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UNIVERSIDADE CATLICA PORTUGUESA
FACULDADE DE TEOLOGIA
CENTRO DO PORTO

DIREITO MATRIMONIAL

Apontamentos de

Direito Matrimonial.

Dr. Pinho Ferreira.

PORTO
1998
I

2
CDIGO DE DIREITO CANNICO

Livro IV Do Mnus de Santificar da Igreja


Parte 1- Dos Sacramentos
Ttulo VII Do Matrim.nio

Cn. 1055 1 " O pacto matrimonial, pelo qual o homem e a mulher constituem entre si a
comunho de toda a vida, ordenada por sua fndole natural ao bem dos cnjuges e procriao
e educao da prole, entre os baptizados foi elevado por Cristo Nosso Senhor dignidade de
sacramento.
Esta norma cannica, apresentdo-se como uma introduo do tratado do "Matrimnio"
contida no actual Cdigo de Direito Cannico pode dividir-se em duas partes distintas mas
complementares.
Assim , apresenta-se uma definio de matrimnio "in fieri" (adiantaremos o significado exacto
desta clssica designao jurdica) enquanto instituio natural e, depois, a afirmao j, desdet
sculos, consagrada no Magistrio Oficial da Igreja, de que a instituio natural do matrimnio foi
elevada por Cristo categoria de sacramento.
Na sua estrutura de instituio natural, conforme a letra do citado cnone, o matrimnio
apresenta um conjunto de elementos que so apontados explicitamente como de toda a vida;
constitudo entre homem e mulher; e ordenado, por sua prpria ndole natural, ao bem dos
cnjuges e gerao e educao da prole.
Mas, quer relativamente queles elementos que configuram a sua estrutura de instituio
natural, quer no que toca inseparabilidade desta do sacramento, no caso dos baptizados, o
matrimnio levanta uma vasta problemtica que importa abordarmos para entendermos, em todo
o seu alcance, a norma contida no Cn .. 1055 1.
Adiantemos, desde j, que uma das partes mais importantes do actual Cdigo, pelas suas
mltiplas implicaes, o tratado do matrimnio. Na sua configurao actual, confluram
decisivamente trs factores legislativos: a abundante legislao emanada a partir da promulgao
do Direito Cannico de 1917; a assimilao da doutrina contida no Vaticano li ; e o
aprofundamento e desenvolvimento realizados pela ju'risprudncia Cannica. 1

1. UM CONCEITO DE MATRIMNIO
Tratando-se de uma instituio to fundamental da vida em sociedade, no falta quem a
caracterize como a "clula bsica da sociedade" - Torna-se perieitamente compreensvel que, ao
longo dos tempos, principalmente naquelalS sociedades que apresentaram uma organizao
jurdico-social mais avanada se tenha tentado conceptualizar a realidade do matrimnio em
definies tcnicas.
De facto, isso aconteceu, por exemplo, no Direito Romano. Ficaram-nos clebres algumas
definies daquela experincia jurdica nas quais se tentou descrever sinteticamente os
contedos, os fins e as notas essenciais deste projecto de existncia humana que o matrimnio.
Uma delas a que se encontra na lnstitutas (lnstitutiones) do "Corpus luris Civilis" de
Justiniano atribuda ao jurisconsulto Ulpiano e que refere o seguinte: "Nuptiae autem, sive
matrimonium, est viri et mulieris coniunctui individuam vitas consuetudinen contlnens." (As
pcias, ou o matrimnio, a unio do homem e da mulher, contendo uma comunidade de vida) 2 .
Outra definio atribuda a Modestino e contida no Digesto refere o seguinte: "Nuptiae sunt
coniunctio maris et faemnae, et consortium amnis vitae: divini et humani iuris comunicatio." (As
npcias so a unio do homem e da mulher e a comunho de toda a vida: uma comunicao do
direito divino e humano)3.
Estas definies de matrimnio tm vindo a ser retomadas ao longo dos tempos e tal no
admira devido ao rico contedo de valores humanos, ticos, sociais e religiosos que explicam a
sua actualidade permanente.

l Cf. Cdigo de Derecho Cannico, Edicin Bilingue comentada, B.A.C., Madrid, 1983, p. 502.
~ lnstitu1io11es, 1.9.1.
3 Digesrur, 23.4.l.
3
Mais ainda: Tais definies ajustam-se perfeitamente concepo crist do matrimnio e a
se encontra a razo porque, na Escolstica inicial, na cincia canonista e teolgica, e at no
Magistrio da Igreja, elas tenham vindo a ser assumidas com ligeiras modificaes.
Veja-se por exemplo, Ivo de Mantres (Decretum Vlll.1); Graciano (0.27.9.2); Pedro Lombarda
(IV Sent. 27,4), (Decretais de Gregrio IX). Catecismo Romano de Pio V 3.8.3., etc, etc.
Todavia, apesar destas definies nos oferecerem elementos constitutivos do matrimnio e
acentuarem, de forma especial, a profunda comunidade de vida na dimenso espiritual e material
em que se integram os esposos, no se apresentam como definies completas do matrimnio j
que deixam de lado outras caractersticas especficas deste estado de vida.
Se examinarmos o Cdigo de Direito Cannico de 1917 verificamos que no nos apresenta
uma definio de matrimnio. Partindo do pressuposto de que, em Direito toda a definio
perigosa, os redactores do Cdigo de 1917 desistiram de tal tarefa, embora, ao longo daquela,
subsistissem elementos dispersos suficientes para se formular uma definio4.

2. A ESSNCIA DO MATRIMNIO
O matrimnio baseia-se radicalmente na diversidade dos sexos; eis uma verdade que poder
parecer "lapalissiana", mas que constitui um ponto de partida para reflectirmos sobre a essncia
do matrimnio. . ~
A dualidade homem-mulher implica que, tratando-se embora de pessoa humanas, no
possuem do mesmo modo determinados aspectos existenciais da sua natureza humana, aspectos
que passaremos a designar por "virilidade" e "feminilidade".
Ambas estas maneiras de ser pessoa so complementares e esta complementaridade
manifesta-se, no seu feito mais imediato e observvel, numa atraco bissexual (interpretemos,
neste caso, sexo como uma maneira pessoal com tendncia natural a integrar a dualidade na
unidade). Ou, como sugestivamente refern a Sagrada Escritura, a sernm "uma s carne" (Gn 2,18-
24).
Mas, no se trata, evidentemente, de uma fuso numa s natureza individual
entendemos aqui, por uma unidade jurdica, um novo "estado" do qual surgem a respeito de
ambos novos deveres e direitos especficos.
Um "estado" com fundamento ontolgico porque, no final de contas a sua ltima explicao
encontra-se no dinamismo da prpria natureza humana.
Donde provm esta atraco recproca, esta tendncia instintiva que leva homem e mulher a
buscarem-se e a unirem-se num projecto de vida em comum como o matrimnio?
Analisando tal realidade luz da "reflexo natural ou racional" deparamos com um duplo fundamento:
- a conscincia comum de que a relao social na qual o Homem se realiza normalmente a
relao entre homem e mulher: ambos so complementares no apenas orgnica mas tambm
psicologicamente. A tendncia que inclina o homem e a mulher a unirem-se complementarmente
para se realizarem como pessoas humanas determina, no seu carcter dinmico, a prpria
personalidade.
Por outro lado, entra tambm nesta problemtica o chamado "instinto de conservao", ou
seja, a necessidade que a espcie humana sente de assegurar a prpri<i sobrevivncia mediante
a gerao de novos indivduos.
Tal "instinto" comum a todos os seres vivos e inclina o par humano unio fsica. "Daqui
que a prpria diversidade sexual se revele radicalmente - no unicamente - orientada para a
procriao"5.
De tais razes, principalmente, deriva uma srie de exigncias que configuram este projecto
de vida chamado matrimnio: personalidade, estabilidade, comunidade, racionalidade,
sociabilidade, publicidade, etc, caractersticas cujo conjunto forma um sistema (isto , um conjunto
de relaes humanas ordenadas para determinado fim ... ) uma estrutura (maneira de ser estvel e
permanente .... ) uma organizao (a exigir uma dimenso institucional...) prvia ou pr-datada
(anterior a qualquer lei positiva ... ) pela natureza bissexuada do ser humano.
A este conjunto ou sistema pr-dado, chama-se instituio natural do matrimnio.

4 Cf F.R. AzNAR GIL, El Nuevo Derecho Matrimonial Cannico, Salamanca, 1983, pp. 39-40.
5 Ibidem, p. 40.
4

Torna-se, portanto, necessrio comear por analisar o matrimnio como realidade


profundamente radicada na natureza humana e, como dado imediato de uma pura reflexo
racional, ele apresenta-se como "unio estvel do homem e da mulher, reciprocamente querida e
realizada a um nvel fsico e psicolgico, atingindo, portanto a globalidade das pessoas
contraentes, com vista sua perfeio e conservao da espcie".6
Todavia o matrimnio, assumindo uma dimenso institucional, no diz apenas respeito aos
dois cnjuges. A este projecto de vida, pelo qual homem e mulher se unem numa dimenso
estvel, vincula-se tambm a sociedade: a sociedade inteira aparece comprometida nessa
"unidade de vida". Todo o estranho permanece impedido de a ela aceder.
Uma vez que a unio de vida matrimonial abarca a vida do homem e da mulher em todas as
suas dimenses, verifica-se tambm a realizao deste projecto de vida pessoal dos cnjuges na
sociedade humana. Por isso, no se trata apenas de uma instituio privada, mas de uma
instituio pblica.
Assim se compreende o Cn. 1055 1 que depende da seguinte formulao conciliar do
Vaticano li: "A ntima comunidade de vida e de amor conjugal, fundada pelo Criador e ratificada
pelas Suas leis, instaura-se pela aliana conjugal ou irrevogvel consentimento pessoal. Assim,
pelo acto humano, atravs do qual os cnjuges mutuamente se entregam e recebem, nasce uma
instituio firmada por ordenao divina e tambm face sociedade" (GS 48).
Sem podermos aqui recordar os antecedentes desta formulao conceptual do matrimnio como
"totius vitae consortis" (comunho de toda a vida) seja-nos permitido recordar sinteticamente as
vicissitudes, na redaco do actual Cdigo de Direito Cannico, que dizem respeito definio de
matrimnio como "comunho de toda a vida" at se chagar formulao definitiva contida no Cn. 1055
1.
No esquema Do Matrimnio de 1976, foi utilizada a palavra coniunctio (unio) em lugar de
consortium (comunho). Mas depois chegou-se concluso de que coniunctio era uma expresso
mais genrica, menos precisa e mais pobre que aquela utilizada no texto conciliar (GS 48):
communitas (comunidade). Coniunctio poder-se-ia adaptar a muitas formas de unio entre homem
e mulher, mesmo desprovidas de qualquer contedo religioso ou mesmo tico.?
Por sua vez, a congregao plenria dos Cardeais reunida de 25 a 27 de Maio de 1977,
insistiu que o futuro Cdigo devia apresentar uma noo de matrimnio "in fier" descritiva e "in
obliquo" e que o elemento "comunho de vida" (utilizando-se o conceito de coniunctio ou
communio ou consortium) devia entrar nessa definio com valor jurdico como objecto de um
consentimento matrimonial vlido.
A comisso encarregada de redigir o esquema De Matrimonio, decidiu ento apresentar, no
primeiro cnone do tratado De Matrimonio, uma definiQi do matrimnio conjuntamente com a
indicao da sua sacramentalidade. '
Por deciso de tal Comisso foi substitudo o termo coniunctio por communio.8
Este ltimo termo figura do Esquema de 1980. Todavia, em consequncia de crticas a
respeito do termo communio por ser considerado demasiado ambguo, foi decidido substituir-se
aquele termo por consortium "porque traduzia melhor a convivncia matrimonial e encontrava
maior aceitao na tradio jurdica", fazendo-se ainda constar que, na definio de matrimnio,
no pode faltar o seu aspecto pessoal9.
Portanto, pela substituio do termo coniunctio primeiramente por communio e depois por
consortium, pretende-se fazer realar os aspectos espirituais do matrimnio sem excluir os
aspectos materiais.
Mas, rigorosamente, qual o contedo da expresso "totius vitae consortium" que acabou por
figurar no Cn. 1055,1?
Neste captulo ter"mos de socorrer-nos da jurisprudncia da Rota Romana que atribui
configurao do matrimnio como comunidade de vida os seguintes elementos:

6 S. Congregao da Doutrina da F, Declarao "De quibusdam quaestionibus ad sexualem ethicam spectantibus", 29 de Setembro
de 1975, n. 7, AAS 68 (1976) 77-96.
7 Cf. Communcationes 9 (1977) 79-80.212.
8 Cf. Communicationes 10 (1978) 125-126.
9 Cf. 1980; Relatia 1981.244-
5
- O equilbrio e maturidade requeridas para uma conduta verdadeiramente humana. Assim,
neste elemento, permanece englobada a maturidade da pessoal com domnio de si mesmo, e
susceptvel de garantir a estabilidade de tal conduta.
- A relao de amizade (amor) interpessoal e heterossexual. E para tanto requer-se a
capacidade dos contraentes para desenvolverem um amor ablativo, e capazes de assegurar o
respeito da personalidade afectiva e sexual do casal.
- A aptido para colaborar suficientemente no desenvolvimento da vida conjugal: o respeito
pelo Moral crist, pela conscincia do outro cnjuge e a aceitao da responsabilidade de ambos
os cnjuges.
- O equilbrio mental e o sentido de responsabilidade requerido para a sustentao material
da famlia. Neste captulo, exige-se, por exemplo, a responsabilidade dos cnjuges na vida
material do lar, a estabilidade no trabalho, etc.
- Finalmente, a capacidade psquica de participar cada um dos cnjuges, segundo as suas
possibilidades no bem dos filhos. Neste aspecto exige-se uma responsabilidade moral e
psicolgica na gerao dos filhos.

