memoriam), assim como aos
gatos da famlia, Neguinho e Rebeca.

Joaquim Leito Junior


AGRADECIMENTOS

Em primeiro lugar, por questo de ordem, independentemente de qualquer religio


professada, credo e convico filosfica, quero agradecer, por respeito a minha formao crist e
principalmente pela minha f, ao meu Pai Supremo, Senhor Jesus Cristo, que a mim contemplou
todas as ddivas de humildade, discernimento, compaixo, determinao, fora, perspiccia,
amor, sade, famlia, busca incansvel pela sabedoria e momentos maravilhosos que vivi em
minha vida. Devo tudo que aconteceu de bom em minha vida a Jesus Cristo.
Aos meus pais, Joaquim Leito e Carlinda Rodrigues Paniago, com propsito de oportunizar
ao seu filho uma esplendorosa educao pessoal e a realizao do meu ideal na graduao e
ps-graduao em curso na rea do Direito, cuja herana a mim deixada ultrapassa
demasiadamente quaisquer frvolos bens materiais.
Ao meu irmo, Andr Paniago Leito, irmo amado, a quem pretendo transmitir minhas
limitadas qualidades (poupando-lhe dos meus incatalogveis defeitos), colimando forjar um
homem que lute pela construo de uma sociedade igualitria, fraternal e justa.
Aos meus irmos, Lilian Leito, Ldia Leito (in memoriam), Leonardo, Giseli, Jud Leito,
Gileard Leito.
Aos meus tios e tias, primos e primas, que sempre acreditaram em meus sonhos, e em
destaque ao meu av, Jernimo Paniago (in memoriam), que irradiava a honestidade em pessoa.
Ao meu padrinho, Mauro, e madrinha, Sandra, pelo carisma, carinho e oportunidades de
sempre comigo.
Saudades eternas de Ermelindo Paniago, Paulo Csar Firmino de Oliveira, Joo Paniago, e
do meu amigo, Wliton Afonso do Carmo, carinhosamente conhecidos por Tio Paulo, Tio Joo e
Pataka, respectivamente.
Rendo minhas homenagens sinceras, ofertando-as ao Dr. Sebastio Simes de Arajo, Dr.
Stalyn Pereira Paniago, Dr. Fernando da Fonsca Melo, Dr. Carlos Augusto Ferrari, Wagner Plaza
Machado Junior e Adilson Gonalves Macedo, responsveis pelo meu crescimento profissional.
minha amada esposa, Denise Carvalho Barbosa Cirqueira Leito, por toda fora,
dedicao, companheirismo, amor e cumplicidade para que eu pudesse alcanar mais esta vitria
ao seu lado.
Aos meus primos, de quem estive mais prximo na inesquecvel infncia e adolescncia,
Tiago Firmino de Oliveira, Henrique Firmino de Oliveira, Marlon Paniago de Oliveira, Sandro
Paniago e Agmon Paniago.
Aos meus filhos, Guilherme e Gustavo, que a cada dia me conferem mais e mais razes para
lutar por um mundo melhor e mais justo.
minha amada sobrinha Isadora.
Aos meus sobrinhos, Leonardo e Weila.
Ao meu irmo e amigo, Dr. Joo Biffe Junior, a quem tive o prazer de conhecer e posso falar
sem medo de errar, homem repleto de valores, principalmente de honestidade e integridade
irretorquvel.
Ao meu irmo de luta e de Delegacia, Dr. Wilyney Santana Borges.
Aos meus memorveis professores de graduao do Centro de Ensino Superior de Jata-
CESUT.
Aos meus eternos amigos de adolescncia e juventude, Arthur Walschimidt, tila
Walschimidt, Laura Walschimidt e aos seus pais Horst (Kiko) e Mazinha, pelo carinho e respeito
de sempre.
Outrossim, aos meus eternos amigos de adolescncia, Sylas Paes Ananias, Jean, Jamerson
Ananias, Danilo Melo, Alex Bruno, Joo Neto Andrade Peres, Weverton Afonso da Silva.
Aos meus amigos inestimveis de graduao, Agnaldo e Diogo.
Minhas saudaes aos meus nobres colegas e amigos de graduao.
Aos demais amigos e amigas, meus cumprimentos pela compreenso de minha ausncia.
Aos ilustres professores, Marcelo Novelino, Rogrio Sanches Cunha, Alice Bianchini e, em
especial, ao grande responsvel em reavivar o direito penal no cotidiano forense, Dr. Luiz Flvio
Gomes.
A todos que so como eu filhos do Direito e amantes da Justia, que lutam por um mundo
melhor e mais justo, enfrentando todo esse sistema vicioso constitudo para seu desfacelamento.

Joaquim Leito Jnior


AGRADECIMENTOS

Em primeiro lugar, por questo de ordem, independentemente de qualquer religio


professada, credo e convico filosfica, quero agradecer, por respeito a minha formao crist e
principalmente pela minha f, ao meu Pai Supremo, Senhor Jesus Cristo, que a mim contemplou
todas as ddivas de humildade, discernimento, compaixo, determinao, fora, perspiccia,
amor, sade, famlia, busca incansvel pela sabedoria e momentos maravilhosos que vivi em
minha vida. Devo tudo que aconteceu de bom em minha vida a Jesus Cristo.
Aos meus pais, Joaquim Leito e Carlinda Rodrigues Paniago, com propsito de oportunizar
ao seu filho uma esplendorosa educao pessoal e a realizao do meu ideal na graduao e
ps-graduao em curso na rea do Direito, cuja herana a mim deixada ultrapassa
demasiadamente quaisquer frvolos bens materiais.
Ao meu irmo, Andr Paniago Leito, irmo amado, a quem pretendo transmitir minhas
limitadas qualidades (poupando-lhe dos meus incatalogveis defeitos), colimando forjar um
homem que lute pela construo de uma sociedade igualitria, fraternal e justa.
Aos meus irmos, Lilian Leito, Ldia Leito (in memoriam), Leonardo, Giseli, Jud Leito,
Gileard Leito.
Aos meus tios e tias, primos e primas, que sempre acreditaram em meus sonhos, e em
destaque ao meu av, Jernimo Paniago (in memoriam), que irradiava a honestidade em pessoa.
Ao meu padrinho, Mauro, e madrinha, Sandra, pelo carisma, carinho e oportunidades de
sempre comigo.
Saudades eternas de Ermelindo Paniago, Paulo Csar Firmino de Oliveira, Joo Paniago, e
do meu amigo, Wliton Afonso do Carmo, carinhosamente conhecidos por Tio Paulo, Tio Joo e
Pataka, respectivamente.
Rendo minhas homenagens sinceras, ofertando-as ao Dr. Sebastio Simes de Arajo, Dr.
Stalyn Pereira Paniago, Dr. Fernando da Fonsca Melo, Dr. Carlos Augusto Ferrari, Wagner Plaza
Machado Junior e Adilson Gonalves Macedo, responsveis pelo meu crescimento profissional.
minha amada esposa, Denise Carvalho Barbosa Cirqueira Leito, por toda fora,
dedicao, companheirismo, amor e cumplicidade para que eu pudesse alcanar mais esta vitria
ao seu lado.
Aos meus primos, de quem estive mais prximo na inesquecvel infncia e adolescncia,
Tiago Firmino de Oliveira, Henrique Firmino de Oliveira, Marlon Paniago de Oliveira, Sandro
Paniago e Agmon Paniago.
Aos meus filhos, Guilherme e Gustavo, que a cada dia me conferem mais e mais razes para
lutar por um mundo melhor e mais justo.
minha amada sobrinha Isadora.
Aos meus sobrinhos, Leonardo e Weila.
Ao meu irmo e amigo, Dr. Joo Biffe Junior, a quem tive o prazer de conhecer e posso falar
sem medo de errar, homem repleto de valores, principalmente de honestidade e integridade
irretorquvel.
Ao meu irmo de luta e de Delegacia, Dr. Wilyney Santana Borges.
Aos meus memorveis professores de graduao do Centro de Ensino Superior de Jata-
CESUT.
Aos meus eternos amigos de adolescncia e juventude, Arthur Walschimidt, tila
Walschimidt, Laura Walschimidt e aos seus pais Horst (Kiko) e Mazinha, pelo carinho e respeito
de sempre.
Outrossim, aos meus eternos amigos de adolescncia, Sylas Paes Ananias, Jean, Jamerson
Ananias, Danilo Melo, Alex Bruno, Joo Neto Andrade Peres, Weverton Afonso da Silva.
Aos meus amigos inestimveis de graduao, Agnaldo e Diogo.
Minhas saudaes aos meus nobres colegas e amigos de graduao.
Aos demais amigos e amigas, meus cumprimentos pela compreenso de minha ausncia.
Aos ilustres professores, Marcelo Novelino, Rogrio Sanches Cunha, Alice Bianchini e, em
especial, ao grande responsvel em reavivar o direito penal no cotidiano forense, Dr. Luiz Flvio
Gomes.
A todos que so como eu filhos do Direito e amantes da Justia, que lutam por um mundo
melhor e mais justo, enfrentando todo esse sistema vicioso constitudo para seu desfacelamento.

Joaquim Leito Jnior


SUMRIO

1. DIREITO PENAL, PROCESSUAL PENAL E CRIMINOLOGIA


1.1 O que se entende por quadros mentais paranoicos (Sndrome de Dom
Casmurro)?
1.2 O que so mentiras agressivas no processo penal?
1.3 No que consiste o aviso de Miranda?
1.4 O que estupro bilateral?
1.5 No que consiste a exceo de Romeu e Julieta no Direito Penal?
1.6 No que consistem a Sndrome de Alice e o Direito Penal da Fantasia?
1.7 No que consiste a sndrome da mulher de Potifar?
1.8 No que consiste a chamada sndrome de Estocolmo? Essa sndrome poder
ser aplicada aos casos de violncia domstica?
1.9 No que consiste a sndrome de Londres?
1.10 No que consiste a sndrome de Lima?
1.11 No que consiste a sndrome de Oslo?
1.12 O que preconiza a sndrome do Piu-Piu no Tribunal do Jri?
1.13 Na sistemtica dos crimes hediondos, em que consiste a clusula salvatria?
1.14 O que preconiza a teoria da cegueira deliberada (willful blindness)?
1.15 O que lavagem em cadeia?
1.16 O que a reserva de autolavagem ou self-laundering?
1.17 No que consiste a inverso do nus da prova na Lei de Lavagem de
Capitais?
1.18 O que justa causa duplicada?
1.19 O que se entende por crimes de colarinho branco e de colarinho
azul ou crimes de rua?
1.20 No que consiste a red notice ou difuso vermelha? O que difuso
amarela, azul, verde, negra, laranja, roxa e branca?
1.21 O que garantismo penal integral?
1.22 O que preconiza a teoria da reiterao no cumulativa de conduta de
gneros distintos?
1.23 O que preconiza a teoria das margens no Direito Penal?
1.24 O que significa garantismo hiperblico monocular?
1.25 Em que consistem as cifras da criminalidade? O que se entende
pelas cifras negra, dourada, cinza, amarela, verde, azul e rosa?
1.26 O que so os elementos migratrios no processo penal?
1.27 O que se entende por fermo ou fermo di indiziati di reati?
1.28 O que troca de dolo ou mudana de objeto do dolo?
1.29 O que se compreende pela teoria do cenrio da bomba-relgio?
1.30 O que preconiza a teoria significativa da ao?
1.31 O que se entende por ambicdio?
1.32 O que so crimes de catlogo?
1.33 O que so crimes parasitrios, de fuso ou crime ameba?
1.34 O que so crimes obstculos?
1.35 O que se entende por crime de conduta infungvel?
1.36 O que delito liliputiano?
1.37 O que se entende por crime praticado em presena do inimigo?
1.38 O que so crimes parcelares?
1.39 O que so os delitos de olvido?
1.40 O que abigeato?
1.41 O que so crimes mutilados de dois atos?
1.42 Qual a diferena entre crime de espao mnimo, mximo e plurilocal?
1.43 O que so crimes com sujeito passivo em massa?
1.44 O que so aes em curto-circuito?
1.45 O que se entende por crime ano crescido?
1.46 Qual a diferena entre ponte de ouro, ponte de prata em sentido estrito e
ponte de prata qualificada (ponte de diamante)?
1.47 O que significa decadncia imprpria?
1.48 O que laxismo penal?
1.49 O que preconiza a regra do three strikes laws?
1.50 O que preconiza a teoria da normalidade das circunstncias
concomitantes?
1.51 No que consiste a antecipao do julgamento da pretenso punitiva no
processo penal?
1.52 O que preconiza a teoria da causa madura? possvel aplic-la no processo
penal?
1.53 No que consiste a criptoimputao?
1.54 O que o dolo direto de terceiro grau?
1.55 O que se entende por dolo colorido?
1.56 O que tipo anormal?
1.57 No que consiste o tipo penal incompleto?
1.58 O que o tipo incongruente?
1.59 O que o tipo manco, truncado ou carente?
1.60 O que homicdio proditorium?
1.61 Qual a diferena entre eutansia, suicdio assistido, ortotansia,
distansia e mistansia?
1.62 No que consiste a morte branca?
1.63 O que se compreende por homicdio procustiano e homicdio teseuniano?
1.64 O que se entende por nomorreia penal?
1.65 O que so aparte livre (consentido ou facultativo) e aparte
judicial (regulamentado, legal ou obrigatrio)?
1.66 O que Direito Penal quntico?
1.67 No que consistem o Direito Penal subterrneo e o Direito Penal paralelo?
1.68 O que se entende por Direito Penal simblico ou funo simblica do
Direito Penal?
1.69 No que consistem o Direito Penal objetivo e o Direito Penal subjetivo?
1.70 No que consistem o Direito Penal substantivo (material) e o Direito Penal
adjetivo (formal)?
1.71 O que se entende por Direito Penal comum e Direito Penal especial?
1.72 O que so os chamados interrogatrios duros?
1.73 O que testemunho annimo?
1.74 O que testemunho oculto?
1.75 O que testemunha de viveiro?
1.76 O que se entende por testemunhas abonatrias ou de beatificao?
1.77 O que a chamada de corru?
1.78 O que testemunha da coroa?
1.79 Qual a diferena entre infiltrao light cover e infiltrao deep cover?
1.80 No que consistem a colaborao caluniosa e a colaborao inverdica ou
fraudulenta?
1.81 O que se entende por erro de subsuno?
1.82 O que se entende por erro culturalmente condicionado?
1.83 O que se entende por descriminante em branco?
1.84 O que exerccio regular de direito pro magistratu?
1.85 O que se entende por sentenas ou decises suicidas?
1.86 O que se entende por sentenas ou decises brancas?
1.87 O que se entende por sentenas ou decises autofgicas?
1.88 O que se entende por sentenas ou decises vazias?
1.89 Quais so as principais teorias existentes sobre a passagem dos atos
preparatrios aos executrios?
1.90 Quais so as principais teorias a respeito da relao de causalidade?
1.91 O que flagrante urdido?
1.92 O que se compreende por tentativa supersticiosa?
1.93 O que se entende por furto hbrido ou misto?
1.94 O que se entende por norma penal em branco ao revs, invertida ou ao
avesso?
1.95 O que se entende pelo princpio da continuidade tpico-normativa?
1.96 O que se entende por soldado de reserva?
1.97 O que preconiza a teoria agnstica da pena?
1.98 No que consiste o efeito prodrmico ou podrmico da sentena no
processo penal?
1.99 O que so as leis trmicas da criminalidade?
1.100 O que preconiza a teoria de levar a srio?
1.101 O que preconiza a teoria do consentimento?
1.102 O que preconiza a teoria da indiferena?
1.103 O que preconiza a teoria da objetivao da vontade de evitao do
resultado?
1.104 No que consiste a teoria da possibilidade?
1.105 No que consiste a teoria da probabilidade?
1.106 No que consiste a teoria do risco de Frisch?
1.107 No que consiste a teoria do perigo desprotegido de Herzberg?
1.108 No que consistem as teorias igualitrias?
1.109 O que se entende por citao circunduta no direito processual penal?
1.110 O que desindiciamento coacto?
1.111 O que a ao penal pblica subsidiria da pblica?
1.112 O que conatus?
1.113 No que consiste o estouro de urna?
1.114 No que consiste a resipiscncia no Direito Penal?
1.115 O que se entende por crime de vitriolagem?
1.116 Sob o ponto de vista analtico, como se define o crime no sistema
quintupartido?
1.117 O que significa a expresso carrapato penal?
1.118 O que se entende por tendncia de vorverlagerung?
1.119 O que se entende pela teoria do tanto vale?
1.120 Quais so as principais teorias acerca das limitaes prova ilcita por
derivao (excees s exclusionary rules)?
1.121 O que preconiza a teoria da serendipidade?
1.122 O que preconiza a teoria da tipicidade conglobante?
1.123 O que se entende por torres de vigias ou gatekeepers?
1.124 No que consiste o smurfing na Lei de Lavagem de Capitais?
1.125 No que consiste a valorao paralela na esfera do profano?
1.126 O que so crimes de plstico?
1.127 No que consiste a infrao bagatelar imprpria?
1.128 Existe diferena entre feminicdio e femicdio?
1.129 O que se entende por espiritualizao, dinamizao, desmaterializao
ou liquefao dos bens jurdicos tutelados pelo Direito Penal?
1.130 No que consiste o stalking?
1.131 O que so leis de luta ou de combate?
1.132 O que clich fnico?
1.133 O que se entende por Direito Penal demagogo?
1.134 No que consiste a teoria da armadilha (doutrina do entrapment
defense)?
1.135 No que consiste o interrogatrio sub-reptcio?
1.136 O que se entende por doutrina dos sete critrios da valorao da durao
indevida do processo? Nesse contexto, o que preconiza a regra dos trs critrios?
1.137 O que so as velocidades do Direito Penal?
1.138 No que consiste o Direito Penal do Inimigo?
1.139 Em que consiste o dolo enantiomrfico?
1.140 O que preconiza a teoria das janelas quebradas?
1.141 O que se compreende por barriga de aluguel no contexto das
interceptaes telefnicas?
1.142 No que consiste a interceptao de prospeco?
1.143 No Direito Penal, o que so corpos errantes em busca de alma?
1.144 Terminologias diversas referentes a homicdios
1.145 O que biandria na seara jurdica?
1.146 O que bnubo na seara jurdica?
1.147 O que o furto por efrao ou efrao no furto?
1.148 O que preconiza a teoria da coculpabilidade (co-culpabilidade) e
a coculpabilidade s avessas no Direito Penal?
1.149 O que culpa temerria?
1.150 O que crime jabuticaba?
1.151 O que norma penal em branco de fundo constitucional?
1.152 O que sicrio no Direito Penal?
1.153 O que se entende por vtima primria, secundria e terciria?
1.154 O que o labelling approach?
1.155 O que strepitus judicii?
1.156 O que homicidium ex-insidiis?
1.157 O que foram os homicdios ou assassinatos Tylenol?
1.158 Em que consiste a busca exploratria na seara processual penal?
1.159 O que vem a ser o crime de hermenutica?
1.160 Em que consiste o whistleblowing no Direito Penal?
1.161 O que vem a ser crime de sedio?
1.162 O que sentena dupla na esfera penal?
1.163 No que consiste a teoria da perda de uma chance probatria na
colaborao premiada?
1.164 No que consistem as entregas limpa, suja e interdio?
1.165 No que consiste o direito penal do autor s avessas?
1.166 No que consiste o direito probatrio de
3a gerao (distinguishing utilizado pelo STJ acesso a conversas gravadas
no WhatsApp)?
1.167 O que a sndrome da gaiola de ouro ou dourada no Direito Penal?
1.168 No que consiste a causalidade hipottica s avessas?
1.169 O que significa a regra da corroborao cruzada na colaborao premiada?

2.DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E ELEITORAL


2.1 O que o inconcebvel fenmeno da fossilizao da Constituio diante do
efeito vinculante para o Legislativo?
2.2 O que obiter dicta ou obter dicta?
2.3 O que inconstitucionalidade circunstancial?
2.4 O que lei ainda constitucional, ou inconstitucionalidade progressiva,
ou declarao de constitucionalidade de norma em trnsito para a
inconstitucionalidade?
2.5 O que jurisprudncia defensiva?
2.6 O que ratio decidendi?
2.7 Teoria da inconstitucionalidade por arrastamento ou atrao, ou
inconstitucionalidade consequente de preceitos no impugnados, ou
inconstitucionalidade consequencial ou inconstitucionalidade consequente ou
derivada
2.8Em que consiste a teoria da transcendncia dos motivos
determinantes (efeitos irradiantes ou transbordantes)?
2.9Em que consiste a derrotabilidade (defeseability)? possvel aplicar a
derrotabilidade das regras no Brasil?
2.10O que signaling ou sinalizao na seara dos precedentes obrigatrios?
2.11O que o overruling?
2.12O que antecipatory overruling?
2.13O que teoria do prospective overruling?
2.14Em que consiste o instituto overriding na rbita dos precedentes
obrigatrios?
2.15Em que consiste a transformation dentro dos precedentes judiciais?
2.16O que contrabando legislativo ou caldas da lei?
2.17Em que consiste o distinguishing?
2.18Em que consiste a Constituio plstica?
2.19Em que consiste o fenmeno da crise da lei?
2.20Em que consiste a inflao legislativa ou crise legislativa?
2.21O que Constituio Biomdica, Constituio
Biolgica ou Bioconstituies?
2.22Em que consiste a Teoria da Katchanga ou do Jogo Real da Katchanga?
2.23Em que consiste a Constituio em Branco (Blanko-Verfassung)?
2.24O que Constituio culturalista ou cultural?
2.25O que Constituio institucionalista?
2.26O que Constituio oral?
2.27O que Constituio suave?
2.28O que Constituio moldura?
2.29O que Constituio estruturalista?
2.30O que Constituio instrumental?
2.31O que Constituio marxista?
2.32O que Constituio empresarial?
2.33O que eficcia diagonal dos direitos fundamentais?
2.34O que se entende por recall no Direito Constitucional?
2.35O que vem a ser uma Constituio dirigente?
2.36O que so heteroconstituies?
2.37O que transconstitucionalismo?
2.38O que o princpio do congelamento do grau hierrquico? O que
princpio do contrarius actus?
2.39O que o fenmeno da deslegalizao ou da delegificao?
2.40O que controle de evidncia (Evidenzkontrolle)?
2.41O que controle material de intensidade (intensivierten inhaltlichen
Kontrolle)?
2.42O que uma subconstituio ou constituies subconstitucionais?
2.43Em que consiste a constituio.com (crowdsourcing)?
2.44Qual a definio de Constituio compromissria?
2.45Em que consiste a autoconteno judicial?
2.46Em que consiste a teoria da Judicial Deference, Chevron
Deference ou Chevron Doctrine?
2.47O que silncio administrativo?
2.48Qual a natureza jurdica da retrocesso na desapropriao?
2.49O que vem a ser retrocesso no instituto da desapropriao?
2.50O que vem a ser causa dentro dos requisitos do ato administrativo?
2.51Dentro dos requisitos do ato administrativo, o que vem a ser motivo e mvel?
2.52Em que consiste a desapropriao indireta ou apossamento
administrativo?
2.53O que so efeitos reflexos no Direito Administrativo?
2.54O que tredestinao lcita e tredestinao ilcita no Direito Administrativo?
2.55Em que consiste o direito de extenso na desapropriao?
2.56O que so efeitos prodrmicos ou preliminares no Direito Administrativo?
2.57O que conceito legal inelstico de improbidade administrativa?
2.58O que licitao carona ou efeito carona?
2.59O que o princpio da deferncia no Direito Administrativo?
2.60O que licitao verde, princpio da licitao verde ou princpio da
licitao sustentvel?
2.61O que licitao fracassada?
2.62O que licitao deserta?
2.63O que licitao dispensvel?
2.64O que licitao dispensada?
2.65O que clusula de exceo do contrato no cumprido ou exceptio non
adimpleti contractus no Direito Administrativo?
2.66Em que consiste o instituto da desapropriao por zona ou desapropriao
extensiva?
2.67O que ato enunciativo no Direito Administrativo?
2.68O que significa acomodao razovel (adaptao razovel) e nus
indevido?
2.69O que so as polticas pblicas?
2.70No que consiste o desacordo moral razovel?
2.71Em que consiste a Constituio como estatuto do poder?
2.72Em que consiste a judicializao?
2.73Em que consistem as escolhas trgicas?
2.74Em que consiste o ativismo judicial?
2.75Em que consiste o chamado Estado de Coisas Inconstitucional?
2.76Em que consiste a teoria da reserva do possvel?
2.77O que a teoria do reforo da democracia?
2.78O que constitucionalismo do porvir?
2.79O que Constituio jurisnaturalista?
2.80O que Constituio positivista?
2.81O que leitura moral da Constituio?
2.82O que minimalismo e maximalismo no Direito Constitucional?
2.83O que o interpretativismo no Direito Constitucional?
2.84O que o no interpretativismo no Direito Constitucional?
2.85O que mnimo existencial?
2.86O que realismo jurdico?
2.87O que supremacia constitucional?
2.88O que significa pragmatismo jurdico no Direito Constitucional?
2.89O que reelegibilidade?
2.90O que se entende por autodesincompatibilizao?
2.91O que se entende por desincompatibilizao?
2.92O que se entende por desincompatibilizao definitiva?
2.93O que se entende por desincompatibilizao temporria?
2.94O que se entende por heterodesincompatibilizao?
2.95O que se entende por inelegibilidade absoluta?
2.96O que se entende por inelegibilidade cominada?
2.97O que se entende por inelegibilidade inata?
2.98O que se entende por inelegibilidade relativa?
2.99O que significa aptrida ou heimatlos?
2.100O que significa poliptrida?
2.101O que significa bipartidarismo?
2.102O que significa pluripartidarismo, multipartidarismo ou polipartidarismo?
2.103O que significa monopartidarismo?
2.104O que significa batimento nacional eleitoral?
2.105O que vem a ser candidatura nata?
2.106O que vem a ser direito de antena?
2.107O que vem a ser o Ttulo Net?
2.108O que vm a ser teoria da prpria conta e risco e teoria dos votos
engavetados no processo eleitoral?
2.109O que vem a ser zersima?
2.110O que vem a ser ineligibilidade reflexa?
2.111O que vem a ser nacionalidade originria potestativa?
2.112Constituio semntica
2.113Em que consiste a Constituio aberta?
2.114Em que consiste a Constituio negativa?
2.115Em que consiste a Constituio nominal?
2.116Em que consiste a Constituio normativa?
2.117Em que consiste a Constituio viva?
2.118O que critrio de natureza normogentica no Direito Constitucional?
2.119O que a teoria da dupla reforma ou da reforma em dois tempos?
2.120O que mutao constitucional?
2.121O que Constituio real?
2.122O que Constituio total?
2.123O que uma deciso manipuladora, manipulativa ou sentenze
manipolative?
2.124O que traduz os silncios eloquentes constitucionais?
2.125O que vem a ser poder constituinte difuso?
2.126O que poliarquia?
2.127Em que consiste a metodologia fuzzy ou fuzzysmo aplicada aos
direitos prestao?
2.128Em que consiste a Teoria dos Dois Corpos do Rei?
2.129Em que consiste o Constitucionalismo Whig ou Termidoriano?
2.130Em que consiste o dilema do prisioneiro?
2.131Em que consiste o Hate Speech ou o Discurso do dio?
2.132O que a Teoria da Reserva do Impossvel?
2.133O que preconiza a Teoria dos Jogos?
2.134O que clusula full bench ou de reserva de plenrio?
2.135O que expresso de desprezo no Direito Constitucional?
2.136O que plutocracia?
2.137O que Teoria do Limite dos Limites?
2.138O que so aes afirmativas (denominadas tambm de discriminao
positiva)?
2.139O que so as chamadas vlvulas de panela de presso no Direito
Constitucional?
2.140O que se entende por eroso da conscincia constitucional?
2.141O que significa clusula de barreira ou de desempenho?
2.142O que significa verticalizao?
2.143O que vem a ser propaganda eleitoral gratuita desblocada?
2.144O que vem a ser o camaleo normativo?
2.145O que desautarquizao das autarquias?
2.146O que motivao aliunde?
2.147O que se entende por pan-principiologia ou pan-principiologismo?
2.148O que controle de justificabilidade ou de
sustentabilidade (Vertretbarkeitskontrolle)?
2.149O que efeito repique?
2.150Em que consiste a expresso francesa effect cliquet ou efeito
cliquet no Direito Constitucional?

3.DIREITO CIVIL, EMPRESARIAL E PROCESSUAL CIVIL


3.1O que fase de puntuao no campo da teoria dos contratos no Direito Civil?
3.2Do que se trata a Teoria da Escada Ponteana?
3.3Qual o conceito de contratos coligados?
3.4O que contrato vaca-papel?
3.5Qual a origem histrica do prazo de um ano e dia adotado para distinguir as
aes possessrias de fora nova e velha pelo CPC/1973?
3.6O que se entende por inferno de severidade (enfer de severit)?
3.7O que so luvas no mbito da locao?
3.8O que fase de policitao ou oblao no Direito Civil?
3.9Qual o conceito de contrato aleatrio emptio rei speratae ou emptio rei
speratae?
3.10Qual o conceito de contrato aleatrio emptio spei ou emptio spei?
3.11O que contrato de mtuo feneratcio?
3.12Em que consistem o solvens e o accipiens no campo das obrigaes e
no campo contratual?
3.13Em que consiste o sinalagma no campo das obrigaes contratuais?
3.14O que contrato de estandardizao ou contrato standard na relao
consumeirista?
3.15Qual a definio de obrigao portvel ou portable?
3.16Qual a definio de obrigao quesvel ou qurable?
3.17O que o efeito gangorra no Direito Civil?
3.18Em que consiste o princpio da gravitao jurdica no Direito Civil?
3.19O que se entende por unies estveis plrimas ou paralelas?
3.20Em que consiste o poliamorismo, poliamor ou unio poliafetiva?
3.21Em que consistem as terminologias schuld e haftung no Direito Civil?
3.22Em que consiste o casamento de furto ou de juras?
3.23Em que consiste o duty to mitigate the loss (o dever do credor de mitigar
as prprias perdas)?
3.24O que tu quoque?
3.25O que clusula de stoppel?
3.26O que a teoria dos atos emulativos (aemulatio)?
3.27O que parentesco espiritual?
3.28O que casamento de conhoudo ou casamento de maridos
conhoudos?
3.29O que comorincia?
3.30O que supressio (Verwirkung) e surrectio (Erwirkung)?
3.31O que proibio de comportamento contraditrio (venire contra factum
proprium)?
3.32Em que consiste a simulao inocente ou tolervel?
3.33O que contrato consigo mesmo ou autocontrato?
3.34O que vem a ser o princpio da fungibilidade em matria recursal?
3.35Em que consiste a tomada de deciso apoiada?
3.36O que casamento nuncupativo?
3.37O que colao no Direito Sucessrio?
3.38No que consiste a fertilizao in vitro?
3.39Quando ocorrer a morte presumida?
3.40O que a teoria da perda de uma chance?
3.41O que inseminao artificial e quais suas modalidades?
3.42O que nascituro?
3.43O que natimorto?
3.44O que o princpio da primazia do mrito em grau recursal?
3.45O que Sndrome da Alienao Parental?
3.46O que sociedade de fato?
3.47O que sociedade irregular?
3.48O que so danos sociais?
3.49O que so negcios neutros?
3.50Pessoa fsica ou natural ou de existncia visvel
3.51Princpio da Coexistncia no Direito Civil (Sucesso)
3.52Princpio da Intangibilidade da Legtima no Direito Civil (Sucesso)
3.53Teoria do desamor, do abandono afetivo ou do abandono paterno filial
3.54Em que consiste o insider trading?
3.55O que a adoo brasileira?
3.56O que lveo abandonado?
3.57O que acesso?
3.58O que acesso artificial?
3.59O que acesso natural?
3.60O que aluvio?
3.61O que avulso?
3.62O que composse?
3.63O que confuso, comisto (comisso) e adjuno no Direito Civil?
3.64O que multipropriedade ou time sharing?
3.65O que vem a ser o conjunto-imagem (conjunto imagem) ou trade dress?
3.66O que o desequilbrio no exerccio jurdico?
3.67No que consiste a day trade?
3.68No que consiste a guarda por nidao ou aninhamento?
3.69Em que consiste a responsabilidade civil effusi et dejects?
3.70Em que consiste a responsabilidade pressuposta?
3.71O que preconiza a Teoria do Corpo Neutro?
3.72Em que consiste o contrato leonino?
3.73Em que consistem o namoro simples, o namoro qualificado e a unio
estvel?
3.74Inalegabilidade das nulidades formais
3.75No que consiste o contrato cotalcio?
3.76O que demurrage no Direito Empresarial?
3.77O que contrato sngrafo?
3.78O que perfilhao?
3.79O que desbiologizao da paternidade?
3.80O que gestao em tero alheio, barriga de aluguel, me de
aluguel ou me substituta?
3.81O que o concepturo?
3.82O que se entende por guarda alternada, pingue-pongue ou guarda do
mochileiro?
3.83O que famlia anaparental?
3.84O que famlia homoafetiva?
3.85O que famlia mosaico, pluriparental, poliparental ou multiparental?
3.86O que adoo pstuma?
3.87O que bullying?
3.88O que a teoria do adimplemento substancial (ou do substantial
performance)?
3.89O que clusula penal?
3.90O que contrato de alquilaria?
3.91O que contrato de gaveta?
3.92O que contrato de gr gr?
3.93O que culpa aquiliana ou responsabilidade aquiliana?
3.94O que dano bumerangue?
3.95O que dano indireto?
3.96O que dano reflexo?
3.97O que quase contrato?
3.98O que exceptio doli (exceo dolosa)?
3.99O que so arras confirmatrias?
3.100O que so arras penitenciais?
3.101O que se entende por dano in re ipsa?
3.102O que se entende por teoria do desestmulo, da funo
punitiva, pedaggica (pena privada) ou do punitive damage?
3.103O que clusula 3 irms ou clusula das trs irms?
3.104O que o direito de no saber?
3.105O que vem a ser o direito ao esquecimento?
3.106O que se entende por casamento putativo?
3.107O que preconiza a teoria polidrica no Direito Empresarial?
3.108O que insgnia no Direito Empresarial?
3.109O que aviamento?
3.110Em que consiste a clientela?
3.111O que exceo de inseguridade?
3.112O que inconterms no Direito Empresarial?
3.113O que tutela de evidncia?
3.114O que se entende por nulidade de algibeira?
3.115O que se entende
por agnome, axinimo, hipocorstico, alcunha ou epteto e cognome?
3.116O que cabecel?
3.117O que so deveres
laterais, anexos, secundrios, acessrios ou satelitrios?
3.118O que responsabilidade civil pela perda do tempo livre ou desvio
produtivo de consumo?
3.119O que teoria da molecularizao do conflito ou da tutela?
3.120O que prova diablica? O que prova unilateral e bilateralmente
diablica?

4.DIREITOS DIFUSOS, CONSUMIDOR, ECA, INTERNACIONAL, TRIBUTRIO E


FORMAO HUMANSTICA
4.1O que vem a ser o teaser no Direito do Consumidor?
4.2O que vem a ser o chamariz no Direito do Consumidor?
4.3O que reestilizao no Direito do Consumidor? A reestilizao vlida?
4.4O que puffing na relao consumeirista?
4.5O que merchandising no Direito do Consumidor?
4.6O que se entende por instituto ou fenmeno do business purpose no Direito
Tributrio?
4.7Em que consiste o princpio da transversalidade (princpio da ubiquidade,
princpio da considerao da varivel ambiental nos processos decisrios) no
Direito Ambiental?
4.8O que o biocentrismo no Direito Ambiental?
4.9O que fase holstica no Direito Ambiental?
4.10O que antropocentrismo alargado no Direito Ambiental?
4.11O que Teoria Dualista no Direito Internacional?
4.12Qual o conceito da Teoria Dualista Moderada no Direito Internacional?
4.13Qual o conceito da Teoria Dualista Radical no Direito Internacional?
4.14O que so normas jus cogens ou ius cogens no Direito Internacional?
4.15O que soft law no Direito Internacional?
4.16Em que consiste o conflito duplo ou bidimensional ou conflito de segundo
grau no Direito Internacional?
4.17O que se entende por primeira infncia?
4.18O que se entende por criana cidad?
4.19Em que consiste o drawback?
4.20O que se entende por eliso tributria no Direito Tributrio?
4.21O que se entende por eluso fiscal ou eluso tributria no Direito Tributrio?
4.22O que se entende por evaso tributria no Direito Tributrio?
4.23Relacione o poder criativo do juiz com a metfora da Esttua de Milos
4.24O que o Teorema de Coase?
4.25O que o Teorema de Pigou?
4.26O que vm a ser as regras de Tquio?
4.27O que se entende pela Teoria do Ulisses desacorrentado (ou liberto)?
4.28O que niilismo na Filosofia do Direito?
4.29O que teoria ou regra de calibrao?
4.30O que zettica?
4.31O que a Teoria da Rgua Lsbica Aristotlica ou da Rgua de Lesbos?
DIREITO PENAL, PROCESSUAL PENAL E CRIMINOLOGIA

1.1 O que se entende por quadros mentais paranoicos (Sndrome de Dom


Casmurro)?

Trata-se de terminologia criada para designar o juiz que, dotado de poderes investigatrios,
primeiro decide e depois sai procura de material probatrio para alicerar e justificar sua
deciso.

Ao proceder ao recolhimento da prova, o magistrado antecipa a formao do juzo quanto


soluo do litgio, pois, assumindo a iniciativa probatria, saber o que almeja encontrar, gerando
uma tendncia que o desprover da indispensvel imparcialidade para apreciar os elementos
carreados aos autos, comprometendo a estrutura dialtica do processo.
Nesse contexto, o magistrado passa a desenvolver quadros mentais paranoicos, pois,
primeiro, define-se a hiptese (decide) e, depois, procuram-se os fatos (provas) que legitimem a
deciso j tomada.
Aury Lopes Jr. preconiza:

Atribuir poderes instrutrios a um juiz em qualquer fase um grave erro, que acarreta a destruio
completa do processo penal democrtico. Ensina Cordero que tal atribuio (de poderes instrutrios)
conduz ao primato dellipotesi sui fatti, gerador de quadri mentali paranoidi. Isso significa que se opera um
primado (prevalncia) das hipteses sobre os fatos, porque o juiz que vai atrs da prova primeiro decide
(definio da hiptese) e depois vai atrs dos fatos (prova) que justificam a deciso (que na verdade j foi
tomada). O juiz, nesse cenrio, passa a fazer quadros mentais paranoicos (LOPES JR., 2014, p. 111-112).

No mesmo sentido, encontram-se as lies de Cleber Masson e Vincius Maral:

Exatamente em razo do sistema processual acusatrio que cuidou de separar de maneira bem ntida as
funes de acusar, defender e julgar , no deve o magistrado ter uma participao ativa na primeira fase
da persecutio criminis, de maneira a indicar pelo caminho pelo qual a investigao deve seguir. Nesse
cenrio, poderia o juiz comear a realizar os chamados quadros mentais paranoicos (Sndrome de Dom
Casmurro), em franco prejuzo do investigado (MARAL; MASSON, 2015, p. 94).

A expresso Sndrome de Dom Casmurro faz referncia obra Dom Casmurro, de


Machado de Assis, na qual Bento de Albuquerque Santiago (Bentinho) narra sua histria de amor
com Capitu e o cime que advm desse relacionamento, em virtude das dvidas quanto
eventual traio de sua esposa com seu melhor amigo (Escobar).

Em 1900, a literatura de Machado de Assis j nos contava um romance que talvez seja um dos mais
ilustrativos exemplos de que se pode valer o Processo Penal para pensar o chamado quadro mental
paranoico decorrente da busca pela prova que confirme a hiptese psicolgica inicial. (...) ser tomada a
histria de Dom Casmurro como ponto de partida reflexo. O exemplo timo, afinal, a histria de
Bentinho, a histria de um bacharel em Direito, mergulhado numa trama psicolgica em que cada fato
observado serve para contaminar a sua subjetividade e confirmar uma hiptese previamente inscrita em si:
a traio de Capitu. Atordoado por vrias circunstncias, Bentinho era uma criana fechada em si mesma,
razo pela qual foi apelidado de Dom Casmurro. Com o passar dos anos, desistiu da vida interna no
seminrio para se entregar ao amor que sentia por Capitu, filha de seus vizinhos. Dedicou-se ao estudo, se
formou em Direito, casou com a mulher que se apaixonara e teve um filho chamado Ezequiel. Cmplice de
sua felicidade, esteve sempre ao seu lado um grande amigo, de nome Escobar, companheiro desde a
poca do seminrio. Foi no enterro de Escobar, recm-falecido, que o sentimento de Bentinho ganhou
fora. A contemplao de Capitu ao cadver lhe pareceu estranha, intensa demais. O cime aumentou e
com ele o quadro mental paranoico. Ao que lhe parece, seu filho, Ezequiel estava tomando a feio de
Escobar. Pensa em matar mulher e filho, mas no tem coragem. Agora nada importa, a ideia tomou parte
de sua estrutura psicolgica, a hiptese passou a ter primazia sobre os fatos. Tudo faz sentido a cada folha
de sua histria pessoal. Pois a est: o adultrio o crime eleito como hiptese por Dom Casmurro.
Talvez exista um lastro que d alguma coerncia a este pensamento ou no. Provas evidentes, no h,
ainda. Mas h o desejo de descobrir este mistrio. Aquele que deve se convencer o mesmo que sai atrs
deste convencimento. No sabe que provas sero achadas, ou se achar mesmo alguma coisa. Sabe
apenas que tem uma hiptese: a traio de Capitu, ou ento, para o que olharia? Que caminho tomaria
como fundamento ao seu pensamento? Um dos mais finos romances da literatura brasileira traduz o conto
da busca pela prova que confirmasse a hiptese central. Mas, afinal, houve ou no traio? Eis aqui a
inapreenso do conceito material de verdade e toda a angstia da finalidade retrospectiva do processo,
conforme trabalhado. Nunca chegaremos nem prximo ao fato histrico imputado Capitu. Esta sentena
no foi escrita por Machado de Assis e, portanto, no foi proferida pelo seu julgador: Dom Casmurro. Mas
nem precisava. Saber se houve ou no a traio de Capitu no importa em nada, absolutamente. A
hiptese j foi tomada como deciso por Bentinho, desde o incio do livro. Este o ponto: a verdade
construda por Bentinho (MELCHIOR, 2012, p. 153-154).

Referncias:
LOPES JR., Aury. Direito processual penal. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2014.
MARAL, Vincius; MASSON, Cleber. Crime organizado. So Paulo: Mtodo, 2015.
MELCHIOR, Antonio Pedro. Gesto da prova e o lugar do discurso do julgador o sintoma poltico do
processo penal democrtico. Rio de Janeiro: 2012. Disponvel em:
<http://portal.estacio.br/media/4120373/antonio%20pedro%202011.pdf>. Acesso em: 9 dez. 2015.

1.2O que so mentiras agressivas no processo penal?


Essa questo formulada na prova oral do concurso de 58.o Promotor de Justia do Estado de
Gois.

As mentiras agressivas ocorrem quando o acusado imputa falsamente a terceiro a prtica do


delito, sabendo-o inocente. Nessa circunstncia, dando causa instaurao de investigao
administrativa, inqurito civil ou ao de improbidade administrativa, responder pelo crime de
denunciao caluniosa (art. 339 do Cdigo Penal).
Por bvio, as mentiras agressivas no esto acobertadas pelo direito de no produzir prova
contra si mesmo.
Segundo Renato Brasileiro, o princpio do nemo tenetur se detegere abrange:
a)direito ao silncio ou direito de ficar calado;
b)direito de no confessar a prtica de ilcito penal;
c)inexigibilidade de dizer a verdade;
d)direito de no praticar qualquer comportamento ativo que possa incrimin-
lo;
e)direito de no produzir nenhuma prova incriminadora invasiva (LIMA,
2014, p. 80-86).
Quanto inexigibilidade de dizer a verdade, cabe considerar que, embora no Brasil no
exista o crime de perjrio, no h que se falar no direito a mentir. O que ocorre que a mentira
tolerada, no podendo dela resultar qualquer prejuzo ao acusado, salvo se se tratar de uma
mentira agressiva, hiptese que acarretar a responsabilizao criminal pela prtica do crime de
denunciao caluniosa.

Referncias:
LIMA, Renato Brasileiro. Manual de processo penal. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2014.

1.3No que consiste o aviso de Miranda?


Aviso de Miranda, tambm conhecido como Miranda Rights ou Miranda warnnings,
origina-se do famoso caso Miranda V. Arizona, ocorrido em 1966, ocasio em que a Suprema
Corte Norte-Americana firmou o entendimento, por maioria (cinco votos contra quatro), de que as
declaraes prestadas pelo acusado polcia no teriam nenhuma validade, se ele no foi
informado:
a)de que tem o direito de no responder s perguntas formuladas;
b)de que tudo que ele disser poder ser utilizado contra ele;
c)de que tem direito a um advogado escolhido ou nomeado (LIMA, 2014, p.
78).
De acordo com a referida deciso, a ausncia dessa formalidade era suficiente para macular
de nulidade as declaraes prestadas e as provas dela derivadas. No famigerado caso Miranda V.
Arizona:

Em maro de 1963, aps ter sido identificado por uma testemunha, Ernesto Miranda foi preso em sua casa
e conduzido polcia em Phoenix, sendo levado a uma sala de interrogatrios e interrogado por dois
policiais. Duas horas depois, os policiais tinham em suas mos uma confisso assinada por Miranda, na
qual ele declarava que a confisso havia sido voluntria, sem ameaas ou promessas de imunidade e com
completo conhecimento de seus direitos, inclusive ciente de que as declaraes seriam utilizadas contra
ele. No entanto, os policiais admitiram que Miranda no havia sido alertado quanto ao direito de ter um
advogado presente (LIMA, 2014, p. 78).

Embora no se exija essa formalidade no Brasil, cabe considerar que no se admite o


chamadointerrogatrio sub-reptcio.
O interrogatrio sub-reptcio ocorre quando h gravao clandestina de conversa informal
com o preso, hiptese em que este no consente com a gravao ambiental e tampouco
advertido de seu direito de permanecer em silncio.
Referncia:
LIMA, Renato Brasileiro de. Legislao criminal especial comentada. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2014.

1.4O que estupro bilateral?


Ocorre o estupro bilateral quando duas pessoas menores de catorze anos praticam atos
libidinosos, o que, tecnicamente, tipifica ato infracional perpetrado por ambos, por conduta
anloga descrita no art. 217-A do Cdigo Penal.
Tal expresso foi utilizada pelo Professor Alamiro Velludo Salvador Netto, que, ao tratar da
alterao do Cdigo Penal pela Lei 12.015/2009, retirou do tipo penal a presuno de violncia,
elemento normativo do tipo penal que permitia ao magistrado, luz do caso concreto, afastar a
severidade penal naqueles casos em que a interveno penal no se mostrava necessria (ex.:
jovem de treze anos que mantm relao sexual com o namorado de dezoito anos).
Nesse contexto, o elemento normativo do tipo permitia suavizar a resposta estatal por meio
de uma coerente opo axiolgica subjacente legislao penal.
A Lei 12.015/2009 caminhou em sentido oposto. Ao afastar o elemento normativo do tipo,
passou a tipificar o estupro de vulnervel no art. 217-A, j no se falando mais em presuno de
violncia.
Segundo o STJ: Para a caracterizao do crime de estupro de vulnervel, previsto no artigo
217-A do Cdigo Penal, basta que o agente tenha conjuno carnal ou pratique qualquer ato
libidinoso com pessoa menor de 14 anos. O consentimento da vtima, sua eventual experincia
sexual anterior ou a existncia de relacionamento amoroso entre o agente e a vtima no afastam
a ocorrncia do crime (REsp 1.480.881/PI, 2014/0207538-0).
Dessa forma, por no mais haver brechas interpretativas, os menores de 14 anos no
podem mais se relacionar sexualmente.
Problematizando a questo, o autor prope a figura do estupro bilateral:

Dois adolescentes de 13 anos relacionam-se sexualmente. Nessa hiptese, quis o legislador,


inconscientemente ou no, consagrar a enigmtica figura do estupro bilateral. Afinal, se aplicado
literalmente o Estatuto da Criana e do Adolescente (artigo 103) e seu microssistema penal, ato infracional
cometero ambos os adolescentes, um contra o outro. A violncia indiferente. A autodeterminao,
relativizada nesta idade, nada importa. O moralismo, por via transversa, aplaudido pelo legislador de 1940
(SALVADOR NETTO, 2009).

Referncias:
SALVADOR NETTO, Alamiro Velludo. Estupro bilateral: um exemplo limite. Boletim IBCCRIM, So Paulo,
ano 17, n. 202, p. 8-9, set. 2009.

1.5No que consiste a exceo de Romeu e Julieta no Direito Penal?


Por meio dessa exceo, a vulnerabilidade etria poder ser relativizada, considerando a
diferena de idade entre as partes (exceo de Romeu e Julieta).
Como cedio, os fenmenos sociais vivenciados nas ltimas dcadas indicam que os
adolescentes esto, a cada dia, mais expostos a contedos ligados sexualidade. A maturidade
sexual nos dias atuais chega muito cedo, num contexto social no concebido pela legislao
ptria ao definir a idade de consentimento para as relaes sexuais.
Certamente, ao conceber o patamar de 14 anos, o legislador infraconstitucional no previu o
surgimento de uma srie de fenmenos sociais, tais como a sexualidade precoce, a sexualidade
fluda, o gnero neutro, dentre diversos outros desdobramentos da chamada gerao Z.
Tal teoria preconiza que, em que pese a literalidade do Cdigo Penal, no se deve
considerar estupro de vulnervel quando a relao sexual ocorre com uma pessoa com diferena
etria de at cinco anos, pois ambas as partes se encontram na mesma etapa de
desenvolvimento sexual. Nesse cenrio, no seria razovel considerar estupro a relao
consentida entre namorados (por exemplo: A, com 13 anos, e seu namorado(a), com 18 anos).
Dessa forma, quando a situao de idade do acusado de apenas alguns anos a mais do
que a vtima, a situao dever receber um tratamento jurdico diverso.
Alguns Estados norte-americanos, diante dessa circunstncia, desenvolveram as Romeo
and Juliet Laws, segundo as quais no h crime em caso de relacionamento sexual entre
pessoas cuja diferena de idade pequena, considerando que ambos esto no mesmo momento
de descoberta da sexualidade (GARCIA, 2015).
A expresso inspirada na obra de William Shakespeare e refere-se tragdia escrita entre
1591 e 1595, nos primrdios de sua carreira literria, na qual narra a morte de dois jovens
amantes.
Observe-se que na pea Julieta tinha apenas 13 anos quando manteve relao amorosa com
Romeu, fato que ocasionaria, luz do nosso ordenamento jurdico, a responsabilizao de Romeu
por ato infracional anlogo ao estupro de vulnervel.
Embora a terminologia seja inusitada, j foi citada por diversas decises judiciais. Dentre
estas, destaque-se a deciso da juza Placidina Pires, da 10.a Vara Criminal de Goinia (GO), que
absolveu um homem que manteve relaes sexuais com uma jovem de 13 anos, pois, conforme o
Direito Comparado, poderia o Direito brasileiro ter adotado orientao semelhante (Romeo and
Juliet Laws) para os casos em que no for constatada a explorao sexual dos adolescentes, ou
seja, para as hipteses em que o ato sexual consentido resultou de relao de afeto, conforme
notcia publicada no Conjur1.
Em interessante artigo sobre o tema, a defensora pblica Poliana Pereira Garcia apresenta
diversas decises judiciais que expressamente invocaram referida exceo, sendo pertinente a
transcrio:

Apelao criminal. Recurso ministerial. Ato infracional/equiparado a estupro de vulnervel. Exceo de


Romeu e Julieta. Absolvio mantida. Recurso improvido. Poderamos traduzir, com vista utilizao de
seus conceitos por aqui, como Exceo de Romeu e Julieta, inspirada nos clebres amantes juvenis
imortalizados pelo gnio de William Shakespeare. Consiste em no reconhecer a presuno de violncia
quando a diferena de idade entre os protagonistas seja igual ou menor de 05 anos, considerando que
ambos estariam no mesmo momento de descobertas da sexualidade. E, consequentemente, em uma
relao consentida, no haveria crime (SARAIVA, Joo Batista Costa. O depoimento em dano e a Romeo
and Juliet law. Uma reflexo em face da atribuio da autoria de delitos sexuais por adolescentes e a nova
redao do art. 217 do CP. In: Juizado da Infncia e Juventude / [publicado por] Tribunal de Justia do
Estado do Rio Grande do Sul, Corregedoria-Geral da Justia. n. 1 (nov. 2003). Porto Alegre: Departamento
de Artes Grficas do TJRS, 2003). Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da
a
2. Cmara Criminal do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos, por maioria, no prover
o
o recurso, nos termos do voto do 1. vogal, vencido o relator (TJ/MS. Apelao 0022701-25.2012.8.12.0001,
o
Campo Grande, Rel. Des. Carlos Eduardo Contar. Dirio da Justia n. 3.047. Ano XIII, Publicado em:
31.01.2014) (sem grifos no original) (GARCIA, 2015).
Ocorre que nos Estados Unidos da Amrica do Norte, em vrios Estados, o sexo consentido entre menores
de 18 anos criminalizado. No entanto, com o tempo se verificou que a aplicao pura e simples da norma
sobredita conduzia a exageros punitivos, razo pela qual se editou uma legislao visando conter o furor da
irracionalidade penal. Tal lei, apelidada de Romeo and Juliet Law, afasta a criminalizao em todos os
casos nos quais os envolvidos no tenham uma diferena de idade superior a cinco anos. Este parmetro
ofertado pela legislao e jurisprudncia aliengenas certamente pode servir de base para uma orientao
dos operadores do direito na aplicao comedida da regra penal contida no artigo 217-A, CP quando
envolva sexo consensual entre menores. Desta forma, por no caracterizar os fatos descritos na petio
inicial como ato infracional, de rigor a extino do processo sem resoluo do mrito. At porque, neste
caso, no se est a tutelar o bem jurdico protegido pelo artigo 217-A, do Cdigo Penal, ou seja, o bom
desenvolvimento sexual dos menores. Mas, pelo contrrio, a aplicao de medida socioeducativa
acarretaria violao do bem jurdico protegido, j que atingiria o bom desenvolvimento sexual do
adolescente maior de 14 (quatorze) anos, e no tutelaria o adolescente no maior de 14 (quatorze) anos. O
mesmo no se aplica no caso de adolescente praticar conjuno carnal com criana, havendo considervel
diferena de idade. Nesse caso, a conduta praticada pelo menor caracteriza ato infracional, cabendo
Justia da Infncia e Juventude aplicar-lhe a medida socioeducativa pertinente, j que o menor de 12 (doze)
anos ainda no tem suficiente desenvolvimento sexual e psicolgico para tomar decises sobre a vida, e a
maturidade do adolescente, ainda que no completamente desenvolvida, capaz de prejudicar a criana
(Processo 0008066-58.2011.8.26.0268. Publicao Oficial do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo.
a
Disponvel em: Quarta-feira, 26.06.2013. DJe Caderno Judicial 1. Instncia Interior Parte II. So
Paulo, Ano VI Edio 1443 249) (sem grifos no original) (GARCIA, 2015).
Talvez por desmedida pudiccia, talvez mesmo por um contraditrio sentimento puritano ou por simples
hipocrisia sacralizamos qualquer contato sexual, e, no mais das vezes, ainda amarrados a alguns ranos
seculares associamos qualquer forma de prazer necessidade de penitncia, prpria ou alheia. Essa
inconfisso do desejo e do sexo faz lembrar a contradio relatada por Joo Cabral de Melo Neto
em Agrestes: no haver nesse pudor/de falar-me uma confisso, uma indireta confisso, pelo avesso, e
sempre impudor?. Talvez haja. E a eventual dificuldade em dar tratamento mais consentneo ao tema tem
forte apelo simblico: o sexo continua tabu, smbolo de luxria e devassido. O pecado original assim
permanece, o fruto continua proibido. Por isso a insistncia, normalmente cega, de demonizao do
acusado, independentemente de sua idade e do cenrio, signo de um sentimento ambivalente, que exige
incondicionalmente prazer e suplcio juntos.
Se no somos capazes de admitir a ns mesmos nossas limitaes, que tenhamos apenas alguma
sensibilidade com a alma humana, e tomemos como paradigma o exemplo hoje adotado nos Estados
Unidos pas notoriamente reconhecido pela repreenso a crimes sexuais cometidos por jovens
(notadamente os homossexuais), mas que tem admitido a atipicidade da conduta quando a relao sexual
ocorre entre adolescentes. o que se convencionou chamar Romeo and Juliet Law. O dispositivo, de
inspirao shakespereana, tem se firmado como forma de impedir o apenamento de jovens que mantenham
relaes sexuais, cuja diferena de idade no ultrapasse cinco anos (TJSC, Apelao/Estatuto da Criana e
do Adolescente 2011.098397-3, de Campo Er, Rel. Des. Ricardo Roesler, j. 18.09.2012) (sem grifos no
original) (GARCIA, 2015).

Certamente, citar algo diferente enriquece a prova discursiva ou oral do candidato, cabendo
apenas ressaltar que essa exceo no encontra amparo em nosso ordenamento jurdico,
contrapondo-se jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia.
A Lei 12.015/2009 caminhou em sentido diverso ao proposto, ao afastar o elemento
normativo do tipo, e passou a tipificar o estupro de vulnervel no art. 217-A, j no se falando
mais em presuno de violncia. O elemento normativo do tipo que, outrora, permitia suavizar
uma coerente opo axiolgica subjacente a legislao penal, j no mais subsiste no
ordenamento posto.
Dessa forma, por no mais haver brechas interpretativas, os menores de 14 anos no
podem mais se relacionar sexualmente.
Segundo o STJ: Para a caracterizao do crime de estupro de vulnervel, previsto no artigo
217-A do Cdigo Penal, basta que o agente tenha conjuno carnal ou pratique qualquer ato
libidinoso com pessoa menor de 14 anos. O consentimento da vtima, sua eventual experincia
sexual anterior ou a existncia de relacionamento amoroso entre o agente e a vtima no afastam
a ocorrncia do crime (REsp 1.480.881/PI, 2014/0207538-0).

Referncias:
GARCIA, Poliana Pereira. A relativizao casustica da vulnerabilidade etria: anlise a partir da
perspectiva da afetividade, da interpretao sistemtica e do direito comparado. Disponvel em:
<https://jus.com.br/artigos/40294/a-relativizacao-casuistica-da-vulnerabilidade-etaria>.

1.6No que consistem a Sndrome de Alice e o Direito Penal da Fantasia?


Cleber Masson e Vincius Maral, ao defenderem a colaborao premiada como meio
especial de obteno de prova, do qual o Estado no pode prescindir ao enfrentar a criminalidade
organizada, identificam, no pensamento contrrio, a chamada Sndrome de Alice, citando
Amrica Bed Jr. e Gustavo Senna:

fundamental que o direito e o processo penal tenham maior efetividade no


enfrentamento da criminalidade moderna. E isso no representa em hiptese
alguma um discurso autoritrio, arbitrrio, como tende a entender certa parcela
da doutrina, que, de forma generalizada, tacha de neonazistas, de
retrgrados, de defensores do movimento da lei e da ordem, do direito penal do
inimigo, de antidemocrticos, de filhotes da ditadura etc. todos aqueles que
advogam a restrio de algumas garantias processuais em casos limites de
criminalidade grave, e isso quando de conhecimento notrio que os direitos e
garantias fundamentais no so absolutos. (...).
Essa postura preconceituosa e antidemocrtica de certa parcela da doutrina
revela um comportamento tpico de quem foi acometido, pode-se dizer, pela
sndrome de Alice, pois mais parece viver num mundo de fantasia, com um
direito penal da fantasia, um mundo no qual no existem terroristas, nem
organizaes criminosas nacionais e internacionais a comprometer as
estruturas dos prprios Estados e, por conseguinte, o bem-estar da coletividade
e a sobrevivncia humana (BED JR., In: MARAL, 2015, p. 101-102).

A Sndrome de Alice no Pas das Maravilhas (ou AIWS) tambm conhecida como
Sndrome de Todd, em referncia ao psiquiatra ingls John Todd, que a descreveu pela primeira
vez em 1955.
As expresses Sndrome de Alice e direito penal da fantasia encontram sua origem na
obra literria Alices Adventures in Wonderland (Alice no Pas das Maravilhas), de autoria de
Charles Lutwidge Dodgson, publicada em 1865 sob o pseudnimo de Lewis Carroll. O livro narra
as aventuras de Alice, que, ao cair numa toca de coelho, transportada para um lugar fantstico
povoado por criaturas peculiares e antropomrficas, sendo repleto de pardias, poemas populares
infantis e enigmas.
Lewis Carroll sofria de surtos dessa desordem e muitos estudiosos reputam que o autor
utilizou seu livro Alice no Pas das Maravilhas para descrever sua experincia atravs da
personagem Alice.
A sndrome de Alice um distrbio de desorientao neurolgica que afeta drasticamente a
percepo dos seres humanos. As pessoas afetadas por essa condio podem experienciar
sintomas de micropia, macropsia, ou outros tipos de distores de tamanho de outras
modalidades. Geralmente, se trata de uma desordem temporria, associada com fortes
enxaquecas, tumores cerebrais, alm do uso de drogas com efeitos psicoativos (...) Essa
sndrome mais um distrbio da percepo do que a mudana de uma condio especfica do
sistema nervoso. (...) Descanso o principal tratamento recomendado, mas tambm recomenda-
se entrar em grupos de terapia, para compartilhar e conhecer experincias de outras pessoas,
principalmente porque essa condio pode causar que as pessoas fiquem, compreensivelmente,
alarmadas, assustadas, e com forte tendncia a entrarem em pnico, se tornando paranoicas
(Disponvel em: <http://www.saudenacerta.com/sindrome-d%D0%B5-alice-n%D0%BE-pais-
d%D0%B0%D1%95-maravilhas/>. Acesso em: 3 maio 2016).
Referncias:
BED JR, Amrico; SENNA, Gustavo. Princpios do processo entre o garantismo e a efetividade da
sano. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 26-28. Apud. MARAL, Vincius; MASSON,
Cleber. Crime organizado. So Paulo: Mtodo, 2015.
Disponvel em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Sndrome_de_Alice_no_pas_das_maravilhas>.
Disponvel em: <http://medicineisart.blogspot.com.br/2010/06/sindrome-de-alice-no-pais-das.html>.
Disponvel em: <http://www.precepta.com.br/dicionario/sindrome-de-alice-pais-das-maravilhas-sindrome-
de-todd/>.
Disponvel em: <http://www.saudenacerta.com/sindrome-d%D0%B5-alice-n%D0%BE-pais-
d%D0%B0%D1%95-maravilhas/>.

1.7No que consiste a sndrome da mulher de Potifar?


Potifar um personagem bblico (Gnesis 37:28), e, com base nele, a criminologia
desenvolveu a teoria da sndrome da mulher de Potifar.
Apenas para compreender o contexto bblico, no antigo testamento, Jos, filho de Jac,
despertou a inveja de seus irmos, que o venderam como escravo aos ismaelitas, os quais o
levaram ao Egito, onde o venderam ao oficial egpcio Potifar.
Jos prosperou e tornou-se alvo do desejo lascivo da mulher de Potifar (Gnesis 39:7). No
entanto, Jos recusou-se a atender seus anseios, sendo acusado falsamente pela mulher de
Potifar de ter tentado se aproveitar dela, fato que o condenou ao crcere.
Portanto, a sndrome da mulher de Potifar corresponde figura criminolgica da mulher que,
ao ser rejeitada, imputa, falsamente, quele que a rejeitou, conduta criminosa relacionada
dignidade sexual.
Segundo Cleber Masson, para anlise da verossimilhana das palavras da vtima,
especialmente nos crimes sexuais, a criminologia desenvolveu a teoria da sndrome da mulher de
Potifar, consistente no ato de acusar algum falsamente pelo fato de ter sido rejeitada, como na
hiptese em que uma mulher abandonada por um homem vem a imputar a ele, inveridicamente,
algum crime de estupro (MASSON, 2013, p. 27).

Referncias:
MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado. Parte especial: arts. 213 a 359-H. 3. ed. So Paulo:
Mtodo, 2013. vol. 3.

1.8No que consiste a chamada sndrome de Estocolmo? Essa sndrome


poder ser aplicada aos casos de violncia domstica?

A expresso sndrome de Estocolmo foi criada por Harvey Schlossberg, psiclogo clnico,
tratando-se de uma perturbao de ordem psicolgica em que a vtima desenvolve o fenmeno da
transferncia, ou seja, passa a torcer pelo sucesso do seu algoz, nutrindo inclusive sentimentos
positivos por ele.

uma perturbao de ordem psicolgica, paralela chamada transferncia, que


o termo que a psicologia usa para se referir ao relacionamento que se
desenvolve entre um paciente e o psiquiatra, e que permite que a terapia tenha
sucesso. O paciente precisa acreditar que o mdico pode ajud-lo a fim de que
o tratamento tenha bom xito, e como resultado desse esforo, o paciente
desenvolve o fenmeno da transferncia.
As pessoas, quando esto vivendo momentos cruciais, costumam se apegar a
qualquer coisa que lhes indique a sada, e exatamente isso que ocorre com os
refns e suspeitos.
Por ocasio de um evento crtico, tanto uns como outros esto sob forte tenso
emocional.
Por essa razo, os refns passam conscientemente a desejar que tudo d certo
para os suspeitos, isto , que eles consigam o dinheiro do resgate, que lhes
sejam satisfeitas todas as exigncias e que, ao final, possam fugir em paz,
deixando os refns com vida.
Nesse processo mental, os refns passam a considerar como totalmente
indesejvel toda e qualquer interveno policial e, frequentemente, os prprios
valores sedimentados ao longo da vida costumam ser questionados e at
mudados por essas pessoas.
Dessa nsia desesperada pelo bom sucesso dos suspeitos para a simpatia, a
admirao, e at mesmo o amor ou bem-querer, um passo (PACHECO, In:
GRECO, 2016, p. 19).

Segundo o especialista, os primeiros sintomas da incidncia da sndrome de Estocolmo


aparecero entre 15 e 45 minutos depois da instaurao de uma situao de crise, perdurando
enquanto houver a convivncia entre os agentes causadores e as vtimas.
A origem terminolgica encontra-se ligada a um roubo ocorrido numa agncia bancria em
Estocolmo, Sucia, entre os dias 23 e 28 de agosto de 1973, ocasio em que um agente fez refm
trs mulheres e um homem, utilizando-os como escudos humanos contra os policiais.
Aps a libertao dos refns, uma das mulheres, ao dar uma entrevista, demonstrou simpatia
por um dos sequestradores, afirmando que se casaria com ele aps o cumprimento de sua pena.
comum a sua aplicao para justificar os casos de violncia domstica, nos quais a vtima
no consegue romper o ciclo da violncia, expondo-se e tolerando constantes agresses por parte
do homem, muitas vezes mentindo na esfera policial ou em juzo para defender seu companheiro,
recusando a submeter-se ao exame de corpo de delito, desqualificando testemunhas, afirmando
que tudo no passou de um mal-entendido, que a convivncia do casal harmnica e que se trata
de um evento isolado.
Nesses casos, o terror imposto no mbito domstico e familiar to intenso que a mulher
passa a sentir-se culpada pelo comportamento agressivo do companheiro, tratando-o como uma
vtima das circunstncias (lcool, drogas, companhias, desemprego etc.), ao passo que se
incrimina, dizendo ser ela a responsvel pelas agresses perpetradas por aquele.
Por essas razes que o art. 16 da Lei 11.340, de 2006, estabelece que a renncia
representao da ofendida, nas aes penais pblicas condicionadas representao, somente
ser admitida perante o juiz, em audincia especialmente designada com tal finalidade,
precedendo o recebimento da denncia e com a oitiva do rgo ministerial, permitindo, assim, que
a vtima seja exortada da necessidade de romper o ciclo da violncia, bem como cientificada de
que a lei traz uma srie de medidas em sua proteo, para que o ato de renncia seja feito com
conscincia acerca de suas consequncias.
Nos casos de violncia domstica contra mulher, o comportamento da vtima pode ser
explicado por meio das sndromes de Estocolmo, de Oslo e da Mulher Espancada (battering
syndrome).

Em especial, precisamos entender que a violncia domstica acontece dentro


de um ciclo e acaba estabelecendo um tipo de vnculo especial entre o agressor
e a vtima.
A primeira relao que se estabelece de confiana. O companheiro ou marido
traz para ela aspectos positivos e ela projeta nessa pessoa perspectivas de vida
relacionamento de mais longo prazo com ele. Constata-se que a primeira
violncia nunca acontece no primeiro dia, no primeiro encontro.
H uma dificuldade de comunicao, pois a primeira agresso rompe uma
relao de confiana atingindo uma relao que era satisfatria.
Muitas mulheres chegam a se perguntar: O que fizeram de errado?
A violncia inicial desorienta a mulher e ela tende a apresentar sintomas de
depresso e ansiedade.
Isolada neste processo, a mulher culpa-se pela situao, entra em um processo
de resistncia passiva e se habitua a conviver com aquele tipo de situao.
A vtima passa a assumir o modelo mental do seu agressor. quando ela passa
a pensar que ele est certo e ela est errada, mas com o objetivo de garantir a
integridade psicolgica e adaptar-se situao.
Nesse momento, ocorre o que chamamos de identificao com o agressor.
Esta relao somatizada pela mulher. a chamada Sndrome da Mulher
Espancada battering syndrome, na qual a violncia acompanhada do
aumento de sintomas clnicos em geral e problemas emocionais com sofrimento
duradouro. Embora sofra, por falta de opo e ateno do Poder Pblico, a
mulher continua convivendo com o agressor e perpetuando a vitimizao.
Observa-se a similitude com a denominada Sndrome de Estocolmo, quando a
vtima se identifica com o sequestrador. Este passa a ser o seu ponto de
referncia e segurana, e a ameaa fica ligada ao exterior.
Na medida em que essa mulher fica isolada, sem algum que possa ajud-la a
entender o que est acontecendo nem garantir-lhe a segurana de que precisa,
ela passa a se adaptar a essa situao, para manter um bom relacionamento
com o agressor. Tal a desesperana que busca segurana no prprio
agressor.
A mulher passa a desenvolver grande dependncia do agressor, idealizao do
agressor e defesa das razes do agressor.
Estes sinais associados aos sentimentos preponderantes de tristeza, raiva e
desesperana, sugerem a presena da sndrome da mulher espancada, cuja
principal caracterstica a desesperana apreendida.
A maioria das mulheres tm dificuldade em considerar os atos como violentos
nas fases iniciais, geralmente marcadas por agresses verbais, cimes,
ameaas, destruio de objetos etc. (BARROSO FILHO). (sem grifos no
original)

Saliente-se, por fim, que o recente caso de estupro coletivo de uma adolescente no Estado
do Rio de Janeiro chamou ordem do dia a discusso acerca do machismo oculto e da cultura do
estupro no Brasil.
Sem aprofundar na discusso das diversas manifestaes quanto violncia de gnero, pois
fugiria dos limites do presente trabalho, ressalto apenas quatro formas de violncia
psicolgica2 contra a mulher que passaram a ser citadas na doutrina especializada (LIMA, 2016):
a)Gaslighting: violncia psicolgica que diminui a autoestima da mulher,
fazendo com que ela e os demais que a cercam passem a imaginar que ela
se encontra louca ou desequilibrada. So tpicas dessa forma de violncia
as frases: voc sempre exagera, nunca falei isso, voc precisa se
tratar, voc deve estar enlouquecendo ou voc est muito sensvel;
b)Manterrupting: consiste em interromper constantemente a fala da mulher,
impedindo que ela conclua seu raciocnio, o que tambm afeta sua
autoestima;
c)Mansplaining: explicar aquilo que bvio mulher, tratando-a como uma
incapaz;
d)Bropriating: ocorre quando o homem leva o crdito pelas ideias que
pertencem mulher.

Referncias:
BARROSO FILHO, Jos. O perverso ciclo da violncia domstica contra a mulher... Afronta a dignidade de
todos ns. Disponvel em: <http://www.cnj.jus.br/atos-administrativos/atos-da-presidencia/433-informacoes-
para/imprensa/artigos/13325-o-perverso-ciclo-da-violia-domica-contra-a-mulher-afronta-a-dignidade-de-
todos-n>.
GRECO, Rogrio. Direito penal do equilbrio. Rio de Janeiro: Impetus, 2016.
LIMA, Luanda. Mulheres podem ser diminudas por machismo oculto; o que gaslighting. Disponvel em:
<http://www.ebc.com.br/cidadania/2016/04/saiba-o-que-e-gaslighting-e-conheca-outras-formas-de-mascarar-
o-machismo>.
SANTANA, Ana Elisa. Violncia contra a mulher: entenda o que a cultura do estupro. Disponvel em:
<http://www.ebc.com.br/cidadania/2016/06/o-que-e-cultura-do-estupro>
.

1.9 No que consiste a sndrome de Londres?


Se na sndrome de Estocolmo os refns estabelecem uma relao de afinidade com seus
agressores, na sndrome de Londres ocorre justamente o oposto, os refns passam a discutir,
discordar, questionar o comportamento dos sequestradores gerando uma antipatia que poder ser
fatal (GRECO, 2016, p. 60).
A denominao refere-se a um evento que ocorreu entre os dias 30 de abril e 5 de maio de
1980, na Embaixada Iraniana, ocasio em que seis terroristas mantiveram como refns vinte
pessoas, dentre elas diplomatas e funcionrios da repartio.
Dentre os funcionrios havia o iraniano Abbas Lavasani, que passou a discutir com os
terroristas, dizendo que jamais seguiria o Aiatol. O clima entre os criminosos e o refm foi
piorando, sendo o refm Abbas executado.
Em sntese, ocorre quando, por diversos mecanismos psicolgicos, o refm no para de
resmungar e de confrontar seus algozes, situao que poder levar sua morte.

Referncias:
GRECO, Rogrio. Direito penal do equilbrio. Rio de Janeiro: Impetus, 2016.

1.10No que consiste a sndrome de Lima?


A sndrome de Lima o conjunto de sintomas de simpatia ou afeto desenvolvidos pelo
sequestrador (ou raptor) em relao vtima.
Essa sndrome recebeu essa terminologia em razo do ataque embaixada japonesa,
ocorrido em 1996 em Lima (Peru).
Apenas traando um paralelo, a sndrome de Estocolmo a simpatia do raptado pelo seu
raptor, ou seja, o inverso da sndrome de Lima.
Glaise Franco Marcadores prega que a sndrome de Lima trata-se de um conjunto de
sintomas desenvolvidos por sequestradores em sua atividade criminosa, nas relaes de
proximidade e compreenso das necessidades das vtimas, resultando em afeto. Ganhou este
nome por tal fato ter sido registrado em 1996, em Lima (Peru), em ataque a embaixada japonesa.
Seu oposto a Sndrome de Estocolmo (MARCADORES, 2008).
Na mesma direo, Joaquim Alexandre Rodrigues diz que Sndrome de Lima o inverso: a
simpatia do sequestrador pelo sequestrado (RODRIGUES, 2011).

Referncias:
RODRIGUES, Joaquim Alexandre. O sndrome de Estocolmo, o sndrome de Lima. Disponvel em:
<http://joaquimalexandrerodrigues.blogspot.com.br/2011/10/quando-se-fala-em-resgate-fala-se-em.html>.
Acesso em: 23 abr. 2016.
MARCADORES, Glaise Franco. Sndrome de Lima. Disponvel em:
<http://dicionariodesindromes.blogspot.com.br/2008/06/sindrome-de-lima.html>. Acesso em: 23 abr. 2016.

1.11No que consiste a sndrome de Oslo?


A sndrome de Oslo uma reao psicolgica de pessoas ou de um grupo vtima de maus-
tratos ou ameaas dirigidas as suas integridades fsicas e/ou mentais, que acreditam que so
responsveis pelas ameaas ou maus-tratos que recebem. Corresponde a um estado psicolgico
que as pessoas desenvolvem perante situaes em que enfrentam grande perigo ou ameaa.
Essas pessoas nutrem a convico de que realmente as agresses perpetradas e
direcionadas contra elas so merecidas.
A vtima, diante da situao de impotncia, cria o mecanismo de defesa e passa a ter a
iluso de que o seu comportamento pode controlar a situao, assim, a depender das suas
reaes, poder controlar o agressor, acreditando que, se mudar, o agressor mudar de
comportamento.
um autoengano que a vtima cria e desenvolve sobre as verdadeiras intenes da ameaa
ou do perigo.
Glaise Franco Marcadores ensina que:

A Sndrome de Oslo uma reao psicolgica de pessoas ou de grupos vtimas


de maus-tratos e/ou ameaas a sua integridade fsica e mental. Nesta sndrome
a pessoa ou o grupo vitimizado passa a acreditar-se responsvel pelos maus-
tratos que recebe, s vezes at merecedora dos castigos que lhe so
impostos. A vtima passa a achar que merece ser agredida. Trata-se geralmente
de uma defesa: diante de uma situao de agresso ou de ameaa severa,
sobre a qual o indivduo sente-se absolutamente impotente, como mecanismo
de defesa, o sujeito passa a fantasiar que tem o controle da situao e a
depender das suas reaes, dos seus gestos, do seu comportamento poder
controlar o agressor, isto , assim a vtima acredita que se mudar o seu
agressor tambm mudar. Nestes casos, subliminarmente, inconscientemente,
a vtima considera pior do que a prpria ameaa integridade fsica a sensao
de impotncia diante da iminncia de agresso. Da mesma maneira que ocorre
com pessoas individualmente, pode ser um mecanismo de defesa grupal,
podendo ser a reao de um grupo ou de uma comunidade. Exemplos:
mulheres que sofrem violncia domstica, crianas abusadas fisicamente...
(MARCADORES, 2008, p. 1).

Referncias:
MARCADORES, Glaise Franco. Sndrome de Lima. Disponvel em:
<http://dicionariodesindromes.blogspot.com.br/2008/05/sindrome-de-oslo.html>. Acesso em: 23 abr. 2016.

1.12O que preconiza a sndrome do Piu-Piu no Tribunal do Jri?


A expresso Sndrome do Piu-Piu foi cunhada pelo filsofo Olavo de Carvalho, inspirado no
desenho animado da dcada de 1980, para designar o indivduo que sofre de cegueira deliberada,
colocando-se em posio de dvida mesmo quando confrontado com fatos irrefutveis.
No referido desenho, Piu-Piu (pssaro) e Frajola (gato) travavam uma luta pela vida, em que
o bordo do passarinho ao ver o gato preparar-se para o ataque era: Eu acho que vi um
gatinho!, colocando-se em posio de dubiedade mesmo tendo certeza do ataque que seria
materializado.
No Tribunal do Jri, no raro, a defesa busca desacreditar a acusao, minimizando o poder
punitivo do Estado, ao dizer que no h certeza absoluta e que a condenao poderia levar um
inocente priso, levantando uma srie de dvidas e de hipteses que jamais poderiam ser
resolvidas. Apega-se ao secundrio, sem enfrentar todas as provas que apontam para o ru como
o autor do homicdio, tentando embrulhar os fatos para evitar o decreto condenatrio.
E o faz sabendo que, em homenagem plenitude de defesa, ser formulado um quesito
obrigatrio: O jri absolve o acusado?, o que possibilita a utilizao de extenso rol de teses
defensivas.
Sendo a confisso muito rara no Tribunal do Jri, s ocorrendo quando no se pode mais
negar a prtica do crime, comum a defesa se valer do princpio in dubio pro reo, dizendo no
haver prova suficiente para a condenao.
Nesse contexto, ensina Csar Danilo: a defesa, com o objetivo de contaminar os jurados
com a Sndrome do Piu-Piu, recita uma mirade de escritos e julgados que reclamam a certeza
absoluta da ocorrncia do fato descrito na denncia para a condenao. Em regra, semeia-se a
dvida para colher a absolvio ou pena aqum da merecida. a velha ameaa aos jurados com
o fantasma do erro judicirio (NOVAIS, 2016).
No anseio de suscitar a dvida no esprito dos jurados, infindveis hipteses so levantadas
pela defesa, conforme ensina Edilson Mougenot: para tudo que eu disser existir sempre uma
resposta. Para tudo! Existe sempre um argumento e um contra-argumento. S que, acima de tal
dicotomia, h algo que se chama lgica, que sopesa e supera os antagonismos dialticos
(BONFIM, 2014, p. 209). E continua: nunca se conseguir saciar a sanha da defesa, o apetite
defensivo em especular, em questionar. Porquanto o que h de lgico, neste caso, no lhe serve
de arrimo. Dessarte, recorre ao absurdo para atingir o resultado pretendido (BONFIM, 2014, p.
225).
Nos Estados Unidos da Amrica, os standards so classificados em suspeita razovel
(reasonable suspicion), causa provvel (probable cause), preponderncia de evidncia
(preponderance of evidence), evidncia clara e convincente (clear and convincing evidence) e
prova para alm da dvida razovel (beyond any reasonable doubt) (NOVAIS, 2016).
Dessa forma, com a possibilidade de haver chance remota de erro, pautada em hipteses
absurdas, teratolgicas, no poder haver a aplicao do in dubio pro reo. A absolvio dever
ocorrer apenas quando houver uma dvida razovel.
Com base na Sndrome do Piu-Piu, o Exmo. Promotor de Justia Csar Danilo Ribeiro de
Novais, Presidente da Associao dos Promotores do Jri (Confraria do Jri), adaptou-a ao
Tribunal Popular, preconizando: racional que o jurado, adstrito ntima convico e aos
ditames da justia, opte pela condenao do ru quando no houver dvida razovel. O simples
fato de haver probabilidades remotas de erro no o bastante para hesitao, tornando-se de
rigor a emisso de veredicto condenatrio. Portanto, na falta de dvida razovel, no h espao
para a Sndrome do Piu-Piu. Que ela fique bem guardada na memria ldica da infncia e no
sirva de muleta para o erro judicirio negativo (NOVAIS, 2016).

Referncias:
BONFIM, Edilson Mougenot. No Tribunal do Jri: crimes emblemticos, grandes julgamentos. So Paulo:
Saraiva, 2014.
NOVAIS, Csar Danilo Ribeiro de. Sndrome do Piu-Piu no Jri. Disponvel em:
<http://promotordejustica.blogspot.com.br/2016/03/sindrome-do-piu-piu-no-juri.html>. Acesso em: 2 mar.
2016.

1.13Na sistemtica dos crimes hediondos, em que consiste a clusula


salvatria?

H, basicamente, trs sistemas para se classificar uma infrao penal como crime hediondo:
a)Sistema legal: neste sistema cabe ao legislador a opo poltica de
predeterminar quais crimes sero considerados hediondos, por meio de um
rol taxativo. Pouco importa o carter repugnante, abjeto, nocivo,
desprezvel, asqueroso que compeliu o agente sua prtica. Ser hediondo
se constar do rol taxativo do dispositivo legal. Foi o sistema adotado no
Brasil pela Lei 8.072/1990.
b)Sistema judicial: confere-se ao magistrado a atribuio de analisar e
identificar o carter hediondo de uma infrao penal, tendo em conta as
peculiaridades do caso concreto. O problema que este sistema confere
ampla liberdade ao magistrado, condicionando a natureza hedionda do
delito interpretao do magistrado, o que gera insegurana jurdica.
c)Sistema misto: neste sistema, em vez de haver um rol taxativo, o
legislador traz um conceito amplo de crime hediondo, cabendo ao
magistrado fazer o enquadramento luz das peculiaridades do caso
concreto.
Neste ltimo sistema, Alberto Zacharias Toron prope a criao da chamada clusula
salvatria, permitindo que o magistrado afastasse a natureza hedionda de um crime, embora
estivesse previsto no rol taxativo previsto na lei penal. Por bvio, o contrrio no seria possvel, ou
seja, no se poderia atribuir o carter hediondo a uma infrao que no constasse do rol, sob
pena de ofensa ao princpio da legalidade (LIMA, 2014, p. 29).
Adotando-se a clusula salvatria, o juiz poderia afastar, pelas peculiaridades do caso
concreto, a aplicao do carter hediondo, por exemplo, do crime descrito no art. 273 do Cdigo
Penal.

Referncias:
TORON, Alberto Zacharias. Crimes hediondos: o mito da represso penal. So Paulo: RT, 1996, p.
98. Apud. LIMA, Renato Brasileiro de. Legislao criminal especial comentada. 2. ed. Salvador: JusPodivm,
2014.
1.14O que preconiza a teoria da cegueira deliberada (willful blindness)?
Tambm conhecida como doutrina da evitao da conscincia ou doutrina do ato de
ignorncia consciente (conscious avoidance doctrine), doutrina da cegueira intencional (willful
blindness doctrine) ou teoria das instrues da avestruz (ostrich instructions).

A teoria da cegueira delibada, em apertada sntese, preconiza que, se o agente tinha


conhecimento da elevada possibilidade de que os bens, dinheiros ou valores eram provenientes
de infrao penal e agiu de forma indiferente, dever ser responsabilizado pelo crime em questo
a ttulo de dolo eventual.
Tal teoria aplica-se na lei de lavagem de capitais para permitir a punio do agente que alega
no ter conscincia da origem ilcita dos bens, quando tenha, voluntariamente, procurado evitar a
conscincia quanto ilicitude da origem.
A aplicao de tal teoria importante no contexto da Lei 9.613/1998, pelo fato de o crime de
lavagem de capitais prever como elementar a prtica de infrao penal antecedente. Dessa forma,
se o agente no conhece a procedncia criminosa dos bens, no ter agido com dolo de lavagem,
acarretando, assim, a atipicidade da conduta, pois a lei no incrimina a modalidade culposa.
Sabendo disso, comum que a pessoa que opera o esquema de lavagem de capitais alegue
que no sabia da origem ilcita dos valores, evitando a conscincia da procedncia espria.

so trs os requisitos para equiparar a cegueira deliberada ao dolo eventual: a)


essencial que o agente crie consciente e voluntariamente barreiras ao
conhecimento, com a inteno de deixar de tomar contato com a atividade
ilcita, caso ela ocorra; b) o agente deve representar que a criao das barreiras
de conhecimento facilitar a prtica de atos infracionais penais sem sua cincia;
c) so imprescindveis elementos concretos que gerem na mente do autor a
dvida razovel sobre a ilicitude do objeto sobre o qual realizar suas atividades
(BADAR, In: LIMA, 2014, p. 320).

Nos Estados Unidos da Amrica encontra-se o interessante precedente United States versus
J., no qual o indivduo foi flagrado quando retornava do Mxico transportando maconha em um
compartimento secreto do veculo. Embora tenha alegado no possuir conhecimento de que a
droga estava no carro, a Corte concluiu que o acusado evitara, de forma deliberada, o
conhecimento do armazenamento da droga para afastar a responsabilizao criminal.
No Brasil, referida teoria foi aplicada pelo Juiz Federal Danilo Fontenelle Sampaio para
condenar dois empresrios, proprietrios de uma concessionria, pelo crime de lavagem de
dinheiro, por receberem a quantia de R$ 980.000,00 (novecentos e oitenta mil reais), em notas de
cinquenta reais, acondicionadas em sacos de nilon, na aquisio de onze veculos, sem
questionar a origem dos valores (que eram provenientes do furto ao Banco Central de
Fortaleza/CE)3.
Posteriormente, o Tribunal Regional Federal da 5.a Regio reformou a sentena
condenatria, absolvendo-os4.
Referncias:
LIMA, Renato Brasileiro de. Legislao criminal especial comentada. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2014.

1.15O que lavagem em cadeia?


Lavagem de capitais em cadeia corresponde lavagem da lavagem, ou seja, nesse caso, o
crime de lavagem de capitais figurar como crime antecedente a outro delito da mesma natureza.

Considerando as alteraes promovidas pela Lei 12.683/2012, toda e qualquer infrao penal
poder figurar como crime antecedente da lavagem de capitais, permitindo-se, assim, a lavagem
da lavagem (lavagem em cadeia).

Considerando que, por fora da Lei 12.683/2012, toda e qualquer infrao penal
poder figurar como antecedente da lavagem de capitais, conclui-se que passa
a ser possvel a lavagem da lavagem (lavagem em cadeia). A ttulo de exemplo,
basta imaginar a ocultao ou dissimulao de bens provenientes de anterior
infrao antecedente de lavagem de capitais (v.g., lavagem de capitais do
rendimento de aplicao financeira oriunda de anterior crime de lavagem).
Nesse caso, como a lavagem de capitais inicial tem como elementar uma
infrao penal antecedente, a comprovao da materialidade da lavagem
anterior somente ser possvel com a identificao da infrao penal que a
antecedeu (LIMA, 2015, p. 331).

Referncias:
LIMA, Renato Brasileiro de. Legislao criminal especial comentada. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2015.

1.16O que a reserva de autolavagem ou self-laundering?


A reserva de autolavagem encontra-se prevista no art. 6.o, item 2, e, da Conveno de
Palermo, permitindo que os Estados afastassem a responsabilizao pela lavagem de capital,
caso fosse praticada pelo autor do crime antecedente, nos seguintes termos: Se assim o exigirem
os princpios fundamentais do direito interno de um Estado-Parte, poder estabelecer-se que as
infraes enunciadas no pargrafo 1 do presente Artigo no sejam aplicveis s pessoas que
tenham cometido a infrao principal.
Dessa forma, h pases em que o autor da infrao antecedente no poder ser
responsabilizado pelo crime de lavagem, em virtude da adoo do direito interno da reserva
(selflaundering) contida no art. 6.o, item 2, e, da Conveno supracitada.
No Brasil, no h no direito interno tal vedao, o que demonstra ser possvel a
responsabilizao do autor do crime precedente pelo delito de lavagem de capitais.
Parcela da doutrina ptria entende no ser possvel a punio do autor do crime antecedente
em concurso material com o crime de lavagem.
Referido entendimento refutado por Renato Brasileiro por dois motivos. Em primeiro lugar,
porque no h no direito nacional a chamada reserva de autolavagem. Em segundo lugar, porque
no possvel falar em absoro do crime de lavagem, por fora da aplicao do princpio da
consuno, pois:
a ocultao do produto da infrao antecedente pelo seu autor configura leso
autnoma, contra sujeito passivo distinto, atravs de conduta no compreendida
como consequncia natural e necessria da primeira. De mais a mais, o bem
jurdico tutelado pela Lei 9.613/1998 , em regra, distinto daquele afetado pela
infrao penal antecedente, e esta distino acaba por autorizar a punio de
ambas as condutas delituosas em concurso material, sem que se possa falar
em bis in idem (LIMA, 2015, p. 297).

Existem precedentes no Supremo Tribunal Federal (HC 92.2795) e no Superior Tribunal de


Justia (REsp 1.234.097/PR6) no sentido de que o crime de lavagem de capital no constitui mero
exaurimento do crime anterior.

Referncias:
LIMA, Renato Brasileiro de. Legislao criminal especial comentada. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2015.

1.17No que consiste a inverso do nus da prova na Lei de Lavagem de


Capitais?

A inverso do nus da prova na Lei de Lavagem de Capitais representa uma alterao da


carga probatria entre as partes, pois, para a acusao, bastaro indcios suficientes da infrao
penal para que o juiz decrete as medidas assecuratrias de bens, dinheiros ou valores do
investigado ou acusado, por outro lado, para a defesa, ser necessrio comprovar a licitude dos
bens, dinheiros ou valores apreendidos, para conseguir sua liberao, exigindo-se, assim, prova
plena, com juzo de certeza, para que se proceda restituio do patrimnio no curso da
investigao ou da ao penal.
Tal inverso no ofende a regra probatria que emana do princpio da presuno de
inocncia. Situao diversa ocorrer no momento da sentena, pois, para o perdimento dos bens,
o nus probatrio torna a recair sobre a acusao, que dever demonstrar cabalmente a ilicitude
da origem dos bens apreendidos, sob pena de desonerao da constrio, com a consequente
restituio.
Em suma, para a procedncia do pedido de restituio dos bens formulado antes da
sentena condenatria, o nus probatrio recai sobre a defesa, que dever comprovar a licitude
da origem do patrimnio. Por outro lado, quando da sentena condenatria, o nus da prova
quanto demonstrao da ilicitude recair sobre o Ministrio Pblico.
Saliente-se, por fim, que a proibio de adotar a inverso do nus probatrio na sentena
condenatria constava da Exposio de Motivos da redao original da Lei 9.613/1998, que
preconizava:

Na orientao do projeto, tais medidas cautelares se justificam para muito alm


das hipteses rotineiras j previstas pelo sistema processual em vigor. Sendo
assim, alm de ampliar o prazo para o incio da ao penal, o projeto inverte o
nus da prova relativamente licitude de bens, direitos ou valores que tenham
sido objeto da busca e apreenso ou do sequestro (art. 4.o). Essa inverso
encontra-se prevista na Conveno de Viena (art. 5.o, n.o 7) e foi objeto de
previso no direito argentino (art. 25, Lei 23.737/1989). 67. Observe-se que
essa inverso do nus da prova circunscreve-se, apreenso ou ao sequestro
dos bens, direitos ou valores. No se estende ela ao perdimento dos mesmos,
que somente se dar com a condenao (art. 7.o, I). Na medida em que fosse
exigida, para s a apreenso ou o sequestro, a prova da origem ilcita dos bens,
direitos ou valores, estariam inviabilizadas as providncias, em face da virtual
impossibilidade, nessa fase, de tal prova (Disponvel em:
<http://www.coaf.fazenda.gov.br/backup/legislacao-e-normas/legislacao-
1/Exposicao%20de%20Motivos%20Lei%209613.pdf>).

Referncias:
LIMA, Renato Brasileiro de. Legislao criminal especial comentada. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2014.

1.18O que justa causa duplicada?


O art. 2.o, 1.o, da Lei 9.613/1998 preconiza que a denncia ser instruda com indcios
suficientes da existncia da infrao penal antecedente, sendo punveis os fatos previstos nesta
Lei, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor, ou extinta a punibilidade da infrao penal
antecedente.
Surge, nesse contexto normativo, a denominada justa causa duplicada.
A justa causa para a propositura da ao penal impe que a inicial dever vir acompanhada
de elementos informativos aptos a demonstrar a verossimilhana da acusao deduzida em juzo,
ou seja, deve haver um suporte probatrio mnimo a amparar a acusao penal.
No caso dos crimes tipificados pela Lei 9.613/1998, a denncia dever estar instruda no
apenas com indcios suficientes da prtica da lavagem de capitais, mas tambm referentes
infrao penal antecedente.
Eis a razo de falar-se em justa causa duplicada, pois, para o oferecimento da exordial,
necessrio que existam indcios suficientes do crime antecedente e da lavagem de capitais.

em se tratando de crimes de lavagem de capitais, no basta demonstrar a


presena de lastro probatrio quanto ocultao de bens, direitos ou valores,
sendo indispensvel que a denncia tambm esteja instruda com suporte
probatrio, demonstrando que tais valores so provenientes, direta ou
indiretamente, de infrao penal (LIMA, 2014, p. 374).

Referncias:
LIMA, Renato Brasileiro. Legislao criminal especial comentada. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2014.

1.19O que se entende por crimes de colarinho branco e de colarinho


azul ou crimes de rua?

Os crimes de colarinho azul, tambm conhecidos como crimes de rua, so aqueles delitos
praticados, em regra, por pessoas desfavorecidas, em locais supervisionados pelo Estado, sendo
assim reprimidos pelos rgos de controle, uma vez que no possuem requintes em sua
preparao e execuo (MARAL, 2015, p. 87).

A expresso colarinho azul faz meno aos uniformes utilizados pelos operrios norte-
americanos no incio do sculo XX (blue-collars), contrapondo-se aos crimes de colarinho branco7.
Os crimes de colarinho branco (white collar crime) so aqueles perpetrados por pessoas
que desfrutam de elevada condio socioeconmica, movimentando grande volume de recursos,
como ocorre nos crimes contra o sistema financeiro nacional e a ordem econmica, bem como a
lavagem de dinheiro.

A expresso colarinho branco foi idealizada em 1939 pelo socilogo americano Edwin
Sutherland, sendo que a terminologia faz meno ao colarinho das camisas dos executivos, uma
vez que tais crimes so praticados pelas camadas mais altas da sociedade.
Saliente-se, ainda, que a criminalidade dos colarinhos no uma exclusividade do direito
norte-americano. Luis Luisi exorta que o penalista russo Kolakowski denominou de crimes do
colarinho vermelho a delinquncia comum em pases que adotaram o regime socialista,
designando, assim, a criminalidade dos burocratas que se corrompiam no exerccio do poder, fato
que impedia que se atingisse a distribuio justa da riqueza (LUISI, 2003, p. 404-405).
Nesse contexto, os crimes de colarinho vermelho seriam os crimes de colarinho branco
praticados em pases que adotaram o regime socialista.
No entanto, popularizou-se nos cursos preparatrios que a expresso crimes do colarinho
vermelho refere-se a criminalidade associada a organizaes de extrema-esquerda, conceito mais
amplo do que o defendido por Luisi.
Por fim, h uma tentativa de estender a criminalidade dos colarinhos alm dos conceitos
tradicionais, o que feito sem nenhum rigor cientfico, sendo totalmente incorreto confundir
criminalidade dos colarinhos com cifras da criminalidade. Dessa forma, orientamos o leitor a se
atentar para as cifras da criminalidade (ver item 1.25), pois novas classificaes estaro ligadas
aqueles conceitos.
Neste cenrio, com as observaes crticas anteriormente dispostas, poderamos falar sem
rigor cientfico, por exemplo, em:
Crimes do colarinho amarelo: crimes praticados por funcionrios pblicos que no chegam
ao conhecimento dos rgos estatais devido ao temor de represlias. Ex.: abuso de autoridade,
tortura, corrupo passiva e concusso.
Crimes do colarinho verde: crimes contra o meio ambiente.
Crimes do colarinho rosa: crimes de homofobia.

Referncias:
CUNHA, Rogrio Sanches. Manual de direito penal: parte geral. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2015.
LUISI, Luis. A criminalidade dos colarinhos. Direito e democracia. Canoas: ULBRA, 2000.
MARAL, Vincius; MASSON, Cleber. Crime organizado. So Paulo: Mtodo, 2015.
MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado: parte geral. 8. ed. So Paulo: Mtodo, 2014. vol. 1.

1.20No que consiste a red notice ou difuso vermelha? O que difuso


amarela, azul, verde, negra, laranja, roxa e branca?

A globalizao provocou uma mudana na criminalidade contempornea, conferindo-lhe


carter transnacional, sendo comum a necessidade da priso de um nacional que se encontra no
estrangeiro ou de uma pessoa que se encontra no territrio nacional, sendo procurado no exterior.
Para possibilitar a cooperao entre os diversos pases, foi criada a Interpol (Organizao
Internacional de Polcia Internacional), que representa uma polcia internacional formada por
vrias polcias nacionais interligadas, auxiliando a persecuo penal transnacional.
Para auxiliar as autoridades locais no cumprimento dos mandados de priso expedidos por
pases estrangeiros, criou-se a red notice ou difuso vermelha.
Red notice ou difuso vermelha o instrumento utilizado pela Interpol com a finalidade de
auxiliar as autoridades no cumprimento dos mandados de priso de pessoas que se encontram no
estrangeiro, ou daqueles que, estando no territrio nacional, so procurados no estrangeiro.
Constituem verdadeiros mandados de capturas internacionais divulgados nos Estados-membros
da Organizao (cento e oitenta e oito).
Em suma, as difuses vermelhas (red notices) so registros utilizados pela Organizao de
Polcia Internacional (Interpol) para divulgar entre os Estados-membros a existncia de mandados
de priso em aberto, expedidos por autoridades competentes nacionais ou por tribunais penais
internacionais, no curso de procedimentos criminais (ARAS, 2011).
Difuso vermelha a ser executada no exterior: a Instruo Normativa 1, de 10 de fevereiro de
2010, da Corregedoria Nacional de Justia, determina aos juzes criminais brasileiros que, ao
expedirem mandados de priso, tendo cincia prpria ou por suspeita, referncia, indicao, ou
declarao de qualquer interessado ou agente pblico, que a pessoa a ser presa est fora do
pas, vai sair dele ou pode se encontrar no exterior, devem remeter o instrumento ao
Superintendente Regional da Polcia Federal (SR/DPF) do respectivo Estado, a fim de que se
providencie sua incluso no sistema informtico da Interpol como uma red notice. Essa medida
deve ser adotada apenas nos casos de priso preventiva ou priso decorrente de sentena
condenatria com trnsito em julgado. Com o mandado em mos, a Interpol emitir a notcia de
sua existncia para todos os 188 (cento e oitenta e oito) pases-membros da organizao
internacional, objetivando a localizao e eventual captura da pessoa procurada. Caso ocorra o
cumprimento da difuso no estrangeiro, caber ao Brasil enviar a formalizao do pedido de
extradio do preso (LIMA, 2015, p. 873).
Difuso vermelha a ser cumprida no Brasil: diferente do que ocorre no estrangeiro, onde a
difuso vermelha, por si s, suficiente para que seja efetivada a priso da pessoa procurada, no
Brasil, o Supremo Tribunal Federal entende ser necessria prvia ordem escrita de juiz integrante
do Poder Judicirio brasileiro. Dessarte, caso a pessoa esteja no territrio nacional, ainda que seu
nome conste na Interpol como procurada em razo de red notice, deve ser proposto pedido de
extradio no Pretrio Excelso, para que o relator determine a priso preventiva para fins de
extradio.

entendimento acabou sendo consolidado pela Lei 12.878/2013, que conferiu


nova redao aos arts. 80, 81 e 82, do Estatuto do Estrangeiro. Consoante
disposto na nova redao do art. 82, 2.o, da Lei 6.815/1980, o pedido de
priso cautelar do estrangeiro para fins de extradio poder ser apresentado
ao Ministrio da Justia por meio da Organizao Internacional de Polcia
Criminal (Interpol), devidamente instrudo com a documentao comprobatria
da existncia de ordem de priso proferida por estrangeiro. Aps exame da
presena dos pressupostos formais de admissibilidade, o Ministro da Justia
dever representar ao Supremo Tribunal Federal no sentido da decretao da
priso cautelar (Lei 6.815/1980, art. 82, caput, com redao dada pela Lei
12.878/2013) (LIMA, 2015, p. 873).

Portanto, a execuo do mandado de priso estrangeiro, sem pedido prvio de extradio e


priso preventiva decretada, caracteriza constrangimento ilegal.
H muitas crticas doutrinrias a essa posio, j que essa interpretao manifestamente
incompatvel com o princpio da cooperao internacional que rege a Repblica Federativa do
Brasil nas relaes internacionais (CF, art. 4.o, IX), bem como contraria o princpio da justia penal
internacional (cf. LIMA, 2015, p. 873).
ATENO

Alm da red notice, a Interpol possui ainda outros tipos de difuses no mbito
de atribuies da polcia internacional, sendo eles:
a)yellow notice (difuso amarela): destina-se localizao de pessoas
desaparecidas e tambm para ajudar na identificao de pessoas que no
conseguem, por si ss, ser identificadas;
b)blue notice (difuso azul): tem por objetivo coletar o maior nmero possvel
de informaes sobre a identidade da pessoa, localizao ou atividades
relacionadas ao crime;
c)black notice (difuso negra): destina-se a conseguir informaes acerca de
corpos no identificados;
d)green notice (difuso verde): visa fornecer avisos e servios de inteligncia
sobre pessoas que cometeram crimes e tendem a repeti-los em outros
pases;
e)orange notice (difuso laranja): destina-se a alertar sobre riscos iminentes
segurana pblica em eventos;
f)purple notice (difuso roxa): tem por objetivo fornecer informaes sobre
mtodos, modus operandi e aparelhamento de criminosos;
g)white notices (difuso branca): destina-se localizao de bens culturais.

Referncias:
ARAS, Vladimir. A difuso vermelha no Brasil. Disponvel em:
<http:f/blogdovladimir.wordpress.com/2010/02/21/a-difusao-vermelha/>. Acesso em: 13 maio 2011.
LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2015.

1.21O que garantismo penal integral?


A expresso garantismo penal integral foi cunhada por Douglas Fischer para demonstrar
que o garantismo luz da hermenutica constitucional, com seus consectrios reflexos no Direito
Penal e Processual Penal, tutela no apenas os direitos individuais dos acusados, investigados ou
processados na esfera criminal, devendo valorar todos os direitos e deveres previstos na
Constituio Federal.
Isso porque os direitos fundamentais no preveem apenas uma proibio de interveno
(proibio de excesso, bermassverbot), mas tambm uma vedao omisso (proibio da
proteo deficiente, proibio da proteo insuficiente, untermassverbot).
Dessa forma, o garantismo penal integral ou proporcional aquele que assegura os direitos
do acusado, no permitindo violaes arbitrrias, desnecessrias ou desproporcionais, e, por
outro lado, assegura a tutela de outros bens jurdicos relevantes para a sociedade, em
consonncia com as duas vertentes do princpio da proporcionalidade, incluindo a proibio do
excesso (bermassverbot) e a proibio da proteo deficiente (proibio da ineficincia, proibio
da proteo insuficiente e untermassverbot).
O garantismo divide-se em:
a)Garantismo negativo: visa frear o poder punitivo do Estado, ou seja,
refere-se proibio de excesso. Trata-se de um modelo normativo que
obedece estrita legalidade voltado a minimizar a violncia e maximizar a
liberdade, impondo limites funo punitiva do Estado.
b)Garantismo positivo: visa fomentar a eficiente interveno estatal, ou seja,
refere-se proibio da interveno estatal insuficiente (deficiente), bem
como evitar a impunidade. Assegura a proteo aos bens jurdicos de alta
relevncia social.

Referncias:
FISCHER, Douglas. Garantismo penal integral (e no o garantismo hiperblico monocular) e o princpio da
proporcionalidade: breves anotaes de compreenso e aproximao dos seus ideais. Revista de Doutrina
da 4.a Regio, Porto Alegre, n. 28, mar. 2009.
FISCHER, Douglas. O que garantismo (penal) integral. Garantismo penal integral: questes penais e
processuais, criminalidade moderna e aplicao do modelo garantista no Brasil. 3. ed. So Paulo: Atlas,
2015.