3. 0 MATRIMNIO "IN FIERI" POR PARTE DOS ESPOSOS E O MATRIMNIO "/N FACTO ESSE"
vma tradio que podemos considerar clssica distingue no matrimnio dois momentos ou
(esta ou) estados: o matrimnio "in fieri" e "in facto esse".
Pela primeira expresso entenda-se o matrimnio no momento em que inaugurado. Neste
aspecto, podemos dizer considerar-se o matrimnio relativamente ao acto que o constitui e tal
acto como afirma o Cn. 1057,1 identifica-se com o consentimento mtuo dos contraentes
enquanto tal consentimento causa eficiente ou originante do matrimnio:
"Origina o matrimnio o consentimento entre pessoas hbeis por direito
legitimamente manifestado, o qual no pode sei supiido por nenhum podei humano"
(Cn. 1057,1).
O Cn. 1055,1 apresenta-nos uma definio de matrimnio "in fieri", "pelo qual o homem e a
mulher - como refere aquela norma - constituem entre si a comunho ntima de toda a vida".
E aqui encontramos uma novidade do actual Cdigo de Direito Cannico em relao ao
Cdigo de i917. No Cdigo de 1917 o objecto essencial sobre que versava o matrimnio "in feri"
ou, se quisermos, o acto do consentimento matrimor.".31 era o "direito ao corpo" dado e recebido
por cada um dos contraentes(traditio atque acceptatio iuris in corpus).
No actual Cdigo, o objecto do matrimnio aparece caracterizado pelo "Totius vitae
consortium" (a comunho de toda a vida). Sem dvida uma expresso mais completa que o
"direito ao corpo - entregue e aceite por cada um dos contraentes" porque engloba, alm dos
aspectos materiais e objectivistas do matrimnio, tambm os aspectos espirituais e personalistas
subjacentes quele direito.
Relativamente ao matrimnio "in facto esse", o Cdigo de 1917 concebia-o como a prpria
relao de vida (o vnculo conjugal) constitudo entre os contraentes e que resulta da vlida
celebrao do matrimnio. O Cn. 1082 do Cdigo de 1917, levando at s ltimas consequncias
esta perspectiva apresentava o matrimnio como "sociedade permanente entre marido e mulher para
geral filhos".
O actual Cdigo envereda por outra perspectiva o matrimnio "n facto esse". Em consonncia
com a definio apresentada no Cn. 1055,1, ter-se- de caracterizar como a "comunho de
toda a vida" (totius vitae consortium) j constituda.
Outra diferena a assinalar no actual Cdigo em relao ao de 1917 que este caracteriza
absolutamente o matrimnio como um contrato. O actual Cdigo, por sua vez, emprega o termo
"foedua", isto , pacto para caracterizar a realidade jurdica do matrimnio. Um termo mais rico e
mais sugestivo.
Pacto um termo que evoca aquele de Aliana, uma expresso apropriada para expressar,
segundo as referncias bblicas, a Aliana de Deus com o seu Povo eleito. luz deste elemento
que se ter de interpretar teolgicamente a dimenso sacramental do matrimnio.
6
4. A NATUREZA JURDICA DO MATRIMNIO
Um dado constante na reflexo teolgico-jurdica tradicional da Igreja o de que o matrimnio
uma instituio natural. Ou seja, pertence ordem das exigncias da natureza humana no
sentido mais amplo do termo: recebe de tal natureza a sua origem e contedo essenciais como
unio estvel entre homem e mulher; apresenta-se necessria para o bem dessa mesma
natureza; e tal natureza inclina a pessoa espontaneamente para o matrimnio.
Qualquer tratado, principalmente destes considerados clssicos, do matrimnio, apresenta-
nos este dado profundamente fundamentado e ilustrado com passagens da reflexo Patrstica, da
Escolstica e do Magistrio.
Seria um trabalho aliciante examinar e interpretar tais testemunhos, mas, por razes bvias
de tempo, no podemos aqui dedicar-nos a tal trabalho.
Digamos, apenas, e de passagem, que, por exemplo, Santo Agostinho e S. Toms de Aquino
ao abordarem este tema preocupara-se em caracterizar o matrimnio como instituio natural,
no propriamente como um produto necessrio derivado de causas naturais, fsicas e biolgicas,
mas enquanto a instituio matrimonial se "apresenta numa adequada correspondncia s
inclinaes prprias da natureza humana e do seu especfico modo de actuar face liberdade do
homem"1 O.
A doutrina teolgico-jurdica tradicional insiste, igualmente, no matrimnio como "instituio
divina", no sentido de que s exigncias derivadas da natureza humana se verifica uma
interpretao e enriquecimento de contedo da unio matrimonial por parte da Revelao
divina 11.
Por tal razo costuma dizer-se que o matrimnio, nas suas linhas fundamentais, uma
instituio de direito natural e de direito divino positivo. Mas importa compreender-se
correctamente o significado desta expresso.
Falar-se de matrimnio como instituio de direito natural significa admitir que por "natural" se
deva entender que o fundamento e contedos essenciais da unio estvel entre homem e mulher
se encontram pr-dados pela prpria natureza humana e que, no final de contas, no se trata
simplesmente de uma inveno artificiosa do gnio humano.
Este aspecto valorizado pelo Magistrio do Conclio Vaticano li quando afirma:
"O prprio Deus o autor do, o qual possui diversos bens e fins, todos eles de mxima
importncia, quer para a propagao do gnero, quer para o proveito pessoal e sorte eterna
de cada um dos membros da famlia, quer mesmo, finalmente, para a dignidade,
estabilidade, paz e prosperidade de toda a famlia humana. Por sua prpria natureza a
instituio matrimonial e o amor conjuga! esto ordenados para a procriao e educao da
prole, que constituem a sua coroa" (GS 48)
Este texto foca, com muita clareza, dois elementos importantes: a prpria "instituio
matrimonial" com aspecto objectivo prvio a qualquer interveno da sociedade; e o "amor
conjugal", no seu aspecto subjectivo, prvio tambm a qualquer interveno da sociedade.
O matrimnio como "instituio natural" aparece, pois, como realidade cujas razes se
encontram nas potencialidades da natureza humana concebida dinamicamente em ordem sua
prpria realizao. Mas, naturalmente, necessita tambm da colaborao da prpria sociedade
para se realizar existencialmente e em concreto. Tal colaborao da sociedade concretiza-se em
duas direces:
*A vulgarmente designada "instituio positiva do matrimnio", pela qual a sociedade
assume a instituio natural do matrimnio e, atravs da sua ordem jurdica, o modelo em
instituio positivada. Assim, a sociedade no pode deixar de regular positivamente o
matrimnio em aspectos to importantes como o reconhecimento dos direitos e deveres
originados da unio conjugal, a proteco do matrimnio contra terceiros, as circunstncias
que envolvem a realizao do matrimnio como instituio positiva, etc, etc ...

lOcf. F. R. AzNAR GIL, op. cit., p. 45. Para este estudo, sem dvida aliciante, recomenda-se a obra de P. Adns, E! Matrimonio,
Barcelona, 1973, pp. 141-144.
11 Cf. LEO XIII, Arcanum, 20/II/1880, A.AS. 12 (1890) 385; Enc. de Pio XI, "Casti Conubiies, 31/II/1930, A.A.S. 22 (1930) 547;
Pio XII, Discurso, 29/X/1951, A.AS. (1951) 853, etc.
7

* E tambm a chamada "concretizao individualizada e estvel do par humano", ou,


se quisermos, o "aspecto pessoal consensual mtuo", tambm ao longo dos tempos
designado "contrato" ou "instituio matrimonial".
Toda esta colaborao da sociedade se orienta para assegurar no matrimnio a sua
estabilidade (no uma mera unio ocasional), ou, se preferirmos, a sua dimenso de comunidade
que assegura permanentemente a realizao dum projecto de vida a dois.

5. 0 MATRIMNIO COMO CONTRATO


A doutrina canonista actual permanece ainda ligada concepo do matrimnio-contracto,
isto , considera que, na sua estrutura jurdica, o matrimnio se apresenta como um negcio
jurdico de natureza contratual. Trata-se de um contrato bilateral, consensual e legtimo, sendo
porm um contrato "sui generis".
"No matrimnio in fieri - afirma A. Bernardez Cantn - aparecem todos os
elementos fundamentais do contrato: o consentimento matrimonial uma declarao
de vontade, mtua e bilateral, entre duas pessoas de distintos sexos capazes de
celebrar matrimnio, e que apresenta, como resultado, a apario de alguns efeitos
jurdicos aceites pelas partes"12
Se o termo contrato no aparece no Direito Romano aplicado explicitamente ao matrimnio, a
verdade que tal sistema jurdico forneceu-nos os elementos bsicos para a elaborao da
concepo contratual.
Atente-se em passagens como estas:
- "Nuptiae non concubitusd sed consensus matrimonium facit" (D. 50.17.30). Afirma-se,
portanto, que as npcias no so realizadas pelo acto conjugal, mas pelo simples
consentimento.
- "Nuptiae consistere non possunt nisi consentiant omens" (D. 50.17.30). Afirma-se,
portanto, neste texto atribudo ao jurisconsulto Paulo, que o matrimnio (as npcias) no
podero subsistir se as partes contraentes no consentirem.
- Alm do mais, o Direito Romano apresenta-nos j curiosas noes do matrimnio.
Sirva-nos esta atribuda ao jurisconsulto Modestino na qual se define o matrimnio como
"coniuncio viri et feminae, consortium omnis vitae, divini et humani iuris communicatio" (D.
23.2.1 ). Ao apresentar-se o matrimnio como uma unio do homem e da mulher, um consrcio
(comunho) de toda a vida e uma comunicao de direito divino e humano, verificamos tratar-
se j de uma definio cuidadosamente elaborada na qual se referem os elementos
configurativos da unio conjugal. No desejaramos entrar aqui na rdua polmica das
interpelaes dos textos dos jurisconsultos romanos por "mos crists" e que tanto apaixona os
romanistas. No caso desta definio atribuda a Modestino (um jurisconsulto pago) o caso da
interpolao evidente ao falar-se da "comunicao do direito divino e humano". As "mos
crists" dos compiladores justinianenses tornam-se aqui bem evidentes.
- Anotemos ainda um outro texto do cdigo de Justiniano: "Nuptiae autem sine
matrimonium est viri et mulieris coniunctio, individuam vitae consuetudinem retinens" (C.1.9.).
As npcias ou o matrimnio - diz-se no texto - a unio do homem e da mulher, retendo a vida
em comum.
Para que estamos ns aqui a referir estes textos do Direito Romano? Ou, talvez, com maior
propriedade: que importncia tm para ns tais textos do sistema jurdico Romano que nos
manifestam determinada concepo do matrimnio?
Ns sabemos que a Igreja nos primeiros tempos da sua actuao encontra um mundo no qual
a influncia do Imprio Romano profunda. "No s - adverte A. M. Stickler - as instituies
cannicas se formam segundo o esprito do Direito Romano, mas tambm as prprias leis
romanas so reconhecidas pelos legisladores eclesisticos e at canonizadas. Daqui que, quando
falta uma norma cannica, a norma de tal Direito fosse reconhecida e utilizada. Por isso, no
admira que, nas prprias coleces de Direito Cannico, se encontrem, ao longo dos tempos,
elementos do sistema jurdico Romano"13.

l2 Cf. Curso de Derecho Matrimonial, 3 ed. (Madrid 1981), pp. 34-37.


13 Cf. Histria Iuris Canonici Latini, Histria Fontium, Turim, 1950, p. 20ss.
8
Estes textos do Direito Romano reproduzidos na Compilao do Corpos /urs Cvls, mandada
elaborar por Justiniano 1, sendo embora explcitos para aclararem o consentimento (o
consentimento "inicial" que se presta no acto de contrair matrimnio) como causa eficiente do
matrimnio, no falam, apesar de tudo, do matrimnio como contrato. Essa obra pertenceria, mais
tarde, aos glosadores dos sculos XII e XIII.

6. o MATRIMNIO NOS GLOSADORES (scs. XII e XIII)


A partir desta data, aparecem as "Sumas" do Cdigo de Justiniano (as glosas eram pequenos
comentrios explicativos s normas do Cdigo Justinianeu) e, nelas, aparece a doutrina
contratualista do matrimnio j bastante elaborada.
Tomemos ateno a esta passagem do Uv. V da "Summa Cidicis Tecensii" que data dos
princpios do sc. XII onde se l: "Matrimonium enim est societas divini et humani iuris
communicatio; est socetas contractuales non peccunaria; objecta huius contractus sunt
personae, non peccuna". Fala-se, pois, de que o matrimnio uma sociedade, uma comunicao
do direito divino e humano: uma sociedade contratual no pecuria, porque o objecto deste
contrato so as pessoas no o dinheiro.
No mesmo teor, se exprime a "Summa Azonis", dos incios do sc. XIII, no livro V:
"Matrimonium est societas propter pro/em procreandam, persona personae iungtur". Logo a
seguir, refere-se que o matrimnio uma das figuras do contrato, mas um contrato "sui generis",
ou seja, um contrato obrigatrio entre pessoas.
Do texto citado da "Suma Azonis", fica-nos uma importante exposio do matrimnio como
"Sociedade para gerar filhos em que uma pessoa se une a outra pessoa".
Estava criada a concepo contratual do matrimnio que a Doutrina Cannica e Civil aceitou
at aos nossos dias.

7. COMENTADORES DO DIREITO CIVIL


A partir do sculo XIV, apareceram os "Comentadores do Direito Civil". O comentrio jurdico
era, na sua estrutura, uma explicao mais extensa e elaborada dos textos jurdicos.
Dentre os comentaristas teremos a destacar Gino de Pistoia que, em consonncia com a
doutrina dos glosadores, fala abertamente do matrimnio como um contrato de pessoas, isto ,
um contrato em que a pessoa se deve outra pessoa e, contrariamente aos outros contratos, eni
que a pessoa deve outra uma prestao real (de uma coisa) ou pessoal (determinada
obrigao), no matrimnio, as pessoas contraentes devem-se a si prprias mutuamente.

8. ESCOLA HUMANISTA DO SC. XVI


Aceita-se pura e simplesmente a doutrina contratualista do matrimnio que j no se
desenvolve mais.
Resta-nos concluir esta viso histrico-jurdica sobre a formao da concepo contratualista
do matrimnio com esta observao de F. R. Aznar Gil: "No sc. XII - afirma aquele autor - e
tomando como po(lto de partida os textos romanos, aceitou-se a natureza contratual do
matrimnio "in fieri" na doutrina jurdica tradicional e, salvaguardada a disputa medieval acerca da
natureza consensual ou real do matrimnio (disputa essa que abordaremos mais adiante ... )
consolidou-se o seu uso, na Legislao Eclesistica, para a denominao jurdica do matrimnio,
como acto jurdico que se inaugura com a prestao do consentimento matrimonial.
Com a classificao do matrimnio (realizado pelo consentimento) como contrato, pretendia-
se significar que o vnculo conjugal, os direitos e deveres dos cnjuges apresentam a sua
designao concreta - uma vez que os seus contedos essenciais, isto , a configurao e
delimitao, aparecem estabelecidas pelo Direito Natural - no mtuo consentimento. Daqui que o
matrimnio fosse considerado uma relao jurdica contratua1 11 14.

14 Cf. F. R. AzNAR GIL, em E! Nuevo Derecho Matrimonial Cannico, cit. p. 47.


9
9. A CONCEPO DO MATRIMNIO - CONTRATO NO CDIGO DE DIREITO CANNICO DE 1917
Toda esta tradio cannica a respeito do matrimnio-contrato possibilitou que o CIG
estabelecesse uma sntese mais ou menos precisa a respeito da estrutura contratual do
matrimnio.
Eis as bases elementares desta sntese:
- Os sujeitos do matrimnio so exclusivamente as pessoas de sexo diverso (Cn.
1082,1).
- Exige-se uma capacidade, por parte dos contraentes, para actuar o contrato
matrimonial, isto , devem ser "iute habiles" - capazes segundo a ordem cannica (Cn. 1081,1).
- O objecto o direito dos contraentes ao corpo do outro em ordem aos actos de si aptos
gerao da prole (Cn. 1082).
- O consentimento deve ser pessoal e recproco (Cn. 1081, 1).
- Deve ser legitimamente manifestado (Cns. 1086-1088).
- Deve ser emitido, observando a forma pblica cannica (Cn. 1094 e ss.).