1.22O que preconiza a teoria da reiterao no cumulativa de conduta de


gneros distintos?

A teoria da reiterao no cumulativa de condutas de gneros distintos preconiza que a


contumcia de infraes penais que no tm o patrimnio como bem jurdico tutelado no pode
ser valorada como fator impeditivo do reconhecimento do princpio da insignificncia, uma vez que
no h periculosidade social da ao, com leso jurdica expressiva propriedade alheia.
De acordo com o Supremo Tribunal Federal, para aplicao do princpio da insignificncia,
devem estar presentes alguns requisitos de ordem objetiva, sendo eles:
a)mnima ofensividade da conduta;
b)ausncia de periculosidade social da ao;
c)reduzido grau de reprovabilidade do comportamento;
d)inexpressividade da leso jurdica.
Alm dos requisitos de ordem objetiva, o Superior Tribunal de Justia exige
tambm requisitos subjetivos, sendo eles:
a)extenso do dano importncia do objeto material para a vtima, situao
econmica da vtima, valor sentimental referente ao bem;
b)circunstncias e resultado do crime para determinar se houve leso
significante;
c)condies pessoais da vtima (idosa, analfabeta, deficiente fsico etc.);
d)condies pessoais do agente.
Dentre as condies pessoais do agente, destaque-se a habitualidade criminosa como fator
impeditivo do reconhecimento da insignificncia, conforme deciso do Superior Tribunal de
Justia:

Asseverou-se no ser possvel reconhecer como reduzido o grau de


reprovabilidade na conduta do agente que, de forma reiterada e habitual,
comete vrios delitos. Ponderou-se que, de fato, a lei seria incua se tolerada a
reiterao do mesmo delito, seguidas vezes, em fraes que, isoladamente, no
superassem certo valor tido por insignificante, mas o excedesse na soma.
Concluiu-se, ademais, que, qualquer entendimento contrrio seria um
verdadeiro incentivo ao descumprimento da norma legal, mormente tendo em
conta aqueles que fazem da criminalidade um meio de vida (HC 150.236/DF,
5.a Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 06.12.2011, Informativo 489).

Quanto ao conceito de habitualidade a ser considerado para a aplicao do princpio da


insignificncia, podem-se apresentar trs situaes diversas, conforme observa o Prof. Luiz Flvio
Gomes:
a)Multirreincidncia ou reiterao cumulativa: ocorre quando o agente
pratica reiteradas condutas que, consideradas globalmente, no podem ser
reputadas insignificantes, afastando a aplicao do carter bagatelar das
infraes penais. Ex.: empregado que subtrai pequenos valores e bens
diariamente que, considerados individualmente, seriam insignificantes, mas
que, com a reiterao, acabam lesando gravemente o bem jurdico.
b)Multirreincidncia ou reiterao no cumulativa: ocorre quando o agente
pratica diversos fatos insignificantes, mas de forma no cumulativa, ou seja,
as infraes penais so praticadas contra vtimas diversas, de forma
desconectada no tempo.
c)Fato nico cometido por agente reincidente: defende-se que, tratando-se
de fato nico, no se poderia negar a aplicao da insignificncia, ainda que
o agente seja reincidente, uma vez que, para essa posio, a aplicao do
referido princpio deve ser regida por critrios meramente objetivos.
Quando estivermos diante da reiterao de infraes penais cujo bem tutelado no o
patrimnio, no dever ser valorada para aplicao do princpio da insignificncia.
Colhe-se da jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia:

Habeas corpus. Penal. Furto. Princpio da insignificncia. Incidncia. Valor dos


bens subtrados. Inexpressividade da leso. Contumcia de infraes penais
cujo bem jurdico tutelado no o patrimnio. Desconsiderao. Ordem
concedida.
1. Segundo a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, para se caracterizar
hiptese de aplicao do denominado princpio da insignificncia e, assim,
afastar a recriminao penal, indispensvel que a conduta do agente seja
marcada por ofensividade mnima ao bem jurdico tutelado, reduzido grau de
reprovabilidade, inexpressividade da leso e nenhuma periculosidade social.
2. Nesse sentido, a aferio da insignificncia como requisito negativo da
tipicidade envolve um juzo de tipicidade conglobante, muito mais abrangente
que a simples expresso do resultado da conduta. Importa investigar o desvalor
da ao criminosa em seu sentido amplo, de modo a impedir que, a pretexto da
insignificncia apenas do resultado material, acabe desvirtuado o objetivo a que
visou o legislador quando formulou a tipificao legal. Assim, h de se
considerar que a insignificncia s pode surgir luz da finalidade geral que d
sentido ordem normativa (Zaffaroni), levando em conta tambm que o prprio
legislador j considerou hipteses de irrelevncia penal, por ele erigidas, no
para excluir a tipicidade, mas para mitigar a pena ou a persecuo penal.
3. Trata-se de furto de um engradado que continha vinte e trs garrafas vazias
de cerveja e seis cascos de refrigerante, tambm vazios, bens que foram
avaliados em R$ 16,00 e restitudos vtima. Consideradas tais circunstncias,
inegvel a presena dos vetores que autorizam a incidncia do princpio da
insignificncia.
4. luz da teoria da reiterao no cumulativa de condutas de gneros
distintos, a contumcia de infraes penais que no tm o patrimnio como bem
jurdico tutelado pela norma penal no pode ser valorada, porque ausente a
sria leso propriedade alheia (socialmente considerada), como fator
impeditivo do princpio da insignificncia.
5. Ordem concedida para restabelecer a sentena de primeiro grau, na parte em
que reconheceu a aplicao do princpio da insignificncia e absolveu o
paciente pelo delito de furto (STF, HC 114.723/MG, 2.a Turma, Rel. Min. Teori
Zavascki, j. 26.08.2014, DJe-222, divulg. 11.11.2014, public. 12.11.2014). (sem
grifos no original)

Referncias:
MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado: parte geral. 8. ed. So Paulo: Mtodo, 2014. vol. 1.
GOMES, Luiz Flvio; INFANTE, Christiane de O. Parisi. Ru reincidente e princpio da insignificncia:
mbito de (in)aplicabilidade. Disponvel em: <http://www.lfg.com.br>.

1.23O que preconiza a teoria das margens no Direito Penal?


Como cedio, em regra, o legislador, ao incriminar uma conduta, estabelece patamares
mnimo e mximo, permitindo, assim, ao julgador certa discricionariedade ao aplicar a reprimenda
cabvel ao caso, em virtude de suas peculiaridades. Tal tcnica legislativa corrobora o princpio
constitucional da individualizao da pena.

A teoria das margens no Direito Penal preconiza que a aplicao da pena uma atividade
judicial, discricionria e vinculada, ou seja, dever o juiz aplicar a pena ao infrator da norma, mas,
na escolha da reprimenda cabvel, encontrar limites nos patamares fixados pelo legislador,
assim, s poder fixar a pena dentro das margens impostas no tipo penal incriminador.
Ensina Cleber Masson que a aplicao da pena trata-se de:

ato discricionrio juridicamente vinculado. O juiz est preso aos parmetros que
a lei estabelece. Dentro deles poder fazer as suas opes, para chegar a uma
aplicao justa da pena, atento s exigncias da espcie concreta, isto , s
suas singularidades, s suas nuanas objetivas e principalmente pessoa a
quem a sano se destina. o que se convencionou chamar de teoria das
margens, ou seja, limites mnimo e mximo para a dosimetria da pena. Todavia,
foroso reconhecer estar habitualmente presente nesta atividade do julgador
um coeficiente criador, e mesmo irracional, em que, inclusive
inconscientemente, se projetam a personalidade e as concepes da vida e do
mundo do juiz (MASSON, 2014, p. 659).

Referncias:
MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado: parte geral. 8. ed. So Paulo: Mtodo, 2014. vol. 1.

1.24O que significa garantismo hiperblico monocular?


A expresso garantismo penal integral foi cunhada por Douglas Fischer para demonstrar
que o garantismo luz da hermenutica constitucional, com seus consectrios reflexos no Direito
Penal e Processual Penal, tutela no apenas os direitos individuais dos investigados ou
processados na esfera criminal, devendo valorar todos os direitos e deveres previstos na
Constituio Federal.
Isso porque os direitos fundamentais no preveem apenas uma proibio de interveno
(proibio de excesso), mas tambm uma vedao omisso (proibio da proteo deficiente).
Dessa forma, o garantismo penal integral ou proporcional (binocular) aquele que assegura
os direitos do acusado, no permitindo violaes arbitrrias, desnecessrias ou desproporcionais,
e, por outro lado, assegura a tutela de outros bens jurdicos relevantes para a sociedade, em
consonncia com as duas vertentes do princpio da proporcionalidade, incluindo a proibio do
excesso e a proibio da proteo deficiente (proibio da ineficincia).
O garantismo divide-se, assim, em: a) garantismo negativo: visa frear o poder punitivo do
Estado, ou seja, refere-se proibio de excesso. Trata-se de um modelo normativo que obedece
estrita legalidade voltado a minimizar a violncia e maximizar a liberdade, impondo limites
funo punitiva do Estado; b) garantismo positivo: visa fomentar a eficiente interveno estatal, ou
seja, refere-se proibio da interveno estatal insuficiente (deficiente), bem como evitar a
impunidade. Assegura a proteo aos bens jurdicos de alta relevncia social.
Tecidos os conceitos, Douglas Fischer aborda sobre o garantismo hiperblico:

Qualquer pretenso prevalncia indiscriminada de direitos fundamentos


individuais implica ao menos para ns uma teoria que denominamos
de garantismo (penal) monocular: evidencia-se desproporcionalmente
(hiperblico) e de forma isolada (monocular) a necessidade de proteo apenas
dos direitos fundamentais individuais dos cidados, o que, como visto, nunca foi
e no o propsito do garantismo (penal) integral (FISCHER, 2015, p. 74).

Em suma, o garantismo hiperblico (aplicado de maneira ampliada e


desproporcional) monocular (tutela apenas os direitos fundamentais do investigado/processado,
desconsiderando-se o interesse coletivo) contrape-se ao garantismo penal integral, que
resguarda os direitos fundamentais afetos coletividade.
Na segunda fase do 59.o concurso de Ingresso do Ministrio Pblico do Estado de Gois,
realizado em 8 de julho de 2016, indagou-se aos candidatos qual a diferena entre garantismo
monocular e binocular.
Referncias:
FISCHER, Douglas. Garantismo penal integral (e no o garantismo hiperblico monocular) e o princpio da
proporcionalidade: breves anotaes de compreenso e aproximao dos seus ideais. Revista de Doutrina
da 4.a Regio, Porto Alegre, n. 28, mar. 2009.
FISCHER, Douglas. O que garantismo (penal) integral. Garantismo penal integral: questes penais e
processuais, criminalidade moderna e aplicao do modelo garantista no Brasil. 3. ed. So Paulo: Atlas,
2015.

1.25Em que consistem as cifras da criminalidade? O que se entende


pelas cifras negra, dourada, cinza, amarela, verde, azul e rosa?

A expresso cifras da criminalidade comumente utilizada para designar os crimes que no


chegam ao conhecimento das autoridades. Tradicionalmente, se falava apenas nas cifras negra e
dourada da criminalidade, porm hoje a doutrina cita as cifras cinza, azul, amarela, verde e rosa.
Considerando a pertinncia para os concursos pblicos, em apertada sntese, pode-se dizer:
Cifra negra, oculta ou escura: zona obscura que abrange a quantidade de crimes que no
chegam ao conhecimento das autoridades. Termo genrico que abrange todas as demais cifras.
Cifra dourada: trata da criminalidade de colarinho branco, abrangendo a prtica de crimes
prprios do alto escalo da sociedade, que lesam toda a coletividade. Ex.: crimes contra o sistema
financeiro, a ordem econmica e tributria.
Cifra cinza: designa as ocorrncias registradas perante os rgos policiais, mas que no
chegam fase judicial, seja pela no elucidao da autoria delitiva ou pela possibilidade de
composio civil, transao, renncia ou retratao do ofendido.
Cifra amarela: designa os crimes praticados por funcionrios pblicos que no chegam ao
conhecimento dos rgos estatais devido ao temor de represlias. Ex.: abuso de autoridade,
tortura, corrupo passiva e concusso.
Cifra verde: abrange os crimes contra o meio ambiente que no chegam ao conhecimento
dos rgos estatais.
Cifra azul: designa os crimes econmicos praticados por pessoas menos favorecidas.
Cifra rosa: terminologia referente aos crimes de homofobia que no chegam ao
conhecimento dos rgos estatais.
1.26O que so os elementos migratrios no processo penal?
Os elementos migratrios no processo penal so os elementos informativos extrados do
inqurito policial e que podero servir de fundamento para eventual sentena
condenatria. Recebem tal denominao pelo fato de esses elementos informativos migrarem do
inqurito para o processo penal, permitindo que o juiz os utilize como fundamento de sua deciso.

Art. 155. O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova produzida
em contraditrio judicial, no podendo fundamentar sua deciso exclusivamente
nos elementos informativos colhidos na investigao, ressalvadas as provas
cautelares, no repetveis e antecipadas. (sem grifos no original)

De acordo com o nosso ordenamento jurdico, existem trs elementos migratrios no


processo penal:
a)Prova no repetvel: aquela que, uma vez produzida, no tem como ser
novamente coletada ou produzida, em virtude do desaparecimento,
destruio ou perecimento da fonte probatria (LIMA, 2015, p. 573). Cite-se
como exemplo o exame pericial realizado imediatamente aps a prtica do
crime, que no poder ser realizado novamente devido disperso dos
vestgios.
b)Provas cautelares: so aquelas em que h um risco de desaparecimento
do objeto da prova em razo do decurso do tempo, em relao s quais o
contraditrio ser diferido (LIMA, 2015, p. 573). Cite-se como exemplo a
interceptao telefnica, medida investigativa inaudita altera parte, somente
permitindo o contraditrio diferido, postergado ou adiado.
c)Incidente de produo antecipada de prova: so aquelas produzidas com
a observncia do contraditrio real, perante a autoridade judicial, em
momento processual distinto daquele legalmente previsto, ou at mesmo
antes do incio do processo, em virtude de situao de urgncia e
relevncia (LIMA, 2015, p. 574). Cite-se como exemplo o depoimento ad
perpetuam rei memoriam, previsto no art. 225 do CPP.

Referncias:
LIMA, Renato Brasileiro de. Legislao criminal especial comentada. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2015.

1.27O que se entende por fermo ou fermo di indiziati di reati?


O termo fermo ou fermo di indiziati di reati indica a priso temporria na Itlia.
O art. 13 da Constituio italiana preconiza que:

A liberdade pessoal inviolvel.

No se admite forma alguma de deteno, de inspeo ou de busca pessoal,


nem qualquer outra restrio liberdade pessoal seno por ato fundamentado
da autoridade judicial, nos casos e nos termos da lei.
Em casos excepcionais de necessidade e urgncia, taxativamente indicados na
lei, a autoridade de segurana poder adotar providncias provisrias, que
devem ser comunicadas dentro de quarenta e oito horas autoridade judicial e,
se esta no as validar nas quarenta e oito horas seguintes, considerar-se-o
revogadas e destitudas de efeito.

A regra 32 da Lei Delegada Italiana estabelece que:

alm dos casos de flagrante, poder-dever da polcia judiciria prender e do


Ministrio Pblico resolver sobre o fermo em relao quele contra quem h
fortes indcios de prtica de delitos graves, quando h fundado perigo de fuga;
obrigao da polcia judiciria de colocar disposio do Ministrio Pblico, o
mais rpido, e dentro de vinte e quatro horas do fermo, as pessoas presas
(FERNANDES, 1992, p. 23).

A regra 34 do mesmo diploma, por sua vez, estabelece:

a obrigao do Ministrio Pblico de determinar a imediata liberao do preso


quando no subsistam as condies legais para o fermo; a faculdade do
Ministrio Pblico de interrogar o preso, com o direito do defensor de assistir ao
interrogatrio; obrigao do Ministrio Pblico de pr disposio do juiz, para
a deciso sobre a convalidao, o preso dentro de quarenta e oito horas
do fermo; obrigao do juiz de decidir nas sucessivas quarenta e oito horas,
ouvido o preso, sobre a convalidao ou no do fermo e sobre sua eventual
converso em uma outra medida coercitiva prevista; garantia de assistncia de
advogado no juzo de convalidao. O fermo foi tratado nos artigos 384 a 391
do atual Cdigo de Processo Penal italiano (FERNANDES, 1992, p. 23).

Por fim, saliente-se que, tanto no Brasil como na Itlia, o fermo e a priso temporria so
espcies de priso cautelar e somente podem ser decretadas em relao aos crimes
expressamente fixados. No entanto, o fermo na Itlia imposto, em regra, pelo Ministrio Pblico
e, excepcionalmente, pela autoridade policial. J a temporria sempre ser decretada por uma
autoridade judiciria.

Referncias:
FERNANDES, Antnio Scarance. Priso temporria e fermo: estudo comparativo. Justitia, So Paulo, 54
(157), jan.-mar. 1992.

1.28O que troca de dolo ou mudana de objeto do dolo?


A troca de dolo ocorre quando, no curso da realizao do crime, o agente muda o objeto do
dolo, sendo, em regra, irrelevante para o Direito Penal.
Ensina Juarez Cirino dos Santos:

A troca de dolo, que pode ocorrer no curso da realizao do tipo, constitui


geralmente situao de mudana de objeto do dolo (A derruba a jovem B, no
parque, para roubar-lhe o relgio, mas prefere subtrair o valioso colar de
prolas, descoberto durante o fato) no h mudana no plano de fato, apenas
troca de objeto do dolo, em geral irrelevante. A situao seria relevante se a
troca de objeto representasse mudana no plano do fato capaz de
descaracterizar o dolo (no exemplo citado, enfeitiado pela beleza do rosto da
vtima, o autor decide subtrair-lhe a carteira de identidade para admirar, depois,
a fotografia dela): a mudana no plano do fato, como desistncia voluntria do
roubo tentado, desfaz o dolo de roubo, subsistindo, apenas, o constrangimento
ilegal (SANTOS, 2008, p. 161).
Referncias:
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 3. ed. Curitiba: Lumen Juris, 2008.

1.29O que se compreende pela teoria do cenrio da bomba-relgio?


Trata-se de um questionamento acerca da proibio absoluta da utilizao da tortura como
mecanismo de investigao.

O exemplo hipottico que deu nome teoria o seguinte: imaginemos que um terrorista,
envolvido num ataque iminente a milhares de pessoas, seja capturado pelas autoridades,
recusando-se a revelar o local onde a bomba est localizada. Constatando-se que ele no
colaborar, surge o dilema: preservar sua integridade fsica, permitindo a morte de milhares, ou
relativizar a proibio da tortura diante deste cenrio?
De origem norte-americana, essa teoria preconiza que a proibio da utilizao da tortura
dever ser relativizada, permitindo-se a realizao dos interrogatrios duros, mediante tortura,
uma vez que os direitos fundamentais no so absolutos.
A doutrina critica de forma veemente os postulados dessa teoria, pois, embora
aparentemente formulada para aplicao em casos excepcionalssimos, a relativizao da
vedao da tortura abriria caminho para a legitimao de mecanismos brbaros e brutais de
investigao, o que moralmente injustificvel.

Referncias:
ARANTES, Maria Auxiliadora de Almeida Cunha. Pelo fim absoluto da tortura em qualquer circunstncia.
Disponvel em: <http://pfdc.pgr.mpf.mp.br/atuacao-e-conteudos-de-apoio/publicacoes/tortura/artigos-
/pelo%20fim%20absoluto%20da%20tortura...%20maria%20auxiliadora.pdf>.
Desativando o cenrio da bomba-relgio. Disponvel em: <http://www.mpgo.mp.br/portal/system/resources/-
W1siZiIsIjIwMTMvMDQvMTkvMTRfMzhfMTBfNzMzX0Rlc2F0aXZhbmRvX29fQ2VuXHUwMGUxcmlv-
X2RhX0JvbWJhX3JlbFx1MDBmM2dpby5wZGYiXV0/Desativando%20o%20Cen%C3%A1rio%20da-
%20Bomba-rel%C3%B3gio.pdf>.

1.30 O que preconiza a teoria significativa da ao?


Trata-se de teoria criada por Vives Antn, fundada na filosofia da linguagem de Wittgenstein
e na teoria da ao comunicativa de Habermas, conferindo uma nova interpretao e fixando um
novo paradigma para o conceito de conduta penalmente relevante.
Para esta teoria, s haver ao humana relevante para o Direito Penal se esta puder ser
relacionada a determinado tipo penal, pois somente com a reunio dos elementos exigidos pelo
tipo penal que teremos o significado jurdico do que denominamos crime. Dessa forma, a
concepo significativa da ao, que constitui um dos pressupostos fundamentais desta
orientao, sustenta que os fatos humanos somente podem ser compreendidos por meio das
normas, ou seja, o seu significado existe somente em virtude das normas, e no prvio a elas;
por isso mesmo que se fala em tipo de ao, em vez de falar simplesmente em ao ou omisso
ou at mesmo em ao tpica (BITENCOURT, 2012, 2.4).
Segundo Paulo Csar Busato, de um lado, Vives Antn, partindo de uma anlise da filosofia
da linguagem de Wittgenstein e da teoria da ao comunicativa de Habermas, chegou a um
conceito significativo de ao identificando-a, como veremos em seguida, com o sentido de um
substrato normativo. Sob outra perspectiva prossegue Busato , conectada com o
desenvolvimento de um aspecto dogmtico das lies de Welzel, George Fletcher tambm
alcanou um conceito que se pode denominar significativo de ao, ainda que ele prefira a
denominao intersubjetivo. De qualquer modo, o prprio Fletcher identificou os pontos comuns
entre sua proposta e a proposta de Vives, o que nos permite a concluso de que trata-se (sic) de
concepes bastante coincidentes (BITENCOURT, 2012, 2.4).
Prossegue Cezar Roberto Bitencourt:

O conceito significativo de ao, na tica de seus ardorosos defensores como


Vives Antn, Zugalda Espinar e Paulo Csar Busato, identifica-se melhor com
um moderno Direito Penal, respondendo aos anseios de uma nova dogmtica e
respeitando os direitos e garantias fundamentais do ser humano.
(...)
Por tudo isso, atualmente o conceito de ao (conduta ou comportamento)
resume-se na ideia de conduta tpica, isto , no h um conceito geral de ao,
mas tantos conceitos de ao como espcies de condutas relevantes (tpicas)
para o Direito Penal, segundo as diversas caractersticas com as que so
descritas normativamente. Em outros termos, no se acredita que existam
aes como se se tratasse de objetos, e que seu conceito pode ser formulado
como uma ideia prvia, superior e comum s normas, capaz de abranger todas
as espcies de aes: quer dizer, no existem aes prvias s normas, de
modo que se possa dizer que exista a ao de matar, se previamente no
existir uma norma que defina matar como conduta relevante para o Direito
Penal. Assim, no existe a ao do xeque-mate se antes no houver as regras
do jogo de xadrez; no existe a ao de impedimento (na linguagem
futebolstica), sem que antes exista uma norma regulamentar que defina o que
impedimento. Concluindo, primeiro so as normas (regras) que definem o que
entendemos socialmente por esta ou aquela ao. A partir da, segundo essas
regras, podemos identificar que matar constitui um homicdio, que subtrair coisa
alheia mvel tipifica o crime de furto ou que determinados
comportamentos significam ou possuem um sentido jurdico, social e cultural
que chamamos crime de homicdio, de corrupo, de prevaricao etc., ou, na
linguagem desportiva, atacar o rei inimigo sem deixar-lhe sada xeque-mate
ou posicionar-se adiante dos zagueiros adversrios, antes do lanamento,
impedimento (BITENCOURT, 2012, 2.4).

Trata-se de questo extremamente complexa cobrada na prova dissertativa do 57.o Concurso


do Ministrio Pblico do Estado de Gois, podendo o espelho de prova ser conferido no link:
<http://www2.mp.go.gov.br/coliseu/concursos/mostrar_concurso/7>.

Referncias:
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 17. ed. So Paulo: Saraiva, 2012.

1.31O que se entende por ambicdio?

Ambicdio ou suicdio a dois corresponde ao pacto de morte, que ocorre quando duas
pessoas celebram o acordo de se matar. Caso um dos pactuantes, ou ambos, sobreviva, as
consequncias jurdicas dependero das peculiaridades do caso concreto.
1.a Hiptese: o sobrevivente praticou atos de execuo que ocasionaram a morte da vtima.
Responder por homicdio.
2.a Hiptese: o sobrevivente prestou auxlio para o suicdio do outro. Responder pelo crime
descrito no art. 122 do Cdigo Penal (auxlio ao suicdio).
3.a Hiptese: ambos praticam atos de execuo, por exemplo, atirando um contra o outro.
Caso sobrevivam, respondero por tentativa de homicdio.
4.a Hiptese: ambos prestam auxlio mutuamente e os dois sobrevivem, resultando em leses
corporais de natureza grave. Respondero pelo crime descrito no art. 122 do Cdigo Penal.
5.a Hiptese: os atos de execuo foram praticados por apenas um deles (ex.: abriu a
torneira do gs para que morressem asfixiados), mas os dois sobreviveram. O autor dos atos
executrios responder por homicdio tentado e o outro pelo crime descrito no art. 122 do Cdigo
Penal, desde que o executor sofra leso corporal grave.

Referncias:
MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado: parte especial, arts. 121 a 212. 6. ed. So Paulo: Mtodo,
2014. vol. 2.

1.32O que so crimes de catlogo?


Segundo Cleber Masson, a classificao dos chamados crimes de catlogo surgiu em
Portugal, e est relacionada com as infraes penais que permitem a interceptao telefnica,
para fins de investigao ou instruo processual.
A expresso ganhou notoriedade no Brasil aps ser utilizada na ementa do acrdo do HC
100.524, da relatoria do Ministro Joaquim Barbosa:

Habeas corpus. Afastamento dos sigilos bancrio e fiscal. Medida cautelar


deferida judicialmente. Regularidade. Prova encontrada. Licitude.
Precedentes. Ordem denegada. No se verifica, no caso, qualquer ilicitude na
quebra dos sigilos bancrio e fiscal do ora paciente, haja vista que tais medidas
foram regularmente deferidas pela autoridade judicial competente. lcita a
utilizao de informaes obtidas por intermdio de interceptao telefnica
para se apurar delito diverso daquele que deu ensejo a essa diligncia, (...)
sendo incontestvel o reconhecimento da licitude da prova encontrada quando
o fato desvelado fortuitamente se encontre entre os chamados crimes de
catlogo isto , entre aqueles para a investigao dos quais se permite
autorizar a interceptao telefnica, o que efetivamente o caso dos autos (AI
761.706/SP, rel. min. Crmen Lcia, DJE 161, divulgado em 26.08.2009).
Ordem denegada (STF, HC 100.524/PR, 2.a Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa,
j. 27.03.2012, DJe-102, divulg. 24.05.2012, public. 25.05.2012). (sem grifo no
original)

Referncias:
MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado: parte geral. 8. ed. So Paulo: Mtodo, 2014. vol. 1.
1.33O que so crimes parasitrios, de fuso ou crime ameba?
Tais terminologias referem-se ao crime acessrio, ou seja, so aqueles que dependem da
prtica de um crime anterior, tais como receptao, favorecimento real e pessoal e lavagem de
dinheiro.
1.34O que so crimes obstculos?
O crime obstculo aquele no qual o legislador opta por incriminar, de maneira autnoma,
atos que constituiriam a fase preparatria de outros crimes, tais como: associao criminosa (art.
288 do CP) e petrechos para falsificao de moeda (art. 291 do CP).
A terminologia est no sentido de que tais delitos representam um bice prtica de um
delito mais grave.

Referncias:
MARAL, Vincius; MASSON, Cleber. Crime organizado. So Paulo: Mtodo, 2015.
MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado: parte geral. 8. ed. So Paulo: Mtodo, 2014. vol. 1.

1.35O que se entende por crime de conduta infungvel?


Crime de mo-prpria, tambm conhecido como crime de atuao pessoal ou de conduta
infungvel, aquele que exige uma qualidade especial do sujeito ativo, ou seja, somente podem
ser praticados pelo sujeito expressamente previsto pelo tipo penal incriminador. Ex.: falso
testemunho (art. 342 do CP).
Apenas para facilitar a compreenso, deve-se lembrar que infungvel aquilo que no pode
ser substitudo por outra coisa de mesma espcie, qualidade, quantidade e valor. Ou seja, crime
infungvel somente pode ser praticado pelo sujeito descrito na norma penal, no admitindo a
substituio.

Referncias:
LIMA, Renato Brasileiro de. Legislao criminal especial comentada. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2015.
MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado: parte geral. 8. ed. So Paulo: Mtodo, 2014. vol. 1.

1.36O que delito liliputiano?


Liliputiano um adjetivo utilizado para qualificar aquilo que extremamente pequeno.
A expresso delito liliputiano refere-se s contravenes penais, tambm denominadas de
crime vagabundo ou crime ano.
Referida terminologia relativa ao personagem Lilipute, o habitante de uma ilha imaginria
do romanceViagens de Gulliver, do escritor ingls Jonathan Swift (1667-1745), onde os habitantes
medem apenas seis polegadas.
Evitar as expresses crime liliputiano, crime ano e crime vagabundo importante, pois,
na verdade, no h crime, uma vez que o Brasil adota o sistema dualista (binrio) diferenciando
os crimes das contravenes penais.
Preconiza o art. 1.o da Lei de Introduo ao Cdigo Penal: Considera-se crime a infrao
penal que a lei comina pena de recluso ou de deteno, quer isoladamente, quer alternativa ou
cumulativamente com a pena de multa; contraveno, a infrao penal a que a lei comina,
isoladamente, pena de priso simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.

Referncias:
MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado: parte geral. 8. ed. So Paulo: Mtodo, 2014. vol. 1.
1.37O que se entende por crime praticado em presena do inimigo?
Trata-se de previso normativa constante do art. 25 do Cdigo Penal Militar, que
preconiza: Diz-se crime praticado em presena do inimigo, quando o fato ocorre em zona de
efetivas operaes militares, ou na iminncia ou em situao de hostilidade.
Esclarece Guilherme de Souza Nucci que tal norma somente se aplica em tempo de guerra,
sendo desnecessria sua previso, pois os tipos penais incriminadores so suficientes para definir
as condutas em tempo de guerra, sendo indiferente onde se concretizar a infrao penal.
No entanto, ousamos discordar. A regra esculpida no art. 25 do CPM tem natureza de norma
penal explicativa, tendo por finalidade explicitar o contedo de outras normas, afastando, assim,
dvidas quanto ao contedo de determinado elemento do tipo penal.
o que ocorre no conceito de funcionrio pblico (art. 327 do Cdigo Penal).
O mesmo ocorre na explicitao do que se entende por crime praticado em presena do
inimigo, pois tal norma explicativa aclara o sentido dos crimes de ato prejudicial eficincia da
tropa (art. 361), cobardia qualificada (art. 364), fuga em presena do inimigo (art. 365), motim,
revolta ou conspirao qualificado (art. 368, pargrafo nico), incitamento em presena do inimigo
(art. 371), descumprimento do dever militar (art. 374), recusa de obedincia ou oposio (art. 387),
violncia contra superior ou militar de servio (art. 389), abandono de posto (art. 390), desero
em presena do inimigo (art. 392), amotinamento de prisioneiros (art. 396), homicdio simples (art.
400), leso leve (art. 403), todos do Cdigo Penal Militar.

Referncias:
NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo Penal Militar comentado. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

1.38O que so crimes parcelares?


So os crimes da mesma espcie para efeito de reconhecimento da continuidade delitiva.
Preconiza o art. 71 do Cdigo Penal: Quando o agente, mediante mais de uma ao ou
omisso, pratica dois ou mais crimes da mesma espcie e, pelas condies de tempo, lugar,
maneira de execuo e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como
continuao do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um s dos crimes, se idnticas, ou a mais grave,
se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois teros.
Tendo o Cdigo Penal adotado, quanto ao crime continuado, a teoria da fico jurdica, os
diversos crimes parcelares sero considerados como mera continuao do primeiro, evitando-se a
aplicao do sistema do cmulo material.
A terminologia, embora no muito usual, antiga no Superior Tribunal de Justia, consoante
julgamento a seguir transcrito:

Penal. Prescrio. Sonegao fiscal. Crime continuado. Consoante o disposto


na Smula 497/STF, bem como em inmeros precedentes desta Corte, quando
se tratar de crime continuado, a prescrio regula-se pela pena imposta na
sentena, no se computando o acrscimo decorrente da continuao. No
crime continuado, se os crimes parcelares, isoladamente considerados, no
esto prescritos, deve ser aplicado o acrscimo pela continuidade, segundo a
regra que se extrai da combinao do art. 71 com o art. 119 do CP. Donde a
impossibilidade de cogitar da prescrio somente desse acrscimo
(Precedentes). Recurso conhecido e provido (STJ, REsp 231.254/RS,
1999/0084467-0, 5.a Turma, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, j.
17.12.2002, DJ 17.02.2003, p. 318). (sem grifos no original)
Saliente-se, por fim, que os crimes parcelares, para efeito de reconhecimento da
continuidade delitiva, devero estar tipificados no mesmo dispositivo legal (consumados ou
tentados, seja na forma simples, privilegiada ou qualificada), consoante posio consolidada no
Superior Tribunal de Justia, embora exista posio minoritria na doutrina e na jurisprudncia em
vis contrrio (MASSON, 2014, p. 766).

Referncias:
MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado: parte geral. 8. ed. So Paulo: Mtodo, 2014. vol. 1.

1.39O que so os delitos de olvido?


Trata-se de expresso derivada do verbo olvidar, traduzindo a ideia de perder a memria,
deslembrar, esquecer-se.

Dessa forma, os delitos de olvido so os delitos de esquecimento, ou seja, corresponde ao


crime omissivo imprprio na forma culposa, sendo a culpa nesta hiptese inconsciente.
Ensina Bitencourt que, ao lado dos crimes omissivos, h tambm o chamado:

comissivo por omisso ou omissivo imprprio, no qual o dever de agir


para evitar um resultado concreto. Nesses crimes, o agIllustrationente no tem
simplesmente a obrigao de agir, mas a obrigao de agir para evitar um
resultado, isto , deve agir com a finalidade de impedir a ocorrncia de
determinado evento. Nos crimes comissivos por omisso h, na verdade, um
crime material, isto , um crime de resultado. So elementos dessa modalidade
de omisso, segundo o art. 13, 2.o, do nosso Cdigo Penal: a) a absteno da
atividade que a norma impe; b) a supervenincia do resultado tpico em
decorrncia da omisso; c) a existncia da situao geradora do dever jurdico
de agir (figura do garantidor) (BITENCOURT, 2012, Captulo XV, item 3).

Os crimes omissivos imprprios so tambm conhecidos como esprios ou comissivos por


omisso, sendo que o tipo penal contm em sua descrio uma conduta positiva, mas a omisso
do agente que descumpre o dever jurdico de agir provocar a produo do resultado naturalstico.
Cite-se como exemplo do delito de olvido o genitor que, por ato culposo, esquece seu filho
dentro do carro, acarretando sua morte. Cabia-lhe o dever jurdico de impedir o resultado, mas,
por um ato omissivo, cometeu o crime de homicdio.

Referncias:
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 17. ed. rev. So Paulo: Saraiva, 2012.

1.40O que abigeato?


O termo abigeato refere-se ao furto de gado. Tal expresso deriva do latim
abigetus,us roubo de gado (Dicionrio Houaiss da Lngua Portuguesa. So Paulo: Objetiva,
2009).
1.41O que so crimes mutilados de dois atos?
Tambm conhecidos como tipos imperfeitos de dois atos, designam os delitos em que o
agente pratica uma conduta, com a finalidade de obter um benefcio posterior. Ex.: falsificao de
documento para o cometimento de um estelionato.
A finalidade do agente far-se- presente por meio das conjunes para, a fim de, com o fim
de, indicando finalidades transcendentes do tipo.

Referncias:
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. 21. ed. So Paulo: Saraiva, 2014. vol. 1.
MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado: parte geral. 8. ed. So Paulo: Mtodo, 2014. vol. 1.

1.42Qual a diferena entre crime de espao mnimo, mximo e plurilocal?


Crime de espao mnimo aquele em que tanto a conduta quanto o resultado ocorrem na
mesma localidade.
Crime de espao mximo, tambm denominado crime distncia, aquele em que a
conduta praticada em um pas e o resultado ocorre em outro. Tendo o Brasil adotado a teoria
mista ou da ubiquidade (art. 6.o do CP), sero competentes tanto a Justia do local da ao,
quanto a do resultado.
O crime plurilocal aquele em que a conduta ocorre num local e o resultado noutro, mas
ambas as comarcas situadas dentro do territrio nacional, sendo que a competncia ser
determinada nos termos do art. 70 do Cdigo de Processo Penal (viso do Cdigo de Processo
Penal).
Porm, indaga-se: A doutrina concorda com a escolha da teoria do resultado pelo Cdigo de
Processo Penal?
A resposta negativa, ou seja, a doutrina no concorda, e, capitaneando a doutrina nessa
toada, Eugenio Pacelli e Douglas Fischer lecionam que:

(...) o local no qual se consuma o crime nem sempre favorvel produo da


prova, se outro tiver sido o lugar da ao ou dos atos de execuo. A
testemunha ocular da prtica de um crime, de modo geral, reside ou tem
domiclio naquele local. Assim, se a vtima for deslocada para outra cidade, a
fim de receber cuidados mdicos, no resta dvida de que a instruo criminal,
e, por isso, a ao penal, deveriam ter curso no local onde se praticou a ao e
no onde ocorreu o resultado (PACELLI e FISCHER, 2012, p. 156).

Na mesma esteira, Guilherme de Souza Nucci ensina que:

(...) justamente no local da ao que se encontram as melhores provas


(testemunhas, percia etc.), pouco interessando onde se d a morte da vtima.
Para efeito de conduo de uma mais apurada fase probatria, no teria
cabimento desprezar-se o foro do lugar onde a ao desenvolveu-se somente
para acolher a teoria do resultado. Exemplo de ilogicidade seria o autor ter dado
vrios tiros ou produzido toda a srie de atos executrios para ceifar a vida de
algum em determinada cidade, mas, unicamente pelo fato da vtima ter-se
tratado em hospital de Comarca diversa, onde faleceu, deslocar-se o foro
competente para esta ltima. As provas teriam que ser coletadas por precatria,
o que empobreceria a formao do convencimento do juiz (NUCCI, 2008, p.
210).

Em sintonia com entendimento doutrinrio o entendimento do Superior Tribunal de Justia


e do Supremo Tribunal Federal. Vejamos o precedente da Corte de Cidadania, primeiramente:

(...) Nos termos do art. 70 do CPP, a competncia para o processamento e


julgamento da causa, ser, de regra, determinada pelo lugar em que se
consumou a infrao.
2. Todavia, a jurisprudncia tem admitido excees a essa regra, nas hipteses
em que o resultado morte ocorrer em lugar diverso daquele onde se iniciaram
os atos executrios, determinando-se que a competncia poder ser do local
onde os atos foram inicialmente praticados.
3. Tendo em vista a necessidade de se facilitar a apurao dos fatos e a
produo de provas, bem como garantir que o processo possa atingir sua
finalidade primordial, qual seja, a busca da verdade real, a competncia pode
ser fixada no local de incio dos atos executrios. (...) (STJ, HC 95.853/RJ,
6.a Turma, Rel. Min. Og Fernandes, j. 11.09.2012).

Comungando do mesmo entendimento, o Supremo Tribunal Federal posicionou-se no


sentido de que o juzo competente nessas situaes seria o do local onde se deu a conduta (STF,
RHC 116.200/RJ, 1.a Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 13.08.2013).
Enfim, o assunto fundamental e de grande incidncia em provas de concursos pblicos.

Referncias:
AZEVEDO, Marcelo Andr de; SALIM, Alexandre. Direito penal: parte geral. 4. ed. Salvador: JusPodivm,
2014. vol. 1. (Coleo Sinopses para Concursos)
BRASIL. STF, RHC 116.200/RJ, 1.a Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 13.08.2013.
BRASIL. STJ, HC 95.853/RJ, 6.a Turma, Rel. Min. Og Fernandes, j. 11.09.2012.
NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal comentado. 8. ed. So Paulo: RT, 2008.
PACELLI, Eugnio; FISCHER, Douglas. Comentrios ao Cdigo de Processo Penal e sua jurisprudncia.
So Paulo: Atlas, 2012.

1.43O que so crimes com sujeito passivo em massa?


Crime com sujeito passivo em massa aquele praticado contra sujeitos indeterminados,
sendo tambm conhecidos como crimes vagos, uma vez que possuem como vtima um ente
destitudo de personalidade jurdica.

Referncias:
MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado: parte geral. 8. ed. So Paulo: Mtodo, 2014. vol. 1.
1.44O que so aes em curto-circuito?
As aes em curto-circuito so reaes primitivas do ser humano, nas quais, aps um
estmulo externo, faz surgir superfcie, de improviso, reaes momentneas e impulsivas, bem
como reaes explosivas.
Para a maioria da doutrina pode ser considerada conduta para fins penais, pois nesses casos
h o elemento volitivo que estimula a conduta criminosa.
So exemplos, rotineiramente, citados pela doutrina: a) reaes explosivas que seguem ao
encarceramento do indivduo; b) aps A zombar B, este reage repentinamente desferindo
socos contra o provocador.

Referncias:
MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado: parte geral. 8. ed. So Paulo: Mtodo, 2014. vol. 1.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

1.45O que se entende por crime ano crescido?


Esta expresso designa as contravenes penais com pena mxima superior a dois anos de
priso simples.
1.46Qual a diferena entre ponte de ouro, ponte de prata em sentido estrito
e ponte de prata qualificada (ponte de diamante)?

A ponte de ouro deriva do pensamento de Franz von Liszt e ocorre quando a lei, por
consideraes de poltica criminal, estabelece um tratamento mais favorvel em face da voluntria
no produo do resultado, ou seja, na ponte de ouro evita-se a consumao do crime. o que
ocorre na desistncia voluntria e no arrependimento eficaz.
J a ponte de prata em sentido estrito refere-se aos institutos que atuam aps a consumao
da infrao penal, trazendo um tratamento penal mais benfico ao agente. Ex.: arrependimento
posterior.
A ponte de prata qualificada (ponte de diamante), segundo o professor Luiz Flvio Gomes,
refere-se a institutos penais que, depois da consumao do crime, podem chegar at a eliminar a
responsabilidade penal do agente. o que ocorre, por exemplo, na delao premiada na Lei
12.850/2013, que poder conduzir at o perdo judicial.

Referncias:
GOMES, Luiz Flvio. Delao premiada: ponte de ouro e ponte de prata. Disponvel em:
<http://professorlfg.jusbrasil.com.br/artigos/182676003/delacao-premiada-ponte-de-ouro-e-ponte-de-prata>.

1.47O que significa decadncia imprpria?


Decadncia corresponde perda do direito de propor a ao penal privada ou de oferecer
representao pelo no exerccio no prazo legal. Referido instituto atinge o direito de punir do
Estado de maneira indireta, pois, operada a decadncia, no haver possibilidade de dar incio ao
devido processo legal.
A decadncia imprpria relaciona-se ao oferecimento da queixa-crime na ao penal privada
subsidiria da pblica, a qual tambm se sujeita ao prazo decadencial de seis meses, a contar do
dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denncia. Ocorre que, nesse caso, a
decadncia no ir produzir a extino da punibilidade, razo pela qual denominada pela
doutrina como decadncia imprpria.
Em suma, ocorrer a decadncia, mas esta no produzir seus efeitos tpicos.
Alm disso, como essa ao penal, em sua essncia, de natureza pblica, a
decadncia do direito de ao penal privada subsidiria da pblica no ir
produzir a extino da punibilidade, sendo, por isso, chamada de decadncia
imprpria. Portanto, ainda que tenha havido a decadncia do direito de queixa
subsidiria, o Ministrio Pblico continua podendo propor a ao penal pblica
em relao ao referido fato delituoso, logicamente desde que no tenha se
operado a prescrio ou outra causa extintiva da punibilidade (LIMA, 2015, p.
254).

Referncias:
LIMA, Renato Brasileiro de. Legislao criminal especial comentada. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2015.

1.48O que laxismo penal?


Segundo o Dicionrio Houaiss, laxismo significa a tendncia consistente em relaxar as
interdies estipuladas pela moral crist e, por extenso de sentido, abrange tambm a ausncia
de restries morais, tolerncia excessiva, permissividade.
Dessa forma, laxismo penal nada mais do que toda e qualquer benevolncia penal
conferida pelo magistrado em descompasso com a gravidade do caso e com a periculosidade do
agente, ignorando a preveno geral e especial da pena.
Os professores Ricardo Dip e Volney Correa Leite de Moraes Junior conceituam laxismo
penal como sendo a tendncia em se propor solues absolutrias mesmo quando essas
mesmas evidncias presentes no processo apontem em direo oposta, ou a aplicao de
punies benevolentes, desproporcionada gravidade e circunstncias do fato e periculosidade
do agente, sob o pretexto de que o agente seja vtima do esgaramento do tecido social ou de
relaes familiares deterioradas, sujeitando-se reprimenda simblica ao desconsiderar o livre-
arbtrio na etiologia do fenmeno trangressivo (DIP e MORAES JUNIOR, 2002, p. 16).

Referncias:
DIP, Ricardo; MORAES JUNIOR, Volney Correa Leite de. Crime e castigo: reflexes politicamente
incorretas. Campinas: Millennium, 2002.

1.49O que preconiza a regra do three strikes laws?

Trata-se de expresso oriunda do baseball, popular esporte nos Estados Unidos da Amrica.
Trata-se de regra bsica que preconiza que o rebatedor possui trs tentativas para rebater a bola,
sob pena de eliminao. Cada chance perdida denominada de strike, com trs strikes o
rebatedor estar fora do jogo.
Nos Estados Unidos da Amrica, em aluso a essa regra, existem defensores do
modelo three strikes and youre out, ou seja, a terceira condenao definitiva leva excluso
social do indivduo, impondo-se a pena de priso perptua.
Dessa forma, pela regra do three strikes and you are out o sujeito que cometer uma terceira
infrao penal, ainda que de escassa gravidade, depois de dois crimes graves, dever ser punido
com pena de priso perptua ou de recluso mnima por vinte e cinco anos.
A aplicao da teoria da three strikes laws parte do pressuposto de que alguns criminosos
no so passveis de reabilitao, dessa forma, ao sofrerem a terceira condenao, estariam
excludos do convvio social ou neutralizados por um longo perodo de encarceramento.
Parcela da doutrina registra que referida teoria contrape-se ao Estado Democrtico de
Direito, uma vez que tal regra situa-se na chamada terceira velocidade do Direito Penal,
amoldando-se aos postulados do Direito penal do inimigo.
Alm disso, h severa crtica ao populismo penal miditico, em notria evidncia nos Estados
Unidos, pas onde as leis sofrem forte influncia de aes de marketing, visando gerar empatia e
justificar as severas prticas punitivas, sendo comum adotarem-se nomes de vtimas para as leis
(ex.: Megans Law) ou fazer aluso aos jogos de maior preferncia nacional, como ocorre com
a Three Strikes Law.

Referncias:
GOMES, Luiz Flvio. Populismo penal miditico: caso mensalo, mdia disruptiva e direito penal crtico.
So Paulo: Saraiva, 2013.
MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado: parte geral. 8. ed. So Paulo: Mtodo, 2014. vol. 1.

1.50O que preconiza a teoria da normalidade das circunstncias


concomitantes?

A teoria da normalidade das circunstncias concomitantes preconiza que, para que se possa
considerar algum culpado do cometimento de uma infrao penal, necessrio que esta tenha
sido praticada em condies e circunstncias normais, pois, do contrrio, no ser possvel exigir
do sujeito conduta diversa da que efetivamente praticou.
Referida teoria ensejou a insero de mais um requisito culpabilidade, qual seja, o da
exigibilidade de conduta diversa, o que fez com que a culpabilidade psicolgica se tornasse
psicolgica-normativa.
Essa teoria preparou o ambiente dogmtico para a definitiva migrao do dolo e da culpa
para a tipicidade, sepultando o dogma naturalista (CAPEZ, 2011, p. 144).

Referncias:
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 2011.

1.51No que consiste a antecipao do julgamento da pretenso punitiva no


processo penal?

Com a reforma do Cdigo de Processo Penal, promovida pela Lei 11.719/2008, o magistrado
passou a realizar um duplo juzo de admissibilidade da acusao, sendo que num primeiro
momento as condies da ao serviro para ensejar o recebimento ou rejeio da denncia (art.
395, II, do CPP) e, posteriormente, podero conduzir a absolvio sumria do acusado (art. 397
do CPP).
Aps a reforma, o juzo de admissibilidade foi distendido, gerando dupla anlise judicial,
passvel de conduzir a absolvio do acusado.
Aps a resposta acusao (art. 396-A do CPP), o juiz dever absolver o acusado quando
verificar: a) existncia manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; b) existncia manifesta
de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade; c) que o fato narrado
evidentemente no constitui crime; ou d) extinta a punibilidade do agente.
Quando ocorrer a absolvio sumria do acusado, preconiza a doutrina que estaremos
diante de uma verdadeira antecipao do julgamento da pretenso punitiva.

Referncias:
CRUZ, Rogrio Schietti Machado. O juzo de admissibilidade aps a reforma processual de
2008. Garantismo penal integral: questes penais e processuais, criminalidade moderna e aplicao do
modelo garantista no Brasil. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2015.
1.52O que preconiza a teoria da causa madura? possvel aplic-la no
processo penal?

Preconiza o art. 515, 3.o, do CPC que, nos casos de extino do processo sem julgamento
do mrito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questo
exclusivamente de direito e estiver em condies de imediato julgamento.
A essa possibilidade a doutrina denominou de teoria da causa madura, pois as hipteses
que permitem ao Tribunal julgar, desde logo, a lide referem-se aos casos em que o processo j se
encontra pronto, apto, maduro para o julgamento de mrito.
Embora haja doutrina minoritria em sentido contrrio, o entendimento do Superior Tribunal
de Justia de que essa regra no afronta o princpio da ampla defesa.
Trata-se de regra pertencente teoria geral dos recursos, aplicando-se a todo e qualquer
recurso, embora haja resistncia a essa posio por parte dos Tribunais Superiores.
Saliente-se que a teoria da causa madura continua sendo aplicada aps o advento do NCPC,
que, em seu art. 1.013, 3.o, ampliou as hipteses acerca de sua aplicao:

3.o Se o processo estiver em condies de imediato julgamento, o tribunal


deve decidir desde logo o mrito quando:
I reformar sentena fundada no art. 485 (sem resoluo do mrito);
II decretar a nulidade da sentena por no ser ela congruente com os limites
do pedido ou da causa de pedir;
III constatar a omisso no exame de um dos pedidos, hiptese em que poder
julg-lo;
IV decretar a nulidade de sentena por falta de fundamentao.

No mbito do processo penal, a doutrina aponta para a aplicao da teoria da causa madura
em diversas hipteses, dentre as quais se destacam:
a)Ilicitude da prova: caso a nica prova em que se fundou a condenao do
ru seja considerada ilcita, dever o Tribunal, ao julgar o recurso defensivo,
desconsider-la e, na ausncia de outros elementos probatrios, aplicar a
teoria da causa madura para absolver o ru, em homenagem aos princpios
da celeridade, economia processual e favor rei.
b)Nulidade do processo: ao apreciar o recurso da acusao, no poder o
Tribunal reconhecer nulidade que no tenha sido arguida. Ocorre que, se a
nulidade for favorvel ao ru, porm o feito estiver em condies de
julgamento, poder o Tribunal apreciar o mrito, para, aplicando a teoria da
causa madura, absolver o ru. Ou seja, em vez de declarar o processo nulo,
o rgo colegiado absolve o ru, tendo em vista o processo j estar
suficientemente instrudo.
c)Prescrio: outra hiptese de aplicao da referida teoria d-se quanto
prescrio. O ru recorre aps ser condenado, requerendo sua absolvio.
O Tribunal, ao apreciar o recurso, constata a ocorrncia da prescrio. No
entanto, h nos autos provas da inocncia do ru. Nessa circunstncia,
poder o Tribunal aplicar a teoria da causa madura para absolver o
recorrente. Isso porque o princpio do favor libertatis ou favor rei conduzir o
rgo colegiado a declarar a inocncia do acusado, adotando-se a soluo
mais favorvel ao acusado.

Referncias:
NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Manual de direito processual civil: volume nico. 6. ed. So Paulo:
Mtodo, 2014.
RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 18. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

1.53No que consiste a criptoimputao?


Trata-se de termo criado pela doutrina para denominar a situao de grave deficincia na
narrao do fato imputado, faltando os elementos mnimos que permitam a identificao do crime
imputado ao ru com todos os seus elementos e circunstncias.
A criptoimputao gera a denncia genrica, ou seja, a imputao de vrios fatos tpicos sem
delimitao da conduta com todas as suas circunstncias vulnera os princpios do contraditrio e
da ampla defesa, bem como contrape-se aos preceitos da Conveno Americana de Direitos
Humanos, gerando dificuldade ao exerccio do direito de defesa.
A denncia ou queixa conter a exposio do fato criminoso, com todas as suas
circunstncias, a qualificao do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identific-lo,
bem como a classificao do crime, sob pena de rejeio da exordial (art. 41 c/c art. 395, I, ambos
do CPP).
A criptoimputao (derivada de um modelo kafkiano de processo) gerar a rejeio da
denncia genrica, por no cumprir os requisitos previstos no art. 41 do Cdigo de Processo
Penal.
Se uma denncia que no contenha os elementos mnimos referentes ao fato imputado for
recebida, caber ao juiz absolver sumariamente o ru (art. 397, III, do CPP).
Dessa forma, cabe ao Promotor de Justia descrever, com preciso, todos os elementos
estruturais que compem o tipo penal (exposio do fato criminoso, com todas as suas
circunstncias, e a classificao do crime), em homenagem ao princpio do contraditrio e da
ampla defesa.
Tal tema foi cobrado na prova do 57.o Concurso de Ingresso no Ministrio Pblico do Estado
de Gois: O que se entende por criptoimputao? Qual(ais) a(s) sua(s) consequncia(s) para o
processo penal? Como deve agir o Promotor de Justia a fim de evit-la?
1.54O que o dolo direto de terceiro grau?
Ensinam Marcelo Andr de Azevedo e Alexandre Salim a existncia do dolo direto de terceiro
grau, tambm denominado de dolo de dupla consequncia necessria.
Consignam os autores que o dolo direto de terceiro grau:

a conscincia e vontade de produzir um resultado como consequncia


necessria do efeito colateral necessrio da conduta. Trata-se da inevitvel
violao de bem jurdico em decorrncia do resultado colateral produzido a
ttulo de dolo direto de segundo grau. Percebe-se que a existncia de dolo
direto de terceiro grau pressupe a existncia de dolo direto de segundo grau.
Exemplo: o agente, para matar seu inimigo (fim proposto), coloca uma bomba
no avio em que ele se encontra, vindo a matar, alm de seu inimigo (dolo
direto de primeiro grau), todos os demais que estavam a bordo como
consequncia necessria do meio escolhido (dolo direto de segundo grau).
Entretanto, uma das pessoas a bordo estava grvida, de sorte que da sua morte
decorreu necessariamente o aborto (dolo direto de terceiro grau). Em resumo, a
morte da gestante um efeito colateral necessrio da conduta. Por sua vez, o
aborto o resultado como consequncia necessria do efeito colateral
necessrio da conduta. No exemplo, o agente deve ter conscincia da gravidez
para responder pelo resultado (AZEVEDO, 201, p. 202).

Referncias:
AZEVEDO, Marcelo Andr de; SALIM, Alexandre. Direito penal: parte geral. 4. ed. Salvador: JusPodivm,
2014. vol. 1. (Coleo Sinopses para Concursos)

1.55O que se entende por dolo colorido?


Essa questo foi cobrada na prova do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais.
O dolo colorido nada mais do que o dolo normativo, ou seja, o dolo que, na teoria clssica
(causal ou mecanicista), integrava a culpabilidade.
Para a teoria clssica, a culpabilidade era composta pela imputabilidade, dolo ou culpa e
exigibilidade de conduta diversa. Nesse perodo, o dolo abrangia a conscincia da ilicitude do fato,
sendo denominado dolo normativo.
O ordenamento penal nacional adotou a teoria finalista, sendo o dolo natural, composto pela
vontade e conscincia.
Portanto, pode-se afirmar que o dolo Normativo, hbrido ou colorido, no integra o tipo, mas
sim a culpabilidade. Para os seguidores deste posicionamento doutrinrio, o reconhecimento do
dolo demandaria da identificao de trs elementos: vontade, conscincia e discernimento quanto
a ilicitude do resultado que pode ser alcanado (MORAES, 2015).
Saliente-se, ainda, que o dolo normativo tambm chamado de hbrido, cinzento, colorido ou
cromtico. Por outro lado, o dolo natural tambm conhecido como dolo neutro ou acromtico.

Referncias:
MORAES, Geovane. O que dolo colorido? Disponvel em: <http://www.armador.com.br/wp-posts/o-que-e-
dolo-colorido>.

1.56O que tipo anormal?


O tipo normal constitudo apenas por elementos de ordem objetiva. O tipo anormal, por sua
vez, constitudo por elementos subjetivos e/ou normativos.
Os elementos que compem o tipo penal podem ser de quatro espcies distintas:
a)elementos objetivos ou descritivos so as circunstncias da conduta que
podem ser constatadas por qualquer pessoa, exprimindo um juzo de
certeza;
b)elementos normativos so aqueles para cuja compreenso necessita-se
de interpretao valorativa, isto , carecem de um juzo de valor pelo
destinatrio da norma, dividindo-se em normativos jurdicos (conceitos
prprios do Direito) e normativos culturais, morais ou extrajurdicos
(conceitos de outras disciplinas);
c)elementos subjetivos relacionam-se esfera anmica do agente;
d)elementos modais relacionam-se a determinadas condies especficas
de tempo, modo de execuo ou local, indispensveis para a caracterizao
do crime.
Ressalte-se que, para os adeptos do finalismo penal, todo tipo anormal, pois dolo
(elemento subjetivo) e culpa (elemento normativo) compem a estrutura da conduta, a qual integra
o fato tpico, e, consequentemente, o tipo penal (MASSON, 2014, p. 273).

Referncias:
MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado: parte geral. 8. ed. So Paulo: Mtodo, 2014. vol. 1.

1.57No que consiste o tipo penal incompleto?


O instituto da tentativa tambm conhecido como crime imperfeito, conatus, tipo manco,
truncado, carente ou imperfeito.
A expresso crime incompleto utilizada por Zaffaroni.
Portanto, crime incompleto ou tipo penal incompleto refere-se a tentativa, pois nesta hiptese
h um delito incompleto, de uma tipicidade subjetiva completa, com um defeito na tipicidade
objetiva (ZAFFARONI e PIERANGELI, 1997), sendo necessria a utilizao de uma norma de
extenso temporal da figura tpica para adequao tpica indireta.

Referncias:
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. 21. ed. So Paulo: Saraiva, 2014. vol. 1.
ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELLI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro. So Paulo:
RT, 1997.

1.58O que o tipo incongruente?


Os tipos penais que descrevem crimes formais so chamados de incongruentes, uma vez
que neles h um descompasso entre a finalidade pretendida pelo agente (quer receber o resgate)
e a exigncia tpica (o tipo se contenta com a mera realizao do sequestro com essa finalidade).
Deste modo, o sujeito ativo pretende mais do que a lei exige, sendo tal incongruncia denominada
tipicidade incongruente (CAPEZ, 2011, p. 177).

Referncias:
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 2011. vol. 1.

1.59O que o tipo manco, truncado ou carente?


Segundo Alberto Silva Franco, a tentativa se caracteriza por ser um tipo manco, truncado,
carente. Se, de um lado, exige o tipo subjetivo completo correspondente fase consumativa, de
outro, no realiza plenamente o tipo objetivo. O dolo, prprio do crime consumado, deve iluminar,
na tentativa, todos os elementos objetivos do tipo. Mas a figura criminosa no chega a ser
preenchida, por inteiro, sob o ngulo do tipo objetivo. Bem por isso, Zaffaroni e Pierangeli
observaram que a tentativa um delito incompleto, de uma tipicidade subjetiva completa, com um
defeito na tipicidade objetiva (FRANCO, In: CAPEZ, 2011, p. 266) (sem grifos no original).

Referncias:
FRANCO, Alberto Silva. Cdigo Penal e sua interpretao jurisprudencial. 5. ed. So Paulo: RT, 1995, p.
152.
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 2011.
1.60O que homicdio proditorium?
Segundo Cleber Masson, o homicdio qualificado pela traio tambm conhecido
como homicidium proditorium.

Referncias:
SILVEIRA, Euclides Custdio da. Direito penal. Crimes contra a pessoa. So Paulo: Max Limonad, 1959. p.
79.
MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado: parte especial, arts. 121 a 212. 5. ed. So Paulo: Mtodo,
2013. vol. 2.

1.61Qual a diferena entre eutansia, suicdio assistido, ortotansia,


distansia e mistansia?

Eutansia (sentido estrito): tambm conhecida como homicdio piedoso, consensual,


caridoso, compassivo ou mdico. Corresponde ao modo comissivo de suprimir a vida de pessoa
acometida de grave doena, j em estgio avanado e sem perspectiva de cura ou recuperao.
O termo eutansia tem origem do grego eu-thanatos, o que literalmente significa boa
morte. Durante muito tempo divergncia sobre a extenso do conceito fora travada, gerando
vrias acepes a abarcar tanto as formas ativas quanto omissivas de supresso da vida.
Atualmente, a posio majoritria utiliza tal terminologia para designar o ato do profissional
mdico que pe termo vida humana daquele que se encontra acometido por doena incurvel,
visando evitar um sofrimento extremo.
No Brasil, a eutansia capitulada como crime de homicdio doloso, devendo ser
enquadrada como homicdio privilegiado.
Suicdio assistido: tambm conhecido como autoeutansia, ocorre quando o paciente tira a
prpria vida, sendo auxiliado por terceiro. Essa colaborao pode se dar por meio de informaes
ou disponibilizando meios ou condies necessrias para o ato.
Visando auxiliar seus pacientes, o mdico norte-americano Dr. Jack Kevorkian, vulgo Dr.
Morte, desenvolveu a mquina da morte, equipamento que, ao ser acionado pelo paciente,
injetava uma substncia anestsica que causava inconscincia e em seguida uma dose letal de
cloreto de potssio, que provocava a morte da pessoa. Estima-se que cento e trinta pacientes
fizeram uso dessa mquina no decorrer dos anos 1990.
Em 1999, Kevorkian enfrentou um julgamento por acusaes de homicdio em vez de
suicdio assistido. Thomas Youk estava morrendo e no tinha condies de administrar as drogas,
o que teve que ser feito por Kervokian.
O mdico documentou a morte de seu paciente em vdeo, que foi ao ar num dos programas
de maior audincia da televiso americana. Kevorkian foi denunciado por homicdio qualificado e
condenado pelo jri por homicdio simples a 25 anos de priso, com direito a liberdade condicional
a partir de 2007 devido sua idade avanada.
Ortotansia: tambm conhecida como eutansia omissiva, moral ou teraputica. A origem
etimolgica vem do grego orthos (correto) e thanatos (morte).
Corresponde eutansia na forma omissiva, ocorrendo quando o mdico no adota as
providncias indispensveis para prolongar a vida do paciente, acometido de doena terminal,
incurvel e irreversvel luz da medicina, passando a emprestar-lhe apenas os cuidados
paliativos para que morra com dignidade.
A ortotansia corresponde a um meio-termo entre a morte acelerada e a agonia prolongada;
no se desiste antes do tempo, mas tambm no se submete a pessoa a um encarniamento
teraputico (MARINELI).
A origem do termo ortotansia atribuda ao professor Jacques Roskam (Universidade de
Liege, Blgica). Em 1950, Roskam, ao discursar no Primeiro Congresso Internacional de
Gerontologia, afirmou que, entre encurtar a vida humana atravs da eutansia e a sua
prolongao pela obstinao teraputica (distansia), existiria um meio-termo, que compreenderia
uma morte correta, justa, ou seja, uma morte ocorrida no seu tempo oportuno (MARINELI).
Distansia: a morte lenta, vagarosa e sofrida, prolongada pelos recursos mdicos. Ocorre
quando os pacientes so mantidos vivos por meio de aparelhos, sem qualquer chance de
sobrevida, caso os aparelhos sejam desligados.
Caracteriza-se pelo excesso de medidas teraputicas, que infligem dor pessoa que se
encontra em estado irreversvel. o prolongamento artificial da vida do paciente, sem que haja
qualquer perspectiva de cura, sendo fruto apenas da obstinao teraputica e do tratamento ftil.
Mistansia: tambm conhecida como morte miservel ou eutansia social, corresponde a
morte antecipada de uma pessoa em virtude da ausncia de estrutura estatal, da maldade
humana ou da m prtica da medicina, decorrendo assim de condutas omissivas e comissivas
(MARINELI).

No Brasil, de modo geral, a forma mais comum de mistansia omissiva encontra


expresso na ausncia do Estado na seara da sade, caracterizada pelo
deficiente sistema de atendimento ambulatorial e de emergncia, bem como no
despreparo de profissionais da rea. A ausncia ou a precariedade de servios
de atendimento mdico, em muitos lugares, levam pessoas com deficincias
fsicas ou mentais ou com doenas que poderiam ser tratadas, a morrerem
antes da hora, padecendo, enquanto vivem, de dores e sofrimentos em princpio
evitveis.
J a denominada mistansia comissiva ou ativa, de importncia histrica,
decorre diretamente da maldade humana, em tratar o indivduo como se coisa
fosse. Aqui, a pessoa vtima de extermnio ou, mesmo, submetido a
experincias, como se fosse cobaia (MARINELI).

Referncias:
MARINELI, Marcelo Romo. A declarao de vontade do paciente terminal: as diretivas antecipadas de
vontade luz da Resoluo 1.995/2012 do Conselho Federal de Medicina. Disponvel em:
<http://www.ambito-
juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=13832&revista_caderno=7>.
MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado: parte especial, arts. 121 a 212. 5. ed. So Paulo: Mtodo,
2013. vol. 2.

1.62No que consiste a morte branca?


O termo morte branca refere-se eutansia, a morte piedosa, caridosa, consensual,
compassiva ou mdica. A eutansia um fenmeno antigo na histria da humanidade, havendo
registros de sua prtica entre os gregos, para fins de eugenia.
Durante a Idade Mdia tal prtica tambm era comum para evitar a proliferao de doenas.
Entre os celtas o costume impunha uma obrigao sagrada ao filho de administrar a morte
branca ao pai velho e doente. A mesma prtica encontrada entre os silvcolas no Brasil.
Etimologicamente, a eutansia costuma ser definida como boa morte (eu = boa; thnatos =
morte).
Referncias:
MARCO, Renato. Eutansia e ortotansia no anteprojeto de Cdigo Penal brasileiro. Disponvel em:
<http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/files/anexos/30979-33726-1-PB.pdf>.

1.63O que se compreende por homicdio procustiano e homicdio


teseuniano?

Homicdio procustiano sinnimo de homicdio praticado mediante traio, dissimulao ou


emprego de meio cruel.
Homicdio teseuniano sinnimo de homicdio praticado por vingana.
A explicao para tal terminologia encontra-se na mitologia grega. Procusto era um
personagem mitolgico que habitava as montanhas de Elusis, convidando os viajantes que
encontrava pelo caminho para que repousassem em sua casa, oferecendo uma cama de ferro,
que tinha seu exato tamanho, para que se deitassem.
Procusto observava o hspede e, se ele fosse menor que a cama, amarrava seus membros e
os esticava at produzir a morte do viajante. Caso a vtima fosse maior que o leito, Procusto a
esticava at ter o tamanho da cama. Em ambos os casos, a vtima era morta sob o pretexto de
adequ-la ao tamanho do leito.
No entanto, uma vtima nunca se ajustava exatamente ao tamanho do leito de Procusto,
porque, secretamente, tinha duas camas de tamanhos diferentes.
Ao assim agir, Procusto aproveita-se do repouso da vtima para facilitar a prtica do
homicdio.
Procusto seguiu com seu reinado de terror at ser capturado por Teseu, heri ateniense, que
prendeu Procusto ao prprio leito e cortou-lhe a cabea e os ps, concedendo-lhe, assim, o
mesmo suplcio que impunha aos seus hspedes.
Em virtude disso, os doutrinadores clssicos passaram a utilizar a terminologia homicdio
procustiano para designar o homicdio qualificado pelo emprego de traio, dissimulao ou meio
cruel.
J homicdio teseuniano passou a ser empregado para designar o homicdio praticado por
vingana.
Saliente-se, por fim, que a figura mitolgica de Procusto representa a intolerncia em relao
a nossos semelhantes por meio da constante imposio de padres eticamente aceitveis.

Referncias:
MNARD, Ren. Mitologia greco-romana. 5. ed. So Paulo: Opus, 1997.
MORAES, Geovane. Vocs sabem o que homicdio procustiano? E o que homicdio
teseuniano? Disponvel em: <http://www.armador.com.br/wordpress/voces-sabem-o-que-e-homicidio-
procustiano-e-o-que-e-homicidio-teseuniano/>.

1.64O que se entende por nomorreia penal?


Tambm conhecida como pan-penalismo ou nomomania, compreende a proliferao de
normas penais como mecanismo de controle social por parte do Poder Pblico, visando atender a
interesses polticos.
Ressalte-se que o termo nomorreia no reconhecido pelo vocabulrio ortogrfico da Lngua
Portuguesa, sendo expresso criada pela doutrina mediante a juno da expresso
grega nomos (no sentido de norma, lei ou regra) ao sufixo latino rhoea (fluxo contnuo),
representando, assim, o fluxo contnuo a gerar a proliferao de leis penais.
Por outro lado, numa anlise etimolgica do pan-penalismo, verifica-se que a expresso
deriva do prefixo grego pan [que corresponde a tudo, todo ou totalidade (HOUAISS, 1979, p.
619)], em que jungida expresso penalismo, na acepo de relativo ao Direito Penal para
classificar o ramo do direito que trata da tipificao de crimes e das penas aplicveis a esses
crimes, formam o significado: tudo, todo ou totalidade penal (mximo penal).
Na doutrina brasileira, o conceito foi utilizado pela primeira vez por Nilo Batista (1997, p. 151)
para atribuir-se a um Estado mnimo o controle social mximo sobre os excludos.
A terminologia nomorreia, pan-penalismo ou nomomania (at mesmo neopunitivismo e
hipertrofia penal [guardando suas acepes em outras ticas]) apresenta-se ao lado da corrente
do minimalismo penal (corrente que critica o maximalismo penal corrente ltima esta mais
prxima do tema abordado).
Em torno do tema tratado, encontra-se um parmetro terico na manifestao de Luiz Luisi,
analisando o bojo de obras raras:

Carl Joseph Anton Mittermaier, em trabalho datado de 1819 j enfatizava ser


um dos erros fundamentais da legislao penal de seu tempo, a excessiva
extenso dessa legislao, e a convico dominante entre os legisladores que a
coao penal era o nico meio para combater qualquer fora hostil que se
pusesse em contradio com a ordem jurdica. Entendia, ainda, o eminente
penalista tedesco que a criao de um nmero avultado de crimes era uma das
formas em que se manifestavam a decadncia no s do direito criminal, mas
da totalidade da ordem jurdica. Em obra aparecida em 1855, o magistrado e
criminalista toscano Giuseppe Puccioni, comentando o Cdigo Penal da
Toscana de 1853, falava em delitos de mnima importncia poltica e na
ameaa de pena aflitiva de priso a levssimas leses pessoais e a simples
injria. Se sustentava que a ampliao da rea do direito criminal levaria a
duas induvidosas consequncias: a primeira de que os Tribunais se achariam
sobrecarregados, retardando a administrao da justia punitiva; e a Segunda
de um agravamento das finanas pblicas sobre quem recai o encargo de
manuteno dessa ingente massa de condenados. Francesco Carrara em
monografia datada de julho de 1883 Un nuovo delito falava
da nomomania ou nomorreia penal. A praga de seu tempo escrevia o Mestre
de Pisa est em ter esquecido o sbio aforisma da Jurisprudncia romana,
mnima non cura praetor. Franz Von Listz, por sua vez em 1896, em seu
Lehrbuch, enfatiza que a legislao de seu tempo fazia um uso excessivo da
arma da pena, e que oportuno seria considerar se no seria aconselhvel
acolher de novo a velha mxima mnima non cura praetor. Reinhart Franck, em
artigo aparecido em 1898, usa, pela primeira vez a expresso hipertrofia
penal, salientando que o uso da pena tem sido abusiva, e por isso perdeu parte
de seu crdito, e, portanto, de sua fora intimidadora, j que o corpo social
deixa de reagir do mesmo modo que o organismo humano no reage mais a um
remdio administrado abusivamente (LUISI, 1991, p. 27-28).

Referncias:
BATISTA, Nilo. 1997. A violncia do estado e os aparelhos policiais. Discursos Sediciosos, Rio de Janeiro:
Instituto Carioca de Criminologia, ano 2, n. 4.
HOUAISS, Antnio. Pequeno dicionrio enciclopdico Koogan Larousse. Rio de Janeiro: Larousse do
Brasil, 1979.
LUISI, Luiz. Os princpios constitucionais penais. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991.

1.65O que so aparte livre (consentido ou facultativo) e aparte


judicial (regulamentado, legal ou obrigatrio)?

O aparte uma interrupo, breve e oportuna, do orador para indagao ou esclarecimento,


pertinente matria submetida a debate.
No Tribunal do Jri, no dizer de Espnola Filho, os apartes so o tempero dos debates, no
sendo causa de nulidade caso no causem prejuzo ao direito de defesa (TJSP, Ap. , Rel. Corra
Dias, RJTJSP 144/495).
A doutrina aponta a existncia de dois tipos de apartes no Tribunal do Jri:
a)Aparte livre, consentido ou facultativo: consiste em uma concesso da
parte que estiver fazendo uso da palavra. No h proibio legal na
solicitao do aparte, tampouco em sua concesso, uma vez que tal
procedimento homenageia os princpios da verdade real e da lealdade entre
as partes.
Ensina Edilson Mougenot Bonfim que:

o aparte, por vezes to inevitvel quanto a resposta do aparteado. Por isso,


tambm se diz debates do Jri e no meras alegaes das partes, visto que
estas se reduziriam a compartimentos oratrios estanques, s quais a visita
oral do opositor seria sempre proibida. H, na dinmica do Jri, situaes
variadas, quando dos debates, nas quais o aparte direto, rpido, no somente
contribui para aclarar pontos obscuros e devolver a ateno dos jurados ao
julgamento da causa, como o prprio aparteado por vezes agradece a
proveitosa interrupo. Assim, aparte tanto uma anuncia ou elogio quanto
pedido de esclarecimento em ponto dbio, contradio breve a uma afirmativa
dada, uma rpida retortio argumenti, podendo ser, enfim, mesmo a presena de
esprito que, fugaz, revela em poucas palavras um sofisma alheio (BONFIM,
2012).

Apenas quando a parte se exceder no debate, criando um discurso paralelo, que caber ao
juiz presidente restabelecer a ordem (art. 497 do CPP).
b)Aparte regulamentado, legal ou obrigatrio: encontra-se previsto no art.
497, XII, do CPP, que preconiza competir ao juiz presidente regulamentar,
durante os debates, a interveno de uma das partes, quando a outra
estiver com a palavra, podendo conceder at 3 (trs) minutos para cada
aparte requerido, que sero acrescidos ao tempo desta ltima.
Durante os debates pode surgir a necessidade do aparte, podendo o aparteante solicitar
diretamente parte ou requer-lo ao juiz presidente. desta ltima hiptese que trata o novo
aparte regulamentado disciplinado pelo art. 497, XII, do CPP.

Referncias:
BONFIM, Edilson Mougenot. Cdigo de Processo Penal anotado. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2012.
1.66O que Direito Penal quntico?
O Direito Penal quntico aquele que no se contenta com a mera relao de causalidade
(relao fsica de causa e efeito), contendo, ainda, elementos indeterminados, tais como o nexo
normativo e a tipicidade material, a serem aferidos pelos operadores do direito diante da anlise
do caso subjacente aos autos.
Dessa maneira, o Direito Penal quntico se caracteriza pela existncia de uma impreciso no
direito que se afasta da dogmtica penal e se aproxima da poltica criminal. Com isso, h uma
ntida exigncia da tipicidade material, afastando da esfera penal condutas socialmente aceitas e
que no tragam uma carga mnima de leso ao bem jurdico, estando, assim, o direito penal
quntico atrelado aos postulados da teoria da imputao objetiva.
Afinal, qual a relao dessa teoria com a fsica?
A Fsica Quntica surge para buscar explicao da natureza naquilo que ela tem de menor.
Desse modo, tudo que fosse maior que um tomo estava sujeito s leis da fsica clssica.
Entretanto, a partir do instante em que se passou a analisar tamanhos menores que um tomo, as
regras da fsica clssica no conseguiam mais explicar, deixando de ter utilidade, exigindo a
necessidade de criar outras leis para lidar com essa realidade, uma fsica totalmente inovadora,
que ficou foi cunhada de Fsica Quntica.
Cabe sublinhar que a fsica quntica no intuitiva e traz imensas partes de sua construo
terica que parecem no exprimir a verdade. Exemplifica-se a assertiva anterior no que toca
dualidade onda-partcula, em que diz que partculas se comportam ora como partculas, ora como
ondas (aqui est a impreciso utilizada como parmetro no direito penal, incluindo a imputao
objetiva).
O idealizador dessa teoria foi o professor Goffredo da Silva Telles. Em simples palavras, para
ele, trata-se de um daqueles enfoques do direito que permitem uma verdadeira superao de
conceitos, preconceitos, dogmas e doutrinas, com sobreposio da superficialidade da maioria
dos entendimentos que o pensamento jurdico formula. Essa concepo instiga o jurista a
questionar estruturas inelutveis at ento e que, por concepes histricas, quando pensam
encontrar o caminho da Justia, na verdade, delas se afastam, repudiando singelas possibilidades
de acertos que, em tema de vida social, so coisas que naturalmente povoam e preenchem todo o
sentido da vida e do justo, bem como os anseios de paz.
Goffredo da Silva Telles expe uma ideia de justia fundamentada no s na lei ou
jurisprudncia, mas, sobretudo, no direito social, ftico e pragmtico: O direito, na sua maior
parte, no deve ser procurado nem na lei, nem na jurisprudncia, nem na doutrina, mas na prpria
sociedade (TELLES JR., 2004, p. 466).
Por derradeiro e em concluso ao tema, o Direito Penal quntico se agarra Teoria da
Imputao Objetiva e serve para enriquec-la em suas bases estruturais, porquanto se apartam
do alcance do direito penal as condutas socialmente aceitas (condutas ou riscos permitidos e
aprovados).

Referncias:
GONDIM, Reno Feitosa. Epistemologia quntica & direito penal fundamentos para uma teoria da
imputao objetiva do direito penal. Curitiba: Juru, 2005.
TELLES JR., Godofredo. A criao do direito. 8. ed. So Paulo: Ed. Juarez de Oliveira, 2004.

1.67No que consistem o Direito Penal subterrneo e o Direito Penal


paralelo?

Segundo Zaffaroni, sistema penal, em sentido estrito, corresponde ao controle social punitivo
institucionalizado, abrangendo as agncias formais de controle, tais como o legislador, pblico,
polcia, juzes, promotores e agentes penitencirios.
Em sentido amplo, teramos o sistema penal paralelo (Direito Penal paralelo), que exercido
por agncias que no fazem parte do controle punitivo formal, mas que, da mesma forma,
exercem tal poder.
Dessa forma, dentro do sistema penal o prprio direito penal ocuparia um lugar limitado.
Os sistemas penais paralelos aplicam punies extremamente severas, mais graves que as
impostas pelas agncias que compem o controle institucionalizado na esfera penal (punitivo), tais
como: banimento de atletas pelas federaes esportivas em caso de doping, sanes
administrativas que inviabilizam empreendimentos e multas de elevado valor.
Em suma, o sistema penal paralelo aquele exercido por agncias que no fazem parte do
sistema punitivo formal, mas que exercem poder punitivo.
J o direito penal subterrneo o exercido pelas agncias que compem o sistema punitivo
formal do Estado, mas que passam a atuar de forma arbitrria, margem da lei, contando, muitas
vezes, com a complacncia dos demais rgos que compem o sistema punitivo.
Nesta atuao subterrnea, as agncias de controle institucionalizam a pena de morte,
desaparecimentos, torturas, sequestros, entre outros delitos.
Tal fenmeno uma manifestao da ineficcia dos rgos estatais e do controle social, j
que muitas vezes a populao manifesta-se de forma favorvel aos abusos cometidos, conferindo
legitimidade social a tais atos lamentveis, vendo naquele que infringe a lei um salvador, um
protetor, sob o discurso de que tais pessoas so necessrias para corrigir eventuais injustias e
distores do sistema.
Registre-se que, gradativamente, a concepo social tem mudado, passando a populao a
demonstrar intolerncia com os abusos cometidos.

Referncias:
ZAFFARONI, Eugenio Raul; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro. 7. ed. So
Paulo: RT, 2007. vol. 1.

1.68O que se entende por Direito Penal simblico ou funo simblica do


Direito Penal?

O Direito Penal simblico aquele norteado com finalidade meramente aparente, sem
produo de resultados efetivos, tendo a funo de conferir uma sensao de proteo da ordem
pblica aos membros da coletividade.
comum que, a cada crime que cause comoo social, seja pela violncia com que
praticado, seja por alguma caracterstica da vtima (parentes, crianas, artistas etc.), o Congresso
Nacional, ao ser pressionado, reaja editando novos tipos penais e/ou majorando a pena (Direito
Penal de emergncia), provocando a famigerada inflao legislativa.
Tal produo legislativa gera a justificativa para os representantes do povo, estando
intimamente ligado ao discurso populista punitivista, que sustenta a produo de leis penais cada
vez mais severas, emitindo mensagens imediatas de cunho eleitoral (imediatistas) sem que haja
qualquer alterao para a soluo das causas subjacentes ao crime cometido.
Quanto aos cidados, h uma impresso, equivocada, de que os rgos de persecuo
penal mantm a criminalidade sob controle por meio da hipertrofia do Direito Penal.
Ensina Cleber Masson que a funo penal simblica do Direito Penal:

manifesta-se, comumente, no direito penal do terror, que se verifica com


a inflao legislativa (Direito Penal de emergncia), criando-se exageradamente
figuras penais desnecessrias, ou ento com o aumento desproporcional e
injustificado das penas para os casos pontuais (hipertrofia do Direito
Penal) (MASSON, 2014, p. 11).

Referncias:
GOMES, Luiz Flvio. Populismo penal miditico: caso mensalo, mdia disruptiva e direito penal crtico.
So Paulo: Saraiva, 2013.
MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado: parte geral. 8. ed. So Paulo: Mtodo, 2014. vol. 1.

1.69No que consistem o Direito Penal objetivo e o Direito Penal subjetivo?


Direito Penal objetivo corresponde ao conjunto das leis penais em vigor, ao passo que o
Direito Penal subjetivo compreende o direito de punir do Estado (ius puniendi), o que advm da
violao do contedo da norma penal incriminadora.

Referncias:
MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado: parte geral. 8. ed. So Paulo: Mtodo, 2014. vol. 1.

1.70No que consistem o Direito Penal substantivo (material) e o Direito


Penal adjetivo (formal)?

Trata-se de expresses em desuso, mas que ainda podem ser cobradas em concursos
pblicos.
O Direito Penal substantivo tambm chamado de Direito Penal material, referindo-se s leis
penais em vigor.
Por outro lado, o Direito Penal adjetivo, tambm denominado de formal, refere-se ao Direito
Processual Penal, ou seja, s leis processuais penais em vigor.

Referncias:
MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado: parte geral. 8. ed. So Paulo: Mtodo, 2014. vol. 1.

1.71O que se entende por Direito Penal comum e Direito Penal especial?
Segundo Mirabete, Direito Penal comum aquele que se aplica a todas as pessoas e aos
delitos em geral. J o Direito Penal especial aquele dirigido a uma classe de pessoas, de acordo
com alguma peculiaridade ou circunstncia, ou a certos delitos em particular. Assim, seria comum
o Cdigo Penal e as leis extravagantes, ao passo que seriam especiais o Cdigo Penal Militar, a
Lei do Impeachment do Presidente da Repblica e dos prefeitos (MIRABETE, 2002, p. 26).
No entanto, essa classificao no encontra amparo na lei, podendo-se falar em Direito
Penal comum em relao ao Cdigo Penal e em legislao penal especial (Direito Penal especial)
no que tange s demais normas incriminadoras previstas fora do Cdigo Penal (legislao
extravagante).

Referncias:
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal: parte geral. 18. ed. So Paulo: Atlas, 2002.

1.72O que so os chamados interrogatrios duros?


O termo Verschrfte Vernehmung ou interrogatrio duro foi criado por Mller, em 1937, para
representar as diversas tcnicas de tortura utilizadas contra os comunistas, marxistas, terroristas,
sabotadores, membros da resistncia, indivduos antissociais etc. (MACINTYRE, Bem. Jogo Duplo
Londres Lisboa Berlim: a verdadeira histria dos espies do Dia D passou por Lisboa. Dom
Quixote).
Os interrogatrios duros ainda so utilizados sob o pretexto de razes de segurana de
Estado. Trata-se de modalidade de interrogatrio realizado sob tortura. Cite-se, como exemplo, os
interrogatrios realizados na priso de Guantmano, onde os presos eram privados de sono,
submetidos a afogamentos simulados, baixas temperaturas, sob a chancela do governo norte-
americano (LIMA, 2014, p. 639).
Tais interrogatrios preenchem todos os elementos constitutivos da tortura, segundo os
parmetros fixados pela Corte Interamericana de Direitos Humanos (FOLEY, p. 11):
a)ato intencional;
b)cause severos sofrimentos fsicos ou mentais;
c)cometido com determinado fim ou propsito.

Referncias:
BRASILEIRO, Renato. Manual de processo penal. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2014.
FOLEY, Conor. Combate tortura: manual para magistrados e membros do Ministrio Pblico.

1.73O que testemunho annimo?


Segundo Cleber Masson e Vincius Maral, o testemunho annimo aquele em que a parte
no tem conhecimento dos dados qualificados do depoente (MARAL, 2015, p. 145).
A Lei 12.850/2013 (Lei do Crime Organizado) estabeleceu no art. 5.o, II, que o colaborador
tem o direito de ter nome, qualificao, imagem e demais informaes pessoais preservados,
incriminando, inclusive, a conduta de revelar a identidade, fotografar ou filmar o colaborador, sem
sua prvia autorizao por escrito (art. 18).
Nesse cenrio surge a seguinte indagao: Como compatibilizar o direito do colaborador de
ter seu nome, qualificao e imagem preservados, com as garantias do contraditrio e ampla
defesa?
Como proceder ao depoimento do colaborador em juzo em relao aos demais rus da ao
penal? Seria possvel a oitiva do colaborador como testemunha annima?
Encontramos duas correntes na doutrina:
a)A primeira corrente capitaneada por Renato Brasileiro de Lima preconiza
que o colaborador deve ser ouvido como testemunha annima, mantendo
sua verdadeira identidade em sigilo, pois, caso seja necessria a oitiva do
colaborador no curso do processo judicial, no temos dvida em afirmar que
sua verdadeira identidade deve ser mantida em sigilo. (...). Em sntese, se,
porventura, surgir a necessidade de sua oitiva, o colaborador deve ser
ouvido como testemunha annima. Afinal, no faria sentido guardar o sigilo
da operao durante o curso de sua execuo para aps sua concluso,
revelar aos acusados a verdadeira identidade civil e fsica do colaborador
(LIMA, 2014, p. 536-537).
b)Em sentido oposto, encontram-se os ensinamentos de Guilherme de
Souza Nucci: quanto preservao do nome, qualificao, imagem e
outras informaes pessoais, sem dvida, possui carter absoluto no
tocante ao pblico em geral, particularmente em relao mdia. Porm,
jamais poder ficar oculto da defesa dos outros corrus, criando-se um
testemunho secreto, sem qualquer identidade. O princpio constitucional da
ampla defesa veda o sigilo extremado de provas, permitindo o acesso dos
defensores a qualquer meio constante dos autos (...) Em todo caso, a
defesa dos outros acusados pode conhecer a sua identidade, contradit-los
e dirigir-lhes perguntas (NUCCI, 2014, p. 732).
Prepondera o entendimento de que no se pode negar ao defensor do corru o direito de
conhecer a identidade do colaborador, tendo essa tese sido adotada pelo Supremo Tribunal
Federal (HC 90.321, de 25.09.2008) e pelas Mesas de Processo Penal da Faculdade de Direito da
USP Smula 675 (MARAL, 2015, p. 146).

Referncias:
LIMA, Renato Brasileiro de. Legislao criminal especial comentada. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2014.
MARAL, Vincius; MASSON, Cleber. Crime organizado. So Paulo: Mtodo, 2015.

1.74O que testemunho oculto?

O testemunho oculto ocorre quando o depoente no mantm contato visual com os demais
corrus, mas sua identidade conhecida. No se deve confundir testemunho oculto com
testemunho annimo.
Cabe considerar que o direito de o ru presenciar a colheita da prova contra ele produzida
em juzo (direito ao confronto) no possui natureza absoluta. Devendo ser sopesado com o direito
do colaborador vida e segurana, cuja proteo incumbncia do Estado.
Em virtude disso, a Lei 12.850/2013 assegura ao colaborador o direito de participar das
audincias sem contato visual com os outros acusados (art. 5.o, IV).

Referncias:
LIMA, Renato Brasileiro de. Legislao criminal especial comentada. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2014.
MARAL, Vincius; MASSON, Cleber. Crime organizado. So Paulo: Mtodo, 2015.

1.75O que testemunha de viveiro?

Tal expresso foi criada por Roberto Lyra e utilizada reiteradamente pelo Prof. Edilson
Mougenot Bonfim para designar a testemunha criada na estufa da imaginao criminosa do
delinquente, para servi-lo ao sabor de sua necessidade (BONFIM, 2014, p. 155).
Essa terminologia refere-se testemunha que criada, cultivada pela defesa, sem ser citada
durante o inqurito, sem ser arrolada para depor na primeira fase do procedimento dos crimes
dolosos contra a vida, surgindo apenas para depor em Plenrio, onde apresentar fatos
inverdicos, fantasiosos, uma vez que foi criada para servir ao ru.
A modalidade desse testemunho visa gerar dvida nos juzes leigos, uma vez que, em regra,
a testemunha de viveiro um mentiroso habilidoso, que sustentar, com convico, fatos
inverdicos, tentando desacreditar a tese acusatria.

Referncias:
BONFIM, Edilson Mougenot. No Tribunal do Jri: crimes emblemticos, grandes julgamentos. So Paulo:
Saraiva, 2014.
1.76O que se entende por testemunhas abonatrias ou de beatificao?

Tambm conhecidas como testemunhas de antecedentes, so as pessoas que depem


sobre a conduta do acusado.
Sob o ponto de vista objetivo, no se trata propriamente de um testemunho, pois seu teor,
em regra, no possui nenhuma correlao com o fato apreciado pelo Poder Judicirio.
No entanto, essas declaraes podero ser importantssimas na primeira fase da dosimetria
da pena, conforme ensina Guilherme de Souza Nucci:

Embora creiamos que, muitas das chamadas testemunhas de antecedentes, de


fato, no poderiam nem ter o rtulo de testemunhas, porque prestam
depoimentos orquestrados e dissociados da realidade, entendemos que nem
toda prova testemunhal se volta avaliao da materialidade e da autoria, pois,
para a fixao da pena, exige o art. 59 do Cdigo Penal a avaliao do juiz, em
cada caso concreto, da personalidade, da conduta social, dos motivos, do
comportamento da vtima, dentre outros fatores subjetivos, dizendo respeito a
tais depoimentos. Como saber se o acusado bom pai ou bom marido, sem
ouvir seus familiares e conhecidos? Como atestar ter ou no o ru boa conduta
social, sem ouvir pessoas do seu bairro ou do seu ambiente de trabalho? Enfim,
o que existe prova malfeita, mas a responsabilidade por tal situao dos
profissionais do direito (juzes, promotores e advogados), que compactuam com
tais falaciosos depoimentos, e no da legislao (NUCCI, 2015, item 10.20).

Referncias:
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execuo penal. 11. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2014.

1.77O que a chamada de corru?


A confisso delatria, tambm conhecida como delao ou chamada de corru, ocorre
quando o acusado, durante seu interrogatrio, confessa seu envolvimento e aponta uma terceira
pessoa que tambm concorreu para a prtica do crime.
Trata-se de meio de prova atpico, pois no est regulamentado pelo Cdigo de Processo
Penal, possuindo valor probatrio, desde que harmnico com os demais elementos probatrios
coligidos durante a instruo processual.
Saliente-se que a confisso delatria, por si s, no possui fora bastante para conduzir a
condenao, mas, desde que coerente com as demais provas, poder concorrer para alicerar o
decreto condenatrio.
A indagao que se faz quanto a esse tema a seguinte: Ocorrendo a confisso delatria e
estando o advogado do corru delatado presente na oralidade, dever o juiz conceder a ele o
direito a fazer perguntas ao delator (AVENA, 2014, item 8.12.6). Na doutrina encontramos duas
correntes:
Primeira corrente: no deve o juiz permitir que o advogado do delatado
faa perguntas ao interrogado, configurando constrangimento ilegal e
violao ao direito ao silncio. Essa linha de pensamento foi vencedora no
mbito do STJ por ocasio do julgamento do HC 42.780/PR
(DJ 12.02.2007).
Segunda corrente: para outros autores, quando o ru delatar outrem, agir,
neste aspecto, como testemunha, permitindo-se, assim, defesa formular
perguntas. Nesse sentido, encontram-se os ensinamentos de Fernando da
Costa Tourinho Filho e Guilherme de Souza Nucci (NUCCI, 2004, p. 411).
A segunda corrente foi adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que preconiza:

Habeas corpus. Constitucional. Processual penal. Direito de reperguntas pelo


defensor do ru aos demais corrus. Possibilidade. Inteligncia do art. 188 do
CPP. Nulidade absoluta. Efetivo prejuzo no demonstrado. Necessidade. (...).
II O indeferimento de reperguntas pelo defensor de um dos rus aos demais
corrus ofende os princpios constitucionais da ampla defesa, do contraditrio e
da isonomia, gerando nulidade absoluta. Precedentes.
III Contudo, o entendimento desta Corte tambm no sentido de que, para o
reconhecimento de eventual nulidade, ainda que absoluta, faz-se necessria a
demonstrao do efetivo prejuzo, o que no ocorre na espcie. Precedentes
(STF, HC 101.648/ES, DJ 09.02.2011).

Referncias:
AVENA, Norberto Cludio Pncaro. Processo penal: esquematizado. 6. ed. So Paulo: Mtodo, 2014.
NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal comentado. 3. ed. So Paulo: RT, 2004.

1.78O que testemunha da coroa?


A expresso testemunha da coroa refere-se ao testemunho prestado em virtude do acordo
de delao premiada. Tal instituto j era encontrado no direito anglo-saxo (crown witness) e foi
amplamente utilizado nos Estados Unidos da Amrica (plea bargain) no combate ao crime
organizado (LIMA, 2014, p. 108).
Por outro lado, para alguns doutrinadores, testemunha da coroa o agente infiltrado que
obtm informaes privilegiadas sobre determinado crime (tais como organizao criminosa ou
trfico de entorpecentes).

Referncias:
LIMA, Renato Brasileiro de. Legislao criminal especial comentada. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2014.

1.79Qual a diferena entre infiltrao light cover e infiltrao deep


cover?

Segundo Cleber Masson e Vincius Maral, a doutrina norte-americana divide as operaes


de infiltrao policial em dois grupos (MARAL, 2015, p. 224-225):
a)Light cover: so infiltraes mais brandas que perduram por, no mximo,
seis meses, no requerem grande planejamento, e tampouco mudana de
identidade ou perda de contato do agente infiltrado com seus familiares.
Subdivide-se em decoy operation, pseudo-achat, pseudo-vente, flash-roll,
livrasion surveille e livraison contrle.
b)Deep cover: perduram por prazo superior a seis meses e requerem
profunda imerso do agente infiltrado na organizao criminosa, carecem
de planejamento, com apoio logstico ao infiltrado, gerando a utilizao de
identidade falsa e perda de contato com os familiares. Subdivide-se
em sting operation, honey-pot operation e infiltration de rseaux ou de
groupes.

Referncias:
MARAL, Vincius; MASSON, Cleber. Crime organizado. So Paulo: Mtodo, 2015.

1.80No que consistem a colaborao caluniosa e a colaborao inverdica


ou fraudulenta?

O art. 19 da Lei 12.850/2013 tipifica o crime de colaborao caluniosa ou inverdica nos


seguintes termos: Imputar falsamente, sob pretexto de colaborao com a Justia, a prtica de
infrao penal a pessoa que sabe ser inocente, ou revelar informaes sobre a estrutura de
organizao criminosa que sabe inverdicas.
Dessarte, referido delito pode ser cometido de duas formas:
a)Colaborao caluniosa: consiste em imputar falsamente, sob pretexto de
colaborao com a Justia, a prtica de infrao penal (crime ou
contraveno) a pessoa que sabe ser inocente.
b)Colaborao inverdica ou fraudulenta: tipifica-se quando o colaborador
revela informaes sobre a estrutura de organizao criminosa que sabe
inverdicas.

Referncias:
MARAL, Vincius; MASSON, Cleber. Crime organizado. So Paulo: Mtodo, 2015.

1.81O que se entende por erro de subsuno?


O erro de subsuno aquele que recai sobre o enquadramento tpico de uma conduta,
ocasionando interpretaes jurdicas errneas, ou seja, o sujeito ativo equivoca-se quanto ao
sentido jurdico de seu comportamento.
A princpio, pouco importa que o autor creia que sua conduta tpica de um ou outro tipo,
bastando que ocorra a valorao paralela na esfera do profano, sendo irrelevante o erro de
subsuno.
O erro de subsuno no exclui o dolo, nem a culpa, tampouco isenta o agente da pena. O
agente responder pelo crime, podendo ter a pena atenuada conforme preceitua o art. 66 do
Cdigo Penal.
No entanto, registram Zaffaroni e Pierangeli:

Sem embargo, pode haver casos em que este erro, sendo invencvel, possibilite
apenas a compreenso de um injusto menor, como, por exemplo, quando existir
jurisprudncia obrigatria para os tribunais inferiores, na hiptese de uma
pessoa praticar um delito que a jurisprudncia pacfica e remansosa
considerava tipificada no tipo bsico, mas que, no dia seguinte, o considera
qualificado por modificar o seu entendimento anterior. bvio que o sujeito, por
maior que fosse a sua diligncia, no teria possibilidade de compreender outra
juridicidade que no a correspondente magnitude do injusto bsico. Neste
caso, o erro de subsuno relevante, porque determina uma menor
culpabilidade. A lei exige que o autor tenha podido entender a ilicitude do ato,
eximindo de pena aquele que, por erro invencvel, no teve essa possibilidade.
lgico supor, mediante a introduo de uma analogia in bonam partem,
imposta pela necessidade de salvar a racionalidade do direito (...) que quando o
autor s pode compreender uma magnitude de injusto menor do que aquele que
efetivamente cometeu, a pena no pode exceder a prevista para o injusto, cuja
magnitude pode compreender. Por conseguinte, nestes casos em que o erro
de subsuno um erro invencvel de proibio, que no resulta na excluso
de possibilidade de compreenso da antijuridicidade, mas s permitir a
compreenso de um grau menor de injusto, impe-se aplicar a pena
correspondente ao injusto, em cuja antijuridicidade acreditou incorrer o autor e
no no do injusto realmente cometido (ZAFFARONI, 2007, p. 555-556).

O erro de subsuno no se confunde com o erro de tipo (falsa percepo da realidade) e,


tampouco, com o erro de proibio (erro sobre a ilicitude do comportamento).

Referncias:
ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral.
So Paulo: RT, 2007. vol. 1.

1.82O que se entende por erro culturalmente condicionado?


O erro culturalmente condicionado ocorrer quando o agente, por uma concepo errnea da
causalidade em virtude de seu condicionamento cultural, agir amparado num erro de tipo ou de
proibio, afastando a incidncia da norma penal.
O condicionamento cultural de um indivduo poder dar lugar a um erro de proibio ou a
uma srie distinta de erros (ZAFFARONI, 2007, p. 554).
Para Zaffaroni, no se pode sustentar que o silvcola seja inimputvel ou semi-imputvel, sob
pena de adotarmos uma pretenso etnocentrista e aceitarmos que a civilizao industrial
encontra-se em posio de superioridade, apta a se sobrepor a todas as demais manifestaes
culturais alheias.
Valhamo-nos das palavras do autor:

os membros da cultura Ahuca, no oriente equatoriano, tm a convico de que


o homem branco sempre os matar quando os ver, de modo que devem
adiantar-se a esta ao, o que encarado como um ato de defesa. Em tal caso,
nos encontraremos diante de um erro de proibio culturalmente condicionado,
mas que constituir uma justificao putativa e no um erro de compreenso.
Por uma concepo errnea de causalidade (...) muito comum nas culturas
africanas, requerendo mortes particularmente cruis para esconjurar bruxos.
Aqui tambm teremos um caso de defesa putativa baseada em erro sobre a
concepo da causalidade.
Esses erros sobre a causalidade podem dar lugar a erros de tipo: aqueles que
submetem um homem a certos tratamentos com fins curativos, em particular na
crena de que indispensvel prescrever-lhe pancadas para livr-lo do diabo,
podem causar a morte do paciente assim tratado, mas no ser uma conduta
dolosa de homicdio, porque media um erro de tipo (erro sobre a causalidade)
(ZAFFARONI, 2007, p. 554).

Referncias:
ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral.
So Paulo: RT, 2007. vol. 1.

1.83O que se entende por descriminante em branco?


Tal tema foi objeto de questo na segunda fase do concurso de ingresso no cargo de
Delegado de Polcia no Estado do Paran.
Ocorre a chamada descriminante em branco quando o contedo da norma permissiva
(excludentes de ilicitude) se extrai de outra norma jurdica, ou seja, de outra lei, ato da
Administrao Pblica (decreto, regulamento, instruo, portaria etc.) ou, ainda, em casos
excepcionais, da prpria jurisprudncia (Smula Vinculante).
Nesses casos, a doutrina aplica o mesmo tratamento jurdico da norma penal em branco.

Referncias:
CUNHA, Rogrio Sanches. Manual de direito penal: parte geral. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2015.

1.84O que exerccio regular de direito pro magistratu?


Entende-se por exerccio regular de direito pro magistratu as aes do cidado que so
permitidas e incentivadas pelo ordenamento jurdico, nos casos em que o Estado no pode fazer-
se presente para tutelar um bem jurdico ou preservar a ordem pblica.
O exerccio regular do direito pro magistratu8 como espcie do exerccio regular de direito do
Direito Penal em que o cidado est autorizado a agir, vez que o Estado no est presente em
todo lugar e a todo instante para proteger o indivduo, exige alguns requisitos:
1.o) Indispensabilidade (impossibilidade de recurso til aos meios coercitivos e normais para
evitar a leso);
2.o) Proporcionalidade, alertando que, se no observar, poder ocorrer excesso;
3.o) Conhecimento ou cincia da situao de fato justificante (subjetivo).
Nessa vertente, Juarez Cirino dos Santos discorre sobre a doutrina moderna, que reconhece
dois grupos de hipteses como situaes de justificao do exerccio regular do direito:

Atuao pro magistratu. A atuao pro magistratu compreende situaes em


que o cidado autorizado a agir porque a autoridade no pode atuar em
tempo, como as hipteses de priso em flagrante e de autoajuda. A priso em
flagrante realizada pelo cidado comum requer determinados requisitos, sem os
quais no pode ser efetuada: a) certeza ou forte suspeita de autoria; b) fato
tpico e antijurdico exclui aes preparatrias e justificadas; c) suspeita de
fuga no caso concreto, um juzo de probabilidade problemtico, mas normal
em hipteses de crimes graves e clandestinos , ou impossibilidade de
identificao, como falta ou recusa de apresentao de documento, exceto
hipteses de conhecimento da identidade pessoal. A autoajuda parece melhor
definvel como hiptese de exerccio regular de direito, e compreende aes
diretas sobre pessoas (prender, eliminar a resistncia) ou coisas (tomar,
destruir), fora dos casos de legtima defesa ou de priso em flagrante: aps o
furto, o proprietrio encontra o autor de posse da coisa furtada, prende-o e
recupera a posse da coisa. Direito de castigo. O direito de castigo tem por
objeto a educao de crianas no mbito da famlia, compete exclusivamente
aos titulares do poder familiar em relao aos filhos, mas no se estende aos
filhos alheios embora possa ser exercido, dentro de limites estritos, por
professores e educadores no mbito da escola, com o consentimento expresso
ou presumido dos responsveis (SANTOS, 2012, p. 255-256).

O exemplo mais citado pela doutrina a possibilidade de qualquer pessoa do povo prender
quem quer que seja encontrado em flagrante delito (art. 301 do CPP) (RODRIGUES, 2012, p. 113)
e as hipteses de penhor legal. Alm destes, ainda se tem o exemplo do desforo imediato na
proteo da posse, em que o agente j perdeu a posse, porquanto, se tivesse perdendo a posse
seria legtima defesa; e do direito de castigo (correo ou educao), que corresponde ao dever
de educao, no exerccio do poder familiar ou exerccio da tutela educacional, desde que em
todas as situaes o agir esteja em conformidade com a proporcionalidade e a razoabilidade.

Referncias:
RODRIGUES, Cristiano. Direito penal: parte geral. Niteri: Impetus, 2012.
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal parte geral. 5. ed. Florianpolis: Conceito Editorial, 2012.

1.85O que se entende por sentenas ou decises suicidas?