10. A TEORIA DA INSTITUIO APLICADA AO MATRIMNIO


A doutrina do matrimnio-contrato, sofreu no nosso sculo, alguns reparos, para no
dizermos, vigorosos ataques. Tal concepo pretendeu sustentar, em nome do princpio da
"liberdade contratual" (segundo o qual os contraentes podem pr livremente em qualquer contrato
todas as clausulas que a lei no probe) que o matrimnio, em razo de alguns elementos que
entram na sua estrutura, acomodar-se-a mais figura jurdica da instituio do que propriamente
ao negcio jurdico contratual.
Tal corrente (Escola Italiana) desenvolvia, nestes moldes, o seu esquema de pensamento:
- O matrimnio no pode colocar-se entre os contratos privados, uma vez que existem
muitos elementos de carcter tico e religioso (V.g. unidade, indissolubilidade ... ) que no
dependem da vontade dos contraentes. Por isso tais elementos no podem ser mudados pela
vontade dos contraentes, uma vez que estes se limitam a aceitar o matrimnio juridicamente j
estabelecido.
- Por conseguinte, o matrimnio "in fieri1', isto , no acto da sua realizao, apresenta-se
como um acto jurdico no qual os contraentes no determinam direitos e obrigaes, mas
aceitam uns e outros antecedentemente exigncia de consentimento matrimonial.
Tal concepo advogada principalmente pela Escola Italiana (F. Carnelutti e Dei Vechio, etc)
no conseguiu, apesar de tudo, enfermar a concepo contratual do matrimnio.

11. A NOVA LEGISLAO: O PACTO MATRIMONIAL


"Na actual legislao - anota F.R. Aznar Gil - introduz-se um novo termo, conjuntamente
quele de "contrato", para designar a natureza jurdica do consentimento matrimonial: pacto
matrimonial (foedus matrimonia/e).
Para alguns autores, "pacto conjugal" serve para qualificar o negcio jurdico bilateral
matrimonial como distinto do negcio jurdico sinalagmtico, pois o matrimnio pertence mais
categoria dos actos jurdicos constitutivos ou fundacionais. Diante deste pacto conjugal, o
ordenamento jurdico apresenta a funo de reconhecer o pacto conjugal celebrado, de receber o
referido pacto e seus efeitos como fonte de relaes jurdicas no contexto da sociedade."15
A ttulo de curiosidade, vale a pena recordar as vrias vicissitudes na elaborao do texto
legal (cn. 1055,1).
Assim, a palavra "foedus" (aliana) no apareciam no Esquema "De Matrimonio" de 1975.
Apenas era mencionado no cn. que definia o consentimento matrimonial.
Em 1977, a Comisso redactora insistiu na introduo do termo "foedus" em vez de
"contractus". Tal mutao do texto no foi admitida porque o termo "foedus" no aparecia com um
sentimento claro na "Gaudium et Spes" do Vat. lt.
Para uns, referia-se ao matrimnio "in fieri". Para outros, ao matrimnio in facto esse"; para
outros ainda, aos dois.

15 Cf. op. cit., p. 48.


10
Mas apontava-se ainda uma outra razo mais convicente: naquele cn. inicial do Tratado
Cannico "Do Matrimnio" (que viria a aparecer, no cdigo, no cn. 10551) trata-se do
matrimnio como instituio da natureza que foi elevado dignidade sacramental, e o matrimnio
como instituio da natureza o contrato.
A formulao actual teve lugar em virtude da petio expressa por parte da Comisso do
Cardeais para que se elaborasse uma definio indirecta do matrimnio, na qual aparecesse
explicitamente os elementos conciliares.
Mas a Comisso redactora teve o cuidado de assinalar que, com tal redaco, conforme
aparece definitivamente no cn. 1055,1, no se pretende minimamente modificar a doutrina
tradicional que considera o matrimnio, juridicamente, como um contrato.16

12. A TEORIA DA INSTITUIO APLICADA AO MATRIMNIO


A doutrina contratual a respeito do matrimnio, apesar de se ir consolidando a partir do sc.
XI 1, no se apresentou sempre indiscutvel.
Por exemplo, quando os princpios do liberalismo comearam a influenciar a Cincia jurdica,
a partir do sc. XVII, no faltou quem recusasse o matrimnio como contrato em virtude de no
admitir o princpio da "liberdade contratual", isto , a liberdade de os contraentes poderem incluir
naquele negcio jurdico todas as clusulas no proibidas pela lei.
J no nosso sculo, a teoria da institucionalidade adquiriu novo vigor, principalmente atravs
de alguns juristas da Escola Italiana. A sua argumentao reduzia-se ao seguinte:
- O matrimnio no pode colocar-se entre os contratos privados, uma vez que existem
muitos elementos de carcter tico e religioso, que no dependem da vontade dos
contraentes. Tais elementos no podem ser mudados pelos homens em virtude de o objecto
do consentimento matrimonial se inserir na exigncias da prpria natureza humana.
- Por conseguinte, o matrimnio "in fieri" uma acto jurdico no quai os contraentes no
determinam direitos e obrigaes - como acontece no contrato - mas aceitam umas e outros
antecedentemente prestao do consentimento matrimonial.
Logo, a categoria de contrato no poder aplicar-se rigorosamente ao matrimnio, mas
convir-lhe- melhor aquela de instituio.

13. A IDENTIDADE ENTRE CONTRATO E SACRAMENTO


No nos compete aqui expor, ainda que nas sua linhas fundamentais, a teologia do
Sacramento do matrimnio. Tal matria ser objecto do Tratado Teolgico dos Sacramentos.
Para quem queira aprofundar este tema, aconselhamos o precioso artigo de M. Maria Garijo
Guembe, La sacramentalidad dei matrimonio. Perspectvas histricas y sistemticas, em
Salamanticenss 27 (1980) 293-323, com vasta bibliografia a reproduzida.
Merece-nos, contudo maior ateno o problema da identidade do contrato e sacramento. Para
compreendermos o alcance deste problema convm analis-lo sob uma perspectiva histrico-
jurdica.
A primeira panificao teolgico-jurdica que conhecemos sobre o problema aparece num
contexto de discusso sobre as "condies de validade" do matrimnio.
Aplicando com toda a rigidez a teoria hilemorfista aos sacramentos (a teoria da "matria e
forma" de inspirao aristotlica), alguns autores consideravam necessrio, para a existncia do
sacramento do matrimnio, que a forma fosse realizada atravs de palavras. Assim os mudos, os
contraentes de menor idade e os que se casassem por procurador, podiam contrair matrimnio mas
no o sacramento uma vez que no tinham capacidade para proferir as palavras constitutivas da
forma.
Foi Duns Scotto (+1308) o iniciador desta teoria que se imps na Baixa Idade Mdia.
Insistindo sobre a natureza peculiar deste sacramento, alguns autores insistem na tese de
que quem capaz de realizar o contrato, tambm capaz de realizar o sacramento.
Nesta linha de pensamento, Roberto Belarmino acabou por defender a inseparabilidade de
contrato e sacramento no facto de teologicamente ser impossvel discernir uma matria, um
forma, e um ministro para o sacramento que no sejam os do prprio contrato.

16 Cf. Communicationes 9 (1977), 120-121; 10 (1978) 125-126; Schema 1980, e. 10081,1; Refatio 1981, 244-245.
11
O problema da identidade entre contrato e sacramento aparece novamente posto a propsito
de uma nova questo: o ministro do sacramento do matrimnio.
Quem, afinal, realiza a forma do sacramento do matrimnio? Os contraentes, ou o sacerdote
que abenoa a unio dos esposos?
Melchior Cano, seguido posteriormente por G. Estius, Pr. Lambertini - uma tese que vai
perdurar at ao sc. XIX - defendeu a necessidade da bno do sacerdote para conferir ao
matrimnio a dignidade de sacramento.
Tratava-se de uma concepo que estes autores sustentavam sobre os sacramentos em
geral e o matrimnio em particular.
Surge, entretanto, um novo problema que obriga necessariamente a abordar a questo da
identidade entre o contrato e o sacramento: a necessria inteno dos sujeitos para receber o
sacramento e dos ministros para realiz-lo. Pedro Guerrero, G. Bzquez, B. Pouce de Leon, etc,
defendem a tese de que os contraentes, se no quiserem receber o sacramento do matrimnio,
realizam um contrato vlido e firme, mas no o sacramento, porque no pode subsistir um
sacramento sem inteno sacramental.
Nos scs. XVII, XVIII e XIX o problema iria revestir uma forma mais polmica com a
discusso sustentada pelos galicanos, regalistas e josefinistas a propsito das relaes Igreja-
Estado.
O Estado tem competncia sobre o matrimnio-contrato; Igreja reconhecida a
competncia sobre o matrimnio-sacramento.
Neste ambiente de polmica, come a prevalecer a obrigatoriedade do matrimnio civil a
todos os cidados, consagrada nos sistemas jurdicos estatais.
Neste contexto conflitivo e sectrio, assiste-se s reaces movidas pela Santa S a
proclamar com firmeza a inseparabilidade do contrato e sacramento no matrimnio dos baptizados
e, portanto, a competncia exclusiva da Igreja em tais matrimnios.
Pio VI, Pio VII, Pio IX (Syllabus, n 66) e Leo XIII, so nomes bem conhecidos historicamente
na defesa intransigente, contra os autores laicistas, da competncia exclusiva da Igreja quanto ao
matrimnio dos baptizados com base na tese da inseparabilidade entre o contrato e o sacramento.
Para o estudo desta matria, poder-se- consultar F. Aznar Gil na sua obra que temos vinda a
citar (pp. 56ss) e M. Gerpe in La potestad des Estado en el matrimonio de los crstianos y la
nocn contrato-sacrmaento, Salamanca, 1970, pp. 137ss, com vasta bibliografia a reproduzida.
Como podemos verificar nesta viso sinttica do problema, no seu plano histrico e teolgico-
jurdico, a questo da identidade do contrato-sacramento no matrimnio, ora era suscitada num
contexto teolgico especulativo, ora num contexto de conflito de competncias entre a Igreja e o
Estado.
Na poca actual, o problema apresenta um srio interesse pastoral que ultrapassa os
"estados de questo" clssicos.
Hoje o problema assume uma dimenso pastoral intra-eclesial. De facto, h baptizados que
se declaram no crentes e no praticantes e para os quais o matrimnio-sacramento no assume
grande significado.
Que fazer perante tais situaes?
Uma prtica pastoral bastante difundida foi consciencializando, como opinio comum que a
Igreja pode e deve reconhecer como legitimamente casados a dois baptizados unidos em forma
no sacramental, numa srie de casos concretos e, inclusive, a comprometer-se ela mesma a
redescobrir a f que os leve celebrao sacramental. Para estes autores, nos referidos casos,
haveria uma trplice possibilidade:
- Reconhecimento do matrimnio civil dos baptizados no crentes;
- Celebrao religiosa, mas no sacramental, do matrimnio dos baptizados no crentes;
- Ou celebrao do matrimnio por etapas de uma forma anloga ao catecumenato
propriamente dito.
No final de contas, estaramos perante a separabilidade do contrato e do sacramento no
matrimnio de baptizados.
Invocavam-se algumas razes para legitimar tal prtica:
a) Assim, at Leo XIII a tese da separabilidade foi livremente discutida entre os telogos.
b) As intervenes decisivas dos Sumos Pontfices, como atrs verificamos, apareceram
num contexto de conflito de jurisdio entre o Estado e a Igreja.
12
c) A legislao cannica tradicional no previa as situaes acima mencionadas, j que
fala apenas de "no praticantes" e "no instrudos", pressupondo a identidade entre
"baptizados" e "crentes".
d) O respeito pela autonomia das realidades terrenas, pela liberdade religiosa e o
reconhecimento do direito fundamental de contrair matrimnio inerente dignidade de toda a
pessoa.
e) A necessidade de uma inteno sacramental para os contraentes. Em pessoas que se
declaram no terem f, parece impossvel deduzir-se tal inteno.
f) A necessria dimenso eclesial e comunitria dos sacramentos, uma vez que estes no
podem considerar-se como meras aces privadas. Em condies deste gnero (baptizados
que proclamam no terem f) no se pode conceber como possam ser ministros de um
sacramento que se exprime como aco comunitria da Igreja.
Mas, em abono da verdade, a doutrina da identidade entre contrato e sacramento continua a
ser classificada como "doutrina catlica" no Magistrio recente da igreja.
A Comisso Teolgica Internacional insistiu recentemente sobre este tema, pronunciando-se
sobre a tese clssica da inseparabilidade do contrato e do sacramento no matrimnio dos
baptizados.
3.2. "Inter duas baptizados - l-se no texto da Comisso - matrimonium ut institutm craetionis
scindi nequit a matrimonio sacramento. Nam baptizarum coniungii sacramentalitas no est ei
accidentalis, ita ut ad esse vel avesse possit, sed eius essentiae ita inhaeret ut ab eo separari
non possit
3.3. Proinde inter baptizatos dari non potest vere sui realiter u/lus a/lium status coniugalis
diversus ab eo in quo mulier et vir christiani, irrevocabili consensu personali sese libere mutuo
tradentes atque accipdentes sicut coniunges, radicitus a "duritia codis sui" (cf. Mt 19,8) adimuntur;
ac per sacramentum adsum untur vere et realiter in mysterium coniunctionis sponsalis Christi
cum Ecclesia, ita ut possibilitas reafiz eis detur in caritate perpetua vivendi. ltaque Ecclesia nu/lo
modo recognoscere potest duas baptizatos versari in statu coniuga/i consentaneo eorum dignitati
et modo essendi novae creaturae in Christo, nisi sacramento matrimonii sint uniti".
Afirma-se, portanto, neste texto da Comisso Teolgica Internacional, que "entre dois
baptizados, o matrimnio como instituio da Criao no pode separar-se do sacramento.
Porque a sacramentalidade do matrimnio dos baptizados no lhe acidental, de modo que
possa existir ou no, mas est inerente sua essncia de modo a dela no poder separar-se.
Por isso, entre baptizados, no pode verificar-se verdadeira e realmente outro estado conjugal
diverso daquele em que o homem e a mulher cristos, entregando-se e recebendo-se como
cnjuges, se unem; e atravs do sacramento so inseridos verdadeira e realmente no mistrio da
unio esponsal de Cristo e da Igreja, de tal modo que lhes facultada a possibilidade real de viver
em perptua caridade.
Assim a Igreja s pode reconhecer que dois baptizados se encontrem num estado conjugal
consentneo com a sua dignidade e modo de ser de nova criatura em Cristo, quando estejam
unidos pelo sacramento do matrimnio" (traduo livre do texto).
A Comisso no ignora que, na prtica pastoral, os problemas de tal respeito abundam:
"Etiamse quaestio circa intentionem et problema circa fidem personalem
contrahensium non misceri deveant, tamen non totaliter separari possunt. lntentio vera
ultimatim fide viva nascitur et nutritur. Ubi erbo nu/tum vestihium fidei quam ta/is (in sensum
voeis 'G/aubigkeit', 'croyance' = paratum esse ad fidem) et nullum desiderium gratiae et
salutis invenitur, dubim facti oritur, utrum supradicta intentio generalis et vere sacramenta/is
reapse adsit, et matrimonium corttractum vi/idum sit an non. Fides personalis
contrahensium per se, ut ostensum est, non constituit sacramentalitatem matrimonii, sed
sine ui/a fide personali validitas sacramenti infirmaretu".
"Embora a questo - afirma o texto - acerca da inteno e o problema a respeito da f pessoal
dos contraentes no se devam misturar, contudo tambm no podem totalmente separar-se. A
inteno, em ltima anlise, nasce e alimenta-se de uma f viva. Quando no se encontra
nenhum vestgio de f (no sentido da palavra "Glaubigkeit", "croyance" = estar preparado para a
f) e nenhum desejo de graa e salvao, origina-se a dvida, de facto, se a referida inteno
geral a verdadeiramente sacramental esteja realmente presente e, por isso, o matrimnio seja
realmente vlido ou no. A f pessoal dos contraentes - como foi demonstrado - no constitui a
13
sacramentalidade do matrimnio, mas sem nenhuma f pessoal a validade do sacramento estaria
posta em causa".
Em concluso: A Comisso Teolgica reafirma a doutrina tradicional sobre esta matria. Parte
do princpio de que "por esta mtua e irrevogvel entrega atravs do consentimento, se seria
entre os esposos uma relao psicolgica que na sua estrutura interna, difere da relao
meramente transitria.
No admitindo, nos baptizados, um matrimnio natural separado do sacramento (o
matrimnio natural que foi elevado dignidade de sacramental) no se torna possvel
reconhecer, por parte da Igreja, uma sociedade conjugal no sacramental.
O actual Cdigo de Direito Cannico, ao estatuir no 2 do cn. 1055:
"Pelo que, entre baptizados no pode haver contrato matrimonial vlido que no seja,
pelo mesmo facto, sacramento. "
Reproduziu pura e simplesmente a formulao j contida no Cdigo de 1917 (cn. 1012,2).
Seria ingnuo pensar que os peritos da Comisso Redactora do novo Cdigo de Direito
Cannico ignorassem tal problemtica. Alis, as sugestes provenientes das Conferncias
episcopais e Universidades, para se retocar esta norma, foram muitas.
Mas a resposta da Comisso foi taxativa; tratava-se de uma questo teolgica que pertencia
a esta Comisso dirimir, uma vez que as normas da Igreja se tm de fundar nos pressupostos
teolgicos oficialmente admitidos.