Segundo Norberto Avena, sentenas ou decises suicidas so aquelas em que o dispositivo
(ou concluso) no se coaduna com a fundamentao, sendo nulas caso no corrigidas mediante
oportuna oposio de embargos declaratrios (AVENA, 2014, item 13.1, d).
Os embargos, nesta hiptese, tero carter infringente e se destinaro correo de erros
conclusivos decorrentes da contradio (art. 382 do CPP).

Referncias:
AVENA, Norberto Cludio Pncaro. Processo penal: esquematizado. 6. ed. So Paulo: Mtodo, 2014.

1.86O que se entende por sentenas ou decises brancas?


a sentena ou deciso do magistrado que envia ao Tribunal a deciso de um ponto
controvertido de direito internacional. Essa modalidade de sentena ou deciso branca no existe
no Brasil, porquanto colide e vai na contramo do princpio da indeclinabilidade da jurisdio.
Nesse vis, Joaquim Leito Jnior conceitua que sentena ou deciso branca (...) a
sentena do juiz que remete ao Tribunal a deciso de um ponto controvertido sobre direito
internacional. No existe no Brasil, pois afronta indiscutivelmente o princpio da indeclinabilidade
da jurisdio (LEITO JNIOR, 2010).
Referncias:
LEITO JNIOR, Joaquim. O que se entende por sentena branca? Disponvel em:
<http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/2026254/o-que-se-entende-por-sentenca-branca-joaquim-leitao-junior>.
Acesso em: 21 abr. 2016.

1.87O que se entende por sentenas ou decises autofgicas?


Segundo Renato Brasileiro, so aquelas em que h o reconhecimento da imputao, mas o
juiz acaba por declarar extinta a punibilidade, a exemplo do que ocorre com o perdo
judicial (LIMA, 2015, p. 1.479).
Tambm conhecido como efeito autofgico da sentena penal, Fernando Capez diz que se
d quando ocorre a deciso que, estatuindo uma pena que permite a decretao da prescrio
retroativa, traz em seu interior um elemento que conduzir sua prpria destruio, ficando,
desde logo, com todos os seus efeitos afetados pela causa extintiva da punibilidade, j
que tempus omnia solvit (CAPEZ, 2014, item 19.4.5).

Referncias:
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 21. ed. So Paulo: Saraiva, 2014.
LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2015.

1.88O que se entende por sentenas ou decises vazias?


a sentena que no contm a necessria motivao, ou seja, despida de qualquer
fundamentao.
Na prtica, a sentena vazia ser maculada por nulidade absoluta, pois contraria o art. 93, IX,
da CF/1988, in verbis:

todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos,


e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar
a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou
somente a estes, em casos nos quais a preservao do direito intimidade do
interessado no sigilo no prejudique o interesse pblico informao.

Segundo Norberto Avena, as decises vazias so aquelas que no incorporam a necessria


fundamentao, infringindo o art. 93, IX, da CF e o art. 381, III e IV, do CPP. Trata-se de
pronunciamentos absolutamente nulos, sem a possibilidade de correo ou saneamento
(AVENA, 2014, item 13.1, d).

Referncias:
AVENA, Norberto Cludio Pncaro. Processo penal: esquematizado. 6. ed. So Paulo: Mtodo, 2014.

1.89Quais so as principais teorias existentes sobre a passagem dos atos


preparatrios aos executrios?

O iter criminis se divide em duas fases, sendo uma interna e outra externa. Na fase interna
temos a cogitao, a deliberao e a resoluo pela prtica do delito. Na fase externa encontram-
se a manifestao, a preparao, a execuo, a consumao e o exaurimento do delito.
Os atos preparatrios comeam a materializar a perseguio ao alvo idealizado, mas
somente com os atos executrios que ocorre a realizao da conduta pela prtica de atos idneos
para chegar ao resultado.
Quanto aos critrios para a verificao da passagem da preparao para a execuo do
crime, comumente, a doutrina aponta a existncia de duas teorias a respeito do tema:
a)Subjetiva: no existe tal passagem, o importante a vontade criminosa
exteriorizada, que est presente tanto na preparao quanto na execuo
do crime, gerando em ambos os casos a punio do agente. Observe-se
que o Cdigo Sovitico, adotando o critrio da periculosidade social do
agente, equipara a preparao tentativa, submetendo-as mesma pena.
b)Objetiva: o incio da execuo constitudo de atos que iniciam a
concretizao do tipo penal. Trata-se da teoria adotada pelo Cdigo Penal e
sustentada pela doutrina ptria, dividindo-se em trs correntes: I. objetivo-
formal: ato executrio aquele que constitui parte do ncleo do tipo,
constitudo pelo verbo (predominante); II. objetivo-material: atos executrios
no so apenas os que constituem o ncleo do tipo, mas tambm os
imediatamente anteriores ao incio da ao tpica, valendo-se o juiz do
critrio do terceiro observador; III. objetivo-individual: atos executrios no
so apenas os que do incio ao tpica, mas tambm os praticados
anteriormente, desde que se tenha prova do plano concreto do autor.
Isso o que consta nos manuais de Direito Penal. No entanto, Nelson Hungria aponta a
existncia de treze teorias que procuram distinguir os atos preparatrios dos executrios, uma vez
que ainda no se encontrou um mtodo infalvel para distingui-los devido a situaes fronteirias,
sendo estas:
1.Teoria cronolgica (remonta a prticas medievais): leva em conta a maior
ou menor proximidade temporal entre o ato e o resultado querido. Os atos
prximos so atos de tentativa, os remotos so preparatrios;
2.Teoria da univocidade (inicialmente defendida por Carrara): a univocidade
de direo para o crime o primeiro carter indispensvel nos atos
externos aptos a gerar a tentativa. Enquanto o ato externo puder ser
relacionado tanto a um crime quanto a um fato inocente, no haver
tentativa;
3.Teoria do ataque esfera jurdica da vtima (Carrara a adotou em
substituio teoria da univocidade): so atos preparatrios enquanto se
exaurem no sujeito ativo, e executivos quando invadem a esfera jurdica do
sujeito passivo;
4.Teoria da causalidade inerte ou operante (Impallomeni): h mera
preparao se a causalidade criminosa est inerte, e o comeo da
execuo quando a causalidade posta em movimento para o fim
criminoso;
5.Teoria do comeo da violao da norma (Manzini, Massari): o ponto de
transio da preparao para a execuo se encontra no momento em que
a conduta do agente inicia a violao concreta de determinada norma penal.
Dessa forma, atos preparatrios so elementos causais meramente
potenciais, ao passo que os atos executivos so elementos causais
efetivos;
6.Teoria de Rossi: quando o agente pode dizer no quero comear, est
na fase da preparao; quando, ao contrrio, diz quero cessar, seus atos
j so executrios;
7.Teoria casustica de Zacharie: so atos preparatrios os que tm por
objetivo impedir a descoberta do crime e assegurar ao agente o proveito
que espera conseguir; aqueles que servem ao agente para assegurar a
possibilidade de execuo (ladro envenena o co de guarda) e seu
momento adequado (ladro se informa sobre o dia em que o proprietrio
viajar); aquisio dos meios para a prtica do crime; atos que se destinam
a colocar o agente em posio de realizar imediatamente o crime. Por outro
lado, so atos executrios aqueles que consistem na aplicao dos meios
para a execuo do crime (agente injeta o veneno na comida da vtima); os
que fazem parte integrante da prpria execuo do delito;
8.Teoria fundada na pretendida diferena entre causa e condio (Binding):
atos executrios so causa do crime, enquanto o ato preparatrio simples
condio;
9.Teoria da avaliao subjetiva (Otto): atos preparatrios revelam uma
vontade possvel (vontade indecisa), j os atos executrios, uma vontade
exteriorizada (vontade resoluta). Hlschner trata da maior ou menor
intensidade da vontade criminosa para separar os atos preparatrios dos
executrios;
10.Teoria do perigo: h execuo quando o bem jurdico corre efetivo perigo
(pericolo corso de Carrara) ou sofre risco atual (Vannini);
11.Teoria de von Bar: a diferena entre atos preparatrios e executrios
somente possvel a partir da psicologia experimental. O ato ser
executrio quando revelar ou fizer imediatamente perceber um crime
planejado e quando, concomitantemente, se admitir que o agente, a no ser
por obstculos inesperados, continuaria at o ltimo ato de execuo;
12.Teoria objetivo-formal: ato executivo somente aquele que j constitui
uma parte real do fato incriminado pela lei (ncleo do tipo), conforme
exposto acima;
13.Teoria da hostilidade ao bem jurdico (Mayer): atos executrios so
aqueles que atacam o bem jurdico (o primeiro ato de ataque o incio da
execuo), j os atos preparatrios no representam ataques ao bem
jurdico tutelado.
Salienta Hungria que nenhuma dessas teorias suficiente para resolver todos os casos, mas
todas possuem o seu quid de verdade, adotando, por fim, a teoria da hostilidade ao bem jurdico.
Cite-se, ainda, a teoria sintomtica, caracterizada pela escolha positiva que se contenta com
a manifestada periculosidade subjetiva.
Tais teorias podero, eventualmente, enriquecer sua prova dissertativa ou a arguio oral,
demonstrando um conhecimento que transpe o senso comum, todavia, no procure decor-las,
pois no so cobradas em concursos com frequncia pelo fato de terem sido superadas.
Referncias:
HUNGRIA, Nelson; FRAGOSO, Heleno Cludio. Comentrios ao Cdigo Penal: arts. 11 ao 27. 6. ed. Rio
de Janeiro: Forense, 1983. vol. I, t. II.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

1.90Quais so as principais teorias a respeito da relao de causalidade?


Preconiza o art. 13 do Cdigo Penal: O resultado, de que depende a existncia do crime,
somente imputvel a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ao ou omisso sem a qual o
resultado no teria ocorrido.
Denomina-se nexo causal o vnculo estabelecido entre a conduta do agente e o resultado por
ela gerado.
Para apurar se alguma circunstncia ftica causa do crime utiliza-se o juzo hipottico de
eliminao desenvolvido em 1894 pelo sueco Thyrn, ou seja, subtrai-se o fato do contexto e, se
ainda assim o resultado se produzisse, no seria ele causa do resultado.
Vrias teorias foram construdas acerca do nexo de causalidade; dentre elas, as mais
difundidas so a teoria da equivalncia dos antecedentes causais, a teoria da causalidade
adequada e a teoria da imputao objetiva.
a)Teoria da equivalncia das condies (teoria da equivalncia dos
antecedentes causais ou teoria da condio simples ou generalizadora):
qualquer das condies que compem a totalidade dos antecedentes
causa do resultado. Para esta teoria, toda e qualquer conduta, por ao ou
omisso, que de algum modo contribua para a produo do resultado,
dever ser considerada sua causa. a teoria adotada pelo Cdigo Penal
Brasileiro.
Tambm conhecida como teoria da conditio sine qua non, oriunda do
pensamento filosfico de Stuart Mill. A teoria da equivalncia remonta a
Stuart Mill, mas foi Von Buri quem a formulou no campo do direito penal.
Saliente-se que, para evitar o regressus ad infinitum, a responsabilidade
penal exige alm do mero nexo causal, nexo normativo.
b)Teoria da causalidade adequada (teoria das condies qualificadas): um
determinado resultado somente ser produto da ao humana quando esta
tiver sido idnea ao gerar o resultado (adotada no caso das causas
supervenientes relativamente independentes). Atribui-se a origem desta
teoria ao filsofo Von Kries. Tambm defendida por Von Bar, preconiza que
causa a condio idnea e adequada a determinar o fenmeno.
c)Teoria da imputao objetiva: somente ser imputada ao agente a prtica
de um resultado delituoso quando o seu comportamento tiver criado um
risco no tolerado, nem permitido, ao bem jurdico. Exige, assim, a criao
ou incremento de um perigo juridicamente intolervel e no permitido ao
bem jurdico protegido, bem como a concretizao desse perigo em
resultado tpico (teoria abordada em item prprio).
Saliente-se que, alm dessas teorias difundidas no Brasil, Nelson Hungria aponta a
existncia de outras onze teorias sobre o tema, sendo elas:
1.Teoria da eficincia (Birkmeyer, Stoppato): causa a condio mais
eficaz, a fora que produz um fato;
2.Teoria da causa prxima (Bacon): distingue entre causa (causa imediata)
e condio (causa remota);
3.Teoria da causa decisiva (Krler): causa o elemento dinmico que
decide a espcie do efeito. Os elementos estticos so simples condies;
4.Teoria do equilbrio (Binding): causa a fora ltima que produz o evento,
rompendo o equilbrio entre os elementos positivos e negativos;
5.Teoria da condio insubstituvel (Mller): s causa a condio
indispensvel em relao ao evento;
6.Teoria do movimento atual (Horn): causa o movimento atual em
contraposio ao estado inerte;
7.Teoria da causa humana exclusiva (Antolisei): para a existncia do nexo
de causalidade necessrio que o agente, por meio de uma ao ou
omisso, tenha posto em ato uma condio do evento e que a produo
deste tenha se verificado;
8.Teoria da causa relevante para o direito penal (Mller e Mezger): s
juridicamente relevante para o direito penal a causa idnea (diversamente
da teoria da causalidade adequada de Von Kries, a idoneidade no
necessria para a existncia do nexo causal, mas para a relevncia jurdico-
penal);
9.Teoria da causa tpica (Beling): para tal teoria, no existe um problema na
causalidade, mas sim no enquadramento do fato no tipo penal. Para Beling,
a teoria da causalidade no pertence teoria da ao, mas do contedo
de fato do crime;
10.Teoria da tipicidade condicional (Ranieri): h nexo causal quando entre
uma determinada conduta tpica e um determinado evento existir uma
relao que tenha as caractersticas de sucesso, necessidade e
uniformidade;
11.Teoria da condio perigosa (Grispigni): a conduta ser causa do evento
no apenas quando lhe condio, mas tambm quando, apreciada
anteriormente, constitua um perigo supervenincia do evento.
No se preocupe em decorar essas teorias, pois o mais importante compreend-las.
Certamente podero enriquecer sua prova dissertativa ou a arguio oral, demonstrando um
conhecimento que transpe o senso comum, entretanto, no so cobradas em concursos com
frequncia pelo fato de terem sido superadas.

Referncias:
HUNGRIA, Nelson; FRAGOSO, Heleno Cludio. Comentrios ao Cdigo Penal: arts. 11 ao 27. 6. ed. Rio
de Janeiro: Forense, 1983. vol. I, t. II.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

1.91O que flagrante urdido?


O flagrante urdido tambm conhecido como flagrante forjado, maquinado ou fabricado,
ocorre quando particulares, policiais ou outros agentes pblicos forjam as provas de um crime
existente ou inexistente. Teremos o flagrante forjado, por exemplo, quando policiais plantam
provas na casa de um conhecido traficante para comprovar a materialidade delitiva.
Referncias:
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. 21. ed. So Paulo: Saraiva, 2014. vol. 1.

1.92O que se compreende por tentativa supersticiosa?


Tambm conhecida como tentativa irreal, ocorre quando o agente acredita numa ao tpica
no realizvel, sequer gerando risco de leso ao bem jurdico tutelado.
A tentativa supersticiosa gerar o crime impossvel em razo do carter putativo do delito. O
exemplo citado comumente o despacho de macumba para matar o inimigo.
A tentativa supersticiosa no se confunde com a tentativa inidnea. Ambas geram o crime
impossvel, mas a inidnea somente verificvel aps a realizao do ato, ao passo que a
supersticiosa verificada de plano, uma vez que incapaz de lesar ou colocar em risco o bem
jurdico protegido pela norma penal.

Referncias:
GOMES, Luiz Flvio. O que se entende por tentativa supersticiosa. Disponvel em:
<http://professorlfg.jusbrasil.com.br/artigos/121923373/o-que-se-entende-por-tentativa-supersticiosa>.

1.93O que se entende por furto hbrido ou misto?


O furto hbrido ou misto refere-se ao furto privilegiado-qualificado.
Tradicionalmente, tanto na doutrina quanto na jurisprudncia no se admitia a figura do furto
privilegiado-qualificado. Essa primeira posio funda-se, principalmente, na posio topogrfica do
art. 155 do Cdigo Penal, uma vez que, pela posio do privilgio ( 2.o), somente incidiria no furto
simples (caput) e noturno ( 1.o).
Estando as qualificadoras nos 4.o e 5.o, o legislador demonstrou que sua inteno era
evitar a figura do furto privilegiado-qualificado. Referida posio tambm se amparava em
questes de poltica criminal, pois a gravidade da figura qualificada seria incompatvel com os
benefcios outorgados pela lei penal para o furto privilegiado.
A posio atual do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia admitir a
figura do furto misto, estando tal matria sumulada pelo Tribunal da Cidadania:

Smula 511 possvel o reconhecimento do privilgio previsto no 2.o do art.


155 do CP nos casos de crime de furto qualificado, se estiverem presentes a
primariedade do agente, o pequeno valor da coisa e a qualificadora for de
ordem objetiva.

Referncias:
MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado: parte especial, arts. 121 a 212. 5. ed. So Paulo: Mtodo,
2013. vol. 2.

1.94O que se entende por norma penal em branco ao revs, invertida ou ao


avesso?

A norma penal em branco ao avesso aquela em que o preceito primrio completo, mas o
preceito secundrio carece de complemento normativo.
Por bvio, nesta hiptese o complemento normativo deve derivar da lei, sob pena de leso
ao princpio da reserva legal.
No ordenamento jurdico nacional podemos citar como exemplo de lei penal em branco ao
avesso a Lei 2.889/1956, que tipifica o crime de genocdio, pois tal norma no tratou das penas,
fazendo expressa referncia a outras leis penais.
Importante no confundir lei penal em branco ao avesso com o crime remetido, que aquele
que faz meno a outro tipo penal, como ocorre no art. 304 do Cdigo Penal, que trata do crime
de uso de documento falso.

Referncias:
MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado: parte geral. 8. ed. So Paulo: Mtodo, 2014. vol. 1.

1.95O que se entende pelo princpio da continuidade tpico-normativa?


O princpio da continuidade normativa, tambm chamado de princpio da continuidade tpico-
normativo, aplica-se quando ocorre a revogao do tipo penal, operando-se a alterao
topogrfica (geogrfica) dos elementos para outro tipo penal, sem que haja motivos para se
cogitar da abolitio criminis.
Cite-se como exemplo a migrao dos elementos do crime de atentado violento ao pudor
(art. 214) para o crime de estupro (art. 213), posse sexual mediante fraude para violncia sexual
mediante fraude (art. 215), rapto (art. 219) para o crime de sequestro ou crcere privado
qualificado pela privao da liberdade com fins libidinosos (art. 148, 1. o, V), em virtude das
alteraes promovidas no Cdigo Penal pela Lei 12.015/2006.

Referncias:
MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado: parte especial, arts. 213 a 359-H. 4. ed. So Paulo:
Mtodo, 2014. vol. 3.

1.96O que se entende por soldado de reserva?

Por fora do princpio da subsidiariedade, a lei primria (principal) afasta a aplicao de lei
subsidiria (geral). A norma subsidiria aquela que descreve um grau de menor violao do bem
jurdico (fato menos amplo e de menor gravidade) que se encontra compreendido num outro tipo
penal como fase de execuo do crime mais grave (lex primaria derogat legi subsidiarie).
Nesta hiptese, a norma primria prevalece sobre a subsidiria, que passa a funcionar como
um soldado de reserva, na expresso cunhada por Nelson Hungria.

Referncias:
MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado: parte geral. 8. ed. So Paulo: Mtodo, 2014. vol. 1.

1.97O que preconiza a teoria agnstica da pena?


Essa teoria tem como fundamento modelos ideais de estado de polcia (exerccio do poder
vertical e autoritrio e pela distribuio de justia substancialista) e de estado de direito (exerccio
de poder horizontal/democrtico e pela distribuio de justia procedimental da maioria).
Para a teoria agnstica da pena, existe uma negativa quanto ao cumprimento das funes
declaradas ou manifestas da pena criminal, expressas no discurso oficial de retribuio e
preveno (geral e especial).
Para os seguidores dessa linha de pensamento, a pena est apenas cumprindo o papel
degenerador da neutralizao, j que empiricamente comprovada a impossibilidade de
ressocializao do apenado. , assim, uma teoria agnstica das funes reais da pena criminal,
porque renuncia ao conhecimento dos objetivos ocultos da pena.
Ensina Juarez Cirino que o:
objetivo de conter o poder punitivo do estado de polcia intrnseco em
todo estado de direito, proposto pela teoria negativa/agnstica da pena criminal
promovida pela inteligncia criativa de Eugnio Ral Zaffaroni e Nilo Batista,
comprometidos com a democratizao da sistema punitivo na periferia do
sistema poltico-econmico globalizado , justifica a
teoria negativa/agnstica da pena criminal como teoria crtica, humanista e
democrtica do Direito Penal, credenciada para influenciar projetos de poltica
criminal e a prtica jurdico-penal na Amrica Latina. Afinal, definir pena
como ato de poder poltico, atribuir pena o mesmo fundamento jurdico
da guerra e rejeitar como falsas as funes manifestas ou declaradas da pena
criminal significa ruptura radical e definitiva com o discurso de lei e ordem do
poder punitivo (SANTOS, 2008, p. 474).

Referncias:
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 3. ed. Curitiba: Lumen Juris, 2008.

1.98No que consiste o efeito prodrmico ou podrmico da sentena no


processo penal?

O efeito prodrmico vincula-se proibio da reformatio in pejus indireta, ou seja, quando s


o ru apela, sua situao no pode ser agravada na nova deciso, nem mesmo em se tratando de
Tribunal do Jri.
Na seara penal, o efeito prodrmico da sentena estabelece que a sentena, ainda que
proferida por juiz incompetente, limita o teto da pena aplicada em caso de reforma da deciso
decorrente de recurso exclusivo do acusado o princpio da non reformatio in pejus.
Segundo Luiz Flvio Gomes:

Ao julgar o HC 114.729, a Quinta Turma do Tribunal da Cidadania reafirmou um


dos mais elementares princpios regentes dos recursos penais: proibio
da reformatio in pejus indireta. O princpio da non reformatio in pejus, tambm
chamado de efeito prodrmico da sentena (alguns autores usam tambm a
palavra podrmico), impe que em recurso exclusivo da defesa no se possa
agravar a situao do acusado. Trata-se de princpio expresso no Cdigo de
Processo Penal: Art. 617. O tribunal, cmara ou turma atender nas suas
decises ao disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicvel, no
podendo, porm, ser agravada a pena, quando somente o ru houver apelado
da sentena (GOMES, 2010). (sem grifos no original)

Referncias:
GOMES, Luiz Flvio. Data venia: Reformatio in pejus indireta. Efeito prodrmico da sentena. Disponvel
em: <http://ww3.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20101110154801827>.
1.99O que so as leis trmicas da criminalidade?
O crime acompanha o homem desde as primeiras aglomeraes humanas, este, por sua vez,
sempre estabeleceu regras objetivando proporcionar o convvio social.
Diante do fenmeno delitivo surgiram diversas explicaes para sua ocorrncia, calcadas em
fatores biolgicos, psicolgicos e sociolgicos.
As leis trmicas da criminalidade foram desenvolvidas por Adolphe Quetelet, autor
pertencente Escola Sociolgica.
Em 1835, Quetelet escreveu a obra Fsica Social, fundada em trs princpios: a) o delito um
fenmeno social; b) os delitos se cometem ano aps ano com total preciso; c) diversos fatores
influenciam na prtica do crime (misria, clima, analfabetismo etc.).
Com fulcro nesses princpios, Quetelet criou as chamadas Leis Trmicas da criminalidade: I
no inverno se cometem mais delitos contra a propriedade; II no vero se cometem mais crimes
contra a pessoa, devido efervescncia das paixes provocada pelo aquecimento; III os delitos
sexuais so mais comuns na primavera, em virtude da exacerbao da atividade sexual.
1.100O que preconiza a teoria de levar a srio?
A teoria de levar a srio (Ernstnahmetheorie) acolhida de forma majoritria na
jurisprudncia e doutrina alem contempornea, para diferenciar o dolo eventual da imprudncia
consciente.
A diferenciao entre dolo eventual e imprudncia consciente tarefa rdua e representa um
dos pontos mais sensveis e controversos do Direito Penal, uma vez que se fundamenta em
dimenses intelectivas e emocionais do autor do fato, ou seja, dolo eventual constitui deciso
pela possvel leso ao bem jurdico protegido no tipo, e a imprudncia consciente representa
leviana confiana na excluso do resultado de leso, mas a determinao das identidades e das
diferenas entre dolo eventual e imprudncia consciente requer a utilizao de critrios mais
precisos (SANTOS, 2008, p. 142).
Os modelos teis para diferenciao do dolo eventual para a imprudncia consciente
emanam dos projetos de reforma penal alem, sendo que no projeto oficial o dolo eventual
definido como conformao do autor com a realizao do tipo legal representada como possvel;
no projeto alternativo o dolo eventual consiste na aceitao da realizao de uma situao tpica
representada seriamente como possvel (SANTOS, 2008, p. 142).
Juarez Cirino Santos assevera que:

a) o dolo eventual se caracteriza, no nvel intelectual por levar a srio a


possvel produo do resultado tpico e, no nvel da atitude emocional,
por conformar-se com a eventual produo desse resultado s vezes com
variao para as situaes respectivas de contar com o resultado
tpico possvel, cuja eventual produo o autor aceita; b) a imprudncia
consciente se caracteriza, no nvel intelectual, pela representao
da possvel produo do resultado tpico e, no nvel da atitude emocional,
pela leviana confiana na ausncia ou evitao desse resultado, por fora da
habilidade, ateno, cuidado etc. na realizao concreta da ao (SANTOS,
2008, p. 142).
Dessa forma, quem se conforma (aceita) no pode, simultaneamente, confiar em sua
evitao (dolo eventual), ao passo que quem confia na evitao do resultado tpico no poder, ao
mesmo tempo, aceitar sua produo (imprudncia consciente).
O caso citado pela doutrina oriundo da jurisprudncia alem (caso Lederriemenfall de 1955
BGHSt 7/365) e retrata a seguinte situao: X e Y pretendem roubar Z. Para tanto, decidem
impossibilitar a resistncia da vtima amarrando seu pescoo com um cinto de couro para que
venha a desmaiar e cessar a resistncia. No entanto, considerando que o emprego desse meio
geraria grave risco de morte vtima, passam a um plano alternativo que aplicar um golpe na
cabea de C com um saco de areia, provocando sua inconscincia. O plano inviabilizado com
o rompimento do saco de areia, motivo pelo qual os agentes retomam o plano original e amarram
o pescoo da vtima com o cinto de couro. Ao retirar o cinto, a vtima no reage e os autores do
fato tentam, sem xito, reanim-la.
Nesta hiptese, discute-se se a conduta seria tipificada como dolo eventual ou imprudncia
consciente. Aplicando-se o critrio de resoluo do caso, conhecido como teoria (ou critrio) de
levar a srio, chega-se concluso de que, ao retomar o plano inicial, os agentes assumiram o
risco e no se importaram com sua ocorrncia, conduzindo condenao pelo dolo eventual.
Nas palavras de Juarez Cirino dos Santos:

Do ponto de vista intelectual, X e Y levam a srio a possvel produo do


resultado tpico e, inicialmente, no nvel emocional (pela alterao da forma
concreta de ao), confiam na evitao do resultado representado como
possvel, o que exclui a conformao com (ou aceitao de) sua eventual
produo; mas, o retorno ao plano original indica mudana dessa atitude
emocional, mostrando conformao com o (ou aceitao do) resultado tpico
previsto como possvel (ainda que indesejvel ou desagradvel, como revela o
esforo de reanimao da vtima), com lgica excluso da atitude primitiva
de confiana na evitao do resultado: se os autores executam o plano, apesar
de levarem a srio a possibilidade do resultado tpico, ento conformam-se com
(ou aceitam) sua eventual produo, decidindo-se pela possvel leso do bem
jurdico, que marca o dolo eventual (SANTOS, 2008).

Tal questo foi objeto de indagao na prova objetiva do 58.o Concurso de ingresso ao cargo
de Promotor de Justia Substituto do Estado de Gois:

Sobre a celeuma ainda existente entre os critrios de diferenciao de dolo


eventual e imprudncia consciente, indique a alternativa correta:
a) A literatura contempornea, no setor dos efeitos secundrios tpicos
representados como possveis, pontifica que a diferenciao entre dolo eventual
e imprudncia consciente se opera apenas no nvel intelectual, havendo
coincidncia entre ambos no nvel da atitude emocional. Dessarte, o dolo
eventual se caracteriza, no nvel intelectual, por levar a srio a possvel
produo do resultado tpico e, no nvel da atitude emocional, pela leviana
confiana na ausncia ou evitao desse resultado; por sua vez, a imprudncia
consciente se caracteriza, no nvel intelectual, pela representao da possvel
produo do resultado tpico e, no nvel da atitude emocional, pela profana
crena na ausncia ou evitao desse resultado.
b) Conforme a doutrina, a busca por critrios mais seguros de diferenciao de
dolo eventual e imprudncia consciente nunca produziu resultados efetivos. Em
razo disso, ganha fora nos debates acadmicos (inclusive na Alemanha) e
judiciais as teorias unificadoras (igualitrias), sendo a maior expoente destas
a teoria de levar a srio a possvel produo do resultado tpico.
c) Atente-se para o caso-paradigma da jurisprudncia alem acerca do ponto:
X e Y decidem praticar roubo contra Z, apertando um cinto de couro no
pescoo da vtima para faz-la desmaiar e cessar a resistncia, mas a
representao da possvel morte de Z com o emprego desse meio leva
substituio do cinto por um pequeno saco de areia, em tecido de pano e forma
cilndrica, com que pretendem golpear a cabea de Z, com o mesmo objetivo.
Na execuo do plano alternativo, rompe-se o saco de areia e, por isso, os
autores retomam o plano original, afivelando o cinto de couro no pescoo da
vtima, que cessa a resistncia e permite a subtrao dos valores. Ento,
desafivelam o cinto e tentam reanimar a vtima, sem xito: ela est morta. Ao
estudar o caso (Lederriemenfall), a doutrina nacional concorda com o desfecho
de seu julgamento e reconhece, na hiptese, a imprudncia consciente em
razo de duas circunstncias, a saber: a) a confiana na evitao do resultado
representada pela troca do cinto de couro pelo saco de pano; b) a no
conformao com o resultado tpico, revelada pelo sincero esforo de
reanimao da vtima.
d) A teoria da no comprovada vontade de evitao do resultado (tambm
conhecida como teoria da objetivao da vontade de evitao do resultado),
desenvolvida por Armin Kaufmann em bases finalistas, coloca o dolo eventual e
a imprudncia consciente na dependncia da ativao de contrafatores para
evitar o resultado representado como possvel.
Gabarito: D.

Saliente-se, por fim, que essa diferenciao de extrema importncia para a tipificao dos
crimes de lavagem de dinheiro, nas hipteses em que o operador dos ativos alega que no tinha
plena conscincia de que estes eram oriundos de crimes. Nessa hiptese, como no existem
crimes culposos previstos na Lei 9.613/1998, somente caberia o dolo eventual.

Referncias:
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 3. ed. Curitiba: Lumen Juris, 2008.

1.101O que preconiza a teoria do consentimento?


Dentre as teorias que utilizam a vontade como critrio diferenciador entre dolo eventual e
imprudncia inconsciente, encontram-se a teoria do consentimento (ou da aprovao), a teoria da
indiferena e a teoria da vontade de evitao no comprovada.
A teoria do consentimento foi elaborada por Mezger e define dolo eventual como a aprovao
do resultado tpico previsto como possvel, que dever agradar o autor. Dessa forma, segundo
Juarez Cirino dos Santos, no age como dolo eventual o mdico que realiza interveno cirrgica
indicada pela experincia profissional, mas leva a srio a possibilidade de morte do paciente, ou
algum que atira para salvar o amigo vtima de agresso e leva a srio a possibilidade de atingir o
amigo (SANTOS, 2008, p. 142).
Esta teoria foi reelaborada por Baumann/Weber e Maurach/ZIPF, atribuindo aprovao do
resultado o sentido de incluso deste na vontade do autor (SANTOS, 2008, p. 142).

Referncias:
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 3. ed. Curitiba: Lumen Juris, 2008.

1.102O que preconiza a teoria da indiferena?


Dentre as teorias que utilizam a vontade como critrio diferenciador entre dolo eventual e
imprudncia inconsciente, encontram-se a teoria do consentimento (ou da aprovao), a teoria da
indiferena e a teoria da vontade de evitao no comprovada.
Desenvolvida por Engisch, identifica o dolo eventual pela indiferena do autor quanto aos
possveis resultados colaterais tpicos, excluindo-se os resultados indesejados, marcados pela
expectativa de ausncia (SANTOS, 2008, p. 142).

Referncias:
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 3. ed. Curitiba: Lumen Juris, 2008.

1.103O que preconiza a teoria da objetivao da vontade de evitao do


resultado?

Trata-se de teoria desenvolvida por Armin Kaufmann, tambm denominada teoria da no


comprovada vontade de evitao do resultado.
Referida teoria, com bases finalistas, estabelece a diferena entre imprudncia consciente e
dolo eventual com base na ativao de contrafatores para evitao do resultado representado
como possvel.
Nesse cenrio, estaramos diante da imprudncia consciente, se o autor ativa contrafatores,
e do dolo eventual, se no ativa contrafatores para evitao do resultado.
De acordo com essa teoria, a diferena entre o dolo eventual e a culpa consciente dar-se-ia
pela comprovao da ativao de contrafatores para evitar o resultado.
No caso da culpa consciente, o autor toma medidas (ativa contrafatores) no sentido de evitar
o resultado e, na hiptese do dolo eventual, esses contrafatores no so ativados.
A crtica que se faz a essa teoria que a no ativao dos contrafatores pode ocasionar, na
viso do penalista Juarez Cirino dos Santos, uma leviandade humana de confiar na prpria
estrela e, por outro lado, a ativa de contrafatores no significa, necessariamente, confiana na
evitao do resultado tpico como mostra, por exemplo, o caso do cinto de couro, em que os
autores se esforam, concretamente para evitar o resultado (SANTOS, 2008, p. 146).

Referncias:
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 3. ed. Curitiba: Lumen Juris, 2008.

1.104No que consiste a teoria da possibilidade?


Fundada em critrios que trabalham com a representao, reduz a diferena entre dolo e
imprudncia ao conhecimento da probabilidade da ocorrncia do resultado, eliminado a categoria
jurdica da imprudncia consciente, porque toda imprudncia seria imprudncia consciente: a
mera representao da possibilidade do resultado tpico j constituiria dolo, porque uma tal
representao deveria inibir a realizao da ao; a no representao dessa possibilidade
constituiria imprudncia (inconsciente) (SANTOS, 2008, p. 147).
Referncias:
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 3. ed. Curitiba: Lumen Juris, 2008.

1.105No que consiste a teoria da probabilidade?


Fundada em critrios que trabalham com a representao, define dolo eventual como
a representao de um perigo concreto para o bem jurdico (JOERDEN), pela conscincia de
um quantum de fatores causais produtor de srio risco do resultado (Schumann), ou
como conhecimento de um perigo qualificado para o bem jurdico (Puppe) (SANTOS, 2008, p.
147).

Referncias:
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 3. ed. Curitiba: Lumen Juris, 2008.

1.106No que consiste a teoria do risco de Frisch?


Para parte da doutrina, seria uma variante da teoria da possibilidade. Essa teoria, segundo
Juarez Cirino dos Santos, define dolo pelo conhecimento da conduta tpica, excluindo do objeto
do dolo o resultado tpico porque a ao de conhecer no pode ter por objeto
realidades ainda existentes no momento da ao; no obstante trabalha com o critrio de tomar a
srio e de confiar na evitao do resultado tpico para distinguir a deciso pela possvel leso do
bem jurdico (dolo eventual) da mera imprudncia consciente (SANTOS, 2008, p. 148).

Referncias:
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 3. ed. Curitiba: Lumen Juris, 2008.

1.107No que consiste a teoria do perigo desprotegido de Herzberg?


Sendo uma das variantes da teoria da probabilidade, retira o elemento volitivo do contedo
do dolo e fundamenta a distino entre dolo eventual e imprudncia consciente no perigo
ocasionado ao bem jurdico, sendo este classificado como perigo desprotegido, protegido e
desprotegido distante.
Para esta teoria, o perigo desprotegido configura dolo eventual, sendo caracterizado pela
dependncia de meros fatores de sorte-azar. o que ocorre no caso da roleta-russa, em que h
um risco de proporo de 1 para 5, bem como na hiptese de prtica de sexo com meninas com
possvel idade inferior a 14 anos.
O perigo protegido configura imprudncia consciente, sendo caracterizado segundo Juarez
Cirino dos Santos pela evitao do possvel resultado mediante cuidado ou ateno do autor,
da vtima potencial, ou de terceiro (SANTOS, 2008, p. 149).
Como exemplos de perigo protegido, Juarez Cirino explica:

configura imprudncia consciente, com homicdio imprudente em hipteses de


resultado morte, nos seguintes exemplos: o inexperiente servente de pedreiro
cai de andaime de prdio em construo, onde subira por ordem do mestre de
obras, sem usar qualquer dispositivo de segurana; o professor permite aos
alunos nadarem em rio perigoso, apesar da placa de advertncia do perigo e
aluno morre afogado (SANTOS, 2008, p. 149).

O perigo desprotegido distante se assemelha ao perigo protegido, excluindo o dolo.


Prossegue Juarez Cirino dos Santos dizendo que a noo de perigo desprotegido pretende
fundamentar uma construo objetiva da teoria subjetiva de levar a srio o perigo: trata-se
de reconhecer um perigo digno de ser levado a srio, e no de levar a srio um perigo
reconhecido (SANTOS, 2008, p. 149-150).

Referncias:
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 3. ed. Curitiba: Lumen Juris, 2008.

1.108No que consistem as teorias igualitrias?


Preconizam a unificao do dolo eventual e da imprudncia consciente em uma terceira
categoria, situada entre o dolo e a imprudncia (SANTOS, 2008, p. 150).

Referncias:
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 3. ed. Curitiba: Lumen Juris, 2008.

1.109O que se entende por citao circunduta no direito processual penal?


Tal terminologia deriva do verbo circundutar, que expressa a ao de julgar nulo ou
inexistente.
Dessa forma, fcil concluir que a citao circunduta aquela eivada de vcio e impassvel
de convalidao, portanto, independe da comprovao do prejuzo.
Fernando Capez diz sobre o assunto que:

A falta ou defeito da citao causa de nulidade absoluta, que no pode ser


convalidada e, assim, independe de alegao da prova de prejuzo, que
presumido. Nula qualquer citao que contm vcio insanvel por haver
induzido o citando a erro que culmina em sua revelia. O ato pelo qual se julga
nula ou de nenhuma eficcia a citao chamado de circunduo; quando
anulada diz-se que h citao circunduta (CAPEZ, 2014, item 20.4.16).

Referncias:
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 21. ed. So Paulo: Saraiva, 2014.

1.110O que desindiciamento coacto?


Indiciamento consiste na imputao formal, realizada pela autoridade policial, de acordo com
a sua convico, da conduta delitiva a determinada pessoa, apontando-a como autora da infrao
penal.
Renato Brasileiro de Lima conceitua o indiciamento da seguinte forma:

O indiciamento o ato resultante das investigaes policiais por meio do qual


algum apontado como provvel autor de um fato delituoso. Cuida-se, pois,
de ato privativo do Delegado de Polcia que, para tanto, dever fundamentar-se
em elementos de informao que ministrem certeza quanto materialidade e
indcios razoveis de autoria. Portanto, se a atribuio para efetuar o
indiciamento privativa da autoridade policial (Lei 12.830/2013, art. 2.o, 6.o),
no se afigura possvel que o juiz, o Ministrio Pblico ou uma Comisso
Parlamentar de Inqurito requisitem ao delegado de polcia o indiciamento de
determinada pessoa9 (BRASILEIRO, 2015, p. 146).

O indiciamento deve amparar-se em elementos informativos, pois gerar notrio


constrangimento ao indiciado.
Por sua vez, sobre o desindiciamento, Renato Brasileiro de Lima expe que:

2.5. Desindiciamento
Ausente qualquer elemento de informao quanto ao envolvimento do agente
na prtica delituosa, a jurisprudncia tem admitido a possibilidade de
impetrao de habeas corpus a fim de sanar o constrangimento ilegal da
decorrente, buscando-se o desindiciamento: O indiciamento configura
constrangimento quando a autoridade policial, sem elementos mnimos de
materialidade delitiva, lavra o termo respectivo e nega ao investigado o direito
de ser ouvido e de apresentar documentos10 (BRASILEIRO, 2015, p. 146).

No caso de ilegalidade no indiciamento, poder o indiciado impetrar ordem de habeas


corpus para trancar o inqurito policial, em virtude da manifesta ilegalidade (ausncia de
elementos entre outros fundamentos). Deferida ou concedida a ordem pelo Tribunal, ocorrer o
desindiciamento coacto.

Referncias:
LIMA, Renato Brasileiro. Manual de processo penal. Volume nico. 3. ed. rev., atual. e ampl. Salvador:
JusPodivm, 2015.

1.111O que a ao penal pblica subsidiria da pblica?


A ao penal pblica subsidiria da pblica ocorrer quando, em razo da inrcia do rgo
de execuo do Ministrio Pblico, a titularidade da ao (que j era pblica) passa a outro rgo
(tambm pblico).
Eis a razo da terminologia ao penal pblica subsidiria da pblica.
Cabe perquirir se h hipteses previstas em nosso ordenamento jurdico e em quais
situaes o fenmeno ocorrer.
Para os autores que adotam referida classificao, a referida modalidade de ao penal
encontra-se prevista em trs situaes:
a)Art. 2.o, 2.o, do Decreto-lei 201/1967. Versando sobre crimes praticados
por prefeitos, preceitua o dispositivo que, se as previdncias para a
abertura do inqurito policial ou instaurao da ao penal no forem
atendidas pela autoridade policial ou pelo Ministrio Pblico estadual,
podero ser requeridas ao Procurador-Geral da Repblica. Parcela
significativa da doutrina entende que esse dispositivo no foi recepcionado
pela Constituio Federal de 1988, uma vez que permite uma indevida
ingerncia do Ministrio Pblico Federal no mbito das atribuies prprias
dos Ministrios Pblicos Estaduais, violando a autonomia dos Estados
(AVENA, 2014).
b)Art. 357, 3.o e 4.o, da Lei 4.737/1965 (Cdigo Eleitoral). Estabelece a lei
eleitoral que, se o rgo do Ministrio Pblico no oferecer a denncia no
prazo legal representar contra ele a autoridade judiciria, sem prejuzo da
apurao da responsabilidade penal, e que, ocorrendo tal hiptese, o juiz
solicitar ao Procurador Regional a designao de outro promotor, que, no
mesmo prazo, oferecer a denncia (AVENA, 2014). Embora tais
dispositivos encontrem-se em vigor, no se trata de modificao de
titularidade, sendo apenas a denncia oferecida por outro rgo de
execuo do Ministrio Pblico.
c)Parte da doutrina tambm enquadra nessa classificao o incidente de
deslocamento de competncia, anunciado no art. 109, 5.o, da Carta da
Repblica, pois o deslocamento de competncia fundamenta-se na grave
violao de direitos humanos em corolrio da inao ou deficincia dos
rgos Estaduais a fim de assegurar o cumprimento de tratados de direitos
humanos dos quais o Brasil seja parte (GONDIM).
Ressalte-se apenas que, para que ocorra o incidente de deslocamento de competncia,
segundo o Superior Tribunal de Justia (deciso proferida no IDC 2), necessrio o
preenchimento dos seguintes pressupostos:
existncia de grave violao a direitos humanos;
risco de responsabilizao internacional decorrente do descumprimento de
obrigaes jurdicas assumidas em tratados internacionais;
incapacidade das instncias e autoridades locais em oferecer respostas
efetivas.

Referncias:
AVENA, Norberto. Processo penal: esquematizado. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense; So Paulo: Mtodo,
2014.
GONDIM, Mrcio. Voc sabe o que ao penal pblica subsidiria da pblica? Disponvel em:
<http://blog.ebeji.com.br/voce-sabe-o-que-e-acao-penal-publica-subsidiaria-da-publica/>.

1.112O que conatus?


O termo latino cntus vem do verbo cnor, que traduzido como tentar, procurar. No
mbito do Direito Penal, designa o instituto da tentativa.
Saliente-se que a tentativa tambm denominada como conatus, crime imperfeito ou crime
incompleto (MASSON, 2014, p. 342).
Na prova discursiva do concurso de Delegado de Polcia de Minas Gerais indagou-se se era
cabvel o conatus no crime de latrocnio. Muitos candidatos, extremamente preparados, no
lograram xito na segunda etapa, devido a no conhecer referida terminologia.

Referncias:
MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado: parte geral. 8. ed. So Paulo: Mtodo, 2014. vol. 1.

1.113No que consiste o estouro de urna?


Ocorre o estouro de urna quando no se formar o Conselho de Sentena no Plenrio do
Tribunal do Jri por no se alcanar o nmero de 7 (sete) jurados, necessrios para a sesso de
julgamento.
Visando evitar o estouro de urna, em 2008 o Cdigo de Processo Penal sofreu alteraes,
promovidas pela Lei 11.689, aumentando de 21 (vinte e um) para 25 (vinte e cinco) os jurados
convocados para a reunio peridica (ordinria) ou extraordinria.
Alm da ausncia dos jurados convocados, as recusas motivadas ou imotivadas
(peremptrias) tambm podem causar o estouro de urna (BRASILEIRO, 2015, p. 1.378-1.379).
Ressalte-se que a instalao da sesso de julgamento sem o nmero mnimo legal de
jurados gera nulidade do julgamento, consoante o disposto no art. 564, III, i, do Cdigo de
Processo Penal.

Referncias:
LIMA, Renato Brasileiro. Manual de processo penal. Volume nico. 3. ed. rev., atual. e ampl. Salvador:
JusPodivm, 2015.

1.114No que consiste a resipiscncia no Direito Penal?


Resipiscncia sinnimo de arrependimento eficaz, ou seja, ocorre quando o agente, depois
de praticados todos os atos executrios necessrios consumao do delito, desenvolve nova
conduta, impedindo a ocorrncia do resultado naturalstico.
Preconiza o art. 15 do Cdigo Penal: O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir
na execuo ou impede que o resultado se produza, s responde pelos atos j praticados.

Referncias:
JESUS, Damsio E. de. Direito penal. Parte geral. 28. ed. So Paulo: Saraiva, 2006.
MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado: parte geral. 8. ed. So Paulo: Mtodo, 2014. vol. 1.

1.115O que se entende por crime de vitriolagem?


Crime de vitriolagem aquele perpetrado mediante arremesso de cido sulfrico contra a
vtima, com o objetivo de lhe causar leses corporais deformantes da pele e dos tecidos
subjacentes.
Caracteriza, portanto, crime de leso corporal gravssima, pela deformidade permanente (art.
129, 2.o, IV, do CP: Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a sade de outrem: (...) 2. o Se
resulta: (...) IV deformidade permanente).
A expresso vitriolagem deriva de vitrolo, denominao substituda genericamente
por sulfatos e especificamente por cido sulfrico.

Referncias:
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

1.116Sob o ponto de vista analtico, como se define o crime no sistema


quintupartido?

O crime sob o aspecto analtico, tambm chamado de formal ou dogmtico, conceituado de


acordo com os elementos que o compem.
Encontramos na doutrina a conceituao do delito por meio de quatro sistemas, sendo
eles: bipartido, tripartido, quadripartido e quintupartido.
Sistema bipartido: alguns autores entendem que o crime um fato tpico e ilcito, sendo a
culpabilidade mero pressuposto de aplicao da pena. Nesse sentido: Ren Ariel Dotti, Damsio
E. de Jesus e Julio Fabbrini Mirabete.
Sistema tripartido: para outros autores, o crime seria composto pelo fato tpico, ilicitude e
culpabilidade. Adotam esse entendimento Nelson Hungria, Anbal Bruno, E. Magalhes Noronha,
Francisco de Assis Toledo, Cezar Roberto Bitencourt e Luiz Regis Prado.
Sistema quatripartido: Basileu Garcia sustentava que o crime seria composto por quatro
elementos, sendo eles: fato tpico, ilicitude, culpabilidade e punibilidade.
Sistema quintupartido: outra corrente doutrinria que sustenta que o delito composto por
cinco elementos: conduta, tipicidade, antijuridicidade, culpabilidade e punibilidade. O que
diferencia essa posio que a conduta ganha autonomia, saindo do mbito da tipicidade.
Por fim, destaca-se que esse tema foi cobrado na prova dissertativa no concurso para
Delegado de Polcia do Estado do Paran.
1.117O que significa a expresso carrapato penal?
Esta expresso comeou a aparecer em alguns concursos, portanto, vamos analisar as
diversas acepes da terminologia e sua utilizao pela doutrina.
Encontramos trs utilizaes diversas para a terminologia.
A primeira e mais intuitiva reao vincular essa nomenclatura ao crime acessrio ou
parasitrio, j que este se vincula ao crime principal como um parasita, razo pela qual a doutrina
o denomina como crimes acessrio, de fuso, parasitrio ou ameba.
Uma segunda corrente vincula o termo carrapato penal ao carter ultrativo da norma penal
benfica ao acusado: a ultratividade significa a possibilidade de uma lei se aplicar a um fato
cometido durante a sua vigncia, mesmo aps a sua revogao (a lei adere ao fato como se fosse
um carrapato, acompanhando-o para sempre, mesmo aps a sua morte) (CAPEZ, 2014, p. 63).
A terceira corrente utiliza esse termo no que tange extraterritorialidade da Lei penal
brasileira. Considerando a vedao constitucional de extradio do brasileiro nato, se este
cometer um crime no estrangeiro e retornar ao Brasil, dever o nacional ser submetido jurisdio
brasileira para ser julgado pelos fatos cometidos fora do Brasil.
Nesta ltima hiptese, a lei penal nacional funcionaria como um carrapato, aderindo ao
cidado brasileiro e o acompanhando como um indesejado companheiro de viagem.
Dessa forma, nesta ltima acepo, se um brasileiro cometer um crime alm das nossas
fronteiras e voltar ao Brasil, o Cdigo Penal nacional lhe ser aplicado.
Recomendamos muito cuidado com essa expresso, devendo seu contedo ser revelado de
acordo com o contexto em que for utilizada.

Referncias:
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. 21. ed. So Paulo: Saraiva, 2014. vol. 1.

1.118O que se entende por tendncia de vorverlagerung?


A tendncia de volverlagerung uma forma de criminalizao antecipada da conduta em
razo do perigo abstrato aos interesses tutelados.
Tal instituto se aplica aos crimes ambientais como uma antecipao da barreira penal,
visando salvaguardar o meio ambiente, ou seja, por meio dessa tendncia antecipa-se a tutela
penal almejando evitar um risco maior ao bem jurdico protegido pela norma.
A expresso alem volverlagerung significa deslocamento para frente, e, fazendo-se
um link com a terminologia tendncia de volverlagerung, se teria uma tendncia de deslocamento
para frente de uma ao relevante para o Direito Penal em forma de antecipao da tutela penal.
Outra terminologia alem que designa similitude e correlata ao vocbulo a
expresso vorfeldkriminalisierung (criminalizao no mbito prvio).
O assunto est ligado antecipao da tutela penal, sendo que essa ltima terminologia
(antecipao da tutela penal) foi cobrada na prova discursiva do concurso de Delegado de Polcia
de Gois. Significa a antecipao da criminalizao penal de atos preparatrios, crimes de perigo
abstratos11 (abstrakte Gefhrdungsdelikte), crimes de mera conduta (mera atividade ou schlichte
Ttigkeitsdelikte12), punio da tentativa, entre outros, para proteger os bens jurdicos evitando
ou ao menos inibindo pela coao abstrata de o legislador evitar que a conduta de fato venha se
materializar com repercusses substanciais.
Alice Bianchini, sobre a punio dos atos preparatrios, enfatiza que a: antecipao de
tutela penal, por meio da criminalizao de atos preparatrios, comumente conhecidos como
crimes-obstculos, possui carter excepcional e s se justifica quando se estiver diante de bens
de categoria muito elevada e, ainda assim, desde que a descrio realizada na conduta tpica seja
inequvoca. Este tipo de punio visa a prevenir aes indubitavelmente lesivas ou perigosas,
mediante a punio dos atos idneos para comisso de outros crimes (BIANCHINI, 2002, p. 73).
Referente aos novos tipos de perigo abstrato, vale a pena transcrever opinio dos
professores Luiz Flvio Gomes e Alice Bianchini da seguinte forma: para que todo o planeta no
corra riscos (ou no espere que aconteam catstrofes anunciadas), inclusive os inerentes ao
processo de globalizao, o correto seria valer-se intensivamente do direito penal (com toda sua
carga simblica) (GOMES e BIANCHINI, 2002, p. 119).
Enfim, o assunto merece ateno redobrada dos candidatos, inclusive com aprofundamento
no tema.

Referncias:
BIANCHINI, Alice. Pressupostos materiais mnimos da tutela penal. So Paulo: RT, 2002. vol. 7. (As
Cincias Criminais no Sculo XXI)
GOMES, Luis Flvio; BIANCHINI, Alice. O direito penal na era da globalizao. So Paulo: RT, 2002. vol.
10. (As Cincias Criminais no Sculo XXI)
SANTOS, Carla Maia dos. As antecipaes de tutela penal como decises poltico-criminais adequadas.
Disponvel em: <http://ww3.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20091015145103386>. Acesso em: 22
abr. 2016.

1.119O que se entende pela teoria do tanto vale?


Tambm conhecida como princpio da fungibilidade dos recursos ou teoria do recurso
indiferente, impe que a interposio de um recurso equivocado no impedir seu conhecimento
desde que no haja erro grosseiro, no se evidencie m-f do recorrente e seja apresentado no
prazo legal.

Art. 579. Salvo a hiptese de m-f, a parte no ser prejudicada pela


interposio de um recurso por outro.
Pargrafo nico. Se o juiz, desde logo, reconhecer a impropriedade do recurso
interposto pela parte, mandar process-lo de acordo com o rito do recurso
cabvel.

1.120Quais so as principais teorias acerca das limitaes prova ilcita


por derivao (excees s exclusionary rules)?

Por fora da teoria dos frutos da rvore envenenada, as provas derivadas da ilcita so por
ela contaminadas, devendo ser excludas do processo. No entanto, a prpria Suprema Corte
norte-americana passou a atenuar o rigor imposto ilicitude por derivao, desenvolvendo as
excees s exclusionary rules, sendo elas:
1.Teoria da fonte independente (independent source);
2.Teoria da descoberta inevitvel (inevitable discovery);
3.Teoria dos vcios sanados, da tinta diluda ou limitao da mancha
purgada (purged taint);
4.Excees da boa-f;
5.Teoria da proporcionalidade (balancing test);
6.Teoria da destruio da mentira do imputado;
7.Teoria do risco;
8.Teoria da doutrina da viso aberta (plain view doctrine);
9.Teoria da renncia do interessado;
10.Limitao da infrao constitucional alheia.
Teoria da fonte independente (independent source): de acordo com esta teoria, se o rgo
da persecuo penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informao a
partir de uma fonte autnoma de prova, que no guarde qualquer relao de dependncia, nem
decorra da prova originariamente ilcita, com esta no mantendo vnculo causal, tais dados
probatrios so admissveis, porque no contaminados pela mcula da ilicitude originria (LIMA,
2015, p. 615). Ou seja, havendo duas fontes, uma lcita e outra ilcita, a prova ser admitida como
vlida. Tal exceo foi acolhida pelo art. 157, 1.o, do Cdigo de Processo Penal. A origem dessa
teoria encontra-se no precedente Bynum v. U. S. de 1960.
Teoria da descoberta inevitvel (inevitable discovery): tambm conhecida como exceo da
fonte hipottica independente, caso se demonstre que a prova derivada da ilcita seria produzida
de qualquer modo, independentemente da prova ilcita originria, tal prova deve ser considerada
vlida. Tem origem no direito norte-americano no precedente Nix v. Williams-Williams II de 1984.
No Brasil, tem sido adotada pelo Superior Tribunal de Justia. Parcela da doutrina defende que tal
teoria foi prevista no art. 157, 2.o, do CPP (LIMA, 2015, p. 616-617).
Teoria dos vcios sanados, da tinta diluda, do nexo causal atenuado ou limitao da mancha
purgada (purged taint): segundo esta, no se aplica a teoria da prova ilcita por derivao se o
nexo causal entre a prova primria e a secundria for atenuado em virtude do decurso do tempo,
de circunstncias supervenientes na cadeia probatria, da menor relevncia da ilegalidade ou da
vontade de um dos envolvidos em colaborar com a persecuo criminal. Nesse caso, apesar de j
ter havido a contaminao de um determinado meio de prova em face da ilicitude ou ilegalidade
da situao que o gerou, um acontecimento futuro expurga, afasta, elide esse vcio, permitindo-se,
assim, o aproveitamento da prova inicialmente contaminada (LIMA, 2015, p. 618).
Tem origem no direito norte-americano no precedente Wong Sun v. US de 1963. No Brasil,
parcela da doutrina defende que esta teoria foi adotada pelo art. 157, 1.o, do CPP.
Excees da boa-f (good faith exception): preconiza que a vedao s provas ilcitas visa
inibir, dissuadir, e desestimular violaes aos direitos fundamentais, no seria possvel dizer que a
prova seria ilcita quando, com base em um mandado de busca e apreenso ilegal expedido por
um juiz neutro e imparcial, mas posteriormente considerado como no fundado em indcios
necessrios para sua expedio, o agente, desconhecendo tal ilicitude e havendo motivos
razoveis para acreditar na sua validade, obtm provas decorrentes do cumprimento do mandado,
tendo convico de que agia dentro da legalidade (LIMA, 2015, p. 619). Encontra sua origem na
Suprema Corte norte-americana no precedente US v. Leon de 1984.
Teoria da proporcionalidade (balancing test): por esta teoria, dever o magistrado realizar um
juzo de ponderao entre os diversos valores assegurados pela Constituio, tendo em conta a
intensidade e a quantidade da violao ao direito fundamental e o dano que poder advir caso a
prova no seja admitida. No entanto, referida teoria no tem sido utilizada pelos tribunais para
afastar a ilicitude por derivao. Infelizmente, a doutrina e a jurisprudncia somente admitem a
aplicao do princpio da proporcionalidade para permitir a utilizao da prova ilcita em benefcio
do acusado.
Teoria da destruio da mentira do imputado: pela limitao da destruio da mentira do
imputado, a prova ilcita, conquanto no seja idnea para comprovar a culpabilidade do acusado,
pode ser valorada no sentido de demonstrar que o autor do fato delituoso est mentindo (LIMA,
2015, p. 621). Foi desenvolvida pela Suprema Corte norte-americana no caso Walder v. US em
1954. No h precedente do STF ou do STJ sobre a aplicao desta teoria.
Teoria do risco: com base nesta teoria, busca-se conferir validade prova obtida mediante
violao ao direito intimidade, com a utilizao de escutas telefnicas, filmagens ou fotografias
clandestinas, argumentando-se que, se a pessoa faz espontaneamente revelao a respeito de
sua participao em eventos ilcitos, assume o risco de a declarao ser documentada por
outrem.
Sua principal aplicao ocorre no caso da pessoa que deveria guardar sigilo profissional,
mas que acaba por revelar espontaneamente o delito a terceiro que no tem o dever legal de
guardar o segredo, assumindo, assim, o risco de que o assunto esteja sendo registrado e que o
trato seja descumprido, sendo irrelevante a circunstncia de no ter conhecimento concreto de
que, no momento, esto sendo tiradas fotografias, procedidas escutas ou filmagens (cf. LIMA,
2015, p. 620). H aplicao pelo STF que tem reconhecido a validade da gravao de uma
conversa por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro.
Teoria da doutrina da viso aberta (plain view doctrine): no sistema norte-americano, uma
investigao em local protegido pela inviolabilidade domiciliar somente ser vlida se fundada em
ordem judicial, mesmo se tratando de crime permanente, portanto, em flagrante delito. Para
atenuar o rigor da necessidade de autorizao judicial no cumprimento de buscas domiciliares,
surgiu na Suprema Corte a doutrina da viso aberta, segundo a qual dever ser considerada
legtima a apreenso de elementos probatrios do fato investigado ou mesmo de outro crime,
quando, a despeito de no se tratar da finalidade gizada no mandado de busca e apreenso, no
momento da realizao da diligncia, o objeto ou documento encontrado por se encontrar
plena vista do agente policial (LIMA, 2015, p. 621). A teoria do encontro fortuito de provas
(serendipidade) ser tratada em item prprio.
Teoria da limitao da renncia do interessado: no sistema americano, ainda que haja
consentimento do morador, exige-se autorizao judicial para que seja considerada vlida busca e
apreenso domiciliar. Diante disso, surgiu a discusso quanto possibilidade de o consentimento
da pessoa afastar eventual nulidade da diligncia realizada sem prvia autorizao judicial.
Atualmente, tanto a doutrina quanto a jurisprudncia tm aceitado essa tese, desde que o
consentimento da pessoa seja dado de forma prvia, expressa, livre, comprovada e indubitvel
(LIMA, 2015, p. 624).
Limitao da infrao constitucional alheia: de acordo com esta teoria, somente aquele que
teve seu direito fundamental violado que poder solicitar o reconhecimento da ilicitude. Assim,
caso o direito fundamental violado quando da obteno da prova refira-se pessoa distinta do
acusado, a prova deve ser considerada vlida (LIMA, 2015, p. 624). Referida teoria no tem
acolhida no ordenamento ptrio.
Limitao da infrao constitucional por pessoas que no fazem parte do rgo policial: no
sistema norte-americano, a prova somente deve ser reputada ilcita quando a ilegalidade tiver
sido praticada diretamente pelo agente policial. Por conseguinte, no h falar em ilicitude se a
ilegalidade tiver sido produzida por outros agentes dos organismos estatais ou ainda por
particulares ou autoridades estrangeiras (LIMA, 2015, p. 624). Referida teoria no tem acolhida
no ordenamento ptrio.
Em virtude do propsito desta obra, realizamos uma sntese de cada teoria para que o
candidato tenha uma noo, ainda que superficial, do que preconiza cada um delas. Neste ponto,
recomendamos a leitura da obra do professor Renato Brasileiro de Lima (Captulo Teoria Geral
das Provas) para aprofundamento do tema.
Referido tema foi objeto de indagao na prova dissertativa do 58.o Concurso de ingresso no
Ministrio Pblico do Estado de Gois:
Questo 2 (valor: 2 pontos)
Limitaes prova ilcita por derivao (excees s exclusionary rules).
Conceitue as teorias abaixo relacionadas e discorra sobre sua aplicabilidade no
ordenamento jurdico brasileiro:
a)teoria da fonte independente (independent source);
b)teoria do descobrimento inevitvel (inevitable discovery);
c)teoria dos vcios sanados, da tinta diluda ou limitao da mancha purgada
(purged taint);
d)teoria da proporcionalidade (balancing test);
e)teoria da destruio da mentira do imputado;
f)teoria do risco;
g)teoria da doutrina da viso aberta (plain view doctrine);
h)teoria da renncia do interessado.

Referncias:
LIMA, Renato Brasileiro de. Legislao criminal especial comentada. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2015.

1.121O que preconiza a teoria da serendipidade?

Segundo Luiz Flvio Gomes, essa estranha palavra (como nos informa Ethevaldo Siqueira
O Estado de S. Paulo de 15.02.2009, p. B10) significa algo como sair em busca de uma coisa e
descobrir outra (ou outras), s vezes at mais interessante e valiosa. Vem do
ingls serendipity (de acordo com o Dicionrio Houaiss), onde tem o sentido de descobrir coisas
por acaso. Serendip era o antigo nome da ilha do Ceilo (atual Sri Lanka). A palavra foi cunhada
em 1754 pelo escritor ingls Horace Walpole, no conto de fadas Os trs prncipes de Serendip,
que sempre faziam descobertas de coisas que no procuravam (sem grifos no original).
A doutrina utiliza, ainda, as terminologias encontro fortuito (hallazgos fortuitos), achados
ocasionais, descubrimientos casuales, descubrimientos acidentales ou Zufallsfunden (GOMES,
2009).
A principal questo no que tange ao encontro fortuito de provas perquirir acerca da
validade dos elementos coligidos. Tem predominado na doutrina que as provas sero vlidas
desde que haja conexo entre a prova encontrada e o crime investigado.
Dessa forma, vlida a prova se se descobre fato delitivo conexo com o investigado, mas
desde que de responsabilidade do mesmo sujeito passivo. Logo, se o fato no conexo ou se
versa sobre outra pessoa, no vale a prova. Cuida-se de prova nula. Mas isso no significa que a
descoberta no tenha nenhum valor: vale como fonte de prova, dizer, a partir dela pode-se
desenvolver nova investigao. Vale, em suma, como uma notitia criminis. Nada impede a
abertura de uma nova investigao, at mesmo nova interceptao, mas independente (GOMES,
2009).
Com base na conexo, a doutrina aponta a existncia da:
a)Serendipidade de primeiro grau (o fato est na mesma situao histrica
de vida do delito investigado historischen Lebenssachverhalt). Nessa
hiptese, a prova ser vlida e dever ser analisada pelo juiz (GOMES,
2009).
b)Serendipidade de segundo grau (fatos que no esto na mesma situao
histrica de vida do delito investigado). A prova produzida, nesse caso, no
pode ser valorada pelo juiz, valendo apenas como notitia criminis (GOMES,
2009).
A doutrina fala ainda em (MARAL, 2016, p. 251):
a)Serendipidade objetiva: quando surge indcio de outro fato criminoso,
originariamente no investigado.
b)Serendipidade subjetiva: quando surge notcia do envolvimento de outra
pessoa, por vezes detentora de foro privilegiado.
Diante dessa classificao, indaga-se: Se no houver conexo entre o fato descoberto e o
investigado, a prova poder ser utilizada?
No que tange serendipidade de segundo grau, embora Luiz Flvio Gomes defenda que,
no havendo conexo, a prova no poder ser utilizada, valendo apenas como notcia crime,
reputo que razo assiste aos autores Cleber Masson e Vincius Maral, que preconizam: no se
deve exigir a demonstrao de conexo entre o fato investigado e aquele descoberto, a uma,
porque a prpria Lei 9.296/1996 no a exige; a duas, pois o Estado no pode se quedar inerte
diante da cincia de um crime que vai ser praticado; e, a trs, tendo em vista que se por um lado o
Estado, por seus rgos investigatrios, violou a intimidade de algum, o fez com respaldo
constitucional e legal, motivo pelo qual a prova se consolidou ltica (MARAL, 2016, p. 253-254).
No mesmo sentido encontra-se a deciso oriunda do Superior Tribunal de Justia, da lavra
do Ministro Joo Otvio de Noronha na Ao Penal 690/TO:

A serendipidade no pode ser interpretada como ilegal ou inconstitucional


simplesmente porque o objeto da interceptao no era o fato posteriormente
descoberto. Claro que, no caso, deve-se abrir novo procedimento especfico,
como aconteceu neste episdio, mas no entender como nula tout court a prova
obtida ao acaso. Corrobora esse entendimento o acrdo desta Corte Especial
da relatoria do Ministro Teori Zavascki nos EDcl na APn 425/ES, Corte Especial,
sesso de 21.06.2007.
(...)
Aqui, opto pela orientao do STJ, como exposta (cf., ainda, HC 197.044/SP,
rel. Min. Sebastio Reis Jnior, DJe 23.09.2014; HC 187.189/SP, rel. Min. Og
Fernandes, DJe 2308.2013), e da maioria da doutrina (por todos: Fernando
Capez, Curso de direito penal, 4 v., 9. ed., 2014, p. 491), ou seja, que a prova
admitida para pessoas ou crimes diversos daquele originalmente perseguido,
ainda que no conexos ou continentes, desde que a interceptao seja legal.

Na mesma direo, h precedente no Supremo Tribunal Federal no sentido de que o


encontro fortuito de prova durante as interceptaes telefnicas configura prova lcita por
derivao (STF, HC 120.379, Min. Luiz Fux) (MARAL, 2016, p. 254). Eis o trecho do voto do
relator Min. Luiz Fux:
Verifica-se, na hiptese, a ocorrncia de prova lcita por derivao, dizer, a
obteno de prova referente a outro fato criminoso em razo de interceptao
telefnica licitamente deferida por autoridade judicial competente. Nesse ponto,
o Supremo Tribunal Federal entende que a prova obtida em diligncia de
interceptao telefnica licitamente deferida aproveita-se, ainda que o segundo
crime seja punido com deteno.

No que diz respeito serendipidade subjetiva, as indagaes que surgem so: Uma vez
interceptados dilogos envolvendo pessoas detentoras de foro por prerrogativa de funo, a prova
ser vlida? O processo dever ser remetido ao tribunal competente? A quem compete decidir se
o caso ser de competncia do tribunal?
Em recente julgado, o Superior Tribunal de Justia tratou do tema dos achados ocasionais no
contexto das interceptaes telefnicas, conforme deciso publicada no Informativo 575:

Direito processual penal. Interceptao telefnica e envio instncia especial


de dilogo envolvendo terceiro no investigado detentor de prerrogativa de
foro. Durante interceptao telefnica deferida em primeiro grau de jurisdio, a
captao fortuita de dilogos mantidos por autoridade com prerrogativa de foro
no impe, por si s, a remessa imediata dos autos ao Tribunal competente
para processar e julgar a referida autoridade, sem que antes se avalie a
idoneidade e a suficincia dos dados colhidos para se firmar o convencimento
acerca do possvel envolvimento do detentor de prerrogativa de foro com a
prtica de crime. De fato, uma simples conversa, um encontro casual ou mesmo
sinais claros de amizade e contatos frequentes de indivduo sob investigao
com uma autoridade pblica no pode, por si s, redundar na concluso de que
esta ltima participaria do esquema criminoso objeto da investigao. Nem
mesmo a referncia a favores pessoais, a contatos com terceiros, a
negociaes suspeitas implica, de per si, a inarredvel concluso de que se
est diante de prticas criminosas merecedoras de imediata apurao,
notadamente quando um dos interlocutores integra um dos Poderes da
Repblica e, portanto, pode ter sua honorabilidade e imagem pblica
manchadas pela simples notcia de que est sob investigao. Isto : aquilo que
se imagina ser uma prerrogativa e uma proteo ao agente poltico, a depender
da situao, pode converter-se em precipitada concluso tendenciosa e nefasta
ao patrimnio moral da autoridade. Dito de modo mais especfico, a simples
captao de dilogos de quem detm foro especial com algum que est sendo
investigado por prticas ilcitas no pode conduzir, to logo surjam conversas
suspeitas, concluso de que a referida autoridade participante da atividade
criminosa investigada ou de outro delito qualquer, sendo mister um mnimo de
avaliao quanto idoneidade e suficincia de dados para desencadear o
procedimento esperado da autoridade judiciria responsvel pela
investigao. Em verdade, h de se ter certo cuidado para no se extrarem
concluses precipitadas ante a escuta fortuita de conversas. Em certos casos, a
existncia de proximidade espria da autoridade pblica com as pessoas
investigadas somente vai ganhando contornos na medida em que a
investigao se aprofunda, sem que seja possvel ao magistrado
delimitar, incontinenti, a ocorrncia dessa relao. Isso se justifica pela prpria
natureza da interceptao telefnica, que, ao monitorar diretamente a
comunicao verbal entre pessoas, necessariamente acaba por envolver
terceiros, em regra no investigados, no campo de sua abrangncia. E,
somente com a continuidade por determinado perodo das interceptaes,
afigura-se concreta a possibilidade de serem alcanados resultados mais
concludentes sobre o contedo das conversas interceptadas, uma vez que
apenas os olhos de um observador futuro munido do conjunto de informaes
j coletadas, de modo que permitam a anlise conjunta e organizada de todas
as conversas podem enxergar, com clareza e foco preciso, o que um
apressado e contemporneo observador, provido de dilogos desconexos e
linearmente apresentados, ter dificuldades para perceber. Nessa linha
intelectiva, a remessa imediata de toda e qualquer investigao em que
noticiada a possvel prtica delitiva de detentor de prerrogativa de foro ao rgo
jurisdicional competente no s pode implicar prejuzo investigao de fatos
de particular e notrio interesse pblico, como tambm representar sobrecarga
acentuada aos tribunais, a par de, eventualmente, engendrar prematuras
suspeitas sobre pessoa cujas honorabilidade e respeitabilidade perante a
opinio pblica so determinantes para a continuidade e o xito de sua carreira.
De outro lado, no tem sido hbito dos tribunais ptrios extrair concluses to
rgidas de atrasos de atos processuais expressamente previstos em lei,
inclusive aqueles para os quais se prevejam prazos para sua prtica. Ao
contrrio, at mesmo quando h desrespeito aos prazos procedimentais em
processos envolvendo rus presos, consolidado o entendimento
jurisprudencial no sentido de no ser reconhecido o constrangimento ilegal, ante
critrios de razoabilidade, sobretudo quando se cuida de processos ou
investigaes com particular complexidade, envolvendo vrios rus ou
investigados. Portanto, possvel afirmar que, to somente em um claro
contexto ftico do qual se possa com segurana depreender, a partir dos
dilogos dos investigados com pessoa detentora de foro especial, que h
indcios concretos de envolvimento dessa pessoa com a prtica de crime(s),
ser imperativo o envio dos elementos de informao ao tribunal competente.
De mais a mais, a lei no estabelece prazo peremptrio para o envio dos
elementos de prova obtidos por meio da interceptao telefnica (HC
307.152/GO, Rel. Min. Sebastio Reis Jnior, Rel. para acrdo Min. Rogerio
Schietti Cruz, j. 19.11.2015, DJe 15.12.2015). (sem grifos no original)

Por derradeiro, tamanha a importncia do tema que j foi objeto de indagao da prova
discursiva do concurso de Delegado da Polcia Judiciria Civil de Gois e de outros concursos.
Certamente, o presente tema ser objeto de questionamentos nos prximos concursos
devido interceptao das ligaes do ex-Presidente Luis Incio Lula da Silva, no bojo da
Investigao da Lava-Jato, onde foram captadas conversas com a tambm ex-Presidente da
Repblica e outras autoridades com foro por prerrogativa de funo.
Tal fato ganhou repercusso nacional, tendo o Ministro Teori Zavascki, na Medida Cautelar
interposta na Reclamao 23.457, determinado a remessa dos autos ao Supremo Tribunal
Federal:

Medida Cautelar na Reclamao 23.457 Paran. Relator Min. Teori Zavascki


1. Trata-se de reclamao, com pedido liminar, ajuizado pela Presidente da
Repblica, em face de deciso proferida pelo juzo da 13.a Vara Federal da
Subseo Judiciria de Curitiba, nos autos de Pedido de Quebra de Sigilo de
Dados e/ou Telefnicos 5006205-98.2016.4.04.7000/PR. Em linhas gerais,
alega-se que houve usurpao de competncia do Supremo Tribunal Federal,
pois: a) no curso de interceptao telefnica deferida pelo juzo reclamado,
tendo como investigado principal Luiz Incio Lula da Silva, foram captadas
conversas mantidas com a Presidente da Repblica; b) o magistrado de
primeira instncia, ao constatar a presena de conversas de autoridade com
prerrogativa de foro, como o caso da Presidenta da Repblica, (...) deveria
encaminhar essas conversas interceptadas para o rgo jurisdicional
competente, o Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, I, b, da
Constituio da Repblica; (c) a deciso de divulgar as conversas da
Presidenta ainda que encontradas fortuitamente na interceptao no
poderia ter sido prolatada em primeiro grau de jurisdio, por vcio de
incompetncia absoluta e d) a comunicao envolvendo a Presidenta da
Repblica uma questo de segurana nacional (Lei 7.170/1983), e as
prerrogativas de seu cargo esto protegidas pela Constituio. Postulou,
liminarmente, a suspenso imediata dos efeitos da deciso proferida em
16.03.2016 no dito procedimento e, ao final, seja anulada a deciso reclamada,
determinando-se a remessa dos autos ao Supremo Tribunal Federal.
(...)
4. certo que eventual encontro de indcios de envolvimento de autoridade
detentora de foro especial durante atos instrutrios subsequentes, por si s, no
resulta em violao de competncia desta Suprema Corte, j que apurados sob
o crivo de autoridade judiciria que at ento, por deciso da Corte, no violava
competncia de foro superior (RHC 120.379, Relator(a): Min. Luiz Fux, Primeira
Turma, DJe 24.10.2014; AI 626.214-AgR, Relator(a): Min. Joaquim Barbosa,
Segunda Turma, DJe 08.10.2010; HC 83.515, Relator(a): Min. Nelson Jobim,
Tribunal Pleno, DJ 04.03.2005; Rcl 19.138 AgR, Relator(a): Min. Teori
Zavascki, DJe 18.03.2015 e Rcl 19.135 AgR, Relator(a): Min. Teori
Zavascki, DJe 03.08.2015; Inq 4.130-QO, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal
Pleno, julgado em 23.09.2015).
(...)
7. Enfatiza-se que, segundo reiterada jurisprudncia desta Corte, cabe apenas
ao Supremo Tribunal Federal, e no a qualquer outro juzo, decidir sobre a
ciso de investigaes envolvendo autoridade com prerrogativa de foro na
Corte, promovendo, ele prprio, deliberao a respeito do cabimento e dos
contornos do referido desmembramento (Rcl 1.121, Relator(a): Min. Ilmar
Galvo, Tribunal Pleno, julgado em 04.05.2000, DJ 16.06.2000, pp-
00032, Ement. vol-01995-01, pp-00033; Rcl 7.913 AgR, Relator(a): Min. Dias
Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 12.05.2011, DJe-173, divulg. 08.09.2011,
public. 09.09.2011, Ement. vol-02583-01, pp-00066). No caso em exame, no
tendo havido prvia deciso desta Corte sobre a ciso ou no da investigao
ou da ao relativamente aos fatos indicados, envolvendo autoridades com
prerrogativa de foro no Supremo Tribunal Federal, fica delineada, nesse juzo
de cognio sumria, quando menos, a concreta probabilidade de violao da
competncia prevista no art. 102, I, b, da Constituio da Repblica.
8. Diante da relevncia dos fundamentos da reclamao, de se deferir a
liminar pleiteada, para que esta Suprema Corte, tendo sua disposio o inteiro
teor das investigaes promovidas, possa, no exerccio de sua competncia
constitucional, decidir acerca do cabimento ou no do seu desmembramento,
bem como sobre a legitimidade ou no dos atos at agora praticados.
(...)
12. Ante o exposto, nos termos dos arts. 158 do RISTF e 989, II, do Cdigo de
Processo Civil, defiro a liminar para determinar a suspenso e a remessa a esta
Corte do mencionado Pedido de Quebra de Sigilo de Dados e/ou Telefnicos
5006205-98.2016.4.04.7000/PR e demais procedimentos relacionados, neles
includos o processo 5006617-29.2016.4.04.7000 e conexos (referidos em ato
de 21.03.2016), bem assim quaisquer outros aparelhados com o contedo da
interceptao em tela, ficando determinada tambm a sustao dos efeitos da
deciso que autorizou a divulgao das conversaes telefnicas interceptadas.
Braslia, 22 de maro de 2016.

guisa de uma concluso, colaciono os ensinamentos dos autores Cleber Masson e Vincius
Maral:

Se o encontro fortuito alcanar autoridade detentora de foro por prerrogativa de


funo de modo a indicar a participao ativa nos fatos sob investigao, as
escutas devem ser cessadas e, em face da unidade processual, os autos
devem ser encaminhados integralmente instncia superior para reincio, no
grau prevalente, do procedimento criminal13 (...) (remessa imediata).
(...)
Recebidos os autos, apenas ao foro superior ser dado decidir sobre a
convenincia de eventual desmembramento, a fim de devolver instncia
originria o processamento dos investigados sem foro especial e manter no
juzo prevalente o agente com foro privilegiado.
Observe-se, por curial, que, se a participao ativa de agente pblico com foro
privilegiado nos fatos originariamente apurados faz cessar as diligncias
investigatrias e impe a remessa imediata dos atos instncia competente, o
mesmo no se pode dizer de meras citaes (MARAL, 2016, p. 254-255).
Referncias:
GOMES, Luiz Flvio. Natureza jurdica da serendipidade nas interceptaes telefnicas. Disponvel em:
<http://www.lfg.com.br>.
LIMA, Renato Brasileiro de. Legislao criminal especial comentada. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2015.
MASSON, Cleber; MARAL, Vincius. Crime organizado. 2. ed. So Paulo: Mtodo, 2016.

1.122O que preconiza a teoria da tipicidade conglobante?


De acordo com essa teoria, para que uma conduta seja crime necessrio que seja proibida
pelo ordenamento jurdico globalmente considerado.
Dessa forma, se o direito permite a conduta, no poderia, ao mesmo tempo, capitul-la como
crime. Alm de gerar insegurana jurdica, seria uma incoerncia da ordem jurdica vigente
fomentar e incentivar uma conduta e ao mesmo tempo incrimin-la.
Nesse contexto, todo fato tpico deve ser antinormativo, exigindo, assim, tipicidade legal
(correspondncia formal) mais tipicidade conglobada (anormalidade da conduta).
A terminologia conglobante significa que a conduta deve ser contrria ao ordenamento
jurdico em geral, ou seja, considerado de forma conglobada.
Partindo da premissa de que o tipo penal no pode incriminar uma conduta permitida pelo
direito, o exerccio regular do direito e o estrito cumprimento do dever legal deixam de ser
considerados como causa de excluso da ilicitude, sendo entendidos como causa excludente da
tipicidade penal.

Referncias:
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. 21. ed. So Paulo: Saraiva, 2014. vol. 1.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

1.123O que se entende por torres de vigias ou gatekeepers?


Para que a persecuo penal funcione de forma eficiente na apurao da lavagem de
capitais, necessria a interao entre trs subsistemas: a) preveno: composto pelos
denominados sujeitos obrigados (Lei 9.613/1998, art. 9.o) e pelos rgos de inteligncia financeira,
especialmente o Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF); b) represso ou
persecuo: composto pela Polcia e pelo Ministrio Pblico; c) recuperao de ativos: tarefa
desempenhada pelo Ministrio Pblico e por rgos do Poder Executivo, notadamente o
Departamento de Recuperao de Ativos e Cooperao Jurdica Internacional (DRCI) (LIMA,
2015, p. 470).
Considerando que a lavagem de capital envolve a movimentao de bens, valores ou
direitos, a Lei 9.613/1998 estabeleceu mecanismos de controle dos registros de operaes
consideradas suspeitas, que devero ser comunicadas ao Conselho de Controle de Atividades
Financeiras (COAF) por pessoas fsicas ou jurdicas, nos termos do art. 9.o do referido diploma.
Dessa forma, para Renato Brasileiro de Lima, a represso lavagem de capitais impe a
cooperao entre o:

setor pblico (polcia, Ministrio Pblico, unidades de inteligncia financeira) e o


setor privado. Neste sistema que a doutrina denomina de twin track
fight, pessoas fsicas ou jurdicas que atuam em campos sensveis lavagem
de capitais, que exeram atividades em setores tradicionalmente utilizados
pelos lavadores (bancos, corretoras de imveis, contadores etc.), so
caracterizados como gatekeepers, como torres de vigia, pois atuam ou tm
acesso aos caminhos e trilhas por meio dos quais flui o dinheiro obtido com
crimes ou contravenes penais (LIMA, 2015, p. 471). (sem grifos no original)

Referncias:
LIMA, Renato Brasileiro de. Legislao criminal especial comentada. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2015.

1.124No que consiste o smurfing na Lei de Lavagem de Capitais?


A lavagem de dinheiro envolve, em regra, trs etapas:
a)Colocao (placement): consiste na introduo dos valores ilcitos no
sistema financeiro, visando dificultar a vinculao do agente com o
resultado da prtica do crime antecedente. Dentre as tcnicas utilizadas
nessa etapa, destaca-se o smurfing, correspondendo ao fracionamento da
quantia a ser lavada em pequenos valores para escapar do controle das
instituies financeiras.
A expresso smurfing encontra origem na franquia de mdia Les Schtroumpfs, Os
Smurfs (no Brasil) ou Os Estrumpfes (em Portugal), criada pelo belga Pierre Culliford, conhecido
pelo nome artstico Peyo. A srie refere-se a criaturas azuis humanoides de pequena estatura, da
a analogia com o smurfing na lavagem de capitais.
b)Dissimulao ou mascaramento (layering): so realizadas diversas
operaes econmicas, comerciais e financeiras para encobrir a origem
ilcita dos valores.
c)Integrao (integration): os valores so formalmente incorporados ao
sistema econmico, com aparncia de licitude.

Referncias:
LIMA, Renato Brasileiro de. Legislao criminal especial comentada. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2015.

1.125No que consiste a valorao paralela na esfera do profano?


Esta questo causou comoo h alguns anos no concurso do Ministrio Pblico do Estado
do Maranho, pois na poca os manuais no tratavam dessa temtica. Embora a matria hoje
seja abordada em quase todos os manuais de Direito Penal, trata-se de terminologia extica.
Passemos sua anlise.
A culpabilidade o juzo de reprovao social incidente sobre o fato e seu autor, ou seja, o
juzo de censura, de reprovabilidade.
O Cdigo Penal adotou a teoria limitada, sendo a culpabilidade composta pela
imputabilidade, potencial conscincia da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa.
Nesse contexto, a valorao paralela na esfera do profano relaciona-se a potencial
conscincia da ilicitude. Profano se refere ao leigo, mundano, quele que estranho ao mundo do
direito, portanto, desconhece a extenso dos preceitos legais.
Dessa maneira, embora sua conduta seja tpica e ilcita, pode ocorrer, de acordo com seus
valores sociais, morais, ticos e culturais, de no ter condies de sofrer o juzo de reprovao
social, afastando-se, assim, sua culpabilidade.
A valorao paralela na esfera do profano impe ao magistrado aferir se o agente tinha
possibilidade de compreender o carter ilcito de sua conduta.
A valorao paralela na esfera do profano implica um juzo axiomtico, realizado de forma
paralela ao conhecimento tcnico-jurdico, pelo homem leigo (profano), produzindo, assim, o
conhecimento do injusto, ou seja, a conscincia profana, no tcnico-jurdica, que suficiente
para indicar ao agente leigo que sua conduta errada (COELHO, 2011).

Referncias:
COELHO, Pedro. Valorao paralela na esfera do profano. Disponvel em:
<http://blog.ebeji.com.br/httpblog-ebeji-com-brvaloracao-paralela-na-esfera-do-profano/#_ftn3>.
MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado: parte geral. 8. ed. So Paulo: Mtodo, 2014. vol. 1.

1.126O que so crimes de plstico?


Trata-se de questo cobrada na prova dissertativa cobrada no concurso de ingresso do
Ministrio Pblico do Estado de Mato Grosso do Sul.
Os crimes de plstico se contrapem aos crimes naturais.
So chamados de crimes naturais as condutas que so incriminadas, em regra,
independente de condies de tempo e lugar, do momento histrico ou do ordenamento
jurdico (ex.: furto, roubo e estupro).
Os crimes de plstico, por sua vez, consistem nas condutas que so incriminadas apenas em
determinadas condies de tempo e lugar, refletindo o estgio em que a sociedade se
encontra (ex.: crimes contra a ordem tributria, econmica e financeira, crimes contra o meio
ambiente, crimes cibernticos etc.).
Essa terminologia encontra-se na obra Histria do direito penal crime natural e crime de
plstico, lanada em 2005 pelo Dr. Maximiliano Roberto Ernesto Fhrer, jurista e Promotor de
Justia do Estado de So Paulo.

Referncias:
COELHO, Pedro. O que so crimes de plstico? Disponvel em: <http://blog.ebeji.com.br/o-que-sao-
crimes-de-plastico>.
MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado: parte geral. 8. ed. So Paulo: Mtodo, 2014. vol. 1.
MORAES, Geovane. O que so crimes de plstico? Disponvel em: <http://www.armador.com.br/wp-
posts/o-que-sao-crimes-de-plastico>.

1.127No que consiste a infrao bagatelar imprpria?


Ao contrrio da infrao bagatelar prpria, a infrao bagatelar imprpria nasce relevante ao
Direito Penal, uma vez que existe um efetivo desvalor da conduta e do resultado, mas depois se
verifica que a incidncia de qualquer pena no caso concreto apresentar-se-ia completamente
desconectada e irrelevante.
De acordo com o Supremo Tribunal Federal, para aplicao do princpio da insignificncia,
tambm conhecido como princpio da bagatela, devem estar presentes alguns requisitos de ordem
objetiva, sendo eles:
a)mnima ofensividade da conduta;
b)ausncia de periculosidade social da ao;
c)reduzido grau de reprovabilidade do comportamento;
d)inexpressividade da leso jurdica.
Alm dos requisitos de ordem objetiva, o Superior Tribunal de Justia exige
tambm requisitos subjetivos, sendo eles:
a)extenso do dano importncia do objeto material para a vtima, situao
econmica da vtima, valor sentimental referente ao bem;
b)circunstncias e resultado do crime para determinar se houve leso
significante;
c)condies pessoais da vtima (idosa, analfabeta, deficiente fsico etc.);
d)condies pessoais do agente.
De acordo com o princpio da bagatela imprpria, embora esteja tipificada a infrao penal,
no sendo o caso de aplicao do princpio da insignificncia prpria, a aplicao da reprimenda
pode ser reputada desnecessria e inoportuna.

A anlise da pertinncia da bagatela imprpria h de ser realizada,


obrigatoriamente, na situao ftica, e jamais no plano abstrato. Nesse
contexto, o fato real deve ser confrontado com um princpio basilar do Direito
Penal, qual seja, o da necessidade da pena, consagrado no art. 59, caput, do
Cdigo Penal. O juiz, levando em conta as circunstncias simultneas e
posteriores ao fato tpico e ilcito cometido por agente culpvel, deixa de aplicar
a pena, pois falta interesse para tanto. Exemplo: A cometeu o crime furto
privilegiado (CP, art. 155, 2.o). Dois anos depois do fato, sem ter ainda se
verificado a prescrio, nota-se que ele no apresentou nenhum outro deslize
em seu comportamento, razo pela qual a pena qui revele-se prescindvel
para atender s finalidades do Direito Penal (MASSON, 2014, p. 37).

Em reconhecimento da importncia do instituto e de seus efeitos prticos no mbito penal,


impende trazer a lume as falas do professor Luiz Flvio Gomes:

O fato em apreo amolda-se, claramente, s circunstncias exigidas para a


aplicao do princpio da irrelevncia penal do fato, que cuida de infrao
bagatelar imprpria (aquela que nasce relevante para o Direito penal porque
h desvalor da conduta e desvalor do resultado, mas depois se verifica que a
incidncia de qualquer pena no caso concreto apresenta-se totalmente
desnecessria). No se pode confundir o princpio da insignificncia com o
princpio da irrelevncia penal do fato: aquele est para a infrao bagatelar
prpria assim como este est para a infrao bagatelar imprpria. Cada
princpio tem seu especfico mbito de incidncia (cf. L. F. GOMES, Princpio da
insignificncia, RT). O da irrelevncia penal do fato est estreitamente coligado
com o princpio da desnecessidade da pena. Assim, ao furto de dez reais deve
ser aplicado o princpio da insignificncia (porque o fato nasce irrelevante). Ao
roubo de dez reais, j que esto em jogo bens jurdicos sumamente
importantes, como a integridade fsica, aplica-se o princpio da irrelevncia
penal do fato (se presentes os seus requisitos).

Impe frisar que o substrato legal do reconhecimento dos delitos de bagatela imprpria est
hospedado no art. 59 do Cdigo Penal Brasileiro:
Art. 59. O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social,
personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e consequncias do
crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja
necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime: (...).

O princpio da irrelevncia penal do fato est interligado com o princpio da desnecessidade


da pena.
A terminologia princpio da bagatela imprpria tambm recebe as seguintes
nomenclaturas: infrao bagatelar imprpria, princpio da (des)necessidade da pena ou princpio
da irrelevncia penal do fato.
Em rbita jurisprudencial, cita precedente do Superior Tribunal de Justia que, embora tenha
reconhecido o princpio, no abraou a tese no caso concreto. Vejamos:

Penal. Habeas corpus. Crcere privado. Violncia domstica. Princpio da


bagatela imprpria. Irrelevncia penal do fato. Ao penal pblica
incondicionada. Ausncia de requisitos subjetivos positivos. Maus
antecedentes. Reconhecimento da desnecessidade da pena. Impossibilidade.
Ordem denegada.
1. O reconhecimento do princpio da bagatela imprpria permite que o julgador,
mesmo diante de um fato tpico, deixe de aplicar a pena em razo desta ter se
tornado desnecessria, diante da verificao de determinados requisitos.
2. No vertente caso, o Tribunal a quo reconheceu a incidncia do princpio da
bagatela imprpria quanto ao crime de leso corporal, tendo em vista que este
se processa mediante ao penal pblica condicionada. (...). IV. Ademais, o
paciente no rene requisitos subjetivos positivos, pois foi condenado
anteriormente por outros delitos igualmente graves, o que no permite o
reconhecimento da desnecessidade da pena. V. Ordem denegada, nos termos
do voto do Relator (HC 222.093/MS, 5.a Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, j.
07.08.2012, DJe 14.08.2012).

Ressalte-se, por fim, que o princpio da bagatela imprpria no tem previso legal no
ordenamento jurdico nacional, permitindo-se o afastamento da pena apenas nos casos em que se
admite o perdo judicial.

Referncias:
BRASIL. STJ, HC 222.093/MS, 5.a Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 07.08.2012, DJe 14.08.2012.
GOMES, Luiz Flvio; SOUSA, urea Maria Ferraz de. Roubo, insignificncia e princpio da irrelevncia
penal do fato. Disponvel em: <http://www.lfg.com.br: http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/2270246/artigo-do-
dia-roubo-insignificancia-e-principio-da-irrelevancia-penal-do-fato>. Acesso em: 22 abr. 2016.
MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado: parte geral. 8. ed. So Paulo: Mtodo, 2014. vol. 1.

1.128Existe diferena entre feminicdio e femicdio?


A Lei 13.104/2015 trouxe a previso do feminicdio como qualificadora do crime de homicdio,
inserindo-o ainda no rol de crimes hediondos.
Feminicdio o homicdio doloso perpetrado em desfavor de mulher por razes da condio
de sexo feminino, seja no mbito de violncia domstica e familiar, seja menosprezando ou
discriminando a condio de mulher.
O femicdio o homicdio contra a mulher, j o feminicdio o homicdio praticado em
desfavor de mulher por razes de gnero.
Mrcio Andr Lopes Cavalcante trata da tipificao do feminicdio em diversas situaes,
sendo estas (CAVALCANTE, 2015):
Mulher que mata sua companheira homoafetiva: pode haver feminicdio.
Homem que mata seu companheiro homoafetivo: no haver feminicdio.
Vtima homossexual (sexo biolgico masculino): no haver feminicdio.
Vtima travesti (sexo biolgico masculino): no haver feminicdio.
Transexual que realizou cirurgia de transgenitalizao (neovagina) e j obteve a alterao do
registro civil, passando a ser considerada mulher para todos os fins de direito: no haver
feminicdio, pois, do ponto de vista gentico, continua sendo pessoa do sexo masculino.
No 2.o-A do art. 121 foi inserida uma norma explicativa visando esclarecer o significado da
expresso razes de condio do sexo feminino. Vejamos:

2.o-A Considera-se que h razes de condio de sexo feminino quando o


crime envolve:
I violncia domstica e familiar;
II menosprezo ou discriminao condio de mulher.

Referido tema foi objeto de indagao na segunda fase do concurso do Ministrio Pblico do
Distrito Federal:

6) Em 10.03.2015, Marlene, deputada federal licenciada para ocupar cargo de


secretria de Estado no Governo do Distrito Federal, matou, por esgorjamento,
causado aps utilizao nica do instrumento do crime, sua companheira
Emilinha, com quem convivia amorosamente, sob o mesmo teto. Marlene
atuou impelida pelo fato de no gostar que a vtima trabalhasse noite em um
bar, estabelecimento comercial frequentado por outros potenciais parceiros
sexuais, alegando que seu lugar no lar era o de dona de casa. Marlene era
bem mais forte fisicamente do que a mirrada Emilinha. O delito foi praticado
em local situado na Circunscrio Judiciria de Taguatinga/DF, onde h
Tribunal do Jri e tambm Vara de Violncia Domstica contra a Mulher. A ideia
da prtica do crime foi apresentada por Lupicnio, ento assessor de
Marlene, que sugeriu at mesmo o tipo de instrumento a ser empregado para
o crime, comprando-o e entregando-o a Marlene. Diante disso: a) diferencie
femicdio de feminicdio; b) defina esgorjamento, bem como o tipo de ferida ou
leso que o caracteriza, apresentando exemplos de instrumentos capazes de
produzi-lo; c) faa, de forma fundamentada, o enquadramento tpico que
constaria em eventual denncia da conduta de Marlene; e d) analise, de
forma fundamentada, a competncia para o julgamento dos rus. Mximo: 30
linhas (Valor: 10 pontos). (sem grifos no original)

Referncias:
CAVALCANTE, Mrcio Andr Lopes. Comentrios ao tipo penal do feminicdio (art. 121, 2. o, VI, do CP).
Disponvel em: <http://www.dizerodireito.com.br/2015/03/comentarios-ao-tipo-penal-do.html>. Acesso em: 22
abr. 2016.

1.129O que se entende por espiritualizao, dinamizao,


desmaterializao ou liquefao dos bens jurdicos tutelados pelo Direito
Penal?

Tradicionalmente, o ordenamento jurdico penal destinava-se tutela da pessoa natural, por


meio da defesa da vida, integridade fsica, liberdade do patrimnio, liberdade sexual etc.
No entanto, com o passar do tempo, os bens jurdicos objetos de tutela pelo ordenamento
adquiriram novos contornos, abrangendo interesses mais abstratos, antecipando a interveno da
lei ao momento que precede o dano, incriminando-se os crimes de perigo. Alm disso, interesses
de carter coletivo e difuso passaram a ser protegidos pelo Direito Penal, transcendendo a tutela
individualizada. Nesse contexto, surge a defesa da ordem econmica, do meio ambiente, das
relaes de consumo e do sistema financeiro.
Tal fenmeno tem sido denominado pela doutrina como espiritualizao, dinamizao,
desmaterializao ou liquefao do bem jurdico.

Com a evoluo dos tempos, e visando a antecipao da tutela penal, pois


assim mostrou-se possvel a preveno de leses s pessoas, o Direito Penal
passou a tambm se preocupar com momentos anteriores ao dano,
incriminando condutas limitadas causao do perigo (crimes de perigo
concreto e abstrato), ou seja, exposio de bens jurdicos notadamente de
natureza transindividual probabilidade de dano. Exemplificativamente,
surgiram crimes ambientais, pois sabido que a manuteno do meio ambiente
sadio e equilibrado imprescindvel boa qualidade de vida, e do interesse das
presentes e futuras geraes, nos moldes do art. 225, caput, da Constituio
Federal.
A crescente incurso pela seara dos interesses metaindividuais e dos crimes de
perigo, especialmente os de ndole abstrata definidos como os delitos em que
a lei presume, de forma absoluta, a situao de risco ao bem jurdico
penalmente tutelado , tem sido chamada de espiritualizao,
desmaterializao ou liquefao de bens jurdicos no Direito Penal (MASSON,
2014, item 2.2.14.2).

Referncias:
MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado: parte geral. 8. ed. So Paulo: Mtodo, 2014. vol. 1.
1.130No que consiste o stalking?
O stalking uma forma de violncia na qual o sujeito, de forma no consentida, invade a
privacidade da vtima, reiterando a mesma ao de forma incessante, podendo caracterizar os
crimes de ameaa, constrangimento ilegal ou at mesmo a contraveno penal de perturbao do
sossego, a depender das peculiaridades do caso concreto.
Segundo Nestor Sampaio Penteado Filho: stalking uma modalidade de assdio moral mais
grave, notadamente porque se reveste de ilicitude penal. Geralmente ocasiona invaso de
privacidade da vtima; reiterao de atos; danos emocionais; danos a sua reputao; mudana de
modo de vida e restrio ao direito de ir e vir. Exemplos: ligaes no celular, ramalhetes de flores,
mensagens amorosas, e-mails indesejveis, espera na sada do trabalho etc. (PENTEADO
FILHO, 2012, p. 142).
Saliente-se que o stalking a forma mais grave de assdio moral, ganhando conotaes
criminais.
Existem outras espcies de assdio moral que no tero repercusso na esfera penal.
Saliente-se, ainda, que o assdio moral tambm conhecido como mobbing (Alemanha)
ou harclement moral (Frana), correspondendo ao terrorismo psicolgico imposto vtima, sendo
tema estudado na criminologia, manifestando-se nos ambientes de trabalho, escolar ou, ainda, no
seio de um relacionamento familiar.
No mbito escolar, esse desejo intencional de maltratar determinada pessoa recebe o nome
de bullying, citando-se como exemplos: os apelidos pejorativos, a perseguio incessante em
virtude de atributos fsicos ou intelectuais, entre outras formas.

Referncias:
PENTEADO FILHO, Nestor Sampaio. Manual esquemtico de criminologia. 2. ed. So Paulo: Saraiva,
2012.

1.131O que so leis de luta ou de combate?


As leis de luta ou de combate so decorrentes do Direito Penal do Inimigo e correspondem
s normas que relativizam os direitos e garantias dos acusados. Referidas normas, em regra, so
editadas aps situaes traumticas vivenciadas pela coletividade, sendo leis de ocasio.
A doutrina cita como exemplos a Lei dos Crimes Hediondos, a Lei do Crime Organizado e o
Regime Disciplinar Diferenciado.

A relativizao das garantias resta assegurada atravs de instrumentos


legislativos, ora denominadas leis de luta ou de combate. Como exemplo,
Damsio cita a lei dos crimes hediondos, a lei dos crimes organizados, a
incomunicabilidade de presos, o Regime Disciplinar Diferenciado RDD, dentre
outras normas que, de algum modo, mitigam dados princpios e garantias.
As referidas leis so comumente observadas em situaes ps-traumticas
experimentadas pela sociedade. que devido comoo e o inevitvel clamor
pblico, o legislativo edita normas rigorosas visando atacar um delito em
especial, razo pela qual, alguns doutrinadores chamam de leis de ocasio
(LYRA JUNIOR e RODRIGUES).
Referncias:
LYRA JUNIOR, Richard Paes; RODRIGUES, Lincoln Almeida. Direito penal do inimigo, esse desconhecido.
Disponvel em: <http://www.idecrim.com.br/index.php/artigos/127-direito-penal-do-inimigo-esse-
desconhecido>. Acesso em: 13 abr. 2016.

1.132O que clich fnico?


Trata-se de gria empregada no meio policial para designar o reconhecimento fonogrfico do
investigado ou acusado. Corresponde, assim, ao reconhecimento da pessoa atravs de sua voz,
baseando-se nas particularidades desta.
Esse reconhecimento levar em considerao a pronncia de determinadas palavras,
consoantes e vogais, abrangendo o modo de falar, grias utilizadas e o sotaque regional. Tais
elementos conduzem ao clich fnico, ou seja, ao reconhecimento auditivo do suspeito.
Saliente-se, por fim, que o reconhecimento fonogrfico (clich fnico) no se confunde com o
exame pericial de verificao de locutor, no qual o perito ir atestar a autenticidade da voz.
1.133O que se entende por Direito Penal demagogo?
Corresponde ao Direito Penal promocional, utilizado com fins polticos. Ocorre quando o
governante pretende fazer poltica utilizando o Direito Penal, relegando ao esquecimento o
princpio da interveno mnima, emprega a lei penal como um mecanismo para implementar seus
prprios interesses. Ou seja, a utilizao do Direito Penal no como mecanismo de controle,
mas sim de transformao social (CUNHA, 2015, p. 38).

Referncias:
CUNHA, Rogrio Sanches. Manual de direito penal: parte geral. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2015.

1.134No que consiste a teoria da armadilha (doutrina do entrapment


defense)?

A teoria da armadilha refere-se ao flagrante provocado pelo agente de polcia, ou seja, trata-
se do crime induzido pelo policial, o que conduzir, no Brasil, a nulidade da prova.
Saliente-se que, de acordo com a Smula 145 do STF, no h crime, quando a preparao
do flagrante pela polcia torna impossvel a sua consumao, desse modo, existir um crime
apenas na aparncia, pois no pode o agente chegar a consumar o delito, vez que estaremos
diante do crime impossvel.
Eduardo Arajo da Silva ensina que na jurisprudncia norte-americana, entretanto, o
conceito de provocao policial no interpretado com tanta rigidez, adotando os tribunais a
doutrina do entrapment defense, segundo a qual lcita a prtica de facilidades pelo policial para
a prtica de um crime, o que no se confunde com a iniciativa de fazer nascer no suspeito a
vontade para a prtica do crime, at ento inexistente. Exige-se, na prtica, a considerao sobre
o desgnio criminoso do acusado: se no foi originrio da ao policial, havendo predisposio
para delinquir, suportar a condenao criminal. Segundo o entendimento da Suprema Corte,
mesmo demonstrado que houve incitao policial para a prtica do delito, se a acusao
conseguir provar que havia prvia disposio para tanto, o acusado responder pelo crime
praticado (SILVA, 2014, p. 101, In: MARAL, 2015, p. 213). (sem grifos no original)
Essa questo foi cobrada na prova oral do 58.o Concurso de Ingresso do Ministrio Pblico
do Estado de Gois.

Referncias:
MARAL, Vincius; MASSON, Cleber. Crime organizado. So Paulo: Mtodo, 2015.
1.135No que consiste o interrogatrio sub-reptcio?
O interrogatrio sub-reptcio ocorre quando h gravao clandestina de conversa informal
com o preso, hiptese em que este no consente com a gravao ambiental, e tampouco
advertido de seu direito de permanecer em silncio.
Nessa hiptese, a gravao ambiental ser considerada ilcita.
No entanto, situao diversa ocorre quando os policiais filmam a consumao da prtica
delitiva (oferecimento de propina aps a priso por outro delito), bem como quando, por meio de
conversa informal gravada, o sujeito presta informaes que incriminam terceiras pessoas e no a
si prprio. Nesses dois casos, a prova ser considerada lcita.

Referncias:
LIMA, Renato Brasileiro de. Legislao criminal especial comentada. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2014.
MARAL, Vincius; MASSON, Cleber. Crime organizado. So Paulo: Mtodo, 2015.

1.136O que se entende por doutrina dos sete critrios da valorao da


durao indevida do processo? Nesse contexto, o que preconiza a regra dos trs
critrios?

Em relao durao do processo, o art. 5.o, LXXVIII, da Constituio Federal, segundo Aury
Lopes Jr., adotou a doutrina do no prazo, o que levou os tribunais nacionais a adotar quatro
referenciais para delimitao de eventual excesso na instruo:
complexidade do caso;
atividade processual do interessado;
conduta das autoridades judicirias;
princpio da razoabilidade.
A chamada doutrina dos sete critrios foi desenvolvida quando do julgamento do caso
Wemhoff (1968), mas acabou sendo superada pela regra dos trs critrios: a) a complexidade do
caso; b) a atividade processual do interessado; e c) a conduta das autoridades judicirias.
Colhem-se da obra de Aury Lopes Jr. os seguintes ensinamentos:

Foi no caso Wemhoff (STEDH de 27.06.1968) que se deu o primeiro passo na


direo da definio de certos critrios para a valorao da durao indevida,
atravs do que se convencionou chamar de doutrina dos sete critrios. Para
valorar a situao, a Comisso sugeriu que a razoabilidade da priso cautelar (e
consequente dilao indevida do processo) fosse aferida considerando-se:
a) a durao da priso cautelar;
b) a durao da priso cautelar em relao natureza do delito, pena fixada e
provvel pena a ser aplicada em caso de condenao;
c) os efeitos pessoais que o imputado sofreu, tanto de ordem material como
moral ou outros;
d) a influncia da conduta do imputado em relao demora do processo;
e) as dificuldades para a investigao do caso (complexidade dos fatos,
quantidade de testemunhas e rus, dificuldades probatrias etc.);
f) a maneira como a investigao foi conduzida;
g) a conduta das autoridades judiciais.
Tratava-se de critrios que deveriam ser apreciados em conjunto, com valor e
importncia relativos, admitindo-se, inclusive, que um deles fosse decisivo na
aferio do excesso de prazo.
Mas a doutrina dos sete critrios no restou expressamente acolhida pelo
TEDH como referencial decisivo, mas tampouco foi completamente descartada,
tendo sido utilizada pela Comisso em diversos casos posteriores e servido de
inspirao para um referencial mais enxuto: a teoria dos trs critrios bsicos; a
saber:
a) a complexidade do caso;
b) a atividade processual do interessado (imputado);
c) a conduta das autoridades judicirias.
Esses trs critrios tm sido sistematicamente invocados, tanto pelo TEDH,
como tambm pela Corte Americana de Direitos Humanos. Ainda que mais
delimitados, no so menos discricionrios (LOPES JR., 2014, p. 191). (sem
grifos no original)

Referncias:
LOPES JR., Aury. Direito processual penal. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2014.
MARAL, Vincius; MASSON, Cleber. Crime organizado. So Paulo: Mtodo, 2015.

1.137O que so as velocidades do Direito Penal?


O tema velocidades do Direito Penal tratado pelo professor Jesus-Maria Silva Sanchez,
que o divide em:
a)Primeira velocidade: utiliza preferencialmente a pena privativa de
liberdade.
b)Segunda velocidade: incorpora duas tendncias, quais sejam: a
flexibilizao proporcional de determinadas garantias penais e processuais
aliada adoo das medidas alternativas priso.
c)Terceira velocidade Direito Penal do Inimigo: utiliza-se a pena privativa
de liberdade, mas permite a flexibilizao de garantias materiais e
processuais.
d)Quarta velocidade neopunitivismo: relaciona-se com o Direito Penal
Internacional caracterizado pelo alto nvel de incidncia poltica e pela
seletividade, com elevado desrespeito s regras bsicas do Poder Punitivo.
O neopunitivismo destaca como um movimento afeto ao pan-penalismo,
buscando o aumento do arsenal punitivo estatal, inclusive de forma mais
severa que o Direito Penal do Inimigo.
Referncias:
MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado: parte geral. 8. ed. So Paulo: Mtodo, 2014. vol. 1.

1.138No que consiste o Direito Penal do Inimigo?


O Direito Penal do Inimigo corresponde a uma teoria desenvolvida pelo Professor Gnther
Jakobs, que preconiza, basicamente, a diviso do Direito Penal em: direito penal do cidado e
direito penal do inimigo.
Compreende-se por cidado o indivduo que at pode praticar crimes de forma isolada em
sua vida, mas que respeita a estrutura do Estado. Nesse caso, aplicar-se-ia o direito penal do
cidado, ou seja, o direito penal tal como o conhecemos repleto de direitos e garantias.
A transio da figura do cidado para o inimigo dar-se-ia atravs das seguintes etapas:
prtica de crimes graves; torna-se reincidente; torna-se um criminoso habitual, comea a fazer do
crime o seu meio de vida; passa a integrar uma organizao criminosa; e, por fim, vira terrorista.
Essa teoria foi criada na dcada de 1980 e permaneceu silente at a queda das Torres
Gmeas em 2001.
O direito penal do inimigo um direito de guerra e, dessa forma, o Estado no obrigado a
obedecer a regras preestabelecidas, o importante vencer o inimigo.
Para cumprir tal objetivo, segundo Jakobs, ser permitida a flexibilizao ou at mesmo a
eliminao de direitos e garantias, permitindo-se, por exemplo, a utilizao da tortura como meio
de obteno de provas.
Segundo Guilherme de Souza Nucci:

Direito penal do inimigo: um modelo de direito penal, cuja finalidade detectar


e separar, dentre os cidados, aqueles que devem ser considerados
os inimigos (terroristas, autores de crimes sexuais violentos, criminosos
organizados, dentre outros). Estes no merecem do Estado as mesmas
garantias humanas fundamentais, pois, como regra, no respeitam os direitos
individuais dos membros da sociedade civilizada. As punies devem ser
severas e, se necessrio, desproporcionais gravidade do delito. O mais
importante segregar aqueles que esto em constante guerra contra o Estado
(NUCCI, 2014, Captulo XXI).

Referncias:
MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado: parte geral. 8. ed. So Paulo: Mtodo, 2014. vol. 1.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

1.139Em que consiste o dolo enantiomrfico?


O denominado dolo enantiomrfico ocorre quando ambas as partes agem dolosamente, um
visando causar prejuzo ao outro, utilizando meios contrrios boa-f. Trata-se do conhecido dolo
recproco, compensado ou bilateral.
Andr Teixeira, sobre o tema, ensina que (...) o Dolo Enantiomrfico, tambm conhecido
como dolo compensado, nada mais do que um dolo recproco (ou bilateral), ou seja, aquele
em que AMBAS as partes agem dolosamente, um tentando prejudicar o outro mediante o
emprego de artifcios ardilosos. Em regra, a soluo para questes assim ser a compensao
total das condutas movidas pela m-f, no cabendo sequer qualquer indenizao a ttulo de
perdas e danos (pois compensar-se-o), tampouco a anulao do negcio (ficando tudo como
est) (TEIXEIRA, 2013, p. 1).
No Direito Penal o tema ganha relevncia no crime de estelionato, cabendo perquirir se h
tipificao do estelionato no caso de torpeza bilateral.
Nelson Hungria entendia que o Direito Penal no tutela a m-f da vtima, sendo o fato
atpico.
No entanto, a maioria da doutrina e a jurisprudncia dos Tribunais Superiores encontram-se
em sentido oposto.
Ensina Cleber Masson que os argumentos pela existncia do crime so os seguintes:

a)no se pode ignorar a m-f do agente que utilizou a fraude e obteve a


vantagem ilcita em prejuzo alheio, nem o fato de a vtima ter sido ludibriada,
e, reflexamente, ter suportado prejuzo econmico;
b)a boa-f da vtima no elementar do tipo contido no art. 171, caput, do
Cdigo Penal; e
c)a reparao civil do dano interessa somente vtima, enquanto a punio
do estelionatrio interessa a toda a coletividade (MASSON, 2014, 2.9.1.15).

Referncias:
MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado: parte especial, arts. 121 a 212. 6. ed. So Paulo: Mtodo,
2014. vol. 2.
TEIXEIRA, Andr. O que vem a ser dolo enantiomrfico?? Disponvel em:
<http://www.artedosconcursos.com/2013/01/o-que-vem-ser-dolo-enantiomorfico.html>. Acesso em: 16 abr.
2016.

1.140O que preconiza a teoria das janelas quebradas?


A teoria das janelas quebradas (Broken Windows Theory) fundamenta-se num experimento
no campo da psicologia social, conduzido nos Estados Unidos pelo professor Phillip Zimbardo da
Universidade Stanford, em 1969.
Dois automveis idnticos foram abandonados em vias pblicas, sendo um no violento bairro
do Bronx, em Nova York, e outro em Palo Alto, bairro rico situado na Califrnia, para analisar se a
cultura e a realidade social heterognea influenciariam no resultado.
No Bronx o carro foi rapidamente destrudo pela ao de vndalos, que subtraram seus
componentes. J em Palo Alto o veculo permaneceu intacto, fato que indicaria, nesse primeiro
estgio, que a pobreza fator determinante da prtica dos crimes.
Todavia, num segundo estgio, os pesquisadores resolveram quebrar um dos vidros no
automvel situado em Palo Alto, o que ocasionou um processo idntico quele do Bronx, sendo o
veculo rapidamente destrudo.
Tal alterao demonstrou que a mola propulsora do crime no a pobreza, mas, sim, a
sensao de impunidade, pois o vidro danificado do automvel transmite o sentimento de
despreocupao com as regras elementares de civilidade e convivncia.
James Q. Wilson e George L. Kelling, em 1982, desenvolveram a teoria das janelas
quebradas (broken windows theory), que preconiza que a maior incidncia dos crimes ocorre nos
locais em que a desordem mais acentuada. Com efeito, quando se quebra a janela de uma
casa e nada se faz, implicitamente se estimula a destruio do imvel como um todo. De igual
modo, se uma comunidade demonstra sinais de deteriorao e isto parece no importar a
ningum, ali a criminalidade ir se instalar. Nesse sentido, se so cometidos pequenos delitos
(leses corporais leves, furtos etc.), sem a imposio de sanes adequadas pelo Estado, abre-se
espao para o cometimento de crimes mais graves, tais como: homicdios, roubos, latrocnios e
trfico de drogas (MASSON, 2014, item 32.11). (sem grifos no original)

A teoria das janelas quebradas foi inicialmente aplicada na dcada de 1980 no


metr de Nova York, que havia se convertido no ponto mais perigoso da cidade,
mediante o combate s pequenas infraes, a exemplo das pichaes
deteriorando as paredes e os vages, sujeira nas estaes, consumo de lcool
pelos usurios e no pagamento de passagens. A estratgia foi certeira e
eficaz, e em pouco tempo constatou-se profunda melhora, convertendo-se o
metr em local limpo e seguro.
Em 1994, Rudolph Giuliani, ento prefeito de Nova York, acolhendo as
premissas da teoria das janelas quebradas e a experincia do metr, implantou
a poltica de tolerncia zero, com a finalidade de vedar qualquer violao da
lei, independentemente do seu grau. Os adeptos dessa linha de pensamento
destacam que no se trata de tolerncia zero no tocante pessoa do
responsvel pelo delito, mas em relao ao prprio delito (MASSON, 2014, item
32.11).

Referncias:
MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado: parte geral. 8. ed. So Paulo: Mtodo, 2014. vol. 1.

1.141O que se compreende por barriga de aluguel no contexto das


interceptaes telefnicas?

No relatrio final da CPI das Escutas Telefnicas, o deputado Nelson Pellegrino (PT-BA)
sugeriu que fosse includo na legislao um dispositivo exigindo que o juiz fundamentasse a
interceptao de cada uma das linhas, evitando, assim, a interceptao de homnimos e as
barrigas de aluguel.

As barrigas de aluguel, no contexto das interceptaes telefnicas, consistem na incluso


de nmeros de telefones de pessoas estranhas investigao, para apurao de fato diverso
daquele apontado na motivao do pedido e/ou representao de interceptao telefnica.
Consta do referido relatrio: Com o necessrio zelo, cautela e rigor por parte das
autoridades, muitas mazelas podero ser evitadas, tais como a interceptao de homnimos, e as
barrigas de aluguel, em que nmeros de telefones de pessoas estranhas investigao so
inseridos no pedido feito autoridade judicial, que atuando sem a devida cautela e zelo, autoriza a
medida. O resultado: violaes intimidade e privacidade de cidados brasileiros, com graves
consequncias para sua vida particular e de sua famlia.

Referncias:
Policial demitida por incluir telefone em grampo. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2013-out-
01/policial-demitida-incluir-telefone-interesse-particular-grampo>.
1.142No que consiste a interceptao de prospeco?
A interceptao de comunicaes telefnicas uma medida de carter subsidirio, s
podendo ocorrer quando a prova no puder ser realizada por outros meios disponveis (art. 2. o, II,
da Lei 9.296/1996), vedando-se a chamada interceptao de prospeco.

A interceptao de prospeco aquela realizada para descobrir se determinada pessoa


est envolvida na prtica de alguma infrao penal, ou seja, destina-se a sondar ou averiguar.
Parte de meras conjecturas, permitindo uma invaso indevida na intimidade do cidado,
procedimento que afronta o preceito legal, alm de afrontar preceito constitucional, haja vista que,
sopesando os valores em conflito (segurana pblica x intimidade), tal procedimento destoa da
razoabilidade ao permitir que qualquer pessoa seja interceptada, sem nenhum fato ou indcio que
possa legitimar tal medida.
Como ensina Luiz Flvio Gomes:

no existe interceptao telefnica pr-delitual, fundada em mera conjectura ou


periculosidade (de uma situao ou de uma pessoa). No possvel
interceptao telefnica para verificar se determinada pessoa, contra a qual
inexiste qualquer indcio, est ou no cometendo algum crime. absolutamente
defesa a chamada interceptao de prospeco, desconectada da realizao
de um fato delituoso, sobre o qual ainda no se conta com indcios suficientes.
No nosso ius positum, em suma, s se admite a interceptao ps-delitual (...).
A interceptao, em suma, destina-se a provar um delito que j est sendo
investigado, no a comprovar que o agente est ou no delinquindo (GOMES,
2015, p. 200).

Referncias:
GOMES, Luiz Flavio. Legislao criminal especial. So Paulo: RT, 2009. p. 347.
MARAL, Vinicius; MASSON, Cleber. Crime organizado. So Paulo: Mtodo, 2015.

1.143No Direito Penal, o que so corpos errantes em busca de alma?

Os corpos errantes em busca da alma no Direito Penal so as normas penais em branco.


Existem de forma fsica no universo jurdico, mas no so aplicadas em vista da incompletude. A
lei penal em branco ou norma penal em branco tambm denominada de lei ou norma cega ou
aberta, em que o preceito primrio necessita de complementao por outra lei ou ato da
Administrao Pblica. O preceito primrio, que descreve o tipo penal, est incompleto; j o
preceito secundrio est completo.
Segundo Cleber Masson, para Franz von Liszt, leis penais em branco so como corpos
errantes em busca de alma. Existem fisicamente no universo jurdico, mas no podem ser
aplicadas em razo de sua incompletude. A lei penal em branco tambm denominada de cega
ou aberta, e pode ser definida como a espcie de lei penal cuja definio da conduta criminosa
reclama complementao, seja por outra lei, seja por ato da Administrao Pblica. O seu preceito
secundrio completo, o que no se verifica no tocante ao primrio, carente de implementao
(MASSON, 2015, p. 163).

Referncias:
MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado: parte geral. 9. ed. So Paulo: Mtodo, 2015. vol. 1.

1.144Terminologias diversas referentes a homicdios


Existem inmeras terminologias consagradas pela lngua portuguesa referentes aos diversos
tipos de assassinatos.
Embora haja termos absurdos que jamais seriam cobrados em concursos, importante
conhec-los.
Por tais motivos, apresentamos o seguinte rol:
Conjucdio: ato de assassinato de um cnjuge cometido pelo outro
cnjuge.
Femicdio: o homicdio contra mulher. J feminicdio, como dito
anteriormente, o homicdio praticado em desfavor de mulher por razes
de gnero.
Feminicdio: o homicdio doloso perpetrado em desfavor de mulher por
razes da condio de sexo feminino, seja no mbito de violncia
domstica e familiar, seja menosprezando ou discriminando a condio de
mulher.
Filicdio: ato de matar o prprio filho.
Fratricdio: ato de matar o prprio irmo.
Gnaticdio: ato de matar o prprio filho (forma menos usada de filicdio).
Infanticdio: ato de matar criana(s).
Magnicdio o assassinato de uma pessoa ilustre: assassinato de grande
homem, de pessoa ilustre. Quem pratica esse assassinato o magnicida.
Mariticdio: ato de matar o prprio marido.
Matricdio: ato de matar a prpria me.
Parricdio: ato de matar o pai, a me ou qualquer dos ascendentes.
Presidenticdio: ato de assassinar o Presidente.
Regicdio: ato de matar rei ou rainha.
Sororicdio: ato de matar a prpria irm.
Tiranicdio: assassinato de um tirano.
Uxoricdio: ato de matar a prpria esposa.

Referncias:
Aulete Digital. Disponvel em: <http://www.aulete.com.br/magnic%C3%ADdio>. Acesso em: 24 abr. 2016.
CAVALCANTE, Mrcio Andr Lopes. Comentrios ao tipo penal do feminicdio (art. 121, 2. o, VI, do CP).
Disponvel em: <http://www.dizerodireito.com.br/2015/03/comentarios-ao-tipo-penal-do.html>. Acesso em: 22
abr. 2016.
Dicionrio Priberam da Lngua Portuguesa [em linha], 2008-2013. Disponvel em:
<http://www.priberam.pt/dlpo/presidentic%c3%addio>. Acesso em: 24 abr. 2016.
Feminicdio, deicdio, fordicdio e os vrios tipos de assassinato. Disponvel em:
<https://dicionarioegramatica.com.br/tag/gnaticidio/>. Acesso em: 24 abr. 2016.

1.145O que biandria na seara jurdica?


O prefixo do latim bi significa dois. J o prefixo do grego andros corresponde a homem.
Dessa forma, no contexto jurdico, a juno desses termos significa o crime cometido pela
mulher que se casa com dois homens simultaneamente.

BIANDRIA Casamento de uma mulher com dois homens simultaneamente (1)


(...) O hibridismo de BIANDRIA talvez se deva analogia com BIGAMIA,
tambm hbrido. Ora, o bi, ideia de dois, prefixo latino, e o radical, tanto de
bigamia, quanto de biandria, grego: e , respectivamente.
Como se trata de termo tcnico, erudito, por isso mesmo de uso restrito, melhor
seria a formao regular, ou seja, expressar a ideia de dois atravs do prefixo
grego e formar DIANDRIA, muito pouco usado, porque a preferncia pelo
genrico BIGAMIA. Quanto a este, prefervel deixar o hibridismo como est, j
consagrado, e que jamais cederia lugar para DIGAMIA. O rendimento enfim do
termo BIANDRIA (bi, latim dois e andros, grego homem) praticamente zero. O
hibridismo no tem curso, pelo que sequer chega a arranhar a norma
gramatical. Interessante que se criou do gnero bigamia o especfico nico
biandria (casamento de uma mulher com dois homens simultaneamente), sem a
oposio biginia, de (mulher), para designar especialmente o
casamento de um homem com duas mulheres simultaneamente). O certo que
se trata de artificialismo que no se vingou. O casamento simultneo, tanto de
uma mulher com dois homens, quanto de um homem com duas mulheres, vai
para a vala comum da BIGAMIA14 (BERNARDES, 2010, p. 1).

Referncias:
BERNARDES, Pedro Junqueira. Termos jurdicos sentido etimolgico II. Disponvel em:
<http://pedrojunqueirabernardes.blogspot.com.br/2010/05/termos-juridicos-sentido-etimologico-ii.html>.
Acesso em: 26 abr. 2016.
PIRAGIBE, Humberto Magalhes; MALTA, Christvo Piragibe Tostes. Dicionrio jurdico. 4. ed. Rio de
Janeiro: Ed. Trabalhistas.

1.146O que bnubo na seara jurdica?


O bnubo na seara jurdica corresponde pessoa que se casa duas vezes, sendo o segundo
casamento realizado quando j extinto o primeiro.

(...) 2 Bnubo Pessoa que se casa duas vezes, sendo o segundo


matrimnio contrado quando j extinto o primeiro. Segundo De Plcido e Silva,
aplicado para significar o fato de um novo casamento, ou casamento
sucessivo, ou seja, para indicar a pessoa que se casou duas vezes15.
Rigorosamente no significa pessoa que se casa duas vezes, (Piragibe) e
nem o fato de um novo casamento, De Plcido e Silva. Significa casado pela
segunda vez, pois o vocbulo no deriva de bis, dois, e nubere, casar. Deriva
de bis, dois e nubus ou nuptus, particpio de nubo, de valor adjetivo, casado.
Curiosa a etimologia da palavra. a mesma de nuvem. Nubes, nubis,
significa nuvem, sombra, infortnio. Em grego nephele.
Da mesma raiz, pois, de nubes, nubis (nuvem), o latim possui o
verbo nubo, nubis, nupsi, nuptum, nubere, com o sentido de cobrir com o vu,
velar, cobrir, como cobrem as nuvens, casar, em relao s mulheres. A
translao, segundo Arraes, proveio do fato de usarem as noivas o vu. Ainda
de acordo com o mesmo fillogo, ocorreu o mesmo com o grego,
onde nephle nuvem, e nymphe noiva. Nympheuma, casamento
e nympheuomai, casar.
A raiz bem representada: npcias casamento; conbio casamento; nbil
casadoura, que est em idade de casar; nubiloso nebuloso; nubente que
noivo ou noiva etc. (BERNARDES, 2010, p. 1). (sem grifos no original)

Referncias:
BERNARDES, Pedro Junqueira. Termos jurdicos sentido etimolgico II. Disponvel em:
<http://pedrojunqueirabernardes.blogspot.com.br/2010/05/termos-juridicos-sentido-etimologico-ii.html>.
Acesso em: 26 abr. 2016.
PIRAGIBE, Humberto Magalhes; MALTA, Christvo Piragibe Tostes. Dicionrio jurdico. 4. ed. Rio de
Janeiro: Ed. Trabalhistas.

1.147O que o furto por efrao ou efrao no furto?


O art. 155, 4.o, I, do Cdigo Penal brasileiro prev a figura do furto por efrao (ou efrao
no furto), que nada mais do que o furto que se qualifica pelo rompimento ou destruio de
obstculo, ou seja, por arrombamento. A propsito, confira o aludido dispositivo legal citado in
verbis:

Art. 155. Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel:


Pena recluso, de um a quatro anos, e multa.
Furto qualificado
4.o A pena de recluso de dois a oito anos, e multa, se o crime cometido:
I com destruio ou rompimento de obstculo subtrao da coisa; (grifo
nosso)

Assim, efrao o furto que se qualifica pelo rompimento ou destruio de obstculo o


arrombamento.

Referncias:
DELLAZARI, Douglas. O furto qualificado quando h efrao? Disponvel em:
<http://websta.me/n/direitoforadeserie> e <http://websta.me/p/1188604113204029583_2336531545>.
Acesso em: 26 abr. 2016.
1.148O que preconiza a teoria da coculpabilidade (co-culpabilidade) e
a coculpabilidade s avessas no Direito Penal?

A teoria da coculpabilidade (co-culpabilidade) preconiza que ao Estado deve ser imputada a


corresponsabilidade pelo cometimento de determinadas infraes penais praticadas pelo indivduo
que possui autodeterminao de menor alcance, diante das circunstncias do caso concreto,
principalmente no que se refere a condies sociais e econmicas, o que enseja menor
reprovao social.
Dito de outra maneira, o conceito de coculpabilidade no Direito Penal vem sendo interpretado
no sentido de que pessoas com baixo nvel educacional, social, cultural e econmico e aquisitivo
devem receber amenizao da pena ao cometerem crimes, uma vez que o Estado teria uma
parcela de responsabilidade em vista desse indivduo, porquanto no propiciou situao diversa.
O resultado prtico que o indivduo, nesse caso, deve ter a pena atenuada.
O fundamento para tanto, na acepo de uma corrente, estaria no art. 59 do Cdigo Penal, e,
para outra corrente, estaria no art. 66 do Cdigo Penal, que autoriza ao juiz, por meio da chamada
pela doutrina de atenuante inominada, atenuar a pena por situao relevante. A propsito, veja o
art. 66 do diploma legal: Art. 66. A pena poder ser ainda atenuada em razo de circunstncia
relevante, anterior ou posterior ao crime, embora no prevista expressamente em lei.
Por outro lado, a teoria da coculpabilidade s avessas extrada com a inverso do sentido
da teoria da coculpabilidade, como o prprio nome sugere (s avessas).
Desse turno, a pessoa de alto nvel social, educacional, cultural e econmico, portadora de
ensino superior, em eventual prtica de infrao penal, deveria ter sua culpabilidade com maior
reprovabilidade social, em vista de uma pessoa de baixo nvel cultural e econmico. Aqui o
resultado prtico que o indivduo, nesse caso, deveria ter a pena agravada ou aumentada e um
tratamento de poltica criminal mais gravoso.
A teoria da coculpabilidade s avessas (coculpabilidade s avessas) dividida em duas
perspectivas.
Nesse sentido, Eduardo Bernardini Gonallo leciona que:

Desta forma, a coculpabilidade s avessas se divide em duas perspectivas:


1.a o abrandamento da aplicao da pena nos crimes praticados por
pessoas de alto poder socioeconmico, como o caso da extino da
punibilidade pelo pagamento da dvida nos crimes contra a ordem tributria,
previstos na Lei 8.137/1990, quando na verdade, essas mesmas pessoas
deveriam sofrer um maior rigor na aplicao da pena, porquanto tiveram
maiores oportunidades perante a sociedade.
2.a a criao pelo Estado de leis que incriminem as condutas passveis de
estarem sujeitas somente as pessoas de menor capacidade socioeconmica,
como caso da vadiagem e mendicncia, j mencionadas acima (GONALLO,
2015, p. 1).

Grgore Moura assim explica a coculpabilidade s avessas: A corresponsabilidade estatal


no cometimento de determinados delitos varia de acordo com as condies socioeconmicas e
culturais do agente (incluso social em sentido amplo). Quanto menor esta (incluso social) maior
aquela (corresponsabilidade estatal). Tomando por base o outro lado da moeda, teramos: quanto
melhor as condies socioeconmicas e culturais do agente, menor a corresponsabilidade do
estado; logo maior a reprovao social (MOURA, 2006, p. 46).
A teoria da coculpabilidade s avessas surge como uma crtica acerca do abrandamento
sano de infraes penais perpetradas por pessoas com alto poder econmico, educacional,
social e cultural, como no caso dos crimes de colarinho branco (crimes contra a ordem
econmica e tributria). Para essas situaes, no Brasil se prev apenas a extino da
punibilidade pelo pagamento da dvida nos crimes contra a ordem tributria. Nota-se que essa
situao colide com o que se pretende alcanar por meio da teoria da coculpabilidade, pois, em
vez de se lanar tratamento mais rigoroso s pessoas de maior poder aquisitivo, beneficia o
criminoso melhor dotado economicamente.
O Superior Tribunal de Justia16 j foi chamado para decidir sobre o princpio da
coculpabilidade e, na ocasio, refutou a tese, sob o argumento de que a tese alicerada de que o
Estado teria contribuio para o indivduo na prtica delitiva no serviria para isent-lo de
responsabilidade penal ou para o Estado ser, de alguma maneira, condescendente ao criminoso,
como condio de verdadeiro prmio para agentes que no assumem a sua responsabilidade
social e fazem da criminalidade um meio de vida.
A teoria da coculpabilidade recebe algumas crticas, como: atribuir que a criminalidade tem
origem na pobreza (o que no verdade); reforar o papel seletivo do Direito Penal e
marginalizao do indivduo, entre outras.
Eugenio Raul Zaffaroni17 prefere a terminologia teoria da vulnerabilidade. Para Zaffaroni, o
indivduo vulnervel que no possui educao, cultura ou estrutura familiar e marginalizado
que deve sofrer uma represso penal mais amena com atenuante.
Por fim, em verdade, a chamada coculpabilidade uma dimenso do prprio conceito de
culpabilidade enquanto circunstncia legal a atenuar ou agravar a pena.

Referncias:
BRASIL. STJ, HC 187.132/MG 2010/0185087-8, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Data de
publicao: 18.02.2013.
GONALLO, Eduardo Bernardini. Coculpabilidade s avessas. Disponvel em:
<https://jus.com.br/artigos/36869/coculpabilidade-as-avessas>. Acesso em: 25 abr. 2016.
MOURA, Grgore. Do princpio da co-culpablidade. Niteri: Impetus, 2006.
QUEIROZ, Paulo. Co-culpabilidade? Disponvel em: <http://www.pauloqueiroz.net/co-culpabilidade/>.
Acesso em: 25 abr. 2016.

1.149O que culpa temerria?


A culpa temerria espcie da culpa excessivamente intensa, ou seja, corresponde
graduao do delito culposo e se d quando o desvio de dever objetivo de cuidado
verdadeiramente imenso, assumindo grandes propores significativas.
Trata-se de uma ao perigosa e de resultado com margem alta de probabilidade de ocorrer,
em razo da conduta a ser adotada. Assim, h culpa temerria quando o desvio do dever objetivo
de cuidado assume propores de dimenses significativas.
Na verdade, a culpa temerria terminologia equivalente culpa gravssima ou a culpa
elevada, significativa, excessivamente intensa, excessivamente imensa, negligncia grosseira ou
excessivamente acentuada.
A promotora de justia Selma Pereira de Santana sustenta que:

Na evoluo da dogmtica jurdico-penal, ainda que existam aqueles que


considerem dispensvel a graduao da culpa, e outros, at, que a condenem,
vrios critrios foram e so utilizados para configurar e delimitar praticamente a
culpa temerria, que corresponde ao conceito clssico de culpa lata.
A culpa temerria representa um tipo de culpa substancialmente elevado,
determinante de uma moldura penal agravada. indispensvel que se esteja
perante uma ao particularmente perigosa e de um resultado de verificao
altamente provvel luz da conduta adotada, mas que se tem de alcanar,
ainda, a prova autnoma de que o agente, no omitindo a conduta, revelou uma
atitude particularmente censurvel de leviandade ou de descuido perante o
comando jurdico-penal (SANTANA, 2010, p. 1).

A doutrina lusitana (portuguesa) denomina a culpa temerria de negligncia grosseira. O


instituto da culpa temerria j foi inserido por legislaes aliengenas como de Portugal, Espanha,
Itlia e Alemanha.
No Brasil, o tema ainda pouco tratado, pois, com a reforma da Parte Geral do Cdigo
Penal, promovida pela Lei 7.209/1984, o legislador substituiu as antigas expresses intensidade
do dolo e graus da culpa pela circunstncia judicial da culpabilidade, compreendendo o juzo de
reprovao social imposto ao fato e ao seu autor.
Antes da reforma o art. 42 do Cdigo Penal preconizava:

Fixao da pena
Art. 42. Compete ao juiz, atendendo aos antecedentes e personalidade do
agente, intensidade do dolo ou grau da culpa, aos motivos, s circunstncias
e consequncias do crime:
I determinar a pena aplicvel, dentre as cominadas alternativamente;
II fixar, dentro dos limites legais, a quantidade da pena aplicvel.

Aps a Reforma Penal de 1984 no existe mais graduao de culpa no direito penal
brasileiro, pouco importando se a culpa levssima, leve ou grave. Em todos os casos h punio,
devendo as peculiaridades do caso concreto ser valoradas na culpabilidade, circunstncia judicial
prevista no art. 59 do Cdigo Penal.

Art. 59. O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social,


personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e consequncias do
crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja
necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime:
I as penas aplicveis dentre as cominadas;
II a quantidade de pena aplicvel, dentro dos limites previstos;
III o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV a substituio da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espcie de
pena, se cabvel.
Referncias:
GOMES, Luiz Flvio. Crimes no trnsito: culpa temerria e eficientismo penal. Disponvel em:
<http://institutoavantebrasil.com.br/crimes-no-transito-culpa-temeraria-e-eficientismo-penal/>. Acesso em: 23
abr. 2016.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014.
SANTANA, Selma Pereira de. Penal a culpa temerria. Carta Forense. Disponvel em:
<http://www.cartaforense.com.br/conteudo/artigos/a-culpa-temeraria/5327>. Acesso em: 23 abr. 2016.

1.150O que crime jabuticaba?


At antes da Segunda Guerra Mundial, a tortura no era alvo de ateno, assim, no havia a
preocupao mundial pela tortura, todavia, aps a Segunda Guerra nasce um sentimento de
repdio tortura, o que foi um campo frtil para Tratados e Convenes Internacionais a
repudiando.
No Brasil, cercado por esse esprito, a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de
1988 inaugurou, em seu art. 5.o, III, o repdio tortura. Diga-se de passagem que uma das
poucas garantias constitucionais absolutas para a maioria da doutrina.
Em linguagem simplista, tortura a imposio de dor fsica ou psicolgica apenas por prazer,
crueldade. Pode ser entendida tambm como uma forma de intimidao ou meio utilizado para
obteno de uma confisso ou alguma informao importante.
Ressalte-se que a lei de tortura no Brasil no define o que tortura, mas diz quais
comportamentos constituem o crime de tortura.
Alberto Silva Franco tece duras crticas em alguns aspectos da Lei de Tortura, sendo a mais
grave o fato de no novo diploma legal o tipo da tortura no ter sido estruturado como crime
prprio aquele que requer, no sujeito ativo, uma determinada qualidade mas sim, como crime
comum, isto , aquele que pode ser executado por qualquer pessoa (FRANCO, 1997, p. 58).
Assim, o tratamento da tortura como crime comum s ocorre no Brasil, por isso Alberto Silva
Franco usa o termo jabuticaba uma vez que essa fruta somente existe no Brasil , em forma
de comparar essa fruta com o tratamento da tortura como crime comum (que pode ser praticado
por qualquer pessoa e no apenas por agentes estatais).
Desse modo, no Brasil, o crime de tortura destoou da tortura dos Tratados Internacionais,
uma vez que tratou a tortura como crime comum (praticado por qualquer pessoa), no se exigindo
qualidade de representante estatal, por isso crime jabuticaba ou crime de jabuticaba, uma vez
que essa fruta s tem no Brasil, assim como o tratamento da tortura como crime comum.
Em outras palavras, o Brasil o nico pas que trata o aludido crime como comum, diferente
do que ocorre em outros pases, onde considerado como crime prprio.
Essa pergunta foi realizada na prova oral de Delegado de Polcia Federal, por isso, para os
crticos de terminologias exticas e excntricas, fica o alerta de que o importante ampliar os
conhecimentos e estar preparado para enfrentar questes dessa envergadura.

Referncias:
FRANCO, Alberto Silva. Tortura: breves anotaes sobre a Lei n. 9.455/97. Revista Brasileira de Cincias
Criminais, So Paulo, n. 19, jul.-set. 1997.

1.151O que norma penal em branco de fundo constitucional?


As normas penais em branco possuem diversas classificaes e, dentre elas, nos interessa a
norma penal em branco de fundo constitucional.
A norma penal em branco de fundo constitucional aquela em que o complemento do
preceito primrio encontra-se em norma constitucional. O exemplo encontrado na doutrina sobre
o crime de abandono intelectual, definido no art. 246 do Cdigo Penal, pois o conceito de
instruo primria encontrado e localizado no art. 208, I, da Constituio da Repblica
Federativa do Brasil.
Ao tratar da norma penal em branco de fundo constitucional, Cleber Masson diz que:

a) Lei penal em branco em sentido lato ou homognea: o complemento tem a


mesma natureza jurdica e provm do mesmo rgo que elaborou a lei penal
incriminadora. Veja-se o art. 169, pargrafo nico, I, do Cdigo Penal,
complementado pelo Cdigo Civil, pois l est a definio de tesouro (art.
1.264). Alm disso, tanto a lei civil como a penal tm como fonte de produo o
Poder Legislativo federal (CF, art. 22, inc. I). Pode ser homovitelina, quando a
lei incriminadora e seu complemento (outra lei) encontram-se no mesmo
diploma legislativo, ou heterovitelina, se estiverem alocadas em diplomas
diversos.
b) Lei penal em branco em sentido estrito ou heterognea: o complemento tem
natureza jurdica diversa e emana de rgo distinto daquele que elaborou a lei
penal incriminadora. o caso dos crimes previstos na Lei 11.343/2006 Lei de
Drogas , editada pelo Poder Legislativo federal, mas complementada por
portaria da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (Portaria SVS/MS
344/1998), pertencente ao Poder Executivo, pois nela est a relao das
drogas.
Veja-se tambm o julgado do Superior Tribunal de Justia:
O art. 1., I, da Lei 8.176/1991, ao proibir o comrcio de combustveis em
desacordo com as normas estabelecidas na forma da lei, norma penal
em branco em sentido estrito, porque no exige a complementao mediante lei
formal, podendo s-lo por normas administrativas infralegais, estas, sim,
estabelecidas na forma da lei.
c) Lei penal em branco inversa ou ao avesso: o preceito primrio completo,
mas o secundrio reclama complementao. Nesse caso, o complemento deve
ser obrigatoriamente uma lei, sob pena de violao ao princpio da reserva
legal. Exemplos dessa espcie de lei penal em branco so encontrados nos
artigos 1. a 3. da Lei 2.889/1956, relativos ao crime de genocdio.
d) Lei penal em branco de fundo constitucional: o complemento do preceito
primrio constitui-se em norma constitucional. o que se verifica no crime de
abandono intelectual, definido no art. 246 do Cdigo Penal, pois o conceito de
instruo primria encontra-se no art. 208, inc. I, da Constituio
Federal (MASSON, 2015, p. 163). (sem grifos no original)

A norma penal em branco de fundo constitucional tambm chamada de lei penal em branco
de fundo constitucional.

Referncias:
MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado: parte geral. 9. ed. So Paulo: Mtodo, 2015. vol. 1.
1.152O que sicrio no Direito Penal?
O sicrio o executor (homicida) do homicdio perpetrado em face da vtima, mediante
pagamento do mandante quele executor (sicrio).
O penalista Rogrio Sanches Cunha, sobre o sicrio, elucida que:

2.3.2.1 Mediante paga ou promessa de recompensa ou por outro motivo torpe

Prev o inciso I o homicdio praticado por motivo torpe, isto , quando a razo
do delito for vil, ignbil, repugnante e abjeta. O clssico exemplo est
estampado logo na primeira parte do inciso em comento, com o homicdio
mercenrio ou por mandato remunerado. Aqui o executor pratica o crime
movido pela ganncia do lucro, dizer, em troca de alguma recompensa prvia
ou expectativa do seu recebimento (matador profissional ou sicrio) (CUNHA,
2015, p. 53). (sem grifos no original)

Portanto, o sicrio o executor no homicdio mercenrio ou por mandato remunerado, ou


seja, cometido mediante paga ou promessa de recompensa (art. 121, 2., I18, do Cdigo Penal).
A terminologia sicrio j foi empregada pelo Supremo Tribunal Federal, consoante se
visualiza na ementa a seguir:

Priso preventiva. Crime de homicdio praticado por sicrio contratado e pago


pelo mandante. Indcios suficientes da coautoria, devidamente demonstrados no
despacho que decretou a priso preventiva, os quais, por si, justificam a medida
cautelar. Habeas corpus indeferido. Recurso a que se nega provimento (STF,
RHC 60.908/SP, 1. Turma, Min. Soares Muoz, j. 03.05.1983, DJ 20.05.1983,
p. 7053, Ement. vol-01295-01, p. 186).

Adiante, anota-se que h divergncia na doutrina se a qualificadora em tela simples


circunstncia, com aplicao limitada ao executor do crime (o homicida que mata em vista da
remunerao), ou se ser aplicada tambm ao mandante, configurando elementar objetiva.
Prevalece a segunda corrente pelo menos na esfera jurisprudencial dos Tribunais
Superiores. Nesta senda, o Superior Tribunal de Justia decidiu que:

Habeas corpus. Homicdio mediante paga. Excluso de qualificadoras.


Inviabilidade. Paga ou promessa de recompensa. Comunicabilidade. Recurso
que impossibilitou a defesa da vtima. Revolvimento do conjunto ftico-
probatrio. Impossibilidade.
1. No homicdio mercenrio, a qualificadora da paga ou promessa de
recompensa elementar do tipo qualificado e se estende ao mandante e ao
executor.
2. Para se excluir a qualificadora do recurso que impossibilitou a defesa da
vtima indispensvel o revolvimento do material ftico-probatrio, o que
vedado na via do habeas corpus.
3. Ordem denegada (STJ, HC 99.144/RJ, Rel. Min. Og Fernandes, j.
04.11.2008).

Cite-se ainda mais precedentes nessa direo: STF: HC 71.582/MG, DJ 09.06.1995; STJ:
HC 56.825/RJ, DJ 19.03.1997, e REsp 658.512/GO, DJ 07.04.2008.
Destaca-se tambm que a natureza da paga ou promessa de recompensa extremamente
discutida se o homicdio mediante paga ou promessa de recompensa (excluindo aqui por outro
motivo torpe) reclamaria apenas vantagem econmica ou se poderia ser outro tipo de vantagem
que no a econmica (como, por exemplo, promessa de casamento com a prpria pessoa
instigadora ou com terceira)? Em resposta indagao, prevalece o entendimento de que a
recompensa deve ter natureza econmica.
Por fim, outras terminologias empregadas para designar sicrio so as seguintes: matador de
aluguel, matador de recompensa, matador profissional, entre outras.

Referncias:
BRASIL. STF, RHC 60.908/SP, 1. Turma, Min. Soares Muoz, j. 03.05.1983, DJ 20.05.1983, p.
7.053, Ement. vol-01295-01, p. 186.
BRASIL. STJ, HC 56.825/RJ, DJ 19.03.1997, e REsp 658.512/GO, DJ 07.04.2008. HC 99.144/RJ, Rel. Min.
Og Fernandes, j. 04.11.2008.
CUNHA, Rogrio Sanches. Manual de direito penal. Parte especial (arts. 121 ao 361). Volume nico. 7. ed.
rev., atual. e ampl. Salvador: JusPodivm, 2015.
GUIMARES, Leonardo. O que significa o termo sicrio? Disponvel em:
<http://leoguima13.blogspot.com.br/2011/09/o-que-significa-o-termo-sicario.html>. Acesso em: 25 abr. 2016.

1.153O que se entende por vtima primria, secundria e terciria?


A vtima primria aquela que sofre diretamente as consequncias da infrao penal. a
vtima atingida materialmente pela tica do Direito Penal (a pessoa que tem o bem jurdico
atingido ou posto em risco pela conduta do agente criminoso).
A vtima secundria a dupla vitimizao da vtima, ou seja, a vtima atingida tanto pela
ao da infrao penal diretamente, como pela m atuao dos rgos encarregados da
persecuo penal (Polcia Judiciria, Ministrio Pblico e Poder Judicirio).
A vtima terciria o meliante (autor do crime) que sofre alguma violncia no decorrer da
persecuo penal, como tortura.
Na Criminologia, Edson Luz Knippel assevera que as vtimas so divididas da seguinte
forma:

Espcies de vtima.
a) primria: sofre diretamente as consequncias da prtica da infrao penal.
chamada vtima material do Direito Penal (titular do bem jurdico atingido ou
exposto a risco pela prtica do crime).
b) secundria: trata-se da hiptese de dupla vitimizao. Alm de ser atingida
diretamente pela prtica do crime, tambm sofre com a m-atuao dos rgos
do poder estatal, tais como Polcia Judiciria, Ministrio Pblico e Magistratura.
c) terciria: trata-se do autor do crime, que sofre algum tipo de violncia durante
a persecuo penal (KNIPPEL, 2010, p. 495).

O assunto relevante e j caiu em vrias provas de concursos.

Referncias:
KNIPPEL, Edson Luz et al. Criminologia. In: GONZAGA, Alvaro de Azevedo; ROQUE, Nathaly Campitelli
(coord.). Vade Mecum Humanstico. So Paulo: RT, 2010.

1.154O que o labelling approach?


O labelling approach o etiquetamento social do indivduo criminoso e est ligado
seletividade no sistema penal.
O labelling approach surge nos Estados Unidos e esse novo paradigma trazido pelo tema
tem por objeto de anlise o sistema penal e o fenmeno de controle.
Cesar Herrero leciona que, para o labelling approach, a delinquncia, o crime, no um
fenmeno ontolgico, mas sim definitorial. dizer, que no existe tanto a criminalidade quanto a
incriminao. Uma incriminao no obediente a critrios objetivos (de proteo ao verdadeiro
bem comum) seno dependente de critrios de grupo, parciais, discriminadores e dirigidos contra
os que esto longe do xito, do dinheiro e do poder (HERRERO, 1997, p. 299).
Rassa Zago Leite da Silva discorre acerca do labelling approach:

Edwin M. Lemert19, um autor muito relevante para o Labelling Approach, destaca


que so dois os tipos de desvios existentes: o primrio e o secundrio.
Com isso, ele estabelece que o desvio primrio ocorre por fator sociais,
culturais ou psicolgicos. O indivduo delinque por circunstncias sociais, como
observamos no paradigma da reao social. J o desvio secundrio
consequncia da incriminao, da estigmatizao, da reao social negativa a
respeito daquele outsider. Os efeitos psicolgicos causados pela rotulao so
to danosos ao indivduo que ele se torna marginalizado e excludo da
sociedade. Ele passa a entrar na carreira criminosa. Sobre a consequncia do
desvio primrio e o desencadeamento no desvio secundrio, vale transcrever o
pensamento de Shecaira:20 Quando os outros decidem que determinada
pessoa non grata, perigosa, no confivel, moralmente repugnante, eles
tomaro contra tal pessoa atitudes normalmente desagradveis, que no seriam
adotadas com qualquer um. So atitudes a demonstrar a rejeio e a
humilhao nos contatos interpessoais e que trazem a pessoa estigmatizada
para um controle que restringir sua liberdade. ainda estigmatizador, porque
acaba por desencadear a chamada desviao secundria e as carreiras
criminais.
Baratta21 escreve a respeito do desvio secundrio, quando cita Lemert em seu
livro: (...) sobre o desvio secundrio e sobre carreiras criminosas, pem-se em
dvida o princpio do fim ou da preveno e, em particular, a concepo
reeducativa da pena. Na verdade esses resultados mostram que a interveno
do sistema penal, especialmente as penas detentivas, antes de terem um efeito
reeducativo sobre o delinquente determinam, na maioria dos casos, uma
consolidao da identidade desviante do condenado e o seu ingresso em uma
verdadeira e prpria carreira criminosa. (...) pode-se observar, as teorias
do labelling baseadas sobre a distino entre desvio primrio e desvio
secundrio, no deixaram de considerar a estigmatizao ocasionada pelo
desvio primrio tambm como uma causa, que tem seus efeitos especficos na
identidade social e na autodefinio das pessoas objeto de reao social (...).
Com isso, podemos observar que, alm do efeito do desvio primrio trazido
pelas instncias de controle sob o indivduo marginalizado, o desvio secundrio
somente afirma essa marginalizao, fazendo com que o agente infrator,
excludo da sociedade pela pena privativa de liberdade, consolide seu status de
criminoso que o perseguir alm dos muros da priso.
Esse status de criminoso influenciar a vida do indivduo, que poder no ter
outra forma de sobreviver em sociedade seno dentro do crime, pois, em
decorrncia do rtulo, esse agente dificilmente conseguir se reposicionar na
sociedade, por j ter sido um desviante (SILVA, 2015, p. 1).

O argentino Eugenio Ral Zaffaroni, em observao acerca do labelling approach, afirma que
estes esteretipos permitem a catalogao dos criminosos que combinam com a imagem que
corresponde descrio fabricada, deixando de fora outros tipos de delinquentes (delinquncia de
colarinho branco, dourada, de trnsito etc.) (ZAFFARONI, 1991, p. 130).
Os rgos de controle, tanto informais, quanto formais, abordados no labelling approach,
estigmatizam o indivduo que no se insere na sociedade, impondo a ele que se torne um
desviante, o que traz graves consequncias vida daquele que recebeu o rtulo o
etiquetamento.
Segundo Molina, os principais postulados do labeling approach so:

1) Interativismo simblico e construtivismo social: (...)


2) Introspeco simpattica como tcnica de aproximao realidade criminal:
(...)
3) Natureza definidora do delito: (...)
4) Carter constitutivo do controle social: (...)
5) Seletividade e discriminatoriedade do controle social: (...)
6) Efeito crimingeno da pena: (...)
7) Paradigma de controle: (...).

Ressalte-se que h duas tendncias no labelling approach: uma radical e uma moderada22.
Por fim, a terminologia labelling approach tambm denominada de teoria do labelling
approach, teoria interacional da infrao e teoria da reao social.
Referncias:
BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal: introduo sociologia do direito
penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002.
HERRERO, Csar Herrero. Criminologia: parte general y especial. Madrid: Dykinson, 1997.
MOLINA, Antonio Garca-Pablos de. Criminologa: una introduccin a sus fundamentos tericos para
juristas. Valencia: Tirant lo Blanch, 1996.
SILVA, Rassa Zago Leite da. Labelling approach: o etiquetamento social relacionado seletividade do
sistema penal e ao ciclo da criminalizao. Instituto Brasileiro de Cincias Criminais (IBCCRIM). Revista
Liberdades, n. 18, jan.-abr. 2015. Disponvel em: <https://www.ibccrim.org.br/revista_liberdades_artigo/225-
Artigo>. Acesso em: 26 abr. 2016.
SHECAIRA, Srgio Salomo. Criminologia. So Paulo: RT, 2004.
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Em busca das penas perdidas: a perda de legitimidade do sistema penal. Rio
de Janeiro: Revan, 1991.

1.155O que strepitus judicii?


Strepitus judicii consiste no escndalo provocado pela propositura da ao penal,
principalmente nos processos penais relativos aos crimes contra a dignidade sexual.
Douglas Dellazari anuncia que strepitus judicii o escndalo provocado pela propositura da
ao, notadamente nos processos penais relativos aos crimes contra a dignidade sexual. Latim; 1.
Barulho judicial; 2. Escndalo causado pela divulgao de fato que consta de um processo; 3.
Publicidade ou excessiva exposio de determinado fato em decorrncia da existncia de uma
ao (DELLAZARI, 2015, p. 1).
Bruno Baqueiro Rios explica, acerca do strepitus judicii, que:

(...) Passemos agora a analisar o polmico strepitus judici, ou, o escndalo do


processo.
H casos em que a publicidade do crime, proporcionada pela instaurao do
processo, acaba sendo to gravosa para o ofendido, que ele pode preferir o
sigilo a ver a punio do infrator. Nesses casos, a vtima tem a exclusividade da
ao penal, para decidir se quer ver seu agressor punido ou no. Diante desses
fatos cabe um questionamento; nesses casos, o instituto da representao no
atenderia aos objetivos da ao penal privada?
Ao responder essa pergunta afirmativamente, boa parte da doutrina, assim com
ns mesmos, discorda tambm desta razo de existncia da ao
penal privada. At porque, se a vtima quiser acompanhar o processo de perto,
pode faz-lo como assistente, que, segundo o Cdigo de Processo Penal, pode
propor meios de prova, requerer reperguntas s testemunhas, aditar as
alegaes finais, participar do debate oral, arrazoar recursos interpostos pelo
Ministrio Pblico ou por ele mesmo, e contra-arrazoar os interpostos pela
defesa.
Geralmente, os chamados crimes sexuais so os maiores exemplos de
possveis causadores de gravames vtima, com a exposio do fato atravs
do processo. Nesses casos, no se pode exigir que a vtima, totalmente
fragilizada, comparea a audincias, interrogatrios ou se submeta a exames
constrangedores, participando ativamente do processo como titular da ao
penal. Mesmo nesses casos, o Estado deve tomar a frente da ao penal em
busca de uma persecuo penal eficaz, at porque, inmeras vezes a vtima
no procura a justia por medo de sofrer retaliaes e os crimes acabam
aumentando a chamada cifra negra.
Se tais situaes fossem casos de ao penal pblica condicionada haveria a
proteo intimidade da vtima, porque a ela caberia representar pelo incio da
ao e ainda a desoneraria quanto aos trmites do processo e tambm das
despesas processuais. No mesmo sentido: Somos que o instituto da
representao j atenderia aos ponderveis interesses que se busca tutelar
atravs da ao privada (JARDIM, 2003, p. 85). (sem grifos no original)

Referncias:
DELLAZARI, Douglas. Voc conhece a expresso strepitus judicii? Disponvel em:
<http://websta.me/n/direitoforadeserie> e <http://www.pikore.com/m/1166906830813145741_2336531545>.
Acesso em: 26 abr. 2016.
RIOS, Bruno Baqueiro. Crticas ao penal privada. Disponvel em:
<http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/3039/Criticas-a-acao-penal-privada>. Acesso em: 26 abr. 2016.

1.156O que homicidium ex-insidiis?


O homicidium ex-insidiis a terminologia que se confere ao homicdio qualificado pela
emboscada (ou tocaia).
Na emboscada (ou tocaia), o agente, de maneira escondida, fica aguardando a passagem da
vtima pelo local para mat-la.
Euclides Custdio da Silveira diz que o homicdio qualificado pela emboscada tambm
conhecido como homicidium ex-insidiis (agguato, dos italianos, ou guet-apens, dos franceses)
(SILVEIRA, 1959, p. 79).
Na mesma direo, Cleber Masson, sobre o tema, afirma que: Emboscada a tocaia. O
agente aguarda escondido, em determinado local, a passagem da vtima, para mat-la quando ali
passar. A emboscada pode ser praticada tanto em rea urbana como em rea rural. O homicdio
por ela qualificado tambm conhecido como homicidium ex-insidiis (agguato, dos italianos, ou
guet-apens, dos franceses) (MASSON, 2015, p. 56).

Referncias:
MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado: parte especial. 7. ed. So Paulo: Mtodo, 2015. vol. 2.
SILVEIRA, Euclides Custdio da. Direito penal. Crimes contra a pessoa. So Paulo: Max Limonad, 1959.

1.157O que foram os homicdios ou assassinatos Tylenol?


Trata-se de um caso de assassinatos em srie que causou grande impacto na sociedade
norte-americana. Aps uma srie de mortes misteriosas em Chicago, entre os dias 29 de
setembro e 4 de outubro de 1982, concluiu-se que Mary Kellerman, trs membros da famlia
Janus e Greg Blagg haviam utilizado o medicamento Tylenol extraforte, falecendo minutos aps o
uso. Realizados os exames laboratoriais, constatou-se que as cpsulas estavam contaminadas
com cianureto mortal.
O medicamento foi recolhido das prateleiras nos Estados Unidos da Amrica, Canad, Gr-
Bretanha, Noruega, Itlia, Filipinas e Coreia do Sul. Aps inspeo nas fbricas, concluiu-se que
as medidas de segurana utilizadas no processo de fabricao eram impermeveis e as
possibilidades de contaminao interna estavam na casa de uma em um milho.
A polcia concluiu que o medicamento contaminado foi comprado ou roubado, perfurado para
a introjeco do veneno pelo assassino e depois introduzido de forma sub-reptcia nas prateleiras
das lojas, onde foi adquirido por inmeras vtimas.
A repercusso desse caso na sociedade americana gerou mudanas, exigindo-se que os
medicamentos patenteados tivessem embalagens mais seguras. Outra medida implementada
contra o envenenamento foi o caplet cpsula mais slida que no pode ser aberta e
contaminada.
At hoje o caso permanece em aberto, tendo-se comprovado sete mortes por
envenenamento pelo uso do Tylenol contaminado.

Referncias:
NEWTON, Michael. A enciclopdia de Seria Killers: um estudo de um deprimente fenmeno criminoso, dos
anjos da morte ao matador do Zodaco. So Paulo: Madras, 2014.

1.158Em que consiste a busca exploratria na seara processual penal?


A busca exploratria consiste na permisso conferida, por meio de ordem judicial, aos
agentes policiais ou executores para realizarem diligncia sem qualquer arrecadao ou
apreenso de elementos informativos considerados pertinentes para as investigaes. Essa
modalidade inovadora de diligncia exploratria mira apenas efetuar o registro dos elementos no
ambiente ou promover a instalao de equipamentos de captao ambiental, de forma discreta,
para melhor avaliao quanto deflagrao da operao.
O ingresso e explorao na busca domiciliar exploratria do local deve ser delineado pela
ausncia de publicidade e sigilo total (com a redundncia necessria), sem incidir a inteligncia do
art. 245 do Cdigo de Processo Penal, que disciplina o procedimento de busca que determina a
cincia ao morador do teor do mandado judicial.
Maurcio Manica Gssling ensina que a (...) busca exploratria possibilita que os agentes
executores do mandado realizem a diligncia secretamente, sem a publicidade tpica deste ato.
Em investigaes de grande complexidade, que normalmente perduram por vrios meses, pode
haver a necessidade da realizao de uma busca quando a operao ainda no est madura, em
estgio inadequado para o desencadeamento de aes ostensivas. A entra a busca exploratria,
pois permite a execuo da diligncia de forma velada, sem o risco de jogar por terra o sigilo da
investigao em andamento (GSSLING, 2008, p. 30).
O delegado de polcia Mrcio Adriano Anselmo, sobre busca exploratria no processo penal,
explica que:

(...) A partir de fundamentao no artigo 2., IV, da Lei 9.034/1995, cujo texto
dispunha que em qualquer fase de persecuo criminal so permitidos, sem
prejuzo dos j previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigao e
formao de provas: (...) IV a captao e a interceptao ambiental de sinais
eletromagnticos, ticos ou acsticos, e o seu registro e anlise, mediante
circunstanciada autorizao judicial, foi autorizado o ingresso sigiloso da
autoridade policial, durante a noite, a fim que procedesse ao registro e anlise
de sinais obtidos no escritrio do investigado, mediante duas modalidades de
diligncias: primeiro, a busca exploratria, em que se diligenciou a fim de
identificar elementos de prova no local, efetuando-se os devidos registros;
segundo, para instalao de equipamentos de captao de sinais acsticos.
(...) Trata-se, portanto, de uma inovao no instituto da busca domiciliar, em
que o agente ingressa no local, mas, sem qualquer arrecadao ou apreenso
de elementos considerados pertinentes, apenas efetua o registro dos mesmos.
Por imperativo bvio, tal ingresso e explorao do local deve ser marcado pela
ausncia de publicidade e absoluto sigilo, sem a aplicao do artigo 245 do
Cdigo de Processo Penal, que estabelece o procedimento da busca,
determinando a cincia ao morador do teor do mandado judicial.

O instituto da busca exploratria foi implementado na denominada Operao Policial


Hurricane Inqurito 2.424 (STF), em investigao que visava desarticular organizao criminosa
envolvendo magistrados (dentre eles um ministro do Superior Tribunal de Justia), um Procurador
Regional da Repblica e um advogado, na suposta prtica dos crimes de quadrilha, corrupo
passiva e prevaricao. Nessa medida da busca exploratria, foi autorizado o ingresso em
escritrio de advocacia, no perodo noturno, visando o registro de informaes teis, alm da
instalao de equipamento de captao ambiental.
No julgamento mencionado supra o Supremo Tribunal Federal decidiu que:

(...) 8. Prova. Criminal. Escuta ambiental e explorao de local. Captao de


sinais ticos e acsticos. Escritrio de advocacia. Ingresso da autoridade
policial, no perodo noturno, para instalao de equipamento. Medidas
autorizadas por deciso judicial. Invaso de domiclio. No caracterizao.
Suspeita grave da prtica de crime por advogado, no escritrio, sob pretexto de
exerccio da profisso. Situao no acobertada pela inviolabilidade
constitucional. Inteligncia do art. 5., X e XI, da CF, art. 150, 4., III, do CP, e
art. 7., II, da Lei 8.906/1994. Preliminar rejeitada. Votos vencidos. No opera a
inviolabilidade do escritrio de advocacia, quando o prprio advogado seja
suspeito da prtica de crime, sobretudo concebido e consumado no mbito
desse local de trabalho, sob pretexto de exerccio da profisso. (...) (STF, Inq.
2.424/RJ, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 26.03.2010).

Adiante, no Informativo 529 do Supremo Tribunal Federal, sobre o mesmo inqurito policial
foram delineados os fundamentos sobre a busca exploratria esposados aqui:

Prosseguindo, rejeitou-se a preliminar de ilicitude da prova de escuta ambiental,


por ausncia de procedimento previsto em lei. Sustentava a defesa que a Lei
9.034/1995 no teria traado normas procedimentais para a execuo da
escuta ambiental, razo pela qual a medida no poderia ser adotada no curso
das investigaes. Entendeu-se no proceder a alegao, tendo em vista que a
Lei 10.217/2001 deu nova redao aos artigos 1. e 2. da Lei 9.034/1995,
definindo e regulando meios de prova e procedimentos investigatrios que
versem sobre ilcitos decorrentes de aes praticadas por quadrilha ou bando
ou organizaes ou associaes criminosas de qualquer tipo. Salientou-se o
disposto nesse art. 2., na redao dada pela Lei 10.217/2001 (Em qualquer
fase de persecuo criminal so permitidos, sem prejuzo dos j previstos em
lei, os seguintes procedimentos de investigao e formao de provas: (...) IV
a captao e a interceptao ambiental de sinais eletromagnticos, ticos ou
acsticos, e o seu registro e anlise, mediante circunstanciada autorizao
judicial;), e concluiu-se pela licitude da escuta realizada, j que para obteno
de dados por meio dessas formas excepcionais seria apenas necessria
circunstanciada autorizao judicial, o que se dera no caso. Asseverou-se,
ademais, que a escuta ambiental no se sujeita, por motivos bvios, aos
mesmos limites de busca domiciliar, sob pena de frustrao da medida, e que,
no havendo disposio legal que imponha disciplina diversa, basta a sua
legalidade a circunstanciada autorizao judicial.
Afastou-se, de igual modo, a preliminar de ilicitude das provas obtidas mediante
instalao de equipamento de captao acstica e acesso a documentos no
ambiente de trabalho do ltimo acusado, porque, para tanto, a autoridade
adentrara o local trs vezes durante o recesso e de madrugada. Esclareceu-se
que o relator, de fato, teria autorizado, com base no art. 2., IV, da Lei
9.034/1995, o ingresso sigiloso da autoridade policial no escritrio do acusado,
para instalao dos referidos equipamentos de captao de sinais acsticos, e,
posteriormente, determinara a realizao de explorao do local, para registro e
anlise de sinais pticos. Observou-se, de incio, que tais medidas no
poderiam jamais ser realizadas com publicidade alguma, sob pena de intuitiva
frustrao, o que ocorreria caso fossem praticadas durante o dia, mediante
apresentao de mandado judicial. Afirmou-se que a Constituio, no seu art.
5., X e XI, garante a inviolabilidade da intimidade e do domiclio dos cidados,
sendo equiparados a domiclio, para fins dessa inviolabilidade, os escritrios de
advocacia, locais no abertos ao pblico, e onde se exerce profisso (CP, art.
150, 4., III), e que o art. 7., II, da Lei 8.906/1994 expressamente assegura ao
advogado a inviolabilidade do seu escritrio, ou local de trabalho, de seus
arquivos e dados, de sua correspondncia, e de suas comunicaes, inclusive
telefnicas ou afins, salvo caso de busca ou apreenso determinada por
magistrado e acompanhada de representante da OAB. Considerou-se,
entretanto, que tal inviolabilidade cederia lugar tutela constitucional de raiz,
instncia e alcance superiores quando o prprio advogado seja suspeito da
prtica de crime concebido e consumado, sobretudo no mbito do seu
escritrio, sob pretexto de exerccio da profisso. Aduziu-se que o sigilo do
advogado no existe para proteg-lo quando cometa crime, mas proteger seu
cliente, que tem direito ampla defesa, no sendo admissvel que a
inviolabilidade transforme o escritrio no nico reduto inexpugnvel de
criminalidade. Enfatizou-se que os interesses e valores jurdicos, que no tm
carter absoluto, representados pela inviolabilidade do domiclio e pelo poder-
dever de punir do Estado, devem ser ponderados e conciliados luz da
proporcionalidade quando em conflito prtico segundo os princpios da
concordncia. No obstante a equiparao legal da oficina de trabalho com o
domiclio, julgou-se ser preciso recompor a ratio constitucional e indagar, para
efeito de coliso e aplicao do princpio da concordncia prtica, qual o direito,
interesse ou valor jurdico tutelado por essa previso. Tendo em vista ser tal
previso tendente tutela da intimidade, da privatividade e da dignidade da
pessoa humana, considerou-se ser, no mnimo, duvidosa, a equiparao entre
escritrio vazio com domiclio stricto sensu, que pressupe a presena de
pessoas que o habitem. De toda forma, concluiu-se que as medidas
determinadas foram de todo lcitas por encontrarem suporte normativo explcito
e guardarem precisa justificao lgico-jurdico constitucional, j que a restrio
consequente no aniquilou o ncleo do direito fundamental e est, segundo os
enunciados em que desdobra o princpio da proporcionalidade, amparada na
necessidade da promoo de fins legtimos de ordem pblica. Vencidos os
Ministros Marco Aurlio, Celso de Mello e Eros Grau, que acolhiam a preliminar,
ao fundamento de que a invaso do escritrio profissional, que equiparado
casa, no perodo noturno estaria em confronto com o previsto no art. 5., XI, da
CF.

No exame da diligncia de busca exploratria, a Corte Suprema relativizou os dispositivos


que disciplinavam a busca domiciliar durante o dia, assim como a inviolabilidade do escritrio de
advocacia. O cerne da discusso, entre outras questes, tambm teve como tema central o
ingresso em escritrio, equiparado ao domiclio para fins legais em perodo noturno, assim como a
disciplina de captao, ambientao ou interceptao ambiental, que fogem ao objeto do presente
trabalho.
Houve autorizao pelo Ministro Relator Cezar Peluso, no inqurito supra, para ingresso e
registro de elementos de prova ali identificados, sem a apreenso de qualquer objeto,
postergando-se a medida. Essa busca seria a meramente exploratria, em que ficou evidenciado
que a diligncia no poderia ser feita pelo procedimento normal de busca, durante o dia, com a
apresentao de mandado, mas, sim, sem qualquer publicidade, sob pena de frustrar a medida.
Por derradeiro, no comentado julgamento, a Corte considerou vlidas as provas obtidas, que
culminaram com a respectiva ao penal, sob o fundamento de que o direito inviolabilidade do
domiclio no seria absoluto, e, no caso, o escritrio, equiparado ao domiclio, poderia ter sua
inviolabilidade autorizada judicialmente para fins da realizao da medida.
No mundo contemporneo, os mecanismos de registros digitais so extremamente
formidveis e teis em sede de investigao policial, quer sejam realizados por meio de
fotografias, filmagens, captao de imagens, sons ou mesmo por scanners portteis, entre outros,
porquanto esses dispositivos permitem a busca exploratria do local mediante o procedimento de
ingressar de maneira sigilosa e discreta em determinado ambiente, explorando-o.
Ademais, na busca exploratria efetuam-se diligncias com os registros de documentos
identificados, com lavratura posterior de um auto circunstanciado detalhado de todos os
elementos informativos (ou de prova) porventura identificados no local, sobretudo fazendo-se
acompanhar de vdeos e filmagens do ambiente, a fim de garantir um possvel contraditrio
diferido dos elementos encontrados.
O Tribunal Regional Federal da 3. Regio tambm enfrentou a busca exploratria (devassa
exploratria) em que a Corte refutou a tese defensiva que mirava acoimar de ilegal o ato de busca
exploratria:

Penal e processo penal. Corrupo passiva. Artigo 317 do Cdigo Penal.


Criao de novas varas. Redistribuio do feito. Incompetncia no verificada.
Desnecessidade de observncia ao rito do artigo 514 do CPP. Smula 330 do
STJ. Nulidade em razo da ausncia de juntada da integralidade do inqurito
policial e do material de mdia e udio, de realizao de percia e degravao.
Pedido de desentranhamento de documentos apcrifos. Nulidade em razo da
alegada devassa exploratria e da ilegalidade das interceptaes, fundadas em
denncia annima. Preliminares rejeitadas. Corrupo passiva. Autoria e
materialidade delitiva demonstradas. Nexo entre o ato oficial e a atribuio
funcional demonstrado. Crime formal. Pena de multa elevada. Apelao da
defesa desprovida. Parcialmente provida a da acusao.
(...)
8. A preliminar de nulidade em razo da alegada devassa exploratria e da
ilegalidade das interceptaes foi afastada, eis que o presente caso se refere a
operao policial fundamentada em fatos objetivos e as interceptaes
telefnicas foram autorizadas judicialmente.
9. A materialidade delitiva restou demonstrada atravs do resultado da busca e
apreenso na residncia do ru, sendo apreendidos carimbos de uso exclusivo
dos agentes de fiscalizao migratria, diversos outros documentos internos do
Departamento da Polcia Federal e numerrio estrangeiro de valor elevado cuja
origem lcita no foi comprovada, e por meio de interceptao telefnica.
(...) Parcialmente provido o recurso ministerial para elevar a pena de multa
(TRF-3. Reg., Apelao Criminal 2005.61.19.006482-0/SP, Des. Federal Jos
Lunardelli).

Referncias:
ANSELMO, Mrcio Adriano. Academia de Polcia Busca exploratria: quando preciso adequar os
institutos. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2016-jun-28/busca-exploratoria-quando-preciso-
adequar-institutos>. Acesso em: 2 jul. 2016.
BRASIL. Operao Policial Hurricane no Inqurito 2.424 (STF). Rel. Min. Cezar Peluso, 19 e 20.11.2008.
(Inq-2.424). Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo529.htm>.
Acesso em: 20 jun. 2016.
BRASIL. TRF-3. Reg., Apelao Criminal 2005.61.19.006482-0/SP, Des. Federal Jos Lunardelli.
GSSLING, Maurcio Manica. Projeto de lei sobre a represso ao crime organizado crticas e sugestes.
Braslia, v. 1, n. 2, p. 13-36, jul.-dez. 2008. Disponvel em: <file:///C:/Users/cliente/Downloads/71-220-1-
PB.pdf>. Acesso em: 2 jul. 2016.

1.159O que vem a ser o crime de hermenutica?


O crime de hermenutica corresponde responsabilizao, administrativa ou penal, imposta
a um magistrado pelas suas rebeldias, ou seja, por externar posies jurdicas que se
contrapem aos preceitos legais, agindo de acordo com sua conscincia no campo hermenutico.
Referida expresso foi cunhada por Rui Barbosa. Verdadeiramente, pelo contexto em que foi
empregada a terminologia, era uma crtica de conduta impositiva que impedia a liberdade de
decidir do julgador, ainda que contrrio ao texto legal, quando, na verdade, o magistrado seria
livre para decidir de acordo com sua convico.
Historicamente, a nomenclatura surgiu da conduta de um magistrado que negou aplicao
lei vigente poca no Rio Grande do Sul que afastava a recusa de jurado pela defesa e o segredo
do voto dos membros do Tribunal do Jri, por entender que a previso seria inconstitucional.
O ano em que ocorreram os fatos era 1896 e os governantes do Rio Grande do Sul, em
razo da aludida deciso judicial, representaram o magistrado pelo hipottico de crime de
prevaricao, previsto no art. 207, 1., do Cdigo Penal de 1890, com as agravantes previstas
no art. 39, 2. e 4., do mesmo diploma legal.
Aps o trmite da ao penal, o magistrado foi condenado pelo Tribunal de Justia do Rio
Grande do Sul, mas por conduta diversa, prevista no art. 226 daquele Cdigo Penal, que punia
Exceder os limites das funes prprias do emprego, ocasio em que a sentena o condenou a
9 (nove) meses de afastamento de suas funes.
Perante o Supremo Tribunal Federal, o jurista Rui Barbosa, em sua sustentao oral,
argumentara que no seria possvel a aplicao de pena ao juiz por suposto crime de
hermenutica, ou seja, o magistrado no poderia ser incriminado por negar aplicao de
dispositivo legal que entendia inconstitucional por ferir dispositivos insculpidos na Constituio
Federal.
O Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, julgou procedente a pretenso na reviso
criminal que o ru-juiz ofertara e o absolveu, por entender que seria lcito a este no aplicar a lei
local sob o argumento de inconstitucionalidade desta.
Como se percebe, essa passagem histrica de suma importncia para refletirmos melhor
sobre o papel da hermenutica como elemento que torna possvel a atividade essencial do juiz:
interpretar as normas jurdicas no momento de sua aplicao ao caso concreto.
Desse modo, o pano de fundo e de levante contra o crime discorrido era a possvel amordaa
que se imporia ao magistrado no exerccio da judicatura se negasse aplicao de uma lei, vez que
aquele deveria seguir uma nica linha a da lei , tirando-lhe o direito de interpretar os comandos
legais e colocando, ao mesmo tempo, no plano de decidir de forma linear e uniforme como um
verdadeiro burocrata de automao da lei nas decises judiciais.
No contexto mais antigo da poca em que foi tratado, o crime de hermenutico dizia respeito
apenas ao aspecto criminal.
Entretanto, num passado mais recente, o Ministro Luiz Fux, quando pertencia ainda ao
Superior Tribunal de Justia, no julgamento de uma representao em mbito administrativo
dirigida contra uma desembargadora do Tribunal Regional Federal (TRF) da 3. Regio, citou que
o magistrado no poderia ser coagido ou punido por suas decises e, agindo dentro dos limites
legais, teria ampla autonomia na prestao jurisdicional, destacando, ainda, as palavras de Rui
Barbosa sobre a crtica aos chamados crimes de hermenutica. Com essa fundamentao, a
Corte Especial do Superior Tribunal de Justia decidiu arquivar a representao por unanimidade.
Rui Barbosa, sobre o crime de hermenutica, ponderou que:

Para fazer do magistrado uma impotncia equivalente, criaram a novidade da


doutrina, que inventou para o Juiz os crimes de hermenutica,
responsabilizando-o penalmente pelas rebeldias da sua conscincia ao padro
oficial no entendimento dos textos. Esta hiprbole do absurdo no tem linhagem
conhecida: nasceu entre ns por gerao espontnea. E, se passar, far da
toga a mais humilde das profisses servis, estabelecendo, para o aplicador
judicial das leis, uma subalternidade constantemente ameaada pelos orculos
da ortodoxia cortes (BARBOSA, p. 228, XX).

Luiz Fernando Cabeda, tecendo comentrios sobre o crime de hermenutica, ponderou que:

(...) Foi ento lembrado texto muito antigo, contudo clebre, de Ruy Barbosa a
respeito do que este chamou e isso ficou consolidado crime de
hermenutica. (A notcia a respeito do processo foi divulgada pelo ConJur de
19.06.2007)
O texto de Ruy fazia parte da defesa que ele patrocinou do juiz de Direito do Rio
Grande do Sul Alcides de Mendona Lima (pai do conhecido processualista de
mesmo nome), o qual havia negado aplicao, por inconstitucionalidade, a uma
lei estadual que dispunha sobre o voto aberto nos julgamentos do Juri e exigia
motivao para a recusa escolha de jurados.
A defesa, como dito, desde ento se tornou clebre e foi publicada em panfleto
(vendido mesmo nas ruas) sob o ttulo O Jury e a Responsabilidade Penal dos
Juzes. Ela sustentava a impossibilidade de aplicar pena a magistrados em
virtude de seu entendimento interpretativo da lei, ou seja, em razo da
hermenutica, ainda quando a punio viesse a ser decretada no mbito do
tribunal a que o juiz estivesse vinculado e mesmo que a imposio da lei
inquinada de inconstitucional fosse pretendida e promovida pelo chefe de
Estado (CABEDA, 2016, p. 1).

Ademais, o art. 41 da Lei Orgnica da Magistratura pretende conferir autonomia intelectual e


independncia ao juiz para que seja vedado, sob todas as luzes, o denominado crime de
hermenutica.
Por derradeiro, nessa linha, o Superior Tribunal de Justia decidiu que O magistrado no
pode ser censurado penalmente pela prtica de atos jurisdicionais (STJ, APn 441/SP, Rel. Min.
Peanha Martins).

Referncias:
ALENCAR, Luiz Carlos Fontes de. A lio de Rui: crime de hermenutica, a hiprbole do absurdo. Revista
de Direito Renovar, v. 16, p. 31-36, jan.-abr. 2000.
BARBOSA, Rui. Obras completas de Rui Barbosa. vol. XXIII, t. III.
BRASIL. STJ, APn 441/SP, Rel. Min. Peanha Martins.
CABEDA, Luiz Fernando. Responsabilidade de juiz por desrespeito a foro por prerrogativa de funo: o
retorno do crime de hermenutica. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 21, n. 4.662, abr. 2016. Disponvel
em: <https://jus.com.br/artigos/47985>. Acesso em: 30 jun. 2016.
Escolas hermenuticas modernidade. Disponvel em:
<http://linguagemjuridicaefilosofiadodireito.blogspot.com.br/>. Acesso em: 2 jul. 2016.
Instituto Brasileiro de Altos Estudos de Direito Pblico. Magistratura: inexistncia de crime de
hermenutica. Disponvel em: <http://www.altosestudos.com.br/?p=42216>. Acesso em: 2 jul. 2016.
ZOULK, Ailton. O que vem a ser o denominado crime de hermenutica #jogoduro #souadelantefocado.
Aula exibida no periscope em 03.03.2016. Disponvel em:
<https://www.youtube.com/watch?v=bvvVe07u6ck>. Acesso em: 2 jul. 2016.

1.160Em que consiste o whistleblowing no Direito Penal?


A terminologia whistleblowing de origem inglesa e, numa traduo literal, significa soprar
ou tocar o apito. J em portugus, o vocbulo utilizado como sinnimo de whistleblowing
denncia.
Sob o aspecto conceitual na seara penal, o(a) whistleblowing instituto jurdico para auxiliar
na preveno de ilcitos penais e na descoberta de ilcitos penais societrios, contra o sistema
financeiro, contra o consumidor, contra o meio ambiente ou contra a Administrao Pblica, que
transformam cidados em verdadeiros informantes, em prol do Estado e das empresas, a
depender da hiptese.
Na verdade, o(a) whistleblowing um mecanismo de denncias inserido no contexto das
organizaes criminosas e tem sido considerado pelos especialistas e profissionais um dos mais
eficazes instrumentos para tanto.
Acerca do tema, o Procurador da Repblica, Rodrigo de Grandis, assevera conceitualmente
que: (...) o whistleblowing representa, ao mesmo tempo, uma ferramenta de preveno e um
mecanismo de descobrimento de comportamentos criminosos vinculados, principalmente, ao
ambiente empresarial, como fraudes em licitaes, corrupo, crimes contra o sistema financeiro
nacional, contra o consumidor, contra o meio ambiente etc. (GRANDIS, 2015, p. 1).
No mesmo sentido, Paulo Fernando Bandeira refere que [o] whistleblowing reporta-se ao
dever (moral, no impositivo) que impende sobre todos os agentes que interagem na esfera de
uma sociedade (estando na primeira linha os respectivos trabalhadores) de informar/denunciar as
irregularidades de que venham a ter conhecimento na gesto dessa sociedade (BANDEIRA,
2005, p. 1).
Outrossim, a doutrina ensina as informaes confidenciais ou secretas, para serem
classificadas como whistleblowing, tm de possuir as seguintes caractersticas: os
denunciantes/informantes revelam as informaes de livre vontade; com altrusmo (sem qualquer
interesse pessoal); e/ou por causa do seu compromisso com o interesse pblico e o bem pblico;
e, finalmente, a denncia deve ser feita de boa-f.
Adiante, a denncia em sede do(a) whistleblowing se classifica em denncia identificada
(quando um colaborador que denunciou prticas inapropriadas usa o seu verdadeiro nome ou, de
alguma outra forma, fornece informaes que possam identific-lo) e em denncia annima
quando no se identifica o denunciante. Tambm se classifica em denncia interna (parte de
pessoa integrante da empresa ou no) e denncia externa (pessoa de fora).
O indivduo informante ou denunciante recebe o nome de whistleblower. O jurista Luiz
Flvio Gomes esclarece que:

O whistleblower inocente (em princpio), no participou do crime e se dispe a


denunciar conduta imprpria numa empresa ou num rgo pblico. legal e
moralmente irretocvel sua conduta. A Lei Anticorrupo estimula a existncia
desses canais de denncia, que atuam como medidas preventivas ou
reparatrias de condutas irregulares dentro das empresas. O problema: de
quais garantias ele desfrutaria? Teria alguma recompensa pelo seu ato? Na
Inglaterra h lei de proteo contra represlias ao denunciador (Barry Wolfe,
Valor 17/3/15). Ele no pode ser demitido. Nos EUA o estatuto
do whistlebower vai mais adiante: quem denuncia uma irregularidade SEC
(rgo encarregado de apurar crimes de corrupo nas grandes corporaes)
pode receber recompensa em dinheiro (at 30% do valor da multa). uma
forma de suavizar as graves consequncias (para o denunciador) decorrentes
da deduragem (GOMES, 2015, p. 1).

De outra banda, vale destacar que o instituto do(a) whistleblowing se distingue da delao
premiada. Veja as palavras do jurista Luiz Flvio Gomes, mais uma vez sobre a discusso:

(...) Chama-se delator externo (em ingls, whistleblower literalmente apitador)


quem deseja prestar informaes sobre o que sabe a respeito de crimes
ocorridos dentro de uma empresa ou de uma repartio pblica. O Brasil jamais
deixar de ser um pas deploravelmente subdesenvolvido enquanto no
aprimorar seriamente seus mecanismos de controle da corrupo,
especialmente a promovida por meio do crime organizado. Necessitamos de um
estatuto jurdico para a whistleblowing, que consiste no ato de delatar um crime
sem dele ter participado. Nisso o whistleblowing se distingue da delao
premiada, que acontece como fonte de provas em um processo criminal,
recebendo o delator (dos seus comparsas) prmios pela sua colaborao com
a Justia. Esse delator no inocente. Ao contrrio, duplamente reprovvel:
faz parte de um grupo criminoso e, alm disso, trai seus companheiros no
empreendimento criminoso (GOMES, 2015, p. 1).

No Brasil ainda no se tem formalmente o instituto da whistleblowing.


Por fim, o agente whistleblower, na whistleblowing, no integra e nem est envolvido na
organizao criminosa, mas to somente um sabedor de informaes relevantssimas, quer
sejam decorrentes do seu ofcio, quer sejam por motivos casuais episdicos.

Referncias:
BANDEIRA, Paulo Fernando. A reviso das recomendaes da CMVM sobre o Governo das sociedades
cotadas [em linha]. 2005. Disponvel em:
<http://www.cgov.pt/index.php?option=com_content&task=view&id=328&Itemid=21>. Acesso em: 3 jul. 2016.
GOMES, Luiz Flvio. Repblica dos delatores (mas falta a lei do Whistleblower). Disponvel em:
<http://luizflaviogomes.com/republica-dos-delatores-mas-falta-a-lei-do-whistleblower/>. Acesso em: 3 jul.
2016.
GRANDIS, Rodrigo de. Whistleblowing e direito penal. Disponvel em: <http://jota.uol.com.br/coluna-
rodrigo-de-grandis>. Acesso em: 3 jul. 2016.

1.161O que vem a ser crime de sedio?


O crime de sedio o crime dirigido contra a segurana nacional, contra o Estado, contra o
regime de governo.
O dicionrio Houaiss traz o significado no vernculo: O substantivo feminino sedio est
registrado no Dicionrio Houaiss com o significado de sublevao contra qualquer autoridade
constituda, revolta, motim; crime contra a segurana do Estado. Por extenso de sentido, o
mesmo dicionrio registra o substantivo em apreo como sendo perturbao da ordem pblica,
desordem, reao, rebulio.

Uma rebelio um processo poltico-militar em que um grupo de indivduos


decide no mais acatar ordens ou a autoridade de um poder constitudo. Para
haver uma rebelio, preciso que antes haja necessariamente um poder contra
o qual se rebelar. Em Poltica, as rebelies so geralmente tratadas como
contestaes subversivas da ordem vigente, a princpio ilegtimas, e no
ganham legitimidade at conseguirem derrotar o poder constitudo. (...) A
definio de sedio no dicionrio de Portugus crime contra a segurana do
Estado; sublevao, revolta, motim. Perturbao da ordem pblica (Disponvel
em: <http://dicionarioportugues.org/pt/sedio>. Acesso em: 2 jul. 2016).

Atualmente, h quem defenda timidamente que o crime de sedio no Brasil estaria elencado
no art. 16 da Lei de Segurana Nacional (Lei 7.170/1983), embora no traga exatamente o nomen
iuris de sedio (ZOULK, 2016).
Entretanto, esse fato delitivo est sendo tratado no anteprojeto do Novo Cdigo Penal, que
revoga toda a Lei de Segurana Nacional. O anteprojeto fixa de forma expressa o nomen iuris de
sedio.
Registre-se que esse delito est previsto tanto em regimes autoritrios como em
democrticos, sempre com a inteno de preservar a higidez do sistema poltico vigente de um
Estado.
O Procurador de Justia Marco Antonio de Barros assevera que:

(...) sob o nomem iuris de sedio, o Anteprojeto descreve o seguinte tipo


penal: constituir ou tentar constituir grupo civil ou militar, ou dele participar para
o fim de promover, mediante violncia ou grave ameaa, a alterao da
estrutura do Estado democrtico ou da ordem constitucional estabelecida A
pena prevista de recluso, de 2 a 8 anos, alm da pena correspondente
violncia. O crime de sedio, assim redigido, uma construo nova que no
encontra disposio idntica na Lei de Segurana Nacional, sendo que de
acordo com o 1. do art. 408, do Anteprojeto, incorre na mesma pena quem: I
com idntico objetivo, importa, fabrica, prepara, guarda, mantm em depsito,
compra, vende, cede, detm, distribui, transporta, remete ou usa armas
proibidas, substncias explosivas, radioativas ou prprias para a produo de
gases txicos ou asfixiantes; II mediante violncia ou grave ameaa, impede,
dificulta ou torna impossvel o regular funcionamento de qualquer dos Poderes
da Unio, dos Estados ou de Distrito Federal; III mediante violncia ou grave
ameaa, impede a realizao de eleies para cargos pblicos; IV mediante
violncia ou grave ameaa, executa diretamente atos dirigidos para substituir o
governo constitucionalmente constitudo, para derrogar, suspender ou modificar
total ou parcialmente a Constituio, para alterar a forma republicana e
federativa ou para destituir o chefe de Governo de suas prerrogativas; V
pratica atentado vida, integridade corporal, liberdade ou ao patrimnio de
outrem, para a obteno de fundos constituio ou manuteno de grupo
armado ou organizao poltica destinados a alterar a estrutura do Estado
democrtico, a forma republicana ou a ordem constitucional; VI apodera-se ou
exerce o controle de aeronave em voo, mediante violncia, grave ameaa,
fraude, ou depois de ter, de qualquer modo, reduzido a tripulao
impossibilidade de resistncia (BARROS, p. 8-9, X).

Jesus Cristo de Nazar foi acusado e condenado pelo crime de sedio numa passagem
bblica, pois os governantes achavam que Ele estava ameaando a relao de mando entre eles e
os governados com a pregao de um novo regime (Reino de Deus). Nessa esteira, o autor Nacir
Sales assevera que: (...) tipo penal da sedio era exatamente um crime de estado, um crime
contra a ordem romana: a instigao da desordem pblica contra o poder dominante. A pax
romana se protegia neste tipo penal. E o Sindrio, buscando cortejar a corte dominadora, terminou
por condenar Jesus pelo crime de sedio.
Por fim, o crime de sedio no pode ser confundido com o crime de seduo, que foi
revogado (abolido do nosso ordenamento jurdico).

Referncias:
BARROS, Marco Antonio de. A Lei de Segurana Nacional e a Legislao Penal Militar. Disponvel em:
<http://www.justitia.com.br/artigos/4714cb.pdf>. Acesso em: 2 jul. 2016.
CiberDvidas. Disponvel em: <https://ciberduvidas.iscte-iul.pt/consultorio/perguntas/o-significado-de-
sedicao/33107>. Acesso em: 2 jul. 2016.
Dicionrio Portugus. Disponvel em: <http://dicionarioportugues.org/pt/sedio>. Acesso em: 2 jul. 2016.
SALES, Nacir. O julgamento do julgamento de Jesus. Disponvel em:
<http://umadvogado.blogspot.com.br/2013/03/o-julgamento-do-julgamento-de-jesus.html>. Acesso em: 2 jul.
2016.
ZOULK, Ailton. O que vem a ser o denominado crime de sedio (no confundir [sic] com seduo) parte 1.
Aula ministrada no periscope em 21.03.2016. Disponvel em:
<https://www.youtube.com/watch?v=AOZigT_GuA8>. Acesso em: 2 jul. 2016.
ZOULK, Ailton. O que vem a ser crime de sedio (no confunda com seduo) parte final. Aula
ministrada no periscope em 21.03.2016. Disponvel em: <https://www.youtube.com/watch?v=37js9JeK_0E>.
Acesso em: 2 jul. 2016.

1.162O que sentena dupla na esfera penal?


Sentena dupla a sentena que, alm de impor numa eventual condenao os efeitos da
pena em si (efeitos principais e secundrios) previstos na lei penal, ainda impe ao condenado as
mazelas do sistema prisional, ou seja, o condenado receberia uma espcie de sentena dupla
(sentena de dupla punio).
Acerca do assunto, o desembargador do Tribunal de Justia de Mato Grosso do Sul, Dr. Ruy
Celso Barbosa Florence, em comentrio sobre a sentena dupla, enfatizou que:

Em 7 de janeiro de 2014, o reconhecido jornalista Janio de Freitas publicou na


coluna que mantm na Folha de So Paulo, irrepreensvel artigo
intitulado Sentena Dupla, fazendo expressa referncia s desumanas
condies dos presdios brasileiros, onde, segundo o colunista, sentenciados
cumprem no s as penas a que foram condenados pela Justia, mas outra
condenao, implcita na primeira e no declarada. Contextualizando o tema, o
articulista pe no centro da sua argumentao os casos do Presdio de
Pedrinhas, no Maranho, no qual durante o ano de 2013, ocorreram 59 mortes,
com 14 decapitaes de presos por outros presos, e do Presdio Central de
Porto Alegre, que recentemente foi objeto de notificao da Comisso
Interamericana de Direitos Humanos ao Brasil, em razo das monstruosidades
ali impostas aos presos. O artigo de Janio, com clareza e simplicidade de
escrita, prpria de um jornalista experiente, chama ateno no s pela anlise
crtica e precisa sobre o assunto, mas tambm pela sincronicidade, no sentido
que Carl Jung deu ao termo, que guarda com o pensamento de Eugenio Raul
Zaffaroni sobre a medida das penas. (...) Em uma de suas teorias, amplamente
difundidas no Brasil, Zaffaroni trata da medida das penas criminais, intitulando
um ensaio de sua autoria de Las penas crueles y la doble punicin (La medida
del castigo, el deber de compensacion por penas ilegales, p. 355-376). Muito
interessante, e aqui reside a sincronicidade anteriormente referida, pois o
sentido do termo doble punicion utilizado por Zaffaroni na abordagem jurdica
da matria o mesmo de dupla sentena de que lanou mo o jornalista
brasileiro em sua anlise e opinio. Ambos se referem ao fato dos
encarcerados, normalmente, no cumprirem simplesmente as penas que lhes
foram impostas judicialmente. Muito alm disso, sofrem dentro dos presdios
outras penas arbitrrias, executadas de forma imediata, que so cruis,
desumanas e degradantes (FLORENCE, 2014, p. 1).
O argentino Eugenio Ral Zaffaroni denominou a sentena dupla como doble punicion
(expresso que, traduzida para nosso vernculo, corresponderia a dupla punio ou punio
dupla, sem perder o significado semntico, em nosso entender).
Por fim, segundo o penalista argentino, as sentenas duplas constituem uma dupla punio:
uma ilegal e outra legal. Desse modo, o que se extrai de suas lies, diante da sentena dupla,
que haveria uma dupla punio pelo Estado, sendo uma formal (legal) e outra ilegal
(ocultada/escamoteada/disfarada pelo estado prtico do sistema prisional, ignorado
relutantemente pelo Poder Executivo).

Referncias:
FLORENCE, Ruy Celso Barbosa. Sentena dupla. Revista Justia & Cidadania, n. 64, 2014. Disponvel em:
<http://tjms.jus.br/webfiles/producao/GP/artigos/20140528175654.pdf>. Acesso em: 4 jul. 2016.
ZAFFARONI, Raul Eugenio e outros. La medida del castigo: el deber de compensacion por penas ilegales.
Buenos Aires: Ediar, 2012.

1.163 No que consiste a teoria da perda de uma chance probatria na


colaborao premiada?

A perda de uma chance consiste num ato ilcito, que ocasiona a outrem a perda de uma
oportunidade sria, real e provvel de obter uma vantagem ou de evitar um prejuzo.
Ressalte-se que, para a aplicao da teoria da perda de uma chance, necessrio que esta
seja real e sria no campo da probabilidade, de modo que proporcione ao lesado efetivas
condies pessoais de concorrer situao futura esperada.
Feitos esses prolegmenos, passemos anlise da aplicao da supracitada teoria na seara
processual, tratando, exclusivamente, de sua aplicao para obteno dos benefcios da
colaborao premiada, na hiptese em que o acordo no surtir efeitos em virtude da ao ou
omisso estatal em resguardar o sigilo das informaes, comprometendo sua eficcia.
Luiz Flvio Gomes trata da teoria da perda de uma chance probatria na Lei 12.850/2013 e
afirma que, tendo o colaborador prestado informaes relevantes em razo do acordo de
colaborao premiada devidamente homologado, mas o Ministrio Pblico, o delegado de polcia
ou o prprio Judicirio ou seus respectivos serventurios deixarem vazar o contedo do acordo e
com isso gerar a ineficcia do pacto, poder o colaborador, a depender das informaes
prestadas, pedir a concesso proporcional dos prmios pactuados, isso em razo da incidncia
da teoria da perda de uma chance probatria (GOMES, 2015, In: MARAL, 2016, p. 173).
Vincius Maral e Cleber Masson posicionam-se de forma contrria, pois a obteno dos
prmios depende da eficcia da colaborao em alcanar um dos resultados previstos no art.
4. da Lei 12.850/2013, no havendo amparo legal para referida exceo (MARAL, 2016, p.
173).

Referncias:
CAVALCANTE, Mrcio Andr Lopes. Teoria da perda de uma chance. Disponvel em:
<http://www.dizerodireito.com.br/2013/07/teoria-da-perda-de-uma-chance.html>. Acesso em: 9 abr. 2016.
FIGUEIREDO, Luciano L.; FIGUEIREDO, Roberto L. Direito civil. Obrigaes e responsabilidade civil. 4. ed.
rev., atual. e ampl. Salvador: JusPodivm, 2015. (Coleo Sinopses para Concursos)
MASSON, Cleber; MARAL, Vincius. Crime organizado. 2. ed. So Paulo: Mtodo, 2016.
ROSA, Alexandre Morais da. Teoria da perda de uma chance probatria pode ser aplicada ao processo
penal. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2014-jun-20/teoria-perda-chance-probatoria-aplicada-
processo-penal>.
1.164 No que consistem as entregas limpa, suja e interdio?
O conceito de ao controlada encontra-se no art. 8. da Lei 12.850/2013, que preconiza:
Consiste a ao controlada em retardar a interveno policial ou administrativa relativa ao
praticada por organizao criminosa ou a ela vinculada, desde que mantida sob observao e
acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz formao de
provas e obteno de informaes, sendo um meio para obteno de provas.
A ao controlada ocasionar o denominado flagrante postergado, diferido, retardado ou
prorrogado.
Segundo Vincius Maral e Cleber Masson, a ao controlada tambm denominada de
entrega controlada, sendo, doutrinariamente, dividida em (MARAL, 2016, p. 217):
a)Entrega vigiada limpa (ou com substituio): o contedo da remessa ilcita
trocado antes de ser entregue ao destinatrio final, evitando o extravio da
mercadoria ilcita.
b)Entrega vigiada suja (ou com acompanhamento): a encomenda segue
sem troca do contedo, realizando-se o monitoramento, chegando ao
destino final sem alterao do contedo.
c)Entrega vigiada interdio: uma espcie sui generis, pois a encomenda,
contendo objetos ilcitos, apreendida antes de chegar ao destinatrio, ou
seja, ocorre a interdio na entrega, desde que os objetivos de identificao
dos envolvidos e desmantelamento da quadrilha sejam atingidos
(Conveno de Palermo, art. 20, item 4).

Referncias:
MASSON, Cleber; MARAL, Vincius. Crime organizado. 2. ed. So Paulo: Mtodo, 2016.

1.165No que consiste o direito penal do autor s avessas?


O Direito Penal deve descrever fatos e lhe cominar as respectivas penas, ou seja, caber a
este ramo do Direito a punio dos comportamentos inadequados que ofendam os valores mais
importantes para a manuteno da coeso do tecido social.
Neste cenrio, doutrina e jurisprudncia repudiam o chamado Direito Penal do autor, uma
vez que ningum poder ser punido por seu estilo de vida, por suas concepes ou ideologias.
Sintetizando o princpio da responsabilidade pelo fato, Capez assevera que: o direito penal
no se presta a punir pensamentos, ideias, ideologias, nem o modo de ser das pessoas, mas, ao
contrrio, fatos devidamente exteriorizados no mundo concreto e objetivamente descritos e
identificados em tipos legais (CAPEZ, 2011, p. 44).
Nesse contexto, o que seria o chamado Direito Penal do autor s avessas?
A Lei 12.850/2013, ao tipificar o crime organizado por natureza, estabelece que: Art.
2. Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa,
organizao criminosa. Pena recluso, de 3 (trs) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuzo das
penas correspondentes s demais infraes penais praticadas.
O 1. do art. 1., por sua vez, define organizao criminosa como a associao de 4
(quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela diviso de tarefas, ainda
que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer
natureza, mediante a prtica de infraes penais cujas penas mximas sejam superiores a 4
(quatro) anos, ou que sejam de carter transnacional.
Dessa forma, os empresrios que utilizam a estrutura empresarial para o cometimento
de crimes podero ser responsabilizados pela prtica do crime descrito no art. 2. do referido
diploma legal, sem prejuzo das penas impostas pelas demais infraes penais praticadas.
Com a aplicao dos preceitos da Lei 12.850/2013, pela primeira vez presenciamos grandes
empresrios sendo encarcerados, em virtude dos crimes cometidos por meio da estrutura
empresarial (crimes de colarinho branco).
No anseio de evitar a responsabilidade penal pelos crimes perpetrados pelos empresrios,
parcela da doutrina passou a sustentar que: os empresrios somente podem ser considerados
membros de uma organizao criminosa quando o principal mtodo de obteno de vantagens
por eles perseguidos seja o cometimento de infraes penais. Assim, apenas se poderia cogitar
de uma organizao criminosa formatada por empresrios, quando estes fizessem do crime seu
modo de vida, e no quando suas atividades principais fossem praticadas licitamente (MARAL,
2016, p. 40) (sem grifos no original).
A posio doutrinria supradescrita encontra-se maculada com a ndoa de um direito penal
do autor s avessas (MARAL, 2016, p. 40), ou seja, leva em considerao as condies sociais
peculiares dessa clientela, para afastar a incidncia da represso penal, esquecendo-se que o
que importa para o direito penal o fato perpetrado pelo agente.

Referncias:
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 2011. vol. 1.
MASSON, Cleber; MARAL, Vincius. Crime organizado. 2. ed. So Paulo: Mtodo, 2016.

1.166No que consiste o direito probatrio de


3. gerao (distinguishing utilizado pelo STJ acesso a conversas
gravadas no WhatsApp)?

Efetivada a priso em flagrante de uma pessoa, questiona-se a licitude do comportamento


dos policiais ao realizar busca exploratria em eventual aparelho de telefonia celular apreendido,
consultando imagens, registros de ligaes efetuadas e recebidas, bem como o acesso a
aplicativos de comunicao, tais como WhatsApp, Telegram, Kik, Skype, SnapChat, Facebook
Messenger, GoSMS Pro, Im+, WeChat. BBM, Viber, entre outros.
A questo altamente complexa, uma vez que as mensagens armazenadas nesses
aplicativos podem ser apagadas de maneira remota. Dessa forma, a necessidade de prvia ordem
judicial para legitimar o acesso a referidos aplicativos poder conduzir perda dos elementos
informativos que os rgos de persecuo penal necessitavam para represso de prticas
delitivas.
O debate quanto aos limites impostos pela ordem constitucional obteno das provas em
respeito expectativa de privacidade pautado pela anlise do uso da tecnologia e seu poder de
penetrao na intimidade do indivduo.
Esses questionamentos esto ligados ao denominado direito probatrio de terceira gerao.
Por essas razes, a terceira gerao do direito probatrio foi ventilada pelo Ministro Rogrio
Schietti no julgamento do HC 51.531, ao tratar do acesso direto por policiais aos aplicativos
instalados em aparelhos de telefonia celular apreendidos.
No referido voto, o Ministro promoveu a distino entre o caso subjacente ao Habeas
Corpus e o precedente do STF (HC 91.867/PA de 20.09.2012), reputando lcita a anlise, logo
aps a priso em flagrante, dos ltimos registros telefnicos armazenados nos aparelhos de
telefonia celular apreendidos, sem a necessidade de autorizao judicial.
No HC 51.531, de 09.05.2016, a 6. Turma do STJ entendeu ser ilcita a devassa de dados,
bem como das conversas de WhatsApp, obtidas diretamente pela polcia em celular apreendido
no flagrante, sem prvia autorizao judicial.
O Min. Rogrio Schietti apontou o distinguishing23 em relao ao HC 91.867, afastando o
precedente do STF.
A deciso do STF (HC 91.867/PA) versava sobre o acesso ao registro de chamadas
telefnicas efetuadas e recebidas. De tal forma, no precedente da Suprema Corte as autoridades
policiais no tiveram acesso s conversas mantidas entre os investigados.
Eis o trecho do HC 91.867, que sintetiza o objeto do writ:

Suposta ilegalidade decorrente do fato de os policiais, aps a priso em flagrante do


corru, terem realizado a anlise dos ltimos registros telefnicos dos dois aparelhos
celulares apreendidos. No ocorrncia. 2.2 No se confundem comunicao telefnica e
registros telefnicos, que recebem, inclusive, proteo jurdica distinta. No se pode
interpretar a clusula do artigo 5., XII, da CF, no sentido de proteo aos dados enquanto
registro, depsito registral. A proteo constitucional da comunicao de dados e no
dos dados. 2.3 Art. 6. do CPP: dever da autoridade policial de proceder coleta do
material comprobatrio da prtica da infrao penal. Ao proceder pesquisa na agenda
eletrnica dos aparelhos devidamente apreendidos, meio material indireto de prova, a
autoridade policial, cumprindo o seu mister, buscou, unicamente, colher elementos de
informao hbeis a esclarecer a autoria e a materialidade do delito.

Conforme esclarecem Vincius Maral e Cleber Masson, fixadas estas distines,


considerou-se que os atuais smartphones so dotados de aplicativos de comunicao em tempo
real, razo pela qual a invaso direta ao aparelho de telefonia celular de pessoa presa em
flagrante possibilitaria autoridade policial o acesso a inmeros aplicativos de comunicao on-
line, todos com as mesmas funcionalidades de envio e recebimento de mensagens, fotos, vdeos
e documentos em tempo real (MARAL, 2016, p. 240).
O Min. Nefi Cordeiro salientou que nas conversas mantidas pelo programa WhatsApp, que
forma de comunicao escrita, imediata, entre interlocutores, tem-se efetiva interceptao
inautorizada de comunicaes. situao similar s conversas mantidas por e-mail, onde para o
acesso tem-se igualmente exigido a prvia ordem judicial.
Por fim, o Min. Rogrio Schietti salientou que a doutrina nomeia o chamado direito
probatrio de terceira gerao, que trata de provas invasivas, altamente tecnolgicas, que
permitem alcanar conhecimentos e resultados inatingveis pelos sentidos e pelas tcnicas
tradicionais.
Conclui, assim, que, diante do direito probatrio de terceira gerao, o precedente do HC
91.867/PA no mais adequado para analisar a vulnerabilidade da intimidade dos cidados na
hiptese da apreenso de um aparelho de telefonia celular em uma priso em flagrante.
No entanto, da leitura do acrdo exsurge uma pergunta inevitvel: se existe um direito
probatrio de terceira gerao, quais seriam os direitos probatrios de primeira e segunda
gerao?
Devido aos limites do presente trabalho, remetemos os leitores ao artigo de nossa autoria
publicado no stio do GEN Jurdico24.
Em apertada sntese, quanto s limitaes da atuao estatal em razo da proteo
intimidade, estabelecemos a seguinte classificao:
Direito probatrio de 1. gerao: a proteo constitucional aplicava-se apenas a reas
tangveis e demarcveis, exigindo a entrada, o ingresso e a violao de um espao privado ou
particular, com abrangncia apenas de coisas, objetos e lugares. Segundo a Suprema Corte dos
EUA, a correta interpretao constitucional no permitiria alarg-la alm do conceito de pessoas,
casas, papis e pertences, para proibir escutar ou observar. Na primeira gerao a captao da
imagem e da voz, incluindo-se a realizada por meio da interceptao telefnica, no era protegida
constitucionalmente Teoria proprietria ou trespass theory (Precedente Olmstead v. United
States de 1928).
Direito probatrio de 2. gerao: o mbito de proteo constitucional foi ampliado de coisas,
lugares e pertences para pessoas e suas expectativas de privacidade. A teoria proprietria,
estabelecida no precedente Olmstead v. United States, foi superada, e o mbito de proteo
constitucional foi migrado de coisas, lugares e pertences para pessoas e suas expectativas de
privacidade, sedimentando o entendimento de que a 4. Emenda estende sua proteo
gravao de declaraes orais Teoria da proteo constitucional integral (Precedente Katz v.
United States de 1967).
Direito probatrio de 3. gerao: abrange as provas tecnolgicas, altamente invasivas, que
permitem ao Governo alcanar conhecimentos e resultados que transcendem aqueles que seriam
obtidos pelos sentidos e tcnicas tradicionais. A partir do precedente Kyllo v. United States, fixou-
se o entendimento de que o avano da tecnologia sobre a materialidade das coisas no pode
limitar o escopo e a abrangncia da proteo constitucional outorgada s pessoas. Assim, a
interpretao da 4. Emenda, ao aludir a coisas, pertences, papis e lugares, deveria sofrer uma
atualizao interpretativa, para alm da doutrina Katz. O precedente Kyllo alerta que, devido ao
poder devassador, imprevisvel e penetrante da tecnologia, sua utilizao, se ainda no pertencer
ao uso geral do pblico, depender da anlise de uma autoridade judiciria (Precedente Kyllo v.
United States de 2001).
Aps a anlise da evoluo da matria perante a Suprema Corte norte-americana e a luz das
decises do Supremo Tribunal Federal (HC 91.867/PA de 20.09.2012) e do Superior Tribunal de
Justia (HC 51.531 de 09.05.2016), entendemos que, em regra, os policiais no podero, sem
prvia autorizao judicial, realizar a busca exploratria no telefone celular apreendido, em virtude
da expectativa de privacidade quanto aos arquivos armazenados, consoante posicionamento do
Superior Tribunal de Justia.