14. Os FINS DO MATRIMNIO


Cn. 1055. 1:0 pacto matrimonial, pelo qual o homem e a mulher constituem entre si a
comunho de toda a vida, ordenada por sua ndole natural ao bem dos cnjuges e procriao
e educao da prole, entre os baptizados foi elevado por Cristo Nosso Senhor dignidade de
sacramento.,,
Ao referir que a "comunho ntima de toda a vida" inaugurada pelo pacto matrimonial est
"ordenada por sua ndole natural ao bem dos cnjuges e gerao e educao da prol... ", o
Cdigo de Direito Cannico (CIG) apresenta uma perspectiva especfica sobre os designados
"fins" ou "bens" do matrimnio.
Por outras palavras: a comunidade de vida conjugal ordenando-se, orientando-se para o bem
dos cnjuges e a gerao e educao da prole garante comunho de vida uma tipicidade
especfica sob o aspecto jurdico-sacramental.
Os tratados clssicos "do matrimnio" dizem que a especificao dos fins do matrimnio
(procriao e educao da prole; mtua ajuda; remdio da incontinncia) se encontra ligada a
Santo Agostinho.
De facto, numa anlise sumria da obra agustiniana em que se aborda tal matria, podem-se
extrair as seguintes concluses:
- Contra os Maniqueus, defende-se a bondade intrnseca da unio conjugal em geral e da
sua finalidade procriativa em particular;
- Contra os Pelagianos, assinala-se no matrimnio o seu papel de remdio da
incontinncia;
- Contra Joviniano, insiste-se no valor e na maior excelncia do estado de virgindade em
relao ao estado matrimonial.
Podemos afirmar que toda a doutrina teologico-jurdica do matrimnio at ao sc. XI
profundamente marcada por esta perspectiva agustiniana.
A Reflexo Escolstica medieval prosseguiu arduamente este trabalho de elaborar
conceptualmente os fins do matrimnio. Hugo de S. Vtor(+ 1141), Pedro Abelardo (+ 1142),
Pedro Lombarda (+ 1160), Simo Tornacense (+1201), Roberto de Couron (+1228), Santo
Alberto Magno e S. Toms de Aquino, preocuparam-se em elaborar elencos de findo do
matrimnio. Os diversos esquemas propostos por estes autores comeam a unificar-se a partir do
sc. XVI e a serem hierarquizados. A terminologia adaptada para estabelecer tal hierarquia foi
aquela de fim primrio (procriao e educao da prole) e fins secundrios (mtua ajuda e
remdio da concupiscncia).
No CIG de 1917 (cn. 1013.1) apresentava-se, sem qualquer referncia a S. Agostinho, uma
enumerao hierarquizada dos fins do matrimnio:
Fim Primrio - procriao e educao da prole;
14
Fins Secundrios - ajuda mtua e remdio da concupiscncia.
"A doutrina mais autorizada dos intrpretes do CIC de 1917 - assinala T. Garcia Barberena -
muito rigorosa. Em sentido prprio, s h um fim do matrimnio, pois s ele especifica a unio
conjugal.
No bastaria, portanto, dizer que h um fim importante que o primrio e outros dois fins de
menor importncia que seriam os secundrios.
No a parvidade de sua importncia que caracteriza os fins secundrios, mas a sua
subordinao essencial ao fim primrio, a sua razo se fins no prpria, mas so apenas fins
(secundrios) enquanto participam da razo de fim correspondente ao fim primrio.
A ajuda mtua e o remdio da concupiscncia no tm consistncia em si mesmos: s so
fins por participao, enquanto que servem ao fim primrio, adquirindo assim uma certa colorao
finalstica.
Considerados em si mesmos so realidades acessrias ao matrimnio, pois a "ajuda mtua;'
pode verificar-se numa unio extra-conjugal e o "remdio da concupiscncia" acaba por obter-se
no mero exerccio das funes sexuais (... ) 11 17.
O CIC de 1917 consagrava, pois, uma "viso objectivista" dos fins do matrimnio.
Mas, entretanto, foi-se afirmando uma corrente de opinio que se preocupava em dar grande
relevo aos "valores personalsticos" do matrimnio.
Assim, H. Doms, professor de Teologia da Universidade de Breslau (na sua obra "Von Sinn
und Zweck der Ehe", Breslau, 1935), defendeu a doutrina da unidade dos fins do matrimnio,
segundo uma concepo personalista, com base nos dados biolgicos e nas concluses da
psicologia moderna sobre a sexualidade humana.
Em 1941, B. A. Krempel defendeu a tese de que o fim essencial do matrimnio a
comunidade de vida dos dois seres humanos de sexo diverso enquanto que a "prole" era
simplesmente o fruto de tal comunidade de vida e portanto subordinada a ela 18.
As reaces por parte das instncias oficiais da Igreja em favor da tese clssica da hierarquia
dos fins do matrimnio foram vigorosas. Como resposta a tais teses personalistas, o Santo Ofcio
publicou o clebre "Oecretum de finibus Matrimonii" (Decreto sobre os fins do Matrimnio) de 1 de
Abril de 1944, AAS 36.
Neste sentido pronunciou-se tambm Pio XII nos discursos Sagrada Rota Romana em 1941
e 1951 (AAS 33 [1941] 423; AAS 43 [1951] 835-854).
Um dos momentos importantes da renovao da doutrina oficial da Igreja a respeito desta
matria apresenta-se na constituio pastoral GS do Vaticano li (ns 48-50):
O matrimnio e o amor conjugal destinam-se pela sua prpria natureza gerao e
educao da prole. Os filhos so, sem dvida, o maior dom do matrimnio e contribuem em muito
para o bem dos prprios pas. O mesmo Deus que disse "no bom que o homem esteja s"
(Gn 2, 18) e que "desde a origem fez o homem varo e mulher" (Mt 19, 14), querendo comuncar-
lhe uma participao especial na sua obra criadora, abenoou o homem e a mulher, dizendo:
"Sede fecundos e multiplicai-vos" (Gn 1,28).
Por isso o autntico culto do amor conjugal, e toda a vida familiar que dele nasce, sem pr de
lado os outros fins do matrimnio, tendem a que os esposos, com fortaleza de nimo, estejam
dispostos a colaborar com o amor do Criador e Salvador que por meio deles aumenta e enriquece
a famlia. (n 50)
Tratando-se de um texto pastoral e no propriamente cientfico e teolgico, a GS mostra uma
nova concepo a respeito dos fins do matrimnio diferente da posio tradicional (trs fins
rigidamente hierarquizados) 19.
Ao afirmar-se no cn. 1055.1 do actual CIC, que a "comunho de toda a vida" est ordenada
para o "bem dos cnjuges e educao da prole", especifica-se tal "comunho de vida" como
realidade naturalmente dinmica que, para a sua congruente realizao, visa atingir determinados
objectivos ou fins:
- Mas no se faz uma recenso especfica de todos os fins do matrimnio;

17 T. GARCIA BARBERENA, Essencia y fines en la Constituicin "Gaudium et Spes", Curso, Salamanca, 1977, pp. 2257-2258.
18 Cf. B. A. .KREMPEL, Die Zweck-Frage der Ehe in neuer Beleuchtung, Koln, 1941.
19 Cf. G. GIL HELLIN, Constitutonis Pastoralis Gaudum et Spes Synopsis Historica, De Dgnitate matrimoni et Familae ponenda
II pars, caput l, Pamplona - Valncia, 1982.
15
- No se procede a uma hierarquizao desses mesmos fins.
"Ao contrrio do que acontecia no CIC de 1917, trata-se de uma questo que se deixa aberta
e que, de acordo com o novo conceito de matrimnio, dever ser concretizada e desenvolvida
pela jurisprudncia, sobretudo no que se refere ao bem dos cnjuges.
Para a nova legislao to importante o fim objectivo (procriao e educao da prole)
como o subjectivo (o bem dos cnjuges)"20.
As consequncias so claras: por um lado, as causas de nulidade estendem-se a todas as
anomalias que impeam a realizao da relao ntima das pessoas; por outro lado, basta a
consumao do matrimnio que se faa de modo humano e seja capaz de realizar o bem dos
cnjuges.

15. AS PROPRIEDADES
Cn. 1056: As propriedades essenc1a1s do matrimnio so a unidade e a
indissolubilidade as quais, em razo do sacramento, adquirem particular firmeza no matrimnio
cristo.
A unidade, enquanto propriedade essencial do matrimnio, consiste em que um matrimnio
cannico s seja possvel entre um nico homem e uma nica mulher.
A reflexo teolgico-jurdica tradicional insiste em caracterizar tal propriedade do matrimnio
como exigncia do Direito natural.
Assim a "poliandria" (unio conjugal de uma mulher com vrios homens), atenta contra o
chamado Direito Natural primrio, porque a incerta determinao do pai se ope naturalmente ao
fim da procriao e educao da prole e os demais fins apresentam tambm uma difcil
realizao.
A "poligamia" (unio conjugal de um homem com vrias mulheres) - insiste a reflexo
tradicional - no contraditria com a procriao e educao da prole mas dificulta a realizao
dos outros fins do matrimoniais.
Com todas as questes que hoje se levantam acerca do Direito Natural, torna-se deveras
difcil sistematizar e sustentar este esquema de argumentao.
Actualmente, costuma recorrer-se mais frequentemente fundamentao desta propriedade
na prpria Revelao (Gen 1,27; 2,24; Mt 19, 1; 1 Cor 7,2-4; Ef 5,32) e no ensinamento constante
da tradio doutrinal da Igreja.
No Conclio Vaticano li muito pouco se diz a respeito da unidade como propriedade essencial
do matrimnio.
Na constituio pastoral GS faz-se, de algum modo, aluso a esta propriedade ao definir-se o
matrimnio como "ntima comunidade de vida e de amor conjugal" entre duas pessoas.
Refere-se ainda que "a unidade do matrimnio, confirmada pelo Senhor, manifesta-se tambm
clara-mente na igual dignidade da mulher e do homem que se deve reconhecer no mtuo e pleno amor"
(GS 49).
Como adverte U, Navarrete, nesta frase: igual dignidade da mulher e do homem", no se
prope propriamente o fundamento ltimo natural da unidade do matrimnio, mas uma das razes
pelas quais a unidade se afirma.,,21
O cn. 1056 reproduz literalmente o cn. 1013. 2 do cdigo de 1917 com as consequncias
jurdicas que da derivam e que o actual Cdigo de Direito Cannico, vai propondo ao longo do
tratado "Do Matrimnio".
Por sua vez, a indissolubilidade aquela propriedade essencial do matrimnio em virtude da
qual o vnculo matrimonial no pode dissolver-se ou extinguir-se a no ser pela morte de um dos
cnjuges.
A doutrina costuma distinguir a indissolubilidade em { Intrnseca
Extrnseca
A indissolubilidade intrnseca ou relativa consiste na impossibilidade da dissoluo do vnculo
conjugal pelas partes contraentes que o constituram.