Referncias:
BRASIL. STF, HC 91.867/PA, 2. Turma, j. 24.04.2012.
BRASIL. STJ, RHC 51.531/RO, 6. Turma, j. 20.04.2016.
DI PAOLO, Gabriella. Tecnologie del controllo e prova penale: lesperienza statunitense e spunti per la
comparazione. Padova: Cedam, 2008.
KNIJNIK, Danilo. A trilogia Olmstead-Katz-Kyllo: o art. 5. da Constituio Federal do sculo XXI. Revista
da Escola da Magistratura do TRF da 4. Regio, Porto Alegre, ano 2, n. 4, 2016.
MARAL, Vincius; MASSON, Cleber. Crime organizado. 2. ed. So Paulo: Mtodo, 2016.

1.167 O que a sndrome da gaiola de ouro ou dourada no Direito Penal?


A Sndrome da Gaiola de Ouro ou Dourada situa-se no contexto da violncia domstica e
familiar contra a mulher (violncia de gnero), explicando as peculiaridades dos relacionamentos
de mulheres que se encontram no pice da pirmide social e que, em razo do alto status social,
no conseguem deixar o relacionamento.
Tal sndrome se manifesta quando o agressor passa a encarar a mulher inserida na alta
sociedade como um enfeite ou mero adorno para um relacionamento de fachada, aprisionando-a
de forma sutil numa gaiola de ouro, impedindo-a, assim, de seguir seu prprio destino, de ditar os
rumos da prpria vida.
Trata-se de uma forma de violncia psicolgica contra a mulher, mas que est fora daquelas
estatsticas de violncia domstica ocorrida na linha da pobreza, da linha marginalizada. Essa
sndrome reserva-se violncia de mbito domstico dirigida a uma vtima sui generis que,
apesar de ser alvo de toda sorte e grau de violncia, acaba refm da luxria, da boa vida e
do status da high society, preferindo se submeter a violncia e fingir um relacionamento de
sucesso para prestigiar seus anseios e o ego social.
O agressor, por desfrutar de uma posio social que lhe confere fama e poder, estabelece
uma relao de aprisionamento e dependncia de sua parceira, estabelecendo regras e normas
que guiaram a vida de seu consorte, a ponto de criar um verdadeiro cativeiro emocional, como
uma gaiola de ouro (em aluso ao padro financeiro, que permitiria, na conscincia do agressor
e da vtima, essa submisso).
Em artigo escrito sobre o tema, Daniela Neves comenta que:

(...) Com o tempo, percebero que caram em uma armadilha, pois aquilo que parecia um
ninho se torna uma gaiola, uma priso e a vtima um verdadeiro sequestrado emocional.
Sequestrado emocional? Quem usou pela primeira vez essa expresso foi o psiquiatra e
psicoterapeuta Carl Jung, discpulo dissidente de Freud e criador da Psicologia Analtica.
Jung utilizou a expresso para designar aquelas pessoas que, por diversos motivos de
fraqueza emocional, se atiravam a relacionamentos com pessoas aparentemente mais
poderosas e que poderiam lhes dar a proteo que seu ego frgil precisava. Estas
pessoas poderosas, no entanto, estabelecem relaes de aprisionamento e dependncia
de seus parceiros que, ditando-lhes regras e normas de vida, chegam a criar um
verdadeiro cativeiro, uma gaiola de ouro em que a vtima no consegue seguir rumos
prprios em sua vida (NEVES, 2008, p. 1).

O recente caso envolvendo a famosa atriz Luiza Brunet trouxe referido tema discusso.
Embora, no caso em vertente, a vtima tenha rompido o ciclo da violncia e comunicado os fatos
s autoridades aps um ms das agresses, tempo relativamente curto quando comparado com a
grande maioria dos casos, em que as vtimas suportam as agresses por anos at conseguir pr
fim ao silncio.
Nathali Macedo, em severa crtica ao modelo patriarcal e coisificao da mulher,
comentando as agresses sofridas por Luiza Brunet e as declaraes de seu companheiro, o
empresrio Lrio Albino Parisotto, asseverou que:

Um homem rico precisa de seu bibel, de um smbolo sexual que ratifique que ele , de
fato, afortunado. Ter uma mulher dentro dos padres, desejada pela maioria dos homens
e, consequentemente, objetificada parte da estranha e cruel etiqueta da alta
sociedade masculina.
Voc se tornou um homem rico? Agarre a sua Barbie, compre-a, domestique-a e, por fim,
exiba-a.
O relacionamento entre um homem que smbolo de riqueza e uma mulher que
smbolo de beleza no pode deixar de ser problemtico, porque o amor, afinal,
ofuscado pelas convenes sociais que colocam a mulher como parte do status do qual
necessita este homem e vice-versa (somemos isto cultura patriarcal que ainda trata a
violncia domstica como um crime menos grave e que quase nunca passa de uma
suposio).
Para um homem rico, relacionar-se com uma mulher bela no um mero acontecimento,
uma escolha que guarda muitas razes. Tanto que h, inclusive, um site de
relacionamentos (eu o chamaria de um site facilitador de abusos) que conecta mulheres
jovens e belas a homens milionrios (sim, esse o slogan): o Diamond Club, que
convence mulheres jovens e cheias de vida de que ter um homem rico sempre uma boa
ideia, porque, afinal, a riqueza est ligada boa educao, que, por sua vez, est ligada
no violncia.
(...)
A violncia contra Luiza comeou, portanto, exatamente onde comea a violncia sofrida
por cada mulher fora das estatsticas de pobreza: quando a sociedade passou a encar-la
como um enfeite, como uma mulher de fina estirpe que merecia e tinha por obrigao um
companheiro dentro dos padres estticos e materiais, aprisionando-a, sutil e cruelmente,
numa gaiola de ouro. (sem grifos no original)

Por fim, saliente-se que referida sndrome tambm j foi aplicada ao mbito trabalhista e
vnculo funcional do servidor para com o Estado, onde Otavio Luiz Rodrigues Junior observa que,
(...) pelo Estado excessivamente protetivo, que acostuma os homens com sua mo bondosa,
quando, na verdade, os escraviza em uma gaiola de ouro (RODRIGUES JUNIOR, 2014, p. 66).

Referncias:
Luiza Brunet foi rpida ao tratar de agresses, dizem especialistas. Disponvel em:
<http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/2016/07/1790008-luiza-brunet-foi-rapida-ao-tratar-de-agressoes-
dizem-especialistas.shtml>.
MACEDO, Nathal. Luiza Brunet e a sndrome da gaiola de ouro. Disponvel em:
<http://www.diariodocentrodomundo.com.br/luiza-brunet-e-a-sindrome-da-gaiola-de-ouro-por-nathali-
macedo/>.
NEVES, Daniela. Cime atrai a infidelidade Comportamento. Pesquisa recente sugere que o cime pode
ser o comeo do fim de um relacionamento.
Disponvel em: <http://www.reclamando.com.br/?system=news&action=read&id=4239&eid=142>. Acesso
em: 9 jul. 2016.
RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz. Estatuto epistemolgico do direito civil contemporneo na tradio
de civil law em face do neoconstitucionalismo e dos princpios. Disponvel em:
<http://www.direitocontemporaneo.com/wp-content/uploads/2014/01/Estatuto-epistemol%C3%B3gico-do-
Direito-civil-contempor%C3%A2neo-na-tradi%C3%A7%C3%A3o-de-civil-law-em-face-do-
neoconstitucionalismo-e-dos-princ%C3%ADpios.pdf>. Acesso em: 9 jul. 2016.

1.168 No que consiste a causalidade hipottica s avessas?


Preconiza o art. 13 do Cdigo Penal que o resultado, de que depende a existncia do crime,
somente imputvel a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ao ou omisso sem a qual o
resultado no teria ocorrido.
Para se apurar se determinada circunstncia ftica pode ser considerada causa, ou seja, se
de alguma forma contribuiu para a produo do resultado, utilizamos o juzo hipottico de
eliminao de Tryren. Por tal critrio, subtramos determinado fato do contexto e analisamos se o
resultado ainda assim se produziria, e se mesmo assim o resultado se apresentasse, tal fato no
seria causa.
A doutrina denominou esse juzo de abstrao de causalidade hipottica.
E o que seria a causalidade hipottica s avessas?
Na Lei 12.850/2013 (Lei do Crime Organizado LCO) um dos pressupostos para a incidncia
dos prmios que da colaborao resulte a preveno de infraes penais decorrentes das
atividades da organizao criminosa.
Para analisar se o colaborador faz jus aos prmios acordados, deve-se analisar se o acordo
preveniu a prtica de novas infraes penais pela organizao criminosa, valendo-se aqui de um
juzo hipottico s avessas, invertido, ao contrrio, ou seja, indaga-se: caso no tenha sido
celebrado o acordo, outros crimes teriam sido praticados pela organizao criminosa? Houve
preveno prtica de novos delitos?
Nesse cenrio, Vincius Maral e Cleber Masson (fazendo meno obra de Bitencourt e
Busato) destacam que: A fim de viabilizar a aferio dessa necessria relao de causa
(colaborao) e efeito (preveno), o ideal que se realize um juzo de causalidade hipottica,
nos mesmos padres que se faz com as imputaes de crimes omissivos, porm, s avessas. Ou
seja, a verificao de que, caso no houvesse determinada interveno derivada da colaborao,
um resultado delitivo teria sido produzido (MARAL, 2016, p. 164).

Referncias:
MASSON, Cleber; MARAL, Vincius. Crime organizado. 2. ed. So Paulo: Mtodo, 2016.

1.169 O que significa a regra da corroborao cruzada na colaborao


premiada?

A colaborao um meio especial de obteno de provas, previsto no art. 3., I, da Lei


12.850/2013.
O legislador estabeleceu uma restrio quanto ao valor probatrio do acordo de colaborao,
preconizando no art. 4., 16, que nenhuma sentena condenatria ser proferida com
fundamento apenas nas declaraes de agente colaborador, consagrando um regime de prova
legal negativa (MARAL, 2016, p. 187).
Isso significa que a mera declarao do colaborador no poder conduzir, por si s, a um
decreto condenatrio, sendo necessria a existncia de outros elementos probatrios que a
corroborem.
Por tal motivo, a doutrina estabeleceu a chamada regra da corroborao na colaborao
premiada, que obriga o colaborador a trazer aos autos elementos informativos que corroborem as
declaraes prestadas.
Todavia, a lei no estabelece quais seriam esses outros elementos informativos hbeis a
corroborar a colaborao. Diante desse silncio do legislador, indaga-se: Seria possvel que o
elemento de informao que confirme uma colaborao premiada seja outra colaborao,
efetuada por delator diverso?
A doutrina denominou essa possibilidade (colaborao corroborando outra colaborao)
de regra da corroborao cruzada ou recproca.
Em sntese, a regra da corroborao cruzada permite que o elemento de confirmao de
uma colaborao premiada seja outra colaborao, efetuada por delator diverso, ou seja, a
condenao do delatado poderia se amparar em mais de uma declarao, prestadas por
colaboradores distintos, desde que harmnicas e recprocas, no se exigindo a confirmao por
fontes extrnsecas (MARAL, 2016, p. 188-189).
Saliente-se, por fim, que a deciso monocrtica prolatada pelo Min. Celso de Melo
(Informativo 800) preconiza que o Estado no poder utilizar-se da denominada colaborao
recproca ou cruzada, ou seja, no poder impor condenao ao ru pelo fato de contra este
existir, unicamente, depoimento do agente colaborador que tenha sido confirmado, to somente,
por outros delatores (MARAL, 2016, p. 190).

Referncias:
MASSON, Cleber; MARAL, Vincius. Crime organizado. 2. ed. So Paulo: Mtodo, 2016.

______________
1
Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2016-mar-05/juiza-goias-sexo-menina-13-anos-nao-estupro>.
2
Art. 6o, II, da Lei 11.340/2006: II a violncia psicolgica, entendida como qualquer conduta que lhe cause dano
emocional e diminuio da autoestima ou que lhe prejudique e perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise
degradar ou controlar suas aes, comportamentos, crenas e decises, mediante ameaa, constrangimento,
humilhao, manipulao, isolamento, vigilncia constante, perseguio contumaz, insulto, chantagem,
ridicularizao, explorao e limitao do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe cause prejuzo sade
psicolgica e autodeterminao.
3
Processo Criminal 2005.81.00.0014586-0.
4
TRF, 2.a Turma, ACR 5.520/CE, Rel. Des. Federal Rogrio Fialho Moreira, j. 09.09.2008.
5
Por fim, como se sabe, a lavagem de dinheiro crime autnomo, no se constituindo em mero exaurimento do
crime antecedente. Assim, no h bis in idem ou litispendncia entre os processos instaurados contra o paciente
(HC 92.279, DJe 19.09.2008).
6
III No h que se falar em ps-fato impunvel, mas em condutas autnomas, caracterizadoras de lavagem de
dinheiro, por ter o agente alcanado as vantagens que perseguia com o cometimento do crime. Isso porque,
conforme entendimento doutrinrio, a lavagem de dinheiro, assim como a receptao , por definio um crime
derivado, acessrio ou parasitrio, pressupe a ocorrncia de um delito anterior. IV E prprio da lavagem de
dinheiro, como tambm da receptao (Cdigo Penal, art. 180) e do favorecimento real (Cdigo Penal, art. 349),
que estejam consubstanciados em atos que garantam ou levem ao proveito do resultado do crime anterior, mas
recebam punio autnoma. V Conforme a opo do legislador brasileiro, pode o autor do crime antecedente,
responder por lavagem de dinheiro, dada diversidade dos bens jurdicos atingidos e autonomia deste delito.
7
Registre-se que Ferrando Mantovani denomina de delinquncia do colarinho azul fatos que no so tpicos, ou
seja, no esto previstos como crime pelo ordenamento jurdico. Entretanto, a leso causada por esses fatos a
valores fundamentais das comunidades, do aos mesmos uma profunda conotao antissocial, e provocam uma
generalizada reprovao. Exemplo desses fatos so os altos proventos votados pelos Parlamentos em benefcio
dos prprios legisladores, em pases onde os salrios em geral, e a renda per capita, so manisfestamente baixos.
O referido Mestre de Florena d como espcie da criminalidade do colarinho azul certos comportamentos
corporativos, sentidos e censurados pela maior parte dos cidados como antissociais e desestabilizantes,
realizados no raramente sob o escudo formal de mal entendidas liberdades sindicais e de direitos dos
marginalizados, tais como o grevismo indiscriminado e selvagem, a danificao das instalaes, etc. (LUISI, 2003,
p. 404).
8
Na Alemanha, onde o Cdigo Penal no as menciona, a doutrina tem de relacionar uma longa srie de causas de
excluso da ilicitude: legtima defesa, estado de necessidade justificante, consentimento e consentimento
presumido do lesionado, o emprego de coao estatal, obedincia hierrquica, direito de correo, o atuar pro
magistratu e o risco permitido. Como se pode constatar nas obras de JESCHECK, Hans Heinrich. Tratado de
derecho penal. Trad. S. Mir Puig e F. Muoz Conde. Barcelona: Bosch, 1981. vol. 1, p. 439-558; JAKOBS,
Gnther. Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teora de la imputacin. Trad. Joachin Cuello Contreras e
Jose Luis Serrano Gonalves de Murillo. Madrid: Marcial Pons, 1997. p. 454-564; e ROXIN, Claus. Derecho penal.
Fundamentos. La estructura de la teora del delito. Trad. Diego Manuel Luzn Pea. Madrid: Civitas, 2000. p. 605-
788.
9
No sentido de que no cabe ao juiz determinar autoridade policial o indiciamento formal de investigados: STF,
HC 115.015/SP, 2.a Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 27.08.2013; STJ, RHC 47.984/SP, 5.a Turma, Rel. Min.
Jorge Mussi, j. 04.11.2014.
10
STJ, HC 43.599/SP, 6.a Turma, Rel. Paulo Medina, j. 09.12.2005, DJe 04.08.2008.
De acordo com Wessels/Beulke, os delitos de perigo abstrato baseiam-se, ao contrrio, na presuno legal de
11

que determinados tipos de conduta, em geral, so perigosos para o objeto de proteo (...). A perigosidade da ao
no aqui um elemento do tipo, mas apenas a razo para existncia da proibio, de modo que o julgador,
normalmente, no tem de provar se uma colocao em perigo ocorreu ou no no caso concreto (WESSELS e
BEULKE, 2009, 1.o, Rn 29, p. 8).
12
Expresso correlata no idioma alemo.
13
SALGADO, Daniel Resende. Consideraes acerca dos conhecimentos ao acaso a partir das interceptaes
telefnicas e o foro por prerrogativa de funo no STF anlise dogmtica e dos precedentes da Suprema Corte.
In: SALGADO, Daniel Resende; QUEIROZ, Ronaldo Pinheiro de (orgs.). A prova no enfrentamento
macrocriminalidade. Salvador: JusPodivm, 2015. p. 314 e 326.
14
PIRAGIBE, Humberto Magalhes; MALTA, Christvo Piragibe Tostes. Dicionrio jurdico. 4. ed. Rio de Janeiro:
Ed. Trabalhistas.
15
SILVA, De Plcido e. Vocabulrio jurdico. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998.
Habeas corpus. Trfico de drogas. Condenao. Apelao julgada. Pretenses de absolvio e desclassificao.
16

Via inadequada. Exame aprofundado das provas. Teoria da coculpabilidade do Estado. No configurao. Ordem
denegada. 1. Hiptese em que as instncias originrias examinaram, com profundidade, os elementos de
convico produzidos nos autos da ao penal, concluindo pela condenao do paciente. Invivel atender a
pretenso defensiva, de absolvio ou desclassificao da conduta, nesta via estreita do mandamus, em que
vedado o revolvimento ftico-probatrio. 2. O Superior Tribunal de Justia no tem admitido a aplicao da teoria
da coculpabilidade do Estado como justificativa para a prtica de delitos. Ademais, conforme ressaltou a Corte
estadual, sequer restou demonstrado ter sido o paciente prejudicado por suas condies sociais. 3. Habeas
corpus denegado (STJ, HC 187.132/MG 2010/0185087-8, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Data de
publicao: 18.02.2013).
17
GOMES, Luiz Flvio. O que se entende por teoria da vulnerabilidade? Disponvel em:
<http://professorlfg.jusbrasil.com.br/artigos/121923492/o-que-se-entende-por-teoria-da-vulnerabilidade>. Acesso
em: 25 abr. 2016.
18
Art. 121. Matar algum:
Homicdio qualificado
2. Se o homicdio cometido:
I mediante paga ou promessa de recompensa ou por outro motivo torpe.
19
Apud BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal: introduo sociologia do direito penal.
3. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002. p. 89.
20
SHECAIRA, Srgio Salomo. Criminologia. So Paulo: RT, 2004. p. 291.
21
BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal: introduo sociologia do direito penal. 3.
ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002. p. 90-91.
22
A seleo tomamos a MOLINA, Antonio Garca-Pablos de. Criminologa: una introduccin a sus fundamentos
tericos para juristas. Valencia: Tirant lo Blanch, 1996, p. 229, que faz a seguinte observao: Ainda que o
enfoque labelling tenha se consolidado como modelo terico na dcada de setenta, cabe considerar antecedentes
do mesmo a obra de MEAD (1917), THOMAS (1923), TANNENBAUM (1938) e LEMERT (1951). Algumas
investigaes empricas tambm seguiram os postulados interacionistas: assim, os de OPP; PETERS Y PEUKERT,
na Alemanha; e as de LEMERT (1976), NETTER (1978), TITTLE (1974), WELLFORD (1975), PATERNOSTER-
IOVANI (1984) etc..
23
O distinguishing a distino do caso ftico concreto, em vista do precedente fixado para a no incidncia deste
ltimo, com a permisso de fixao de entendimento diverso do precedente paradigma.
24
BIFFE JUNIOR, Joo; LEITO JUNIOR, Joaquim. O acesso pela polcia a conversas gravadas no Whatsapp e as
geraes probatrias decorrentes das limitaes atuao estatal. Disponvel em:
<http://genjuridico.com.br/2016/08/12/o-acesso-pela-policia-a-conversas-gravadas-no-whatsapp-e-as-geracoes-
probatorias-decorrentes-das-limitacoes-a-atuacao-estatal/>.
DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E
ELEITORAL

2.1O que o inconcebvel fenmeno da fossilizao da Constituio diante


do efeito vinculante para o Legislativo?

O fenmeno da fossilizao da Constituio ocorreria se o Poder Legislativo, na sua funo


tpica (legislar), fosse atingido pelos efeitos vinculantes produzidos nas aes diretas de
inconstitucionalidade ou aes declaratrias de constitucionalidade.
De acordo com a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, o Poder Legislativo, em sua
atividade-fim, no atingido pelos efeitos vinculantes em Ao Direta de Inconstitucionalidade e
Ao Declaratria de Constitucionalidade, sob pena de engessar e petrificar sua atividade
legislativa com violao da independncia dos poderes (art. 2. da CF/1988), gerando o fenmeno
da fossilizao da Constituio. Entretanto, frisa-se que o efeito vinculante, por outro lado, se
estende atividade-meio (administrativa) do Poder Legislativo.

(...) conforme veremos e j analisamos em outro estudo, o efeito vinculante em


ADI e ADC, na linha de interpretao dada pelo STF, no atinge o Poder
Legislativo, produzindo eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente
aos demais rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica direta e
indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Ao analisar a possibilidade
de vinculao tambm para o Legislativo, o Ministro Cezar Peluso indica, com
preciso, que essa possvel interpretao (diversa da literalidade constitucional)
significaria o inconcebvel fenmeno da fossilizao da Constituio. O
Legislativo, assim, poder, inclusive, legislar em sentido diverso da deciso
dada pelo STF, ou mesmo contrrio a ela, sob pena, em sendo vedada essa
atividade, de significar inegvel petrificao da evoluo social. Isso porque o
valor segurana jurdica, materializado com a ampliao dos efeitos erga
omnes e vinculante, sacrificaria o valor justia da deciso, j que impediria a
constante atualizao das Constituies e dos textos normativos por obra do
Poder Legislativo. O mesmo entendimento poder ser adotado, tambm, para o
efeito vinculante da smula, que, em realidade, possui idntica significao
prtica em relao ao efeito vinculante do controle concentrado de
constitucionalidade. Entendimento diverso manifestou o Ministro Peluso: ...
comprometeria a relao de equilbrio entre o tribunal constitucional e o
legislador, reduzindo este a papel subalterno perante o poder incontrolvel
daquele, com evidente prejuzo do espao democrtico-representativo da
legitimidade poltica do rgo legislativo (Rcl 2.617, Inf. 386/STF) (LENZA,
2012, p. 312-313).

Referncias:
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 16. ed. So Paulo: Saraiva, 2012.

2.2 O que obiter dicta ou obter dicta?


Segundo Pedro Lenza, obiter dicta ou obter dicta so comentrios laterais, de passagem,
que no influem na deciso. Portanto, no vinculam para fora do processo. (...) Obter dictum
(coisa dita de passagem) so comentrios laterais, que no influem na deciso, sendo
perfeitamente dispensveis (LENZA, 2012, p. 306).
As terminologias obiter dicta ou obter dicta tm como plural a expresso obiter dictum.

Referncias:
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 16. ed. So Paulo: Saraiva, 2012.

2.3 O que inconstitucionalidade circunstancial?


A inconstitucionalidade circunstancial ocorre quando um enunciado normativo, em regra,
vlido, ao ser aplicado em determinadas circunstncias, produz uma norma inconstitucional. Em
outras palavras, a inconstitucionalidade circunstancial1 se d quando determinada norma, embora
seja vlida, quando confrontada com uma situao especfica, torna-se inconstitucional em
decorrncia do seu contexto particular.
Pedro Lenza tece comentrio sobre a inconstitucionalidade circunstancial:

(...) O tema agora diferente do analisado no item anterior. Busca-se, diante de


uma lei formalmente constitucional, identificar que, circunstancialmente, a sua
aplicao caracterizaria uma inconstitucionalidade, que poderamos at chamar
de axiolgica.
Trata-se daquilo que foi denominado pela doutrina inconstitucionalidade
circunstancial e, por que no, fazendo um paralelo no muito rgido com o tema
anterior, de uma lei ainda inconstitucional em determinadas situaes
(enquanto persistirem certas circunstncias).
Como bem anota Barcellos, trata-se da declarao de inconstitucionalidade da
norma produzida pela incidncia da regra sobre uma determinada situao
especfica... possvel cogitar de situaes nas quais um enunciado normativo,
vlido em tese e na maior parte de suas incidncias, ao ser confrontado com
determinadas circunstncias concretas, produz uma norma
inconstitucional. Lembre-se que, em funo da complexidade dos efeitos que se
pretendam produzir e/ou da multiplicidade de circunstncias de fato sobre as
quais incidem, tambm as regras podem justificar diferentes condutas que, por
sua vez, vo dar contedo a normas diversas. Cada uma dessas normas opera
em um ambiente ftico prprio e poder ser confrontada com um conjunto
especfico de outras incidncias normativas, justificadas por enunciados
diversos. Por isso, no de estranhar que determinadas normas possam ser
inconstitucionais em funo desse seu contexto particular, a despeito da
validade geral do enunciado do qual derivam (LENZA, 2012, p. 311-312).

Referncias:
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 16. ed. So Paulo: Saraiva, 2012.

2.4O que lei ainda constitucional, ou inconstitucionalidade


progressiva, ou declarao de constitucionalidade de norma em trnsito
para a inconstitucionalidade?

A lei ainda constitucional, ou inconstitucionalidade progressiva, ou declarao de


constitucionalidade de norma em trnsito para a inconstitucionalidade, a lei que constitucional
enquanto perdurar determinada circunstncia, porm, quando essa circunstncia de fato no mais
se verificar, essa norma (sem rigor tcnico) ser tida por inconstitucional.
Em comentrios sobre o tema, Pedro Lenza acrescenta que:

(...) A questo do prazo em dobro para a Defensoria Pblica no processo


penal rejeio de inconstitucionalidade rebus sic stantibus.
Nos termos dos arts. 44, I, 89, I, e 128, I, da LC 80/1994, prerrogativa dos
membros da Defensoria Pblica receber intimao pessoal em qualquer
processo e grau de jurisdio, contando-se-lhes em dobro todos os prazos.2
Em relao ao processo civil, a regra no sofreu qualquer repreenso por parte
do STF, at porque h equivalente para o MP e Fazenda Pblica, nos termos
do art. 188 do CPC.
Contudo, no tocante ao processo penal, na medida em que o MP no goza
dessa prerrogativa de prazo em dobro, questionou-se se, de fato, a regra
poderia ser estabelecida para a Defensoria Pblica quando atua como
defensora de acusao formulada pelo MP, especialmente em relao ao
princpio da isonomia e do devido processo legal.
O STF, ao analisar o tema do prazo em dobro para o processo penal, entendeu
que referida regra constitucional at que a Defensoria Pblica efetivamente se
instale. Assim, o prazo em dobro para o processo penal s valer enquanto a
Defensoria Pblica ainda no estiver eficazmente organizada. Quando isso se
verificar, a regra tornar-se- inconstitucional. Trata-se, portanto, de norma em
trnsito para a inconstitucionalidade.
Nesse sentido, confira o precedente HC 70.514, j. 23.03.1994: Ementa: Direito
Constitucional e Processual Penal. Defensores Pblicos: prazo em dobro para
interposio de recursos ( 5. do art. 1. da Lei 1.060, de 05.02.1950,
acrescentado pela Lei 7.871, de 08.11.1989). Constitucionalidade. Habeas
Corpus. Nulidades. Intimao pessoal dos Defensores Pblicos e prazo em
dobro para interposio de recursos. 1. No de ser reconhecida a
inconstitucionalidade do 5. do art. 1. da Lei 1.060, de 05.02.1950,
acrescentado pela Lei 7.871, de 08.11.1989, no ponto em que confere prazo em
dobro, para recurso, s Defensorias Pblicas, ao menos at que sua
organizao, nos Estados, alcance o nvel de organizao do respectivo
Ministrio Pblico, que a parte adversa, como rgo de acusao, no
processo da ao penal pblica... (grifamos). Interessante, tambm, o voto do
Ministro Moreira Alves, que pedimos vnia para transcrever: a nica justificativa
que encontro para esse tratamento desigual em favor da Defensoria Pblica em
face do Ministrio Pblico a de carter temporrio: a circunstncia de as
Defensorias Pblicas ainda no estarem, por sua recente implantao,
devidamente aparelhadas como se acha o Ministrio Pblico. Por isso, para
casos como este, parece-me deva adotar-se a construo da Corte
Constitucional alem no sentido de considerar que uma lei, em virtude das
circunstncias de fato, pode vir a ser inconstitucional, no o sendo, porm,
enquanto essas circunstncias de fato no se apresentarem com a intensidade
necessria para que se tornem inconstitucionais. Assim, a lei em causa ser
constitucional enquanto a Defensoria Pblica, concretamente, no estiver
organizada com a estrutura que lhe possibilite atuar em posio de igualdade
com o Ministrio Pblico, tornando-se inconstitucional, porm, quando essa
circunstncia de fato no mais se verificar (grifamos) (LENZA, 2012, p. 309-
310).

As terminologias lei ainda constitucional, ou inconstitucionalidade progressiva, ou


declarao de constitucionalidade de norma em trnsito para a inconstitucionalidade tambm
possuem como sinnimo a expresso rejeio de inconstitucionalidade rebus sic stantibus.

Referncias:
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 16. ed. So Paulo: Saraiva, 2012.

2.5O que jurisprudncia defensiva?

Jurisprudncia defensiva a criao de entraves e pretextos para impedir a chegada e o


conhecimento dos recursos que so dirigidos aos Tribunais.
Segundo ensinam Zulmar Duarte de Oliveira Junior, Andre Vasconcelos Roque, Fernando da
Fonseca Gajardoni e Luiz Dellore:

(...) jurisprudncia defensiva consiste, grosso modo, em um conjunto de


entendimentos na maioria das vezes sem qualquer amparo legal destinados
a obstaculizar o exame do mrito dos recursos, principalmente de direito estrito
(no processo civil, Recursos Extraordinrio e Especial) em virtude da rigidez
excessiva em relao aos requisitos de admissibilidade recursal. Criticada por
ampla doutrina, a jurisprudncia defensiva vinha encontrando abrigo, em maior
ou menor medida, no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de
Justia, com base em fundamentos puramente pragmticos: o excessivo
nmero de recursos aportados ano aps ano nos tribunais de cpula.

Em prosseguimento sobre a denominada jurisprudncia defensiva, na qual se criam


requisitos recursais no previstos na Constituio ou nas leis, citem-se as seguintes
consideraes de Jos Miguel Medina:

Os tribunais superiores tm a grande funo de apontar o rumo correto a ser


seguido na interpretao e aplicao da Constituio e da lei federal. Devem,
pois, ser tomados como exemplos do cuidado com que a norma jurdica deve
ser interpretada e aplicada. A criao de requisitos recursais margem da lei
definitivamente no corresponde ao papel que deve ser desempenhado pelos
tribunais. Esse, a meu ver, o maior problema da jurisprudncia defensiva. Os
tribunais e, no que respeita ao tema, especialmente os tribunais superiores
devem atuar com retido, ao aplicar a lei. A criao de entraves e pretextos
no previstos na norma jurdica para impedir a chegada e o conhecimento de
recursos mancha a imagem daqueles tribunais que deveriam servir de guias na
interpretao da prpria lei (MEDINA, 2013). (sem grifos no original)

Referncias:
MEDINA, Jos Miguel Garcia. Pelo fim da jurisprudncia defensiva: uma utopia? Disponvel em:
<http://www.conjur.com.br/2013-jul-29/processo-fim-jurisprudencia-defensiva-utopia>. Acesso em: 23 abr.
2016.
OLIVEIRA JUNIOR, Zulmar Duarte De; ROQUE, Andre Vasconcelos; GAJARDONI, Fernando da Fonseca;
e DELLORE, Luiz. Ajuste e aperfeioamento - A jurisprudncia defensiva ainda pulsa no novo CPC.
Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2013-set-06/jurisprudencia-defensiva-ainda-pulsa-codigo-
processo-civil>. Acesso em: 19 mar. 2016.

2.6O que ratio decidendi?


A ratio decidendi a razo de decidir, as justificativas que levaram ao resultado, ou seja,
corresponde ao fundamento ou essncia da tese jurdica empregada para decidir.
Luiz Guilherme Marinoni elucida que a ratio decidendi, no common law, extrada ou
elaborada a partir dos elementos da deciso, isto , da fundamentao, do dispositivo e do
relatrio. Portanto, no se confunde com a coisa julgada material descrita no dispositivo, que d
segurana jurdica s partes, nem com a fundamentao; uma regra extrada da interpretao
de um contedo mais amplo, que abarca todas as informaes de fato e direito da deciso, de
modo que (...) no de estranhar que a ratio decidendi nunca tenha sido ligada s decises
favorveis parte vencida (...), ou mesmo s decises favorveis ao vencedor, mas que no so
necessrias para se chegar soluo do caso (MARINONI, 2011, p. 245).
Segundo Luiz Renato Ferreira da Silva, a Teoria de Wambaugh ou teste de
inverso disciplina que a ratio decidendi a regra geral sem a qual o caso teria sido decidido de
outra maneira (SILVA, 1996, p. 51). Contudo, quando o caso em anlise possuir dois fundamentos
que, isoladamente, conduzam mesma soluo, o teste de inverso faria com que as proposies
sempre fossem obiter dicta (MARINONI, 2011, p. 224-225).
Adiante, a teoria dos fatos materiais, defendida por Goodhart, prope que a ratio
decidendi seja determinada comeando de maneira negativa, excluindo-se o que ela no , e
depois identificando os fatos tratados pelo juiz como materiais ou fundamentais, (...) que so
considerados imprescindveis para que se possa decidir um caso e cuja presena caracteriza
aquela situao e outras futuras (SILVA, 1996, p. 51).
Thomas da Rosa Bustamante, ao construir uma teoria sobre precedentes judiciais,
argumenta que a ratio decidendi obtida por meio de (...) uma elucidao das premissas
normativas tomadas como etapas de justificao de uma deciso judicial (BUSTAMANTE, 2011,
p. 277).
Ele ainda adverte que, para o precedente ser utilizado como parmetro para casos futuros,
as premissas devem ser compostas por enunciados gerais e universais, de forma que (...) os
conceitos e normas gerais empregados na justificao de um caso X puderem tambm ser
empregados na soluo do caso Y e de todos os demais que se apresentem como semelhantes
nos aspectos considerados relevantes pelas normas adscritas na enunciao das razes ou
fundamentos da deciso tomada no caso X (BUSTAMANTE, 2012, p. 275).
A ratio decidendi tem como expresses equivalentes a razo de decidir e a essncia da tese
jurdica.

Referncias:
BUSTAMANTE, Thomas da Rosa. Teoria do precedente judicial: a justificao e a aplicao de regras
jurisprudenciais. So Paulo: Noeses, 2011.
MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatrios. So Paulo: RT, 2011.
SILVA, Luis Renato Ferreira da. A regra do precedente no direito ingls. Revista de Direito Civil, ano 20, n.
75, jan.-mar. 1996.

2.7Teoria da inconstitucionalidade por arrastamento ou atrao, ou


inconstitucionalidade consequente de preceitos no impugnados, ou
inconstitucionalidade consequencial ou inconstitucionalidade consequente ou
derivada

A inconstitucionalidade por arrastamento ocorrer quando, em virtude da declarao de


inconstitucionalidade de uma norma, outras normas dela dependentes sejam alcanadas pela
declarao de inconstitucionalidade, assegurando a coerncia do ordenamento jurdico. o que
ocorre com o decreto que regulamenta os preceitos da norma eivada de inconstitucionalidade.
Pedro Lenza aduz que:

esse importante tema aparece intimamente ligado aos limites objetivos da coisa
julgada e produo dos efeitos erga omnes. Pela referida teoria da
inconstitucionalidade por arrastamento ou atrao ou inconstitucionalidade
consequente de preceitos no impugnados, se em determinado processo de
controle concentrado de constitucionalidade for julgada inconstitucional a norma
principal, em futuro processo, outra norma dependente daquela que foi
declarada inconstitucional em processo anterior tendo em vista a relao de
instrumentalidade que entre elas existe tambm estar eivada pelo vcio de
inconstitucionalidade consequente, ou por arrastamento ou
atrao. Naturalmente, essa tcnica da declarao de inconstitucionalidade
por arrastamento pode ser aplicada tanto em processos distintos como em um
mesmo processo, situao que vem sendo verificada com mais frequncia. Ou
seja, j na prpria deciso, o STF define quais normas so atingidas, e no
dispositivo, por arrastamento, tambm reconhece a invalidade das normas que
esto contaminadas.
Essa contaminao ou perda de validade pode ser reconhecida, tambm, em
relao a decreto que se fundava em lei declarada inconstitucional. Ento, o
STF vem falando em inconstitucionalidade por arrastamento do decreto que se
fundava na lei (cf., por exemplo, ADI 2.995/PE, Rel. Min. Celso de Mello,
13.12.2006).
Nesse sentido, como anotam Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, com efeito,
se as normas legais guardam interconexo e mantm, entre si, vnculo de
dependncia jurdica, formando-se uma incindvel unidade estrutural, no
poder o Poder Judicirio proclamar a inconstitucionalidade de apenas algumas
das disposies, mantendo as outras no ordenamento jurdico, sob pena de
redundar na desagregao do prprio sistema normativo a que se acham
incorporadas.
Trata-se, sem dvida, de exceo regra de que o juiz deve ater-se aos limites
da lide fixados na exordial, especialmente em razo da correlao, conexo ou
interdependncia dos dispositivos legais e do carter poltico do controle de
constitucionalidade realizado pelo STF (LENZA, 2012, p. 307-308). (sem grifos
no original)

Referncias:
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 16. ed. So Paulo: Saraiva, 2012.

2.8Em que consiste a teoria da transcendncia dos motivos


determinantes (efeitos irradiantes ou transbordantes)?

A transcendncia dos motivos determinantes, tambm chamada de efeitos irradiantes ou


transbordantes dos motivos determinantes, impe que os fundamentos determinantes da deciso
tambm gerem efeitos vinculantes. Saliente-se que, em regra, apenas a parte dispositiva geraria
tais efeitos.
Pedro Lenza afirma que:

o STF vinha atribuindo efeito vinculante no somente ao dispositivo da


sentena, mas, tambm, aos fundamentos determinantes da deciso. Falava-
se, ento, em transcendncia dos motivos determinantes, ou efeitos irradiantes
ou transbordantes dos motivos determinantes. H de se observar, contudo, a
distino entre ratio decidendi e obter dictum. Obter dictum (coisa dita de
passagem) so comentrios laterais, que no influem na deciso, sendo
perfeitamente dispensveis. Portanto, aceita a teoria do transbordamento, no
se falaria em irradiao de obter dictum, com efeito vinculante, para fora do
processo. Por outro lado, a ratio decidendi a fundamentao essencial que
ensejou aquele determinado resultado da ao. Nessa hiptese, aceita a teoria
dos efeitos irradiantes, a razo da deciso passaria a vincular outros
julgamentos.
Como exemplo, no julgamento da ADI 3.345/DF, que declarou constitucional a
Resoluo do TSE que reduziu o nmero de vereadores de todo o Pas, o STF
entendeu que a Suprema Corte conferiu ... efeito transcendente aos prprios
motivos determinantes que deram suporte ao julgamento plenrio do RE
197.917. Sobre a transcendncia dos motivos determinantes, cf. Rcl 2.986
MC/SE (Inf. 379/STF) e Rcl 2.475 (Inf. 335/STF), com os comentrios j feitos
em relao ao controle difuso (cf. item 6.6.5).
Cuidado: no julgamento da Rcl 10.604 (08.09.2010), o STF afastou a tcnica
do transbordamento dos motivos determinantes. Em referido julgado, h
referncia questo de ordem na Rcl 4.219, na qual se sinaliza a manifestao
de 6 Ministros contra a teoria da transcendncia (referido acrdo ainda no foi
publicado e, assim, no tivemos acesso deciso matria pendente). Parece
que se trata de verdadeira jurisprudncia defensiva, no sentido de se evitar o
nmero crescente de reclamaes (LENZA, 2012, p. 306).

Por fim, destaca-se que, atualmente, o Supremo no tem admitido a transcendncia dos
motivos determinantes, conforme deciso a seguir:

Para o cabimento de reclamao indispensvel a relao de pertinncia


estrita entre o ato reclamado e o parmetro de controle. Com base nessa
orientao, o Plenrio, em concluso de julgamento e por maioria, reputou
improcedente pedido formulado em reclamao. No caso, empresa pblica
estadual impugnava deciso que, nos autos de reclamao trabalhista, deferira
pleito de tutela antecipada e mantivera trabalhadores aposentados pelo Regime
Geral de Previdncia RGPS como empregados da ora reclamante. Segundo a
deciso questionada, a aposentadoria concedida aos empregados no seria
causa de extino do contrato de emprego, nem implicaria acumulao de
proventos vedada por lei. A reclamante aduzia a impossibilidade de acumulao
de proventos de aposentadoria com salrios. Apontava afronta ao que decidido
pelo STF nos autos da ADI 1.770/DF (DJU de 1..12.2006), ocasio em que
declarada a inconstitucionalidade do 1. do art. 453 da CLT ( 1. Na
aposentadoria espontnea de empregados das empresas pblicas e
sociedades de economia mista permitida sua readmisso desde que
atendidos aos requisitos constantes do art. 37, inciso XVI, da Constituio, e
condicionada prestao de concurso pblico) v. Informativo 575. O
Colegiado entendeu que o ato reclamado no aplicara o referido preceito legal.
No fora determinado aos empregados pblicos que se submetessem a novo
concurso, para readmisso aps a aposentadoria, condicionada a readmisso
ao atendimento dos requisitos do art. 37, XVI, da CF. Ao contrrio, fora
respeitada a autoridade do acrdo paradigma, ao considerar que a
aposentadoria no extingue o contrato de trabalho. A parte reclamante
pretenderia dar efeito vinculante a um dos fundamentos do voto condutor
daquele acrdo, qual seja, o da impossibilidade de cumulao de vencimentos
e proventos. Entretanto, a jurisprudncia do STF firme quanto ao no
cabimento de reclamao fundada na transcendncia dos motivos
determinantes do acrdo com efeito vinculante. (...). No se poderia, em sede
de reclamao, avanar para cassar uma deciso judicial, por ela haver
desrespeitado entendimento no exposto no paradigma apontado, para
assentar-se ser essa a concluso correta sobre a matria. Desse modo, no
possvel o uso da reclamao como sucedneo de recurso. Ressaltou que os
precedentes do Tribunal seriam nesse mesmo sentido, tendo em conta a
necessidade de pertinncia estrita. Vencidos os Ministros Ellen Gracie (relatora)
e Ayres Britto, que julgavam procedente o pedido (Rcl 8.168/SC, Rel. orig. Min.
Ellen Gracie, Red. p/ o acrdo Min. Edson Fachin, 19.11.2015). (sem grifos no
original).

Referncias:
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 16. ed. So Paulo: Saraiva, 2012.

2.9Em que consiste a derrotabilidade (defeseability)? possvel aplicar a


derrotabilidade das regras no Brasil?

A derrotabilidade (defeseability) consiste na superao da lei, de forma justificada e


casustica, diante de um caso mpar que reclama uma anlise que encontra resposta fora do texto
legal para se buscar o valor da justia.
Na jurisprudncia brasileira, raro encontrar um julgado que aluda derrotabilidade
(defeseability) das regras. Um dos poucos Tribunais que expressamente fez meno ao
fenmeno foi o Tribunal Regional Federal da 1. Regio, embora a aplicao do instituto tenha
sido empregada de forma descontextualizada e com certa confuso em vista do controle de
constitucionalidade. Cita-se a ementa de julgado do Tribunal Regional Federal da 1. Regio
sobre o tema derrotabilidade (defeseability):

Embargos de declarao. Transferncia de estudante dependente de


empregado de sociedade de economia mista. Inexistncia, no local de destino,
de instituio congnere. Derrotabilidade da vedao contida no artigo 99 da
Lei 8.112/1990. Aplicao da parte final da Smula 43 desta Corte. 1. A
alegao de que vista do disposto no artigo 173, 1., II, da Constituio, os
empregados de sociedade de economia mista e de empresas pblicas que
exploram atividade econmica no poderiam ser equiparados, para o fim da
transferncia deles e de seus dependentes, no tem, com a devida vnia, forte
relevncia jurdica, uma vez que o objetivo da norma constitucional no
restringir os direitos dos empregados daquelas pessoas jurdicas, mas sim no
permitir que elas possam competir com as empresas privadas, usufruindo
vantagens no aplicveis a estas. 2. Por outro lado, o disposto na parte final da
Smula 43 da jurisprudncia predominante desta Corte (A transferncia
compulsria para instituio de ensino congnere a que se refere o art. 99 da
Lei 8.112/1990, somente poder ser efetivada de estabelecimento pblico para
pblico ou de privado para privado, salvo a inexistncia, no local de destino, de
instituio de ensino da mesma natureza) no atenta contra a deciso do
Plenrio da Suprema Corte que, ao julgar a ADI 3.324/DF, relator Ministro
Marco Aurlio (Carta Magna, art. 102, 2.), uma vez que nesse caso
(inexistncia no local de destino de instituio da mesma natureza), a vedao
em causa derrotvel, porquanto o legislador, ao editar o dispositivo em
referncia, no considerou essa circunstncia em sua formulao normativa, de
forma que o princpio do direito constitucional educao (Carta Magna, art.
205), bem como o de que as normas restritivas devem ser interpretadas
restritivamente derrotam a vedao contida no referido dispositivo legal. 3.
Embargos de declarao no providos (TRF-1. Reg., EDAMS
00055488020014013500, Juiz Federal Leo Aparecido Alves
(conv.), DJe 18.04.2005). (sem grifos no original)

Em outra ocasio, o Tribunal Regional Federal da 1. Regio, mais uma vez, empregou a
terminologia derrotabilidade (defeseability):

Benefcio de prestao continuada. LOAS. Renda per capita. Necessidade de


se contrapor a regra legal em face de todas as circunstncias do caso.
Antinomia em abstrato vs. Antinomia em concreto. Derrotabilidade do 3. do
art. 20 da Lei 8.724/1993. 1. Embora o STF j tenha reconhecido a
constitucionalidade em tese do 3. do art. 20 da Lei 8.724/1993, o requisito da
renda mensal per capita inferior a 1/4 do salrio mnimo, consideradas todas as
circunstncias do caso, pode apresentar antinomia concreta em face de algum
princpio constitucional ou regra implcita deste decorrente.
2. O reconhecimento dessa antinomia concreta gera a
derrotabilidade (defeasibility) da regra legal, mas no viola a autoridade da
deciso do STF proferida na ADI 1.232/DF.
3. Quando se resolve uma antinomia em abstrato, considera-se a norma
desprezada para todas as demais hipteses em que a norma se aplicaria (...)
(TRF-1. Reg., JEF 2005.35007164388, Goinia, Rel. Juiz Juliano Taveira
Bernardes). (sem grifos no original)

No que diz respeito ao Supremo Tribunal Federal, giza consignar que ele j derrotara norma
sob todos os pretextos, mas ainda no empregou a terminologia da derrotabilidade (defeasibility)
(LENZA, 2012, p. 151).
Como se pode observar, possvel a aplicao da derrotabilidade (defeseability) no Brasil,
desde que sejam observados os requisitos e pressupostos para tanto, recordando-se que o maior
obstculo derrotabilidade das regras a dificuldade de discernir o que uma exceo implcita e
aquilo que deve ser considerado como um silncio eloquente por parte do legislador, porquanto
interpretao distante disso pode ocasionar o erro por parte do intrprete e aplicador da lei.
A terminologia derrotabilidade (defeseability) tem como sinnimos os termos superabilidade
ou derrogabilidade.

(...) Derrotabilidade (defeasibility). De modo geral, conforme estabelece


Humberto vila, existem vrias justificativas para a obedincia s regras,
destacando-se: eliminao da controvrsia e da incerteza, e dos custos morais
a elas associados; eliminao ou reduo da ... arbitrariedade que pode
potencialmente surgir no caso de aplicao direta de valores morais; busca
para se evitar problemas de coordenao, deliberao e conhecimento. No
tocante coordenao, sem a regra, haveria o risco de cada indivduo querer
defender o seu ponto de vista. Em relao deliberao, inexistindo soluo
predefinida em determinada regra, observar-se-ia um aumento de custos para
solues casusticas e individuais. Finalmente, a falta de regra poderia produzir
solues por pessoas que no tm o conhecimento tcnico de determinada
matria ou rea. (...) A ideia de derrotabilidade (vila se refere a ela
como superabilidade), historicamente, vem sendo atribuda a Hart, na seguinte
passagem: quando o estudante aprende que na lei inglesa existem condies
positivas exigidas para a existncia de um contrato vlido, ele ainda tem que
aprender o que pode derrotar a reivindicao de que h um contrato vlido,
mesmo quando todas essas condies so satisfeitas, da por que o estudante
tem ainda que aprender o que pode seguir as palavras a menos que, as quais
devem acompanhar a indicao dessas condies. Nesse sentido,
vila, reconhecendo que as regras no so superveis com facilidade, prope
algumas condies necessrias, destacando-se: requisitos materiais (ou de
contedo): a superao da regra pelo caso individual no pode prejudicar a
concretizao dos valores inerentes regra. E explica o autor: ... h casos em
que a deciso individualizada, ainda que incompatvel com a hiptese da regra
geral, no prejudica nem a promoo da finalidade subjacente regra, nem a
segurana jurdica que suporta as regras, em virtude da pouca probabilidade de
reaparecimento frequente de situao similar, por dificuldade de ocorrncia ou
comprovao; requisitos procedimentais (ou de forma): a superao de uma
regra deve ter a) justificativa condizente devendo haver a ... demonstrao de
incompatibilidade entre a hiptese da regra e sua finalidade subjacente.
preciso apontar a discrepncia entre aquilo que a hiptese da regra estabelece
e o que sua finalidade exige. E, ainda, a ... demonstrao de que o
afastamento da regra no provocar expressiva insegurana jurdica. Em
outras palavras, a justia individual no poder afetar substancialmente a justia
geral; b) fundamentao condizente as razes de superao da regra devem
ser exteriorizadas, para que, assim, possam ser controladas. A fundamentao
deve ser escrita, juridicamente fundamentada e logicamente estruturada; c)
comprovao condizente ... no sendo necessrias, notrias nem
presumidas, a ausncia do aumento excessivo das controvrsias, da incerteza
e da arbitrariedade e a inexistncia de problemas de coordenao, altos custos
de deliberao e graves problemas de conhecimento devem ser comprovadas
por meios de provas adequados, como documentos, percias ou estatsticas. A
mera alegao no pode ser suficiente para superar uma regra. Analisando os
requisitos propostos por vila para a eventual superao das regras,
concordamos com a crtica apontada por Vasconcellos, no tocante aos
requisitos materiais, no sentido de que se poderia pensar em certa
universalizao/generalizao das decises baseadas na derrotabilidade, e
no que esta generalizao pudesse gerar a sugerida insegurana. Conforme
aponta Vasconcellos, ... o requisito material mais importante
da derrotabilidade a coerncia do julgador ou rgo durante a deciso. (...).
Em nome da coerncia, o processo de insero da exceo no interior da regra
impe o fenmeno da universalizao, a partir do qual a deciso singular se
torna paradigmtica, referncia e modelo s ulteriores (posteriores, acrescente-
se) decises de casos similares (LENZA, 2012, p. 149-151). (sem grifos no
original)

Referncias:
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 16. ed. So Paulo: Saraiva, 2012.

2.10O que signaling ou sinalizao na seara dos precedentes


obrigatrios?

Segundo Melvin Aron Eisenberg3, o signaling uma tcnica pela qual o juiz segue um
precedente, mas avisa que este no mais confivel (EISENBERG, 1998, p. 123).
Em outras palavras, o signaling um aviso ou um sinal que o Tribunal emite da iminncia de
um overruling (superao de precedente) por meio da revogao, reviso ou modificao de
precedente, ou seja, o Tribunal anuncia que vai superar o precedente existente at ento sobre
certa matria (que no mais corresponderia ou que no estaria mais ajustado ao bom direito).
Lembra-se que em um paralelo, o overruling a superao (reviso, revogao ou
modificao) de um precedente, afastando sua aplicao (do precedente) no caso concreto.
Assim, com o signaling no haver surpresa s partes e aos demais jurisdicionados que se
respaldam na jurisprudncia, uma vez que na prpria ratio decidendi da deciso (acrdo) o
Tribunal sinaliza que o seu posicionamento firmado sobre a matria (que no mais confivel por
alguma razo de Direito, entre outras circunstncias) est prestes a ser revogado e modificado.
De outro lado, vale assinalar que o signaling uma forma de prestigiar a segurana jurdica e
a justa expectativa que o jurisdicionado cria e deposita confiana diante da jurisprudncia
consolidada daquele Tribunal.

Referncias:
EISENBERG, Melvin Aron. The nature of the common law. Cambridge: Harvard University Press, 1998.

2.11O que o overruling?


O overruling a superao de um precedente, com afastamento de sua aplicao.
Para Fredie Didier Junior e Leonardo Carneiro Cunha, overruling a tcnica atravs da
qual um precedente perde a sua fora vinculante e substitudo (overruled) por um outro
precedente (DIDIER JR. e CUNHA, 2012, p. 405).
Em outras palavras, o overruling, alm de afastar a aplicao do precedente ao caso
concreto, objetiva infirmar a validade da regra paradigma, assim, (...) as razes que o justificam
devem ser ainda mais fortes que as que seriam suficientes para o distinguished (BUSTAMANTE,
2012, p. 388).
A reviso (overruling) do precedente pode ocorrer, segundo Teresa Arruda Wambier, (...)
quando se detecta a necessidade de mudana, ou porque (a) se considera agora a norma errada;
ou porque (b) se considera agora a norma errada, embora ela no estivesse errada quando foi
criada (WAMBIER, 2009, p. 135-136).
Conforme ensinamentos da doutrina de Luiz Henrique Volpe Camargo, o overruling pode
ter retrospective effects (efeitos pretritos) ou prospective effects (efeitos para o futuro). Quando
se atribui efeitos pretritos (ex tunc), o jurisdicionado julgado com base em regra nova,
inexistente quando agiu ou se omitiu de maneira indevida, sendo surpreendido com novo padro
de conduta (CAMARGO, 2012, p. 569).
Por outro lado, quando se aplica o overruling com efeitos prospectivos, o novo entendimento
viger da data da deciso para frente (ex nunc), ou de outro marco temporal futuro (pro futuro),
estabelecido pelo tribunal (CAMARGO, 2012, p. 570).
Dentro dessa perspectiva, destaca-se que h duas tcnicas de superao
(overturning): overruling e overrinding.
Segundo a doutrina, o precedente, para ser superado, precisa: a) estar obsoleto e
desfigurado; b) estar absolutamente injusto e/ou incorreto; c) e revelar-se inexequvel na prtica,
ou seja, quando se afigura genericamente bad law (um mal direito).
Essa revogao, reviso, modificao ou superao pode se dar de forma explcita ou
implcita.
Por derradeiro, o overruling possui como expresso equivalente a terminologia cunhada
por revirement.

Referncias:
BUSTAMANTE, Thomas da Rosa. Teoria do precedente judicial: a justificao e a aplicao de regras
jurisprudenciais. So Paulo: Noeses, 2012.
CAMARGO, Luiz Henrique Volpe. A fora dos precedentes no moderno processo civil brasileiro. In:
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Direito jurisprudencial. So Paulo: RT, 2012.
DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro. Curso de direito processual civil. Meios de impugnao
s decises judicias e processos nos tribunais. 10. ed. Salvador: JusPodivm, 2012. vol. 3.
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Estabilidade e adaptabilidade como objetivos do direito: civil law e
common law. Revista de Processo, ano 34, v. 172, jun. 2009.

2.12O que antecipatory overruling?


Luiz Guilherme Marinoni recomenda: entenda-se por antecipatory overruling a atuao
antecipatria das Cortes de Apelao estadunidenses em relao ao overruling dos precedentes
da Suprema Corte. Trata-se, em outros termos, de fenmeno identificado como antecipao a
provvel revogao de precedente por parte da Suprema Corte (MARINONI, 2010, p. 403).

Referncias:
MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatrios. So Paulo: RT, 2010.

2.13O que teoria do prospective overruling?


O prospective overruling ou sunbursting [queimadura do sol] a modificao de regra
prospectiva dentro do precedente, incidindo apenas para o futuro.
Dito de outra forma, o prospective overruling ou sunbursting tcnica que tenta
compatibilizar a necessidade de mudana de um precedente e a proteo da confiana
depositada nesse mesmo precedente.
Osvaldo Luiz Palu, ao tratar dos graus de retroatividade das sentenas de
inconstitucionalidade, observa que:

(...) a doutrina e jurisprudncia norte-americanas tm as respostas nas


tcnicas, v.g., da prospective overruling e limited retrospectivity; justamente no
pas que estabeleceu a regra da nulidade absoluta da lei inconstitucional e da
eficcia ex tunc dos julgamentos vem agora a tcnica, sobretudo da limited
prospectivity, a dispor que a sentena aplicvel somente aos processos
iniciados aps a deciso, inclusive afetando o processo que originou a questo;
j a prospectivity overruling, ou pure prospectivity, exclui toda a retroatividade,
no se aplicando ao processo de origem. Evidentemente, em um sistema que
depende dos casos concretos (cases) para a declarao de
inconstitucionalidade, a tcnica da pure prospectivity gerou perplexidades, ainda
que a declarao possa valer para casos concretos futuros (PALU, 1999).

Ronny Charles Lopes de Torres e Fernando Ferreira Baltar Neto asseveram que prospective
overruling ou sunbursting ocorre quando o interesse pblico justificar a alterao motivada do
entendimento administrativo, hiptese em que seria possvel a adoo da teoria denominada
prospective overruling, segundo a qual a alterao de orientao jurdica deve ser aplicada
apenas para os casos futuros (TORRES, 2015, p. 36).
A expresso prospective overruling tem como sinnimo a terminologia pure prospectivity.
Por outro lado, alerta-se que a produo de efeitos do prospective overruling somente
para casos futuros, mas, como exceo ao caso que originou a revogao, denominado
de limited prospectivity e est dentro das demais modulaes ou tcnicas do prospective
overruling.

Referncias:
PALU, Osvaldo Luiz. Controle de constitucionalidade: conceitos, sistemas e efeitos. So Paulo: RT, 1999.
TORRES, Ronny Charles Lopes de, Ronny; NETO BALTAR, Fernando Ferreira. Direito administrativo. 5.
ed. rev. e atual. Salvador: JusPodivm, 2015. (Coleo Sinopses para Concursos)

2.14Em que consiste o instituto overriding na rbita dos precedentes


obrigatrios?

O overriding a limitao ou superao parcial do precedente.


Para Luiz Guilherme Marinoni, o overriding apenas limita ou restringe a incidncia do
precedente, aproximando-se, neste sentido, de uma revogao parcial. Mas no overriding no h
propriamente revogao, nem mesmo parcial, do precedente, embora o resultado da deciso com
ele tomada no seja compatvel com a totalidade do precedente (MARINONI, 2010, p. 347).
O overriding possui como sinnimo a expresso modifyng4.

Referncias:
MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatrios. So Paulo: RT, 2010.

2.15Em que consiste a transformation dentro dos precedentes judiciais?


A transformation possui como sinnimo a expresso modifyng5 e trata-se de tcnica de
superao do precedente que admite o equvoco na tese at ento sustentada, mas no aceita
que o Tribunal tenha cometido alguma impropriedade ao julgar os casos anteriores (MARINONI,
2013, p. 343).
Nas exatas palavras de Luiz Guilherme Marinoni sobre a transformation:

(...) se a distino entre overruling e transformation mais formal do que


substancial, surge ao menos a curiosidade de indagar o motivo pelo qual a
Corte pode preferir a transformation em relao ao overruling. Eisenberg alude
doutrina de Peter Western para demonstrar que tanto a transformation quanto
o overruling admitem equvoco no raciocnio ou na fundamentao das decises
anteriores, mas apenas o overruling aceita ter havido erro de julgamento.
A transformation admite equvoco na tese ento sustentada, mas no aceita
que a Corte tenha cometido impropriedade ao julgar o caso anterior.
O overruling constitui confisso de que no apenas a tese est equivocada,
mas tambm de que Corte errou ao decidir em favor de uma das partes e no
da outra. A transformation, por sua vez, no aceita a ideia de que a deciso
deveria ter sido favorvel ao autor e no ao ru ou vice-versa.
(...)
outra situao, que no se confunde com o distinguishing nem com o overruling,
chamada de transformation. Trata-se de hiptese em que a Corte no
realiza o overruling, nem muito menos o distinguishing do caso sob julgamento
para deixar de aplicar o precedente (MARINONI, 2013, p. 343).

Referncias:
MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatrios. 3. ed. So Paulo: RT, 2013.

2.16O que contrabando legislativo ou caldas da lei?

O contrabando legislativo ou caldas da lei insero ou incluso de matria estranha,


inexistente ou sem pertinncia temtica, de forma clandestina e obscura, nos projetos de lei no
apagar das luzes. Dito de outra maneira, contrabando legislativo ou caldas da lei a incluso de
matria legislativa diversa da tratada originalmente no corpo do projeto de lei, na surdina, na
sombra do processo legislativo-constitucional.
Juliano Taveira Bernardes e Olavo Augusto Vianna Alves Ferreira ensinam sobre o
contrabando legislativo ou caldas da lei que:

inadmissvel a apresentao de emendas parlamentares que versem sobre


matria estranha quela tratada na medida provisria submetida
deliberao ( 4. do art. 4. da Resoluo do Congresso Nacional 1/2002).
Contudo, na prtica, essa proibio no observada pelos parlamentares, que
costumam inserir os chamados contrabandos legislativos nos projetos de
converso em lei de medidas provisrias (BERNARDES, 2015, p. 453). (sem
grifos no original)

Prelecionam Marcelo Novelino e Andr Fellet apud Marco Aurlio Marrafon e Ilton Norberto
Robl Filho, acerca do contrabando legislativo ou caldas da lei, que:

Ao analisar o processo legislativo em sentido sociolgico, observa-se que h


grande liberdade e liberalidade do Congresso Nacional em emendar o texto
original de uma MP posta pelo Presidente da Repblica e incluir a regulao de
temas inexistentes no texto original da MP o contrabando legislativo.
Essa ampla liberdade concede grande poder para a maioria do Congresso
Nacional, que vota os excertos legislativos de maneira rpida e sem
discusso, criando um novo espao de interveno majoritria nesse
processo. Com isso, vozes dissidentes so emudecidas e as regras e os
princpios constitucionais so desrespeitados, vilipendiando, assim, o modelo de
democracia pluralista.
Outro agravante de relevo, j h muito denunciado no Senado Federal, diz
respeito ao esgotamento de todo o tempo de tramitao do PLV [Projeto de Lei
de Converso de Medida Provisria] na Cmara dos Deputados. Desse modo, o
PLV entra em regime de urgncia e trava as discusses existentes na Casa Alta
do Congresso Nacional, fazendo com que a maioria simplesmente aprove essas
emendas sem pertinncia temtica. Sabe-se que o controle do tempo no
processo legislativo prtica corriqueira. Contudo, no admissvel que temas
relevantes, que deveriam ser intensamente discutidos pelos parlamentares,
passem por uma tramitao ultra clere no Congresso Nacional,
impossibilitando um maior debate democrtico (MARRAFON, 2013, p. 238-239).

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI 5.127/DF, declarou a inconstitucionalidade da


prtica de contrabando legislativo, todavia declarou que o art. 79 da Lei 12.249/2010, mesmo que
seja fruto dessa prtica vedada no ordenamento jurdico, no deveria ser declarado
inconstitucional. Modulando os efeitos da deciso, a Suprema Corte imps o entendimento de que
o contrabando legislativo ou caldas da lei deveria valer para as prximas medidas provisrias que
forem convertidas em lei, seno vejamos:

incompatvel com a Constituio a apresentao de emendas sem relao de


pertinncia temtica com medida provisria submetida a sua apreciao. Essa a
concluso do Plenrio com efeitos ex nunc e imediata cientificao do Poder
Legislativo que, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em ao
direta ajuizada em face do art. 76 da Lei 12.249/2010, inserido mediante
emenda parlamentar em projeto de converso de medida provisria em lei, a
versar sobre objeto distinto daquele originalmente veiculado no texto
apresentado converso. (...) O Plenrio, no que concerne possibilidade de,
em processo legislativo de converso de medida provisria em lei, ser
apresentada emenda parlamentar com contedo temtico distinto daquele
objeto da medida provisria, consignou que esta seria espcie normativa
primria, de carter excepcional, sujeita a condio resolutiva e de competncia
exclusiva do Presidente da Repblica (CF, artigos 59, V; e 62, 3.). Como
espcie normativa de competncia exclusiva do Presidente da Repblica e
excepcional, no seria possvel tratar de temas diversos daqueles fixados como
relevantes e urgentes. Uma vez estabelecido o tema relevante e urgente, toda e
qualquer emenda parlamentar em projeto de converso de medida provisria
em lei se limitaria e circunscreveria ao tema definido como urgente e relevante.
Assim, seria possvel emenda parlamentar ao projeto de converso, desde que
observada a devida pertinncia lgico-temtica. De outro lado, editada a medida
provisria, competiria ao Legislativo realizar o seu controle. Esse controle seria
poltico e jurdico, pois diria respeito urgncia e relevncia exigidas
constitucionalmente. O Colegiado frisou que o uso hipertrofiado da medida
provisria, instrumento excepcional, deturparia o processo legislativo, gerando
distores ilegtimas. Nessa quadra, a prtica das emendas parlamentares no
processo de converso de medida provisria em lei com contedo temtico
distinto apresentaria fortes complexidades democrticas. O Legislativo, no
procedimento de converso, poderia aprovar emendas aditivas, modificativas ou
supressivas. Por outro lado, o fato de a Constituio no ter expressamente
disposto no art. 62 a impossibilidade de se transbordar a temtica da medida
provisria no significaria que o exerccio da faculdade de emendar pelo
Congresso fosse incondicionado.
O Tribunal reputou que, quando uma medida provisria, ao ser convertida em
lei, passa a tratar de diversos temas inicialmente no previstos, o seu papel de
regulao da vida comum estaria enfraquecido do ponto de vista da legitimidade
democrtica. Com essa prtica, se geraria insegurana. Um processo legislativo
democrtico, pblico e transparente deveria primar por uma uniformidade
temtica que o tornasse sempre mais acessvel, pelos outros poderes e pelo
povo. Esse entendimento no significaria fortalecimento do Executivo, tendo em
vista a importante funo de controle do Legislativo no que diz respeito aos
pressupostos autorizadores de medida provisria. Ademais, tambm no
implicaria, necessariamente, o reconhecimento da inconstitucionalidade de
todas as leis de converso promulgadas at o presente julgamento, inclusive a
lei objeto desta ao. Isso se daria por duas razes: em primeiro lugar, seria a
primeira oportunidade de a Corte enfrentar o tema, e compreenso diversa
subtrairia a possibilidade de dilogo entre os diversos ramos do Estado sobre a
matria. Em segundo lugar, essa prtica alusiva converso de medidas
provisrias estaria arraigada, a resultar em diversas normas produzidas de
acordo com o procedimento. Assim, a deciso da Corte no poderia provocar
insegurana jurdica, de modo que estariam preservadas as leis fruto de
converso de medida provisria, no que diz respeito inconstitucionalidade
formal. O Ministro Roberto Barroso acrescentou que o entendimento pela
inconstitucionalidade das emendas parlamentares sem pertinncia temtica
com a medida provisria decorreria de nova interpretao da Constituio
quanto a esse costume, luz do fato de que a prtica seria reiterada h muito
tempo. O Ministro Teori Zavascki frisou a LC 95/1998, a tratar da tcnica de
formulao das leis, segundo a qual a necessidade de pertinncia temtica
estaria prevista. O Ministro Gilmar Mendes enfatizou a necessidade de se
sinalizar ao Congresso Nacional que essa prtica, muito embora mantidos os
atos praticados at o momento, no poderia se repetir doravante. Vencidos os
Ministros Rosa Weber (relatora), Marco Aurlio e Ricardo Lewandowski
(Presidente), que julgavam o pedido procedente; e o Ministro Dias Toffoli, que
julgava o pleito improcedente em maior extenso, por considerar que no
caberia ao STF avaliar a pertinncia temtica entre a medida provisria e a
emenda, o que seria de competncia do Congresso Nacional (STF, Plenrio,
ADI 5.127/DF, Rel. orig. Min. Rosa Weber, Red. p/ o acrdo Min. Edson
Fachin, j. 15.10.2015 (Info 803)). (sem grifos no original)

As terminologias contrabando legislativo ou caldas da lei ainda recebem como sinnimos as


expresses correlatas de emendas rvores de natal ou jabuti (ou medidas provisrias rvores de
natal ou jabuti).

Referncias:
BERNARDES, Juliano Taveira; FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves. Direito constitucional. 4. ed. rev.,
ampl. e atual. Salvador: JusPodivm, 2015. t. II. (Coleo Sinopses para Concursos)
MARRAFON, Marco Aurlio; ROBL FILHO, Ilton Norberto. Controle de constitucionalidade no projeto de lei
de converso de medida provisria em face dos contrabandos legislativos: salvaguarda o Estado
Democrtico de Direito. In: NOVELINO, Marcelo; FELLET, Andr (orgs.). Constitucionalismo e democracia.
Salvador: JusPodivm, 2013.

2.17Em que consiste o distinguishing?


O distinguishing a distino do caso ftico concreto, em vista do precedente fixado para a
no incidncia deste ltimo, com a permisso de fixao de entendimento diverso do precedente
paradigma.
Teresa Arruda Alvim Wambier dispe sobre o que vem a ser o instituto do distinguish ao
dizer que uma tcnica, tpica do common law, consistente em no se aplicar o precedente
quando o caso a ser decidido apresenta uma peculiaridade, que autoriza o afastamento da rule e
que a deciso seja tomada independentemente daquela (ANDREWS, 2009, p. 17-18).

Dito de outra forma, o distinguishing o ato de comparar as premissas fticas com o


precedente em si e constatar disparidade para afastamento da aplicao obrigatria do
precedente.
Luiz Guilherme Marinoni adverte que o (...) poder para fazer o distinguishing est longe de
significar sinal aberto para o juiz desobedecer a precedentes que no lhe convm. O
processualista sustenta que a existncia de fatos diferentes no enseja a inaplicabilidade imediata
do precedente; o juiz deve (...) argumentar para demonstrar que a distino material, e que,
portanto, h justificativa para no se aplicar o precedente (MARINONI, 2011, p. 328).
O distinguishing, na viso de Thomas da Rosa Bustamante, tem incidncia no momento da
aplicao do precedente (1) ou se estabelece uma exceo anteriormente no reconhecida na
hiptese de se concluir que o fato sub judice pode ser subsumido na moldura do precedente
judicial citado; ou (2) se utiliza o argumento contrario para fixar uma interpretao restritiva
da ratio decidendi do precedente invocado na hiptese de se concluir que o fato sub judice no
pode ser subsumido no precedente (BUSTAMANTE, 2012, p. 473).
Luiz Guilherme Marinoni cita duas modalidades de distinguishing: afirma que, numa primeira
viso, o distinguishing uma declarao negativa, ou seja, declara, depois de efetuada uma
distino ftica convincente, que (...) o direito evidenciado no precedente no deve regular o caso
sob julgamento (MARINONI, 2011, p. 329).
Na outra hiptese, o distinguishing atua sobre casos cujos fatos esto presentes no
precedente, mas aos quais se somam novas circunstncias, provocando, consequentemente,
pequenas correes na hiptese de incidncia (MARINONI, 2011, p. 329-330).
Referncias:
ANDREWS, Neil. O moderno processo civil brasileiro: formas judiciais e alternativas de resoluo de
conflitos na Inglaterra. Orientao e reviso da traduo de Teresa Arruda Alvim Wambier. So Paulo: RT,
2009.
BUSTAMANTE, Thomas da Rosa. Teoria do precedente judicial: a justificao e a aplicao de regras
jurisprudenciais. So Paulo: Noeses, 2012.
MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatrios. So Paulo: RT, 2011.

2.18Em que consiste a Constituio plstica?


O termo Constituio plstica possui duas acepes.
Num primeiro sentido, a Constituio de 1988 seria plstica por permitir o preenchimento das
regras constitucionais pelo legislador ordinrio. Tal entendimento sustentado por Raul Machado
Horta, para quem a Constituio plstica aquela que apresenta uma mobilidade, projetando a
sua fora normativa na realidade social, poltica, econmica e cultural do Estado. Qualifica-se de
plstico porquanto revela maleabilidade. Maleabilidade porque permite a adequao de suas
normas s situaes concretas do cotidiano. Tanto as cartas rgidas como as flexveis podem ser
plsticas (...). O quid caracterizador da plasticidade a adaptao das normas constitucionais s
oscilaes da opinio pblica, ao fluir dos fatos sociais e s mudanas sub-reptcias na realidade
dos ordenamentos jurdicos (BULOS, 2014, p. 107).
Segundo Uadi Lammgo Bulos, as Constituies plsticas pretendem coincidir o dever-ser
de seus preceitos com a realidade social que lhes subjaz (BULOS, 2014, p. 107).
A segunda acepo do termo defendida por Pinto Ferreira, para quem Constituio plstica
sinnimo de Constituio flexvel (LENZA, 2012, 2.3.6).

Referncias:
BULOS, Uadi Lammgo. Curso de direito constitucional. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2014.
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 16. ed. So Paulo: Saraiva, 2012.

2.19Em que consiste o fenmeno da crise da lei?


O fenmeno chamado crise da lei consiste na incapacidade de o Poder Legislativo
acompanhar tempestivamente as mudanas nas relaes sociais. Por isso, tem-se permitido
atualmente a atuao, em inmeras reas, do direito de entidades reguladoras, para desenvolver
o contedo das normas gerais e abstratas do Poder Legislativo. Isso importante, principalmente
em relao ao grande conhecimento tcnico dessas agncias.
Francesco Carnelutti, sobre o fenmeno chamado crise da lei, assevera que a crise do
direito no apenas, mas principalmente crise da lei; e a crise da lei decorre de um fenmeno
de inflao. O mecanismo do direito sofre de uma hipertenso cada dia mais grave. O comandado
deve obedecer sem saber efetivamente o que lhe comandado (CARNELUTTI, 1973, p. 278).

Referncias:
CARNELUTTI, Francesco. Crise da arte e crise do direito. Trad. e notas Joo Baptista Villela. Kriterion,
Belo Horizonte, 20 (67), 1973.
GOUVEIA, Mila. Deslegalizao: conceito e jurisprudncia do STF. Disponvel em:
<http://blog.editorajuspodivm.com.br/post/112039767809/deslegaliza%C3%A7%C3%A3o-conceito-e-
jurisprud%C3%AAncia-do-stf>. Acesso em: 5 mar. 2016.

2.20Em que consiste a inflao legislativa ou crise legislativa?


A inflao legislativa ou crise legislativa consiste na expanso do processo legiferante,
visando produo de leis em excesso. Em outras palavras, o aumento significativo de
multiplicao da produo de leis em sentido amplo.
Manoel Gonalves Ferreira Filho acentua que a multiplicao das leis hoje fenmeno
universal e inegvel. Com segurana pode-se dizer que nunca se fizeram tantas leis em to pouco
tempo (FERREIRA FILHO, 1999, p. 12-14).

Referncias:
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Do processo legislativo. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2002.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Estado de Direito e Constituio. 2. ed. rev. e ampl. So Paulo:
Saraiva, 1999.
SILVA, Matheus Passos (coord.); SILVA, Mrcio Alves da. A inflao legislativa a partir da Constituio
Federal de 1988. Braslia: Vestnik, 2014.

2.21O que Constituio Biomdica, Constituio


Biolgica ou Bioconstituies?

As Constituies Biomdicas, Biolgicas ou Bioconstituies so aquelas que consagram


normas assecuratrias da identidade gentica do ser humano, visando reger o processo de
criao, desenvolvimento e utilizao de novas tecnologias cientficas. Visam assegurar a
dignidade humana, salvaguardando biodireitos e biobens (BULOS, 2014, p. 105-106).
O defensor dessa concepo Joo Carlos Simes Gonalves Loureiro.

Referncias:
BULOS, Uadi Lammgo. Curso de direito constitucional. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2014.

2.22Em que consiste a Teoria da Katchanga ou do Jogo Real da Katchanga?


De incio, saliente-se que no se trata de uma teoria, mas de uma adaptao alegrica da
teoria de Alexy (Alexy brasileira). Segundo esse pensamento, j que ningum sabe ao certo as
regras do jogo, quem d as cartas define quem ir ganhar, sem explicar os motivos.

A aluso feita a um hipottico jogo de cartas, em que um dos participantes convida outros
dois para aprender um novo jogo chamado Katchanga, sendo que as regras seriam explicadas
durante a partida. No meio do jogo, aquele que dita as regras vence simplesmente baixando as
cartas na mesa e bradando Katchanga, sem explicar os motivos, fato que se repete por outras
vezes.
Vendo esse procedimento, um dos outros participantes precede-o e grita Katchanga,
baixando suas cartas, certo de que venceria a partida, momento em que aquele que ditava as
regras interrompe-o, dizendo: Nada disso, eu tenho uma Katchanga Real.
Na histria hipottica fica evidente que inexistiam regras prvias, sendo estas criadas pelo
prprio forasteiro, conforme sua convenincia. Assim, em virtude da sua vitria calcada na regra
surpresa e de improviso criada por ele, levava todo o dinheiro da aposta, encerrando-se ali o jogo
para os demais jogadores (STRECK, 2012).
Desse modo, transportando essa explicao para o mundo do Direito, a teoria da
Katchanga ou do jogo real da Katchanga ocorreria na seleo pelos operadores do Direito, de
quais princpios listados aplicariam em determinado caso concreto e de perceptvel arbitrariedade
quando da relativizao ou ponderao dos direitos envolvidos.
A teoria da Katchanga consiste num conceito livre de autorizao para o uso indiscriminado
da lista de princpios e direitos fundamentais previstos na Constituio, sendo desautorizado todo
um sistema de lgica e objetividade fundamentativa para adotar decises arbitrrias, sem maiores
preocupaes com o regramento como um todo e com a fundamentao detalhada e objetiva,
focado apenas na resoluo do direito e na hbil soluo dos conflitos por meio de um
decisionismo apressado (FERNANDES, 2013).
Trata-se, assim, de uma crtica a essa caracterstica do neoconstitucionalismo, ampliao
da aplicao principiolgica e discricionariedade judicial.
De mais a mais, o assunto tambm discute o mtodo de ponderao de Robert Alexy, que
acabou por sistematizar, pelos aplicadores do Direito no Brasil, uma ponderao brasileira.
Essa teoria (Teoria da Katchanga ou do Jogo Real da Katchanga) se deve ao professor
chamado Luis Alberto Warat.

Referncias:
FERNANDES, Gustavo Miquelin. Explicando a Katchanga. Disponvel em:
<http://gustavomiquelinfernandes.blogspot.com.br/2013/05/explicando-katchanga.html>. Acesso em: 4 mar.
2016.
STRECK, Luiz Lenio. A estria da Katchanga Real. Disponvel em:
<http://professormedina.com/2012/02/28/a-estoria-da-katchanga-real-por-lenio-streck/>. Acesso em: 4 mar.
2016.
STRECK, Luiz Lenio. A Katchanga e o bullying interpretativo no Brasil. Disponvel em:
<http://www.conjur.com.br/2012-jun-28/senso-incomum-katchanga-bullying-interpretativo-brasil>. Acesso em:
4 mar. 2016.

2.23Em que consiste a Constituio em Branco (Blanko-Verfassung)?

Uadi Lammgo Bulos define a Constituio em Branco (Blanko-Verfassung) como aquela


que no consagra limitaes explcitas ao poder de reforma constitucional. O processo de sua
mudana subordina discricionariedade dos rgos revisores, que, por si prprios, ficam
encarregados de estabelecer as regras para a propositura de emendas ou revises
constitucionais (BULOS, 2014, p. 107).
O defensor dessa concepo Siegenthaler.
Por fim, segundo Uadi Lammgo Bulos, as Constituies fixas foram exemplos de cartas ou
Constituies em branco (BULOS, 2014, p. 107).

Referncias:
BULOS, Uadi Lammgo. Curso de direito constitucional. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2014.

2.24O que Constituio culturalista ou cultural?


Constituio culturalista ou cultural a Constituio advinda das transformaes culturais de
um povo.

Nesse sentido, Uadi Lammgo Bulos anuncia que Constituio


culturalista ou cultural produto do fato cultural. Nesse sentido, seria apropriado falarmos numa
constituio cultural, formada pelo conjunto de normas constitucionais referentes educao, ao
ensino, ao desporto, as quais visam tutelar, em sentido amplo, o direito cultura (BULOS, 2014,
p. 105).

Referncias:
BULOS, Uadi Lammgo. Curso de direito constitucional. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2014.
2.25O que Constituio institucionalista?
A Constituio institucionalista, segundo Uadi Lammgo Bulos, a expresso das ideias
fortes e duradouras, dos fins polticos, com vistas a cumprir programas de ordem social (BULOS,
2014, p. 105).
Cita-se o exemplo da Constituio-balano, em que, a cada passo da evoluo socialista,
existiria a necessidade de uma nova Constituio para atender os anseios sociais.
Segundo Uadi Lammgo Bulos, em sua obra supracitada, essa viso lembra a acepo
sociolgica. Os defensores dessa concepo so os autores do quilate de Santi Romano, Maurice
Hauriou, Georges Renard e Constantino Mortatis.

Referncias:
BULOS, Uadi Lammgo. Curso de direito constitucional. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2014.

2.26O que Constituio oral?

A Constituio oral, nos dizeres de Bulos, aquela em que o chefe supremo de um povo
reclama, de viva voz, o conjunto de normas que devero reger a vida em comunidade (BULOS,
2014, p. 108).
O defensor dessa concepo Gasnier-Duparc.

Referncias:
BULOS, Uadi Lammgo. Curso de direito constitucional. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2014.

2.27O que Constituio suave?


A Constituio suave, para Gustav Zagrebelsky (ou Gustavo Zagrebelsky), aquela que no
contm exageros. Ao exprimir o pluralismo social, poltico e econmico da sociedade, no
consagra preceitos impossveis de ser vividos na prtica. Tem ambio de ser
realizadas (ZAGREBELSKY, 1984, p. 10 e ss.).
Segundo Uadi Lammgo Bulos, as constituies suaves no fazem promessas com suporte
na demagogia poltica, pois so despretensiosas (BULOS, 2014, p. 106).
O defensor dessa concepo Gustav Zagrebelsky.
Por fim, cabe lembrar que Marcelo Novelino e parte da doutrina empregam como sinnimo
de Constituio suave a denominada Constituio dtil (NOVELINO, 2009, p. 106).

Referncias:
BULOS, Uadi Lammgo. Curso de direito constitucional. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2014.
NOVELINO, Marcelo. Direito constitucional. 3. ed. So Paulo: Mtodo, 2009.
ZAGREBELSKY, Gustav. Il diritto mite. Torino: Einaudi, 1984.

2.28O que Constituio moldura?

A Constituio moldura , para Marcelo Novelino, utilizada metaforicamente para designar a


constituio que serve apenas como limite atuao legislativa. A lei fundamental atua como uma
espcie de moldura dentro da qual o legislador pode atuar, preenchendo-a conforme a
oportunidade poltica. jurisdio constitucional caberia apenas controlar se (no como) o
legislador atuou dentro da moldura constitucionalmente estabelecida (NOVELINO, 2009, p. 106).

Referncias:
NOVELINO, Marcelo. Direito constitucional. 3. ed. So Paulo: Mtodo, 2009.

2.29O que Constituio estruturalista?


A Constituio estruturalista, conforme ensinamentos de Bulos, o resultado das estruturas,
servindo para equilibrar as relaes polticas e o processo de transformao da
sociedade (BULOS, 2014, p. 105).
Francisco Campos prega que a constituio no seria apenas certo nmero de preceitos
cristalizados em artigos e pargrafos, e sim uma unidade estrutural, um conjunto orgnico e
sistemtico de carter normativo sob inspirao de um pensamento diretor (CAMPOS, 1956, p.
63 e ss.).
A lio supra de Francisco Campos seria tambm uma definio da Constituio
estruturalista.
O defensor dessa concepo Spagna Musso.

Referncias:
BULOS, Uadi Lammgo. Curso de direito constitucional. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2014.
CAMPOS, Francisco. Direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1956. vol. 2.

2.30O que Constituio instrumental?


A Constituio instrumental, para Uadi Lammgo Bulos, aquela em que suas normas
equivalem a leis processuais. Seu objetivo definir competncias, para limitar a ao dos Poderes
Pblicos (BULOS, 2014, p. 108).
O defensor dessa concepo W. Hennis.
Traduz-se como sinnimo de Constituio instrumental as terminologias Constituio como
Instrumento de Governo, Constituio formal ou processual.
Por fim, segundo Uadi Lammgo Bulos, grande parte dos constitucionalistas da atualidade
no admite essa ideia de Constituio.

Referncias:
BULOS, Uadi Lammgo. Curso de direito constitucional. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2014.

2.31O que Constituio marxista?


A Constituio marxista o produto da supraestrutura ideolgica, condicionada pela
infraestrutura econmica (BULOS, 2014, p. 105).
Cita-se o exemplo da Constituio-balano, que tambm serve nesse caso, em que, a cada
passo da evoluo socialista, existiria a necessidade de uma nova Constituio para atender os
anseios sociais.
O defensor dessa concepo Karl Marx.

Referncias:
BULOS, Uadi Lammgo. Curso de direito constitucional. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2014.
2.32O que Constituio empresarial?
Srgio Srvulo da Cunha anuncia que espcie de Constituio programtica a
Constituio empresarial. Nos anos dourados de expanso mercantilista, criavam-se empresas
com objetivo de explorar os recursos extrativos de determinado territrio, dominado poltica,
econmica e militarmente (CUNHA, p. 77).
Por meio de regimentos e alvars, as Constituies empresariais definiam as prerrogativas e
as tarefas a serem desempenhadas pela populao colonial.
Por fim, acrescenta-se que esse tipo de Constituio inexistente na atualidade.

Referncias:
CUNHA, Srgio Srvulo da. Fundamentos de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2004.

2.33O que eficcia diagonal dos direitos fundamentais?


A ideia da eficcia diagonal dos direitos fundamentais uma terminologia que foi cunhada e
desenvolvida pelo jurista chileno Sergio Gamonal Contreras.
Eficcia diagonal dos direitos fundamentais a eficcia irradiada dos direitos fundamentais
na proteo das relaes entre particulares, mormente caracterizadas pelo desequilbrio ou
desproporcionalidade ftica diante da hipossuficincia (CONTRERAS, 2011).
A relao laboral/trabalhista caracterizada pela presena de partes materialmente
desiguais diante da subordinao, uma vez que o trabalhador, em regra, hipossuficiente,
portanto, econmica e socialmente mais frgil que o empregador. Nesse contexto, a eficcia
diagonal se evidencia no princpio da proteo do empregado, que impe ao ordenamento
trabalhista a previso legal de garantias compensatrias da hipossuficincia do obreiro na
discusso.
O professor Rodrigo Padilha preconiza que a eficcia diagonal, por sua vez, se aplica
relao empregado-empregador que, apesar de ser uma relao privada, no , propriamente
uma relao entre iguais, uma vez que na maioria das vezes deve existir subordinao para
configurar a relao de emprego. Surge da, portanto, a eficcia diagonal, que diz respeito forma
como o trabalhador deve, no seio da empresa, em sua relao de trabalho, ter respeitados os
seus direitos fundamentais (PADILHA, 2014, p. 255).
A eficcia diagonal dos direitos fundamentais tambm se observa na relao consumerista,
em virtude de o consumidor ser a parte mais frgil na relao e nos direitos humanos perante o
Direito Internacional.

Referncias:
CONTRERAS, Sergio Gamonal. Cidadania na empresa e eficcia diagonal dos direitos fundamentais. Trad.
Jorge Alberto Araujo. So Paulo: LTr, 2011.
PADILHA, Rodrigo. Direito constitucional. 4. ed. So Paulo: Mtodo, 2014.

2.34O que se entende por recall no Direito Constitucional?

Segundo Vinicius Cordeiro, o recall o instituto de direito poltico, de carter constitucional


ou no, possibilitando que parte do corpo eleitoral de um ente poltico (Pas ou a Unio Federal,
Estados, Provncias, Distritos ou Municpios) convoque uma consulta popular para revogar o
mandato popular antes conferido (CORDEIRO, 2005).
O constitucionalista Paulo Bonavides assevera que recall a forma de revogao individual.
Capacita o eleitorado a destituir funcionrios, cujo comportamento, por qualquer motivo, no lhe
esteja agradando (BONAVIDES, 1978, p. 352).
Outra conceituao colacionada a de que o recall consiste em forma de poder poltico
exercido pelo povo para revogar a eleio de um Deputado ou Senador estadual, para destituir um
funcionrio eleito ou ainda para reformar uma deciso judicial sobre a constitucionalidade de uma
lei (CORDEIRO, 2005, p. 1).
Em outras palavras, o princpio do recall ou recall no distancia muito do impeachment, que
est consagrado na esmagadora maioria das constituies presidencialistas. Nesse
sentido, o recall seria at mais democrtico do que o impeachment, pois decidido diretamente
pelos eleitores e no atravs de seus representantes.

ATENO
A terminologia recall j foi objeto de prova objetiva da Defensoria Pblica de
Minas Gerais, detalhe este que demonstra a importncia do tema para concurso
pblico.

Referncias:
BONAVIDES, Paulo. Cincia poltica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978.
CORDEIRO, Vinicius. O controle dos mandatos populares pelo Legislativo no direito brasileiro. Disponvel
em: <http://jus.com.br/revista/texto/7200/o-controle-dos-mandatos-populares-pelo-legislativo-no-direito-
brasileiro#ixzz2OYzix4Jl>. Acesso em: 25 mar. 2013.

2.35O que vem a ser uma Constituio dirigente?

A Constituio dirigente aquela que visa, como o prprio nome indica, dirigir a ao
governamental do Estado. Prope que se adote um programa de conformao da sociedade, no
sentido de estabelecer uma direo poltica permanente. Significa que o texto constitucional seria
uma lei material, para preordenar programas a serem realizados, objetivos e princpios de
transformao econmica e social (BULOS, 2014, p. 109).
O expoente dessa concepo o portugus Jos Joaquim Gomes Canotilho.

Referncias:
BULOS, Uadi Lammgo. Curso de direito constitucional. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2014.

2.36O que so heteroconstituies?

As heteroconstituies, nos dizeres de Uadi Lammgo Bulos, so constituies decretadas


de fora do Estado que iro reger. So incomuns, mas podem concretizar-se na vida constitucional
dos Estados (BULOS, 2014, p. 124).

Referncias:
BULOS, Uadi Lammgo. Curso de direito constitucional. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2014.

2.37O que transconstitucionalismo?

Transconstitucionalismo fenmeno pelo qual diversas ordens jurdicas de um mesmo


Estado, ou de Estados diferentes, se entrelaam para resolver problemas
constitucionais (BULOS, 2014, p. 90).
Referncias:
BULOS, Uadi Lammgo. Curso de direito constitucional. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2014.

2.38O que o princpio do congelamento do grau hierrquico? O que


princpio do contrarius actus?

O princpio do congelamento do grau hierrquico significa que uma norma legislativa s pode
ser alterada por outra norma legislativa de mesmo grau hierrquico. Logo, o princpio do
congelamento do grau hierrquico seria sinnimo do princpio do paralelismo das formas, simetria,
correlao das formas, dentre outros (TJSP, Apelao 10056664920138260053/SP, Data de
publicao: 10.12.2014).
Cumpre ressaltar que esse assunto est relacionado com a deslegalizao, que nada mais
do que o fenmeno que mitiga o princpio do congelamento do grau normativo. Assim, ocorre
o descongelamento do grau normativo.
Jos Joaquim Gomes Canotilho leciona que este princpio no impede, rigorosamente, a
possibilidade de deslegalizao ou de degradao do grau hierrquico. Neste caso, uma lei, sem
entrar na regulamentao da matria, rebaixa formalmente o seu grau normativo, permitindo que
essa matria possa vir a ser modificada por regulamentos. A deslegalizao encontra limites
constitucionais nas matrias constitucionalmente reservadas lei. Sempre que exista uma reserva
material-constitucional de lei, a lei ou o decreto-lei no podero limitar-se a entregar aos
regulamentos a disciplina jurdica da matria constitucionalmente reservada lei (CANOTILHO,
1991, p. 927).

Jos Joaquim Gomes Canotilho, acerca do princpio do congelamento do grau hierrquico,


leciona que os princpios da tipicidade e da preeminncia da lei justificam logicamente o princpio
do congelamento do grau hierrquico: uma norma legislativa nova, substitutiva, modificativa ou
revogatria de outra deve ter uma hierarquia normativa pelo menos igual da norma que se
pretende alterar, revogar, modificar ou substituir (CANOTILHO, 1991, p. 927) (sem grifos no
original).
Essa Lei, para Garca de Enterra, trabalha a ideia da lei de deslegalizao como contrarius
actus da anterior lei de regulao material:

mediante o princpio do contrarius actus, quando uma matria est regulada por
determinada lei se produz o que chamamos de congelamento do grau
hierrquico normativo que regula a matria, de modo que apenas por outra lei
contrria poder ser inovada dita regulao. Uma lei de deslegalizao opera
como contrarius actus da anterior lei de regulao material, porm, no para
inovar diretamente esta regulao, mas para degradar formalmente o grau
hierrquico da mesma de modo que, a partir de ento, possa vir a ser regulada
por simples regulamentos. Deste modo, simples regulamentos podero inovar
e, portanto, revogar leis formais anteriores, operao que, obviamente, no
seria possvel se no existisse previamente a lei degradadora (ENTERRA,
1998, p. 220-221). (sem grifos no original)
Referncias:
BARROS, Vincius Alexandre Fortes de. Princpio do congelamento do grau hierrquico e princpio
do contrarius actus. Disponvel em: <http://iudexsapiens.blogspot.com.br/2015/11/principio-do-
congelamento-do-grau.html>. Acesso em: 5 mar. 2016.
BRASIL. TJSP, Apelao 10056664920138260053/SP, Data de publicao: 10.12.2014.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional. Coimbra: Almedina, 1991.
ENTERRA, Eduardo Garcia de. Legislacion delegada, potestad reglamentareia y control judicial. 3. ed.
Madrid: Civitas, 1998.

2.39O que o fenmeno da deslegalizao ou da delegicfiao?


Figueiredo Moreira Neto diz que o fenmeno de deslegalizao ou delegificao consiste
na retirada, pelo prprio legislador, de certas matrias, do domnio da lei (domaine de la loi)
passando-as ao domnio do regulamento (domaine de lordonnance) (MOREIRA NETO, 2007, p.
218).
Eduardo Garca de Enterra conceitua a delegificao ou deslegalizao como:

a operao efetuada por uma lei que, sem entrar na regulao material do
tema, at ento regulado por uma lei anterior, abre tal tema disponibilidade do
poder regulamentar da Administrao. Mediante o princpio do contrarius actus,
quando uma matria est regulada por determinada lei se produz o que
chamamos de congelamento do grau hierrquico normativo que regula a
matria, de modo que apenas por outra lei contrria poder ser inovada dita
regulao. Uma lei de deslegalizao opera como contrarius actus da anterior
lei de regulao material, porm, no para inovar diretamente esta regulao,
mas para degradar formalmente o grau hierrquico da mesma de modo que, a
partir de ento, possa vir a ser regulada por simples regulamentos. Deste modo,
simples regulamentos podero inovar e, portanto, revogar leis formais
anteriores, operao que, obviamente, no seria possvel se no existisse
previamente a lei degradadora (ENTERRA, 1998, p. 220-221). (sem grifos no
original)

A terminologia foi expressamente mencionada pela Ministra Crmen Lcia durante o


julgamento da ADI(ADIn) 4.568/DF (Informativo 650), quando o Plenrio da Corte Suprema
analisava a possibilidade de uma norma permitir reajuste e aumento do salrio mnimo por via de
Decreto, mesmo a Constituio fazendo aluso expressamente de que apenas a lei que poderia
reajustar o salrio mnimo.
Nesse julgamento, estava-se examinando a possibilidade de deslegalizao do reajuste e do
aumento do salrio mnimo, que at ento vinha sendo feito por lei. No caso apresentado do
julgamento, a Lei 12.382 fixou o valor do salrio nacional para 2011 em R$ 545,00. Por sua vez, o
art. 3. da aludida lei constava que esse valor seria reajustado e aumentado por meio de decreto
do Poder Executivo entre os anos de 2012 e 2015.
O argumento calcado pela inconstitucionalidade na ao proposta foi no sentido de que essa
norma estaria contrariando o art. 7., IV, da CF (que determina que o salrio mnimo ser fixado
por lei).
Entretanto, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal no acolheu a pretenso mirada e julgou
improcedente a ADI(ADIn) 4.568/DF (Informativo 650), sufragando o entendimento de que a lei
era constitucional.
Referncias:
BRASIL. STF, ADI(ADIn) 4.568/DF (Informativo 650), Rel. Min. Crmen Lcia, j. 05.04.2011, DJe-073,
divulg. 15.04.2011, public. 18.04.2011.
ENTERRA, Eduardo Garcia de. Legislacion delegada, potestad reglamentareia y control judicial. 3. ed.
Madrid: Civitas, 1998.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Agncias reguladoras. Mutaes do direito administrativo. Rio de
Janeiro: Renovar, 2007.

2.40O que controle de evidncia (Evidenzkontrolle)?


Controle de evidncia (Evidenzkontrolle) consiste no mandamento dirigido ao legislador na
elaborao da lei, que dever usar meios idneos e adequados, devendo buscar bases empricas,
de pesquisas, dados e tudo aquilo que est ao alcance da cincia para justificar sua deciso de
produzir a lei, sob pena de inconstitucionalidade, por fugir da razoabilidade e proporcionalidade.
A terminologia tem origem alem e foi empregada pelo Min. Gilmar Mendes em seu voto
quando do julgamento do art. 28 da Lei de Drogas e em outro julgamento do Habeas
Corpus 102.087/MG (STF, Recurso Extraordinrio 635.659/SP, Plenrio, ntegra do voto do Min.
Gilmar Ferreira Mendes, Data do voto: 20.08.2015. O julgamento pende de julgamento ainda).
Esse modelo exigente de controle de constitucionalidade das leis em matria penal
baseado em nveis de intensidade. Assim, o controle de evidncia integra, juntamente com outros
dois, os trs nveis ou graus de intensidade do controle de constitucionalidade de leis, consoante
as diretrizes elaboradas pela doutrina e jurisprudncia constitucional alem. Os outros dois nveis
ou graus so: a) controle de sustentabilidade ou justificabilidade (Vertretbarkeitskontrolle); b)
controle material de intensidade (intensivierten inhaltlichen Kontrolle) (STF, HC 102.087/MG,
2. Turma, ntegra do voto do Min. Gilmar Ferreira Mendes, Rel. Min. Celso de Melo, Red. do
acrdo Min. Gilmar Mendes; Paciente: Renato de Sales Pereira; Impetrante: Defensoria Pblica
da Unio; Coator: Superior Tribunal de Justia; j. 28.02.2012, p. 69).
Esses nveis ou graus de intensidade so oriundos do famoso
caso Mitbestimmungsgesetz (1978 BVerfGE 50, 290), em que a Corte Constitucional Alem
distinguiu os seguintes graus de intensidade no controle de constitucionalidade das leis (ntegra
do voto do Min. Gilmar Ferreira Mendes).

Referncias:
BRASIL. STF, HC 102.087/MG, 2. Turma, ntegra do voto do Min. Gilmar Ferreira Mendes, Rel. Min. Celso
de Melo, Red. do acrdo Min. Gilmar Mendes. Paciente: Renato de Sales Pereira; Impetrante: Defensoria
Pblica da Unio; Coator: Superior Tribunal de Justia; j. 28.02.2012.
BRASIL. STF, Recurso Extraordinrio 635.659/SP, Plenrio, ntegra do voto do Min. Gilmar Ferreira
Mendes, Data do voto: 20.08.2015. O julgamento pende de julgamento ainda.

2.41O que controle material de intensidade (intensivierten inhaltlichen


Kontrolle)?

O controle material de intensidade ou intensivo (intensivierten inhaltlichen Kontrolle), nos


dizeres do voto do Min. Gilmar Ferreira Mendes, aplica-se s intervenes legislativas que, por
afetarem intensamente bens jurdicos de extraordinria importncia, como a vida e a liberdade
individual, devem ser submetidas a um controle mais rgido por parte do Tribunal, com base no
princpio da proporcionalidade em sentido estrito. Assim, quando esteja evidente a grave afetao
de bens jurdicos fundamentais de suma relevncia, poder o Tribunal desconsiderar as
avaliaes e valoraes fticas realizadas pelo legislador para ento fiscalizar se a interveno no
direito fundamental em causa est devidamente justificada por razes de extraordinria
importncia (TSE, Recurso Especial Eleitoral 7735688-67/GO, Rel. Min. Dias Toffoli, ntegra do
voto do Min. Gilmar Ferreira Mendes, DJe 05.10.2015, p. 18).
Prossegue o Min. Gilmar Ferreira Mendes em seu voto, acerca do controle material intensivo
(intensivierten inhaltlichen Kontrolle):
(...) Nesse terceiro nvel, portanto, o Tribunal examina se a medida legislativa
interventiva em dado bem jurdico necessariamente obrigatria, do ponto de
vista da Constituio, para a proteo de outros bens jurdicos igualmente
relevantes. O controle mais rgido, pois o Tribunal adentra o prprio exame da
ponderao de bens e valores realizada pelo legislador. Assim, no exerccio
do controle material intensivo, o Tribunal verifica se a medida penal que prima
facie constitui uma interveno em direitos fundamentais mantm uma relao
de proporcionalidade com as metas fixadas pela poltica criminal, destinadas, ao
fim e ao cabo, promoo da segurana e da incolumidade pblicas, enfim, da
paz social (TSE, Recurso Especial Eleitoral 7735688-67/GO, Rel. Min. Dias
Toffoli, ntegra do voto do Min. Gilmar Ferreira Mendes, DJe 05.10.2015, p. 19).
(sem grifos no original)

Em outras palavras, o Tribunal deve sempre levar em considerao que a Carta Poltica
Fundamental confere ao legislador ampla margem de ao para eleger os bens jurdicos penais e
avaliar as medidas adequadas e necessrias para a efetiva proteo desses bens por meio de
edio de lei. Entretanto, uma vez que se ateste que as medidas legislativas adotadas excedam
os limites impostos pela Constituio, que podero ser verificados com base no princpio da
proporcionalidade como proibio de excesso (bermassverbot) e como proibio de proteo
deficiente (Untermassverbot), dever o Tribunal exercer um rgido controle sobre a atividade
legislativa, declarando a inconstitucionalidade de leis transgressoras de princpios constitucionais
(STF, HC 102.087/MG, 2. Turma, ntegra do voto do Min. Gilmar Ferreira Mendes, Rel. Min.
Celso de Melo, Red. do acrdo Min. Gilmar Mendes. Paciente: Renato de Sales Pereira;
Impetrante: Defensoria Pblica da Unio; Coator: Superior Tribunal de Justia; j. 28.02.2012, p.
69).

Referncias:
BRASIL. STF, HC 102.087/MG, 2. Turma, ntegra do voto do Min. Gilmar Ferreira Mendes, Rel. Min. Celso
de Melo, Red. do acrdo Min. Gilmar Mendes. Paciente: Renato de Sales Pereira; Impetrante: Defensoria
Pblica da Unio; Coator: Superior Tribunal de Justia; j. 28.02.2012.
BRASIL. TSE, Recurso Especial Eleitoral 7735688-67/GO, Rel. Min. Dias Toffoli, ntegra do voto do Min.
Gilmar Ferreira Mendes, Data do voto: 20.08.2015.

2.42O que uma subconstituio ou constituies subconstitucionais?


Subconstituio ou constituies subconstitucionais o excesso de temas
constitucionalizados. (...) Podem ser definidas como um conjunto de normas que, mesmo
elevadas formalmente ao patamar constitucional, no o so, pois que limitadas nos seus objetivos.
Demonstram preocupaes momentneas, interesses espordicos, prprios do tempo em que
foram elaboradas. Em geral, as subconstituies no servem para o futuro, pois j nascem
divorciadas do sentido de estabilidade e perpetuidade que deve encampar o ato de feitura dos
documentos supremos que pretendem ser duradouros (BULOS, 2014, p. 111).
O expoente dessa concepo Hild Kruger. Em resumo, para Hild Kruger, uma Constituio
s deve ocupar-se daquilo que interesse para a sociedade como um todo, sem particularizaes e
detalhamentos inteis (BULOS, 2014, p. 111).