20 F. AzNAR GIL, op. cit., p. 69.


21 Cf. U. NAVARRETE, Structura iurdica matrimonii segundum Concilium Vaticani Secundum. Momentum iurdicum amoris
coniugalis, Roma, 1963, pp. 103-104.
16
Costuma designar-se tal indissolubilidade intrnseca ou relativa, j que ela no exclui a
possibilidade de o vnculo poder ser dissolvido pela autoridade pblica eclesial.
Por exemplo, o matrimnio "Rato e no Consumado" e o matrimnio "Legtimo" em favor da
f gozam de indissolubilidade intrnseca ou relativa, mas admitem a dissolubilidade extrnseca por
interveno da Suprema Autoridade da Igreja
A indissolubilidade extrnseca ou absoluta comporta a impossibilidade de dissoluo do
vnculo matrimonial no s por parte dos contraentes, mas tambm de qualquer autoridade
pblica. Ela aparece no assim designado "matrimnio rato e consumado".
Qual o fundamento da indissolubilidade do matrimnio?
A teologia tradicional afirma que tal propriedade imposta pelo Direito Natural Secundrio, uma
vez que as exigncias da instituio matrimonial impem que ela seja perptua e estvel; a
assistncia e educao dos filhos, a prpria realizao dos cnjuges sero muito dificilmente
conseguidas atravs de uma unio apenas temporria.
Todavia, dados os problemas que a concepo do Direito Natural hoje suscita reflexo tica
e Teolgica, o fundamento mais vlido encontra-se na Lei Divina positivamente revelada.
O Cdigo de 1917 estabelecia a exigncia da indissolubilidade do matrimnio com base em
dois fundamentos:
- A sua sacramentalidade
- A necessria relao com os fins do matrimnio
Desde o Conclio de Trento que tal tradio tem vinda a ser mantida pela doutrina dos Sumos
Pontfices.
O Conclio Vaticano li recorda, em vrias passagens da GS esta propriedade do matrimnio
(GS, 47,2; 48, 1; 49,2; 50,3).
Podemos resumir o pensamento conciliar s seguintes concluses:
- O Conclio no pretendeu impor uma doutrina completa sobre a indissolubilidade do
matrimnio.
- Quanto ao fundamento natural da indissolubilidade, o Conclio afirma que esta um "bem
tanto dos cnjuges, como da prole, como da sociedade".
Mas, de forma alguma, o Conclio pretendeu resolver a questo agitada desde h sculos, se
o matrimnio, s por Direito Natural, seja absolutamente indissolvel.
A sentena tradicional entre os catlicos defendia que, por Direito Natural, o matrimnio
intrinsecamente indissolvel, mas segundo a opinio mais provvel (que prtica da Igreja
amplamente confirma, v.g., pela dispensa do Romano Pontfice do "matrimnio rato") o
matrimnio no pode ser absolutamente indissolvel em todos os casos.
- O Conclio afirma simplesmente, como verdade adquirida, que o matrimnio indissolvel
por instituio divina e isso "no intuito do bem dos cnjuges, da prole e da sociedade."

16. CAPACIDADE PARA CONTRAIR MATRIMNIO


Cn. 1058.<Podem contrair matrimnio todos aqueles que no estejam proibidos pelo direito.
Assim se proclama do direito subjectivo ao matrimnio de toda a pessoa humana, assumido
pelo prprio sistema jurdico da Igreja Latina, o Cdigo de Direito Cannico.
Este "direito a contrair matrimnio" (o ius connubii") nem sempre foi entendido na sua
dimenso de direito subjectivo reconhecido a toda a pessoa humana. Digamos como direito
natural.
Por exemplo, no Direito Romano, o "ius connub" tinha um sentido diverso daquele que ns
hoje lhe damos. O direito a contrair matrimnio configurava-se como um requisito positivo que se
exigia a ambos os cnjuges e consistia na capacidade que o ordenamento jurdico lhes
reconhecia para constituir entre eles uma relao juridicamente vlida. De facto, o Direito Romano
clssico no concedia a todos (v.g. os escravos, os peregrinos) o direito a contrair matrimnio com
efeitos jurdicos.
Posteriormente, por influncia do Cristianismo, sofre uma evoluo para o nosso conceito
actual.
- Este direito figura como direito fundamental nas Declaraes dos Direitos do Homem,
art. 16, 1; Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, art.23; Pacto Internacional dos
Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, art. 1O,1) e nas Constituies Polticas modernas dos
Estados, principalmente nos Estados democrticos.
- A Igreja, atravs do magistrio pontifcio, no tem cessado de reafirmar este direito.
Assim o fez Pio XII, ao condenar as proibies de contrair matrimnio fundados nos critrios
de raa do sistema sacio-poltico nazi22.
Na condenao das doutrinas eugensicas que deram lugar castrao de seres humanos,
proibio do matrimnio a enfermos, etc23.
Nas grandes encclicas sociais: "Pacem in terris" de Joo XXIII, (n.15 e 16) e "Populorum
Progressio", de Paulo VI (AAS 59[1967] p. 274).
A legislao cannica afirma tal direito a contrair matrimnio como um direito pessoal
derivado do direito natural.
Mas o "ius connubii", na legislao cannica, no um direito absoluto e ilimitado, pois no
se trata de direito unipessoal, mas orientado para a unio de duas pessoas.
Tal direito apresenta ainda uma dimenso moral perante o qual permanece comprometida a
sociedade.
Alm do mais, trata-se de um direito essencialmente social cujo exerccio dever ser regulado
pela autoridade social, v.g. exigindo uma forma solene de celebrao, exigindo uma capacidade
jurdica especial para actuar, fixando em concreto os seus efeitos, etc.
Mas por conter a sua origem num direito natural:
- A Igreja - segundo a opinio mais provvel - no pode privar ningum, com carcter
absoluto, deste direito.
- A Igreja pode configurar ou definir o contedo, especificando, por exemplo, os casos em
que as pessoas, por alguns defeitos prprios da sua natureza concreta, carecem da
possibilidade de exercer (v.g. estabelecendo determinados impedimentos, exigindo
determinados requisitos, para o consentimento ser livre e responsvel, etc).
- Tambm pode a Igreja aceitar canonicamente a renncia voluntria e livre, perptua, ao
matrimnio de alguns sujeitos - como constitutiva do "estado" da profisso dos conselhos
evanglicos ou para o exerccio de ministrios sagrados - e estabelecer tal renncia, no mbito
socio-eclesial, como impedimentos dirimentes para todo o matrimnio que tais sujeitos
pretendam depois da sua livre e perptua renncia24.

17. TUTELA JURDICA DO MATRIMNIO


Cn. 1060:0 matrimnio goza do favor do direito; pelo que, em caso de dvida se h-de
estar pela validade do matrimnio, at que se prove o contrrio.
O "favor do direito" ("favor iuris") costuma definir-se como "a tendncia ou propenso geral do
Direito a proteger de um modo especial e preferente a instituio matrimonial com o fim de
assegurar a sua vida normal" (L. Migulez).
Esta norma, de acordo com a opinio mais comum, fundamenta-se no bem comum da
sociedade civil e da Igreja: procura evitar que no se declarem nulos matrimnios verdadeiros.
Digamos tratar-se de uma actuao da Igreja orientada a garantir, a cada um, o direito
fundamental do matrimnio e a salvaguardar a sua unio indissolvel.
Na sua expresso mxima o "favor do direito" pode concretizar-se nesta regra:
"Matrimonium semel legitime contractum, semper validum censendum est, donec eius
nullitas plene probetur." (O matrimnio, uma vez legitimamente contrado, deve
considerar-se sempre vlido at que a sua nulidade plenamente se prove) (X 2.20.47;
4,5,7)
Trata-se de uma presuno legal com vista a oferecer um critrio objectivo para considerar a
validade do matrimnio, sem necessidade de a demonstrar mais.
Para que opere tal presuno:
1 Requer-se um facto bsico: a existncia de uma situao jurdica que tenha aparncia ou
figura do matrimnio.

22 Cf. Acoluo de 3/10/41, AAS 33(1941), p.422.


23 Cf. S.C.S. Ofcio, Decretos de 21/3/1931, AAS 23(1931) p. 118; 24/2/1940; AAS 32(1940) p.73.
24 Cf. J. M. SERRANO Rmz, El matrimonio en el marco de los derechos dei hombre, em "Jus Populi Dei", Roma, 1972, pp. 3.113-
3.114.
18
2 A presuno opera sobre a dvida acerca da validade do matrimnio: ou seja aplica-se
normalmente s dvida prudente e provvel quer "de direito" quer "de facto" e diz respeito
validade do prprio matrimnio.
3 Trata-se de uma presuno "iuris tantum" (apenas de direito) e, por isso, admite prova em
contrrio.

18. As DIVERSAS DESIGNAES LEGAIS DO MATRIMNIO


Cn. 1061: 1. O matrimnio vlido entre baptizados diz-se somente rato, se no foi
consumado; rato e consumado, se os cnjuges entre si realizaram de modo humano o acto
conjugal de si apto para a gerao da prole, ao qual, por sua natureza, se ordena o matrimnio,
e com o qual os cnjuges se tornaram uma s carne.
2. Celebrado o matrimnio, se os cnjuges tiverem coabitado, presume-se a
consumao, at que se prove o contrrio.
3. O matrimnio invlido diz-se putativo se tiver sido celebrado de boa f ao
menos por uma das partes, at que ambas venham a certificar-se da sua nulidade.
O legislador recolhe, nesta norma algumas situaes legais do matrimnio vlido e do
matrimnio invlido.
O prprio texto normativo apresenta as respectivas noes.
O que caracteriza "o matrimnio rato e consumado", segundo a Teologia Tradicional, tal matrim-
nio assumir plenamente a sua dimenso de sinal sacramental significante da unio de Cristo e da Igreja.
Seria interessante analisarmos as vrias anotaes que chegaram at Comisso da
Redaco do actual Cdigo, a propsito desta matria.
Mas mais importante do que essas "notas crticas", importa referir as vicissitudes histrico-
jurdicas de uma corrente doutrinal que se desenvolveu, desde a Idade Mdia, a propsito da
importncia da consumao do matrimnio com vista sua realizao sacramental.
O problema que se comeou a levantar, j a partir da Alta Idade Mdia poder-se-a traduzir na
seguinte questo: qual o elemento gerador do matrimnio?
O consentimento ("consunsus"), como afirmava o Direito Romano, principalmente na sua
verso do "Corpus luris Cvilis" (Corpo do Direito Civil), mandado compilar por Jutiniano I? Ou a
"traditio rei", isto , a cpula conjugal como admitiam comumente os vrios direitos germnicos de
carcter consuetudinrio?
Na reflexo teolgico-jurdica da Alta Idade Mdia degladiavam-se vrias teorias:
*Assim, a designada "Teoria da Cpula" defendia que a cpula conjugal o nico elemento
constitutivo do matrimnio.
* Prevalecia tambm a chamada "Teoria da Cpula e do Consentimento" defendida por
Hinomar de Reims (806-882), segundo a qual entravam nas constituio do matrimnio dois
elementos essenciais: o consentimento e a cpula conjugal.
Hinomar de Reims, situando-se dentro do contexto dos povos germnicos, apartou-se da
tradio consensualista romana e defendeu ser o consentimento o ingresso no matrimnio, o
comeo da vida matrimonial, porm, sem o exerccio do intercmbio sexual entre os esposos,
no poderia haver verdadeiro matrimnio. Para apoiar a sua teoria, aquele autor fundamentou-se
em textos de S. Agostinho. E na verdade tal teoria teve muitos seguidores, sobretudo na Escola
de Bolonha, chegando a atingir o seu auge em Graciano. (C. 27,9.2; C. 16-17).
* A "Teoria do Consentimento", segundo a qual o consentimento matrimonial constitui a
nica causa do matrimnio comeou por afirmar-se no sc. XI.
Assim, Pedro Damio (+ 1072), combatendo ardorosamente a "Teoria da Cpula", prop-la
j muito rudimentarmente. A finalidade da sua exposio apareceu ainda muito condicionada por
razes apologticas: defendeu o matrimnio da Virgem Maria com S. Jos.
Caberia a Pedro Lombarda redigir sob uma base segura a "Teoria do Consentimento".
Podemos reduzir a sua reflexo s seguintes concluses:
- fora de dvida que o consentimento matrimonial a nica causa do matrimnio.
- O matrimnio permanece j perfeito antes da unio sexual. Desta unio dos corpos o
matrimnio recebe somente a ltima perfeio quanto santificao, pois, s, ento, significa
plenamente a unio de Cristo com a Igreja.
- Em razo do sacramento no se encontrar na cpula conjugal, mas no consentimento
matrimonial, o matrimnio permanece realizado ainda que eventualmente no siga a unio carnal.
19
- Para Pedro Lombarda, no se vislumbra nenhuma possibilidade da dissoluo do vnculo
antes da consumao do matrimnio.
A doutrina sobre esta matria, no seu estdio actual, foi proposta, pela primeira vez, pelo
grande telogo e jurista da Escola de Bolonha, Rolando Bandinelli que mais tarde, viria ocupar a
Ctedra Pontifcia com o nome de Alexandre Ili.
Este canonista distinguia claramente entre o matrimnio contrado e sexualmente no
consumado e o matrimnio consumado, isto , celebrado pelo consentimento matrimonial e
selado pela relao sexual.
Segundo ele, a essncia do matrimnio radica no contrato e no na sua consumaco sexual -
"Teoria Consensual" - mas, concomitantemente sustenta que o matrimnio no consumado
carece ainda de plena indissolubilidade que caracteriza os matrimnios consumados e que
encerra a plena significao da unio de Cristo com a Igreja - "Teoria da Cpula".
Rolando Bandinelli interpretou, no sentido mais realista, a passagem de Gn 2,24, isto ,
vendo nela uma referncia ao intercmbio marital.
Relativamente ao matrimnio ainda no consumado admitiu perfeitamente poder ser
dissolvido quer pelo ingresso numa ordem religiosa, quer pelo poder vigrio do Sumo Pontfice25.

19. Do CUIDADO PASTORAL E DO QUE DEVE PROCEDER CELEBRAO DO MATRIMNIO


Para esta matria impe-se uma ateno cuidada s normas contidas nos cnones 1063-
1072, tomando-se muita ateno s "Normas relativas do Processo Pr-Matrimonial e ao Registo
ou Assento do Casamento" emanadas da Conferncia Episcopal Portuguesa com data de 20/3/84.

20. ALGUNS CASOS ESPECIAIS DA CELEBRAO DO MATRIMNIO


Cn. 1071: 1. Fora do caso da necessidade, sem licena do Ordinrio do lugar,
ningum assista: 1 ao matrimnio dos vagos; 2 ao matrimnio que no puder ser reconhecido
ou celebrado civilmente; 3 9 ao matrimnio de quem tiver obrigaes naturais para com outra
pessoa ou para com filhos nascidos de unio precedente; 4 9 ao matrimnio daquele que tiver
rejeitado notoriamente a f catlica; 59 ao matrimnio daquele que tiver incorrido em alguma
censura; 6 ao matrimnio do filho-famlia menor, sem conhecimento ou contra a opinio
razovel dos pais; 79 ao matrimnio a contrair por procurador, referido no cn. 1105.
2. O Ordinrio do lugar no ceda licena para assistir ao matrimnio
daqueles que tenham rejeitado notoriamente a f catlica, seno depois de observadas as
normas do cn. 1125, devidamente adaptadas."
Estabelece-se que, para os casos normativamente referenciados neste cn. 1071, alm da
preparao normal de todo o matrimnio, exige-se tambm, por parte do que assiste ao
matrimnio, a correspondente licena ou permisso a obter do Ordinrio de lugar.
Tal requisito afecta o que assiste ao matrimnio e a liceidade da celebrao do mesmo. S
em caso de necessidade (que juridicamente no poder equiparar-se ao de "perigo de morte") - o
cnon alude explicitamente a isso mesmo - se poder prescindir deste requisito.
Analisemos especificamente cada uma das situaes:
-1 O matrimnio dos vagos.
Tal situao j se encontrava prevista no Cdigo de 1917 (Cn. 1032).
A condio especial do vago traz consigo uma instabilidade de vida por no possuir domiclio
nem quase-domiclio.
Ser bom, neste momento, recordarmos as noes jurdicas de domiclio e quase-domiclio.
1. O domiclio adquire-se pela residncia no territrio de alguma parquia ou, pelo
menos, de alguma diocese, acompanhada da inteno de a permanecer perpetuamente se
nada o fizer transferir-se, ou por a residncia de facto se ter prolongado por cinco anos
completos.
2. O quase-domiclio adquire-se pela residncia no territrio de alguma parquia ou, ao
menos, de alguma diocese, acompanhada da inteno de a permanecer perpetuamente se
nada o fizer transferir-se, ou por a residncia de facto se ter prolongado por trs meses."

25 Cf. sobre esta matria, F. CANTELAR, El objecto del consentimiento matrimonial en la doctrina medieval, Curso 3, Salamanca,
1978, p. 61ss.
20
A norma contida no Cn. 1071, 1, abarca tanto o caso das duas partes contraentes serem
vagos ou mesmo se uma delas se encontra nesta situao.
A nova legislao nada diz da especial sobre o matrimnio dos emigrantes ou dos diversos
sectores da mobilidade humana, que, anteriormente, foi objecto de regulamentao especial por
parte da Sagrada Congregao dos Sacramentos (Instruo de 4/7/1921 - AAS 13 (1921 )) e da
Pontifcia Comisso para as migraes e Turismo (Decreto sobre a concesso de especiais
faculdades e privilgios aos capeles e aos diversos sectores da mobilidade humana, de
19/3/1982 - AAS 74 (1982) 742- 745).
Relativamente situao de "morte presumida", analisaremos mais adiante.
-2 O matrimnio desconhecido ou impedido por legislao civil.
Exige-se, em tal situao, a licena ou permisso do Ordinrio do lugar relativamente ao
matrimnio a contrair em tais circunstncias. Isto para a liceidade.
Importa anotar que no se trata tambm da superioridade da lei civil sobre a lei cannica.
Trata-se, sim, de evitar, dentro do possvel, um conflito entre ambas as legislaes de que a
principal vtima seria a parte (ou partes) contraente.
Impe-se, em primeiro lugar, informar o fiel cristo contraente da sua situao civil e da
possibilidade de eliminar as colises entre os dois sistemas jurdicos, principalmente quando o
matrimnio, naquelas circunstncias, no pode fazer surtir os efeitos civis.
As situaes (que podero afectar no apenas os interessados, mas a prpria Igreja ... )
podero ser muito diversas e no se torna possvel aqui sistematiz-los taxativamente.
- 3 O matrimnio do que tem obrigaes naturais para com a outra parte ou para os
filhos surgidos de uma unio precedente.
Trata-se, portanto, das situaes daq'uelas pessoas que viveram com outras em unies
capazes de gerarem obrigaes naturais para com elas ou para com os filhos nascidos dessas
unies.
Em resumo: aparecem contemplados as vulgarmente designadas "unies irregulares". De
facto, o Cn. 1071, 1, 3 aborda especificamente a unio de duas pessoas que, no sendo legal
ou vlida canonicamente (ainda que o seja civilmente ... ) capaz de produzir, pela prpria
natureza da unio, aquelas obrigaes que produzem as unies canonicamente verdadeiras.
A razo da necessidade da licena do Ordinrio do lugar para tais matrimnios consiste no
escndalo produzido na comunidade crist pelo cumprimento da legalidade cannica com o
desprezo e o esquecimento das obrigaes naturais da mesma ndole das que se vo contrair com
o matrimnio.
-4 O Matrimnio daquele que notoriamente abandonou a f catlica.
A este matrimnio ningum deve assistir sem licena do Ordinrio do lugar. Trata-se,
segundo a letra do Cn. 1071, 1, 4 do que abandonou notoriamente a f catlica. No se exige
que estejam afiliados a uma comunidade eclesial no catlica, uma vez que, em tal caso, se
depararia um matrimnio misto que, como adiante veremos, se regula por legislao especial.
Nem to pouco se exige uma sada da Igreja catlica atravs de um acto formal.
Dever-se- entender a rejeio da f catlica como uma situao publicamente reconhecida:
um abandono ou afastamento notrio que se possa verificar por actos concretos. Contra a opinio
de alguns autores26 julgamos no haver necessidade de identificar tal afastamento "notoriamente"
com a inscrio em alguma seita acatlica.
A razo de tais medidas preventivas justifica-se, no fundo, pelas mesmas respeitantes aos
matrimnios mistos: perigo de f do cnjuge crente, escndalo da comunidade eclesial, etc. Por
isso, o Ordinrio do lugar dever aplicar, a tais situaes, as mesmas medidas respeitantes aos
matrimnios mistos com as acomodaes oportunas.
-5 O matrimnio de quem incorreu numa censura.
A razo consiste na prpria natureza da censura que apresenta, como um dos seus efeitos a
proibio de celebrar sacramento e sacramentais e receber sacramentos Cn. 1331, 1, 2.

26cf. U. Navarrete, El Matrimonio de los Catolicos Praticantes y No Creyentes, in Sal Terrae 61 (1973) 878 e Perez de Heredia y
Valle, Cuidado Pastada[ y Requisitos Previas a la Celebracin de! Matrimnio Segn el Proyecto del Nuevo Codigo, in Annales
Valentinos 7 (1981)
21

Alm disso, como nos casos anteriores, est implicada tambm a razo do escndalo pblico:
constituiria, de facto, uma contradio celebrar o sacramento do matrimnio por parte de algum
que, devido a um delito grave incorreu numa censura e permanece na sua vontade delituosa.
-6 O matrimnio de um menor com desconhecimento ou oposico razovel dos pais.
Trata-se dos menores de idade, isto , os que ainda no cumpriram os 18 anos (Cn. 97 1).
Os que devem conhecer e dar a sua aprovao so os pais e no aqueles que os substituem. De
facto, as razes que justificam tal medida so deduzidas da prpria relao de paternidade: a
reverncia que se deve aos pais, a prudncia necessria para assumir obrigaes to graves
como so o matrimnio, o estarem os menores sob o poder paterno, etc.
Compete aos procos ou equiparados julgar da razoabilidade ou no da oposio dos pais. Isto
, se as razes so ou no so racionais. Se as razes so irracionais - v.g. s fundadas nas
diferenas de raa, econmicas ou sociais, etc. - o proco pode sem mais proceder celebrao do
matrimnio.
Se so razoveis as causas alegadas - v.g. a imaturidade dos contraentes - o proco deve
solicitar a licena do Ordinrio do lugar.
-7 O matrimnio contrado por procurador.
A razo de se solicitar a autorizao do Ordinrio para o matrimnio em tais circunstncias
no poder ser outra que a complexidade da documentao exigida nestes casos. Trata-se de
uma razovel medida de prudncia estabelecer que, nestes casos, toda a documentao passe
pela Cria diocesana para que esta verifique se a documentao rene todos os requisitos.

21. Dos IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS


Cn. 1073:0 impedimento dirimente torna a pessoa inbil para contrair validamente
matrimnio.
Com base nesta norma podemos definir impedimento matrimonial como aquela circunstncia
que produz uma inabilidade legal para a constituio do matrimnio.
Sem a conveniente dispensa ou cessao do impedimento o matrimnio permanece
simplesmente invlido. Os autores costumam propor classificaes de impedimentos, utilizando
para tal diferentes critrios:
a) - Assim, relativamente sua "fonte constitutiva", costuma classificar-se os impedimentos de
direito divino e direito eclesistico conforme encontram o seu fundamento nos prprios dados da
Revelao (impedimento de vnculo) ou simplesmente numa determinao positiva da Igreja
(impedimento de disparidade de cultos).
b) - Relativamente sua extenso costumam distinguir-se impedimentos absolutos que
tornam a pessoa inbil para contrair qualquer matrimnio (v.g. impotncia absoluta, vnculo, etc.) e
relativos enquanto tornam a pessoa inbil para contrair matrimnio s com algumas pessoas
(v.g. impedimentos de consanguinidade e afinidade, etc ... ).
c) - Do ponto de vista do seu conhecimento podero ser:
- certos, quando se pode afirmar a sua existncia sem medo prudente de errar;
- e duvidosos, quando no se pode afirmar a sua existncia sem medo prudente de errar.
A duvida pode ser de facto, quando a lei que constitui o impedimento certa, mas torna-se
duvidoso se o caso contemplado pela lei; e de direito se a prpria lei duvidosa quanto sua
existncia, extenso ou interpretao.
d) - Relativamente sua possibilidade de prova, podem ser pblicos quando se podem provar
no foro externo, e ocultos quando no se podem provar no foro externo.

22. Dos IMPEDIMENTOS EM ESPECIAL


1- IMPEDIMENTO DE IDADE.
Cn. 1083: 1 O homem antes de dezasseis anos completos de idade e a mulher antes
dos catorze anos tambm completos no podem contrair matrimnio vlido.
2 As conferncias episcopais podem estabelecer uma idade superior para a
celebrao lcita do matrimnio.
Este impedimento representa a formalizao por direito positivo da idade nbil, isto , a
formalizao de um tipo mdio daquela idade que, uma vez alcanada, torna os sujeitos
minimamente capazes para assumir o estado matrimonial.
22
Portanto, o fundamento da idade nbil encontra-se na prpria natureza humana. Durante os
trabalhos de codificao do actual Cdigo apareceram vrias opinies a respeito desta matria:
- Uma delas propunha elevar-se a idade do homem e da mulher relativamente quelas j
indicadas no Cdigo de Direito Cannico de 1917 (16 anos para o homem e 14 anos para a
mulher).
No foi aceite tal proposta "porque o contrair matrimnio, sendo um direito natural, no pode
ser limitado pelo direito cannico quando os contraentes j chegaram maturidade quer
biolgica quer psicolgica. Nesse cnon atende-se maturidade biolgica porque a maturidade
psicolgica vir tratada em alguns cnones do captulo do consentimento matrimonial"27.
- Outra proposta sugeria que se estabelecesse a mesma idade regulada pelas leis civis. Foi
rejeitada pelas mesmas razes da anterior porque, no Cn. 1083, 2 concede-se s
Conferncias episcopais a possibilidade de eliminarem possveis conflitos com a lei civil.
Um decreto da Conferncia Episcopal determina, com efeito, que "em conformidade com a
faculdade concedida no Cn. 1083, 2, (... ) a idade mnima para a celebrao lcita do matrimnio
na mulher ser a de 16 anos completos". (Decreto XIII, 25/3/1985)
Tal Decreto da Conferncia Episcopal Portuguesa visa naturalmente colmatar qualquer
conflito com a lei civil portuguesa, uma vez que o Cdigo Civil Portugus exige a idade de 16 anos
para a mulher contrair matrimnio.

IMPEDIMENTO DA IDADE CESSA DE DUAS MANEIRAS:


- pelo decurso do tempo at idade cannica. Ao cessar o impedimento, se o matrimnio foi
contrado com ele, no se converte automaticamente em matrimnio vlido, mas torna-se
necessrio renovar o consentimento;
- pela dispensa. Trata-se de um impedimento cuja dispensa no est reservada S
Apostlica.

2- IMPEDIMENTO DE IMPOTNCIA.
Cn. 1084: 1 A impotncia antecedente e perptua de realizar o acto conjugal, por parte
quer do marido quer da mulher, tanto absoluta como relativa, dirime o matrimnio pela prpria
natureza deste.
2 Se o impedimento de impotncia for duvidoso, com dvida quer de direito
quer de facto, no se deve impedir o matrimnio nem, enquanto durar a dvida declarar-se
nulo.
3 A esterilidade no probe nem anula o matrimnio, sem prejuzo do prescrito no
Cn. 1098.
- IMPOTNCIA E ESTERILIDADE
A impotncia pode definir-se como a incapacidade do homem ou da mulher para realizar o
acto conjugal normal (coito). Segundo a linha j apresentada pela doutrina cannica tradicional, o
impedimento de impotncia liga-se "impotncia coeundi" (incapacidade de realizar o acto sexual
normal) e a esterilidade "impotncia generandi" (incapacidade de gerar). A impotncia
apresenta-se, portanto, em relao com a cpula conjugal, ou seja, a incapacidade de a realizar; a
esterilidade, com a procriao, isto , com a incapacidade de gerar filhos.
"Com a impotncia no se obtm os fins intrnsecos do matrimnio: nem o ter filhos nem o
equilbrio psico-sexual porque no h capacidade para a cpula. Com a esterilidade no se
consegue a possibilidade de ter filhos, mas sim o equilbrio psico-sexual dos esposos, uma vez
que se pode realizar a cpula conjugal que, considerada a sua prpria estrutura orgnica, seria
apta gerao. A impotncia pertence ao que prprio da primeira fase do processo generativo,
aquele processo que depende da vontade humana (penetrao do pnis masculino na vagina da
mulher com a deposio do smen dentro dela), isto , o acto humano, nico a que pode chegar a
relao jurdica; por sua vez, a esterilidade pertence segunda fase deste processo, aco da
natureza (o desprendimento do vulo do tero e sua fecundao, isto , as actividades que
ultrapassam a responsabilidade do homem e aonde no chega o campo do Direito.
A potncia sexual um requisito indispensvel para poder contrair o matrimnio validamente,
para poder cumprir a obrigao do dbito conjugal que se assume na entrega e aceitao