Referncias:
BULOS, Uadi Lammgo. Curso de direito constitucional. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2014.
2.43Em que consiste a constituio.com (crowdsourcing)?

A constituio.com (crowdsourcing) aquela cujo projeto com a opinio macia dos usurios
da internet, que, por meio de sites de relacionamentos, externam seu pensamento a respeito dos
temas a serem constitucionalizados. Desse modo, pelo sugestivo nome constituio.com os
governos aproveitam as redes sociais de internet para escreverem novas cartas constitucionais
para seus respectivos Estados. Foi a Islndia que, pioneiramente, no ano de 2011, fez uma
constituio.com (crowdsourcing) (BULOS, 2014, p. 112).

ATENO
O crowdsourced constitution sinnimo da expresso supra e se implementa
pela participao popular por meio da internet (crowdsourcing), em um
processo constituinte bastante interessante de terceirizao para a multido
(Disponvel em: <http://edemocracia.camara.gov.br>).

Referncias:
BULOS, Uadi Lammgo. Curso de direito constitucional. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2014.

2.44Qual a definio de Constituio compromissria?


A Constituio compromissria aquela que reflete a pluralidade das foras polticas e
sociais. Tpica da sociedade plural e complexa em que vivemos, ela fruto de conflitos profundos
(deep conflict), da barganha, do jogo de interesses, do tom persuasivo do discurso poltico. O
procedimento constituinte de elaborao das constituies compromissrias tumultuado pelas
correntes convergentes e divergentes de pensamento, mas que ao fim encontram o consenso
(compromisso constitucional) (BULOS, 2014, p. 106).
O defensor dessa concepo Paolo Barile.
Por fim, segundo Uadi Lammgo Bulos, a Constituio de 1988 e a Constituio de Portugal
de 1976 seriam exemplos de cartas compromissrias.

Referncias:
BULOS, Uadi Lammgo. Curso de direito constitucional. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2014.

2.45Em que consiste a autoconteno judicial?


A autoconteno judicial, autorrestrio ou self restraint o oposto do ativismo judicial,
refletindo a postura do Judicirio, que evita aplicar os preceitos constitucionais diretamente,
aguardando a atuao do legislador ordinrio, bem como afasta qualquer possibilidade de
interferncia do Judicirio na conduo das polticas pblicas, revelando postura conservadora na
aplicao nas normas jurdicas.
Dimitri Dimoules pondera que:

(...) doutrina da autoconteno adota uma concepo modesta do papel do


Judicirio que impede intervenes em matrias politicamente controvertidas,
tentando no transformar as Cortes em instncia que permitir aos derrotados
da luta poltica anular a vitria da maioria, em nome de consideraes
subjetivas sobre as melhores solues. Nos EUA, tradicionalmente, os
tribunais se consideravam guardies da letra da Constituio e no rbitros do
confronto poltico. Essa posio mudou no decorrer do sculo XX, tendo
adotado os tribunais em vrios casos a postura que muitos doutrinadores
apelidam de ativismo judicial (DIMOULES, 2013). (sem grifos no original)

Sobre a doutrina de autoconteno judicial, Lus Roberto Barroso assinala que:

(...) oposto do ativismo a autoconteno judicial, conduta pela qual o


Judicirio procura reduzir sua interferncia nas aes dos outros Poderes. Por
essa linha, juzes e tribunais (i) evitam aplicar diretamente a Constituio a
situaes que no estejam no seu mbito de incidncia expressa, aguardando o
pronunciamento do legislador ordinrio; (ii) utilizam critrios rgidos e
conservadores para a declarao de inconstitucionalidade de leis e atos
normativos; e (iii) abstm-se de interferir na definio das polticas pblicas. At
o advento da Constituio de 1988, essa era a inequvoca linha de atuao do
Judicirio no Brasil. A principal diferena metodolgica entre as duas posies
est em que, em princpio, o ativismo judicial procura extrair o mximo das
potencialidades do texto constitucional, sem contudo invadir o campo da criao
livre do Direito. A autoconteno, por sua vez, restringe o espao de incidncia
da Constituio em favor das instncias tipicamente polticas (BARROSO, 2008,
p. 1).

Por fim, compete frisar que a autoconteno judicial uma postura de oposio ao ativismo
judicial e possui como fundamento, dentre outros, o acatamento das decises do Executivo e
interpretao estrita das normas postas, como pontua mais uma vez Lus Roberto Barroso:

paradoxalmente, nos ltimos anos, a prtica constitucional americana tem


percorrido trajetria inversa. Discursos direita e esquerda tm procurado
restringir o papel da jurisdio constitucional e valorizar o papel do Poder
Legislativo. Em curioso processo, vozes representativas tm pregado
abertamente a adoo da supremacia do Legislativo e da lei, o que
corresponde, em ltima anlise, ao modelo europeu anterior 2. Guerra. Como
decorrncia, o discurso do momento a favor da interpretao constitucional
estrita e contrrio ao ativismo judicial. Alis, em diferentes momentos, a
impresso de um observador externo de que se desenvolveu uma modalidade
de ativismo contrria aos direitos civis. De parte isto, a partidarizao
manifestada em algumas decises e a volta da religio ao espao pblico
tambm parecem afastar o direito constitucional americano do modelo que
encantou o mundo (BARROSO, 2013, p. 45).
Referncias:
BARROSO, Lus Roberto. A americanizao do direito constitucional e seus paradoxos: teoria e
jurisprudncia constitucional no mundo contemporneo. Disponvel em:
<http://www.luisrobertobarroso.com.br/wp-content/themes/LRB/pdf-
/a_americanizacao_do_direito_constitucional_e_seus_paradoxos.pdf>. Acesso em: 24 nov. 2013.
BARROSO, Lus Roberto. Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica. Disponvel em:
<http://www.conjur.com.br/2008-dez-22/judicializacao_ativismo_legitimidade_democratica>. Acesso em: 24
nov. 2013.
DIMOULES, Dimitri. Ativismo e autoconteno judicial no controle de constitucionalidade. Disponvel em:
<http://www.academia.edu/1618915/Ativismo_e_autocontecao_judicial>. Acesso em: 11 dez. 2013.

2.46Em que consiste a teoria da Judicial Deference, Chevron


Deference ou Chevron Doctrine?

A teoria da Judicial Deference, Chevron Deference ou Chevron Doctrine, segundo o


professor Eduardo Fortunato Bim, consiste numa (...) teoria que evita a utilizao abusiva do
Judicirio a da judicial deference ou Chevron doctrine. A Suprema Corte estadunidense, em
Chevron v. NRDC (Chevron U.S.A., Inc. v. Natural Resources Defense Council, Inc 1983),
entendeu que a Administrao Pblica detm primazia na interpretao dos conceitos
indeterminados das leis a ela dirigidas, somente podendo intervir o Judicirio em casos
teratolgicos. Porque o Judicirio deveria respeitar, em regra, a exegese do Executivo, a doutrina
estabelecida no caso Chevron ficou conhecida como judicial deference, Chevron deference ou
Chevron doctrine (BIM).
Conforme o professor Eduardo Fortunato Bim, a deferncia judicial remete ao livre juzo da
Administrao a interpretao que esta se digne a fazer dos conceitos ambguos, imprecisos ou
indeterminados das Leis (ENTERRA, 1996, p. 31).
Prossegue o autor dizendo que, segundo o Justice Stevens, o primeiro passo (first step) para
a aplicao da doutrina Chevron seria a ambiguidade da lei. Se a lei contiver vaguidade ou
indefinio, haver espao para que seu sentido dbio seja precisado. O segundo passo da
doutrina Chevron seria a razoabilidade da regulamentao legal.
O autor, em continuidade s suas explanaes, traz que:

a Suprema Corte chegou a afirmar que a doutrina Chevron no seria afetada


nem mesmo pela ausncia de contemporaneidade da norma regulamentada, no
caso maior do que 100 anos6, ou pela revelao da necessidade de regulao
pelo litgio atual sobre o alcance da norma7, incluindo o prprio processo na
Suprema Corte8, o que poderia indicar a necessidade de regulamentao pelo
Executivo. E arrematou um dos aspectos mais polmicos da judicial deference:
o de que a existncia de interpretao diferente no passado no sinal de que
a nova regulamentao seria invlida (Of course the mere fact an agency
interpretation contradicts a prior agency position is not fatal), desde que no
haja mudana sbita e inexplicvel ou que no considere a confiana legtima
gerada na interpretao anterior. O campo perfeito para a aplicao da doutrina
Chevron reside exatamente na questo cientfica ou tcnica, uma vez que por
diversos motivos so interminveis as disputas entre cientistas e/ou
metodologias cientficas, bem como as alteraes de decises embasadas
nessa dinmica. Salvo em casos nos quais a escolha regulamentar ou do caso
concreto seja desarrazoada, deve prevalecer a deciso administrativa, at
mesmo pelo campo discricionrio/poltico reservado Administrao (BIM).
(sem grifos no original)
O autor finaliza transcrevendo que por isso um ponto fundamental da doutrina Chevron o
de que por ela no se averigua qual a melhor interpretao do significado da norma, mas
apenas uma razovel, vedando-se leituras arbitrrias. Como magistralmente a Suprema Corte
estadunidense asseverou em Smiley v. Citibank (South Dakota) (1996), depois de se reconhecer o
primeiro passo (first step): a pergunta diante de ns no se isso representa a melhor
interpretao da lei, mas se isso representa uma interpretao razovel (BIM).
O tema guarda relao com o princpio da deferncia, o subprincpio da deferncia, o
princpio da deferncia tcnico-administrativa, sendo que este princpio (com suas expresses
correlatas) desdobramento da Deference, Chevron Deference ou Chevron Doctrine.

Referncias:
BIM, Eduardo Fortunato. Divergncias cientficas e metodolgicas no direito pblico e no ambiental.
Disponvel em: <http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/496561/000940650.pdf?sequence=1>.
Acesso em: 13 mar. 2016.
ENTERRA, Eduardo Garca de. Uma nota sobre el inters general como concepto jurdico
indeterminado. Revista do Tribunal Regional Federal da 4. Regio, Porto Alegre, ano 7, n. 25, 1996.

2.47O que silncio administrativo?


Silncio administrativo a omisso da Administrao sobre ato que deveria enfrentar.
Somente surtir efeitos na seara administrativa se a lei fizer essa previso.

Segundo ensinamentos de Leandro Bortoleto, silncio administrativo a omisso da


Administrao Pblica em se manifestar quando deveria faz-lo. Essa inrcia administrativa no
pode ser considerada manifestao de vontade da Administrao Pblica e, por isso, o silncio
administrativo no ato administrativo, mas sim um fato administrativo (BORTOLETO, 2015, p.
375).
No que toca aos eventuais efeitos, ensina o autor que ir depender do que a lei impe diante
do silncio e se a manifestao seria de natureza vinculada ou discricionria, pois, se a lei previu
a omisso, deve ser observada a disciplina legal, ou seja, a lei define se o silncio importa
deferimento ou indeferimento. O mais comum todavia, a omisso legal sobre a omisso
administrativa, ou seja, hiptese em que a lei nada dispe sobre a consequncia de nada ter sido
feito (BORTOLETO, 2015, p. 376).
Dessa forma, a omisso da Administrao pode gerar tanto a aprovao quanto a rejeio da
pretenso, dependendo do que constar da norma que regulamenta o caso, pois, se a lei
estabelece que o decurso do prazo com a inrcia da Administrao conduzir aprovao da
pretenso, o silncio gerar a aceitao tcita. Por outro lado, pode a lei determinar que a falta de
manifestao gerar rejeio tcita do requerimento (MAZZA, 2016, 4.7).

Referncias:
BORTOLETO, Leandro. Direito administrativo para os concursos de analista. 4. ed. Salvador: JusPodivm,
2015. (Coleo Tribunais e MPU)
MAZZA, Alexandre. Manual de direito administrativo. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2016.

2.48Qual a natureza jurdica da retrocesso na desapropriao?

H 2 (duas) correntes sobre a natureza jurdica da retrocesso na desapropriao.


Para o Supremo Tribunal Federal, a retrocesso teria natureza de direito
real (STF, RT 620/221).
J para parte da doutrina capitaneada por Hely Lopes Meirelles, a retrocesso , pois,
uma obrigao pessoal de devolver o bem ao expropriado, e no um instituto invalidatrio da
desapropriao, nem um direito real inerente ao bem. Da o consequente entendimento de que a
retrocesso s devida ao antigo proprietrio, mas no a seus herdeiros, sucessores e
cessionrios (MEIRELLES, 2007, p. 624) (sem grifos no original).

ATENO
Para as Bancas de concurso pblico, o assunto poder ser cobrado de acordo
com a doutrina ou de acordo com a jurisprudncia. Assim, recomenda-se o
devido cuidado ao candidato na questo.

Parcela da doutrina diverge da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (MEIRELLES,


2007, p. 624).

Referncias:
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 33. ed. So Paulo: Malheiros, 2007.

2.49O que vem a ser retrocesso no instituto da desapropriao?


Para Dirley da Cunha Jnior, o direito de retrocesso (...) aquele que assiste ao
proprietrio do bem de exigi-lo de volta caso o mesmo no tenha o destino declarado na
desapropriao. Surge quando ocorre a tredestinao do bem, ou seja, seu desvio de
finalidade. Contudo, cumpre sublinhar que s haver a retrocesso quando a tredestinao
importar em desvio de finalidade que consistir em traspassar o bem de finalidade pblica para
finalidade particular (distintamente do que ocorre nos atos administrativos em geral, pois o desvio
de finalidade pblica, mesmo que para outra finalidade pblica, gera a nulidade do ato). Na
desapropriao, a situao bem diversa, uma vez que a mesma s ser anulada se houver
desvio de interesse pblico para interesse particular (tredestinao ilcita). Em outras palavras, se
o imvel for empregado para uma finalidade pblica, ainda que no a especificada
originariamente, no h direito de retrocesso, ocorrendo na hiptese a chamada tredestinao
lcita (CUNHA, 2015, p. 442-443) (sem grifos no original).
Segundo Hely Lopes Meirelles, a retrocesso (...) a obrigao que se impe ao
expropriante de oferecer o bem ao expropriado, mediante a devoluo do valor da indenizao,
quando no lhe der o destino declarado no ato expropriatrio (CC, art. 519) (MEIRELLES, 2007,
p. 62).
A retrocesso, no instituto da desapropriao, tambm
denominada reverso ou reaquisio.

Referncias:
CUNHA, Dirley da. Curso de direito administrativo. 14. ed. Salvador: JusPodivm, 2015.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 33. ed. So Paulo: Malheiros, 2007.

2.50O que vem a ser causa dentro dos requisitos do ato administrativo?
Conforme lio do administrativista Celso Antnio Bandeira de Mello, causa no sinnimo
de motivo. Causa a correlao lgica entre motivo do ato administrativo e seu contedo, em
vista da finalidade pblica. a correlao lgica entre motivo e o contedo do ato, em funo da
finalidade pblica (MELLO, 2010, p. 393-412) (sem grifos no original).
Referncias:
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 27. ed. So Paulo: Malheiros, 2010.

2.51Dentro dos requisitos do ato administrativo, o que vem a ser motivo e


mvel?

Para Celso Antnio Bandeira de Mello, motivo a situao objetiva, real, emprica; a
realidade objetiva, externa do agente; mvel a representao subjetiva, psicolgica, interna do
agente; mvel a vontade do agente (MELLO, 2010, p. 393-412) (sem grifos no original).

Referncias:
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 27. ed. So Paulo: Malheiros, 2010.

2.52Em que consiste a desapropriao indireta ou apossamento


administrativo?

Para Dirley da Cunha Jnior, a desapropriao indireta ou apossamento administrativo


(...) a que se realiza sem o atendimento das formalidades legais. No passa de um esbulho
estatal e ocorre quando o Poder Pblico interfere na propriedade e l pratica atos de domnio, sem
prvia ao ou prvio ttulo. Por se tratar de ato ilcito, suscita direito de defesa por meio de aes
possessrias e at de desforo incontinenti (CUNHA, 2015, p. 441).
O vocbulo desapropriao tradicionalmente tratado como sinnimo de expropriao.

Referncias:
CUNHA, Dirley da Cunha. Curso de direito administrativo. 14. ed. Salvador: JusPodivm, 2015.

2.53O que so efeitos reflexos no Direito Administrativo?

Os efeitos reflexos no Direito Administrativo so (...) aqueles que repercutem perante


terceiros no contemplados pelo ato, isto , atingem pessoas estranhas relao jurdica que se
trava entre a Administrao e o sujeito passivo do ato como acontece, v.g., no ato de
desapropriao, cujo ato tem efeito de retirar a propriedade do seu titular (efeito tpico), o locatrio
do imvel desapropriado (terceiro) acaba sendo atingido em razo da necessidade da resciso do
contrato de locao, que consiste efeito atpico reflexo do ato de desapropriao (CUNHA, 2015,
p. 109).
Esses efeitos reflexos decorrem dos efeitos atpicos do ato administrativo, em que se tem,
ainda, os efeitos prodrmicos ou preliminares dentro dessa classificao.

Referncias:
CUNHA, Dirley da. Curso de direito administrativo. 14. ed. Salvador: JusPodivm, 2015.

2.54O que tredestinao lcita e tredestinao ilcita no Direito


Administrativo?

A tredestinao ocorrer quando houver a destinao de um bem expropriado a finalidade


diversa daquela que motivou a prtica do ato.
Marcelo Alexandrino diz que:

(...) tredestinao a destinao desconforme com o plano inicialmente previsto


no ato expropriatrio. Na tredestinao, o Poder Pblico desiste dos fins da
desapropriao e transfere a terceiro o bem desapropriado ou pratica desvio de
finalidade, permitindo que terceiro se beneficie de sua utilizao. Seria o caso
de o Poder Pblico desapropriar certa rea para a construo de uma escola e,
de fato, ao invs de efetivar esse fim administrativo, conceder permisso para
que certa empresa utilize tal rea para outros fins. Nesse caso, temos a
tredestinao ilcita, resultante de desvio de finalidade, em que a
desapropriao deve ser considerada nula, com a reintegrao do bem ao ex-
proprietrio. A doutrina aponta, tambm, a hiptese de tredestinao lcita, em
que, mantida a finalidade de interesse pblico, o Poder Pblico expropriante d
ao bem desapropriado destino diverso daquele inicialmente planejado. o
caso, por exemplo, de o Estado desapropriar uma rea para a construo de
uma escola e, dado o interesse pblico superveniente, vir a construir no local
um hospital. Conforme j deixou assente o Superior Tribunal de Justia se ao
bem expropriado for dada destinao que atende ao interesse pblico, ainda
que diversa da inicialmente prevista no decreto expropriatrio, no h desvio de
finalidade (REsp 968.414/SP, Rel. Min. Denise Anuda, 11.09.2007). Nessa
hiptese, no h que se falar em ilicitude (ALEXANDRINO, 2015, p. 1.087-
1.088). (sem grifos no original)

Como se observa acima, a tredestinao se divide em lcita e ilcita. A tredestinao lcita


ocorre quando a Administrao d destinao outra que no a planejada quando da expropriao,
porm mantm o atendimento ao interesse pblico. Assim, o motivo continua sendo o interesse
pblico, mas, como ensina Carvalho Filho, o aspecto especfico dentro desse interesse pblico
diferente. Logo, no se vislumbra ilicitude, porque o fim especial foi diferente, porm o motivo que
deu ensejo expropriao (interesse pblico) permanece (CARVALHO FILHO, 2005).
J a tredestinao ilcita traduzida na verdadeira desistncia da expropriao e d ensejo
retrocesso. Ou seja, quando a Administrao pratica desvio de finalidade ou, ainda, transmite o
bem a terceiros (quando no possvel). No h a manuteno do interesse pblico, o qual
motivou a expropriao. Vale ressaltar que a demora na utilizao do bem no significa
tredestinao (ZERBES).

Referncias:
ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. 23. ed. So Paulo:
Mtodo, 2015.
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 12. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2005.
ZERBES, Marcelo Inda. Desapropriao e aspectos gerais da interveno do Estado na propriedade
privada. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9394&p=3>. Acesso em: 9 maio 2008.

2.55Em que consiste o direito de extenso na desapropriao?

O direito de extenso confere ao proprietrio do bem expropriado o poder de exigir que o


ente expropriante inclua na desapropriao a frao do bem no abrangida pela expropriao,
mas que, em razo dela, se tornou intil ou de difcil utilizao.
(...) direito de extenso aquele em virtude do qual o expropriado pode exigir
que a desapropriao compreenda a parte do bem expropriando que no foi
includa no ato declaratrio, em razo da inutilidade desta frao
remanescente. Ocorre, assim, quando o Poder Pblico desapropria somente
parte do bem, tornando a parte no expropriada imprestvel. O particular
poder exigir que a desapropriao se estenda ao restante da propriedade.
Esse direito existe desde 1903, em face do Decreto 4.956. Relativamente
desapropriao para fins de reforma agrria, o art. 4. da Lei Complementar
11.076/1993 prev expressamente que, proposta a desapropriao parcial, o
expropriado poder requerer, na contestao, a desapropriao de todo o
imvel, quando a rea remanescente ficar reduzida a superfcie inferior da
pequena propriedade rural ou prejudicada substancialmente em suas condies
de explorao econmica, caso seja o seu valor inferior ao da parte
desapropriada (CUNHA, 2015, p. 444). (sem grifos no original)
o direito de extenso o que assiste ao proprietrio de exigir que na
desapropriao se inclua a parte restante do bem expropriado, que se tornou
intil ou de difcil utilizao. Tal direito est expressamente reconhecido no art.
12 do Dec. Federal 4.956/2003 (MEIRELLES, 2007). (sem grifos no original)

Referncias:
CUNHA, Dirley da. Curso de direito administrativo. 14. ed. Salvador: JusPodivm, 2015.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 33. ed. atual. So Paulo: Malheiros, 2007.

2.56O que so efeitos prodrmicos ou preliminares no Direito


Administrativo?

O efeito prodrmico ou preliminar um dos efeitos atpicos do ato administrativo,


correspondendo aos efeitos desencadeados com a prtica do ato que perduraro enquanto
persistir a situao de pendncia, conforme se extrai das lies de Dirley da Cunha Jnior:

(...) aqueles desencadeados durante o perodo que vai da edio do ato at a


deflagrao de seus efeitos tpicos, existindo enquanto permanente a situao
de pendncia do ato. Os atos que dependem de controle, por exemplo,
produzem o efeito de importar para o rgo controlador o dever de realizar a
fiscalizao emitindo o ato de controle, sendo este o efeito preliminar (CUNHA,
2015, p. 109).

Esses efeitos prodrmicos ou preliminares decorrem dos efeitos atpicos do ato


administrativo.

Referncias:
CUNHA, Dirley da. Curso de direito administrativo. 14. ed. Salvador: JusPodivm, 2015.
2.57O que conceito legal inelstico de improbidade administrativa?
O conceito legal inelstico de improbidade administrativa ou conceito inelstico de
improbidade administrativa traduz a concepo de que a anlise da tipificao dos atos de
improbidade administrativa no aberto, no se permitindo ao intrprete conferir demasiada
elasticidade para contemplar hipteses no abarcadas pela lei de regncia da improbidade. O
conceito no elstico, ou seja, no admite ampliao para abranger a situao no contemplada
pela lei. Assim, os atos de improbidade administrativa devem ser contra a Administrao Pblica e
no em face de ato contra particulares.
A propsito, veja a ementa do acrdo do Superior Tribunal de Justia sobre o conceito legal
inelstico de improbidade administrativa:

(...) considerando o inelstico conceito de improbidade, v-se que o referencial


da Lei 8.429/1992 o ato do agente pblico frente coisa pblica a que foi
chamado a administrar. Logo, somente se classificam como atos de
improbidade administrativa as condutas de servidores pblicos que causam
vilipndio aos cofres pblicos ou promovem o enriquecimento ilcito do prprio
agente ou de terceiros, efeitos inocorrentes na hiptese. Assim, sem pretender
realizar um transverso enquadramento legal, mas apenas descortinar uma
correta exegese, verifica-se que a previso do art. 4., h, da Lei 4.898/1965,
segundo o qual constitui abuso de autoridade o ato lesivo da honra ou do
patrimnio de pessoa natural ou jurdica, quando praticado com abuso ou
desvio de poder ou sem competncia legal, est muito mais prxima do caso
por regular o direito de representao do cidado frente a autoridades que, no
exerccio de suas funes, cometerem abusos (art. 1.) , de modo que no h
falar-se em incidncia da Lei de Improbidade Administrativa. (...) (REsp
1.558.038/PE, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, j.
27.10.2015, DJe 09.11.2015, Informativo 573 do STJ). (sem grifos no original)
Direito administrativo. Improbidade administrativa e conduta direcionada a
particular.
No ensejam o reconhecimento de ato de improbidade administrativa (Lei
8.429/1992) eventuais abusos perpetrados por agentes pblicos durante
abordagem policial, caso os ofendidos pela conduta sejam particulares que no
estavam no exerccio de funo pblica. O fato de a probidade ser atributo de
toda atuao do agente pblico pode suscitar o equvoco interpretativo de que
qualquer falta por ele praticada, por si s, representaria quebra desse atributo e,
com isso, o sujeitaria s sanes da Lei 8.429/1992. Contudo, o conceito
jurdico de ato de improbidade administrativa, por ser circulante no ambiente do
direito sancionador, no daqueles que a doutrina chama de elsticos, isto ,
daqueles que podem ser ampliados para abranger situaes que no tenham
sido contempladas no momento da sua definio. Dessa forma, considerando o
inelstico conceito de improbidade, v-se que o referencial da Lei 8.429/1992
o ato do agente pblico frente coisa pblica a que foi chamado a administrar.
Logo, somente se classificam como atos de improbidade administrativa
as condutas de servidores pblicos que causam vilipndio aos cofres pblicos
ou promovem o enriquecimento ilcito do prprio agente ou de terceiros, efeitos
inocorrentes na hiptese. Assim, sem pretender realizar um transverso
enquadramento legal, mas apenas descortinar uma correta exegese, verifica-se
que a previso do art. 4., h, da Lei 4.898/1965, segundo o qual constitui
abuso de autoridade o ato lesivo da honra ou do patrimnio de pessoa natural
ou jurdica, quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem
competncia legal, est muito mais prxima do caso por regular o direito de
representao do cidado frente a autoridades que, no exerccio de suas
funes, cometerem abusos (art. 1.) , de modo que no h falar-se em
incidncia da Lei de Improbidade Administrativa (REsp 1.558.038/PE, Rel. Min.
Napoleo Nunes Maia Filho, j. 27.10.2015, DJe 09.11.2015, Informativo 573 do
STJ). (sem grifos no original)

Porm, em recente deciso publicada, o Superior Tribunal de Justia inovou no entendimento


acima, e entendeu que a Lei de Improbidade Administrativa aplicaria perfeitamente ao agente
pblico que no exerccio da funo perpetrasse atos contra particulares-vtimas (no caso, policiais
que torturam particular-vtima custodiado no interior da Delegacia), porque no so atos voltados
apenas a particulares, mas sim prpria Administrao Pblica e segurana pblica, ferindo
suas bases de legitimidade e respeitabilidade, e ao prprio Estado Democrtico de Direito (STJ,
REsp 1.177.910/SE, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 26.08.2015).

Referncias:
BRASIL. STJ, REsp 1.558.038/PE, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, j. 27.10.2015, DJe 09.11.2015,
Informativo 573 do STJ.

2.58O que licitao carona ou efeito carona?


O ente pblico, quando realiza licitao para registro de preos junto a seus cadastros,
formaliza sua possibilidade de aquisio de bens necessrios para suas atividades rotineiras.
Assim, na licitao carona ou efeito carona a doutrina contempla a possibilidade de que outro ente
pblico utilize-se de tal procedimento para aquisio dos bens j licitados, pegando carona no
procedimento do ente licitante, o que justifica a terminologia em voga.
O instituto do Sistema de Registro de Preos que possibilita a licitao carona, efeito carona
ou adeso est previsto no art. 15 da Lei de Licitao, e foi regulamentado pelos Decretos
Regulamentadores 3.931/2001 e 4.342/2002, sendo extensivo no s a compras, mas a servios
e obras. Por fim, mais recentemente, o novo Decreto Federal 7.892/2013 veio disciplinar o
instituto.
A licitao carona exige a concordncia do licitante originrio e respeito aos limites
quantitativos inicialmente estipulados.
Ademais, entende a doutrina majoritria pela impossibilidade de a Unio utilizar-se de
procedimentos licitatrios realizados por Estados e Municpios.
H doutrina que entende tambm que a criao da adeso (carona) por Decreto
inconstitucional, uma vez que a contratao atravs da adeso (carona) gera uma hiptese de
contratao direta, motivo pelo qual s poderia ser legitimamente constituda atravs de Lei
federal (BALTAR NETO e CHARLES, 2015, p. 335).
Entretanto, mesmo para a doutrina que critica o efeito carona ou de adeso, registra-se que
se tem permitido a adoo dessa prtica nas licitaes realizadas segundo as regras do Sistema
de Registro de Preos (BALTAR NETO e CHARLES, 2015, p. 336).
Fernando Ferreira Baltar Neto e Ronny Charles Lopes de Torres ainda chamam a ateno
para alguns detalhes:
O rgo gerenciador somente poder autorizar adeso ata aps a primeira
aquisio ou contratao por rgo integrante da ata, exceto quando,
justificadamente, no houver previso no edital para aquisio ou contratao
pelo rgo gerenciador. No mbito federal, o Advogado-Geral da Unio expediu
Orientao Normativa 21/2009, alterada no dia 14.12.2011, com a seguinte
redao: vedada aos rgos pblicos federais a adeso ata de registro de
preos quando a licitao tiver sido realizada pela administrao pblica
estadual, municipal ou do Distrito Federal, bem como por entidades
paraestatais. Por outro lado, de acordo com expressa previso do artigo 61 da
Portaria lnterministerial MPOG/MF/CGU 507/2011, as entidades privadas sem
fins lucrativos podem utilizar o sistema de registro de preos dos entes
federados, nas contrataes de bens, obras e servios (BALTAR NETO e
CHARLES, 2015, p. 337).

ATENO
Cumpre ressaltar que essa prtica no Sistema de Registro de Preos
considerada legal pelo Tribunal de Contas da Unio (Acrdo 665/2008),
embora criticada por parte da doutrina, que a considera ilegal e inconstitucional
por permitir contrataes ilimitadas e com possveis violaes aos princpios
que norteiam a licitao (TCU, Tomada de Contas Simplificada, Acrdo
665/2008/PR, Plenrio (012.908/2003-5), Rel. Min. Augusto Sherman,
Braslia, DOU 18.04.2008. Disponvel em <http://www.tcu.gov.br>. Acesso em:
17 mar. 2009).
No mbito da jurisprudncia, a maioria dos Tribunais manifesta-se no sentido de
admisso adeso a ata de registro de preos por rgo que no tenha
participado da licitao (STJ, Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana
15.647, 25.03.2003, Rel. Min. Eliana Calmon).
No stio eletrnico Resposta Final (direcionado preparao de provas de concursos
pblicos) colhem-se as seguintes lies sobre licitao carona ou efeito carona:

A resposta deve passar, primeiramente, pela anlise do procedimento de


licitao para registro de preos. Trata-se de forma de licitao em que o poder
pblico licita com a finalidade de registrar preos para o caso de eventual
contratao posterior. Acontece quando a administrao entende que um bem
ou servio adquirido com muita frequncia e, por isso, tem interesse em
deixar um registro, no rgo, com o eventual fornecedor deste bem ou servio.
Esta ata de registro de preos ter validade de 01 ano (perodo oramentrio),
devendo ser realizado novo processo licitatrio aps este lapso temporal.
Durante este perodo, a proposta selecionada fica disposio da
Administrao, que poder adquirir o bem selecionado quantas vezes precisar,
desde que no ultrapasse o quantitativo licitado (ex.: a Administrao pode
licitar a compra de 100 canetas esferogrficas, estabelecendo o preo de
aquisio em R$ 1,00 cada caneta. Durante este perodo de 01 ano, ela poder
adquirir quantas canetas quiser, pelo preo licitado, desde que no
ultrapassado o limite licitado de 100 canetas).
Pois bem, dito isso, a doutrina entende ser possvel que um ente da federao
ingresse na ata realizada em licitao prvia por outro ente (em analogia a uma
carona), aproveitando os preos por ele j licitados, desde que presentes dois
requisitos:
a) consentimento do ente federado que licitou;
b) respeito ao limite mximo de bens licitados (ex.: ambos os entes o licitante
e o carona , na soma de suas aquisies, no podero ultrapassar o limite de
bens que foi licitado. Neste exemplo, as 100 canetas esferogrficas) (Disponvel
em: <http://www.respostafinal.com.br/>. Acesso em: 8 mar. 2016).

Enfim, em curtas palavras, o panorama que o candidato aspirante a uma vaga em concurso
pblico necessita sobre o tema.

Referncias:
BALTAR NETO, Fernando Ferreira; TORRES, Ronny Charles Lopes de. Direito administrativo. 5. ed. rev. e
atual. Salvador: JusPodivm, 2015. (Coleo Sinopses para Concursos)
BRASIL. STJ, Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana 15.647, 25.03.2003, Rel. Min. Eliana Calmon.
BRASIL. TCU, Tomada de Contas Simplificada, Acrdo 665/2008/PR, Plenrio (012.908/2003-5), Rel.
Min. Augusto Sherman, Braslia, DOU 18.04.2008. Disponvel em: <http://www.tcu.gov.br>. Acesso em: 17
mar. 2009.
CARVALHO, Matheus. Manual de direito administrativo. Salvador: JusPodivm. 2015.
Site Resposta Final. Licitao Carona. O que isso? Disponvel em: <http://www.respostafinal.com.br/>.
Acesso em: 8 mar. 2016.

2.59O que o princpio da deferncia no Direito Administrativo?


Pelo princpio da deferncia, o Poder Judicirio no pode substituir a interpretao razovel
da agncia reguladora pela sua interpretao judicial, uma vez que se trata de matria tcnica,
onde, em princpio, a agncia reguladora teria melhor capacidade tcnica de tratar sobre o tema.
Para melhor ilustrar a incidncia prtica do princpio da deferncia no Direito Administrativo,
convm mencionar deciso emanada pelo Superior Tribunal de Justia, em que citou
expressamente o princpio em tela:

Processual civil e administrativo. Ofensa ao art. 535 do CPC. Inexistncia.


Violao ao art. 267, 3., do CPC. Inocorrncia. Prestao de servio pblico.
Telecomunicaes. Interconexo. Valor de uso de rede mvel (VU-M). Diversas
arbitragens administrativas levadas a cabo pela Anatel. Deciso arbitral
proferida em conflito entre partes diferentes, mas com o mesmo objeto. Matria
de alto grau de discricionariedade tcnica. Extenso da deciso administrativa
s hipteses que envolvem outras operadoras de telefonia. Dever do
Judicirio. Princpios da deferncia tcnico-administrativa, da eficincia e da
isonomia. Evitao de distores concorrenciais. Reviso da extenso da
liminar deferida no presente caso (BRASIL. STJ, REsp 1.171.688, Rel. Mauro
Campbell Marques. Disponvel em:
<https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC
&sequencial=10502654&n um
_registro=200902425347&data=20100623&tipo=5&formato=PDF>. Acesso em:
13 mar. 2016). (sem grifos no original)

Assim, o Poder Judicirio, ao trazer baila o princpio da deferncia, subprincpio da


deferncia tcnico-administrativa, admite que a Agncia (ou Agncias) est(o) em melhores
condies de solucionar(em) as lides referentes aos casos sob sua tutela. Desse modo, o
Judicirio decide as demandas prestando deferncia s Agncias Reguladoras.

Na doutrina, Alexandre Santos Arago diz que princpio da deferncia no direito


Administrativo sobretudo em matrias tcnicas e nas quais houve um eficiente debate em
consultas e audincias pblicas, o Judicirio tem buscado preservar a deciso da agncia, desde
que razovel. O judicirio no pode substituir a interpretao razovel da agncia reguladora pela
sua, por que tambm seja plausvel. Trata-se do Princpio da Deferncia do Poder Judicirio para
com as decises administrativas (ARAGO, 2003, p. 442).
Por fim, o princpio em voga chamado tambm de subprincpio da deferncia, no entanto, a
referncia de que se tem notcia no Superior Tribunal de Justia do princpio da deferncia
tcnico-administrativa, sendo uma expresso correlata (ALMEIDA PINTO, 2014).

Referncias:
ALMEIDA PINTO, Livia Maria de. Subprincpio da deferncia nos Tribunais Superiores. Disponvel em:
<http://www.emerj.rj.gov.br/paginas/trabalhos_conclusao/2semestre2014/trabalhos_22014-
/LiviaMariadeAlmeidaPinto.pdf>. Acesso em: 13 mar. 2016.
ARAGO, Alexandre Santos de. Agncias reguladoras e a evoluo do direito administrativo econmico. 2.
ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

2.60O que licitao verde, princpio da licitao verde ou princpio da


licitao sustentvel?

Licitao verde, princpio da licitao verde ou princpio da licitao sustentvel impe que o
processo licitatrio deve estar em consonncia com o desenvolvimento nacional sustentvel, de
preferncia aquelas propostas que preservem o meio ambiente, gerando o menor impacto
possvel.

(...) o processo licitatrio deve colaborar com o desenvolvimento nacional


sustentvel, em seus diversos aspectos. E mais como aponta Irene Patrcia
Nohara, as expresses licitao sustentvel e compras verdes referem-se a
poltica pblica de uso da licitao para garantir ou promover o desenvolvimento
sustentvel, devendo haver a insero nos editais de licitao de fatores como
o menor impacto do ciclo de produo do produto, descarte menos oneroso ao
meio ambiente, maior vida til, menor custo de manuteno, origem
ambientalmente regular dos recursos utilizados etc. (BORTOLETO, 2015, p.
456).

Destaca-se, por oportuno, que a licitao verde encontra-se assentada na expresso


promoo de desenvolvimento nacional sustentvel, inserida no caput do art. 3. da Lei de
Licitaes, conforme transcrio: Art. 3. A licitao destina-se a garantir a observncia do
princpio constitucional da isonomia, a seleo da proposta mais vantajosa para a administrao e
a promoo do desenvolvimento nacional sustentvel e ser processada e julgada em estrita
conformidade com os princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da
igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento
convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhes so correlatos (Redao dada pela Lei
12.349, de 2010) (sem grifos no original).
Na interpretao do dispositivo legal acima se percebe que o legislador ordinrio, numa
iniciativa plausvel, elegeu preferncia s propostas que propiciem a preservao do meio
ambiente. Para que isso ocorra, segundo os ditames da lei, os instrumentos convocatrios
devero ter a previso da exigncia da busca de uma maior sustentabilidade ambiental,
harmonizando o desenvolvimento social e econmico com a defesa do meio ambiente
ecologicamente equilibrado. Esse artigo foi regulamentado pelo Decreto Presidencial 7.746/2012,
de leitura obrigatria para concurso pblico.

Referncias:
BORTOLETO, Leandro. Direito administrativo para os concursos de analista. 4. ed. Salvador: JusPodivm,
2015. (Coleo Tribunais e MPU)

2.61O que licitao fracassada?


Ocorrer a licitao fracassada quando aparecerem interessados, no entanto, todos forem
inabilitados ou desclassificados no certame.
Nas palavras de Dirley da Cunha, a licitao fracassada ocorrer na situao (...) em que
aparecem interessados, mas nenhum selecionado, em decorrncia da inabilitao ou da
desclassificao. Nesta ltima hiptese a dispensa no possvel (CUNHA, 2015, p. 472).

Referncias:
CUNHA, Dirley da. Curso de direito administrativo. 14. ed. Salvador: JusPodivm, 2015.

2.62O que licitao deserta?


Licitao deserta hiptese (...) para a qual no se apresentou nenhum interessado. No se
confunde com a licitao fracassada, em que aparecem interessados, mas nenhum selecionado,
em decorrncia da inabilitao ou da desclassificao. Nesta ltima hiptese a dispensa no
possvel (CUNHA, 2015, p. 472) (sem grifos no original).

Referncias:
CUNHA, Dirley da. Curso de direito administrativo. 14. ed. Salvador: JusPodivm, 2015.

2.63O que licitao dispensvel?


Licitao dispensvel (...) aquela em virtude da qual a Administrao, mesmo ocorrendo a
hiptese legal que autorize a dispensa da licitao, goza da liberdade de deliberar pela sua
realizao ou no (art. 24, I a XXX) (CUNHA, 2015, p. 468) (sem grifos no original).
Referncias:
CUNHA, Dirley da. Curso de direito administrativo. 14. ed. Salvador: JusPodivm, 2015.

2.64O que licitao dispensada?


Licitao dispensada (...) aquela que a prpria lei declarou-a como tal, de modo que no
h discricionariedade administrativa de decidir se realiza ou no a licitao (art. 17, I e II). Aqui,
configurada a hiptese legal, a Administrao est obrigada a dispensar a licitao, por
determinao da prpria lei (CUNHA, 2015, p. 467-468).

Referncias:
CUNHA, Dirley da. Curso de direito administrativo. 14. ed. Salvador: JusPodivm, 2015.

2.65O que clusula de exceo do contrato no cumprido ou exceptio


non adimpleti contractus no Direito Administrativo?

Conforme lio de Leandro Bortoleto, clusula de exceo do contrato no cumprido ou


exceptio non adimpleti contractus (...) na esfera privada, se um dos contratantes no cumpre o
pactuado o outro pode recursar a cumprir o que lhe cabe, conforme o art. 477 do Cdigo Civil. Por
exemplo, caso determinado servio no seja prestado, no haver o pagamento. a chamada
exceo do contrato no cumprido (exceptio non adimpleti contractus). Todavia, nos contratos
administrativos, essa regra no aplicada integralmente, em razo dos princpios da continuidade
dos servios pblicos e da supremacia do interesse pblico. possvel a exceo do contrato no
cumprido, mas de forma mitigada (BORTOLETO, 2015, p. 552).
O art. 78, XV, da Lei de Licitao traz a hiptese de resciso do contrato em caso de atraso
superior a 90 (noventa) dias. Para a doutrina, a exceo comentada aplicvel aos contratos
administrativos, mas s ocorre aps os 90 dias e, por isso, no seria clusula exorbitante, uma
vez que tambm estaria prevista nos contratos privados (BORTOLETO, 2015, p. 552).

ATENO
Para as bancas de concurso pblico, o assunto poder ser co- brado com
expresses correlatas como: inoponibilidade (que no pode ser oposta) da
exceo ou como restrio exceo do contrato no cumprido (essa
terminologia seria a mais correta). Ademais, em qualquer caso, a exceo seria
exemplo de clusula exorbitante.

A doutrina diverge sobre exemplo de clusula exorbitante (BORTOLETO,


2015, p. 553).

Referncias:
BORTOLETO, Leandro. Direito administrativo para os concursos de analista. 4. ed. Salvador: JusPodivm,
2015. (Coleo Tribunais e MPU)

2.66Em que consiste o instituto da desapropriao por


zona ou desapropriao extensiva?

Nas lies de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, (...) ocorre a assim


chamada desapropriao por zona (ou desapropriao extensiva) quando o poder pblico
expropria uma extenso de rea maior do que a estritamente necessria para a realizao de uma
obra ou servio, com a incluso de reas adjacentes que ficam reservadas para uma das
finalidades seguintes: a) ulterior continuao do desenvolvimento da obra ou do servio isto ,
desapropria-se uma rea maior do que aquela que inicialmente ser de fato utilizada, a fim de
possibilitar, em momento posterior, a ampliao da abrangncia da atividade estatal (obra ou
servio); ou b) para serem alienadas depois que, em decorrncia da obra ou do servio, ocorrer a
sua valorizao (ALEXANDRINO, 2015, p. 1.085-1.086).

Referncias:
ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. 23. ed. So Paulo:
Mtodo, 2015.

2.67O que ato enunciativo no Direito Administrativo?


Atos enunciativos so atos pelos quais a Administrao Pblica certifica ou atesta um fato
ou emite uma opinio sobre determinado assunto. No h manifestao de vontade e so atos
administrativos apenas em sentido formal. So exemplos, a certido, o atestado e o
parecer (BORTOLETO, 2015, p. 386).

Referncias:
BORTOLETO, Leandro. Direito administrativo para os concursos de analista. 4. ed. Salvador: JusPodivm,
2015. (Coleo Tribunais e MPU)

2.68O que significa acomodao razovel (adaptao razovel) e nus


indevido?

Preliminarmente, registre-se que o tema foi cobrado na prova dissertativa do concurso do


Ministrio Pblico de Mato Grosso (2014), quando se indagou: Qual o significado e quais as
implicaes do princpio da acomodao razovel?.
A acomodao razovel significa acomodar, ajustar, adaptar determinada situao de uma
pessoa a fim de que esta tenha suas particularidades respeitadas (em prestgio ao princpio da
dignidade da pessoa humana), sem onerar e pesar para o responsvel pela acomodao. O nus
indevido significa justamente que a medida no seja gravosa e nem onerosa para o responsvel.
Por isso, se justifica a juno de acomodao razovel (adaptao razovel) e nus indevido.
Letcia de Campos Velho Martel (MARTEL, 2011, p. 1) observa que acomodao
razovel acontece nos mais diversos cenrios escolas, universidades, cursos de capacitao,
acesso e progresso no emprego e poder ser requerida tambm nos processos de obteno
de certificaes, qualificaes, progresses. Caso no se respeite essa singularidade, h risco de
formao ou manuteno de um crculo vicioso de excluso das pessoas com deficincia, entre
outros temas.
Destaca-se que a terminologia acomodao razovel originou-se nos Estados Unidos da
Amrica, quando da aprovao do Equal Employment Opportunity Act de 1972 (USA, 1972), com
o escopo de combater a discriminao no mercado de trabalho (1999. Supreme Court. British
Columbia [Public Service Employee Relations Commission] v. BCGSEU, 3 S.C.R. 3. Disponvel
em: <http://csc.lexum.umontreal.ca/en/1999/1999scr3-3/1999scr3-3.html>. Acesso em: 11 out.
2010).
O emprego do termo foi genuinamente aplicado no campo da discriminao religiosa,
exigindo ao empregador comprovar que no estaria apto a acomodar razoavelmente as prticas
religiosas de seus empregados sem um nus indevido.
A doutrina cita tambm o Canad como um dos beros da acomodao razovel.
Letcia de Campos Velho Martel (MARTEL, 2011, p. 1), sobre a acomodao razovel e
o nus indevido no direito estadunidense como exemplo ntido de um judicial backlash
(KRIEGER, 2003, p. 340; MALHOTRA, 2007, p. 9), insere dois casos em que h vestgios da
acomodao razovel, sem que, evidentemente, ela seja mencionada:
a)no primeiro caso Yoder, a Suprema Corte americana decidiu
favoravelmente s famlias pertencentes comunidade religiosa Amish,
que se recusaram a enviar seus filhos para a high school, violando as leis
estaduais que instituam a obrigatoriedade escolar at os 16 anos de idade.
Assim, embora pese a alegao do Estado sobre a necessidade de
educao universal de crianas e adolescentes, a maioria da Corte
acomodou os interesses em jogo, excepcionando a lei geral para permitir
que a comunidade educasse os adolescentes (USA, Wisconsin v. Yoder,
1972);
b)em Sherbert v. Verner a Corte decidiu que a denegao do seguro
desemprego obliterava indevidamente a manifestao das convices
religiosas de uma sabatista que recusara ofertas de emprego que lhe
exigiam labor aos sbados, dia de descanso e culto, no qual vedado o
trabalho aos membros da sua denominao. Acomodou, pois, os interesses
de agremiao religiosa a enunciado normativo geral, excepcionando-o
(USA, Sherbert v. Verner, 1963; MARTEL, 2007, p. 33).
Nota-se que os precedentes americanos, embora anteriores adoo legislativa da
acomodao razovel, estavam impregnados do seu esprito. O tema recebe tratamento de forma
diversa pela Corte dos Estados Unidos e do Canad.
Em primeiro lugar, a Corte canadense tornou claro que o vocbulo razovel, ligado
acomodao, deveria ser concebido como dependente da prova de nus indevido, isto , em
havendo nus indevido, a acomodao tornar-se-ia no razovel. Dessarte, enquanto nos EUA a
acomodao pode ser considerada no razovel em si, mesmo que os nus sejam mnimos, no
Canad a acomodao deixar de ser razovel se e somente houver prova de que causar nus
indevido a quem deve acomodar (MALHOTRA, 2007, p. 12).
Em segundo lugar, a Corte canadense estabeleceu seis fatores a serem considerados na
aferio do nus indevido no ambiente de trabalho: (a) custos financeiros; (b) impacto em acordos
coletivos conquistados pelos trabalhadores; (c) questes relativas disposio e ao nimo do
empregado para o trabalho; (d) permutabilidade da estrutura material de trabalho e da
organizao dos trabalhadores; (e) porte do empregador; (f) segurana. Em situaes concretas,
analisa-se o peso que ser conferido a cada um dos fatores (CANADA, Central Alberta Dairy
Pool v. Alberta, 1990).
Em terceiro lugar, a Corte canadense no restringiu o leque de sujeitos passivos do dever de
acomodar. A Suprema Corte dos EUA foi refratria incluso de outros sujeitos alm dos
diretamente expressos nos enunciados normativos, especialmente pessoas de direito privado. No
Canad, partcipes dos processos de discriminao, ainda que adversa e no intencional, como
sindicatos e condomnios residenciais, foram reputados sujeitos passivos do dever de acomodar
ou de deveres assemelhados (CANADA, Central Okanagan School District No. 23 v. Renaud,
1992; CANADA, Syndicat Northcrest v. Amselem, 2004).
O destinatrio da demanda tem o dever de oferecer propostas razoveis, que, se realmente o
forem, o demandante tem o dever de facilitar e contribuir para a sua implementao. Segundo a
Corte: discriminao no ambiente de trabalho uma questo que respeita a todos (CANADA,
Central Okanagan School District No. 23 v. Renaud, 1992). Ento, em quarto lugar, percebe-se
que a busca pela acomodao razovel traduz-se em um processo de dilogo multilateral,
participativo e inclusivo.
A autora (WADDINGTON, 2008, p. 323-326) conclui que h trs abordagens sobre a palavra
razovel e sua interao com o nus indevido: (a) a acomodao ser razovel se no impuser
dificuldades ou custos excessivos para quem detm o dever de acomodar. usual que a leitura
venha acompanhada de um teste mais rigoroso, o nus desproporcional. Assim, uma
acomodao poder ser reputada no razovel sem que sequer seja aplicado o padro do nus.
Ou, muito raramente e at difcil de conceber, poder ser razovel e implicar em nus indevido;
(b) a acomodao ser razovel se for efetiva, ou seja, colocar o indivduo que a solicitou em
condies de realizar as atividades que deram origem ao pedido. Como defesa, o sujeito passivo
da acomodao pode alegar o nus indevido ou desproporcional; (c) a acomodao ser razovel
se for efetiva para o titular do direito e no impuser inconvenientes ou custos excessivos ao sujeito
passivo (WADDINGTON, 2008, p. 339). Em face da diversidade de interpretaes, Waddington
(2008, p. 339-340) conclui que caber ao Tribunal de Justia Europeu (TJE) lapidar e determinar a
interpretao, homogeneizando as leituras e aplicaes.
Sublinha-se, por oportuno, que a acomodao do razovel aplicada ainda que isso importe
maiores dispndios de recursos e o enxerto, em normas jurdicas, de clusulas de exceo (bem
como a expressa previso de devido procedimento jurdico para se pleitear o deferimento de uma
exceo a determinada restrio de liberdade), por intermdio das quais se possam atenuar
situaes de desigualdade e vulnerabilidade sociais. Entretanto, deve ser analisado o nus
indevido ao responsvel, porquanto elemento relevante discusso.
Como concluses, Letcia de Campos Velho Martel (MARTEL, 2011, p. 1) reala que:

(a) adaptao razovel conceito que modifica o contedo jurdico da


discriminao, que passa a ser configurada caso no haja oferta de adaptao
razovel at o limite do nus indevido;
(b) as pessoas com deficincia, luz do modelo social combinado a elementos
do biomdico, so titulares de um direito fundamental adaptao razovel at
o limite do nus indevido nos mais diversos ambientes. Outros sujeitos podero
titularizar o direito fundamental adaptao razovel, at o limite do nus
indevido, passo de incluso que deve ser analisado caso a caso;
(c) adaptao compreende modificaes, ajustes, amoldamentos e mesmo
flexibilizaes no ambiente material e normativo no qual pleiteada, mediante
emprego dos mais diversos mecanismos;
(d) razovel a adaptao eficaz para o indivduo ou grupo, incluindo-se na
ideia de eficcia a preveno e a eliminao da segregao, da humilhao e
da estigmatizao;
(e) a adaptao razovel h de ser produto de um processo de dilogo entre os
envolvidos;
(f) a defesa adaptao razovel o nus indevido. Em essncia, o nus ser
indevido quando: (g.1) adotar uma adaptao obliterar exageradamente o
objetivo da medida geral, ensejando riscos segurana, sade, bem-estar etc.;
(g.2) no balanceamento de custos e benefcios, a adaptao mostrar-se
demasiadamente custosa. Frisa-se que a anlise de custos e benefcios no se
restringe aos elementos econmicos, nem se esgota nos sujeitos ativo e
passivo especificamente implicados.

A terminologia acomodao do razovel possui expresses correlatas como princpio da


acomodao razovel (reasonable accomodation), adaptao razovel e ajustamento razovel.
O assunto guarda relao com polticas pblicas ou institucionais, bem como com medidas
administrativas direcionadas consecuo de aes afirmativas nas searas pblicas e privadas
(em especial, as que guardam nexo com os direitos sociais, econmicos e culturais e as que,
objetivando promover uma finalidade legtima, possam, como efeito colateral indesejado, mas real,
interferir de forma excessiva no espectro das liberdades pblicas e, ao faz-lo, reforam fatores de
excluso social).
A discusso visa encerrar em seu contedo preceitos que potencializem o acolhimento
pblico e privado da diversidade humana de segmentos historicamente marginalizados (a exemplo
de portadores de deficincia fsica e vtimas de discriminao de gnero ou de preconceito tnico,
racial, religioso ou cultural).

Referncias:
CANAD. 1990. Supreme Court. Central Alberta Dairy Pool v. Alberta (Human Rights Commission), 2
S.C.R. 489. Disponvel em: <http://csc.lexum.umontreal.ca/en/1990/1990scr2-489/1990scr2-489.html>.
Acesso em: 11 out. 2010.
CANAD. 1992. Supreme Court. Central Okanagan School District No. 23 v. Renaud, 2 S.C.R. 970.
Disponvel em: <http://csc.lexum.umontreal.ca/en/1992/1992scr2-970/1992scr2-970.html>. Acesso em: 11
out. 2010.
CANAD. 1999. Supreme Court. British Columbia [Public Service Employee Relations Commission] v.
BCGSEU, 3 S.C.R. 3. Disponvel em: <http://csc.lexum.umontreal.ca/en/1999/1999scr3-3/1999scr3-3.html>.
Acesso em: 11 out. 2010.
KRIEGER, L. H. Sociolegal backlash. In: KRIEGER, L. H. (ed.). Backlash against the ADA: reinterpreting
disabilities rights. Michigan: Michigan University, 2003.
MALHOTRA, R. The legal genealogy of the duty to accommodate american and canadian workers with
disabilities: a comparative perspective. Washington University Journal of Law & Policy, v. 23, 2007.
MARTEL, Letcia de Campos Velho. Adaptao razovel: o novo conceito sob as lentes de uma gramtica
constitucional inclusiva. Disponvel em: <http://www.conectas.org/pt/acoes/sur/edicao/14/1000400-
adaptacao-razoavel-o-novo-conceito-sob-as-lentes-de-uma-gramatica-constitucional-inclusiva>. Acesso em:
2 abr. 2016.
WADDINGTON, L. When it is reasonable for Europeans to be confused: understanding a when disability
accommodation is reasonable from a comparative perspective. Comparative Labor Law & Policy Journal, v.
29, n. 3, 2008.
USA. 1963. United States Supreme Court. Sherbert v. Verner. 374 U.S. 398. Disponvel em:
<http://www.law.cornell.edu/supct/html/historics/USSC_CR_0374_0398_ZO.html>. Acesso em: dez. 2010.
USA. 1972. Equal Employment Opportunity Act. Disponvel em:
<http://www.eeoc.gov/laws/statutes/titlevii.cfm>. Acesso em: 12 fev. 2011.
USA. 1972. United States Supreme Court. Wisconsin v. Yoder. 406 U.S. 205 (1972). Disponvel em:
<http://caselaw.1p.findlaw.com/scripts/getcase.p1.court=us&vol=406 &invol=205>. Acesso em: 23 maio
2001.
USA. 1995. United States Court of Appeals, Seventh Circuit. Vande Zande v. Wisconsin Dept of Admin.,
94-1884, n. Disponvel em: <http://caselaw.findlaw.com/us-7th-circuit/1372073.html>. Acesso em: 10 out.
2010.

2.69O que so as polticas pblicas?


Poltica pblica tema que deve ser tratado com acuidade, principalmente pelo fato de junto
de si trazer assuntos correlatos e em voga com a interveno do Poder Judicirio nas
concretizaes de direitos. Nesta diretiva, Easton (1953, p. 130) considera uma poltica (policy)
uma teia de decises que alocam valor.
Por seu turno, segundo Heclo (1972, p. 84-85), o conceito de poltica (policy) no
autoevidente. Ele sugere que uma poltica pode ser considerada como um curso de uma ao
ou inao (ou no ao), mais do que decises ou aes especficas.
Dito de outra maneira, para Cristovam (2005, p. 1), as polticas pblicas podem ser
compreendidas como (...) o conjunto de planos e programas de ao governamental voltados
interveno no domnio social, por meio dos quais so traadas as diretrizes e metas a serem
fomentadas pelo Estado, sobretudo na implementao dos objetivos e direitos fundamentais
dispostos na Constituio.
Em confirmao, Carvalho Filho apud Fortini, Esteves e Dias ensina que polticas pblicas,
por conseguinte, so as diretrizes, estratgias, prioridades e aes que constituem as metas
perseguidas pelos rgos pblicos, em resposta s demandas polticas, sociais e econmicas e
para atender aos anseios oriundos das coletividades (FORTINI; ESTEVES; DIAS, 2008, p. 110-
111).
A implementao de polticas pblicas est umbilicalmente ligada aos deveres do Estado,
no podendo dele dissociar (FORTINI; ESTEVES; DIAS, 2008).
Por fim, as polticas pblicas devem ser tratadas no trabalho como aes ou posturas
afirmativas em outros setores no implementadas pelo Estado numa acepo ampla, a fim de
abranger todos os entes federativos e rgos, ou implementadas de maneira aqum do desejado,
na gesto pblica.

Referncias:
CRISTVAM, Jos Srgio da Silva. Breves consideraes sobre o conceito de polticas pblicas e seu
controle jurisdicional. Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 797, 8 set. 2005. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7254>. Acesso em: 27 dez. 2012.
EASTON, D. The political system. New York: Willey, 1953.
FORTINI, Cristiana; ESTEVES, Jlio Csar dos Santos; DIAS, Maria Tereza Fonseca (org.). Polticas
pblicas: possibilidades e limites. Belo Horizonte: Frum, 2008.
HECLO, H. Review article: policy analysis. British Journal of Political Science, 1972.

2.70No que consiste o desacordo moral razovel?


Desacordo moral razovel aquele que tem lugar diante da ausncia de consenso entre
posies racionalmente defensveis.
Nesse contexto do desacordo moral razovel, o Estado deve abster-se de entrar
especificamente em tpicos morais que dividam as doutrinas compreensivas.
O desacordo moral razovel constitudo pela ausncia de consenso em questes cujas
posies, que apontam para solues diversas, so construdas por processos razoveis.
Razoveis os desacordos no sentido de serem produtos de procedimentos da razo. As
posies sustentadas podem ser morais, filosficas e at religiosas, o que no retira o seu carter
de razoveis, uma vez que so construdas por argumentos partilhados ou que poderiam ser
partilhados pelos membros que participam ou so atingidos pela discusso.
Lus Roberto Barroso, ao se posicionar sobre a questo, em artigo de sua autoria, apontou
que tal polmica se insere no que a filosofia chama de desacordo moral razovel. O
constitucionalista ensina que o desacordo moral razovel aquele que tem lugar diante da
ausncia de consenso entre posies racionalmente defensveis (BARROSO, 2008, p. 180).
Jos dos Santos Carvalho Filho pondera que (...) desacordos morais razoveis so
constitudos pela inexistncia de consenso sobre tpicos polmicos cujas solues antagnicas
so construdas como produtos de procedimento racional. Em outros termos, so posies
diversas e constitucionalmente legtimas que coexistem no seio da sociedade. Questes como
reproduo assistida e interrupo voluntria da gestao bem evidenciam esses desacordos, na
medida em que h valores constitucionais igualmente relevantes em conflito, que legitimariam
tanto as teses favorveis a essas intervenes como as que visam a coibir essas
prticas (CARVALHO FILHO, 2015, p. 1).

Referncias:
BARROSO, Lus Roberto. Gestao de fetos anenceflicos e pesquisas com clulas tronco: dois temas
acerca da vida e da dignidade na Constituio. In: NOVELINO, Marcelo (org.). Leituras complementares de
direito constitucional: direitos humanos e direitos fundamentais. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2008.
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Tratamento social de transexuais no gera desacordo moral
razovel. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2015-dez-12/observatorio-constitucional-tratamento-
social-transexuais-nao-gera-desacordo-moral-razoavel>. Acesso em: 8 abr. 2016.

2.71Em que consiste a Constituio como estatuto do poder?


Segundo Uadi Lammgo Bulos, a Constituio como estatuto do poder equivale a um
mecanismo para legitimar o poder soberano, segundo certa ideia de direito, prevalecente no seio
da sociedade. De acordo com essa tese, o texto c onstitucional, enquanto estatuto do poder, o
pressuposto lgico do prprio Estado de Direito, servindo para balizar a conduta de governantes,
verdadeiros prepostos da sociedade poltica, e a conduta dos governadores, os quais devem
submeter-se ao poder de direito, juridicizado e racionalizado por meio de normas
constitucionais (BULOS, 2014, p. 109).
Em outras palavras, a Constituio como estatuto do poder revela fonte herclea no meio
social para o prprio poder exercido pelo Estado que serve para dirigir os governantes e nortear a
conduta dos governadores na conduo do Governo que se submete ao estatuto do poder.
O defensor dessa concepo Georges Burdeau.

Referncias:
BULOS, Uadi Lammgo. Curso de direito constitucional. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2014.

2.72Em que consiste a judicializao?


A judicializao consiste num modelo de Constituio e de sistema de controle de
constitucionalidade abrangente adotados no Brasil que permitem que discusses amplas de
alcance poltico, social e moral sejam trazidas sob a forma de aes judiciais e sejam apreciadas
e deliberadas pelo Poder Judicirio. A judicializao no decorre da vontade do Poder Judicirio,
mas da vontade emanada pelo constituinte.
Lus Roberto Barroso afirma que a judicializao significa que algumas questes de larga
repercusso poltica ou social esto sendo decididas por rgos do Poder Judicirio, e no pelas
instncias polticas tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo em cujo mbito se
encontram o Presidente da Repblica, seus ministrios e a administrao pblica em geral. Como
intuitivo, a judicializao envolve uma transferncia de poder para juzes e tribunais, com
alteraes significativas na linguagem, na argumentao e no modo de participao da sociedade.
O fenmeno tem causas mltiplas. Algumas delas expressam uma tendncia mundial; outras
esto diretamente relacionadas ao modelo institucional brasileiro. A seguir, uma tentativa de
sistematizao da matria (BARROSO, 2008, p. 3).
Para Lus Roberto Barroso, a (...) judicializao, no contexto brasileiro, um fato, uma
circunstncia que decorre do modelo constitucional que se adotou, e no um exerccio deliberado
de vontade poltica. Em todos os casos referidos acima, o Judicirio decidiu porque era o que lhe
cabia fazer, sem alternativa (BARROSO, 2008, p. 6).
A judicializao um fato e circunstncia, enquanto o ativismo uma atitude.

Referncias:
BARROSO, Lus Roberto. Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica. Disponvel em:
<http://www.oab.org.br/editora/revista/users/revista/1235066670174218181901.pdf>.

2.73Em que consistem as escolhas trgicas?


As escolhas trgicas so as dificuldades entre a vontade de concretizar os direitos sociais e
fundamentais de uma parte e, de outro lado, a dificuldade governamental de viabilizar recursos e
alocao oramentria diante dos parcos recursos financeiros para tanto (implementao dos
direitos sociais e fundamentais).
O tema das escolhas trgicas tem ligao com a reserva do possvel, polticas pblicas,
ativismo judicial e judicializao, entre outros temas correlatos.
Nesse sentido, como anotam Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino sobre as escolhas
trgicas, a doutrina constitucionalista e o prprio Poder Judicirio reconhecem perfeitamente que
decises como essas envolvem amide um dilema de muito difcil soluo, sobretudo quando se
trata de determinar ao Estado que custeie tratamentos mdicos extremamente dispendiosos e de
reduzidas chances de sucesso. Nessas situaes, afirma-se que o Judicirio enfrenta as
chamadas escolhas trgicas (tragic choices), expresso empregada com o escopo de traduzir a
tenso dialtica existente entre o desejo de atender um pedido de concretizao de direito social
(muitas vezes, de alto custo), de um lado, e as dificuldades governamentais de viabilizar a
alocao racional dos seus escassos recursos financeiros, de outro (ALEXANDRINO e VICENTE,
2015, p. 261).
A terminologia escolhas trgicas tem como sinnimo tragic choices.

Referncias:
ALEXANDRINO, Marcelo; VICENTE, Paulo. Direito constitucional descomplicado. 14. ed. rev., atual. e
ampl. So Paulo: Mtodo, 2015.

2.74Em que consiste o ativismo judicial?


O ativismo judicial significa uma postura mais ativa do Poder Judicirio na implementao de
direitos, diante do descumprimento de direitos e garantias previstas pelo poder pblico. Em outras
palavras, o ativismo judicial uma postura do intrprete, um modo proativo e expansivo de
interpretar a Constituio, potencializando o sentido e alcance de suas normas, para ir alm do
legislador ordinrio. O ativismo judicial necessrio quando os poderes pblicos se omitem e est
ligado separao dos poderes.
Segundo Lus Roberto Barroso, o ativismo judicial uma atitude, a escolha de um modo
especfico e proativo de interpretar a Constituio, expandindo o seu sentido e
alcance (BARROSO, 2008, p. 6).
Para Vanice Regina Lrio do Valle, o ativismo judicial consiste na atuao positiva do Poder
Judicirio frente ao cumprimento de direitos omitidos pelo poder estatal e na atuao de ausncia
normativa por parte do Poder Legislativo (VALLE, 2009, p. 21).
Por derradeiro, acrescenta-se que o oposto ao ativismo a autoconteno judicial (ou
autorrestrio ou self restraint), postura pela qual o Poder Judicirio procura reduzir sua
interferncia nas aes dos outros Poderes.

Referncias:
BARROSO, Lus Roberto. Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica. Disponvel em:
<http://www.oab.org.br/editora/revista/users/revista/1235066670174218181901.pdf>.
VALLE, Vanice Regina Lrio do (org.). Ativismo jurisprudencial e o Supremo Tribunal Federal. Laboratrio
de anlise jurisprudencial do STF. Curitiba: Juru, 2009.

2.75Em que consiste o chamado Estado de Coisas Inconstitucional?


O Estado de Coisas Inconstitucional consiste em uma situao de violaes generalizadas e
sistmicas dos direitos fundamentais do indivduo, ocasionado pela inao, conivncia e
persistncia do poder pblico em manter a situao, em que somente uma modificao radical
capaz de impor nova realidade e sair do estado inconstitucional das coisas.
Nesse sentido, Mrcio Andr Lopes Cavalcante explica, diante do Estado de Coisas
Inconstitucional, que ocorre quando verifica-se a existncia de um quadro de violao
generalizada e sistmica de direitos fundamentais, causado pela inrcia ou incapacidade reiterada
e persistente das autoridades pblicas em modificar a conjuntura, de modo que apenas
transformaes estruturais da atuao do Poder Pblico e a atuao de uma pluralidade de
autoridades podem alterar a situao inconstitucional (CAVALCANTE, 2015, p. 1).
Por sua vez, Carlos Alexandre de Azevedo Campos assevera, sobre o conceito de Estado de
Coisas Inconstitucional, que:

(...) Quando declara o Estado de Coisas Inconstitucional, a corte afirma existir


quadro insuportvel de violao massiva de direitos fundamentais, decorrente
de atos comissivos e omissivos praticados por diferentes autoridades pblicas,
agravado pela inrcia continuada dessas mesmas autoridades, de modo que
apenas transformaes estruturais da atuao do Poder Pblico podem
modificar a situao inconstitucional. Ante a gravidade excepcional do quadro, a
corte se afirma legitimada a interferir na formulao e implementao de
polticas pblicas e em alocaes de recursos oramentrios e a coordenar as
medidas concretas necessrias para superao do estado de
inconstitucionalidade.
Em sntese, so trs os pressupostos do Estado de Coisas Inconstitucional:
a constatao de um quadro no simplesmente de proteo deficiente, e
sim de violao massiva, generalizada e sistemtica de direitos
fundamentais, que afeta a um nmero amplo de pessoas;
a falta de coordenao entre medidas legislativas, administrativas,
oramentrias e at judiciais, verdadeira falha estatal estrutural, que gera
tanto a violao sistemtica dos direitos, quanto a perpetuao e
agravamento da situao;
a superao dessas violaes de direitos exige a expedio de remdios e
ordens dirigidas no apenas a um rgo, e sim a uma pluralidade destes
so necessrias mudanas estruturais, novas polticas pblicas ou o ajuste
das existentes, alocao de recursos etc.
Importante assinalar que, ante o reconhecimento da complexidade da situao,
a corte no mais se dirige a resolver problemas particulares, a assegurar
direitos especficos de demandantes, e sim a proteger a dimenso objetiva dos
direitos fundamentais em jogo.9 A corte se encontra diante da figura do litgio
estrutural, que caracterizado pelo alcance a nmero amplo de pessoas, a
vrias entidades e por implicar ordens de execuo complexa. Para enfrentar
litgio da espcie, juzes constitucionais acabam fixando remdios estruturais,
voltados ao redimensionamento dos ciclos de formulao e execuo de
polticas pblicas, o que no seria possvel por meio de decises mais
ortodoxas.
Ao adotar tais remdios, cortes cumprem dois objetivos principais: superar
bloqueios polticos e institucionais, e aumentar a deliberao e o dilogo sobre
causas e solues do Estado de Coisas Inconstitucional. Cortes engajam em
uma espcie de ativismo judicial estrutural10, justificado, no entanto, pela
presena de bloqueios polticos e institucionais. O Estado de
Coisas Inconstitucional sempre o resultado de situaes concretas de
paralisia parlamentar ou administrativa sobre determinadas matrias. Nesse
cenrio de falhas estruturais e omisses legislativas e administrativas, a
atuao ativista das cortes acaba sendo o nico meio, ainda que longe do ideal
em uma democracia, para superar os desacordos polticos e institucionais, a
falta de coordenao entre rgos pblicos, temores de custos
polticos, legislative blindspots, sub-representao de grupos sociais
minoritrios ou marginalizados.
No possvel alcanar esses objetivos, necessrio para superao do quadro
de inconstitucionalidades, por meio dos instrumentos tradicionais de jurisdio
constitucional. Sem embargo, so a dramaticidade e a complexidade da
situao que justificam ou mesmo impem a heterodoxia dos remdios judiciais.
No entanto, as cortes devem ser cientes das prprias limitaes. Devem saber
que no podem resolver o quadro atuando isoladamente, e que de nada
adiantar proferirem decises impossveis de serem cumpridas. Cortes devem
adotar ordens flexveis e monitorar a sua execuo, em vez de adotar ordens
rgidas e se afastar da fase de implementao das medidas. Em vez de
supremacia judicial, as cortes devem abrir e manter o dilogo com as demais
instituies em torno das melhores solues. O ativismo judicial estrutural,
mas pode e deve ser dialgico.11
A adoo de uma posio ou outra foi o divisor entre o fracasso e o sucesso
nos dois casos mais paradigmticos que a Corte Constitucional colombiana
enfrentou: o do sistema carcerrio e o do deslocamento forado de pessoas. No
primeiro caso, a corte adotou posio de supremacia judicial e fracassou. No
segundo, porque partiu para o dilogo institucional, acabou promovendo
vantagens democrticas e ganhos de efetividade prtica de suas decises,
contribuindo realmente para melhoria da situao (CAMPOS, 2015, p. 1). (sem
grifos no original)

Referncias:
CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. O Estado de Coisas Inconstitucional e o litgio estrutural.
Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2015-set-01/carlos-campos-estado-coisas-inconstitucional-litigio-
estrutural>. Acesso em: 30 mar. 2016.
CAVALCANTE, Mrcio Andr Lopes. Entenda a deciso do STF sobre o sistema carcerrio brasileiro e o
Estado de Coisas Inconstitucional. Disponvel em: <http://www.dizerodireito.com.br/2015/09/entenda-
decisao-do-stf-sobre-o-sistema.html>. Acesso em: 31 mar. 2016.

2.76Em que consiste a teoria da reserva do possvel?


A reserva do possvel significa que o Estado no consegue materialmente prover todas as
necessidades sociais, pois todo direito possui um custo.
Regina Maria Macedo Neri Ferrari salienta, sobre a reserva do possvel, que: Aqui que se
resolve a reserva do possvel, isto , o direito sade como corolrio do direito vida, ao direito a
uma vida digna, no pode padecer, sob o argumento da falta de recursos, pois, nesse caso,
haveria a caracterizao da aplicao de uma pena de morte, sem processo e sem possibilidade
de defesa. Portanto, no que tange ao direito sade, cabe reconhecer um verdadeiro direito
subjetivo pblico positivo e individual a prestaes materiais, deduzidos diretamente da
Constituio, ainda que limitado ao mnimo necessrio proteo da vida humana (FERRARI,
2001, p. 236).
Marcelo Alexandrino e Paulo Vicente (2015, p. 258-259) explicam que:

A problemtica da concretizao dos direitos sociais: reserva do possvel,


garantia do mnimo existencial e implementao de polticas pblicas pelo
Poder Judicirio
Os direitos sociais, por exigirem disponibilidade financeira do Estado para sua
efetiva concretizao, esto sujeitos denominada clusula de reserva do
financeiramente possvel, ou, simplesmente, reserva do possvel. Essa clusula,
ou princpio implcito, tem como consequncia o reconhecimento de que os
direitos sociais assegurados na Constituio devem, sim, ser efetivados pelo
Poder Pblico, mas na medida exata em que isso seja possvel.
importante entender que esse princpio no significa um salvo conduto para
o Estado deixar de cumprir suas obrigaes sob uma alegao genrica de que
no existem recursos suficientes. A no efetivao, ou efetivao apenas
parcial, de direitos constitucionalmente assegurados somente se justifica se, em
cada caso, for possvel demonstrar a impossibilidade financeira (ou econmica)
de sua concretizao pelo Estado.
(...)
De outro lado, temos o princpio da garantia do mnimo existencial, tambm
postulado implcito na Constituio Federal de 1988, que atua como um limite
clusula da reserva do financeiramente possvel. Objetivamente, significa dizer
que a dificuldade estatal decorrente da limitao dos recursos financeiros
disponveis (reserva do financeiramente possvel) no afasta o dever do Estado
de garantir, em termos de direitos sociais, um mnimo necessrio para a
existncia digna da populao (garantia do mnimo existencial). Corolrio direto
do princpio da dignidade da pessoa humana, o postulado constitucional
(implcito) da garantia do mnimo existencial no permite que o Estado negue
nem mesmo sob a invocao da insuficincia de recursos financeiros o direito
a prestaes sociais mnimas, capazes de assegurar, pessoa, condies
adequadas de existncia digna, com acesso efetivo ao direito geral de liberdade
e, tambm, a prestaes positivas estatais viabilizadoras da plena fruio de
direitos sociais bsicos, tais como o direito educao, o direito proteo
integral da criana e do adolescente, o direito sade, o direito assistncia
social, o direito moradia, o direito alimentao e o direito segurana. Sabe-
se, ademais, que no mbito das funes institucionais do Poder Judicirio no
se inclui em homenagem ao postulado da separao de Poderes a
atribuio de formular e implementar polticas pblicas, funo tpica dos
Poderes Legislativo e Executivo. No obstante, o STF tem reiterado em seus
julgados que o carter programtico das normas sociais inscritas no texto da
Carta Poltica no autoriza o Poder Pblico a invocar de forma irresponsvel a
reserva do possvel, fraudando justas expectativas nele depositadas pela
coletividade. Assim, a clusula da reserva do possvel no pode ser invocada
levianamente pelo Estado com o intuito de exonerar-se do cumprimento de suas
obrigaes constitucionais, salvo quando possa ser objetivamente demonstrado
que inexiste disponibilidade financeira do Estado para tomar efetivas as
prestaes positivas dele reclamadas, ou que falta razoabilidade pretenso
individual ou coletiva deduzida em face do Poder Pblico.

Essa teoria surgiu na Alemanha. Na anlise de Ingo Wolfgang Sarlet (2001, p. 265), o
Tribunal alemo entendeu que (...) a prestao reclamada deve corresponder ao que o indivduo
pode razoavelmente exigir da sociedade, de tal sorte que, mesmo em dispondo o estado de
recursos e tendo poder de disposio, no se pode falar em uma obrigao de prestar algo que
no se mantenha nos limites do razovel.
A grosso modo, a teoria da reserva do possvel no se refere direta e unicamente
existncia de recursos materiais suficientes para a concretizao do direito social, mas
razoabilidade da pretenso deduzida com vistas a sua efetivao. Deve-se ter prudncia na
conduo dessa anlise para no levar a absurdos.
Contudo, no foi essa a interpretao e transposio que se fez de tal teoria em solo ptrio,
onde se procurou, segundo Ingo Wolfgang Sarlet, cunhar uma teoria da reserva do
financeiramente possvel, na medida em que se considerou como limite absoluto efetivao de
direitos fundamentais sociais (i) a suficincia de recursos pblicos e (ii) a previso oramentria
da respectiva despesa (SARLET, 2001, p. 265).
Adiante, prosseguindo em suas explanaes, Ingo Wolfgang Sarlet (2001, p. 286) assinala:

Sustenta-se, por exemplo, inclusive entre ns, que a efetivao destes direitos
fundamentais encontra-se na dependncia da efetiva disponibilidade de
recursos por parte do Estado, que, alm disso, deve dispor do poder jurdico,
isto , da capacidade jurdica de dispor. Ressalta-se, outrossim, que constitui
tarefa cometida precipuamente ao legislador ordinrio a de decidir sobre a
aplicao e destinao de recursos pblicos, inclusive no que tange s
prioridades na esfera das polticas pblicas, com reflexos diretos na questo
oramentria, razo pela qual tambm se alega tratar-se de um problema
eminentemente competencial. Para os que defendem esse ponto de vista, a
outorga ao Poder Judicirio da funo de concretizar os direitos sociais mesmo
revelia do legislador, implicaria afronta ao princpio da separao dos poderes
e, por conseguinte, ao postulado do Estado de Direito.

Com essas premissas que se sustenta a teoria da reserva do possvel, ou seja, o Estado
no consegue dentro de suas reservas tudo o que cria como direitos. dentro do campo da
possibilidade que a teoria da reserva do possvel trabalha.
Obviamente, na doutrina existe divergncia sobre a temtica, porquanto h doutrinador que
fala que no Brasil no se poderia aplicar a teoria da reserva do possvel.
Com a moderna teoria dos direitos fundamentais, o entendimento doutrinrio e
jurisprudencial foi alterado. Doutrinariamente, nas palavras de Paulo Bonavides (2003, p.
584): Com a queda do positivismo e o advento da teoria material da Constituio, o centro de
gravidade dos estudos constitucionais, que dantes ficava na parte organizacional da Lei Magna
separao de poderes e distribuio de competncias, enquanto forma jurdica de neutralidade
aparente, tpica do constitucionalismo do Estado liberal se transportou para a parte substantiva,
de fundo e contedo, que entende com os direitos fundamentais e as garantias processuais da
liberdade, sob a gide do Estado social.
Passou-se a assumir, pois, nas hipteses de direitos fundamentais sejam eles direitos de
defesa ou direitos a prestaes , a possibilidade de interveno do Poder Judicirio na
implementao de polticas pblicas. Em verdade, no se trata de definio de polticas pblicas,
mas de simples respeito Constituio para alguns, no deixando de ser, ao mesmo tempo, a
efetivao de polticas pblicas.
Nesse embate jurdico, a doutrina moderna no leva em conta a dimenso econmica dos
custos necessrios implementao dos ditos direitos negativos.
Na direo das abordagens, Ingo Wolfgang Sarlet (2001, p. 263) salienta que os direitos de
defesa precipuamente dirigidos a uma conduta omissiva podem, em princpio, ser
considerados destitudos desta dimenso econmica, na medida em que o objeto de sua proteo
(vida, intimidade, liberdades etc.) pode ser assegurado juridicamente, independentemente das
circunstncias econmicas.
Para os direitos de defesa (1. dimenso), no haveria necessidade de custos. Entretanto, a
despeito dos registros acima, imperioso trazer a lume que os custos econmicos no se limitam
apenas aos direitos de segunda dimenso, de carter prestacional, mas a todos os direitos
fundamentais. Essa caracterstica foi ressaltada em trabalho dos Professores Stephen Holmes e
Cass Sunstein, na obra The Cost of Rights: Why Liberty Depends on Taxes.
Como menciona o professor Nabais (2006): Do ponto de vista do seu suporte financeiro,
bem podemos dizer que os clssicos direitos e liberdades, os ditos direitos negativos, so, afinal
de contas, to positivos como os outros, como os ditos direitos positivos. Pois, a menos que tais
direitos e liberdades no passem de promessas piedosas, a sua realizao e a sua proteo pelas
autoridades pblicas exigem recursos financeiros.
Por outro lado, existe outra corrente que insiste ser aplicvel a teoria da reserva do possvel.
Segundo Bonavides (2003, p. 564), os direitos de segunda gerao: (...) passaram primeiro por
um ciclo de baixa normatividade ou tiveram sua eficcia duvidosa, em virtude de sua prpria
natureza de direitos que exigem do Estado determinadas prestaes materiais nem sempre
resgatveis por exiguidade, carncia ou limitao essencial de recursos.
A seguinte deciso do Superior Tribunal de Justia exprime tal evoluo:

(...) 4. Releva notar que uma Constituio Federal fruto da vontade poltica
nacional, erigida mediante consulta das expectativas e das possibilidades do
que se vai consagrar, por isso que cogentes e eficazes suas promessas, sob
pena de restarem vs e frias enquanto letras mortas no papel. Ressoa
inconcebvel que direitos consagrados em normas menores como Circulares,
Portarias, Medidas Provisrias, Leis Ordinrias tenham eficcia imediata e os
direitos consagrados constitucionalmente, inspirados nos mais altos valores
ticos e morais da nao sejam relegados a segundo plano. Prometendo o
Estado o direito sade, cumpre adimpli-lo, porquanto a vontade poltica e
constitucional, para utilizarmos a expresso de Konrad Hesse, foi no sentido da
erradicao da misria que assola o pas. O direito sade da criana e do
adolescente consagrado em regra com normatividade mais do que suficiente,
porquanto se define pelo dever, indicando o sujeito passivo, in casu, o Estado.
(...)
6. A determinao judicial desse dever pelo Estado, no encerra suposta
ingerncia do judicirio na esfera da administrao. Deveras, no h
discricionariedade do administrador frente aos direitos consagrados, qui
constitucionalmente. Nesse campo a atividade vinculada sem admisso de
qualquer exegese que vise afastar a garantia ptrea.
(...)
8. Afastada a tese descabida da discricionariedade, a nica dvida que se
poderia suscitar resvalaria na natureza da norma ora sob enfoque, se
programtica ou definidora de direitos. Muito embora a matria seja, somente
nesse particular, constitucional, porm sem importncia, revela-se essa
categorizao, tendo em vista a explicitude do ECA, inequvoca se revela a
normatividade suficiente promessa constitucional, a ensejar a acionabilidade
do direito consagrado no preceito educacional.
9. As meras diretrizes traadas pelas polticas pblicas no so ainda direitos
seno promessas de lege ferenda, encartando-se na esfera insindicvel pelo
Poder Judicirio, qual a da oportunidade de sua implementao.
10. Diversa a hiptese segundo a qual a Constituio Federal consagra um
direito e a norma infraconstitucional o explicita, impondo-se ao judicirio torn-lo
realidade, ainda que para isso, resulte obrigao de fazer, com repercusso na
esfera oramentria. (...) (STJ, REsp 577.836/SC, 1. Turma, Rel. Min. Luiz
Fux, DJ 28.02.2005).

Como assinalou Barcellos (2002, p. 237), na ausncia de um estudo mais aprofundado, a


reserva do possvel funcionou muitas vezes como o mote mgico, porque assustador e
desconhecido, que impedia qualquer avano na sindicabilidade dos direitos sociais.
Na atualidade, especialmente em virtude de posicionamento preponderante da
jurisprudncia, a teoria da reserva do financeiramente possvel tem sido afastada como panaceia
apta a afastar a obrigatoriedade de efetivao dos direitos fundamentais sociais pelo Estado.
As decises tm exigido no a mera alegao de inexistncia de recursos, mas a
comprovao de ausncia de recursos, tambm denominada exausto oramentria. Nesse
sentido, paradigmtica foi a seguinte deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal:

(...) que a realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais alm de


caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretizao depende,
em grande medida, de um inescapvel vnculo financeiro subordinado s
possibilidades oramentrias do Estado, de tal modo que, comprovada,
objetivamente, a incapacidade econmico-financeira da pessoa estatal, desta
no se poder razoavelmente exigir, considerada a limitao material referida, a
imediata efetivao do comando fundado no texto da Carta Poltica.
No se mostrar lcito, no entanto, ao Poder Pblico, em tal hiptese
mediante indevida manipulao de sua atividade financeira e/ou poltico-
administrativa criar obstculo artificial que revele o ilegtimo, arbitrrio e
censurvel propsito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e
a preservao, em favor da pessoa e dos cidados, de condies materiais
mnimas de existncia. Cumpre advertir, desse modo, que a clusula da
reserva do possvel ressalvada a ocorrncia de justo motivo objetivamente
afervel no pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se
do cumprimento de suas obrigaes constitucionais, notadamente quando,
dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificao ou, at
mesmo, aniquilao de direitos constitucionais impregnados de um sentido de
essencial fundamentalidade. (...) (STF, ADPF 45 MC/DF, Rel. Min. Celso de
Mello, DJU 04.05.2004).

Referncias:
ALEXANDRINO, Marcelo; VICENTE, Paulo. Direito constitucional descomplicado. 14. ed. rev., atual. e
ampl. So Paulo: Mtodo, 2015.
BARCELLOS, Ana Paula. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais. O princpio da dignidade da
pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 13. ed. So Paulo: Malheiros, 2003.
BRASIL. STF, ADPF 45 MC/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJU 04.05.2004.
BRASIL. STJ, REsp 577.836/SC, 1. Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 28.02.2005.
FERRARI, Regina Maria Macedo Neri. Normas constitucionais programticas. Normatividade,
operatividade e efetividade. So Paulo: RT, 2001.
NABAIS, Jos Casalta. A face oculta dos direitos fundamentais: os deveres e os custos dos direitos.
Disponvel em: <http://www.agu.gov.br/Publicacoes/Artigos/05042002JoseCasalta
Afaceocultadireitos_01.pdf>. Acesso em: 25 out. 2012.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2001.

2.77O que a teoria do reforo da democracia?


A teoria do reforo da democracia preconiza que o papel principal de uma Suprema Corte
Constitucional deve ser o de tutelar e proteger os direitos que agem em prol do funcionamento
saudvel da democracia quanto aos grupos em situaes de risco, em decorrncia da
insuficincia do processo democrtico. O agir do Tribunal deve evitar ao mximo interferncia no
mrito poltico.
Marcelo Novelino (2012, p. 170-171) cita em sua obra a teoria do reforo da democracia
com a seguinte conceituao:

A teoria proposta por Jhon Hart ELY, em sua clebre obra Democracy and
distrut, baseia-se na noo de reforo da democracia (democracy-
reinforcerment), motivo pelo qual optamos por esta denominao para design-
la. Nesta concepo, o papel principal da Corte Constitucional deve ser o de
proteger tanto os direitos que atuam como pr-condies para o bom
funcionamento da democracia quanto os grupos em situaes de risco
decorrentes da insuficincia do processo democrtico. Cabe a esses Tribunais
fiscalizar a participao regular de todos no processo poltico, adotando uma
postura mais ativa apenas nos casos de eventual desvirtuamento do processo
democrtico. Vale dizer, a preocupao da judicial review deve se limitar
apenas participao no processo democrtico, sem interferncia no mrito
das escolhas polticas (...). (sem grifos no original)

O Poder Judicirio, por intermdio da Corte Constitucional Suprema, teria um papel de


reforo democracia.
Por fim, a terminologia teoria do reforo da democracia conhecida como democracy-
reinforcerment.

Referncias:
NOVELINO, Marcelo. Direito constitucional. 6. ed. So Paulo: Mtodo, 2012.

2.78O que constitucionalismo do porvir?


O constitucionalismo do porvir ou do futuro visa aperfeioar um conjunto de ideias avaliadas
a longo prazo. a esperana de dias melhores da evoluo humana.
Uadi Lammgo Bulos define que o constitucionalismo do porvir ou do futuro proporcionar o
aperfeioamento de um conjunto de ideias que foram avalidas ao longo do tempo. Sua concepo
parte da esperana de dias melhores, numa etapa vindoura da evoluo humana. Espera-se que
a constituio do futuro propicie o ponto de equilbrio entre as concepes hauridas do
constitucionalismo moderno e os excessos do constitucionalismo contemporneo (BULOS, 2014,
p. 97-98).
Alguns valores que estariam ligados ao constitucionalismo do porvir ou constitucionalismo do
futuro so: veracidade, solidariedade, continuidade, participatividade, integracionalidade,
universalidade.

Referncias:
BULOS, Uadi Lammgo. Curso de direito constitucional. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2014.

2.79O que Constituio jurisnaturalista?


Constituio jurisnaturalista a constituio advinda dos princpios do direito natural,
mormente os referentes aos direitos humanos.
Nesse sentido, Uadi Lammgo Bulos anuncia que Constituio jurisnaturalista a concebida
luz dos princpios do direito natural, principalmente no que concerne aos direitos humanos
fundamentais. Quer dizer, o habeas corpus, o mandado de segurana, o direito intimidade,
dentre tantos outros direitos fundamentais, encontrariam sua justificativa no jurisnaturalismo
(BULOS, 2014, p. 104).
Seu defensor Victor Cathrein.

Referncias:
BULOS, Uadi Lammgo. Curso de direito constitucional. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2014.

2.80O que Constituio positivista?


Constituio positivista corresponde ao arcabouo de normas decorrentes do poder do
Estado.
Nesse sentido, Uadi Lammgo Bulos apregoa que Constituio positivista o conjunto de
normas emanadas do poder do Estado. Afirmam que basta recorrer ao Direito Constitucional
posto pela ao do homem para sabermos o conceito de constituio. Acreditam, pois, que para
compreendermos o que uma constituio no precisamos buscar fatores sociais, polticos,
econmicos, culturais, ticos, religiosos (critrios metanormativos). O Sentido positivista de
constituio aproxima-se, de certa maneira, da concepo normativa de Hans Kelsen (BULOS,
2014, p. 104).
Seus defensores so Laband e Jellinek.

Referncias:
BULOS, Uadi Lammgo. Curso de direito constitucional. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2014.

2.81O que leitura moral da Constituio?


Marcelo Novelino (2012, p. 177-178) cita em sua obra o conceito de leitura moral da
Constituio como a premissa utilizada na construo da leitura moral a inegvel influncia
exercida pelas convices subjetivas de moralidade poltica sobre as opinies constitucionais dos
juzes. Diante desta constatao que parece ser bvia, a leitura moral encoraja jurista e juzes a
interpretar uma constituio abstrata luz de sua concepo de justia. Segundo Dworkin, na
medida em que abertamente reconhecida, identificada e defendida de forma honesta, esta
influncia de convices morais no deve ser considerada malfica12. A leitura moral no dirige a
toda e qualquer interpretao constitucional. Em diversas passagens de sua obra, Dworkin deixa
claro que sua proposta interpretativa se dirige especificamente queles dispositivos formulados
numa linguagem extremamente ampla e abstrata (especialmente abstratos ou vazados na
linguagem dos princpios morais) considerando que fazem referncia a princpios morais de
decncia e justia. Esclarece, ainda, que sua proposta interpretativa no se destina soluo de
todos os tipos de casos, mas to somente s hipteses nas quais o juiz se encontra diante de
uma questo constitucional nova ou controversa13.
Destaca-se que h elementos polticos e morais, cujos valores devem nortear a interpretao
das normas. Nesse contexto, inevitvel que a leitura poltica deve se pautar e respeitar os
parmetros jurdicos.
Sergio Fernando Moro, na discusso, cita os possveis conflitos da decorrentes:

O fato que no vivel a interpretao da Constituio sem o recurso a


elementos que se encontram fora do texto, o que autoriza atividade criativa por
parte do juiz constitucional. Com efeito, normas de elevada abstrao, como a
que garante a liberdade de expresso ou o princpio da igualdade, presentes
tanto na Constituio norte-americana como na brasileira, no podem ser
interpretadas sem o recurso doutrina poltica subjacente ao texto
constitucional. Para a atribuio de sentido determinado a esses dispositivos
inevitvel o recurso a alguma espcie de argumentao moral, como
reconhecido por boa parte da doutrina e da jurisprudncia norte-americanas.
Dworkin, entre outros, defende, conforme adiante se ver, a leitura moral (moral
reading) de tais dispositivos. Obviamente, tal entendimento tem implicaes
srias no que se refere ao postulado positivista de separao estrita entre moral
e direito (MORO, 2004, p. 54).

De acordo com Ronald Dworkin: A leitura moral prope que ns todos juzes, advogados,
cidados interpretemos e apliquemos essas normas abstratas segundo o entendimento de que
elas invocam princpios morais acerca da decncia poltica e da justia (apud MORO, 2004, p.
54).
Desse modo, a leitura moral que se almeja no se baseia em uma absoluta
discricionariedade dirigida ao intrprete e aplicador das normas, mas sim tendo em considerao
que as pautas morais contidas no texto constitucional precisam ser conformadas vida real e
concretizadas para as pessoas reais.
Na lio de Manoel Messias Peixinho: A interpretao deve ser consistente em sua
metodologia, libertria em sua proposta de concretizao e revolucionria em seus efeitos
prticos, consagrando os princpios fundamentais como expresso absoluta da vontade do poder
constituinte (PEIXINHO, 2003).
Existe uma liberdade para a interpretao da Constituio, respeitados os princpios ou
aspectos traados por Lus Roberto Barroso (2004, p. 151-275), quais sejam, a sua supremacia, a
presuno de constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Pblico, a interpretao em
harmonia com o texto constitucional e sem ofensa sua unidade, o respeito razoabilidade e
proporcionalidade e, finalmente, a efetividade que deve ser conferida norma constitucional.
Por fim, a leitura moral da Constituio traduz que apenas por meio de uma interpretao
libertadora, moderna e dinmica, com observncia s diretrizes axiolgicas, morais e polticas que
atendam s verdadeiras reivindicaes, anseios, desejos e direitos da coletividade, especialmente
daqueles que ainda se encontram, de uma forma ou de outra, excludos, como se fossem
cidados de segunda categoria, que se tornar vivel a eficcia jurdica e social das normas
jurdicas, especialmente as constitucionais, no se olvidando o comprometimento com os direitos
e garantias fundamentais, em especial os valores da dignidade, fraternidade, igualdade e
liberdade, fundantes que so da ordem jurdica como um todo.
Referncias:
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. So Paulo: Saraiva, 2004.
MORO, Sergio Fernando. Jurisdio constitucional como democracia. So Paulo: RT, 2004.
NOVELINO, Marcelo. Direito constitucional. 6. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Mtodo, 2012.
PEIXINHO, Manoel Messias. A interpretao da Constituio e os princpios fundamentais: elementos para
uma hermenutica constitucional renovada. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.

2.82O que minimalismo e maximalismo no Direito Constitucional?


O minimalismo no Direito Constitucional empregado para se referir s decises que
procuram evitar regras gerais e teorias abstratas, focando somente no que for necessrio para
dirimir as discusses particulares.
O minimalismo serve para que os Tribunais no decidam questes sem relevncia para o
desate do litgio e, alm disso, reduzem os encargos de decises judiciais, riscos de erros
judiciais, viabilidade de soluo concreta e flexibilidade para decises futuras e no pluralismo. A
deciso no minimalismo configurada pela superficialidade (shallowness) e estreiteza
(narrowness).
Por sua vez, o maximalismo no Direito Constitucional consiste nas decises que fixam regras
gerais para o futuro e do justificativas tericas grandiosas para os resultados. Ademais, a
deciso no maximalismo se configura pela profundidade (depth) e largura (width).
Marcelo Novelino (2012, p. 172) cita que o minimalismo o termo utilizado para fazer
referncia a decises que procuram evitar as regras gerais e abstratas, concentrando-se apenas
no que necessrio para resolver litgios particulares. Uma deciso minimalista se caracteriza por
sua superficialidade (shallowness) e estreiteza (narrowness).
O mesmo constitucionalista sustenta que o maximalismo uma referncia abreviada para
decises que estabelecem regras gerais para o futuro e que fornecem justificativas teoricamente
ambiciosas para os resultados. Ao contrrio das decises minimalistas, as maximalistas se
caracterizam por sua profundidade (depth) e largura (width) (NOVELINO, 2012, p. 173).
Por derradeiro, como no a finalidade da obra, no se aprofundar em quais escolhas
seriam melhores ou no, at porque depende de uma srie de anlises, remetendo o leitor obra
citada, com o objetivo de aprofundar sobre o assunto.

Referncias:
NOVELINO, Marcelo. Direito constitucional. 6. ed. So Paulo: Mtodo, 2012.

2.83O que o interpretativismo no Direito Constitucional?


O interpretativismo no Direito Constitucional traduz uma corrente conservadora norte-
americana, que preconiza que os juzes e Tribunais devem se nortear na interpretao
constitucional de acordo com o entendimento original dos criadores da Constitucional ou da
vontade do texto constitucional, por ser a diretriz almejada por aquela sociedade da poca.
O interpretativismo cunhado tambm de textualista, originalista ou preservacionista,
embora, a rigor, sejam teorias diferenciadas. Outra expresso correlata para designar a mesma
terminologia de interpretativismo strict constructionists.
Essa corrente parte das seguintes premissas:
1)Respeito absoluto ao texto da Constituio e a vontade do constituinte
originrio.
2)Limitao ao contedo da constituio. O juiz tem a funo apenas de
aplicar a constituio, sem modific-la.
3)Existe uma nica resposta correta, que corresponde vontade do
constituinte originrio. A ideia de discricionariedade combatida pelos
interpretativistas.
Marcelo Novelino (2012, p. 168-169), sobre o interpretativismo, ensina que a viso mais
conservadora da interpretao constitucional costuma ser rotulada como textualista, originalista ou
preservacionista, apesar de esses vocbulos, a rigor, designarem teorias distintas.
Os originalistas ou preservacionistas sustentam que a interpretao constitucional dos juzes
e Tribunais deve se nortear pelo entendimento original dos criadores da Constituio. como se
fosse seguir a mens legislatoris.
Por outro lado, a textualista traduz uma vertente conservadora norte-americana de
interpretao constitucional, pela qual os juzes e Tribunais devero se nortear pelo entendimento
da vontade do texto constitucional, por ser a diretriz almejada por aquela sociedade da poca. De
outro lado, aqui como se fosse seguir a mens legis.
Por fim, essas posturas interpretativistas impedem, inibem ou restringem o espao de
ativismo judicial e a judicializao de polticas pblicas, por exemplo.

Referncias:
NOVELINO, Marcelo. Direito constitucional. 6. ed. So Paulo: Mtodo, 2012.

2.84O que o no interpretativismo no Direito Constitucional?


O no interpretativismo no Direito Constitucional traduz uma corrente oposta aos
posicionamentos conservadores norte-americanos de interpretao constitucional. Preconiza que
os juzes e Tribunais devem se nortear pelo entendimento de viso de Constituio de acordo com
a gerao atual e o seu modo, uma vez que o legislador constituinte no teria legitimidade para
impor sua viso de Constituio sociedade atual.
O no interpretativismo cunhado tambm de progressista ou de board constructionists.
Marcelo Novelino (2012, p. 170) cita em sua obra que o no interpretativismo a postura
que os tribunais tm, no apenas a faculdade, mas o dever de desenvolver e evoluir o texto
constitucional em funo das exigncias do presente. Cabe-lhes descobrir os valores consensuais
existentes no meio social e projet-los na tarefa interpretativa. Sagus observa que esta
compreenso se associa ao chamado ativismo judicial, doutrina que confere ao Judicirio um
protagonismo decisivo nas mudanas sociais e na incorporao de novos direitos constitucionais
aos j existentes, partindo do pressuposto de que esse Poder, em geral, seria o mais habilitado
funo de plasmar em normas os atuais valores da sociedade14.
Por fim, essas posturas no interpretativistas abrem espao para o ativismo judicial e a
judicializao de polticas pblicas, por exemplo.

Referncias:
NOVELINO, Marcelo. Direito constitucional. 6. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Mtodo, 2012.

2.85O que mnimo existencial?


O mnimo existencial traduz o piso mnimo do essencial para o ser humano viver com
dignidade.
Para Barcellos (2002, p. 245-246), o mnimo existencial, como se v, associado ao
estabelecimento de prioridades oramentrias, capaz de conviver produtivamente com a reserva
do possvel.
A jurisprudncia prefere empregar de forma mais usual a expresso mnimo vital, expresso
equivalente garantia ou ao princpio do mnimo existencial.
Realmente, no se pode negar que a doutrina possui certa dificuldade em estabelecer um
conceito de mnimo existencial.
Isso porque o mnimo existencial seria uma confluncia de valores ligados a necessidades
sociais, e essas necessidades estariam sujeitas variao, de acordo com cada contexto
histrico.
O doutrinador Ricardo Lobo Torres (1995, p. 128) sustenta que:

Carece o mnimo existencial de contedo especfico. Abrange qualquer direito,


ainda que originariamente no fundamental (direito sade, alimentao
etc.), considerado em sua dimenso essencial e inalienvel. No mensurvel,
por envolver mais aspectos de qualidade que de quantidade, o que torna difcil
estrem-lo, em sua regio perifrica, do mximo de utilidade (maximum welfare,
Nutzenmaximierung), que princpio ligado ideia de justia e de redistribuio
da riqueza social. Certamente esse mnimo existencial, se o quisermos
determinar precisamente, uma incgnita muito varivel.

Ricardo Torres (1995, p. 133) coloca que alguns interesses fundamentais compem esse
mnimo necessrio existncia digna dos cidados, tais como: Os direitos alimentao, sade
e educao, os quais, embora no sejam originariamente fundamentais, adquirem
o status daqueles no que concerne parcela mnima sem a qual o homem no sobrevive.
O constitucionalista portugus Jos Joaquim Gomes Canotilho apud Paulo Bonavides (2003,
p. 470) afirma que: (...) a no observncia da garantia constitucional do mnimo existencial
(direitos sociais), por parte dos poderes constitudos, torna o Estado infractor das obrigaes
jurdico-constitucionais impostas, tendo em vista que um rendimento mnimo garantido,
prestaes de assistncia social bsica e subsdio ao desemprego integram
um standard mnimo de existncia indispensvel fruio de qualquer direito.
Regina Maria Macedo Neri Ferrari salienta, sobre a reserva do possvel, que: Aqui que se
resolve a reserva do possvel, isto , o direito sade como corolrio do direito vida, ao direito a
uma vida digna, no pode padecer, sob o argumento da falta de recursos, pois, nesse caso,
haveria a caracterizao da aplicao de uma pena de morte, sem processo e sem possibilidade
de defesa. Portanto, no que tange ao direito sade, cabe reconhecer um verdadeiro direito
subjetivo pblico positivo e individual a prestaes materiais, deduzidos diretamente da
Constituio, ainda que limitado ao mnimo necessrio proteo da vida humana (FERRARI,
2001, p. 236).
Em continuidade aos argumentos, Gebran Neto (2001, p. 172-173) incisivo em rejeitar o
argumento da reserva do possvel, quando os efeitos do no atendimento do direito fundamental
em jogo puderem ser comparados aos da violao da proibio constitucional pena de morte,
portanto, severamente graves:

o que ocorre com o direito amamentao dos filhos conferido s


presidirias, previsto no art. 5., L, da Carta Magna, ou ainda com o dever
estatal de prestar assistncia judiciria integral e gratuita aos que comprovem
insuficincia de recursos. patente o dever estatal de ofertar condies
mnimas necessrias para que durante o perodo de amamentao as
presidirias mes permaneam junto com seus filhos, ou mesmo para a
prestao de assistncia judiciria. Quanto a esses aspectos, sequer se podem
levantar argumentos do tipo reserva do possvel, sob pena de negar o prprio
direito e ferir tanto o seu ncleo essencial quanto a prpria dignidade da pessoa
humana, representada por esse direito jusfundamental de aplicabilidade
imediata. A imperatividade desses direitos to forte quanto a da vedao de
pena de morte ou da priso perptua (art. 5., XLVI), por exemplo.