27 Cf. Communicationes 9 (1977) 360


23
verificada na estrutura do prprio acto sexual tal como se realiza de modo natural. Ao contrrio, a
esterilidade deve-se a qualquer defeito que sem afectar o essencial do acto conjugal ou cpula,
impede a gerao. A esterilidade simplesmente infecundidade."28
- FUNDAMENTO DO IMPEDIMENTO DE IMPOTNCIA
O Cdigo de 1917 afirmava que a impotncia dirimia o matrimnio pelo prprio direito natural
("ipso naturae iure dirimit" - Cn. 1068). Os comentadores explicavam uma tal clusula mais
palavra menos palavra, no seguinte esquema: "Este impedimento , em toda a sua amplitude, de
direito natural. E tal evidente. Todo o contrato, sem excluir o contrato matrimonial, nulo por
direito natural se no existe o objecto sobre que o contrato versa ou se impossvel a prestao
do que se estipula. No contrato matrimonial entrega-se o direito e assume-se a obrigao de uma
prestao: a cpula. Logo se esta impossvel fisiologicamente, no pode adquirir-se o direito e a
obrigao de praticar tal prestao. E faltando esse direito e essa obrigao, falta aquilo que
constitui a essncia do contrato matrimonial."29
Apesar de no actual Cdigo de Direito Cannico se usar a clusula. "ex ipsa eius natura" o
sentido dela praticamente o mesmo de "ipso iure naturae" usado no Cdigo de 1917. Conforme
assinalou a Comisso de Redaco: trata-se de um impedimento de direito natural que, por
ningum, pode ser dispensado.
A mudana da clusula (do Cdigo de 1917 para o actual) d perfeitamente a entender que o
assunto foi algo discutido nos trabalhos da redaco do Cdigo de Direito Cannico em vigor.
De facto, houve algum consultor que ps em dvida que este impedimento fosse de direito
natural e que, historicamente, consta no ter sido sempre essa a doutrina da Igreja e que fora da
legislao da Igreja, no prevalece uma opinio unnime a respeito deste ponto.
Mas, na opinio quase unnime dos consultores, tal opinio no poderia ser mantida. De
facto, o matrimnio uma instituio natural e, pela sua ndole natural, est ordenada para a
procriao e educao da prole. E a gerao realiza-se, de modo ordinrio, pela unio sexual do
homem e da mulher. Portanto os que so incapazes de realizar o "acto de si apto gerao da
prole" so proibidos, pelo prprio Direito Natural a contrair matrimnio. certo que tal doutrina no
unanimemente defendida fora da legislao da Igreja, mas tal se explica por muitos cvltas no
admitirem outro direito que o direito positivo civil. Tal doutrina, principalmente durante a li Guerra
Mundial, deu frutos muito tristes. Da que a Igreja, a conformar-se com tal direito, seria arrastada a
aceitar um dos mais tristes sinais do nosso tempo. (Communicationes, 7 - 1975, pp. 54-56)
- TIPOS DE IMPOTNCIA
Segundo as cincias mdicas modernas, a impotncia pode apresentar trs tipos:
- a chamada impotncia orgnica que caracterizada por algum defeito no sistema nervoso
central ou no sistema reprodutivo;
- a designada impotncia funcional que pode ser provocada por um transtorno nervoso
devido, por hiptese, ao uso excessivo do lcool ou de certas drogas, a um funcionamento
hormonal deficiente, a problemas circulatrios, etc.;
- a assim chamada impotncia psicgena provocada por inibies emocionais ou pelo bloqueio
de certos impulsos provenientes do encfalo que actuam sobre os centros neuro-vegetativos e, em
especial, sobre a espinal medula e que, no homem, podem condicionar a excitabilidade dos rgos
sexuais.
Juridicamente qualquer tipo de impotncia, contanto que reuna requisitos exigidos pela lei
cannica dirime o matrimnio. Como advertiu a Comisso do actual Cdigo, "o juzo acerca da
impotncia pertence aos peritos mdicos, aos quais incumbe definir a causa, a natureza, a
antecedncia e perpetuidade de tal anomalia orgnica. Os tribunais, examinando tal ou tais dados
dos peritos, examinaro, em cada caso concreto, se verifica aquele impedimento que, segundo o
direito, impede perpetuamente ou no a realizao da cpula conjugal" (Communicationes 7, 1975, pp.
197-198).

28 Cf. L. dei Almo, La Impotncia que Dirime el Matrimnio. Comentaria al Derecho de 13 de Mayo de 1977, in Revista Espaiiola
de Derecho Canonico 33 (1977) 457-458
29 Cf. L. Miguelez, Comentarias, cit. 544 e ss.
24
- A IMPOTNCIA COMO INCAPACIDADE DA REALIZAO DA CPULA CONJUGAL
Ao definir-se o matrimnio rato e consumado como aquele em que "os cnjuges entre si
realizaram, de modo humano, o acto conjugal de si apto gerao da prole, do qual por sua
natureza, se ordena o matrimnio, e com o qual os cnjuges se tornam uma s carne", o Cn.
1061, & 1 coloca a consumao do matrimnio na efectividade da cpula conjugal realizada entre
os cnjuges, com todos os elementos fsicos e psicolgicos necessrios para que ela se verifique.
Aplicando a esta noo a distino entre a aco humana e a aco da natureza a
Jurisprudncia Cannica determinou todo o processo que caracteriza a aco humana (e cuja
incapacidade determina o impedimento de impotncia): penetrao do membro viril na vagina da
mulher de tal modo que aquele, envolvido pelas paredes da vagina, a possa derramar o smen.
Mas o que se deve entender por smen?
Exige-se um verdadeiro smen elaborado pelos testculos ou basta aquela ejaculao
ordinria que, por exemplo, nos que sofreram uma vasectomia bilateral e irreparvel no
possvel obter, mas apesar de tudo so capazes de uma ejaculao saciativa?
Para responder a esta questo, importa considerar como o problema tem vindo a ser
resolvido na prxis da Jurisprudncia Cannica.
- Nos Decretos de Gregrio IX, no sculo XVI, (X 2. 15. 1-7) aparece j bastante definida a
impotncia como uma "incapacidade para realizar a cpula conjugal". Mas esta definida como
uma comixto (unio sexual dos smens masculino e feminino como diziam os canonistas do
tempo). Nada mais se determinava quanto sua natureza.
- O problema comeou a pr-se de raiz a respeito da validade do matrimnio dos eunucos e
dos espadones. Tratavam-se de pessoas que careciam de ambos os testculos, embora com
capacidade de realizar organicamente a ereco e a penetrao do membro masculino na vagina
da mulher.
Quanto a este problema, defrontavam-se trs opinies distintas: para alguns autores, podiam
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sexual obtinha algum equilbrio sexual formulado pela expresso "remdio da concupiscncia", fim
secundrio do matrimnio.
Para outros autores, os eunucos e espadones s poderiam contrair matrimnio se fossem
capazes de ejacular qualquer seminao ainda que no se tratasse de smen elaborado nos
testculos.
Finalmente, outros autores consideram tais pessoas simplesmente impotentes porque no
podiam ejacular verdadeiro smen30.
Com base numa consulta do Nncio de Espanha, Sixto V publicou em 27 de Junho de 1587 o
clebre Breve Cum Frequenter pretendendo resolvei a raiz, certas aberraes morais da poca.
Atendamos a uma mensagem importante do Breve:
"Cum frequenter in istis regionibus eunuchi quidam, et spadones, qui utroque teste
carent, et ides certum ac manifestum est eos verum semen emittere non posse, quia impura
carnis tentigine atque immundis complexibus cum mulieribus se commiscent, et humorem
forsan quemdam similem semini, licet ad generationem et ad matrimonii causam minime
aptum effundunt, matrimonia cum mulieribus praesertim hunc ipsum eorum defectum
scientibus contrahere praesumant, idque sibi /icere pertinaciter contendant, et super hoc
diversa e lites, et controversiae ... 'u 1
Aludia-se, portanto aos eunucos e espadones que carecem de ambos os testculos e, por
isso, tornava-se evidente que eles no podiam ejacular verdadeiro smen e, apesar disso,
realizavam unies imorais com mulheres como se de matrimnios se tratassem, o Papa Sixto V
declara - os como naturezas (pessoas) impotentes, embora a tal respeito existissem diversas
controvrsias.
Naquele documento o Papa parece apenas pretender esclarecer uma questo moral,
proibindo tais unies dos eunucos e espadones como pecaminosas e escandalosas. No havia,
portanto, a inteno de criar juridicamente um novo impedimento, nem proceder a qualquer
declarao do Direito Natural, sabendo--se at que a cincia mdica do tempo, conforme
testemunham os Manuais de Medicina da poca (havia a convico de que o smen se forma no

30 Cf. a propsito desta controvrsia L. dei Anno, art. cit., pp. 462 ss.
31 Cf. Fontes CIC, 1. 16
25
sangue do homem e nos testculos recebia apenas a sua colorao branca ... ) no possua ainda o
conhecimento da elaborao fisiolgica o smen masculino.
Todavia o Breve Cum Frequenter de Sixto V faria entrar um novo elemento para definir a
"potentia coeundi", para nos servirmos da terminologia clssica, ou seja, da capacidade de realizar o
acto conjugal: a ejaculao do verdadeiro smen, ou se quisermos, o smen elaborado nos
testculos.
Assim, o Tribunal da Santa Rota Romana exigia, de acordo com o citado documento
pontifcio, para haver cpula perfeita a ejaculao do "verdadeiro smen" na vagina da mulher:
Mas perante tal Jurisprudncia rotai, a S. C. do Santo Ofcio prosseguia numa prtica diversa.
Com efeito, em sucessivas respostas (recordem-se como as mais clebres aquelas dirigidas aos
bispos de Friburgo, de Bisgrovia e de Aquisgran, a propsito das vtimas das leis de esterilizao
na Alemanha, no regime hitleriano ... ) a C. do Santo Ofcio afirmou que o matrimnio no deveria
ser impedido a pessoas que sofreram uma vasectomia bilateral e irreparvel. As respostas do
Santo Ofcio fundamentavam-se no Cn. 1068, & 2 do Cdigo de Direito Cannico de 1917 onde
se estabelecia que "no caso de dvida no devia ser impedido ... ".
Tais maneiras de proceder do Tribunal da Santa Rota Romana e da Congregao do Santo
Ofcio apareciam pois, contraditrias, criando mesmo situaes escandalosas: as pessoas cujos
os matrimnios o Tribunal da Santa Rota Romana declarava nulos, a C. do Santo Ofcio permitiu a
acederem a novos matrimnios.
Durante os trabalhos de redaco do actual Cdigo de Direito Cannico, o problema foi
ardorosamente discutido pelos consultores que "unanimemente negaram a necessidade de
verdadeiro smen para a realizao da cpula conjugal como a Jurisprudncia rotai exigia".
Eis uma sntese da argumentao:
1) Em toda a tradio cannica at ao Breve "Cum Frequenter" 22/6/1587 parece
historicamente certo a Igreja nunca ter exigido a capacidade de ejacular smen elaborado nos
testculos para que o homem fosse capaz de contrair matrimnio. Considerava-se apenas
incapazes aqueles que no podiam realizar a designada "seminao ordinria", isto , aquela
cpula se fosse resolutiva ou sedativa do apetite sexual ("libido").
2) A interpretao que a Jurisprudncia da Santa Rota Romana fez do Breve "Cum
Frequenter'' no parece ter sido a mais exacta. Sixto V no pretendeu resolver a questo segundo
a qual os "eunucos" e "os espadones" sejam impotentes por no poderem ejacular "verdadeiro
smen", mas, sim, por no poderem realizar aquela inseminao chamada "ordinria".
3) A respeito dos idosos, dos estreis e da mulher a quem foram extrados os ovrios,
ningum se atreve a pr em dvida os seus matrimnios. E, nestes casos, torna-se impossvel a
gerao da prole, embora se processe uma "cpula unitiva" pela qual se obtm os outros fins do
matrimnio.
4) Finalmente, a evoluo da doutrina do matrimnio, nos nossos dias, tende a dar maior
valor aos aspectos personalsticos do matrimnio como o amor conjugal e a comunho de vida.
Exigindo, alm disso, que no-se reconhea um valor to decisivo a um elemento orgnico como
o "smen elaborado nos testculos".32
Em coerncia com as novas orientaes do Conclio do Vaticano li e da nova Codificao
Cannica, a Sagrada Congregao para a Doutrina da F publicou, em 13 de Maio de 1977, um
Decreto sobre a importncia que deriva do matrimnio e fixou a doutrina Cannica da Igreja sobre
este tema.
"A Sagrada Congregao para a doutrina da F sempre reteve - l-se no Decreto - que no
devem ser impedidos de contrair matrimnio os que sofreram uma vasectomia e a outros que se
encontram em condies semelhantes, uma vez que no consta certamente da sua impotncia.
Assim, tendo sido tomada em conta tal praxe e, depois de repetidos estudos desta Sagrada
Congregao e da sua Comisso para o Cdigo, entendeu responder a estas duas dvidas:
Se a impotncia, que dirime o matrimnio, consiste na incapacidade antecedente e
perptua, quer absoluta quer relativa, de realizar a cpula conjugal.
Se para a cpula conjugal requer-se necessariamente a ejaculao do smen elaborado
nos testculos. primeira deve-se responder afirmativamente; segunda negativamente.

32 Cfr. Communicationes 6 (1974) 186-188


26
Em audincia concedida pelo Sumo Pontfice Paulo VI ao Prefeito desta Congregao, o
Papa aprovou o citado decreto e ordenou que se tornasse "de pblico direito". Dado em Roma, na
sede da Sagrada Congregao para a Doutrina da F, no dia 13 de Maio de 1917.33
As consequncias deste decreto so bvias: o impedimento de impotncia delimita-se
impossibilidade de se realizar a cpula conjugal (impotentia coeundi) sem necessidade de entrar
no seu contedo jurdico, o "smen elaborado nos testculos", elemento, at ento, exigido pela
Jurisprudncia Rotai. Mas face ao decreto da Sagrada Congregao para a Doutrina da F, de 13
de Maio de 1977, prevalecia ainda um problema: se a ejaculao (ainda que no fosse de "smen
elaborado nos testculos") permanecia ou no como elemento essencial da cpula conjugal e,
portanto, necessria para definir a ausncia de impotncia.
1) Para alguns autores,34 a "sem inao no necessria": nem aquela do "smen elaborado
nos testculos" nem qualquer outra sem referncia ao tal smen e que normalmente se considera
necessria para a satisfao da "libido" sexual. A no requerer-se j a "secreo espermtica" a
seminao ordinria permanece j como um requisito facultativo e acidental e como tal irrelevante
e sem qualquer significado jurdico.
2) Para outros autores, a partir do citado Decreto da Sagrada Congregao para a Doutrina
da F, poder-se- distinguir a cpula conjugal e a potncia sexual dos cnjuges. A ejaculao
necessria para a cpula, mas no necessria para a potncia.
3) Para outros autores ainda, a ejaculao (embora no de "smen elaborado nos testculos")
necessria para no substituir o impedimento de impotncia. O Decreto citado muito claro.
Fala-se explicitamente de no ser necessria a ejaculao de "smen elaborado nos testculos",
mas no se alude a qualquer ausncia de inseminao.