Marcelo Alexandrino e Paulo Vicente (2015, p. 258-259) explicam que:

A problemtica da concretizao dos direitos sociais: reserva do possvel,


garantia do mnimo existencial e implementao de polticas pblicas pelo
Poder Judicirio
Os direitos sociais, por exigirem disponibilidade financeira do Estado para sua
efetiva concretizao, esto sujeitos denominada clusula de reserva do
financeiramente possvel, ou, simplesmente, reserva do possvel. Essa clusula,
ou princpio implcito, tem como consequncia o reconhecimento de que os
direitos sociais assegurados na Constituio devem, sim, ser efetivados pelo
Poder Pblico, mas na medida exata em que isso seja possvel.
importante entender que esse princpio no significa um salvo conduto para
o Estado deixar de cumprir suas obrigaes sob uma alegao genrica de que
no existem recursos suficientes. A no efetivao, ou efetivao apenas
parcial, de direitos constitucionalmente assegurados somente se justifica se, em
cada caso, for possvel demonstrar a impossibilidade financeira (ou econmica)
de sua concretizao pelo Estado.
(...)
De outro lado, temos o princpio da garantia do mnimo existencial, tambm
postulado implcito na Constituio Federal de 1988, que atua como um limite
clusula da reserva do financeiramente possvel. Objetivamente, significa dizer
que a dificuldade estatal decorrente da limitao dos recursos financeiros
disponveis (reserva do financeiramente possvel) no afasta o dever do Estado
de garantir, em termos de direitos sociais, um mnimo necessrio para a
existncia digna da populao (garantia do mnimo existencial). Corolrio direto
do princpio da dignidade da pessoa humana, o postulado constitucional
(implcito) da garantia do mnimo existencial no permite que o Estado negue
nem mesmo sob a invocao da insuficincia de recursos financeiros o direito
a prestaes sociais mnimas, capazes de assegurar, pessoa, condies
adequadas de existncia digna, com acesso efetivo ao direito geral de liberdade
e, tambm, a prestaes positivas estatais viabilizadoras da plena fruio de
direitos sociais bsicos, tais como o direito educao, o direito proteo
integral da criana e do adolescente, o direito sade, o direito assistncia
social, o direito moradia, o direito alimentao e o direito segurana. Sabe-
se, ademais, que no mbito das funes institucionais do Poder Judicirio no
se inclui em homenagem ao postulado da separao de Poderes a
atribuio de formular e implementar polticas pblicas, funo tpica dos
Poderes Legislativo e Executivo. No obstante, o STF tem reiterado em seus
julgados que o carter programtico das normas sociais inscritas no texto da
Carta Poltica no autoriza o Poder Pblico a invocar de forma irresponsvel a
reserva do possvel, fraudando justas expectativas nele depositadas pela
coletividade. Assim, a clusula da reserva do possvel no pode ser invocada
levianamente pelo Estado com o intuito de exonerar-se do cumprimento de suas
obrigaes constitucionais, salvo quando possa ser objetivamente demonstrado
que inexiste disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as
prestaes positivas dele reclamadas, ou que falta razoabilidade pretenso
individual ou coletiva deduzida em face do Poder Pblico.

O mnimo existencial aquele necessrio para atender s necessidades essenciais


dignidade dos indivduos. O mnimo existencial no poder ser objeto de ponderao quando
contraposto proteo de outros bens jurdicos, tais como os recursos financeiros, desse modo, a
reserva do possvel no poderia ser arguida pelos Poderes Pblicos, quando lhes fosse pleiteada
determinada prestao necessria garantia do mnimo existencial do demandante.
Por fim, dentro do mnimo existencial existe a dimenso positiva e negativa. A dimenso
positiva diz respeito quilo que cumpre o Estado assegurar mediante prestao material. J a
dimenso negativa se refere ao conjunto de garantias materiais para uma vida digna, no sentido
de que o Estado no pode subtrair do cidado.

Referncias:
ALEXANDRINO, Marcelo; VICENTE, Paulo. Direito constitucional descomplicado. 14. ed. rev., atual. e
ampl. So Paulo: Mtodo, 2015.
BARCELLOS, Ana Paula. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais. O princpio da dignidade da
pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 13. ed. So Paulo: Malheiros, 2003.
FERRARI, Regina Maria Macedo Neri. Normas constitucionais programticas. Normatividade,
operatividade e efetividade. So Paulo: RT, 2001.
GEBRAN NETO, Joo Pedro. A aplicao imediata dos direitos e garantias individuais. A busca de uma
exegese emancipatria. Dissertao de Mestrado. Curitiba: Universidade Federal do Paran, 2001.
TORRES, Ricardo Lobo. Os direitos humanos e a tributao: imunidades e isonomia. Rio de Janeiro:
Renovar, 1995.

2.86O que realismo jurdico 15


?

O realismo jurdico diz respeito a um avano importante do Direito que supera uma
perspectiva meramente formal da cincia jurdica, que deixava de fora intricados problemas,
como, por exemplo, a questo da eficcia e da legitimidade do direito.
Thomas da Rosa de Bustamante diz que o:

realismo jurdico foi o movimento jusfilosfico extremamente ctico em relao


s normas jurdicas e possibilidade de fundament-la (o Direito o que os
juzes dizem ser) que teve seu auge na prtica jurdica norte-americana entre
as dcadas de 1920 e 1950. (...) Apontando como o programa implcito do
realismo jurdico o estudo objeto da lei como um instrumento para alcanar fins
e no contexto de uma sociedade em mudana. Hessel Yntema destaca os
pontos de partida deste movimento, dentre os quais esto: a noo de criao
judicial de direito; a concepo do direito como um meio para alcanar fins
sociais; a insistncia no estudo objetivo dos problemas jurdicos; a desconfiana
das normas jurdicas como descries de como o direito funciona ou
realmente dirigido, e, particularmente, de sua confiabilidade como prognstico
de deciso; insistncia sobre a necessidade de um estudo mais preciso das
situaes jurdicas ou decises em categorias estritas (BUSTAMANTE, p. 341).

No realismo das artes no perodo entre guerras, reproduzida uma definio de Brechtem
em discusso com Lukacs que se aproxima sobre o assunto: Realismo no uma mera questo
de forma (...). A realidade muda; para represent-la, os modos de representao tambm devem
mudar (FER, BATCHELOR, WOOD, 1998, p. 264). Essa conceituao acaba tendo correlao e
proximidade com o conceito de realismo jurdico.
A bem da verdade, os realistas exortaram para a necessidade de verificar o que realmente
acontece no seio da comunidade social, com vistas a superar o mito (para eles) do direito
objetivamente existente e o dogmatismo hermtico. Nesse passo, o realismo jurdico critica o
formalismo jurdico, a tendncia do Direito como cincia, o objetivismo, a utilizao da lgica e a
busca da certeza jurdica. Esse movimento discute o funcionamento do processo judicial e seu
interesse est no Direito que e no no Direito que deve ser, distinguindo, ainda, o Direito dos
livros do Direito de ao.
O realismo jurdico entende o direito como aquilo que decidem juzes e tribunais, tendo em
vista suas crenas, ideologias, idiossincrasias. Para os realistas, o Direito aquilo que o juiz faz e
no aquilo que ele diz que faz. Da a insistncia do realismo em realmente saber o que o Direito
e como os juzes chegam s suas decises.
O realismo visa enfrentar temas difceis, como o da deciso judicial e sua resposta nica e
certa, tema que vem sendo objeto de acesos debates entre os adeptos de Ronald Dworkin e
Robert Alexy.
O realismo jurdico se desdobra em 5 (cinco) vertentes ou correntes:
Essa primeira corrente do realismo jurdico apoia a fora do Direito no poder de
personalidades mais importantes da sociedade. Essa corrente denominada Power and
Economics in Society. Nessa corrente, o Direito fruto de foras dominantes na sociedade,
incluindo as foras econmicas. A deciso judicial seria resultado de influncias polticas e de
setores econmicos poderosos.
A segunda corrente do realismo jurdico estuda a Persuaso e Caractersticas Individuais
dos Juzes. Para a mencionada corrente, o Direito aquilo que os Tribunais disseram em um
dado momento. O Direito totalmente influenciado pelo vis poltico, cultural e religioso dos juzes
que interpretam o texto normativo. Para ilustrar essa corrente, o Juiz da Suprema Corte norte-
americana Benjamin Cardozo acenou que o Juiz um legislador de toga.
A terceira corrente do realismo jurdico aduz que o Direito tem a finalidade de restaurar o
Bem-Estar social. Segundo o mesmo Juiz da Suprema Corte Benjamin Cardozo, a interpretao
do Direito deve sempre perseguir uma concluso que incremente o bem-estar da sociedade em
geral.
Uma quarta corrente de pensamento do realismo jurdico indica que o Direito deve ter um
Carter Prtico para Resultados Duradouros. Essa corrente indica que o Direito se resume a um
modo pragmtico de soluo de disputas. Dessa maneira, o magistrado deve percorrer quatro
caminhos. Num primeiro momento, o Juiz deve identificar os interesses e valores conflitantes no
processo. Em segundo lugar, deve investigar a gama de possveis resultados para aquele conflito
em particular. Em terceiro, o magistrado deve avaliar as consequncias de cada deciso judicial
que pode ser tomada no caso, inclusive os efeitos prticos sobre outras pessoas que ostentam
situao similar. Por fim, deve o Juiz escolher a alternativa de deciso que seja a mais durvel e
replicvel para casos futuros.
Por sua vez, a quinta e ltima corrente do realismo jurdico a do Empiricismo Legal ou
Direito Emprico. Na viso desta corrente, o Direito tem a finalidade de investigar como uma
Corte decide os casos, bem como avaliar como casos futuros podem ser decididos em cada
Corte. A corrente foi fortemente influenciada por filsofos do comportamento como Ivan Pavlov,
mdico russo que estudou a psicologia do comportamento.
Luiz Alberto Warat adverte que, no realismo, o juiz divinizado como o legislador no
formalismo. Contudo nenhum dos dois protagonista principal da histria. So personagens
legendrios com que nos identificamos e iludimos (1994, p. 57).

Referncias:
BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Uma teoria normativa do precedente judicial: o peso da
jurisprudncia na argumentao jurdica. Tese de doutorado apresentada ao Departamento de Direito da
Pontifcia Universidade Catlica. Rio de Janeiro, 2007.
Realismo jurdico: tema importante em humanstica. Disponvel em: <http://www.emagis.com.br/area-
gratuita/artigos/realismo-juridico-tema-importante-em-humanistica/>. Acesso em: 8 abr. 2016.
WARAT, Luiz Alberto. Introduo geral ao direito. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1994. vol. I.

2.87O que supremacia constitucional?


Em comentrio sobre a magnitude da Constituio, Jos Afonso da Silva aponta que a
supremacia constitucional tem como consequncia a rigidez constitucional, que significa a maior
dificuldade de modificao e alterao da Constituio em relao s demais normas do
ordenamento jurdico.
Nas palavras do autor, a supremacia constitucional significa que a Constituio se coloca no
vrtice do sistema jurdico do pas, a que confere validade, e que todos os poderes estatais so
legtimos na medida em que ela os reconhea e na proporo por ela distribudos. , enfim, a lei
suprema do Estado, pois nela que se encontram a prpria estrutura deste e a organizao de
seus rgos; nela que se acham as normas fundamentais de Estado, e s nisso se notar sua
superioridade em relao s demais normas jurdicas (SILVA, 2006, p. 45).

Referncias:
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional brasileiro. 16. ed. So Paulo: Malheiros, 1999.

2.88O que significa pragmatismo jurdico no Direito Constitucional?


O pragmatismo jurdico no Direito Constitucional uma teoria normativa da deciso
jurisdicional calcada na razoabilidade que visa o melhor resultado de cunho prtico possvel.
O pragmatismo jurdico no Direito Constitucional possui 3 (trs) caractersticas essenciais:
a) antifundacionalismo, que seria uma refutao de fundaes ltimas e definitivas (conceitos
abstratos, dogmas e metafsica) para argumento de qualquer espcie; b) contextualismo, que
demonstraria o papel da experincia humana no julgamento de proposies em sintonia com as
necessidades sociais e humanas; e o c) consequencialismo, onde necessitaria que as
proposies fossem testadas para projetar suas consequncias e resultados possveis para
conduzir a busca de interpretaes s melhores consequncias prticas (empiricista ou
experimentalista).
Acrescenta-se que o pragmatismo jurdico no Direito Constitucional no se reduz a uma
aplicao simples e direta do pragmatismo filosfico.
O magistrado Richard Posner reputado como um dos maiores expoentes do pragmatismo
jurdico.
Marcelo Novelino (2012, p. 177) ensina que o pragmatismo jurdico pode ser definido como
uma teoria normativa da deciso judicial voltada para o futuro (carter prospectivo) que, pautada
pela razoabilidade, busca os melhores resultados prticos dentro de um determinado
contexto (contextualista), consideradas as consequncias sistmicas e especficas do caso
concreto (consequncias)16.
Por fim, essas posturas dos pragmatismos jurdicos no se confundem com o formalismo
jurdico e com o realismo jurdico.

Referncias:
NOVELINO, Marcelo. Direito constitucional. 6. ed. So Paulo: Mtodo, 2012.

2.89O que reelegibilidade?


Reelegibilidade a faculdade garantida ao titular de mandato eletivo a concorrer ao mesmo
cargo eletivo que ocupa com ou sem necessidade de afastar ou desincompatibilizar.
Segundo Roberto Moreira de Almeida, a reelegibilidade (...) a faculdade assegurada a
titular de mandato eletivo a concorrer ao mesmo cargo eletivo que j ocupa com ou sem
necessidade de afastamento ou de desincompatibilizao (ALMEIDA, 2012, p. 107).

Referncias:
ALMEIDA, Roberto Moreira de. Curso de direito eleitoral. 6. ed. Salvador: JusPodivm, 2012.

2.90O que se entende por autodesincompatibilizao?


Entende-se por autodesincompatibilizao o afastamento ou a interrupo do exerccio de
um cargo, emprego ou funo por determinada pessoa para permitir que postule a candidatura a
cargo eletivo.
Nas palavras de Roberto Moreira de Almeida, a autodesincompatibilizao o afastamento
da pessoa de determinado cargo, emprego ou funo que ocupa com vistas a permitir que ela
prpria venha a pleitear determinado cargo eletivo (ALMEIDA, 2012, p. 106).

Referncias:
ALMEIDA, Roberto Moreira de. Curso de direito eleitoral. 6. ed. Salvador: JusPodivm, 2012.

2.91O que se entende por desincompatibilizao?


Entende-se por desincompatibilizao o afastamento ou a interrupo do exerccio de um
cargo, emprego ou funo para buscar a elegibilidade. Em outras palavras, a
desincompatibilizao apartar-se do exerccio de um cargo, emprego ou funo com o objetivo
de se tornar elegvel.
Nas lies de Roberto Moreira de Almeida, a desincompatibilizao significa interromper ou
afastar do exerccio de um cargo, emprego ou funo para se tornar elegvel (ALMEIDA, 2012, p.
105).

Referncias:
ALMEIDA, Roberto Moreira de. Curso de direito eleitoral. 6. ed. Salvador: JusPodivm, 2012.

2.92O que se entende por desincompatibilizao definitiva?


A desincompatibilizao o afastamento ou a interrupo do exerccio de um cargo,
emprego ou funo para buscar a elegibilidade. Em outras palavras, a desincompatibilizao
apartar-se do exerccio de um cargo, emprego ou funo com o objetivo de se tornar elegvel.
Nesse contexto da abordagem, entende-se por desincompatibilizao definitiva o
afastamento ou a interrupo definitiva do exerccio de um cargo, emprego ou funo, por meio de
renncia ou exonerao.
Nas lies de Roberto Moreira de Almeida, a desincompatibilizao definitiva consiste no fato
de que, para a chefia do Executivo e respectivos cargos ou funes de confiana (ministros ou
secretrios, por exemplo), a lei exige um afastamento definitivo (renncia ou exonerao). a
chamada desincompatibilizao definitiva (ALMEIDA, 2012, p. 106).

Referncias:
ALMEIDA, Roberto Moreira de. Curso de direito eleitoral. 6. ed. Salvador: JusPodivm, 2012.

2.93O que se entende por desincompatibilizao temporria?


Primeiramente, por zelo ao debate, deve ser explanado que a desincompatibilizao o
afastamento ou a interrupo do exerccio de um cargo, emprego ou funo para buscar a
elegibilidade. Em outras palavras, a desincompatibilizao apartar-se do exerccio de um cargo,
emprego ou funo com o objetivo de se tornar elegvel.
Tecida a exposio e nesse contexto da abordagem, entende-se por desincompatibilizao
temporria o afastamento ou a interrupo temporria ou provisria do exerccio de um cargo,
emprego ou funo, por meio de licena. Nessa situao, para postular pela candidatura, o
indivduo no precisa renunciar ou exonerar de cargo, emprego ou funo, limitando o seu
afastamento por mera licena.
Segundo o professor Roberto Moreira de Almeida, a desincompatibilizao temporria (...)
dar-se- nas hipteses em que a lei a exigir do ocupante de cargo, emprego ou funo apenas o
seu afastamento provisrio. Para ser candidato, o indivduo no precisa renunciar, mas, to
somente, pedir licena (ALMEIDA, 2012, p. 107).

Referncias:
ALMEIDA, Roberto Moreira de. Curso de direito eleitoral. 6. ed. Salvador: JusPodivm, 2012.

2.94O que se entende por heterodesincompatibilizao?


Entende-se por heterodesincompatibilizao o afastamento ou a interrupo do exerccio de
um cargo, emprego ou funo por determinada pessoa para permitir que um terceiro,
possivelmente um parente dele por consanguinidade ou afinidade, venha se candidatar.
Nas lies de Roberto Moreira de Almeida, a heterodesincompatibilizao o afastamento
da pessoa de determinado cargo, emprego ou funo que ocupa com vistas a permitir a
candidatura de um terceiro, qual seja, um parente dele por consanguinidade ou afinidade
(ALMEIDA, 2012, p. 106).

Referncias:
ALMEIDA, Roberto Moreira de. Curso de direito eleitoral. 6. ed. Salvador: JusPodivm, 2012.

2.95O que se entende por inelegibilidade absoluta?


A inelegibilidade diz respeito falta de capacidade eleitoral passiva, em que a capacidade
eleitoral passiva se refere ao direito de pleitear e concorrer mediante eleio certos mandatos
polticos.
A inelegibilidade, de acordo com sua natureza, pode ser classificada como absoluta ou
relativa.
Contextualizado o assunto, entende-se por inelegibilidade absoluta as restries de cunho
legal e constitucional impostas ao indivduo, em vista de qualquer cargo eletivo e para qualquer
eleio.
Diante do seu carter excepcional, apenas a prpria Constituio pode prescrever tais
hipteses, como, por exemplo, faz em relao aos inalistveis (estrangeiros, conscritos e
absolutamente incapazes) e aos analfabetos, em conformidade com o art. 14, 4., ex vi: CF/1988,
Art. 14, 4. So inelegveis os inalistveis e os analfabetos.
A inelegibilidade absoluta abrange qualquer cargo eletivo.
A inelegibilidade absoluta, nas lies de Roberto Moreira de Almeida, se refere s vedaes
legais e constitucionais para qualquer eleio e para qualquer cargo [exemplo: Lvio cidado
russo (h inelegibilidade absoluta, o fato de ser estrangeiro), pois no pode se candidatar a
qualquer cargo eletivo em qualquer parte do territrio nacional] (ALMEIDA, 2012, p. 105).

Referncias:
ALMEIDA, Roberto Moreira de. Curso de direito eleitoral. 6. ed. Salvador: JusPodivm, 2012.

2.96O que se entende por inelegibilidade cominada?


A inelegibilidade cominada a proveniente de sano de ilcito que venha causar a
inelegibilidade.
A inelegibilidade cominada, nas palavras de Roberto Moreira de Almeida, aquela
decorrente de uma sano por prtica de uma conduta ilcita [exemplo: Mvio condenado por
prtica de improbidade administrativa. Aps o cumprimento da pena, h de ficar inelegvel
(suspenso dos direitos polticos) por um perodo de 8 (oito) anos (essa inelegibilidade
classificada como comunicada ou secundria por decorrer de uma sano por prtica de ato
ilcito)] (ALMEIDA, 2012, p. 104).
A inelegibilidade cominada ainda possui expresso ou terminologia correlata
de inelegibilidade secundria, sano ou prpria.

Referncias:
ALMEIDA, Roberto Moreira de. Curso de direito eleitoral. 6. ed. Salvador: JusPodivm, 2012.

2.97O que se entende por inelegibilidade inata?


Entende-se por inelegibilidade inata a que decorre de ausncia de alguma ou de inmeras
condies de elegibilidade da prpria pessoa que pretende se candidatar a um cargo eletivo.
A inelegibilidade inata, nas lies de Roberto Moreira de Almeida, aquela oriunda da falta
de uma ou mais condies de elegibilidade da prpria pessoa [exemplo: Tcio analfabeto (
carente de uma elegibilidade constitucional e, destarte, inelegvel para qualquer eleio)]
(ALMEIDA, 2012, p. 104).
A inelegibilidade inata ainda possui expresso ou terminologia correlata de inelegibilidade
primria, implcita ou imprpria.

Referncias:
ALMEIDA, Roberto Moreira de. Curso de direito eleitoral. 6. ed. Salvador: JusPodivm, 2012.

2.98O que se entende por inelegibilidade relativa?


A inelegibilidade diz respeito falta de capacidade eleitoral passiva, em que a capacidade
eleitoral passiva se refere ao direito de pleitear e concorrer mediante eleio a certos mandatos
polticos.
A inelegibilidade, de acordo com sua natureza, pode ser classificada como absoluta ou
relativa.
Contextualizado o tema, entende-se por inelegibilidade relativa as restries de cunho legal e
constitucional impostas a um indivduo, em vista de uma determinada eleio.
A inelegibilidade relativa em razo do cargo ou em virtude do parentesco est relacionada
chefia do Poder Executivo, podendo ser afastada mediante desincompatibilizao (art. 14, 6. a
8., da Constituio Federal).
Alm dessas hipteses, a Carta Magna impe restries aos militares (art. 14, 8.) e
determina a criao, por lei complementar, de outros casos de inelegibilidade, objetivando a
proteo da probidade administrativa, da moralidade para exerccio de mandato considerada vida
pregressa do candidato, e da normalidade e legitimidade das eleies contra a influncia do poder
econmico ou o abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego na administrao direta ou
indireta (art. 14, 9., da CF/1988).
Igualmente, o art. 1. da Lei Complementar 64/1990 estabelece as outras hipteses de
inelegibilidade relativa.
A inelegibilidade relativa no abrange todo e qualquer cargo eletivo, pois ir depender da
situao em concreto e da eleio em disputa. Adiante, a inelegibilidade relativa de 3 (trs)
espcies, a saber: funcional, reflexa ou por parentesco e legal.
A inelegibilidade relativa, nas lies de Roberto Moreira de Almeida, se refere s vedaes
legais e constitucionais ao indivduo para uma determinada eleio [exemplo: Thlio Presidente
da Repblica. No poder ser candidato a Governador do Estado de Alagoas em razo de no ter
se desicompatibilizado da Presidncia da Repblica no prazo legal (seis meses). H
inelegibilidade para aquela eleio estadual, mas, tratando-se de primeiro mandato, poder Thlio
ser candidato reeleio (ALMEIDA, 2012, p. 105).

Referncias:
ALMEIDA, Roberto Moreira de. Curso de direito eleitoral. 6. ed. Salvador: JusPodivm, 2012.

2.99O que significa aptrida ou heimatlos?


Aptrida ou heimatlos o indivduo que no possui nacionalidade. Em outras palavras,
designa aquele que no titular de nenhum Estado.
Segundo o professor Roberto Moreira de Almeida, acerca do tema (...) aptrida ou
(heimatlos). Chama-se aptrida o indivduo que no possui nacionalidade (ALMEIDA, 2012, p.
69).
As terminologias aptrida ou heimatlos possuem expresses sinnimas de sem ptria ou
aplidos.

Referncias:
ALMEIDA, Roberto Moreira de. Curso de direito eleitoral. 6. ed. Salvador: JusPodivm, 2012.

2.100O que significa poliptrida?


Poliptrida o indivduo que possui duas ou mais nacionalidades. Em outras palavras, a
pessoa considerada nacional por mais de um Estado ou com mutinacionalidade ou pluralismo de
nacionalidade.
Segundo o professor Roberto Moreira de Almeida, acerca do tema (...) poliptrida. Consiste
na pessoa detentora de duas ou mais nacionalidades (ALMEIDA, 2012, p. 69).
A terminologia em voga possui como expresses sinnimas mutinacionalidade, pluralismo de
nacionalidade ou multinacionalizao.

Referncias:
ALMEIDA, Roberto Moreira de. Curso de direito eleitoral. 6. ed. Salvador: JusPodivm, 2012.
2.101O que significa bipartidarismo?
Bipartidarismo significa a existncia to somente de 2 (dois) partidos polticos no sistema
partidrio. Aqui se teria o partido de situao na governabilidade e outro de oposio.
Segundo o professor Roberto Moreira de Almeida, (...) o sistema que permite a existncia
de apenas dois partidos polticos: um situao e outro oposio (ALMEIDA, 2012, p. 166).
A doutrina cita como exemplo a histria recente do regime militar em que funcionavam
apenas dois partidos, sendo eles a Aliana Renovadora Nacional (ARENA) e o Movimento
Democrtico Brasileiro (MDB).

Referncias:
ALMEIDA, Roberto Moreira de. Curso de direito eleitoral. 6. ed. Salvador: JusPodivm, 2012.

2.102O que
significa pluripartidarismo, multipartidarismo ou polipartidarismo?

Pluripartidarismo, multipartidarismo ou polipartidarismo significa a existncia de inmeros


partidos polticos no sistema partidrio, em conformidade com as correntes ideolgicas existentes.
Segundo o professor Roberto Moreira de Almeida, (...) pluripartidarismo, multipartidarismo
ou polipartidarismo sistema que permite a presena de tantos partidos quanto forem as
correntes de opinio existentes. De fato, desde que atendidos certos princpios constitucionais e
legais, podem ser criadas vrias agremiaes partidrias (ALMEIDA, 2012, p. 166).

Referncias:
ALMEIDA, Roberto Moreira de. Curso de direito eleitoral. 6. ed. Salvador: JusPodivm, 2012.

2.103O que significa monopartidarismo?


Monopartidarismo significa a existncia um nico partido poltico no sistema partidrio.
A doutrina sustenta que o monopartidarismo est em decadncia no mundo. Segundo o
professor Roberto Moreira de Almeida, (...) o sistema partidrio que s admite a presena de
um nico partido poltico (ALMEIDA, 2012, p. 166).

Referncias:
ALMEIDA, Roberto Moreira de. Curso de direito eleitoral. 6. ed. Salvador: JusPodivm, 2012.

2.104O que significa batimento nacional eleitoral?


O batimento nacional eleitoral significa a sistemtica de cruzamento de dados do cadastro
eleitoral nacional de eleitores diante do alistamento, transferncia ou reviso, com o objetivo de
evitar duplicidades, pluralidades de inscries e fraudes.
O professor Roberto Moreira de Almeida, acerca do tema batimento nacional eleitoral, ensina
que qualquer pedido de alistamento, transferncia ou reviso submetido ao batimento nacional
pelo TSE. Com esse cruzamento de dados do cadastro eleitoral nacional, evita-se a ocorrncia de
duplicidades ou de pluralidades de inscries eleitorais (ALMEIDA, 2012, p. 295).

Referncias:
ALMEIDA, Roberto Moreira de. Curso de direito eleitoral. 6. ed. Salvador: JusPodivm, 2012.
2.105O que vem a ser candidatura nata?
A candidatura nata era uma previso trazida pelo 1. do art. 8. da Lei das Eleies, que
permitia aos titulares de mandato eletivo o direito lquido e certo de participar das eleies sem
submeter seus nomes s convenes partidrias.
O professor Roberto Moreira de Almeida, acerca do tema candidatura nata, ensina que: A
Lei das Eleies previa o instituto da candidatura nata (...). Os titulares de mandato eletivo
(Deputados e Vereadores), destarte, no precisavam submeter seus nomes conveno
partidria, pois tinham direito lquido e certo, expressamente previsto em lei, de participar da
eleio (ALMEIDA, 2012, p. 331).
Destaca-se que o Supremo Tribunal Federal, no ventre da Ao Direta de
Inconstitucionalidade 2.530-9, concedeu liminar para afastar a vigncia do 1. do art. 8. da Lei
das Eleies, sob o argumento de o dispositivo afrontar a autonomia do partido poltico.
Portanto, atualmente, o dispositivo est suspenso at o julgamento do mrito.

Referncias:
ALMEIDA, Roberto Moreira de. Curso de direito eleitoral. 6. ed. Salvador: JusPodivm, 2012.

2.106O que vem a ser direito de antena?

O direito de antena vem a ser a exteriorizao da propaganda eleitoral e da propaganda


partidria, por meio do rdio e da televiso, assegurados por lei aos partidos polticos, sem
encargo ou nus.
O professor Roberto Moreira de Almeida, acerca do tema direito de antena, ensina que: A
propaganda eleitoral e da propaganda partidria, veiculadas por intermdio do rdio e da televiso
constituem a forma de exteriorizao do que se regulamentou chamar por direito de antena. Com
efeito, a lei assegura o acesso, sem nus, pelas agremiaes partidrias, dos aludidos veculos de
comunicao de massa (ALMEIDA, 2012, p. 372).

Referncias:
ALMEIDA, Roberto Moreira de. Curso de direito eleitoral. 6. ed. Salvador: JusPodivm, 2012.

2.107O que vem a ser o Ttulo Net?


O Ttulo Net permite o servio de alistamento, transferncia ou reviso por meio da rede
mundial de computadores, em que os cidados iniciam as postulaes dos servios pela internet,
bem como atualizam on-line as obrigaes eleitorais. Na sequncia, aps efetuarem o
requerimento virtual, devem se dirigir ao Cartrio Eleitoral ou ao Posto de Atendimento, portando
os documentos exigidos, para concluso dos servios e eventual finalizao dos servios e
recebimento do ttulo.
O professor Roberto Moreira de Almeida, acerca do tema Ttulo Net, ensina que: A Justia
Eleitoral est a disponibilizar, desde o dia 6 de julho de 2009, os servios de alistamento,
transferncia ou reviso por meio da rede mundial de computadores. o Ttulo Net. Permite aos
cidados iniciarem, pela internet, a postulao pelos aludidos servios, bem como atualizao on-
line das obrigaes eleitorais. Aps efetuar o requerimento no meio virtual, o eleitor dever
comparecer ao Cartrio Eleitoral ou ao Posto de Atendimento, munido da documentao exigida,
para concluir os servios e, eventualmente, receber o ttulo (ALMEIDA, 2012, p. 299).

Referncias:
ALMEIDA, Roberto Moreira de. Curso de direito eleitoral. 6. ed. Salvador: JusPodivm, 2012.
2.108O que vm a ser teoria da prpria conta e risco e teoria dos votos
engavetados no processo eleitoral?

A teoria da prpria conta e risco a situao em que o pretenso candidato vem a concorrer e
disputar uma eleio na condio de sub judice por alguma impugnao ou indeferimento do seu
registro de candidatura, sob sua conta e risco numa eventual derrota na batalha judicial.

A campanha eleitoral do candidato se d por sua conta e risco, sendo que, at a soluo
judicial, os votos ficaro engavetados e no sero contabilizados.
Por consequncia, com a teoria da prpria conta e risco, os votos dados ao candidato que
vem a concorrer e disputar uma eleio na condio de sub judice ficaro engavetados e no
sero contabilizados para os efeitos legais at que se dirima definitivamente sua batalha
judicial. Na totalizao dos votos aparecer a votao zerada ou candidato com voto zero. A
computao dos votos ser realizada de forma apartada e aguardar a palavra final do Poder
Judicirio. A isso se denominou de teoria dos votos engavetados no processo eleitoral.
O raciocnio acima serve para as eleies majoritrias e proporcionais, com a ressalva de
uma particularidade nesta ltima (eleies proporcionais) em que o candidato que no esteja com
seu registro sub judice na data das eleies e que posteriormente tem seu registro cassado,
pois, para as eleies proporcionais, os votos dados ao candidato que vem a concorrer e disputar
uma eleio sub judice sero contabilizados em prol da legenda, segundo o princpio in dubio
pro voto. Esse raciocnio no deve ser aplicado s eleies majoritrias, em vista do princpio da
unicidade das chapas (nesta direo, conferir precedente do Superior Tribunal Eleitoral no Ac.
3.291, de 15.09.2009).
Nesse sentido, Jaime Barreiros Neto explica que: Situao diferente, no entanto, dar-se-
quando candidato a eleio proporcional que no esteja com seu registro sub judice na data da
eleio tenha, posteriormente mesma, seu registro cassado, caso em que o voto dever ser
computado para a legenda, em obedincia ao princpio in dubio pro voto. Tal regra no deve ser
considerada vlida para as eleies majoritrias (presidente da repblica, governadores, prefeitos
e senadores), para as quais vige o princpio da unidade das chapas (BARREIROS NETO, 2014,
p. 201).
As Leis 12.034/2009 e 12.891/2013 trouxeram regulamentaes e modificaes substanciais
Lei 9.504/1997 sobre a situao discutida.
O professor Roberto Moreira de Almeida, acerca do tema teoria da prpria conta e risco e
teoria dos votos engavetados no processo eleitoral, ensina que:

O art. 16-A da Lei de Eleies, includo pela Lei 12.034/2009, autorizou que o
candidato que teve o seu registro de candidatura impugnado (candidato sub
judice), enquanto estiver sob essa condio, faa jus a todos os atos relativos
campanha eleitoral, inclusive utilizar o horrio eleitoral gratuito no rdio e na
televiso e ter seu nome mantido na urna eletrnica. A sua permanncia na
campanha, v-se, d-se por sua conta e risco. Com efeito, a validade dos
votos atribudos a esse candidato ficar condicionado ao deferimento do seu
pedido de registro perante a Justia Eleitoral. No momento da apurao, a
computao dos votos a ele atribudos deve ser realizada em separado (os
votos ficaro engavetados, da o nome da teoria) e no so contabilizados
para qualquer fim (na totalizao aparece votao zerada ou candidato com
voto zero) at que a Justia Eleitoral julgue o respectivo pedido de registro.
Vindo a ser deferido, mesmo que posteriormente data da eleio, os votos
dados devem ser desengavetados e contabilizados normalmente ao candidato
at ento sub judice, inclusive, se for o caso, realizando-se um novo clculo
para o quociente eleitoral e quociente partidrio. Por outro lado, vindo a ser
indeferido o pedido de registro de candidatura, os votos sero definitivamente
descartados. A teoria da prpria conta e risco e dos votos engavetados no
se aplicam, contudo por ausncia de previso legal quando da interposio de
AIME ou RCD, mas apenas quando do ajuizamento da AIRC (ALMEIDA, 2012,
p. 484).

Abre-se uma observao importante para o fato de que o Supremo Tribunal Federal, ao
adotar o entendimento de no aplicar a Lei Complementar 135/2010 (Lei da Ficha Limpa) s
eleies de 2010, trouxe fortes repercusses jurdicas ao tema, determinando o
desengavetamento dos votos dados ao Senador Cassio Cunha Lima (Paraba), ao Senador Joo
Alberto Rodrigues Capiberibe e sua esposa deputada federal Janete Capiberibe (ambos do
Amap).

Referncias:
ALMEIDA, Roberto Moreira de. Curso de direito eleitoral. 6. ed. Salvador: JusPodivm, 2012.
BARREIROS NETO, Jaime. Direito eleitoral. 4. ed. Salvador: JusPodivm, 2014. vol. 40. (Coleo Sinopses
para Concursos)

2.109O que vem a ser zersima?


A zersima o documento emitido pela urna eletrnica antes de iniciar a votao, que
comprova no existir at o momento nenhum voto na urna.
O professor Roberto Moreira de Almeida, acerca do tema zersima, ensina que: Antes de se
permitir que o primeiro eleitor venha a votar, o presidente da Mesa Receptora dever providenciar
a emisso da zersima, isto , um documento emitido pela urna eletrnica comprobatrio de que
no consta nenhum voto nela inserido at aquele momento (ALMEIDA, 2012, p. 476).

Referncias:
ALMEIDA, Roberto Moreira de. Curso de direito eleitoral. 6. ed. Salvador: JusPodivm, 2012.

2.110O que vem a ser ineligibilidade reflexa?


As inelegibilidades relativas reflexas esto presentes no art. 14, 7., da Constituio
Federal e impedem que sejam eleitos parentes de ocupantes de cargos do Poder Executivo, no
respectivo territrio, salvo se detentores de mandato anterior ou candidatos reeleio.
A propsito, o art. 14, 7., da Constituio Federal prescreve que:

Art. 14 (...) 7. So inelegveis, no territrio de jurisdio do titular, o cnjuge e


os parentes consanguneos ou afins, at o segundo grau ou por adoo, do
Presidente da Repblica, de Governador de Estado ou Territrio, do Distrito
Federal, de Prefeito ou de quem os haja substitudo dentro dos seis meses
anteriores ao pleito, salvo se j titular de mandato eletivo e candidato
reeleio.
Inelegibilidade reflexa, segundo Marcos Ramayana, (...) refere-se ao princpio da
contaminao de cnjuge, parentes, consanguneos ou afins, at o segundo grau. Atinge o(a)
companheiro(a), os casos de unio estvel, genros, sogras, cunhados, noras, filhos e netos. Esto
excludos dos reflexos impeditivos do ius honoroum (capacidade eleitoral passiva) os primos e
tios. O art. 14, 7., da CRFB disciplina a hiptese (RAMAYANA, 2012, p. 81).
Refere-se inelegibilidade do cnjuge ou companheiro(a) e dos parentes consanguneos ou
afins, at o segundo grau ou por adoo, dos chefes do Poder Executivo Federal, Estadual e
Municipal ou de quem os tenha sucedido ou substitudo dentro dos seis meses anteriores
eleio, prevista no art. 14, 7., da CF/1988.
Nesse sentido:

Agravos regimentais no recurso extraordinrio. Inelegibilidade. Artigo 14, 7., da


Constituio do Brasil. 1. O artigo 14, 7., da Constituio do Brasil, deve ser
interpretado de maneira a dar eficcia e efetividade aos postulados
republicanos e democrticos da Constituio, evitando-se a perpetuidade ou
alongada presena de familiares no poder. Agravos regimentais a que se nega
provimento.
A separao de fato entre o prefeito e sua mulher, no curso do mandato, no
afasta a inelegibilidade da ex-cunhada (art. 14, 7. da Constituio Federal),
ao cargo de vereadora do territrio da mesma circunscrio eleitoral do chefe
do executivo. Precedentes do TSE (TSE, REsp 32.719).

Recurso especial eleitoral. Pedido de registro de candidatura. Eleies 2008.


Art. 14, 7., da Constituio Federal. Inelegibilidade. Parentesco consaguneo.
Critrio objetivo. Configurao de terceiro. Mandato consecutivo da mesma
famlia. Deficincia do recurso. Smula 284/STF. No provimento.
1. So inelegveis o cnjuge e os parentes consanguneos ou afins, at o
segundo grau ou por adoo, do Presidente da Cmara Municipal que tenha
substitudo o Chefe do Poder Executivo no semestre anterior ao pleito,
conforme decorre da interpretao do art. 14, 7., da Constituio Federal. In
casu, o recorrente irmo do Presidente da Cmara que, interinamente,
assumiu o cargo de prefeito nos seis meses anteriores ao pleito, sendo, pois,
inelegvel.
2. O art. 14, 7., da Constituio Federal norma de natureza objetiva, no
admite indagaes subjetivas acerca da notria inimizade pessoal e poltica
entre os parentes. (Precedentes: REsp 29.611/MA, de minha relatoria, DJ de
23.09.2008; Cta 12.653/DF, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 16.06.1992;
RO 592/MA, Rel. Min. Raphael de Barros Monteiro Filho, publicado na sesso
de 25.09.2002; RO 223/MA, Rel. Min. Maurcio Corra, publicado na sesso de
09.09.1998; STF: RE 236.948/MA, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ de 31.08.2001).
A hiptese de simulao ou fraude possui relevncia apenas em relao ao
parentesco por afinidade, pois implica a existncia ou no do prprio
parentesco, o que no o caso dos autos, que versam sobre parentesco
consanguneo. (Precedente: Cta 12.653, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de
16.06.1992). No afasta a inelegibilidade do art. 14, 7. da Constituio
Federal o fato de o parente ter substitudo o titular do Poder Executivo por curto
perodo de tempo. (Precedente: REsp 21.883/PR, Rel. para acrdo Min.
Humberto Gomes de Barros, julgamento em 19.09.2004).
3. Ao irmo do recorrente, reeleito para o cargo de vereador no pleito de 2004,
assegurado o exerccio da vereana em sua plenitude, o que inclui a
possibilidade de exercer a Presidncia da respectiva Casa Legislativa e, por
consequncia, de substituir o prefeito, nos termos do art. 80 da Constituio
Federal, aplicado na esfera municipal por fora do princpio da simetria.
4. Recurso especial eleitoral no provido (TSE, REsp 34.243).

Recurso especial eleitoral. Eleies 2008. Inelegibilidade. Parentesco.


Perpetuao no poder. Vedao constitucional. Provimento. Indeferimento do
registro de candidatura.
1. Artigo 14, 5. e 7. da Constituio do Brasil. Deve prevalecer a finalidade
da norma, que evitar a perpetuao da mesma famlia no poder.
2. A mesma famlia ocupou o cargo de Prefeito Municipal do Municpio de
Estrela de Alagoas no perodo de 1997 a 2007. impossvel admitir-se que o
elo de parentesco tenha se quebrado, sem nenhum mandato de intervalo, para
que a candidata possa concorrer novamente ao cargo de Chefe do Poder
Executivo Municipal.
3. Recurso provido para indeferir o registro da candidatura (TSE, REsp 32.528).

Agravo regimental. Recurso especial. Ausncia de ataque aos fundamentos da


deciso agravada.
1. O afastamento do irmo do agravado do cargo de Prefeito fato
incontroverso no acrdo recorrido, que se encontra em consonncia com a
jurisprudncia desta Corte no sentido de ser necessrio o afastamento do
titular do Poder Executivo, para que o cnjuge ou parente se candidate a cargos
polticos na mesma rea de jurisdio (REsp 29.786, Rel. Min. Marcelo Ribeiro,
publicado em sesso plenria de 23.09.2008) (TSE, REsp 29.800).

O tema possui alta incidncia em concursos pblicos e merece ateno.

Referncias:
RAMAYNA, Marcos. Resumo de direito eleitoral. 5. ed. rev. e atual. Niteri: Impetus, 2012.

2.111O que vem a ser nacionalidade originria potestativa?


Nacionalidade originria potestativa a hiptese em que a nacionalidade fica na
dependncia da manifestao da vontade de pessoa posteriormente, desde que observados os
requisitos constitucionais (ter nascido no estrangeiro de pai brasileiro ou de me brasileira; vir a
residir na Repblica Federativa do Brasil e, em qualquer tempo aps atingida a maioridade, optar
pela nacionalidade brasileira).
Como sabido, o Brasil adotou simultaneamente os critrios de jus soli e jus sanguinis e,
alm disso, previu a hiptese de nacionalidade originria potestativa.
Segundo Roberto Moreira de Almeida, (...) acolheu uma hiptese outra em que a
nacionalidade fica na dependncia da manifestao da vontade da pessoa. Esse tipo, intitulado
pela doutrina de nacionalidade originria potestativa, est contido na Constituio Federal, art. 12,
inc. I, alnea c, parte final, com redao dada pela EC 54/2007, nos seguintes termos: so
brasileiros natos os nascidos no estrangeiro de pai ou de me brasileira, desde que (...) venham a
residir na Repblica Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a
maioridade pela nacionalidade brasileira. Esta, repita-se, chamada de nacionalidade potestativa
porque fica na dependncia da vontade de o indivduo nascido no exterior, mas filho de
brasileiros, vir a residir no pas e postular (requerer, da o aspecto potestativo) para ser brasileiro
nato (ALMEIDA, 2012, p. 64).

Referncias:
ALMEIDA, Roberto Moreira de. Curso de direito eleitoral. 6. ed. Salvador: JusPodivm, 2012.

2.112Constituio semntica
Constituio semntica a constituio empregada apenas como ferramenta de limitao do
poder, objetivando estabilizar e preservar a estrutura do poder poltico dominante.
Os constitucionalistas Juliano Taveira Bernardes e Olavo Augusto Vianna Alves Ferreira
(2014, p. 83) afirmam sobre o assunto que a constituio semntica (...) modelo constitucional
que, em vez de servir como mecanismo de limitao do poder estatal, visa apenas estabilizao
e conservao da estrutura de dominao do poder poltico.

Referncias:
BERNARDES, Juliano Taveira; FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves. Direito constitucional. 4. ed.
Salvador: JusPodivm, 2014. t. I. (Coleo Sinopses para Concurso)

2.113Em que consiste a Constituio aberta?

Constituio aberta a constituio em que todos os segmentos sociais possuem abertura


para interpret-la, uma vez que o seu texto aberto a todos aqueles que vivem sob sua gide. Na
verdade, a Constituio aberta a sociedade aberta dos intrpretes, porquanto nada mais normal
e democrtico permitir ao cidado (e aos grupos sociais), que vive a realidade constitucional, o
espao de interpretar o texto constitucional, lembrando que essa permisso no retira da Corte
Constitucional a palavra final sobre a interpretao da Carta Constitucional.
Nesse sentido, os constitucionalistas Juliano Taveira Bernardes e Olavo Augusto Vianna
Alves Ferreira (2014, p. 83) afirmam que Constituio aberta (open textures) o (...) produto da
interpretao constitucional que, feita por todos os grupos sociais para os quais a constituio
concebida e sem prejuzo da preponderncia da interpretao feita pelo tribunal constitucional,
ocorre a partir do alargamento da compreenso de quem devam ser os verdadeiros intrpretes
das normas constitucionais (HBERLE). Ver item 8 do Captulo VII.

Referncias:
BERNARDES, Juliano Taveira; FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves. Direito constitucional. 4. ed.
Salvador: JusPodivm, 2014. t. I. (Coleo Sinopses para Concurso)

2.114Em que consiste a Constituio negativa?


A Constituio negativa objetiva criar uma espcie de bolha de proteo das liberdades do
indivduo perante o poder estatal.
Em outras palavras, a Constituio negativa a constituio que traa em desfavor do
Estado uma liberdade negativa, comportamental ou de impedimento, vedando ou restringindo
algumas aes positivas do Estado perante os direitos e garantias fundamentais do
indivduo. Dessa forma, esse tipo de constituio busca uma conduta negativa e de absteno por
parte do Estado, em garantia do indivduo.
Nesse sentido, os constitucionalistas Juliano Taveira Bernardes e Olavo Augusto Vianna
Alves Ferreira (2014, p. 84) afirmam que Constituio real o (...) modelo constitucional que
cuida apenas da liberdade-negativa ou liberdade-impedimento, em oposio autoridade estatal.
Tambm chamada de constituio garantista.

Referncias:
BERNARDES, Juliano Taveira; FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves. Direito constitucional. 4. ed.
Salvador: JusPodivm, 2014. t. I. (Coleo Sinopses para Concurso)

2.115Em que consiste a Constituio nominal?

A Constituio nominal padece de realidade de existncia, porquanto o poder poltico no


presta obedincia ou no se adapta ou se conforma com os mandamentos constitucionais. Dessa
forma, o processo poltico no subserviente e nem prestigia a aplicao real e efetiva da
Constituio, que, em termos prticos, no aplicada, causando no esprito da comunidade
efeitos nocivos e deletrios de sensao de desrespeito da vigncia da ordem constitucional pelo
poder poltico onde o indigitado poder deveria dar exemplo fiel e seguir risca a Lei
Fundamental.
Nessa harmonia, os constitucionalistas Juliano Taveira Bernardes e Olavo Augusto Vianna
Alves Ferreira (2014, p. 83) afirmam que a Constituio (...) nominal: carente de realidade
existencial. Apesar de ser juridicamente vlida, o processo poltico a ela no se curva ou se
adapta adequadamente. No aplicada efetivamente.
Essa terminologia empregada segundo a classificao ontolgica de Karl Loewenstein.

Referncias:
BERNARDES, Juliano Taveira; FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves. Direito constitucional. 4. ed.
Salvador: JusPodivm, 2014. t. I. (Coleo Sinopses para Concurso)

2.116Em que consiste a Constituio normativa?


Constituio normativa consiste na ideia de que a interpretao constitucional deve dominar
o processo poltico, impondo ao aludido poder poltico a adaptao e conformao aos
mandamentos constitucionais. Dessa forma, se prestigia a aplicao real e efetiva da
Constituio.
Nesse sentido, os constitucionalistas Juliano Taveira Bernardes e Olavo Augusto Vianna
Alves Ferreira (2014, p. 82) afirmam que a Constituio normativa (...) aquela cujas normas
dominam o processo poltico, pois so lealmente observadas por todos os interessados, fazendo
com que o poder se adapte ao texto constitucional. A constituio efetivamente aplicada.
Essa terminologia existe segundo a classificao ontolgica de Karl Loewenstein e no se
pode confundir com a expresso cunhada de fora normativa por Konrad Hesse, embora estejam
umbilicalmente interligadas e os conceitos tambm se aproximem demasiadamente.
Referncias:
BERNARDES, Juliano Taveira; FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves. Direito constitucional. 4. ed.
Salvador: JusPodivm, 2014. t. I. (Coleo Sinopses para Concurso)

2.117Em que consiste a Constituio viva?


Constituio viva a constituio escrita efetivamente aplicada na prtica pelo poder poltico
e demais poderes constitudos. Em outras palavras, uma constituio na qual suas previses
abstratas ganham vida e esto calcadas na aplicao e na realidade prtica.
Nessa direo, os constitucionalistas Juliano Taveira Bernardes e Olavo Augusto Vianna
Alves Ferreira (2014, p. 84) afirmam o seguinte: (...) constituio viva: modo pela qual a
constituio escrita concretamente interpretada e aplicada na realidade poltica.

Referncias:
BERNARDES, Juliano Taveira; FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves. Direito constitucional. 4. ed.
Salvador: JusPodivm, 2014. t. I. (Coleo Sinopses para Concurso)

2.118O que critrio de natureza normogentica no Direito


Constitucional?

Jos Joaquim Gomes Canotilho (1993, p. 1.086) traa os principais critrios utilizados para
distinguir as regras e os princpios e, entre eles, traz o critrio de natureza normogentica.
O critrio de natureza normogentica impe que os princpios constituem a razo da
criao das regras jurdicas (CANOTILHO, 1993, p. 1.086). Em outras palavras, o critrio de
natureza normogentica traduz que os princpios so o alicerce para a criao das regras
jurdicas.

Referncias:
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1993.

2.119O que a teoria da dupla reforma ou da reforma em dois tempos?


Teoria da dupla reforma ou da reforma em dois tempos a possibilidade de se revogar,
num primeiro momento, as limitaes constitucionais existentes sobre determinado assunto e,
num segundo momento, promover a alterao da Constituio sem qualquer observncia ao texto
constitucional anterior, por isso se fala em teoria da dupla reforma ou da reforma em dois
tempos.
Juliano Taveira Bernardes e Olavo Augusto Vianna Alves Ferreira (2014, p. 128-129)
lecionam acerca da teoria da dupla reforma ou da reforma em dois tempos:

(...) teoria concebida para contornar as limitaes constitucionais ao poder de


reforma, mediante duas operaes subsequentes de alterao formal da
constituio. Numa primeira operao, revogam-se ou excepcionam-se as
limitaes criadas pelo poder constituinte originrio; numa segunda operao,
altera-se a constituio, sem nenhum desrespeito ao texto j em vigor aps a
modificao anterior. O argumento bsico em defesa da dupla reviso est em
que so relativos, e no absolutos, os eventuais limites impostos ao poder
constituinte derivado. As normas que regulam os limites materiais ao poder de
reforma constitucional no deixam de ter a mesma hierarquia que as demais
normas constitucionais. Da, se inexistem normas constitucionais a proibi-la, a
dupla reviso constitucional juridicamente possvel. Na doutrina estrangeira, a
dupla reviso defendida por autores a entender que as regras do processo de
reviso constitucional so suscetveis de modificao como quaisquer outras
normas; e tambm as normas que contemplem limites expressos no so lgica
nem juridicamente necessrias, de modo que se podem revis-las do mesmo
modo que quaisquer outras normas. Mas as normas que fixem tais limites
devem ser cumpridas enquanto no forem alteradas. No Brasil, a possibilidade
da dupla reviso minoritria. Os que a defendem afirmam inexistirem limites
implcitos contra a alterao dos limites materiais explcitos, porque clusulas
implcitas h por todos os gostos (FERREIRA FILHO, 1995, p. 14 e segs.).
Para outros, a dupla reforma admissvel, desde que no altere o carter rgido
da Constituio brasileira (MACHADO HORTA). No entanto, a tese da dupla
reviso rejeitada pela esmagadora maioria da doutrina nacional, que a
considera verdadeira fraude autoridade do constituinte originrio.

Portanto, no se pode olvidar que a doutrina majoritria ptria acena para a impossibilidade
do instituto, embora exista doutrina minoritria sustentando a possibilidade da teoria da dupla
reforma ou da reforma em dois tempos.
De outro lado, frisa-se que a teoria da dupla reforma ou da reforma em dois tempos tem
como sinnimo a expresso dupla reviso.
Cumpre ressaltar, por fim, que o Supremo Tribunal Federal j apreciou a temtica e, na
ocasio, rejeitou a tese da teoria da dupla reforma ou da reforma em dois tempos ou da dupla
reviso. A propsito, confiram-se as ementas de dois julgados em que no foi admitida a tese da
teoria da dupla reforma ou da reforma em dois tempos ou da dupla reviso:

(a) ao Poder Legislativo, federal ou estadual, no est aberta a via da


introduo, no cenrio jurdico, do instituto da reviso constitucional (STF
ADlnMC 722/TO);
(b) Emenda ou reviso, como processos de mudana na Constituio, so
manifestaes do poder constituinte institudo e, por sua natureza, limitado.
Est a reviso prevista no art. 3. do ADCT de 1988 sujeita aos limites
estabelecidos no 4. e seus incisos do art. 60 da Constituio. O resultado do
plebiscito de 21 de abril de 1933 no tornou sem objeto a reviso a que se
refere o art. 3. do ADCT. Aps 5 de outubro de 1993, cabia ao Congresso
Nacional deliberar no sentido da oportunidade ou necessidade de proceder
aludida reviso constitucional, a ser feita uma s vez (STF ADlnMC 981/PR).

Referncias:
BERNARDES, Juliano Taveira; FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves. Direito constitucional. 4. ed.
Salvador: JusPodivm, 2014. t. I. (Coleo Sinopses para Concurso)

2.120O que mutao constitucional?


Mutao constitucional a modificao informal do texto constitucional sem alteraes por
meio de revises ou emendas. a nova atribuio de sentidos ao texto constitucional sem
alterao formal da Constituio.
Juliano Taveira Bernardes e Olavo Augusto Vianna Alves Ferreira (2014, p. 115) elucidam
sobre a mutao constitucional que mutao constitucional o ato ou efeito modificativo da
constituio sem revises formais do texto das disposies constitucionais. Trata-se do fenmeno
a partir do qual as normas constitucionais se modificam sem revises ou emendas
textuais. Diferentemente das reformas constitucionais, que so inovaes nos enunciados
lingusticos da constituio introduzidas mediante procedimentos formais de emendas,
as mutaes constitucionais decorrem de processos informais de mudanas, a partir dos quais,
independentemente de alteraes textuais, atribuem-se novos sentidos
constituio. Exatamente por serem informais as mutaes constitucionais, ocorre de no se
identificar com preciso o como nem o quando se implementam. Da se atribuir a
responsabilidade pelas mutaes constitucionais a um poder constituinte difuso.
O assunto em tela est intimamente relacionado com o poder constituinte difuso.

Referncias:
BERNARDES, Juliano Taveira; FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves. Direito constitucional. 4. ed.
Salvador: JusPodivm, 2014. t. I. (Coleo Sinopses para Concurso)

2.121O que Constituio real?


Constituio real a soma ou a unio das foras sociais polticas que militam e atuam na
materializao dos mandamentos constitucionais.
Nesse sentido, os constitucionalistas Juliano Taveira Bernardes e Olavo Augusto Vianna
Alves Ferreira (2014, p. 83) afirmam que Constituio total um (...) conjunto de foras sociais
politicamente atuantes na efetivao das regras constitucionais.

Referncias:
BERNARDES, Juliano Taveira; FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves. Direito constitucional. 4. ed.
Salvador: JusPodivm, 2014. t. I. (Coleo Sinopses para Concurso)

2.122O que Constituio total?


A Constituio total age de maneira integral e efetiva na organizao social, poltica,
econmica e jurdica de um Estado.
Nesse sentido, os constitucionalistas Juliano Taveira Bernardes e Olavo Augusto Vianna
Alves Ferreira (2014, p. 83) afirmam que Constituio total a (...) constituio que opera a
integral organizao poltica, social, jurdica e econmica de um Estado.

Referncias:
BERNARDES, Juliano Taveira; FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves. Direito constitucional. 4. ed.
Salvador: JusPodivm, 2014. t. I. (Coleo Sinopses para Concurso)

2.123O que uma deciso manipuladora, manipulativa ou sentenze


manipolative?

Deciso manipuladora, manipulativa ou sentenze manipolative aquela em que a Corte


Constitucional no se limita a declarar a inconstitucionalidade de determinada norma (legislador
negativo), indo alm ao agir como legislador positivo, por intermdio de modificao do
ordenamento jurdico, ao acrescentar ou substituir normas, a pretexto de conform-las
Constituio.
Acerca do tema, os constitucionalistas Juliano Taveira Bernardes e Olavo Augusto Vianna
Alves Ferreira (2014, p. 526) prescrevem que:
4.3. Novas tendncias: incorporao de tcnicas decisrias manipulativas
Embora tmida e muitas vezes inadvertidamente, o STF comea a adotar
decises que se enquadram na definio de sentenas manipuladoras ou
manipulativas do direito italiano (sentenze manipolative). Num sentido amplo,
consideram-se manipuladoras as decises em que o tribunal, no exerccio do
controle de constitucionalidade, no se limita a agir como legislador negativo,
pois a simples subtrao da eficcia do ato inconstitucional mostra-se
insuficiente para preservar a supremacia constitucional. Nesses casos, em vez
de simplesmente reconhecer a inconstitucionalidade e invalidar o ato
impugnado (invalidao tout court), para ento eliminar a vontade positiva nele
manifestada pelo legislador, o tribunal se v obrigado a resolver problema mais
complexo e que exige certa dose de manipulao do contexto normativo
examinado. (...) Num sentido amplo, incluem-se na definio de decises
manipulativas alguns tipos decisrios bastante conhecidos e utilizados no direito
brasileiro, como as decises declaratrias de inconstitucionalidade parcial (com
reduo de texto), as decises declaratrias de inconstitucionalidade sem
reduo do texto, alm da impropriamente utilizada declarao de
inconstitucionalidade mediante interpretao conforme a constituio. Isso
porque, em tais decises, o programa normativo do preceito impugnado no
simplesmente expurgado do sistema jurdico. Apesar de aparentemente o rgo
fiscalizador se limitar a reconhecer a invalidade de parte do contedo de
significados presente no preceito atacado, essa reduo normativa acaba por
modificar a vontade positiva que originalmente se extraa do ato questionado,
ainda que a pretexto de adequ-lo ou de conform-lo aos ditames da
constituio. Ao reconhecer a inconstitucionalidade do preceito na parte em
que ele inclui alguma dimenso normativa, a deciso redutora imprime ao ato
impugnado uma modificao de sentido que o torna substancialmente diverso
do que era antes do processo de controle de constitucionalidade.

Academicamente, acrescenta-se que a terminologia sentena ou deciso manipuladora,


manipulativa, sentenze manipolative tambm denominada como normativa ou intermdia.
Adiante, existem, como subespcies das decises ou sentenas manipuladoras ou
normativas, as sentenas/decises aditivas e substitutivas, valendo realar que
as sentenas/decises aditivas so tambm denominadas de modificativas.
Exemplo de deciso ou sentena aditiva o trazido pelo constitucionalista Dirley da Cunha
Jnior (2014). Ele cita a hiptese de uma omisso por parte do legislador ter sido apenas um
equvoco de apreciao das circunstncias fticas, sem que exista o propsito deliberado de
arbitrria e unilateralmente se favorecerem certas pessoas, ou grupos, ou situaes, teremos, a
sim, uma inconstitucionalidade por omisso. Nesse caso, diante da possibilidade de ter ocorrido
um esquecimento ou equvoco pelo Poder Legislativo, poderia o Poder Judicirio, em razo da
parcial omisso inconstitucional, corrigir o equvoco e estender a vantagem ao grupo
involuntariamente esquecido. J na situao de deliberada inteno do legislador em conceder,
de forma arbitrria, vantagens s a certas pessoas ou grupos, defende que, nesse caso, deve ser
reconhecida a inconstitucionalidade por ao, ressaltando que numa omisso parcial tambm h
uma conduta positiva que pode ser classificada como inconstitucional.
No que se refere s sentenas ou decises substitutivas, subespcie das decises
manipuladoras ou normativas, ensinam Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e
Paulo Gustavo Gonet Branco (2009, p. 148): (...) assim se consideram aquelas decises em que
a Corte declara a inconstitucionalidade de um preceito na parte em que expressa certa norma em
lugar de outra, substancialmente distinta, que dele deveria constar para que fosse compatvel com
a Constituio. Atuando dessa forma, a Corte no apenas anula a norma impugnada, como
tambm a substitui por outra, essencialmente diferente, criada pelo prprio tribunal, o que implica
a produo heternoma de atos legislativos (...).
Por ocasio do julgamento da Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF)
54/DF, com o Relator Ministro Marco Aurlio, que cuidou do aborto de fetos anencfalos, o
Ministro Gilmar Mendes cuidou, em parte, de seu voto e citou as chamadas decises
manipulativas aditivas. Em vista da pertinncia e para melhor contextualizao, cita-se trechos do
voto em referncia:

(...) No julgamento conjunto das ADIn 1.105 e 1.127, ambas de relatoria do Min.
Marco Aurlio, o Tribunal, ao conferir interpretao conforme Constituio a
vrios dispositivos do Estatuto da Advocacia (Lei 8.906/1994), acabou
adicionando-lhes novo contedo normativo, convolando a deciso em
verdadeira interpretao corretiva da lei.
Em outros vrios casos mais antigos, tambm possvel verificar que o
Tribunal, a pretexto de dar interpretao conforme a Constituio a
determinados dispositivos, acabou proferindo o que a doutrina constitucional,
amparada na prtica da Corte Constitucional italiana, tem denominado de
decises manipulativas de efeitos aditivos.
Sobre a evoluo da Jurisdio Constitucional brasileira em tema de decises
manipulativas, o constitucionalista portugus Blanco de Morais fez a seguinte
anlise:
(...) o fato que a Justia Constitucional brasileira deu, onze anos volvidos
sobre a aprovao da Constituio de 1988, um importante passo no plano da
suavizao do regime tpico da nulidade com efeitos absolutos, atravs do
alargamento dos efeitos manipulativos das decises de inconstitucionalidade.
Sensivelmente, desde 2004 parecem tambm ter comeado a emergir com
maior pragnncia decises jurisdicionais com efeitos aditivos.
Tal parece ter sido o caso de uma aco directa de inconstitucionalidade, a
ADIn 3.105, a qual se afigura como uma sentena demolitria com efeitos
aditivos. Esta eliminou, com fundamento na violao do princpio da igualdade,
uma norma restritiva que, de acordo com o entendimento do Relator, reduziria
arbitrariamente para algumas pessoas pertencentes classe dos servidores
pblicos, o alcance de um regime de imunidade tributria que a todos
aproveitaria. Dessa eliminao resultou automaticamente a aplicao, aos
referidos trabalhadores inactivos, de um regime de imunidade contributiva que
abrangia as demais categorias de servidores pblicos.
Assim, observe-se que, nesta ADPF 54, Rel. Min. Marco Aurlio, em que se
discute a constitucionalidade da criminalizao dos abortos de fetos
anencfalos, caso o Tribunal decida pela procedncia da ao, dando
interpretao conforme aos arts. 124 a 128 do Cdigo Penal, invariavelmente
proferir uma tpica deciso manipulativa com eficcia aditiva.
Ao rejeitar a questo de ordem levantada pelo Procurador-Geral da Repblica,
o Tribunal admitiu a possibilidade de, ao julgar o mrito da ADPF 54, atuar
como verdadeiro legislador positivo, acrescentando mais uma excludente de
ilicitude no caso de o feto padecer de anencefalia ao crime de aborto. Isso
quer dizer que, pelo menos segundo o meu voto, est rechaado o argumento
da autora, de atipicidade do fato.
Acolho a hiptese de que a Corte criar, ao lado das j existentes (art. 128, I e
II), uma nova hiptese de excludente de ilicitude do aborto.
Portanto, no se pode negar que o Supremo Tribunal Federal est a se livrar do
vetusto dogma do legislador negativo e, nesse passo, alia-se mais
progressiva linha jurisprudencial das decises interpretativas com eficcia
aditiva, j adotadas pelas principais Cortes Constitucionais europeias. A
assuno de uma atuao criativa pelo Tribunal poder ser determinante para a
soluo de antigos problemas relacionados inconstitucionalidade por omisso,
que muitas vezes causa entraves para a efetivao de direitos e garantias
fundamentais assegurados pelo texto constitucional.
Em verdade, preciso deixar claro que a prolao de decises interpretativas
com efeitos aditivos no algo novo na jurisprudncia do STF. Poder-se-ia,
inclusive, atestar que se trata apenas de uma nova nomenclatura, um novo (e
mais adequado) termo tcnico para representar formas de deciso que o
Tribunal costuma tomar quando realiza a conhecida interpretao conforme a
Constituio e, com isso, acaba por alterar, ainda que minimamente, os
sentidos normativos do texto legal. Tornou-se algo corriqueiro mencionar a
jurisprudncia da Corte italiana sobre o tema para, num exerccio de direito
comparado, defender a introduo de novas tcnicas de deciso no controle
abstrato no Brasil.
No obstante, atente-se para o fato de que os problemas solucionados pela
Corte italiana por meio de sentenas aditivas so muitas vezes idnticos
queles enfrentados pelo Supremo Tribunal Federal quando aplica a tcnica da
interpretao conforme a Constituio. Portanto, ainda que se queira denominar
a deciso tomada nesta ADPF como interpretao conforme, ela no deixar de
ser, consoante a nomenclatura tecnicamente mais adequada, uma deciso
interpretativa (manipulativa) com efeitos aditivos.
certo que a incidncia de decises com efeitos aditivos em matria criminal
no est livre de crticas. Parece sensato assumir todas as cautelas quando se
trata de produzir decises manipulativas sobre normas de carter penal, tendo
em vista os princpios da legalidade (e reserva de lei e reserva de Parlamento) e
da tipicidade (cerrada) penal. A sentena aditiva in malam partem
extremamente reprovvel, todavia, se proferida in bonam partem, abre-se uma
brecha explorvel para a prolao de deciso manipulativa que tenha efeito
restritivo da norma penal, no ofensiva ao postulado da reserva de lei.
(...)
Porm, o fato de o mbito normativo penal ser a rea mais problemtica de
aplicao das decises de efeitos aditivos no deve significar o seu completo
rechao nessa seara. No caso brasileiro assim como ocorreu tambm na
realidade italiana , o controle da constitucionalidade da legislao penal pr-
constitucional (como o caso do Cdigo Penal, de 1940) pode impor Corte a
necessidade de adoo de uma interpretao evolutiva atualizadora dessa
legislao em face da ordem constitucional de 1988, exigindo uma deciso
interpretativa com efeitos aditivos, que ocorrer in bonam partem, no caso em
exame.
(...)
Portanto, tal como vivenciado na realidade italiana, no seria incorreto
considerar a possibilidade de que, tambm entre ns, o Supremo Tribunal
Federal, ante a premente necessidade de atualizao do contedo normativo do
art. 128 do Cdigo Penal de 1940, venha a prolatar uma deciso com efeitos
aditivos para admitir que, alm do aborto necessrio (quando no h outro meio
de salvar a vida da gestante) e do aborto no caso de gravidez resultante de
estupro, no se deve punir o aborto praticado por mdico, com o consentimento
da gestante, se o feto padece de anencefalia.
Essa parece ser uma tcnica vivel de deciso, que de nenhuma maneira
atenta contra os princpios da legalidade (e reserva de lei) estrita e da tipicidade
penal. Fao, no entanto, uma imprescindvel ressalva: que as decises
manipulativas de efeitos aditivos, como essa que se prope, devem observar
limites funcionais claros, isto , elas devem submeter-se liberdade de
conformao do legislador, que poder, a qualquer tempo, editar norma sobre o
tema. Desse modo, preciso reconhecer que a deciso desta Corte no
impedir o advento de legislao sobre o assunto, devendo antes servir de
estmulo atuao do legislador (...).

No julgamento acima vlido informar que o Supremo Tribunal Federal (ADPF 54, Rel. Min.
Marco Aurlio, Tribunal Pleno do STF), por maioria e nos termos do voto do Relator, julgou
procedente a ao para declarar a inconstitucionalidade da interpretao segundo a qual a
interrupo da gravidez de feto anencfalo conduta tipificada nos arts. 124, 126, 128, I e II,
todos do Cdigo Penal, contra os votos dos Senhores Ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello
que, julgando-a procedente, acrescentavam condies de diagnstico de anencefalia
especificadas pelo Ministro Celso de Mello, bem assim contra os votos dos Ministros Ricardo
Lewandowski e Cezar Peluso, que a julgavam improcedente.

Referncias:
BERNARDES, Juliano Taveira; FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves. Direito constitucional. 4. ed.
Salvador: JusPodivm, 2014. t. I. (Coleo Sinopses para Concurso)
BRASIL. STF, ADPF 54, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 12.04.2012, DJe-080, divulg.
29.04.2013, publicado em 30.04.2013.
CUNHA JNIOR, Dirley da. Curso de direito constitucional. 8. ed. Salvador: JusPodivm, 2014.
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito
constitucional. 4. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2009.
2.124O que traduz os silncios eloquentes constitucionais?
Os silncios eloquentes constitucionais consistem no silncio ou ausncia de disposio
intencional pelo legislador no texto constitucional. Em outras palavras, silncios eloquentes
constitucionais so os vazios normativos sobre determinado/especfico assunto.
Desse modo, qualquer manobra interpretativa, mirando na colmatao, integrao ou
suprimento do vazio intencional deixado pelo legislador constituinte, vedada, pois se tratou de
algo proibitivo e intencional por meio do silncio eloquente, no podendo o intrprete agir como
tal.
O intrprete deve ter cuidado nesta linha tnue da exegese para no invadir campo
interpretativo que no lhe caberia, advertindo que, alm de proibido, qualquer atividade legiferante
materializada, via ato normativo, seria reputada como invlida.
Nesse diapaso, os constitucionalistas Juliano Taveira Bernardes e Olavo Augusto Vianna
Alves Ferreira (2014, p. 223) ensinam que a traduo dos silncios eloquentes constitucionais:

(...) so normas constitucionais proibitivas obtidas, a contrario sensu, de


interpretaes segundo as quais a simples ausncia de disposio
constitucional permissiva significa a proibio de determinada prtica por parte
dos rgos constitudos, incluindo o prprio legislador
infraconstitucional. Exemplos: (a) embora a Constituio Federal tenha
institudo imunidades especiais ao Presidente da Repblica ( 3. e 4. do art.
86), silenciando-se quanto a outras autoridades, o STF entendeu que se trata
de um silncio eloquente, pelo que mesmo constituies estaduais e a LODF
esto proibidas de estender tais imunidades, seja aos prprios Governadores
(v. ADln 978/PB), seja a outras autoridades; (b) a despeito do vazio normativo
sobre a matria, o STF entende invlidas as constituies estaduais na parte
em que atribuem aos tribunais de justia competncia para desempenhar
controle abstrato da constitucionalidade de atos normativos municipais em face
da Constituio Federal. No se trata, portanto, de algum tipo de lacuna
jurdica, seno de uma norma implcita (proibitiva) que se extrai da falta de
disposio normativa a respeito de certa matria. Exatamente por isso,
detectado um silncio eloquente, consideram-se invlidas todas as tentativas
infraconstitucionais de preenchimento (colmatagem) ou de integrao do vazio
deixado pelo constituinte. Exemplo: no RE 30.552/RE, por enxergar um silncio
eloquente no art. 114 da Constituio, a 1. Turma do STF reputou invivel o
uso da analogia para incluir, na competncia da justia do Trabalho, as causas
referentes ao recolhimento de contribuies estipuladas em conveno ou
acordo coletivo de trabalho.

Referncias:
BERNARDES, Juliano Taveira; FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves. Direito constitucional. 4. ed.
Salvador: JusPodivm, 2014. t. I. (Coleo Sinopses para Concurso)
2.125O que vem a ser poder constituinte difuso?
Poder constituinte difuso o que realiza o papel de criao e transformao das normas
constitucionais sem modificao formal do texto delineado na Constituio Federal.
O poder constituinte difuso no encontra nem previso e nem organizado na Lei Maior.
Juliano Taveira Bernardes e Olavo Augusto Vianna Alves Ferreira (2014, p. 113-114)
asseveram sobre poder constituinte difuso que:

(...) no obstante o pouco desenvolvimento na doutrina nacional acerca do


assunto, o poder constituinte no se resume s espcies originria e derivada.
Em estado de latncia, igualmente se encontra o chamado poder constituinte
difuso, o qual, embora no previsto nem organizado pela constituio, realiza
notvel papel na criao e no desenvolvimento da eficcia de normas
constitucionais, sem alterao formal de seu texto. Manifesta-se geralmente
quando os rgos incumbidos de aplicar as normas constitucionais se deparam
com imperfeies ou obscuridades, espaos vazios ou omisses deixados na
constituio, razo pela qual procuram corrigir esses defeitos por meio de
expedientes no previstos formalmente pelo texto constitucional, tais como as
convenes constitucionais e os costumes constitucionais (cf. item 4.2.2 do
Captulo VI), bem assim as mutaes constitucionais (cf. item 2.1 abaixo). Por
outro lado, as normas criadas informalmente pelo poder constituinte difuso
sujeitam-se a controle de constitucionalidade, pois no se sobrepem s
estabelecidas pelo poder constituinte originrio, obviamente, tampouco s
formalmente institudas pelo poder constituinte derivado.

Referncias:
BERNARDES, Juliano Taveira; FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves. Direito constitucional. 4. ed.
Salvador: JusPodivm, 2014. t. I. (Coleo Sinopses para Concurso)

2.126O que poliarquia?


A poliarquia um regime poltico mais amplo que a democracia, uma vez que permite maior
participao e incluso pblica em assuntos da polis. uma democracia avanada em que
materialmente se d maior abertura participativa do povo e nas deliberaes dos assuntos do
Estado.
O americano Robert Dahl conceitua poliarquia da seguinte forma: A poliarquia uma
democracia com alto grau de participao/incluso e contestao pblica. Em outras palavras,
regimes substancialmente popularizados e liberalizados (DAHL, 1997).
O direito ao voto tambm universal e no existem restries de gnero ou de expresso
censitria para o exerccio do sufrgio. Na percepo de Robert Dahl, na poliarquia o direito de
concorrer a cargos pblicos aberto a todos, ou seja, universal.
Ademais, nas poliarquias se confere ao processo eleitoral o direito de livre expresso quanto
a questes relevantes para a sociedade. No existem assuntos proibidos, porque tudo pode ser
debatido amplamente. Outrossim, h possibilidade de que o eleitor busque fontes alternativas de
informao.
A poliarquia designa um modelo de democracia procedimental.
Por fim, na poliarquia, como cita Arnaldo Sampaio Moraes Godoy, os grupos de interesse
participam de forma organizada da disputa eleitoral e alcanam os vrios meandros do poder,
semelhante ao instituto da teoria da captura (do direito administrativo, em que traduz situaes
nas quais os regulados gerissem as agncias reguladoras) ocorreria de um modo mais amplo na
poliarquia, onde o governado que controlaria o governo.

Referncias:
DAHL, Robert. Democratizao e oposio pblica. Poliarquia: participao e oposio. So Paulo: EdUsp,
1997.
GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. Embargos culturais o americano Robert Dahl e o conceito de
poliarquia. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2012-nov-18/embargos-culturais-ameircano-robert-
dahl-conceito-poliarquia>. Acesso em: 15 abr. 2016.

2.127Em que consiste a metodologia fuzzy ou fuzzysmo aplicada aos


direitos prestao?

A metodologia fuzzy ou fuzzysmo aplicada aos direitos prestao consiste em se


trabalhar com mtodos vagos, indeterminados e confusos para aplicao dos direitos
fundamentais (direitos de prestaes).
Em outras palavras, a metodologia fuzzy ou fuzzysmo aplicada aos direitos prestao
foca em realidades sem bases concretas que serviro para orientar o Poder Judicirio quando da
tomada de deciso sobre um caso concreto, porquanto os mtodos so vagos, indeterminados e
confusos.
A discusso referente metodologia fuzzy ou fuzzysmo aplicada aos direitos prestao
fundamental, porque cedio que os recursos pblicos so finitos, e uma demanda de altos
valores no cumprimento de direitos fundamentais (direitos prestacionais) pode fazer com que
outras pessoas na mesma situao ou em situaes diversas, que faam jus ao direito, sejam
tolhidas deste, criando-se uma violao s avessas do princpio da isonomia material.
Nessa harmonia, os constitucionalistas Juliano Taveira Bernardes e Olavo Augusto Vianna
Alves Ferreira (2014, p. 83) afirmam, sobre a metodologia fuzzy ou fuzzysmo aplicada aos
direitos prestao, que:

25.2.4. Metodologia fuzzy aplicada aos direitos prestao


As cincias sociais so frequentemente criticadas por utilizarem metodologia
fuzzy mtodos confusos, indeterminados e vagos para tratar dos
respectivos objetos de estudo. E, no mbito da cincia jurdica, sobretudo a
teoria dos direitos fundamentais que recebe mais crticas dessa ordem.
Segundo Canotilho17(2004, p. 100), paira sobre a dogmtica e teoria jurdica
dos direitos econmicos, sociais e culturais a carga metodolgica da vaguidez,
indeterminao e impressionismo que a teoria da cincia vem apelidando, em
termos caricaturais, sob a designao de fuzzysmo ou metodologia fuzzy.
Ainda para Canotilho, ao falarem de direitos econmicos, sociais e culturais os
juristas no sabem muitas vezes do que esto a falar (2004, p. 124). Da por
que os constitucionalistas haveriam de ter conscincia dos seus limites e
reconhecer com humildade que a constituio j no o lugar do superdiscurso
social (2004, p. 125). De fato, embora admita as srias dificuldades que
envolvem a efetivao dos direitos a prestao, a doutrina jurdica no aponta
solues claras questo. Em geral, no aceita mais o carter meramente
programtico das normas definidoras de direitos a prestaes, porm tampouco
reconhece que delas surjam direitos subjetivos plenamente exigveis em face do
Estado. Fica-se, ento, num desconfortvel meio-termo, entre o carter jurdico-
vinculante das normas de direitos fundamentais a prestao e os obstculos
que lhe so contrapostos, como a reserva do financeiramente possvel e a
liberdade de conformao legislativa do contedo desses direitos fundamentais
(BERNARDES e FERREIRA, 2014, p. 696-697).

Referncias:
BERNARDES, Juliano Taveira; FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves. Direito constitucional. 4. ed.
Salvador: JusPodivm, 2014. t. I. (Coleo Sinopses para Concurso)

2.128Em que consiste a Teoria dos Dois Corpos do Rei?


Esta teoria utiliza uma metfora da obra Os Dois Corpos do Rei, de Ernest Kantorowicz, para
traar um paralelo com a segurana jurdica sob a perspectiva jurisprudencial na busca da
uniformidade, busca esta que parte da formulao de acrdos e ementas, at a exposio das
razes de decidir, de modo que haja preocupao com toda a deciso e no apenas com seu
dispositivo. esta ltima parte que nos interessa, ou seja, a deciso com os dois corpos (ou
partes) que seria construda no litgio judicial, em que se teria, de um lado, a parte indeterminada
ou incerta, e, de outro lado, a parte das circunstncias fticas, sem perder de vista o ideal da
segurana jurdica (na ideia de verdade, legitimidade e perenidade).
Esses dois corpos numa s deciso (em metaforia com os dois corpos de um rei) so
responsveis por possveis variveis dos precedentes dos Tribunais Superiores, o que poderia
sugerir aparente contradio em vista da insegurana jurdica, quando, na verdade, no se teria
esse quadro, mas, sim, uma observncia da segurana jurdica material18-19, que estaria
respaldada no direito material, e, por sua vez, daria ensejo deciso diferente.
A deciso no se aparta do corpo com suas partes (de um lado a parte indeterminada ou
incerta, e, de outro lado, a parte das circunstncias fticas) [partes que esto unidas], e, apesar de
oscilaes jurisprudenciais, o ideal perseguir na hiptese concreta e da grande complexidade da
vida este equilbrio, sem deixar de buscar a garantia da segurana jurdica. Aqui se teria a Teoria
dos Dois Corpos do Rei.
O Ministro do Supremo Tribunal Federal, Luiz Edson Fachin, exps sobre a Teoria dos Dois
Corpos do Rei, usando a histria (Dois Corpos do Rei) como analogia para traar a segurana
jurdica, a deciso com os dois corpos (ou partes) e as variveis de resultados dos precedentes
jurisprudenciais:

conhecida a elaborao de Ernest Kantorowicz que desenvolveu a teoria dos


dois corpos do rei. De um lado, o corpo natural, calcado nas efemeridades
humanas, na viso conjuntural e contingente inerentes ao agir e pensar
humano. De outro lado, revela-se o corpo mstico e poltico do rei, engendrado
na ideia de verdade, legitimidade e perenidade. Esse quadro buscado por
Kantorowicz na tradio medieval, metaforicamente, pode ser bem aplicado ao
paradoxismo da segurana jurdica na contemporaneidade, nomeadamente nos
litgios familiares. (...) Nesse contexto complexo se espera, sobretudo do STF e
do STJ, a consolidao da unidade possvel ao sistema jurdico, que perpassa
desde a formulao de acrdos e ementas, at a ntida exposio das razes
de decidir, de modo que haja preocupao com toda a deciso e no apenas
com seu dispositivo. Isso essencial para a solidificao da segurana jurdica
que se almeja. Neste influxo, h que se admitir igualmente que o sentido da
segurana jurdica no se resume garantia das legtimas expectativas das
partes, mas tambm pressupe a previsibilidade da incidncia material da
legalidade constitucional. Isto porque jurisprudncia no apenas resultado,
mas, principalmente, mtodo.
Se na teorizao de Kantorowicz os dois corpos do rei se encontram
amalgamados, na superposio metafrica para o dilema da segurana jurdica
no poderia ser diferente. O corpo contingencial e conjuntural da deciso no
se separa do corpo perene e uno. Em suma, parece haver uma inconcilivel
contradio na pretenso de segurana jurdica. Contudo, o correto balancear
desses dois corpos calcados na compreenso de segurana jurdica material
pode fazer dessa aparente contradio o ritmo perfeito do andar jurisprudencial,
que leva em conta o caso concreto e a hipercomplexidade da vida, sem deixar
de perseguir, teleologicamente, a unidade e previsibilidade possvel a fim de
garantir a segurana. Sem dvida, encontrar esse equilbrio ideal no tarefa
fcil, mas o horizonte que se faz necessrio (FACHIN, 2015, p. 1).

Referncias:
FACHIN, Luiz Edson. Processo familiar os corpos do rei e a segurana jurdica: o que esperar das
cortes superiores? Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2015-abr-05/processo-familiar-corpos-rei-
seguranca-juridica-esperar-cortes-superiores>. Acesso em: 13 abr. 2016.
MACIEL, Jos Fabio Rodrigues. Teoria geral do direito: segurana, valor, hermenutica, princpios,
sistema. So Paulo: Saraiva, 2004.

2.129Em que consiste o Constitucionalismo Whig ou Termidoriano?


O Constitucionalismo Whig ou Termidoriano corresponde ao processo de mudana do
cenrio poltico e constitucional de forma lenta e evolutiva, mas que se apresenta de modo
revolucionrio e radical.
A expresso Constitucionalismo Whig tem origem no partido Whig da Inglaterra, onde, at o
sculo XVIII, existia o partido Tory (Tories, no plural). Os Whigs eram a burguesia urbana, liberal
e favorvel ao poder do Parlamento, enquanto os Tories eram a nobreza latifundiria,
conservadora e favorvel ao poder do Rei (PAZZINATO; SENISE, 2002, p. 89).
A terminologia Constitucionalismo Termidoriano remonta origem na Revoluo Francesa,
quando o Comit de Salvao Pblica ordenou a execuo de Robespierre, Saint-Just e de outros
lderes jacobinos. Assim, com a Reao, encerrou-se a fase mais radical da Revoluo e o golpe
aconteceu do dia 27 para o dia 28 de julho de 1794 ou 9 Termidor, conforme o calendrio adotado
na Revoluo Francesa. Com isso, se explica a expresso Constitucionalismo Termidoriano.
Jos Adrcio Leite Sampaio, em ensaio sobre Constitucionalismo Whig ou Termidoriano,
tece os seguintes comentrios:

O Constitucionalismo Termidoriano
No pensamento constitucional, tende-se a chamar de constitucionalismo whig
(ou para alguns termidoriano) o processo de mudana de regime poltico-
constitucional lento e evolutivo, mais que revolucionrio e radical. o mote das
chamadas transies constitucionais de nossos dias. No preciso
derramamento de sangue para que haja mudanas, nascendo os regimes
polticos gradualmente de dentro dos regimes caducos.
O constitucionalismo evolutivo visto por alguns como modelo de uma
ideologia conservadora de mudanas sociais. Tanto por inspirao inglesa
(fonte do constitucionalismo evolutivo dos whigs), quanto francesa (de onde
vem a noo do termidorianismo). Trata-se de uma forma incompleta de
percepo. Toda revoluo termina em conservao. E todo constitucionalismo
transporta um ingrediente do Termidor. Explico.
Para os historiadores, a reao termidoriana a fase de algumas revolues
em que o poder passa das mos da liderana revolucionria e de um regime
radical para grupos mais conservadores que adotam uma linha poltica que se
distancia das propostas originais, chegando mesmo a retomar valores e
premissas pr-revolucionrios.
A expresso tem origem na Revoluo Francesa, quando o Comit de Salvao
Pblica determinou a execuo de Robespierre, Saint-Just e de outros lderes
jacobinos. Com a Reao, ps-se fim fase mais radical da Revoluo. O golpe
aconteceu de 27 para 28 de julho de 1794 ou 9 Termidor, de acordo com o
calendrio adotado na Revoluo. Da a denominao.
Quem ajudou a divulgar essa ideia foi Leon Trtsky. Em seu livro A Revoluo
Trada, Trtsky se refere ascenso de Stalin ao poder como a reao
termidoriana da Revoluo sovitica. As promessas do comunismo se
converteram, segundo ele, na vontade desptica e burocrtica de um homem
(SAMPAIO, 2014).

Referncias:
PAZZINATO, Alceu L.; SENISE, Maria Helena V. Histria moderna e contempornea. 14. ed. So Paulo:
tica, 2002.
SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. O constitucionalismo termidoriano. Disponvel em:
<https://nayrontoledo.com.br/2014/03/11/o-que-e-constitucionalismo-whig-ou-termidoriano/>. Acesso em: 15
abr. 2016.
SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. As origens Whig da Constituio dos Estados Unidos. Disponvel em:
Acesso em: 2 out. 2012.
SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Constitucionalismo Whig. Disponvel em: Acesso em: 2 out. 2012.
SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Teorias constitucionais em perspectiva em busca de uma constituio
pluridimensional. In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (org.). Crises e desafios da constituio: perspectivas
crticas da teoria e das prticas constitucionais brasileiras. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.
SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. O constitucionalismo termidoriano. Disponvel em: Acesso em: 1. out. 2012.
SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. O pensamento poltico Whig (recenso do livro de Ward). Disponvel em:
Acesso em: 2 out. 2012.

2.130Em que consiste o dilema do prisioneiro?

O dilema do prisioneiro um modelo terico que buscou respaldo na Teoria dos Jogos em
que se trabalha com estratgias. No caso, nenhum preso sabe qual a estratgia que o outro
adotar e a Polcia, ao mesmo tempo, buscar elucidar os fatos dentro da sua estratgia. Por isso,
denomina-se dilema do prisioneiro.
Jos Augusto Moreira de Carvalho explica de forma simplificada:

O dilema do prisioneiro um dos modelos tericos sobre o qual se estruturou a


moderna teoria dos jogos. Trata-se de um jogo simultneo e no cooperativo.
Eis a situao descrita neste dilema: dois delinquentes cometem um crime e
so presos. No tendo provas suficientes da participao de ambos, a polcia os
coloca em salas separadas e faz a cada um deles, isoladamente, uma proposta.
Por esta, se o primeiro concordar em confessar o crime e acusar o seu parceiro,
poder se livrar do crcere e seu cmplice ficar preso por quatro anos, de
maneira que faz essa mesma proposta para o outro indiciado, sem que um
saiba da proposta feita ao outro. Caso ambos confessem o crime, os dois
ficaro presos por dois anos, pois a confisso de um no mais ter eficcia de
acusar o comparsa; caso nenhum dos dois confesse, ambos ficaro presos por
um ano, pois as provas que possuem os policiais s permitem provar um crime
de menor potencial ofensivo (CARVALHO, 2007, p. 225).

Referncias:
CARVALHO, Jos Augusto Moreira de. Introduo teoria dos jogos no Direito. Revista de Direito
Constitucional e Internacional, So Paulo, v. 15, n. 132, p. 213-234, abr.-jun. 2007.

2.131Em que consiste o Hate Speech ou o Discurso do dio?


O Hate Speech ou o Discurso do dio toda forma de discurso que veicule discriminao,
incitao da intolerncia e do desrespeito dirigido s minorias.
Segundo Samantha Meyer-Pflug, o Hate Speech ou o Discurso do dio (...) todo ato que,
de alguma forma, discrimine ou incite discriminao, geralmente, destinada s minorias (2009,
p. 97-98).
Daniel Sarmento preleciona que o hate speech um tema ligado ao limite da liberdade de
expresso relacionado s manifestaes de dio, desprezo, ou intolerncia contra determinados
grupos, motivadas por preconceitos ligados etnia, religio, gnero, deficincia fsica ou mental e
orientao sexual, dentre outros fatores (SARMENTO, 2010, p. 208).
O discurso do dio evidencia um perfil polmico envolvendo a liberdade de expresso,
podendo ser considerado uma apologia abstrata ao dio, porquanto resume o desprezo e
discriminao a determinados grupos. O discurso do dio no se limita apenas discriminao
racial, mas vai alm, abrangendo religio, gnero, deficincia fsica ou mental e orientao sexual,
dentre outros.
O Supremo Tribunal Federal, em 17 de setembro de 2003, enfrentou o Habeas
Corpus 82.424/RS, que tratava de uma ao penal por crime de discriminao racial proposta
contra Siegfried Ellwanger, que, alm de autor de livros de contedo caracterizado como
antissemita, tambm era scio da Reviso Editora Ltda., que publicou os livros. Em resumo, a
Suprema Corte, por maioria, denegou a ordem no remdio constitucional em tela, no admitindo
de incio o discurso do dio ou hate speech, posicionamento histrico e de relevo na
jurisprudncia brasileira sobre o tema.
Referncias:
MEYER-PFLUG, Samantha Ribeiro. Liberdade de expresso e discurso do dio. So Paulo: RT, 2009.
SARMENTO, Daniel. Livres e iguais, estudos de direito constitucional. 2. tir. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2010.

2.132O que a Teoria da Reserva do Impossvel?


A terminologia reserva do impossvel foi cunhada pela primeira vez pelo Ministro Eros Grau,
no julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade 2.240/BA, em maio de 2007. A expresso
chamou a ateno pela semelhana com a clusula da reserva do possvel. Veja-se, pois, de que
foi que se cuidou naquela ocasio.
Cuidava-se de ao direta ajuizada pelo Partido dos Trabalhadores em face do Governo do
Estado da Bahia e da Assembleia Legislativa do mesmo Estado. A ao tinha por objeto a
declarao de inconstitucionalidade da Lei Estadual 7.619, de 30 de maro de 2000, que criou o
Municpio de Luis Eduardo Magalhes, em virtude de desmembramento dos distritos de Luis
Eduardo Magalhes e Barreiras. Fundamentalmente, a criao do Municpio teria se dado em
afronta ao art. 18, 4., da Constituio da Repblica, que, com redao determinada pela
Emenda Constitucional 15/1996, prev que a criao, a incorporao, a fuso e o
desmembramento de municpio se dariam dentro de prazo previsto em lei complementar federal, a
qual, contudo, ainda no foi editada.
Alm disso, embora haja preceito na Constituio baiana fixando referido prazo, o dispositivo
da constituio estadual teria sido revogado com a supervenincia da EC 15/1996.
Ademais, ao contrrio do que estabelece a Constituio Federal, apenas a populao do
Distrito de Luis Eduardo teria participado do plebiscito (e no toda a populao diretamente
interessada, no caso, abrangendo, tambm, a de Barreiras), o que teria ocorrido, ainda, antes da
publicao de estudo de viabilidade municipal (o qual deveria ser anterior ao plebiscito, por
determinao constitucional).
Ao longo de todo o voto, enfatizou que o municpio foi criado de fato na ausncia da lei
complementar a que se reporta a Constituio, e aqui residiria o carter excepcional do
nascimento do municpio, ocorrido, na viso do Ministro, dentro de uma situao de exceo.
A situao de exceo, conforme Eros Grau, teria sido gerada em virtude da omisso
congressual em editar a norma complementar ao art. 18, 4., da Constituio. Num primeiro
momento, o contexto de no lei, de ausncia normativa, impediria que a deciso a respeito da
criao do municpio fosse tomada. Em seguida, Eros Grau anota que a omisso legislativa
configura violao a ordem constitucional, ao inviabilizar algo que a Constituio autoriza. Conclui,
pois, que a exceo decorria justamente da violao.
A violao, segundo Grau, causa uma fissura no sistema, desviando-o da normalidade,
causando, assim, uma zona de indiferena normativa, uma situao excepcional no prevista
pelo direito positivo, porm instalada pela fora normativa dos fatos.
Saliente-se que a reserva do impossvel no se trata do avesso, do oposto, da clusula da
reserva do possvel. Ocorre que a reserva do impossvel no guarda relao direta e objetiva com
a limitao dos bens econmicos necessrios ao atendimento das necessidades humanas e seu
respectivo gerenciamento. Pelo contrrio, no sentido de que tambm seria correto um uso restrito
da expresso reserva do possvel, competindo ao Estado a licitude de agir dentro das
possibilidades fticas ento presentes.
A teoria da reserva do impossvel consiste na impossibilidade de o Estado promover
determinadas situaes.
Trazendo a teoria para o contexto aqui empregado, as possibilidades fticas em que se
encontra o municpio no lhe possibilitam agir, a reserva do impossvel faz a mesma coisa: impe
ao Estado que deixe de agir (no caso, desconstituindo a lei estadual) por alguma razo (que
tambm pode ser econmica, poltica ou jurdica).
Nesse caminho, entendeu o Ministro Eros Graus que a declarao de nulidade da lei
instituidora do Municpio de Luis Eduardo Magalhes poderia gerar o caos social, poltico e
jurdico, sendo impossvel desconstituir toda a estrutura j construda em torno daquele ente
federativo.
Da ter cunhado a expresso reserva do impossvel para caracterizar essa situao: (...) a
anulao da deciso poltica de que resultou a criao do municpio avana sobre o
que poderamos chamar de reserva do impossvel, no sentido de no ser possvel anularmos o
fato dessa deciso poltica de carter institucional sem agresso ao princpio federativo (STF, ADI
2.240/BA).
Ao abraar esse entendimento, em uma tica prospectiva, seria frontalmente contraditrio ao
Estado, que est em mora legislativa, em disciplinar a situao usando como argumento de
combate a sua prpria conduta que encetou a criao de municpio com a no observncia.
Na reserva do impossvel no se teria como anular ou desconstituir a deciso poltica
institucional da criao do municpio baiano sem afrontar o desenho federativo.

Referncias:
BRASIL. STF, ADI 2.240/BA, Pleno, Rel. Min. Eros Grau, j. 09.05.2007, DJe-072, divulg. 02.08.2007,
public. 03.08.2007, DJ 03.08.2007, p. 29, Ement. vol-02283-02, p. 279.

2.133O que preconiza a Teoria dos Jogos?


A Teoria dos Jogos consiste num conjunto de instrumentos e de linguagem para descrever e
prever o comportamento estratgico. Serve para modelar e estruturar o comportamento
estratgico pelos agentes que compreendem que suas aes afetam as aes de outros agentes.

O objetivo da Teoria dos Jogos determinar uma excelente estratgia de cada jogador. A
estratgia uma regra ou um plano de ao para o jogo. A estratgia tima ou excelente para um
jogador aquela que maximiza seu payoff esperado. Os payoffs referem-se a todas as coisas
que importam para o jogador, positiva ou negativamente, em qualquer perodo do jogo.
Quando dois (ou mais) indivduos interagem e suas respectivas aes se baseiam naquilo
que os outros esperam ou desejam, existe o que se denominou, h muito, de comportamento
estratgico.
A Teoria dos Jogos matria que, em face de suas propriedades matemticas, possui
inmeras aplicaes a questes sociais, polticas e econmicas. Ela confere fundamento
matemtico aos fenmenos sociais, decorrendo da o grande interesse em sua utilizao,
inclusive pelo prprio Direito.
No campo do Direito, os estudiosos procuraram entender como normas legais interferem
nesse comportamento estratgico, valendo-se de um instrumental econmico conhecido como
Teoria dos Jogos.
A Teoria dos Jogos foi desenvolvida no ps-Segunda Guerra Mundial por John von Neumann
e Oliver Morgenstern, autores do famoso Theory of Games and Economic Behavior, publicado em
1944.
Todavia, a Teoria dos Jogos foi difundida e se tornou conhecida mundialmente graas aos
estudos do ilustre professor John Nash, que, em 1994, coroou seu trabalho com o Prmio Nobel
da Economia.
A Teoria dos Jogos, em linguagem mais simples, consiste numa tcnica pela qual possvel
que o agente (ou jogador) constate qual a melhor escolha a ser tomada quando este se
encontra numa dada situao, pela qual a sua escolha dever ser estratgica, mas tendo sempre
em mente a base estratgica do outro agente.
Jos Augusto Moreira de Carvalho explica de forma simplificada: A teoria dos jogos um
mtodo utilizado para representar e compreender as decises tomadas por agentes que
interagem entre si. Tambm correto afirmar que, a partir dessa compreenso, constitui um meio
para a adoo da melhor escolha nos casos de interao estratgica. (...) instala-se um conflito
de interesses, o que obriga a que cada participante do jogo escolha a melhor estratgia para si,
mas considerando, tambm, a melhor estratgia para cada um dos demais
jogadores (CARVALHO, 2009, p. 215).
Nesse sentido, como afirma Alecsandra Almeida (2006, p. 1), (...) atravs dessa teoria os
jogadores se posicionam da melhor forma para obter o resultado desejado. O objetivo da teoria
dos jogos entender a lgica na hora da deciso e ajudar a responder se possvel haver
colaborao entre os jogadores, em quais circunstncias o mais racional no colaborar e quais
estratgias devem ser adotadas para garantir a colaborao entre os jogadores. A teoria dos
jogos, por meio da matemtica, equaciona os conflitos, onde o foco so as estratgias utilizadas
pelos jogadores.
A Teoria dos Jogos, como dito em linhas passadas, pode ter desdobramentos e variveis nos
demais ramos do Direito e em outras cincias.
Por fim, a Teoria dos Jogos que ganha variveis vem sendo aplicada ao funcionamento da
justia, porquanto na rbita da defesa de interesses conflitantes muitas aes que tramitam no
Poder Judicirio, de menor complexidade e que podem ser mediveis, por meio do mecanismo
oferecido pela Teoria dos Jogos, para se chegar a ganhos otimizados para as partes litigantes.
Por consequncia, isto poder contribuir para a reduo abrupta do volume de processos nos
tribunais que dependem de sentenas dos juzes e que, na maioria das vezes, travam o
funcionamento do sistema como um todo, ocasionando perdas para a economia, perdas na
circulao de riqueza e perdas para toda a sociedade.

Referncias:
ALMEIDA, Alecsandra Neri de. Teoria dos Jogos: as origens e os fundamentos da Teoria dos Jogos.
Disponvel em: <http://www.diaadiaeducacao.pr.gov.br/diaadia/diadia/arquivos/File/conteudo/-
artigos_teses/MATEMATICA/Artigo_Alecsandra.pdf>. Acesso em: 20 set. 2010.
CARVALHO, Jos Augusto Moreira de. Introduo teoria dos jogos no direito. Revista de Direito
Constitucional e Internacional, So Paulo, v. 15, n. 132, p. 213-234, abr.-jun. 2007.

2.134O que clusula full bench ou de reserva de plenrio?


A clusula full bench ou de reserva de plenrio impe a observncia do qurum de maioria
absoluta quando efetuado o julgamento sobre a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da
disposio ou da norma impugnada, quer se trate de ao direta de inconstitucionalidade ou de
ao declaratria de constitucionalidade.
um requisito ou regra em que, para que a lei ou ato normativo do Poder Pblico seja
declarado inconstitucional, necessrio o voto da maioria dos membros do Tribunal. Em outras
palavras, diante do julgamento sobre a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da
disposio ou da norma impugnada versando acerca de ao direta de inconstitucionalidade ou
de ao declaratria de constitucionalidade , se num ou noutro sentido se tiverem manifestado
pelo menos seis Ministros, estar de acordo com clusula full bench ou de reserva de plenrio,
porquanto o qurum para tanto.
Frisa-se que h hipteses em que a observncia da clusula da reserva de plenrio ou da
clusula full bench no necessria, tais como: reconhecimento da constitucionalidade
(princpio da presuno de constitucionalidade das leis); interpretao conforme Constituio;
decises proferidas por juzes singulares (por bvio); decises de turmas recursais dos juizados
especiais; recepo de normas anteriores Constituio.
O professor Marcelo Novelino leciona que:
(...) A exigncia, conhecida como clusula de reserva de plenrio, deve ser
observada no apenas no controle difuso, mas tambm no concentrado, sendo
que neste a Lei 9.868/1999 exigiu o quorum de maioria absoluta tambm para a
hiptese de declarao de constitucionalidade20. (...) A observncia da clusula
da reserva de plenrio no necessria na hiptese de reconhecimento da
constitucionalidade (princpio da presuno de constitucionalidade das leis),
inclusive em se tratando de interpretao conforme21, e no se aplica s
decises de juzes singulares, das turmas recursais dos juizados especiais22,
nem ao caso de no recepo de normas anteriores Constituio 23. A
inobservncia desta clusula, salvo no caso das excees supramencionadas,
acarreta a nulidade absoluta da deciso proferida pelo rgo fracionrio
(NOVELINO, 2008, p. 173-174).

Referncias:
NOVELINO, Marcelo. Teoria da Constituio e controle de constitucionalidade. Salvador: JusPodivm, 2008.

2.135O que expresso de desprezo no Direito Constitucional?


A expresso de desprezo o ato de desprezar a dignidade da pessoa humana, tratando-a
como se fosse objeto. Em outras palavras, a violao do dever de respeito dignidade do ser
humano, que no pode ser tratado como meio, mas sim como um fim em si mesmo.
O ser humano no pode ser tratado como frmula do objeto. Um exemplo da expresso de
desprezo a do arremesso de anes, conforme dispe Silma Mendes Berti:

Uma empresa do ramo de entretenimento para juventude decidiu lanar nas


discotecas em cidades da regio metropolitana de Paris e do interior da Frana
(...) (BERTI, 2007, p. 1), uma competio para ver quem arremessa anes a
uma maior distncia. Assim, quem conseguisse arremessar o ano, que veste
roupas de proteo, o mais distante possvel em um tapete acolchoado,
receberia o prmio. Neste contexto, os anes se inscreveram voluntariamente
mediante o recebimento de uma importncia em dinheiro. Na cidade Morsang-
sur-Orge do interior francs, o Poder Executivo Municipal, fazendo uso do seu
poder de polcia, interditou o evento, onde Silma Mendes Berti revela que:
(...) fazendo valer sua condio legal, de guardio da ordem pblica na rbita
municipal. Do ponto vista legal, o ato de interdio teve por fundamento o
Cdigo dos Municpios. Por outro lado, a deciso administrativa do Prefeito se
inspirou em uma norma de cunho supranacional, o art. 3. da Conveno
Europeia de Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades
Fundamentais (BERTI, 2007, p. 1).
Diante dessa deciso da municipalidade, Carlos Affonso Pereira de Souza
conta que um ano proibido de ser arremessado, em litisconsrcio com a casa
noturna, recorreu da deciso ao Tribunal Administrativo de Versailles que
anulou o ato do Prefeito, sob a alegao que:
(...) a proibio baixada era ilegal, pois violava a sua liberdade de iniciativa. Por
conta de sua baixa estatura, argumentou o ano, estava difcil conseguir um
emprego na cidade. Dessa forma, ser lanado de um lado para outro na boate
era o nico emprego que ele havia obtido. E agora o Estado estava lhe
retirando o seu prprio sustento (SOUZA, 2010, p. 8).

Em desdobramento do recurso, o aludido caso acabou sendo submetido ao Conselho de


Estado Francs, considerado o alto grau da jurisdio francesa, que acabou por anular a deciso
do Tribunal Administrativo, por entender que a dignidade do ano estava acima da sua autonomia
da vontade, ou seja, o arremesso de ano atentava contra a dignidade da pessoa humana.
Dando prosseguimento, Carlos Affonso Pereira de Souza finaliza que: Na deciso de
27.10.1995, o Conselho de Estado francs pela primeira vez reconheceu a dignidade da pessoa
humana como elemento integrante da ordem pblica e, consequentemente, declarou ser a
prtica do lanamento de ano uma atividade que atenta contra a dignidade da pessoa, no
podendo, mesmo voluntariamente, ser exercida pela mesma (SOUZA, 2010, p. 8).
Por fim, a expresso de desprezo encontra sua origem na doutrina alem.

Referncias:
BERTI, Silma Mendes. Direitos da personalidade. mbito Jurdico, Rio Grande, 39, 31.03.2007 [Internet].
Disponvel em: <http://www.ambito-
juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1718>. Acesso em: 27 nov. 2011.
SOUZA, Carlos Affonso Pereira de. Direito das pessoas e dos bens. 3. ed. Rio de Janeiro: FGV Direito Rio,
2010.

2.136O que plutocracia?


A plutocracia (ploutos: riqueza; kratos: poder) diz respeito a um sistema poltico governado
por um grupo de pessoas que detm grande poder econmico. Em outras palavras, um governo
formado por pessoas abastadas ou governo dos ricos. Dito de outra forma, plutocracia o
exerccio do poder ou do governo pelas classes mais abastadas da sociedade. a influncia ou o
poder do dinheiro ou o argentarismo.
A plutocracia , segundo Alcimor Aguiar Rocha Neto: A dominao da classe capitalista,
detentora dos meios de produo, circulao e distribuio de riquezas, sobre a massa proletria,
mediante um sistema poltico e jurdico, que assegura quela classe o controle social e
econmico.

Referncias:
ROCHA NETO, Alcimor Aguiar. Democracia ou plutocracia? Disponvel em:
<http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI8128,71043-Democracia+ou+Plutocracia>. Acesso em: 13 abr.
2016.

2.137O que Teoria do Limite dos Limites?


A Teoria do Limite dos Limites parte da premissa de que nenhum direito deve ser
considerado absoluto, assim, possvel a restrio aos direitos e garantias fundamentais por meio
da Constituio ou lei infraconstitucional. Todavia, para tanto, devem ser atendidos todos os
desdobramentos da teoria dos limites dos limites, que se materializa em obstculos atuao do
legislador na restrio desses direitos, garantindo o efetivo exerccio dos direitos fundamentais
que fortalecem o Estado Democrtico de Direito.
Os constitucionalistas Gilmar Mendes e Paulo Gonet explicam, referente aos limites dos
limites (teoria do limites dos limites):
3. Os limites dos limites
3.1. Consideraes preliminares
Da anlise dos direitos fundamentais pode-se extrair a concluso direta de que
direitos, liberdades, poderes e garantias so passveis de limitao ou restrio.
preciso no perder de vista, porm, que tais restries so limitadas.
Cogita-se aqui dos chamados limites dos limites (Schranken-Schranken)24, que
balizam a ao do legislador quando restringe direitos individuais 25. Esses
limites, que decorrem da prpria Constituio, referem-se tanto necessidade
de proteo de um ncleo essencial do direito fundamental quanto clareza,
determinao, generalidade e proporcionalidade das restries
irnpostas (MENDES e COELHO, 2015, p. 211).
26

Para Jairo Gilberto Shaefer, a concepo da teoria dos limites dos limites est ligada ao
princpio dos direitos fundamentais, desse modo, os princpios, como mandados de otimizao,
podem ser cumpridos em diferentes graus, em virtude de sua condio prima facie (SCHAEFER,
2001, p. 77).
Convm registrar que a expresso limites dos limites se difundiu na dogmtica germnica
sob a gide da Lei Fundamental de Bonn, expresso que objetivou designar os diversos
obstculos normativos que restringem a possibilidade do poder pblico de limitar os direitos
fundamentais.
H divergncia acerca da proteo do ncleo essencial. Referente ao alcance do contedo
essencial dos limites aos limites, a teoria relativa diz que o ncleo essencial deve ser verificado
em cada caso, exigindo uma justificao, no podendo o contedo essencial ser definido de forma
apriorstica, mas somente aps uma ponderao entre meios e fins com base no princpio da
proporcionalidade. Por outro lado, na viso da teoria absoluta, os direitos fundamentais
caracterizam-se como uma unidade substancial autnoma, configurando uma esfera permanente
de direito fundamental que independe de qualquer situao concreta. O contedo essencial um
ncleo nico e fixo que pode ser identificado independentemente de ponderao (GRILLO, 2015).
Na mesma direo, os constitucionalistas Gilmar Mendes e Paulo Gonet consignam a
respeito do tema:

1) Os adeptos da chamada teoria absoluta (absolute Theorie) entendem o


ncleo essencial dos direitos fundamentais (Wesensgehalt) como
unidade substancial autnoma (substantieer Wesenskern) que,
independentemente de qualquer situao concreta, estaria a salvo de eventual
deciso legislativa. Essa concepo adota uma interpretao material segundo
a qual existe um espao interior livre de qualquer interveno estatal. Em outras
palavras, haveria um espao que seria suscetvel de limitao por parte do
legislador; outro seria insuscetvel de limitao. Neste caso, alm da exigncia
de justificao, imprescindvel em qualquer hiptese, ter-se-ia um limite do
limite para a prpria ao legislativa, consistente na identificao de um espao
insuscetvel de regulao.
2) Os sectrios da chamada teoria relativa (relative Theorie) entendem que o
ncleo essencial h de ser definido para cada caso, tendo em vista o objetivo
perseguido pela norma de carter restritivo. O ncleo essencial seria aferido
mediante a utilizao de um processo de ponderao entre meios e fins
(Zvueck-Mittel-Prfung), com base no princpio da proporcionalidade. O ncleo
essencial seria aquele mnimo insuscetvel de restrio ou reduo com base
nesse processo de ponderao. Segundo essa concepo, a proteo do
ncleo essencial teria significado marcadamente declaratrio (MENDES e
COELHO, 2015, p. 213).

Traz-se tona que as crticas so apontadas na direo das duas teorias. No que se refere
especificamente teoria absoluta:

Todavia, todas elas apresentam fragilidades. verdade que a teoria absoluta,


ao acolher uma noo material do ncleo essencial27, insuscetvel de reduo
por parte do legislador, pode converter-se, em muitos casos, numa frmula
vazia, dada a dificuldade ou at mesmo a impossibilidade de se demonstrar ou
caracterizar in abstracto a existncia desse mnimo essencial. certo,
outrossim, que a ideia de uma proteo ao ncleo essencial do direito
fundamental, de difcil identificao, pode ensejar o sacrifcio do objeto que se
pretende proteger28. No preciso dizer tambm que a ideia de ncleo
essencial sugere a existncia clara de elementos centrais ou essenciais e
elementos acidentais, o que no deixa de preparar significativos embaraos
tericos e prticos29 (MENDES e COELHO, 2015, p. 214).

Por seu turno, a teoria relativa pode se apresentar como mais uma continuidade do
problema, eis que, se no se sabe a priori quais os limites de cada direito fundamental, sendo
aufervel caso a caso, como se poderia saber com algum grau de certeza que o ncleo essencial
do direito efetivamente no foi atingido? A indagao continua, por certo.
Dando sequncia, prosseguem os constitucionalistas Gilmar Mendes e Paulo Gonet sobre a
teoria relativa:

Por essa razo, prope Hesse uma frmula conciliadora, que reconhece no
princpio da proporcionalidade uma proteo contra as limitaes arbitrrias ou
desarrazoadas (teoria relativa), mas tambm contra a leso ao ncleo essencial
dos direitos fundamentais. que, observa Hesse, a proporcionalidade no h
de ser interpretada em sentido meramente econmico, de adequao da
medida limitadora ao fim perseguido, devendo tambm cuidar da harmonizao
dessa finalidade com o direito afetado pela medida (MENDES e COELHO,
2008).
Nesse contexto, vale dizer que no Brasil no existe qualquer tratamento expresso na
legislao a respeito do tema, no ao menos de forma direta e especfica. Entretanto, no se deve
olvidar que a CF/1988 veda qualquer proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias
individuais (CF/1988, art. 60, 4., IV). Dessa redao, observa-se que o constituinte, ainda que
de forma tmida, buscou uma tentativa de limitar os limites.
O tema Teoria do Limite dos Limites possui tanta envergadura que, diante disso, o Supremo
Tribunal Federal j teve oportunidade de enfrentar a matria em pelo menos trs oportunidades:
1)No voto do Ministro Rodrigues Alckmin na Representao 930, sobre a
liberdade de conformao do legislador, ainda sob a gide da Constituio
de 67/69.
2)No Habeas Corpus 82.959, cuja relatoria coube ao Ministro Marco
Aurlio, oportunidade em que o STF trilhou entendimento no sentido de que
a imposio de regime integralmente fechado para cumprimento de
condenao nos crimes hediondos configuraria leso ao princpio do ncleo
essencial.
3)Na Ao Declaratria de Constitucionalidade 29/DF, julgada em
16.02.2012, que cuidou da Ficha Limpa.
No que se refere ao primeiro caso, um excerto deveras esclarecedor pode ser extrado do
voto do Ministro Rodrigues Alckmin na Representao 930, que versava, como adiantado acima,
sobre a liberdade de conformao do legislador:

Essa liberdade, dentro de regime constitucional vigente, no absoluta,


excludente de qualquer limitao por via de lei ordinria.
Tanto assim que a clusula final (observadas as condies de capacidade
que a lei estabelecei) j revela, de maneira insofismvel, a possibilidade de
restries ao exerccio de certas atividades.
Mas tambm no ficou ao livre critrio do legislador ordinrio estabelecer as
restries que entenda ao exerccio de qualquer gnero de atividade lcita. Se
assim fosse, a garantia constitucional seria ilusria e despida de qualquer
sentido.
Que adiantaria afirmar livre o exerccio de qualquer profisso, se a lei ordinria
tivesse o poder de restringir tal exerccio, a seu critrio e alvitre, por meio de
requisitos e condies que estipulasse, aos casos e pessoas que entendesse?
preciso, portanto, um exame aprofundado da espcie, para fixar quais os
limites a que a lei ordinria tem de ater-se, ao indicar as condies de
capacidade. E quais os excessos que, decorrentes direta ou indiretamente das
leis ordinrias, desatendem garantia constitucional (STF, Representao 930,
voto do Min. Rodrigues Alckmin, Rel. Min. Cordeiro Guerra, j.
05.05.1976, DJ 02.09.1977).

O voto do Ministro Rodrigues Alckmin na Representao 930 ainda enfrentou os limites:


Quais os limites que se justificam, nas restries ao exerccio de profisso?
Primeiro, os limites decorrentes de exigncia de capacidade tcnica. (...) So
legtimas, consequentemente, as restries que imponham demonstrao de
capacidade tcnica, para o exerccio de determinadas profisses. De profisses
que, realmente, exijam conhecimentos tcnicos para o seu exerccio. (...) [Mas
a lei pode exigir, tambm] condies de capacidade que no sejam atinentes
exclusivamente tcnica, nem por isso as condies podem ser arbitrrias ou
ilimitadamente estabelecidas pelo legislador ordinrio (...). Tais condies (de
capacidade tcnica, moral, fsica ou outras) ho de ser sempre exigidas pelo
interesse pblico (Voto do Min. Rodrigues Alckmin, Rep. 930, Rel. Min.
Cordeiro Guerra, p. 35-36, j. 05.05.1976).

Por fim, na ADC 29/DF, o tema foi abordado de forma mais direta e especfica do que nas
outras vezes, seno vejamos:

O princpio da proporcionalidade constitui um critrio de aferio da


constitucionalidade das restries a direitos fundamentais. Trata-se de um
parmetro de identificao dos denominados limites dos limites (Schranken-
Schranken) aos direitos fundamentais; um postulado de proteo de um ncleo
essencial do direito, cujo contedo o legislador no pode atingir. Assegura-se
uma margem de ao ao legislador, cujos limites, porm, no podem ser
ultrapassados. O princpio da proporcionalidade permite aferir se tais limites
foram transgredidos pelo legislador (BRASIL. STF, ADC 29/DF, Plenrio, Rel.
Min. Luiz Fux, j. 16.02.2012, DJe 29.06.2012).

Referncias:
BRASIL. STF, ADC 29/DF, Plenrio, Rel. Min. Luiz Fux, j. 16.02.2012, DJe 29.06.2012.
BRASIL. STF, HC 82.959, Plenrio, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 23.02.2006, DJ 01.09.2006.
BRASIL. STF, Representao 930, voto do Min. Rodrigues Alckmin, Rel. Min. Cordeiro Guerra, j.
05.05.1976, DJ 02.09.1977.
BASTOS, Bruno Medeiros. Teoria do limite dos limites (Schranken-Schranken) na jurisprudncia do STF.
Disponvel em: <http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,teoria-do-limite-dos-limites-schranken-schranken-
na-jurisprudencia-do-stf,51418.html>. Acesso em: 13 abr. 2016.
GRILLO, Fernanda Fontenelle. Os limites aos limites dos direitos fundamentais luz da Constituio da
Repblica Federativa do Brasil de 1988. Disponvel em:
<http://fernandafgrillo.jusbrasil.com.br/artigos/157601138/os-limites-aos-limites-dos-direitosfundamentais-a-
luz-da-constituicao-da-republica-federativa-do-brasil-de-1988>. Acesso em: 22 jul. 2015.
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. So Paulo: Saraiva,
2004.
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Paulo Gustavo Gonet Branco. Curso de direito constitucional. So
Paulo: Saraiva, 2015.
SCHAEFER, Jairo Gilberto. Direitos fundamentais: proteo e restries. Porto Alegre: Livraria dos
Advogados, 2001.
2.138O que so aes afirmativas (denominadas tambm de discriminao
positiva)?

As aes afirmativas (denominadas tambm de discriminao positiva) so diretrizes de


aes polticas que priorizam ou preferenciam aes para reequilibrarem ou redistriburem, em
carter efetivo, oportunidades entre as classes sociais, em decorrncia de desigualdades tnicas,
religiosas, sociais etc.
Nesse diapaso, os constitucionalistas Juliano Taveira Bernardes e Olavo Augusto Vianna
Alves Ferreira ensinam que as: aes afirmativas, portanto, so polticas e prticas estatais que,
por meio da concesso de tratamentos preferenciais, buscam reequilibrar e/ou redistribuir; num
carter efetivo, as oportunidades disponveis entre segmentos sociais particularizados
(BERNARDES e FERREIRA, 2015, p. 89).
Convm anotar que as aes afirmativas no abrangem somente as pessoas fsicas, mas
tambm as pessoas jurdicas, como ocorre nas concesses de incentivos fiscais particularizados e
estabelecidos para corrigir distores regionais ou setoriais.
Por outro lado, deve ser enfatizado que todas as aes afirmativas (denominadas tambm de
discriminao positiva), inevitavelmente, geram discriminao inversa (ou reversa), que no
podem ser ad eternum, eis que duas das caractersticas das aes afirmativas so a
precariedade e a provisoriedade.

Referncias:
BERNARDES, Juliano Taveira; FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves. Direito constitucional. 4. ed.
Salvador: JusPodivm, 2015. t. I. (Coleo Sinopses para Concurso)

2.139O que so as chamadas vlvulas de panela de presso no Direito


Constitucional?

As vlvulas de panela de presso so as medidas excepcionais previstas na Constituio


da Repblica Federativa do Brasil utilizadas para retomar a estabilidade em caso de tumulto
institucional. Ex.: interveno federal, estado de defesa e estado de stio. As vlvulas de panela
de presso so elementos de estabilizao constitucional.
Dentro do mecanismo da panela de presso (como utenslio de cozinha) tm-se as vlvulas,
que servem justamente para aliviar a presso no interior da panela, no ato de uso, evitando que o
pice acarrete uma exploso. nesse contexto que devemos visualizar as vlvulas de panela de
presso dentro do Direito Constitucional perante as crises constitucionais (como Estado de Stio,
Estado de Defesa ou Interveno) para evitar exploso social e institucional.
Por zelo ao meio acadmico, acrescenta-se que o tema tambm tratado no Direito do
Trabalho quanto conveno coletiva. Nesse ponto, Mrcio Tlio Viana, sobre vlvulas de
panela de presso no mbito do Direito do Trabalho, leciona que:

A propsito, interessante notar como as coisas, ento, se articulavam:


sindicato e fbrica reuniam trabalhadores em massa, produzindo em massa,
consumindo em massa e protegidos por normas em massa30. O Direito do
Trabalho, avanando sempre, funcionava como a vlvula da panela de presso.
(...) Em outras palavras, o Direito do Trabalho j no consegue ser construdo
pela classe dominada, e passa a ser cada vez mais dispensvel enquanto
legitimador do sistema classe dominante. Se j possvel fabricar produtos
sem gerar resistncia ou seja, se o prprio modo de produzir j suficiente
para inviabiliz-la no h possibilidade, nem necessidade, de outra forma de
controle (atravs de normas protetivas). Elimina-se cientificamente a presso,
no interior da prpria panela: j possvel jogar fora a sua vlvula de escape.
Felizmente, a vlvula est bem agarrada. Com o tempo, cresceu em volta dela
uma espcie de ferrugem, que a defende dos que tentam arranc-la. Mas essa
presso que vem de fora cada vez mais forte. E tambm insidiosa, sub-
reptcia, pouco visvel. Como um cido, vai corroendo a ferrugem protetora.
Assim, o problema no s a ausncia de presso interna mas a presena de
presso externa. Alm de j no atuar, a principal fonte do Direito do Trabalho
aos poucos substituda por outra, totalmente ao contrrio. Antes, construa-se;
hoje, desconstri-se. como a pororoca amazonense, quando o mar avana
sobre as guas do rio. O capital vence a luta sem ter de fazer concesses
(VIANA, 2001, p. 51-52).

Referncias:
VIANA, Mrcio Tlio. O novo papel das convenes coletivas de trabalho: limites, riscos e desafios. Rev.
TST, Braslia, vol. 67, n. 3, jul.-set. 2001. Disponvel em:
<http://aplicacao.tst.jus.br/dspace/bitstream/handle/1939/52283/003_viana.pdf?-sequence=1>. Acesso em:
17 abr. 2016.

2.140O que se entende por eroso da conscincia constitucional?

A terminologia eroso da conscincia constitucional foi cunhada por Karl Loewnstein e


utilizada pelo Ministro Celso de Melo do Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADIn(ADI)
1.484/DF.
Segundo a viso de Karl Loewnstein, entende-se por eroso da conscincia constitucional
(...) quando h uma desvalorizao funcional da constituio escrita, ou seja, a omisso dos
poderes pblicos desvaloriza a funo da constituio (1983, p. 222).
Confira nas palavras do prprio Ministro Celso de Melo na ADIn(ADI) 1.484/DF, acerca da
eroso da conscincia constitucional:

(...) O Poder Pblico quando se abstm de cumprir, total ou parcialmente, o


dever de legislar, imposto em clusula constitucional, de carter mandatrio
infringe, com esse comportamento negativo, a prpria integridade da Lei
Fundamental, estimulando, no mbito do Estado, o preocupante fenmeno da
eroso da conscincia constitucional. A inrcia estatal em adimplir as
imposies constitucionais traduz inaceitvel gesto de desprezo pela autoridade
da Constituio e configura, por isso mesmo, comportamento que deve ser
evitado. que nada se revela mais nocivo, perigoso e ilegtimo do que elaborar
uma Constituio, sem a vontade de faz-la cumprir integralmente, ou, ento,
de apenas execut-la com o propsito subalterno de torn-la aplicvel somente
nos pontos que se mostrarem ajustados convenincia e aos desgnios dos
governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidados. (...)
(Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo244.htm#ADIn>
).

Enfim, eroso da conscincia constitucional o abismo, buraco, a eroso que se cria na


conscincia do cidado e do povo de desrespeito Constituio pelo poder estatal, que tanto
pode ocorrer mediante ao estatal quanto mediante inrcia governamental.

Referncias:
BRASIL. STF, ADIn(ADI) 1.484/DF, Rel. Min. Celso de Mello, j. 21.08.2001, DJ 28.08.2001, p. 30.
LOEWNSTEIN, Karl. Teoria de la Constitucin. 2. ed. Barcelona: Ariel, 1983.

2.141O que significa clusula de barreira ou de desempenho?


A clusula de barreira ou de desempenho o percentual mnimo fixado em lei de votos ou
apoio dos eleitores para que o partido poltico faa jus ao funcionamento parlamentar em todas as
Casas de Leis, como, por exemplo, o uso de estrutura de liderana de bancada, indicar
parlamentar seu para atuar em comisso mista do Congresso Nacional, em comisso especial ou
em comisso parlamentar de inqurito (CPI), assim como participar da Mesa Diretora da Casa
Legislativa, da distribuio dos recursos do Fundo Partidrio e de tempo de propaganda partidria,
dentre outras prerrogativas.
Para tanto, necessrio que, em cada eleio para a Cmara dos Deputados, a agremiao
partidria obtenha, no mnimo, o apoio de cinco por cento dos votos apurados, no contabilizando
os votos brancos e os votos nulos distribudos em, pelo menos, 1/3 (um tero) dos Estados, com
um mnimo de 2% (dois por cento) do total de cada um deles.
Segundo o professor Roberto Moreira de Almeida:

(...) a clusula de desempenho ou clusula de barreira est prevista no art. 13


da LOPP, assim redigido: Tem direito a funcionamento parlamentar, em todas
as Casas Legislativas para as quais tenha elegido representante, o partido que,
em cada eleio para a Cmara dos Deputados obtenha o apoio de, no mnimo,
cinco por cento dos votos apurados, no computados os brancos e os nulos
distribudos em, pelo menos, um tero dos Estados, com um mnimo de dois por
cento do total de cada um deles. Atingido tal percentual de votos, a entidade
partidria faria jus ao funcionamento parlamentar, isto , teria direito estrutura
de liderana de bancada; a indicar parlamentar seu para atuar em comisso
mista do Congresso Nacional, de comisso especial ou de comisso
parlamentar de inqurito (CPI); bem como participar da Mesa Diretora da Casa
Legislativa (Presidente, Vice-Presidente, 1. Secretrio etc.). A clusula de
desempenho, ademais, deveria servir para a distribuio dos recursos do Fundo
Partidrio e para o disciplinamento do tempo de propaganda partidria gratuita
no rdio e na TV (ALMEIDA, 2012, p. 172).

Destaca-se, por oportuno, que a questo foi levada at o Supremo Tribunal Federal e,
quando do julgamento em conjunto das Aes Diretas de Inconstitucionalidade 1.351-3/DF e
1.354-8/DF, que questionavam clusula de barreira ou de desempenho, a Suprema Corte
declarou a inconstitucionalidade do instituto, sob o argumento de falta de razoabilidade e do
massacre das minorias.
Por derradeiro, o art. 13 da Lei 9.096, de 19 de setembro de 1995 (Lei dos Partidos
Polticos), preconizava que:

Art. 13. Tem direito a funcionamento parlamentar, em todas as Casas


Legislativas para as quais tenha elegido representante, o partido que, em cada
eleio para a Cmara dos Deputados obtenha o apoio de, no mnimo, cinco
por cento dos votos apurados, no computados os brancos e os nulos,
distribudos em, pelo menos, um tero dos Estados, com um mnimo de dois por
cento do total de cada um deles.

Referncias:
ALMEIDA, Roberto Moreira de. Curso de direito eleitoral. 6. ed. Salvador: JusPodivm, 2012.
BRASIL. STF, ADIN 1.351-3/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurlio de Mello, j.
07.12.2006, DJ 30.03.2007. Republicado no DJ de 29.06.2007.
BRASIL. STF, ADIN 1.354-8/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurlio de Mello, j.
07.12.2006, DJ 30.03.2007. Republicado no DJ de 29.06.2007.

2.142O que significa verticalizao?


Verticalizao corresponde imposio de se reproduzir alianas ou coligaes partidrias
uniformes no mbito nacional e regional. Esse instituto impedia que partidos coligassem de
maneira diversa nessas situaes. Assim, a verticalizao obstava que partidos adversrios na
eleio presidencial se coligassem nos Estados e no Distrito Federal.
O instituto da verticalizao surgiu da interpretao do Tribunal Superior Eleitoral no que toca
aos efeitos jurdicos do art. 6. da Lei 9.504/1997.
Segundo o professor Roberto Moreira de Almeida, acerca do tema, (...) Chama-se
verticalizao a obrigatoriedade de se reproduzirem alianas ou coligaes partidrias no mbito
nacional e regional (ALMEIDA, 2012, p. 319).
O instituto da verticalizao no foi aceito pelo Congresso Nacional, que, por intermdio da
Emenda Constitucional 52/2006, sepultou o instituto em comento, passando novamente as
agremiaes partidrias a terem liberdade de formalizar as coligaes de sua escolha.

Referncias:
ALMEIDA, Roberto Moreira de. Curso de direito eleitoral. 6. ed. Salvador: JusPodivm, 2012.

2.143O que vem a ser propaganda eleitoral gratuita desblocada?


A propaganda eleitoral gratuita desblocada a propaganda fragmentada em blocos nas
emissoras de rdio e televisivas, com 30 (trinta) minutos dirios destinados s agremiaes
polticas ou coligaes pelas respectivas emissoras, com inseres de at 60 (sessenta)
segundos, conforme a escolha feita.
Em outras palavras, so inseres de at 60 (sessenta) segundos, conforme opo do
partido poltico ou coligao, distribudas ao longo do dia, entre as 8 (oito) e as 24 (vinte e quatro)
horas.
O professor Roberto Moreira de Almeida, acerca do tema direito de antena, ensina que:
Alm do tempo destinado para a propaganda em blocos, as emissoras de rdio e TV tero que
destinar trinta minutos dirios para a propaganda eleitoral gratuita desblocada, isto , a
apresentao de inseres de at sessenta segundos, a critrio do partido ou coligao,
distribudas ao longo do dia entre as oitos e as vinte e quatro horas (ALMEIDA, 2012, p. 380).
Referncias:
ALMEIDA, Roberto Moreira de. Curso de direito eleitoral. 6. ed. Salvador: JusPodivm, 2012.

2.144O que vem a ser o camaleo normativo?

A expresso camaleo normativo utilizada nas hipteses em que o contedo de um direito


definido e determinado traz aspectos confusos entre este e a sujeio de moldagens poltico-
jurdicas variveis. Em outras palavras, contedo normativo cinzento ou no limbo que pode
apresentar variveis de acordo com as modelaes transitrias.
Os constitucionalistas Juliano Taveira Bernardes e Olavo Augusto Vianna Alves Ferreira,
acerca do camaleo normativo, expem que:

Uma das mais bem-sucedidas tentativas de estruturar um mtodo coerente a


respeito dos direitos fundamentais aquela elaborada por Alexy, no clssico
Teoria dos direitos fundamentais. Nada obstante, mesmo uma teoria muito bem
elaborada, como a de Alexy, parece no fugir do camaleo
normativo identificado por Canotilho, pois tampouco deixa de padecer daquela
confuso entre contedo de um direito juridicamente definido e determinado e
sugesto de contedo sujeita a modelaes poltico-jurdicas cambiantes
(2004, p. 101) (BERNARDES e FERREIRA, 2014, p. 698).

O portugus Jos Joaquim Gomes Canotilho assevera que (...) os juristas acompanham o
discurso crtico sobre as cincias sociais, importa reconhecer que, mesmo nos estritos parmetros
jurdico-dogmticos, os direitos sociais aparecem envoltos em quadros pictrios onde o recorte
jurdico cede o lugar a nebulosas normativas. aqui que surge o camaleo normativo. (...)
(CANOTILHO, 2008, p. 100-101).
Na verdade, a terminologia camaleo normativo, obviamente, foi extrada do rptil camaleo,
que o nome dado a todos os animais pertencentes famlia chamaeleonidae, uma das mais
conhecidas famlias de lagartos no planeta. Assim, algumas espcies de camaleo so capazes
de alterar suas coloraes de pele e diferentes espcies de camaleo so capazes de variar a sua
colorao e padro por meio de combinaes de rosa, azul, vermelho, laranja, verde, preto,
marrom, azul claro, amarelo, turquesa e prpura31. Essa modificao de cor nos camalees
influencia na sinalizao social e em reaes temperatura e outras condies, bem como em
camuflagem. A importncia relativa dessas funes varia de acordo com as circunstncias e as
espcies.
Por isso utilizada a expresso camaleo normativo para designar a hipottica
indeterminao normativa do sistema jurdico dos direitos sociais, que acarretaria confuses entre
contedo de um direito legalmente definido e determinado e sugesto de contedo, sujeita a
configuraes poltico-jurdicas cambiantes.

Referncias:
BERNARDES, Juliano Taveira; FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves. Direito constitucional. 4. ed.
Salvador: JusPodivm, 2014. t. I. (Coleo Sinopses para Concurso)
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estudos sobre direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra Ed., 2004.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Metodologia Fuzzy e camalees normativos na problemtica atual dos
direitos econmicos, sociais e culturais. Estudos sobre direitos fundamentais. 2. ed. Coimbra: Coimbra Ed.,
2008.
2.145O que desautarquizao das autarquias?
A desautarquizao das autarquias a ingerncia ou interferncia da chefia do Poder
Executivo em face de excluso, na prtica, da autonomia da autarquia.
Essa expresso foi cunhada por Alirn Pedro em 1951.
A Constituio da Repblica de 1988 veda a ingerncia do Chefe do Poder Executivo sobre
as agncias a ponto de chegar a excluir, na prtica, a sua autonomia, como, inclusive, j foi
verificado pela doutrina brasileira com relao s antigas autarquias. A esse fenmeno se
denominou de desautarquizao das autarquias, no mais compatvel com o Estado
Democrtico de Direito e com a constitucionalizao da diferena entre a Administrao Direta e a
Administrao Indireta.
Raquel Nascimento Elsing, sobre a desautarquizao das autarquias, prega que: As
autarquias comuns foram criadas como sendo entidades dotadas de autonomia. Contudo, com o
passar do tempo, essas autarquias passaram por uma progressiva perda desta sua caracterstica,
sendo essa incorporada pela Administrao Direta. Esse fenmeno foi chamado de
desautarquizao das autarquias por Alberto Venancio Filho32 (ELSING, 2013, p. 30-31).

Referncias:
ELSING, Raquel Nascimento. Constitucionalidade e limites da atribuio de poder normativo s agncias
reguladoras. Monografia apresentada como requisito para concluso do curso de bacharelado em Direito do
Centro Universitrio de Braslia. Orientador: Professor Msc. Rodrigo Fernandes M. Ferreira. 2013. Disponvel
em: <http://repositorio.uniceub.br/bitstream/235/5121/1/RA20922315.pdf>. Acesso em: 16 abr. 2016.
VENNCIO FILHO, Alberto. A interveno do Estado no domnio econmico. Rio de Janeiro: Renovar,
1998.

2.146O que motivao aliunde?


A motivao aliunde a motivao realizada em outro lugar, mas expressamente consignada
no texto.
Ricardo Alexandre trata da motivao aliunde da seguinte forma:

Em muitas situaes pode acontecer de a motivao ser elaborada por rgo


diferente do que praticou o ato ou proferiu a deciso. comum que a
autoridade administrativa use, como fundamentos para a prtica do ato,
argumentos que esto detalhados em outro documento, e no naquele que
serviu de instrumento para a prtica do ato. A ttulo exemplificativo, possvel
que a autoridade competente para decidir determinado processo afirme:
concordo com o Parecer exarado na folha x do processo, cujos argumentos
devem ser considerados como se aqui estivessem transcritos. Trata-se da
chamada motivao aliunde. A palavra aliunde um advrbio latino que
significa de outro lugar. Assim, motivao aliunde aquela que no se
encontra no mesmo instrumento em que est escrito o texto referente ao ato
praticado, mas em outro local, expressamente indicado naquele texto. A adoo
dessa tcnica vlida, desde que obviamente sejam lcitos, existentes e
suficientes os motivos constantes do ato mencionado. A possibilidade de
utilizao de tal mtodo de motivao tem sido abordada nas provas de
concurso pblico (RICARDO ALEXANDRE, 2015, p. 194). (sem grifos no
original)
Em oposio a essa motivao, tem-se a motivao textual, que, em curtas palavras,
aquela realizada no prprio texto do ato encorpado no documento lavrado pela Administrao
Pblica. Na motivao textual, a motivao est ali no prprio ato.
Registra-se, por oportuno, que a tcnica utilizada em outras searas tambm do Direito
(como Processo Penal, Processo Civil etc.).
A motivao aliunde tem como terminologias equivalentes as expresses motivao per
relationem, fundamentao relacional, motivao referencial/referenciada, motivao por remisso
ou remissiva, motivao por declarao da existncia de outra fundamentao que se
invoca, motivao por citao, motivao por meno, fundamentao ad relacionem, entre
outras.

Referncias:
RICARDO ALEXANDRE, Joo de Deus. Direito administrativo esquematizado. So Paulo: Mtodo, 2015.

2.147 O que se entende por pan-principiologia ou panprincipiologismo?


Por pan-principiologia entende-se a banalizao e vulgarizao dos princpios jurdicos para
aplicao da lei conforme a conscincia do julgador, despidos de normatividade. Em outras
palavras, a criao imoderada e sem apego cientfico dos princpios com seus desdobramentos,
sem fundamentos de normatividade.
Acerca da temtica da pan-principiologia, o jurista Lenio Luiz Streck aborda-a sob a seguinte
viso:

(...) Com efeito, venho denunciando de h muito um fenmeno que tomou conta da
operacionalidade do direito. Trata-se do pan-principiologismo, verdadeira usina de
produo de princpios despidos de normatividade. H milhares de dissertaes de
mestrado e teses de doutorado sustentando que princpios so normas. Pois bem. Se
isso verdadeiro e, especialmente a partir de Habermas e Dworkin, pode-se dizer que
sim, isso correto qual o sentido normativo, por exemplo, do princpio (sic) da
confiana no juiz da causa? Ou do princpio da cooperao processual? Ou da
afetividade? E o que dizer dos princpios da proibio do atalhamento constitucional,
da pacificao e reconciliao nacional, da rotatividade, do deduzido e do dedutvel,
da proibio do desvio de poder constituinte, da parcelaridade, da verticalizao das
coligaes partidrias, da possibilidade de anulamento e o subprincpio da promoo
pessoal? J no basta a bolha especulativa dos princpios, espcie de subprime do
direito, agora comea a fbrica de derivados e derivativos. Tem tambm o famoso
princpio da felicidade (desse falarei mais adiante!). No livro Verdade e
Consenso (Saraiva, 2011), fao uma listagem de mais de quarenta
desses standards jurdicos, construdos de forma voluntarista por juristas
descomprometidos, em sua maioria, com a deontologia do direito (lembremos: princpios
so deontolgicos e no teleolgicos!). (...) Mas tem mais. Talvez o Top Five da
dogmtica jurdica (entendida como sentido comum terico) esteja no seguinte exemplo,
retirado do Concurso Pblico para Ingresso na Carreira de Defensor Pblico do Estado do
Rio de Janeiro, do ano de 2010.
Prova escrita discursiva de carter geral do XXIII Concurso para Ingresso na Carreira da
Defensoria Pblica do Estado do Rio de Janeiro (7 linhas para resposta)
12.a Questo: Um indivduo hipossuficiente, interessado em participar da prtica de
modificao extrema do corpo (body modification extreme), decidiu se submeter a
cirurgias modificadoras, a fim de deixar seu rosto com a aparncia de um lagarto. Para
tanto, pretende enxertar pequenas e mdias bolas de silicone acima das sobrancelhas e
nas bochechas, e, aps essas operaes, tatuar integralmente sua face de forma a
parecer a pele do anfbio.
Frustrado, aps passar por alguns hospitais pblicos, onde houve recusa na realizao
das mencionadas operaes, o indivduo decidiu procurar a Defensoria Pblica para
assisti-lo em sua pretenso.
Pergunta-se: voc, como Defensor Pblico, entende ser vivel a pretenso? Fundamente
a resposta. (7,0 pontos)
Pois bem. Ao que consta, recebeu nota mxima quem respondeu que o defensor pblico
deveria ajuizar a ao, porque o hipossuficiente tem o direito felicidade (princpio da
felicidade). Ponto para o pan-principiologismo...! Estamos, pois, diante de uma excelente
amostra do patamar que atingiu o pan-principiologismo e o estado de natureza
hermenutico em terrae brasilis, que sustentam ativismos e decisionismos. Por certo,
deve haver uma espcie de direito fundamental a algum se parecer com um lagarto ou
algo do gnero. Como se o direito estivesse disposio para qualquer coisa. No parece
ser um bom modo de exercitar a cidadania o incentivo por intermdio de pergunta feita
em concurso pblico a que advogados de hipossuficientes, pagos pelo contribuinte,
venham a se utilizar do Poder Judicirio para fazer laboratrio ou at mesmo estroinar
com os direitos fundamentais. No faz muito, um aluno recebeu sentena favorvel de um
juiz federal no RS, pela qual a Universidade deveria elaborar curriculum especial para ele,
porque, por objeo de conscincia, negava-se a manipular animais na disciplina de
anatomia, na Faculdade de Medicina. E o que dizer de uma petio feita por defensor
pblico requerendo o fornecimento, por parte do errio (a viva), de xampu para pessoa
calva? Eis, aqui, pois, uma coletnea de elementos que apontam, em pleno Estado
Democrtico de Direito, paradoxalmente para o recrudecimento do conhecimento jurdico
(STRECK, 2012).

Em outra obra tambm de Lenio Streck, este afirma, em tom de crtica evidente ao pan-
principiologismo, que:

Estamos, assim, diante de um considervel nmero de standards interpretativos, que


mais se parecem com topoi ou axiomas com pretenses dedutivistas. Sua diversidade e
a absoluta falta de critrios at mesmo para a sua definio d mostras da dimenso
dos problemas enfrentados pelas diversas teorias que tratam da construo das
condies de possibilidade da institucionalizao de princpios efetivamente de ndole
constitucional. Na verdade, no modo como so apresentados pelo menos em sua
expressiva maioria , tais standards so originrios de construes nitidamente
pragmaticistas, mas que, em um segundo momento, adquirem foros de universalizao.
(...) Assim, est-se diante de um fenmeno que pode ser chamado de pan-
principiologismo, caminho perigoso para um retorno completude que caracterizou o
velho positivismo novecentista, mas que adentrou ao sculo XX a partir de uma
adaptao darwiniana: na ausncia de leis apropriadas (a aferio desse nvel de
adequao feita, evidentemente, pelo protagonismo judicial), o intrprete deve lanar
mo dessa ampla principiologia, sendo que, na falta de um princpio aplicvel, o prprio
intrprete pode cri-lo (STRECK, 2012, p. 66-67).
A terminologia pan-principiologia recebe como expresso correlata o pan-principiologismo
para designar a mesma coisa.
Por derradeiro, realmente a pan-principiologia nos preocupa, pois a vasta criao
indiscriminada e o uso imoderado de princpios com seus desdobramentos e derivaes, sem um
rigor cientfico com base slida, podem acarretar precedentes perigosos s cincias jurdicas e
prpria aplicao prtica do Direito.

Referncias:
STRECK, Lenio Luiz. Neoconstitucionalismo, positivismo e ps-positivismo. In: FERRAJOLI, Luigi et
al. Garantismo, hermenutica e (neo)constitucionalismo: um debate com Luigi Ferrajoli.
STRECK, Lenio Luiz. Senso incomum o pan-principiologismo e o sorriso do lagarto. Disponvel
em: <http://www.conjur.com.br/2012-mar-22/senso-incomum-pan-principiologismo-sorriso-lagarto>. Acesso
em: 19 abr. 2016.

2.148 O que controle de justificabilidade ou de


sustentabilidade (Vertretbarkeitskontrolle)?

Controle de justificabilidade ou de sustentabilidade (Vertretbarkeitskontrolle) consiste no


mandamento dirigido ao legislador que, ao elaborar a lei, deve buscar em bases empricas, de
pesquisas, dados e tudo aquilo que est ao alcance da cincia para justificar sua deciso de
produzi-la, sob pena de inconstitucionalidade, por fugir da razoabilidade e da proporcionalidade.
A terminologia controle de justificabilidade ou de sustentabilidade (vertretbarkeitskontrolle)
tem origem alem e foi empregada pelo Min. Gilmar Mendes em seu voto quando do julgamento
do art. 28 da Lei de Drogas (STF, Recurso Extraordinrio 635.659/SP, Plenrio. ntegra do voto do
Min. Gilmar Ferreira Mendes; Data do voto: 20.08.2015). O julgamento pende de julgamento
ainda.
Ademais, a expresso controle de justificabilidade ou
de sustentabilidade (vertretbarkeitskontrolle) foi empregada no julgamento do Habeas
Corpus 102.087/MG (STF, HC 102.087/MG, 2.a Turma. ntegra do voto do Min. Gilmar Ferreira
Mendes. Rel. Min. Celso de Melo, Red. do acrdo Min. Gilmar Mendes. Paciente: R. S. P.;
Impetrante: Defensoria Pblica da Unio; Coator: Superior Tribunal de Justia; j. 28.02.2012, p. 14
e ss.).
O tema est dentro do controle de constitucionalidade em Direito Constitucional.

Referncias:
BRASIL. STF, HC 102.087/MG, 2.a Turma. ntegra do voto do Min. Gilmar Ferreira Mendes. Rel. Min. Celso
de Melo, Red. do acrdo Min. Gilmar Mendes, j. 28.02.2012. Paciente: R. S. P.; Impetrante: Defensoria
Pblica da Unio; Coator: Superior Tribunal de Justia.
BRASIL. STF, Recurso Extraordinrio 635.659/SP, Plenrio. ntegra do voto do Min. Gilmar Ferreira
Mendes; Data do voto: 20.08.2015. O julgamento pende de julgamento ainda.
GOMES, Luiz Flvio. No tema controle de constitucionalidade, voc sabe o que controle de
justificabilidade? Disponvel em: <http://professorlfg.jusbrasil.com.br/artigos/232754711/no-tema-controle-de-
constitucionalidade-voce-sabe-o-que-e-controle-de-justificabilidade>. Acesso em: 5 mar. 2016.
GOMES, Luiz Flvio. O Supremo aplicou o controle de justificabilidade. Voc sabe o que isso? Disponvel
em: <https://www.youtube.com/watch?v=n26GgF8JV00>. Acesso em: 5 mar. 2016.

2.149 O que efeito repique?


Entende-se por efeito repique a incidncia de gratificao, acessrio, adicional ou vantagens
sobre base de clculo formada pelo vencimento bsico, acrescido de outra(s) gratificao(es)
ou vantagem anteriormente devida(s) de forma cumulativa.
Ou seja, o cmputo de gratificao, acessrio, adicional ou vantagens em juno com
vencimento bsico com outra gratificao j concedida no passado de forma repetida (exemplo:
incidncia de nova gratificao ou outra vantagem somada com a base do vencimento [+
gratificao]).
Na verdade, essa prtica vedada em relao remunerao do servidor pblico, conforme
anuncia o art. 37, XIV, da CF/1988: os acrscimos pecunirios percebidos por servidor pblico
no sero computados nem acumulados para fins de concesso de acrscimos ulteriores.
Em precisa sintonia com o texto constitucional acerca do tema, Maral Justen Filho ensina
que as vantagens pecunirias no incidem em cascata (cumulativamente, uma sobre outras).
Ou seja, o valor do vencimento-base constitui o parmetro para o clculo das vantagens, sem que
uma incida sobre a outra (JUSTEN FILHO, 2005, p. 635).
Comentando o artigo em referncia, Alexandre de Moraes ensina que: A Constituio veda o
denominado efeito-repico, isto , que uma mesma vantagem seja repetidamente computada
sobre as demais vantagens (...) (MORAES, 2002, p. 193).
Sob o plio jurisprudencial, numa oportunidade que teve de enfrentar o assunto, o Supremo
Tribunal Federal, guardio da Constituio, assentou que:

Gratificao de tempo integral e dedicao exclusiva. Incorporao ao vencimento bsico.


(...) Manifesta contrariedade ao art. 37, inc. XIV, da Carta da Repblica, que veda o
cmputo dos acrscimos pecunirios ao padro de vencimentos dos servidores, para fins
de concesso de acrscimos posteriores (STF, RE 167.416, Rel. Min. Ilmar Galvo, j.
20.09.1994, DJ 02.06.1995).

Cita-se, por ocasio do debate, a previso contida na Lei 8.112/1990, que reserva um artigo
exclusivo para o assunto no art. 50, noticiando que: As vantagens pecunirias no sero
computadas, nem acumuladas, para efeito de concesso de quaisquer outros acrscimos
pecunirios ulteriores, sob o mesmo ttulo ou idntico fundamento.
Vale registrar que essa regra da vedao do efeito repique vigora inclusive para fins de vedar
concesso de acrscimos ulteriores em proventos em cascata.
Como podemos ver, h vedao expressa para o efeito repique no atual ordenamento
jurdico, anotando que h julgados da Corte Suprema que admitiam a incidncia do mencionado
efeito33 para situaes consolidadas antes do advento da Constituio de 1988, todavia, em
julgamento de embargos de divergncia, o Pleno daquela Corte deliberou pela no incidncia do
efeito repique34.
O efeito repique recebe como terminologias equivalentes as seguintes
nomenclaturas: repique de clculo, efeito repico, efeito-repico, clculo em cascata ou efeito
cascata.

Referncias:
BRASIL. STF, RE 167.416, Rel. Min. Ilmar Galvo, j. 20.09.1994, DJ 02.06.1995.
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. So Paulo: Saraiva, 2005.
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional administrativo. 19. ed. So Paulo: Atlas, 2002.

2.150 Em que consiste a expresso francesa effect cliquet ou efeito


cliquet no Direito Constitucional?

O efeito cliquet nada mais do que a proibio e vedao de retrocessos nos direitos
sociais.
O efeito cliquet deriva do som emitido pelos equipamentos do alpinista numa escalada rumo
ao cume (ou seja, movimento para cima), e esse som de travamento do equipamento da catraca
evita que na escalada, a cada avano ao objetivo final, o alpinista retroceda nos seus objetivos
que alcanar o ponto mais alto. Assim, trazendo o effect cliquet ou efeito cliquet para os
direitos sociais e fundamentais, consistiria em dizer que seus avanos no poderiam retroceder
juridicamente.
Ou seja, corresponde ao mandamento de que o legislador no poder, posteriormente,
retroceder no tocante matria, revogando ou prejudicando o direito j reconhecido ou
concretizado.
Nesse ponto, por zelo ao debate, destaca-se que h vozes minoritrias na doutrina em
sentido contrrio, sustentando a permisso de revogao de norma (em sentido amplo aqui), sob
pena de inviabilizar a conduo poltica e a governabilidade de um Estado. H tambm discusso
na doutrina se essa vedao se estenderia apenas ao legislador infraconstitucional ou tambm ao
legislador constituinte derivado (na emenda constitucional).
De acordo com os ensinamentos de Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino:

(...) Esse princpio da vedao de retrocesso (tambm conhecido pela expresso


francesa effect cliquet) visa a impedir que o legislador venha a desconstituir pura e
simplesmente o grau de concretizao que ele prprio havia dado s normas da
Constituio, especialmente quando se cuida de normas constitucionais que, em maior ou
menor escala, acabam por depender dessas normas infraconstitucionais para alcanarem
sua plena eficcia e efetividade. Significa que, uma vez regulamentado determinado
dispositivo constitucional, de ndole social, o legislador no poderia, ulteriormente,
retroceder no tocante matria, revogando ou prejudicando o direito j reconhecido ou
concretizado (PAULO e ALEXANDRINO, 2015, p. 308).

Os sinnimos da expresso francesa effect cliquet ou efeito cliquet so: princpios (ou
postulados) da vedao ao retrocesso social, da irreversibilidade dos direitos fundamentais,
irreversibilidade dos direitos fundamentais e sociais, do no retrocesso social, da evoluo
reacionria, efeito catraca.
Como desdobramentos desse princpio se fala em princpios (ou postulados) da vedao do
retrocesso ambiental, de direitos trabalhistas, da vedao do retrocesso no direito de famlia, da
vedao ao retrocesso no direito penal, da vedao do retrocesso aos direitos humanos e outras
searas.

Referncias:
ALEXANDRINO, Marcelo; VICENTE, Paulo. Direito constitucional descomplicado. 14. ed. rev., atual. e
ampl. So Paulo: Mtodo, 2015.

______________
1
A inconstitucionalidade circunstancial j foi enfrentada pelo STF no julgamento da ADI 223. Atualmente, a aludida
inconstitucionalidade est sendo objeto da ADI 4.068.
2
Em relao ao rito especfico dos Juizados, confira regras apresentadas no item 12.6.6.6.
3
Signaling is a technique by which a court follows a precedent but puts the profession on notice that the precedent
is no longer reliable. By the use of this technique, a court paves the way for overruling a doctrine it believes would
otherwise have to be preserved because of justified reliance (EISENBERG, 1998, p. 123).
4
Francisco Rosito utiliza outra nomenclatura, modifyng da espcie narrowing (ROSITO, Francisco. Teoria dos
precedentes judiciais: racionalidade da tutela jurisdicional. Curitiba: Juru, 2012. p. 300 e 303-304).
5
Francisco Rosito trata do transformation sob outra nomenclatura, modifyng da espcie narrowing (ROSITO,
Francisco. Teoria dos precedentes judiciais: racionalidade da tutela jurisdicional. Curitiba: Juru, 2012. p. 303).
6
The 100-year delay makes no difference... But neither antiquity nor contemporaneity with the statute is a condition
of validity.
That it was litigation which disclosed the need for the regulation is irrelevant.
7

Nor does matter that the regulation was prompted by litigation, including this very suit.
8

9
HERNNDEZ, Clara Ins Vargas. La garanta de la dimensin objetiva de los derechos fundamentales y labor del
juez constitucional colombiano em sede de accin de tutela: el llamado estado de cosas inconstitucional. Revista
del Centro de Estudios Constitucionales, Chile: Universidad de Talca, ano 1, n. 1, 2003, p. 225.
Sobre o conceito de ativismo judicial estrutural, cf. CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. Dimenses do
10

ativismo judicial do STF. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 314-322.


11
Sobre o ativismo judicial estrutural dialgico praticado nos casos de estado de coisas inconstitucional, cf.
CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. Da inconstitucionalidade por omisso ao Estado de Coisas
Inconstitucional. 2015 (No prelo).
12
DWORKIN, Ronald. O direito da liberdade: a leitura moral da Constituio norte-americana, p. 56-57-58.
13
Para as demais questes institucionais sobre as quais a leitura moral no se aplica, Dworkin prope, no lugar de
um critrio procedimental, a utilizao de um clculo de resultados, de acordo com o qual a estrutura mais
adequada ser aquela capaz de melhor assegurar o respeito s condies democrticas (O direito da liberdade: a
leitura moral da Constituio norte-americana, p. 11 e 52).
14
SAGUS, Nesto Pedro. La interpretacin judicial de la constitucin. p. 75.
15
O realismo, sem qualquer adjetivao, um sistema filosfico oposto ao idealismo. Eis o verbete da Enciclopdia
do Advogado, p. 495, in verbis: Sistema filosfico para o qual o mundo existe indiferentemente de nosso
pensamento. Ope-se ao idealismo, que nega a existncia do mundo exterior ou que sustenta que nosso
conhecimento do mundo indireto, atravs da intermediao da nossa conscincia. O realismo admite que ns
conhecemos diretamente os objetos externos ao pensamento. Sistema filosfico que admite a existncia objetiva
das ideias ou coisas abstratas e gerais, isto , dos chamados universais. Ope-se ao nominalismo.
16
SAGUS, Nesto Pedro. La interpretacin judicial de la constitucin. p. 75.
17
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estudos sobre direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra Ed., 2004.
18
Para Auxiliadora da Silva Baldoino sobre segurana jurdica, no aspecto formal, as preocupaes voltam-se para
temas como validade, processo legislativo, sistemtica jurdica, conflitos de normas etc. (Auxiliadora da Silva
Balduino apud MACIEL, Jos Fabio Rodrigues. Teoria geral do direito: segurana, valor, hermenutica, princpios,
sistema, p. 34).
Por outro lado, tem-se que (...) a segurana jurdica material vista como essncia do direito (...), representa
garantia ao indivduo, dada dentro de um grau de certeza que se mostra no direito positivado (MACIEL, Jos Fabio
Rodrigues. Teoria geral do direito: segurana, valor, hermenutica, princpios, sistema, p. 36).
19
MACIEL, Jos Fabio Rodrigues. Teoria geral do direito: segurana, valor, hermenutica, princpios, sistema. So
Paulo: Saraiva, 2004.
Lei 9.868/1999, art. 23: Efetuado o julgamento, proclamar-se- a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade
20

da disposio ou da norma impugnada se num ou noutro sentido se tiverem manifestado pelo menos seis Ministros,
quer se trate de ao direta de inconstitucionalidade ou de ao declaratria de constitucionalidade.
21
STF, RE 460.971, Rel. Min. Seplveda Pertence (DJ 30.03.2007): Controle incidente de neoconstitucionalidade:
reserva de plenrio (CF, art. 97). Interpretao que restringe a aplicao de uma norma a alguns casos, mantendo-
a com relao a outros, no se identifica com a declarao de inconstitucionalidade da norma que a que se refere
o art. 97 da Constituio.
STF, RE (AgR) 453.744, voto do Min. Cezar Peluso (DJ 25.08.2006): A regra chamada reserva do plenrio para
22

declarao de inconstitucionalidade (art. 97 da CF) no se aplica, deveras, s turmas recursais de Juizado


Especial.
23
STF, AI (AgR) 582.280, voto do Min. Celso de Mello (DJ 06.11.2006): ... a incompatibilidade entre uma lei anterior
(...) e uma Constituio posterior (...) resolve-se pela constatao de que se registrou, em tal situao, revogao
pura e simples da espcie hierarquicamente inferior (...), no se verificando, por isso mesmo, hiptese de
inconstitucionalidade (...). Isso significa que a discusso em torno da incidncia, ou no, do postulado da recepo
precisamente por no envolver qualquer juzo de inconstitucionalidade (mas, sim, quando for o caso, o de simples
revogao de diploma pr-constitucional) dispensa, por tal motivo, a aplicao do princpio da reserva de Plenrio
(CF, art. 97), legitimando, por isso mesmo, a possibilidade de reconhecimento, por rgo fracionrio do Tribunal, de
que determinado ato estatal no foi recebido pela nova ordem constitucional....
24
A expresso limites dos limites (Schranken-Schranken) foi utilizada pela primeira vez por K. H. Wernicke nos
comentrios ao art. 19 da Lei Fundamental alem (Bonner Kommentar zum Grundgesetz, Anm. I I 2 b). Cf., a
propsito, Stern, Die Grundrechte..., cit., p. 26.
25
Alexy, Theorie der Grundrechte, cit., p. 267; Pieroth/Schlink, Grundrechte Staatsrecht II, cit., p. 65.
26
Boda Pieroth; Bernhard Schlink, Grundrechte Staatsrecht II, cit., p. 65.
27
Martnez-Pujalte, La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales, cit., p. 22.
28
Martnez-Pujalte, La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales, cit., p. 29.
29
Martnez-Pujalre, La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales, cit., p. 31.
A propsito de outras tantas interaes do perodo, v. o nosso artigo A proteo social do trabalhador no mundo
30

globalizado o direito do trabalho no limiar do sculo XX. Revista LTr, jul. 1999.
Chameleons. National Geographic Explorer (Student Magazine) Featured Article.
31

32
VENNCIO FILHO, Alberto. A interveno do Estado no domnio econmico. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p.
414.
33
STF, SSPR 1.711/CE, Min. Marco Aurlio, j. 30.07.2001, DJ 16.08.2001, p. 86.
34
Vide: Pleno do STF, nos Embargos de Divergncia no RE 146.331-7.
DIREITO CIVIL, EMPRESARIAL E PROCESSUAL CIVIL

3.1 O que fase de puntuao no campo da teoria dos contratos no Direito


Civil?

A fase de puntuao no campo da teoria dos contratos no Direito Civil (...) a fase em que
ocorrem debates prvios, entendimentos, tratativas ou conversaes sobre o contrato preliminar
ou definitivo. Cumpre assinalar que a expresso puntuao foi difundida, na doutrina clssica, por
Darcy Bessone1, estando relacionada a acordos parciais na fase pr-contratual. (TARTUCE,
2015, p. 140) (sem grifos no original).
Cumpre lembrar que a puntuao est dentro da primeira fase de formao dos contratos.
Ademais, segundo Tartuce, a origem est no francs pourparlers e no italiano puntuazione.
Assevera, ainda, o renomado civilista que a fase de pontuao ou fase de negociaes de
puntuao ou fase de negociaes preliminares so tambm denominadas de fase de proposta
no formalizada e acordos parciais na fase pr-contratual (TARTUCE, 2015, p. 140).
Por fim, alm de puntuao, ainda se tm as terminologias fase
preliminar, debates ou negociaes preliminares, punctuao, no francs pourparlers e no
italiano puntuazione.

Referncias:
TARTUCE, Flvio. Teoria geral dos contratos e contratos em espcie. 10. ed. rev., atual. e ampl. So
Paulo: Mtodo, 2015. vol. 3.

3.2 Do que se trata a Teoria da Escada Ponteana?

Pontes de Miranda defendia que o negcio jurdico se dividia em trs planos: existncia,
validade e eficcia. Tendo a doutrina moderna adotado, em regra, essa posio doutrinria,
convencionou-se denominar tal diviso como Escada Ponteana.

(...) negcio jurdico, na viso de Pontes de Miranda, dividido em trs planos:


Plano da existncia, Plano da validade e Plano da eficcia. No plano da
existncia esto os pressupostos para um negcio jurdico, ou seja, os seus
elementos mnimos, seus pressupostos fticos, enquadrados dentro dos
elementos essenciais do negcio jurdico. Nesse plano h apenas substantivos
sem adjetivos, ou seja, sem qualquer qualificao (elementos que formam o
suporte ftico). Esses substantivos so: agente, vontade, objeto e forma. No
havendo algum desses elementos, o negcio jurdico inexistente, conforme
defendem os doutrinadores que seguem risca a doutrina de Pontes de
Miranda (...). No segundo plano, o da validade, as palavras indicadas ganham
qualificaes, ou seja, os substantivos recebem adjetivos, a saber: agente
capaz, vontade livre, sem vcios; objeto lcito, possvel, determinado ou
determinvel e forma prescrita e no defesa em lei (...). Por fim, no plano da
eficcia esto os elementos relacionados com as consequncias do negcio
jurdico, ou seja, com a suspenso e a resoluo de direitos e deveres relativos
ao contrato, caso da condio, do termo, do encargo, das regras relacionadas
com o inadimplemento, dos juros, da multa ou clusula penal, das perdas e
danos, da resoluo, da resilio, do registro imobilirio e da tradio (em
regra). De outra forma, nesse plano esto as questes relativas s
consequncias e aos efeitos gerados pelo negcio em relao s partes e em
relao a terceiros (TARTUCE, 2015, p. 15). (sem grifos no original)

Tartuce aborda que a doutrina tambm denomina de Escada Ponteana ou Escada Pontiana
(TARTUCE, 2015, p. 14).

Referncias:
TARTUCE, Flvio. Teoria geral dos contratos e contratos em espcie. 10. ed. So Paulo: Mtodo, 2015.
vol. 3.

3.3 Qual o conceito de contratos coligados?

Para Carlos Roberto Gonalves, contratos coligados so, pois, os que embora distintos,
esto ligados por uma clusula acessria, implcita ou explcita. Ou, no dizer de Almeida Costa,
so os que se encontram ligados por um nexo funcional, podendo essa dependncia ser bilateral
(vende o automvel e a gasolina); unilateral (compra o automvel e arrenda a garagem, ficando o
arrendamento subordinado compra e venda); alternativa (compra a casa na praia ou, se no for
para l transferido, loca-a para veraneio). Mantm-se a individualidade dos contratos, mas as
vicissitudes de um podem influir sobre o outro (GONALVES, 2004, p. 92).

Referncias:
GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2004. vol. 3.

3.4 O que contrato vaca-papel?

Contrato vaca-papel a denominao conferida simulao de contratos supostamente


celebrados entre parceiros agrcolas, mas que, em regra, ocultam a ocorrncia do mtuo
feneratcio.
outra hiptese de ato simulado combatido pela jurisprudncia diz respeito aos
contratos apelidados de vaca-papel, uma figura jurdica tpica dos contratos de
parcerias agrcolas, utilizada para mascarar um contrato de mtuo (emprstimo
de dinheiro) com juros excessivos. Fernando Gaburri explica a mecnica do
contrato de vaca-papel: Um parceiro-proprietrio simula entregar ao outro,
parceiro-arrendatrio, certa quantidade de gado, cem cabeas, por exemplo. O
outro parceiro obriga-se, aps determinado prazo (trs anos, por exemplo), a
entregar a mesma quantidade de gado acrescida de vinte e cinco a cinquenta
por cento. Contudo, no h entrega de gado pelo parceiro-proprietrio, mas
simples entrega de dinheiro, correspondente quelas cem cabeas,
originalmente devidas. Assim, alm de no haver a entrega das vacas objeto
da parceria, o que caracteriza simulao, a taxa de juros cobrada do parceiro-
arrendatrio excede os limites da Lei de Usura2 (FARIAS, 2015, p. 536).

Referncias:
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: parte geral e LINDB. 13. ed.
So Paulo: Atlas, 2015. vol. I.

3.5 Qual a origem histrica do prazo de um ano e dia adotado para distinguir
as aes possessrias de fora nova e velha pelo CPC/1973?

Segundo Fbio Konder Comparato, o prazo de ano e dia adotado por grande parte das
legislaes modernas (cf. Cdigo Civil brasileiro de 1916, art. 508; Cdigo Civil alemo, 861 e
862; Cdigo Civil suo, art. 929; Cdigo Civil italiano, art. 1170; Cdigo Civil portugus, art. 1282 o)
para distinguir a posse nova da posse velha encontra sua origem histrica no perodo feudal,
pois, se os servos residissem na cidade (burgo) por mais de ano e dia, desvinculavam-se do
Senhor Feudal, deixando a condio de vassalo. Desse perodo origina-se o provrbio alemo o
ar da cidade liberta.

(...) burgos novos tornaram-se, desde logo, o territrio da liberdade pessoal, e


isto no apenas para a classe dos mercadores, doravante conhecidos como
burgueses. Os servos da gleba, que logravam residir mais de ano e dia num
burgo novo, desvinculavam-se de pleno direito das peias feudais: era uma
espcie de usucapio da liberdade, calcado no regime possessrio dos bens
materiais76. O provrbio alemo diz tudo: o ar da cidade liberta (die Stadtluft
macht frei). 76. Em grande parte das legislaes modernas, esse prazo
tradicional de ano e dia distingue a posse nova da posse velha. Cf. Cdigo
Civil brasileiro de 1916, art. 508; Cdigo Civil alemo, 861 e 862; Cdigo
Civil suo, art. 929; Cdigo Civil italiano, art. 1170; Cdigo Civil portugus, art.
1282o (COMPARATO, 2013). (sem grifos no original)
Referncias:
COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2013.

3.6 O que se entende por inferno de severidade (enfer de severit)?

Inferno de severidade (enfer de severit) uma crtica que se faz adoo ilimitada do
princpio da reparao plena do dano, uma vez que o instituto pode constituir um exagero e
conduzir vida do agente causador do dano a verdadeira runa econmica, em funo de um ato
descuidado, praticado num momento infeliz de sua vida.
Como se pode ver, o tema inferno de severidade est dentro do campo da reparao civil no
Direito Civil.

(...) aplicao irrestrita do princpio da reparao plena do dano pode


representar, em algumas situaes, para o causador do evento danoso,
conforme a aguda crtica de Genevive Viney, um autntico inferno de
severidade (enfer de severit). Se, na perspectiva da vtima, as vantagens da
consagrao irrestrita do princpio so evidentes, na do agente causador do
dano, a sua adoo plena e absoluta pode constituir um exagero, conduzindo
sua runa econmica em funo de um ato descuidado praticado em um
momento infeliz de sua vida (SANSEVERINO, 2010, p. 84).

Referncias:
SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Princpio da reparao integral. So Paulo: Saraiva, 2010.

3.7 O que so luvas no mbito da locao?

Segundo a civilista Maria Helena Diniz, as luvas, no mbito da locao, so valores em


dinheiro, alm do aluguel, pagos pelo locatrio ao locador, quando da elaborao do contrato
inicial de locao comercial ou empresarial, para que tenha preferncia na locao, ou por
ocasio da sua renovao (DINIZ, 2005, p. 202).
Conforme ensinamento do doutrinador Flvio Tartuce, tambm comum sua cobrana de
novos locatrios, por uma suposta transmisso do ponto comercial ou empresarial. Entendemos
que a cobrana das luvas constitui abusividade, a gerar o enriquecimento sem causa do locador,
pois no h qualquer prestao que a fundamente. O autor ainda cita posicionamento do
Superior Tribunal de Justia no REsp 440.872/SC (200200677282), 475.783, j. 20.02.2003,
6.a Turma, DJ 17.03.2003, p. 300, RJADCOAS, v. 46, p. 85, alinhado abusividade, diante da
violao dos princpios norteadores da Lei 8.245/1991 (TARTUCE, 2015, p. 408-409) (sem grifos
no original).

Referncias:
DINIZ, Maria Helena. Dicionrio jurdico. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2005. vol. 2.
TARTUCE, Flvio. Teoria geral dos contratos e contratos em espcie. 10. ed. So Paulo: Mtodo, 2015.
3.8 O que fase de policitao ou oblao no Direito Civil?
A fase de policitao, oblao ou proposta na formao dos contratos (...) constitui a
manifestao da vontade de contratar, por uma das partes, que solicita a concordncia da outra.
Trata-se de uma declarao unilateral de vontade receptcia, ou seja, que s produz efeitos ao ser
recebida pela outra parte (TARTUCE, 2015, p. 143).

Referncias:
TARTUCE, Flvio. Teoria geral dos contratos e contratos em espcie. 10. ed. So Paulo: Mtodo, 2015.

3.9 Qual o conceito de contrato aleatrio emptio rei speratae ou emptio


rei speratae?

Para Flvio Tartuce, (...) contrato aleatrio emptio rei speratae o contrato ser dessa natureza
se o risco versar somente em relao quantidade da coisa comprada, pois foi fixado pelas
partes um mnimo como objeto do negcio (art. 459 do CC). Nesse sentido, o risco, apesar de
existente, menor. Em casos tais, a parte ter a todo o preo, desde que sua parte no tenha
concorrido com culpa, ainda que a coisa venha a existir em quantidade inferior esperada. Mas,
se a coisa no vier a existir, alienao no haver, e o alienante dever devolver o preo recebido
(art. 459, pargrafo nico do Cdigo Civil). Na compra e venda trata-se da venda da esperana
com coisa esperada (TARTUCE, 2015, p. 24).

Referncias:
TARTUCE, Flvio. Teoria geral dos contratos e contratos em espcie. 10. ed. So Paulo: Mtodo, 2015.

3.10 Qual o conceito de contrato aleatrio emptio spei ou emptio spei?


Contrato aleatrio emptio spei a hiptese em que um dos contratantes toma para si um
risco relativo prpria existncia da coisa, sendo ajustado um determinado preo, que ser
devido integralmente, mesmo que a coisa no exista no futuro, desde que no haja dolo ou culpa
da outra parte (art. 458 do CC). Como se pode perceber, o risco maior. No caso de compra e
venda, essa forma negocial pode ser denominada venda da esperana (TARTUCE, 2015, p. 24).

Referncias:
TARTUCE, Flvio. Teoria geral dos contratos e contratos em espcie. 10. ed. So Paulo: Mtodo, 2015.

3.11O que contrato de mtuo feneratcio?

O contrato de mtuo feneratcio uma modalidade de contrato de emprstimo oneroso de


coisa fungvel, ou seja, um contrato de mtuo com incidncia de juros pelos contratantes, ou seja,
no (...) (mtuo feneratcio), pelo qual, alm da obrigao de restituir a quantia emprestada
(contrato unilateral), devem ser pagos os juros (contrato oneroso) (TARTUCE, 2015, p. 22).

Referncias:
TARTUCE, Flvio. Teoria geral dos contratos e contratos em espcie. 10. ed. So Paulo: Mtodo, 2015.
3.12Em que consistem o solvens e o accipiens no campo das
obrigaes e no campo contratual?

As expresses solvens e accipiens, no campo das obrigaes e no campo contratual,


indicam quem deve pagar (solvens) e a quem se deve pagar (accipiens).

(...) de acordo com o que consta do Cdigo Civil em vigor e reunindo o que de
melhor existe na doutrina, pode-se dizer que so elementos subjetivos ou
pessoais do pagamento o solvens (quem deve pagar) e o accipiens (a quem se
deve pagar). (...). A respeito do solvens, expresso latina que denomina a
pessoa que deve pagar, ou quem deve pagar, h um tratamento especfico no
Cdigo Civil atual, entre os seus arts. 304 a 307. Sem dvida que, como regra
geral, o solvens ser o devedor. Porm, outras pessoas tambm podem pagar,
alm do prprio sujeito passivo da relao obrigacional. Como regra geral, o
accipiens ser o credor. Contudo, o pagamento por igual pode ser feito ao seu
representante, que tem poderes para receb-lo, sob pena de s valer depois de
ratificao, de confirmao pelo credor, ou havendo prova de reverso ao seu
proveito (art. 308 do CC) (TARTUCE, 2015, p. 128 e 131). (sem grifos no
original)

Referncias:
TARTUCE, Flvio. Teoria geral dos contratos e contratos em espcie. 10. ed. So Paulo: Mtodo, 2015.

3.13Em que consiste o sinalagma no campo das obrigaes contratuais?

A expresso sinalagma, no campo das obrigaes contratuais, consiste no equilbrio da


relao contratual, ou seja, a proporcionalidade entre as prestaes impostas ao credor e ao
devedor.

(...) interessante deixar claro que, na atualidade, dificilmente algum assume a


posio isolada de credor ou devedor em uma relao jurdica. Na maioria das
vezes, as partes so, ao mesmo tempo, credoras e devedoras entre si, presente
a proporcionalidade de prestaes denominada sinalagma, como ocorre no
contrato de compra e venda. Tal estrutura tambm denominada relao
jurdica obrigacional complexa, constituindo a base do negcio jurdico
relacionada com a obrigao. Como se pode verificar, o desenho tem um
formato geomtrico retangular, a conduzir a um ponto de equilbrio. De fato, o
sinalagma um todo equilibrado, e sendo quebrado, justifica-se a ineficcia ou
a reviso da obrigao. A quebra do sinalagma tida como geradora da
onerosidade excessiva, do desequilbrio negociaI (...) (TARTUCE, 2015, p. 7-8).
Referncias:
TARTUCE, Flvio. Teoria geral dos contratos e contratos em espcie. 10. ed. So Paulo: Mtodo, 2015.

3.14O que contrato de estandardizao ou contrato standard na


relao consumeirista?

Contrato de estandardizao ou contrato standard, na relao consumeirista, equivale


expresso sinnima do contrato de adeso. H outros nomes que designam as mesmas
terminologias j mencionadas, tais como: contrato por adeso, standard vertrgen, contrato-tipo
e contrato formulrio, lembrando apenas da discusso travada por Orlando Gomes, que procura
diferenciar as expresses entre contrato de adeso e contrato por adeso, em que pese a
doutrina majoritria reputar como sinnimos (TARTUCE, 2015, p. 28).
Para Flvio Tartuce, o contrato de estandardizao ou contrato standard na relao
consumeirista (...) Enzo Roppo utiliza a expresso contratos standard para denominar os
contratos de adeso, expresso que nos parece a mais apropriada (TARTUCE, 2015, p. 27).
Por sua vez, Orlando Gomes conceitua o contrato de adeso como o negcio jurdico no
qual a participao de um dos sujeitos sucede pela aceitao em bloco de uma srie de clusulas
formuladas antecipadamente, de modo geral e abstrato, pela outra parte, para constituir o
contedo normativo e obrigacional de futuras relaes concretas (GOMES, 1972, p. 3).

Referncias:
GOMES, Orlando. Contrato de adeso condies gerais dos contratos. So Paulo: RT, 1972.
TARTUCE, Flvio. Teoria geral dos contratos e contratos em espcie. 10. ed. So Paulo: Mtodo, 2015.

3.15Qual a definio de obrigao portvel ou portable?


A obrigao ser portvel quando se convencionar que o local do cumprimento da obrigao
ser o domiclio do credor. Para facilitar: lembrar que o devedor portar, levar, o dinheiro at o
credor.

obrigao portvel ou portable a situao em que se estipula, por fora do


instrumento negocial ou pela natureza da obrigao, que o local do
cumprimento da obrigao ser o domiclio do credor. Eventualmente, tambm
recebe essa denominao a obrigao cujo pagamento deva ocorrer no
domiclio de terceiro. Em casos tais, o sujeito passivo obrigacional deve levar e
oferecer o pagamento a esses locais (TARTUCE, 2015, p. 145).

Referncias:
TARTUCE, Flvio. Teoria geral dos contratos e contratos em espcie. 10. ed. So Paulo: Mtodo, 2015.

3.16Qual a definio de obrigao quesvel ou qurable?


A obrigao ser quesvel quando o pagamento ocorrer no domiclio do devedor. Para
facilitar: lembrar que o credor dever buscar seu pagamento, pois quesvel significa aquilo que
pode reclamar, procurar, requerer ou buscar, ou seja, o credor ter que buscar o pagamento.
obrigao quesvel ou qurable situao em que o pagamento dever
ocorrer no domiclio do devedor. De acordo com a lei, h uma presuno
relativa de que o pagamento quesvel, uma vez que o sujeito passivo deve ser
procurado pelo credor em seu domiclio para efetuar o pagamento, salvo se o
instrumento negocial, a natureza da obrigao ou a lei impuserem regra em
contrrio (art. 327, caput, do CC) (TARTUCE, 2015, p. 145).

Referncias:
TARTUCE, Flvio. Teoria geral dos contratos e contratos em espcie. 10. ed. So Paulo: Mtodo, 2015.

3.17O que o efeito gangorra no Direito Civil?

O efeito gangorra no Direito Civil, no campo das obrigaes e do contrato, representa a


quebra do equilbrio (do sinalagma), a gerar a onerosidade excessiva (desequilbrio contratual).

(...) como se pode verificar, o desenho tem um formato geomtrico retangular, a


conduzir a um ponto de equilbrio. De fato, o sinalagma um todo equilibrado, e
sendo quebrado, justifica-se a ineficcia ou a reviso da obrigao. A quebra do
sinalagma tida como geradora da onerosidade excessiva, do desequilbrio
negociaI, como um efeito gangorra (TARTUCE, 2015, p. 8).

Referncias:
TARTUCE, Flvio. Teoria geral dos contratos e contratos em espcie. 10. ed. So Paulo: Mtodo, 2015.

3.18Em que consiste o princpio da gravitao jurdica no Direito Civil?

Pelo princpio da gravitao jurdica, o acessrio segue a sorte do principal, de tal forma que
tudo o que ocorrer com o contrato principal afetar os que lhe forem acessrios.
Trata-se de princpio tradicional no Direito consagrado na expresso Accessorium sequitur
principale (o acessrio segue o principal).

(...) princpio da gravitao jurdica pelo qual o acessrio segue o principal, tudo
o que ocorre no contrato principal repercute no acessrio. Desse modo, sendo
nulo o contrato principal, nulo ser o acessrio; sendo anulvel o principal o
mesmo ocorrer com o acessrio; ocorrendo prescrio da dvida do contrato
principal, o contrato acessrio estar extinto; e assim sucessivamente
(TARTUCE, 2015, p. 37).
Referncias:
TARTUCE, Flvio. Teoria geral dos contratos e contratos em espcie. 10. ed. So Paulo: Mtodo, 2015.

3.19O que se entende por unies estveis plrimas ou paralelas?

As unies estveis paralelas ou plrimas (simultneas ou ao mesmo tempo) ocorrem quando


uma pessoa mantm diversas unies paralelas, ou seja, vive vrios relacionamentos
simultaneamente, todos eles de forma contnua e duradoura.
Imagine o caso de um profissional liberal que, em razo de suas viagens profissionais,
mantm duas famlias em locais distintos. Poderia haver o reconhecimento desses
relacionamentos paralelos como unio estvel?
A doutrina diverge quanto ao tema, havendo trs correntes.
A primeira corrente, capitaneada por Maria Berenice Dias, defende que a exclusividade no
requisito para configurao da unio estvel, portanto, seria possvel o reconhecimento das
unies estveis plrimas.
A segunda corrente, defendida por Flvio Tartuce, preconiza que o primeiro relacionamento
ser tratado como unio estvel e o segundo receber a mesma disciplina do casamento putativo.
A terceira corrente, capitaneada por Maria Helena Diniz, estabelece que nenhum dos
relacionamentos ser reconhecido como unio estvel, uma vez que a relao deve ser exclusiva
por fora do princpio da monogamia.
A terceira corrente corresponde ao entendimento atual do Superior Tribunal de Justia, que
aplica o dever de lealdade e de fidelidade s unies estveis, no admitindo unies estveis
paralelas ou plrimas (simultneas ou ao mesmo tempo). Vejamos:

Direito de famlia. Reconhecimento de unies estveis simultneas.


Impossibilidade. Exclusividade de relacionamento slido. Condio de
existncia jurdica da unio estvel. Exegese do 1.o do art. 1.723 do Cdigo
Civil de 2002.
1. Para a existncia jurdica da unio estvel, extrai-se, da exegese do 1.o do
art. 1.723 do Cdigo Civil de 2002, fine, o requisito da exclusividade de
relacionamento slido. Isso porque, nem mesmo a existncia de casamento
vlido se apresenta como impedimento suficiente ao reconhecimento da unio
estvel, desde que haja separao de fato, circunstncia que erige a existncia
de outra relao afetiva factual ao degrau de bice proeminente nova unio
estvel.
2. Com efeito, a pedra de toque para o aperfeioamento da unio estvel no
est na inexistncia de vnculo matrimonial, mas, a toda evidncia, na
inexistncia de relacionamento de fato duradouro, concorrentemente quele
que se pretende proteo jurdica, da por que se mostra invivel o
reconhecimento de unies estveis simultneas.
3. Havendo sentena transitada em julgado a reconhecer a unio estvel entre
o falecido e sua companheira em determinado perodo, descabe o
reconhecimento de outra unio estvel, simultnea quela, com pessoa diversa.
4. Recurso especial provido (STJ, REsp 912.926/RS, 4.a Turma, Rel. Min. Luis
Felipe Salomo, j. 22.02.2011, DJe 07.06.2011). (sem grifos no original).

Outro precedente da Corte de Cidadania est no AgRg no Ag 1.130.816/MG, 3.a Turma, Rel.
Min. Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ/RS), j. 19.08.2010, DJe 27.08.2010.

ATENO
A questo foi exigida na prova oral do concurso para ingresso no Ministrio
Pblico de Santa Catarina, detalhe que demonstra a importncia em conhecer o
tema.

Referncias:
BRASIL. STJ, AgRg no Ag 1.130.816/MG, 3.a Turma, Rel. Min. Vasco Della Giustina (Desembargador
convocado do TJ/RS), j. 19.08.2010, DJe 27.08.2010.
BRASIL. STJ, REsp 912.926/RS, 4.a Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, j. 22.02.2011, DJe 07.06.2011.
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
MADALENO, Rolf. A unio instvel (relaes paralelas). Disponvel
em: <http://www.rolfmadaleno.com.br/site/index2.php?option=com_content&do_pdf=1&id=320>. Acesso em:
9 dez. 2009.
PONZONI, Laura de Toledo. Famlias simultneas: unio estvel e concubinato. Disponvel
em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=461>. Acesso em: 9 dez. 2009.
Site Resposta Final. Candidato, fale sobre unies estveis plrimas. Disponvel
em: <http://www.respostafinal.com.br/>. Acesso em: 8 mar. 2016.
TARTUCE, Flvio. O princpio da boa-f objetiva no direito de famlia. Artigo cientfico apresentado no V
Congresso Brasileiro de Direito de Famlia, promovido pelo Instituto Brasileiro de Direito de Famlia em Belo
Horizonte, entre os dias 22 a 26 de outubro de 2005. Disponvel em: <http://jus.com.br/artigos/12050/o-
principio-da-boa-fe-no-direito-de-familia>. Acesso em: 6 dez. 2009.

3.20Em que consiste o poliamorismo, poliamor ou unio poliafetiva?

Pablo Stolze Gagliano nos diz que o poliamorismo ou poliamor, teoria psicolgica que
comea a descortinar-se para o Direito, admite a possibilidade de coexistirem duas ou mais
relaes afetivas paralelas, em que os seus partcipes conhecem e aceitam uns aos outros, em
uma relao mltipla e aberta (GAGLIANO, 2008).
A ttulo exemplificativo, cita-se o caso do personagem Candinho, na antiga novela Avenida
Brasil, que possua trs mulheres que se aceitavam, modelo que pode ser utilizado como exemplo
do poliamorismo ou poliamor ou unio poliafetiva.
O mesmo exemplo tambm pode ser inverso, estendendo-se mulher, que poderia ter dois
homens numa relao em que ambos se aceitassem.
Destaca-se que nessas situaes no se trata de casamento propriamente dito, visto que
esse instituto deve ser realizado entre um homem e uma mulher, observando a possibilidade
tambm de pessoas do mesmo sexo, conforme deciso do Supremo Tribunal Federal quando
da discusso da unio estvel na ADPF 132/RJ e na ADI 4.277/DF pela aludida Corte. Nesta
situao, no se fala em casamento simultneo do homem com as duas mulheres, visto que
contrair novo casamento j sendo casado configura crime de bigamia, previsto no art. 235 do
Cdigo Penal.
Roberta Raphaelli afirma que o que tem ocorrido a lavratura e o registro de uma escritura
pblica declaratria de unio poliafetiva, na qual o trio se reconhece como uma famlia, pela
formao de ncleo afetivo, e estabelece um regime patrimonial de comunho parcial, anlogo ao
regime da comunho parcial de bens fixado nos arts. 1.658 a 1.666, todos do Cdigo Civil
brasileiro, permitindo a eleio at de algum deles (do trio) como responsvel pela administrao
dos bens (PIOLI).
Convm finalizar que a escritura em questo abrange apenas os direitos nela estipulados,
no gerando efeitos no campo do direito de famlia. Entretanto, nada impede que os conviventes
da unio se utilizem dessa declarao para, eventualmente, buscar judicialmente o
reconhecimento dos demais direitos enquanto possvel entidade familiar (PIOLI).

Referncias:
GAGLIANO, Pablo Stolze. Direitos da(o) amante na teoria e na prtica (dos Tribunais). Disponvel
em: <http://www.lfg.com.br>. Acesso em: 20 mar. 2016.
PIOLI, Roberta Raphaelli. O poliamorismo e a possibilidade de unio poliafetiva. Disponvel
em: <http://ultimainstancia.uol.com.br/conteudo/artigos/58182/o+poliamorismo+e+a+possibilidade+de-
+uniao+poliafetiva.shtml>. Acesso em: 20 mar. 2016.

3.21Em que consistem as terminologias schuld e haftung no Direito Civil?


Ensinam os civilistas Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald que (...) preciso,
ainda, trilhar uma importante linha de pensamento para distinguir responsabilidade do conceito
de obrigao (dbito). Com efeito, do alemo Alois Brinz o mrito de ter procedido relevante
diferenciao: obrigao (schuld) resulta do dever assumido por fora da lei, do contrato, do ato
ilcito ou das declaraes unilaterais de vontade (como no exemplo da promessa de recompensa);
j a responsabilidade (haftung) decorre do descumprimento de uma obrigao primria, ou seja,
deflui a responsabilidade quando a obrigao no cumprida voluntariamente. A importncia
dessa distino tem moradia no fato de que a partir dela afirma-se, com tranquilidade, a
possibilidade de obrigao sem responsabilidade e de, inversamente, responsabilidade sem
obrigao, permitindo visualizar o carter autnomo do instituto da responsabilidade. Note-se que
na dvida de jogo e nas dvidas prescritas teremos obrigao sem responsabilidade (isto , sem a
possibilidade de sujeitar o patrimnio do devedor ao cumprimento da obrigao), bem assim como
na execuo do fiador poderemos visualizar responsabilidade (sujeitando o patrimnio dele ao
adimplemento obrigacional) sem obrigao.3 (FARIAS, 2015, p. 560).

Referncias:
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: parte geral e LINDB. 13. ed.
So Paulo: Atlas, 2015. vol. I.

3.22Em que consiste o casamento de furto ou de juras?

Sobre o casamento de furto ou de juras, segundo lvaro Villaa Azevedo, nesta espcie de
casamento no havia a interveno do sacerdote, da Igreja. Eram os casamentos tidos por
clandestinos pelo Direito Cannico ou a furto ou juras pelo dito civil ou popular (AZEVEDO,
2001, p. 86).

Referncias:
AZEVEDO, lvaro Villaa. Estatuto da famlia de fato. So Paulo: Jurdica Brasileira, 2001.
3.23Em que consiste o duty to mitigate the loss (o dever do credor de
mitigar as prprias perdas)?

O duty to mitigate the loss consiste no dever do credor de mitigar o prprio prejuzo e
representa um dever anexo, acessrio, derivado da boa-f objetiva que deve existir entre os
negociantes.

outra modalidade especfica do abuso do direito (ato ilcito objetivo) o duty to


mitigate the loss ou, em vernculo, o dever do credor de minorar as suas
prprias perdas. No h dvidas de que o credor tem diversos direitos, dentre
os quais, exigir o cumprimento integral da obrigao e o respectivo atendimento
de seu interesse creditcio. Todavia, se o credor se comporta de maneira
excessiva, comprometendo e agravando a situao jurdica do devedor, estar
caracterizado o abuso do direito. aplicao efetiva e direta da boa-f objetiva,
impondo um comportamento tico ao credor, consistente em no prejudicar o
devedor. Nesse passo, o Enunciado 169 da Jornada de Direito Civil de
clareza meridiana ao reconhecer que o princpio da boa-f objetiva deve levar o
credor a evitar o agravamento do prprio prejuzo (FARIAS, 2015, p. 602).
(sem grifos no original)

Leonardo de Medeiros Garcia ensina que o duty to mitigate the loss consiste na obrigao
do credor em buscar evitar o agravamento do devedor, acrescentando que o credor de uma
obrigao precisa colaborar com o devedor na tomada de medidas cabveis para buscar que o
dano sofrido se restrinja s menores propores possveis (GARCIA, 2010, p. 49-51).

Referncias:
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: parte geral e LINDB. 13. ed.
So Paulo: Atlas, 2015. vol. I.
GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direito do consumidor: Cdigo comentado e jurisprudncia. Niteri:
Impetus, 2010.

3.24O que tu quoque?

Trata-se de instituto derivado da boa-f objetiva que preconiza que um contratante que violou
uma norma jurdica no poder aproveitar-se dessa situao outrora criada pelo desrespeito,
caracterizando o abuso de direito, ou seja, impede que o sujeito que violou a norma jurdica tire
proveito dessa situao em benefcio prprio.
Corresponde a regra tica tradicionalmente acolhida pelo Direito, obstando que se faa a
outrem o que no quer que seja feito consigo.
tu quoque, Brutus, tu quoque, fili mili? , no original, a indagao que se
atribui a Jlio Csar, em 44 a.C., ao reconhecer entre aqueles que haviam
conspirado para o seu assassinato, Marco Jnio Bruto, a quem considerava
como filho. Tu quoque significa, literalmente, at tu, tambm tu, e expresso
universalmente consagrada como forma de designar espanto, surpresa,
decepo com a atuao inconsciente de certa pessoa, conforme o preciso
relato histrico de Anderson Schreiber, explicitando as origens remotas da
expresso4.
Em sentido jurdico, a expresso tu quoque refere-se aplicao de critrios
valorativos distintos para reger situaes jurdicas substancialmente idnticas.
O tu quoque um tipo especfico de proibio de comportamento contraditrio
na medida em que, em face da incoerncia dos critrios valorativos, a confiana
de uma das partes violada. Isto , a parte adota um comportamento
valorativamente distinto daqueloutro adotado em hiptese objetivamente
assemelhada.
Ocorre o tu quoque quando algum viola uma determinada norma jurdica e,
posteriormente, tenta tirar proveito da situao, com o fito de se beneficiar.
Nessa figura, portanto, encontra-se um acentuado aspecto de deslealdade,
malcia, gerando a ruptura da confiana depositada por uma das partes no
comportamento da outra, por conta dos critrios valorativos antes utilizados.
Para Franz Wieacker, a exceo de aquisio de direitos de m-f tem o seu
fundamento na conhecida regra de ouro da tradio tica: No faa aos outros
aquilo que no quer que lhe faam5. Ou, ento, com base no brocardo ingls,
equity must come in clean hands. Por isso, quem no cumpre os seus deveres
tambm no pode exigir os seus direitos com base na norma violada, sob pena
de abuso. Imprescindvel que sempre exista um nexo entre a obteno
indevida do direito e o seu posterior exerccio abusivo. (...) H certa semelhana
entre o tu quoque e o venire contra factum proprium, pois ambos so espcies
da teoria dos atos prprios, que impe reconhecer a existncia de um dever de
adoo de uma linha de conduta uniforme, proscrevendo a duplicidade de
comportamento. Porm, possvel (e necessrio!) diferenar as duas figuras.
Segundo Teresa Negreiros6, no venire, ambos os comportamentos,
isoladamente considerados, no apresentam qualquer irregularidade, seno
quando tomados em conjunto pela quebra de confiana decorrente da
contradio entre as condutas opostas. J no tu quoque, a contradio no
reside nas duas condutas em si, mas na adoo indevida de uma primeira
conduta que se mostra incompatvel com o comportamento posterior. Isto , h
uma injustia da valorao que o indivduo confere ao seu ato e,
posteriormente, ao ato alheio7. Destrinchando mais claramente. O venire contra
factum proprium se forma inicialmente por um ato lcito, conforme o direito
(positivo, portanto) e, posteriormente, em razo da ofensa boa-f objetiva
(mais especificamente confiana despertada), o ato posterior no pode ser
admitido, posto que caracterizado como um ilcito. J o tu quoque, a outro
giro, segue um caminho inverso: surge de um ato ilcito (negativo) e,
posteriormente, se busca o exerccio de um ato em conformidade ao direito, que
se enquadrar como ilcito, em razo da proteo boa-f. Em sntese,
no venire o ato prvio (factum propriwn) exercido positivamente (em
conformidade com o direito) e depois negativamente (em desconformidade com
o direito), j no tu quoque o ato prvio exercido negativamente (em
desconformidade com o direito) e, posteriormente, se busca o exerccio de um
direito positivamente (em conformidade com o direito), sendo-lhe negado esse
exerccio em razo da boa-f objetiva. Numa linguagem diferente, mas com o
mesmo significado, podemos afirmar que no tu quoque a primeira conduta
indevida (maliciosa) e a segunda devida, mas afastada em razo da quebra
da boa-f objetiva. Diferentemente, no venire a primeira conduta devida, j a
segunda no, posto que exercida de forma contraditria. possvel, in fine,
entend-los como institutos vetorialmente contrrios, pois enquanto
o venire segue o caminho positivo para negativo, o tu quoque segue o caminho
negativo para positivo. De qualquer modo, sobreleva destacar que no se deve
confundir o caminho percorrido pelo agente com as consequncias jurdicas dos
seus atos, pois, no tu quoque, em que pese o caminho ser negativo para
positivo, o ato posterior, isoladamente considerado lcito, ter como
consequncia uma ilicitude, pelas razes acima expostas8 (FARIAS, 2015, p.
600-601). (sem grifos no original)

Referncias:
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: parte geral e LINDB. 13. ed.
So Paulo: Atlas, 2015. vol. I.

3.25O que clusula de stoppel?


Ensinam os civilistas Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald que:

(...) Assim, com esteio na lio de Anderson Schreiber, a tutela da confiana


atribui ao venire um contedo substancial, no sentido de que deixa de se tratar
de uma proibio incoerncia por si s, para se tornar um princpio de
proibio ruptura da confiana, por meio da incoerncia. E acrescenta, com
pertinncia, que a incompatibilidade ou contradio de comportamentos em si
deixa de ser vista como o objeto da represso para passar a ser to somente o
instrumento pelo qual se atenta contra aquilo que verdadeiramente protege: a
legtima confiana depositada por outrem, em consonncia com a boa-f, na
manuteno do comportamento inicial. Essa fundamentalidade da lealdade de
comportamento no trfico jurdico tambm anotada por Carlyle Popp, que,
aps relacionar a mxima do venire figura do estoppel no Direito ingls acaba
por admitir que nas negociaes preliminares poder haver verificao
simultnea do venire com a responsabilidade pr-contratual, quando uma das
partes abusa da confiana da outra aps acenar com o desejo da
continuidade das negociaes e, imotivadamente, provoque o encerramento
das conversaes, em comportamento tido como contraditrio (FARIAS, 2015,
p. 593-594). (sem grifos no original)
Vale dizer que o venire contra factum proprium consagrado por meio da denominada
clusula de stoppel no mbito do direito internacional.

Referncias:
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: parte geral e LINDB. 13. ed.
So Paulo: Atlas, 2015. vol. I.

3.26O que a teoria dos atos emulativos (aemulatio)?


Para Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, a teoria dos atos emulativos
(aemulatio) a (...) denominao emprestada queles atos praticados pelos proprietrios ou
vizinhos com o objetivo de prejudicar a terceiros. Atravs das normas da aemulatio foi relativizado
o direito subjetivo de propriedade (at ento compreendido em carter absoluto), buscando-se
verdadeira funo social (FARIAS, 2015, p. 581).
Nas palavras de Helosa Carpena, o abuso de direito (ou ato emulativo civil, como tambm
chamado) aquele pelo qual o sujeito excede os limites ao exerccio do direito, sendo estes
fixados por seu fundamento axiolgico, ou seja, o abuso surge no interior do prprio direito,
sempre que ocorra uma desconformidade com o sentido teleolgico, em que se funda o direito
subjetivo. O fim social ou econmico de um certo direito subjetivo no estranho sua
estrutura, mas elemento de sua prpria natureza (CARPENA, 2002).
Parcela da doutrina cita que a teoria dos atos emulativos (aemulatio) foi absorvida pela
teoria do abuso do direito.

Referncias:
CARPENA, Helosa. Abuso de direito no Cdigo Civil de 2002. In: TEPEDINO, Gustavo (coord.). A parte
geral do novo Cdigo Civil estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: parte geral e LINDB. 13. ed.
rev., ampl. e atual. So Paulo: Atlas, 2015. vol. I.

3.27O que parentesco espiritual?

O parentesco espiritual (cognatio spiritualis) era decorrente do batismo e, luz do direito


cannico, obstava o casamento do padrinho com a afilhada, e entre os pais do batizado e os
padrinhos.

no mais prevalece o impedimento resultante do chamado parentesco


espiritual (cognatio spiritualis), que estabelecia o direito antigo, originrio do
batismo e que, sob fundamento cannico, obstava o casamento do padrinho
com a afilhada, e entre os pais do batizado e os padrinhos. Sublinhe-se que o
nosso direito positivo no confere importncia ao denominado parentesco
espiritual (spiritualis cognatio), derivado das qualidades de padrinho ou
madrinha e afilhado, cuja existncia o direito cannico sempre reconheceu,
inclusive como impedimento matrimonial (GONALVES, 2014).
Referncias:
GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2014. vol. 6.

3.28O que casamento de conhoudo ou casamento de maridos


conhoudos?

No direito romano havia trs tipos de casamento, sendo eles: o religioso, o por escrito e o
usos (casamento de fato, bastando a convivncia por trs noites para reputarem-se casados).
Tais espcies foram transplantadas para o direito portugus, sendo que nas ordenaes
portuguesas foram previstos trs tipos de casamento: religioso, por escrito e o casamento de fato.
Esta ltima espcie recebia o nome de casamento de conhoudo, pois tais pessoas eram
conhecidas como pessoas casadas.
Cabe lembrar que as ordenaes portuguesas vigoraram no Brasil at o advento do Cdigo
Civil de 1916.
Esses trs tipos de casamento eram admitidos no Brasil, ento em 1890 adveio o Decreto
181, que passou a admitir apenas o casamento civil como casamento vlido. O casamento
religioso e o casamento de fato, do dia para a noite, passaram a constituir concubinato.

o casamento de conhoudo ou casamento de maridos conhoudos sabe-se,


tambm, que em Portugal o matrimnio foi marcado pela ausncia de
formalidades, civis ou religiosas, preponderando a vontade dos nubentes e a
publicidade do estado de casados. Ademais, naquela poca, o casamento
poderia ser contrado por: a) beno ad benedictionem; b) pblica fama
maridos conhoudos; c) furto ou de juras. Tanto que as duas ltimas espcies
de casamento eram despidas de qualquer interveno, mas as trs garantiam
os mesmos direitos e obrigaes para os casados. O casamento de conhoudo
era, tambm, uma espcie de casamento clandestino, no entanto, possua
como prova da relao, ou seja, a posse de estado, isto , o marido de todos
conhecido (AZEVEDO, 2001, p. 86-87 e 89). (sem grifos no original)

Referncias:
AZEVEDO, lvaro Villaa. Estatuto da famlia de fato. So Paulo: Jurdica Brasileira, 2001.
GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2014. vol. 6.

3.29O que comorincia?


Comorincia, para Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, (...) uma presuno de
simultaneidade de bitos, aplicvel quando, morrendo duas ou mais pessoas ao mesmo tempo
(simultaneamente), no for possvel indicar, com preciso, a premorincia, ou seja, quem
precedeu a morte de quem. As origens etimolgicas da palavra, inclusive, confirmam o significado
da expresso. Comorincia vem do latim commorientia, enfeixando o significado de morte
simultnea de duas ou mais pessoas. Representa, pois, a comorincia o falecimento simultneo
de duas ou mais pessoas, em circunstncias que no permitam identificar o premoriente. Veja-se
o texto legal: Art. 8.o, Cdigo Civil: Se dois ou mais indivduos falecerem na mesma ocasio no
se podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-o
simultaneamente mortos (FARIAS, 2015, p. 315) (sem grifos no original).
Nosso sistema brasileiro jurdico, seguindo o sistema do Direito alemo, acolheu no
ordenamento ptrio, mais precisamente no art. 8.o do Cdigo Civil Brasileiro, o instituto da
comorincia.

Referncias:
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: parte geral e LINDB. 13. ed.
So Paulo: Atlas, 2015. vol. I.

3.30O que supressio (Verwirkung) e surrectio (Erwirkung)?


A supressio ou verwirhung significa a perda ou supresso de determinada faculdade jurdica
pelo decurso do tempo.
J a surrectio ou erwirkung diz respeito ao instituto inverso, ou seja, o surgimento de uma
situao de vantagem para algum em virtude do no exerccio por outrem de um determinado
direito, impedindo a posteriori a possibilidade de vir a exerc-lo.
Segundo Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald:

derivadas do sistema jurdico alemo, a supressio (ou Verwirkung, como


preferem os alemes) e a surrectio (ou Erwirkung, na lngua tedesca) so
expresses cunhadas no direito lusitano, para designar o fenmeno jurdico da
supresso de situaes jurdicas especficas pelo decurso do tempo, obstando
o exerccio de direitos, sob pena de caracterizao de abuso. Trata-se da
inadmissibilidade do exerccio de determinadas situaes jurdicas por seu
retardamento, omisso, fazendo surgir para outra pessoa uma expectativa. (...)
Pois bem, diante dessas consideraes, possvel dizer que supressio o
fenmeno da perda, supresso, de determinada faculdade jurdica pelo decurso
do tempo, ao revs da surrectio, que se refere ao fenmeno inverso, isto , o
surgimento de uma situao de vantagem para algum em razo do no
exerccio por outrem de um determinado direito, cerceada a possibilidade de vir
a exerc-lo posteriormente. dizer: supressio ou Verwirhung ocorre quando h
uma demora desleal no exerccio de um direito. Isto , quando o titular de um
direito deixa de exerc-lo, durante certo lapso de tempo, criando para a outra
parte uma confiana razovel de que aquele direito no seria mais exercido,
consoante as palavras de Marcelo Dickstein.9 J a surrectio ou Erwirhung
corresponde mesma situao, enxergada pelo prisma inverso, fazendo surgir
um direito para um terceiro pela reiterada omisso do titular, beneficiando quem
depositou confiana na continuidade daquele procedimento omissivo. O Cdigo
Civil, embora no expressamente, admite um tpico exemplo de supressio no
art. 330, ao tratar do pagamento, reiteradamente, realizado em local diverso
daquele fixado no contrato10. Bem percebe Anderson Schreiber que
o Verwirhung um subtipo, uma subespcie, de venire contra factum proprium
(isto , proibio de comportamento contraditrio), apenas caracterizado pelo
fato de que a conduta inicial consiste em um comportamento omissivo, um no
exerccio de uma situao jurdica subjetiva11. Aproxima-se a supressio da figura
do venire contra factum proprium, pois ambas atuam como fatores de
preservao da confiana alheia. Mas dele se diferencia primordialmente, pois,
enquanto no venire a confiana em determinado comportamento delimitada
no cotejo com a conduta antecedente, na supressio as expectativas so
projetadas apenas pela injustificada inrcia do titular por considervel decurso
do tempo que varivel conforme as circunstncias , somando-se a isso a
existncia de indcios objetivos de que o direito no mais seria
exercido (FARIAS, 2015, p. 596-597).

Referncias:
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: parte geral e LINDB. 13. ed.
So Paulo: Atlas, 2015. vol. I.

3.31O que proibio de comportamento contraditrio (venire contra


factum proprium)?

Trata-se de instituto derivado da boa-f objetiva que preconiza que uma pessoa no pode
exercer seu direito de forma abusiva, contrariando um comportamento anterior, violando o dever
de confiana e de lealdade decorrentes da formao do contrato.
Sobre o tema, Cristiano Chaves de Farias discorre que:

no despiciendo lembrar, de sada, Franz Wieacker, observando que a


expresso venire contra factum proprium (isto , proibio de comportamento
contraditrio) evidencia de forma to imediata a essncia da obrigao de um
comportamento conforme a boa-f objetiva (ou seja, o senso tico esperado de
todos) que a partir dela possvel aferir a totalidade do princpio 12. Pois bem, a
proibio de comportamento contraditrio (nemo potest venire contra factum
proprium) modalidade de abuso de direito que surge da violao ao princpio
da confiana decorrente da funo integrativa da boa-f objetiva (CC, art.
422). Nessa levada, veja-se a precisa redao do Enunciado 362 da Jornada de
Direito Civil: Enunciado 362, Jornada de Direito Civil: A vedao do
comportamento contraditrio (venire contra factum proprium) funda-se na
proteo da confiana, tal como se extrai dos arts. 187 e 422 do Cdigo Civil.
(...) A vedao de comportamento contraditrio obsta que algum possa
contradizer o seu prprio comportamento, aps ter produzido, em outra pessoa,
uma determinada expectativa. , pois, a proibio da inesperada mudana de
comportamento (vedao da incoerncia), contradizendo uma conduta anterior
adotada pela mesma pessoa, frustrando as expectativas de terceiros. Enfim, a
consagrao de que ningum pode se opor a fato a que ele prprio deu causa.
Com esse esprito, Awemiro Rezende Dantas Jnior conceitua o venire contra
factum proprium como uma sequncia de dois comportamentos que se
mostram contraditrios entre si e que so independentes um do outro, cada um
deles podendo ser omissivo ou comissivo e sendo capaz de repercutir na esfera
jurdica alheia, de modo tal que o primeiro se mostra suficiente para fazer surgir
em pessoa mediana a confiana de que uma determinada situao jurdica ser
concluda ou mantida13 (FARIAS, 2015, p. 592).
Referncias:
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: parte geral e LINDB. 13. ed.
So Paulo: Atlas, 2015. vol. I.

3.32Em que consiste a simulao inocente ou tolervel?


A simulao inocente ou tolervel corresponde quela que no visa burlar a lei, e tampouco
beneficiar terceiros.
Alberto Jnior Veloso, em obra dedicada ao tema, pontifica que a simulao inocente, ou
justificada ou justificvel, nem sempre merece ser combatida. Desde que o engano seja
inofensivo, a lei no pode alarmar-se com as suas consequncias e no o pode proibir14. Todavia,
parece estar prevalecendo a posio antagnica, como se nota pela leitura do Enunciado 152 da
Jornada de Direito Civil: Toda simulao, inclusive a inocente, invalidante (FARIAS, 2015, p.
536-537).

Referncias:
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: parte geral e LINDB. 13. ed.
So Paulo: Atlas, 2015. vol. I.

3.33O que contrato consigo mesmo ou autocontrato?


Ocorrer o chamado autocontrato, tambm conhecido como contrato consigo mesmo,
quando a mesma pessoa figurar nos dois polos da relao obrigacional, representando,
simultaneamente, a si prprio e ao mandante.

(...) pode acontecer que, em uma compra e venda, o representante de uma


parte seja, ele mesmo, a outra parte no contrato, participando duplamente da
formao do negcio: uma em nome prprio e em seu prprio interesse e outra
em nome prprio, mas no interesse de outrem. Um exemplo calha com
perfeio: o casamento por procurao. Bastaria imaginar que um dos nubentes
confere poderes ao outro noivo para celebrar as npcias em seu nome. No
caso, tem-se a figura do contrato consigo mesmo e, via de consequncia,
anulabilidade do negcio celebrado. o que se convencionou denominar
autocontrato ou contrato consigo mesmo, figura j conhecida da lei alem,
portuguesa e italiana (FARIAS, 2015, p. 523). (sem grifos no original)

Referncias:
DELGADO, Raphael. Breves comentrios sobre o contrato de trabalho. Disponvel
em: <http://raphadelgado.jusbrasil.com.br/artigos/112020589/breves-comentarios-sobre-o-contrato-de-
trabalho>. Acesso em: 4 mar. 2016.
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: parte geral e LINDB. 13. ed.
So Paulo: Atlas, 2015. vol. I.

3.34O que vem a ser o princpio da fungibilidade em matria recursal?


Segundo Fredie Didier Jr. e Leonardo Jos Carneiro da Cunha, por princpio da fungibilidade
dos recursos deve-se entender que aquele pelo qual se permite a converso de um recurso em
outro, no caso de equvoco da parte, desde que no houvesse erro grosseiro ou no tenha
precludo prazo para a interposio. Trata-se de aplicao especfica do princpio da
instrumentalidade das formas (DIDIER JR. e CUNHA, 2008, p. 46).
H outras terminologias equivalentes para expressar o princpio da fungibilidade em matria
recursal, tais como: teoria do recurso indiferente; princpio da permutabilidade; princpio da
conversibilidade; teoria do recurso sem rosto e teoria do tanto vale.
Todavia, para admisso do princpio da fung