- CRITRIOS DOUTRINAIS
Ao examinar-se a reflexo dos autores mais recentes sobre esta matria, verificamos que a
sua reflexo procura estabelecer alguns critrios doutrinais com vista determinao do conceito
jurdico do impedimento de impotncia. Eis a sf ntese dos vrios critrios:
1) Teoria comum da cpula generativa
Foi a corrente doutrinal que encontrou mais seguidores no campo catlico. Tendo sido
proposta em forma sistematizada pelo Cardeal Pe. Gaspari, ela assenta nos seguintes princpios
fundamentais:
- o fim primrio e essencial do matrimnio a procriao dos filhos. Para esta finalidade deve
ser orientado o matrimnio embora a procriao, por qualquer anomalia orgnica,
independentemente da vontade dos cnjuges no se possa obter efectivamente. Esta Teoria
distingue com muita clareza, a "aco humana" e a "aco da natureza".
Assim o acto conjugal como "aco humana", deve consistir naquele acto sexual que de si
seria apto gerao da prole: penetrao da vagina da mulher pelo rgo sexual masculino e a
ejaculao realizada na vagina do "smen elaborado nos testculos", ou "smen prolfico", embora
para a determinao deste elemento no se exigisse um critrio vulgar. Isto , o smen, embora
elaborado nos testculos, poderia no conter espermatozides suficientes para a fecundao ou
esta poderia no vir a efectivar - se por deficincia dos rgos ps vaginais da mulher. Mas isso j
no depende da aco humana, mas constitui uma deficincia da natureza.
A Jurisprudncia da Rota Romana, at 13 de Maio de 1977( data da publicao do Decreto
da Sagrada Congregao para a doutrina da f atrs referido ... ) seguiu esta Teoria.
2) Teoria da Cpula Fecundativa
Esta corrente doutrinal (hoje praticamente abandonada) sobrevaloriza o tradicionalmente
chamado "fim primrio do matrimnio", a gerao. Para que haja cpula conjugal (e, portanto, no
se possa falar de impotncia ... ) torna-se necessrio que os cnjuges permaneam dotados dos
rgos necessrios para a gerao.
Portanto, o ponto de referncia de tal Teoria todo o processo generativo. A cpula conjugal ser
perfeita enquanto se traduz num acto sexual do qual se segue ou possa potencialmente seguir-se a
prole.

33 Cfr. AAs 69 (1977) 426


3 4 Vf. D' Avack
27

3) Teoria da Cpula Saciativa


Para os defensores desta Teoria, a cpula conjugal apresenta-se perfeita (e, portanto,
susceptvel de consumar o matrimnio, no se podendo, por isso, falar de impotncia ... ) quando
ela se traduz naquele acto conjugal que, realizado segundo a ordem natural, produz a plena
saciabilidade (da "libido") entre os esposos.
Para tais autores, tal cpula conjugal est perfeitamente ordenada segundo as exigncias da
natureza que dotou a pessoa dum instinto sexual e da necessidade da pessoa saciar esta instinto
atravs do acto sexual realizado segundo a natureza.
A cpula conjugal no concebida como um acto de si apto gerao, mas como um acto de
si apto satisfao da libido sexual entre esposos, mantendo embora uma ordenao para a
prole, enquanto se exige que seja realizado de modo natural.
Durante os trabalhos da redaco actual do Cdigo foi elaborada a seguinte questo: suposta a
neces-sidade de uma "inseminao ordinria", como deve ser ela? Exigir-se- que seja saciativa da libido
sexual?
Depois de demorada discusso optou-se por este esquema de interpretao: "requer-se que
a cpula conjugal, pela sua natureza seja ordenada para saciar a libido, mas nega-se em concreto
que a efectivao de tal saciabilidade tenha consequncias jurdicas ao ponto de, no caso de
faltar, originar o impedimento de "impotncia".35
CARACTERSTICAS DA IMPOTNCIA
Configurada como impedimento matrimonial, a impotncia deve apresentar as seguintes
caractersticas:
a)- Deve ser antecedente ao matrimnio. Portanto deve ser anterior celebrao do
matrimnio e subsistente no momento de tal celebrao.
b)- Deve ser perptua. Entende-se aqui perptua como sinnimo de insanvel, quer
absoluta-mente (quando no subsiste qualquer possibilidade de sanar-se), quer relativamente,
mas tal sanabi-lidade s poder vir a efectuar-se por meios perigosos para a vida ou sade, ou
por meios ilcitos.36
c)- Finalmente, deve ser certa. No caso de dvida quer de facto quer de direito, o
matrimnio no deve ser impedido.
CASOS DE IMPOTNCIA INDISCUTVEL
A- No Homem
1- A carncia total de pnis
2- A existncia de pnis demasiado grande ou demasiado pequeno de modo que a
penetrao na vagina da mulher se torne impossvel.
3- A anafrodisia, isto , a falta de suficiente excitao venrea para ereco; e a
afrodisia, ou seja, um excesso de excitao venrea que faz com que a ejaculao se
produza antes do pnis poder penetrar na vagina.
4- As hipospadias ou epipadias, a saber: quando o orifcio por onde se processa a
ejaculao no se situa no extremo do pnis, mas na parte superior ou inferior e se torna
impossvel a inseminao, ao menos parcial na vagina.
5- A anorquidia, ou ausncia de testculos que traz consigo a falta de ereco do
membro masculino para poder penetrar e ejacular na vagina.
6- A atrofia insanvel de ambos os testculos ou a sua falta de desenvolvimento, se por
tais defeitos no se torna possvel inseminar, ao menos relativamente, na vagina.
No constituem, porm, casos de impotncia os vasectomiados ou os que detm
obstrudos os canais transportadores do smen dos testculos para as vesculas seminais.

35 Cf. Communicationes 6 (1974), 188-191.


36 Veja-se, frente, a temtica sobre as RELAES SEXUAIS COM OUTRAS PESSOAS
28
8 - Na Mulher
1- A falta da vagina, entendendo esta como receptculo do smen masculino.
2- Se a vagina to informe, pequena, ou anormal que resulta impenetrvel ou se
encontra oclusa na parte anterior.
3- Se a vagina demasiado estreita ao ponto de no se tornar possvel o acto conjugal.
4- O vaginismo, entendido como um "sndroma psico-fisiolgico que afecta a liberdade
da mulher na resposta sexual, traduzido numa contraco espasmdica do orifcio na sada
da vagina, de carcter completamente involuntrio e se estimula com os intentos de
penetrao vaginal".37
As causas do vaginismo so vrias: traumatismos derivados de doentias concepes
religiosas, traumas psicolgicos, orientao homossexual, etc.

3- IMPEDIMENTO DE VNCULO (OU "LIGAMEN")


Cn. 1085: 1 Atenta nvaldamente contrair matrimnio quem se encontrar fgado pelo
vnculo de um matrimnio anterior, ainda que no consumado.
2 Ainda que o matrimnio anterior tenha sido nulo ou dissolvido por qualquer motivo,
no permitido contrair outro antes de constar legtimamente e com certeza da nulidade ou
dissoluo do primeiro."
O Cn. 1085 apresenta, portanto, duas realidades:
- a noo de impedimento de vnculo ( 1);
- a prova legtima da certeza de nulidade ou de dissoluo de um matrimnio para se poder
contrair um outro matrimnio.
Analisemos, em primeiro lugar, a estrutura jurdico-cannica do impedimento de vnculo.
Entende-se tal impedimento como a impossibilidade legal de celebrar validamente outro
matrimnio aos que permaneam ligados por um matrimnio vlido ainda que no consumado.
Atende-se, portanto, existncia real e objectiva de um vnculo matrimonial no momento em
que se trata de celebrar um matrimnio posterior. Na opinio comum dos autores, este
impedimento funda-se na unidade do matrimnio, no na sua indissolubilidade (como por vezes
se apregoa) j que, desta, deriva mais propriamente a exigncia da perdurao do matrimnio.
Ora, como adverte a opinio comum dos autores, a unidade considerada propriedade do
matrimnio por direito natural. O impedimento de vnculo vai, portanto, encontrar o seu
fundamento na prpria ordenao natural do matrimnio, confirmada pelo Direito revelado
(revelao).
Requisitos necessrios para que subsista o impedimento de vnculo:
1) O matrimnio anterior deve ser objectivamente vlido, seja consumado ou no, caso contrrio,
no existir impedimento. Por matrimnio vlido deve entender-se, segundo o Cn. 1061, o
matrimnio contrado validamente segundo a legislao a que o catlico ou no catlico est obrigado.
2) Logicamente o vinculo do matrimnio anterior deve subsistir. Isto , no haja sido
dissolvido pela morte de um cnjuge ou por dispensa pontifcia.
3) Os requisitos anteriores produzem os seus efeitos segundo a realidade objectiva,
independentemente portanto do conhecimento e do grau de certeza que se possa ter acerca da
validade do matrimnio anterior ou da subsistncia.
O 2 do Cn. 1085 afirma "no deve ser permitido contrair outro matrimnio antes de constar
legitimamente e com certeza da nulidade ou dissoluo do primeiro". Como proceder nos casos
em que no consta legitimamente a certeza da morte dos cnjuges mas subsiste a situao de
morte presumida? O Cn. 1707 aborda explicitamente tal matria:
" 1 Enquanto a morte do cnjuge no puder ser comprovada por documento autntico,
eclesistico ou civil, o outro cnjuge no pode considerar-se livre do vnculo matrimonial, a
no ser depois da declarao da morte presumida proferida pelo Bispo Diocesano.
2 O Bispo Diocesano somente pode proferir a declarao referida no 1, se, feitas as
investigaes oportunas, pelo depoimento de testemunhas, pela fama ou por indcios,
adquiria a certeza moral da morte do cnjuge. No suficiente a simples ausncia, mesmo
prolongada, do cnjuge.
3 Nos casos incertos e complexos o Bispo consulte a S Apostlica."

37 Cf. J. L .Me. Cary, Sexualidade Humana. Factores Fisiolgicos, Psicolgicos y Sociolgicos, Mxico 1976
29 '

Relativamente morte presumida h que ter em conta os seguintes trmites:


1) Se dispe de um documento autntico, eclesistico ou civil, e consta com toda a certeza o bito
de um dos cnjuges, o proco pode instruir o expediente e autorizar o matrimnio (Cns. 1067, 1070).
2) Quando no existe documento fidedigno, e para dissipar dvidas sobre a morte, h que
recorrer instruo de um processo e ento a autoridade competente para declarar a morte
presumida o Bispo Diocesano do cnjuge presumivelmente vivo.
3) O Bispo pode encomendar a instruo do processo ao Tribunal ou a um sacerdote
idneo.
4) Terminada a instruo do processo, a resoluo sobre a declarao da morte presumida
pertence ao Bispo, se conseguiu ter certeza moral sobre a morte do ausente ou desaparecido. Se
v o caso incerto e emaranhado, consulta a Santa S (S.C. dos Sacramentos).
5) Contra o decreto do Bispo que nega a declarao, h lugar para recurso Santa S (S.C.
dos Sacramentos.

4 - IMPEDIMENTO DE DISPARIDADE DE CULTOS


Algumas notas histricas a respeito de tal impedimento.
Sem pretendermos analisar aturadamente as passagens do Novo Testamento que nos revelam
uma determinada orientao pastoral a respeito do matrimnio dos cristos com outras pessoas que
possam representar um real perigo de perverso para a f dos cnjuges cristos, podemos dizer
que, desde muito cedo se vai consolidando uma prxis pastoral e penitencial a respeito da relaes
matrimonias entre catlicos com infiis, judeus e hereges. Os Conclios de Elvira (300-306) nos
Cns. 115-116; de Arles (314) no Cn. 14; de Laodiceia (sec. IV) Cns. 10 e 31; de Calcednia
(451), no Cn. 14; etc ... tais conclios, dizamos, apresentam-nos curiosos testemunhos sobre esta
prxis.
No conjunto de proibies, que a legislao destes conclios no vai assinalando, no se d
demasiada importncia ao facto de a parte acatlica estar ou no baptizada, mas insiste-se
especialmente "no perigo de perverso" que a parte acatlica pode representar para a parte
catlica. Diramos, em linguagem moderna, no se fazer distino entre o que hoje designamos
"matrimnios mistos" (uma parte catlica e outra validamente baptizada mas no catlica) e
"matrimnios dspares" (uma parte catlica e outra nem sequer baptizada) e, naquelas fontes
acima mencionadas, o problema aparece invariavelmente tratado sob uma perspectiva pastoral
mais do que normativa ou jurdica, embora tais directivas pastorais tenham passado para alguns
ordenamentos jurdicos civis.38
At finais do sculo XII no aparece qualquer distino jurdica entre alguns matrimnios de
catlicos com infiis no baptizados e matrimnios de catlicos com baptizados hereges.
Caberia a Huguccio de Pisa (1130-121 O) propor, pela primeira vez, a distino entre
"matrimnios dspares" e "matrimnios mistos" que acabou por se impor na segunda metade do
sculo XIII.
Partindo do princpio fundamental de que o "baptismo a porta e o incio dos outros
sacramentos" (!anua et lnitium Omnium Sacramentorum), Huguccio de Pisa defendeu que o
matrimnio dos catlicos com hereges baptizados, ainda que proibido, sempre vlido, enquanto
o matrimnio dos catlicos com os infiis no baptizados sempre nulo. Tal doutrina foi
progressivamente aceite na doutrina canonistica e acabaria por entrar na legislao eclesistica.
A LEGISLAO ACTUAL
Cn. 1086: 1 invlido o matrimnio entre duas pessoas, umas das quais tenha sido
baptizada na Igreja Catlica ou nela recebida e no a tenha abandonado por um acto
formal, e outra no baptizada.
2 No se dispense deste impedimento a no ser depois de se
encontrarem cumpridas as condies referidas nos Cns. 1125 e 1126.
Requer-se, portanto, para subsistir o impedimento de disparidade de cultos os seguintes
requisitos:
1) Que um dos contraentes tenha sido baptizado na Igreja Catlica ou recebido nela. Assim,
relativamente a tal impedimento, identificam-se (embora sejam tecnicamente diferentes) o baptismo

38 Cf. P. Lombardia, Los Matrimnios Mixtos en el Derecho de la lglesia Visigoda, in Escritos de Derecho Canonico I, Pamplona
1973, pp. 113 ss
3
30

nverso Igreja Catlica j que o critrio do legislador consiste em caracterizar, o mais


vel, o conceito teolgico-jurdico do catlico com base na sua pertena do corpo visvel da
nclio de
rtanto, no esto sujeitos a este impedimento os baptizados fora da Igreja Catlica. esto
3.Ssujeitos os baptizados validamente na Igreja Catlica. Para que tal suceda requer-se: uele que
10 caso do baptizado adulto que ele manifeste a. inteno (explcita, implicitamente ou
;mente presumida) de agregar-se Igreja Catlica. A no provar-se o contrrio, presume- a devida
e quis afiliar-se religio do baptizante;
10 caso do baptismo da criana, atende-se inteno daqueles que quem juridicamente rto modo
:t; lO a 291:
quando faltam os elementos anteriores atender-se- inteno do ministro, pela qual se No
Me que procura agreg-la sua prpria religio, a no ser que se possa demonstrar o reto
o. Ao baptizado validamente na Igreja Catlica, se equipara, para efeitos deste so,
1111ento, o que foi nela recebido, proveniente de outra comunidade eclesial em que foi r S
mente baptizado.
) segundo requisito que o baptizado na Igreja catlica ou convertido a ela no "a haja rica/
_.1ado por acto formal". Que se entende por acto formal? dida
9.ra responder a tal questo, os autores socorrem-se da mesma estatuda no Cn. 124 1.
"Para a validade do acto jurdico, requer-se que este seja realizado por pessoa hbil, eceberam
. e nele se verifiquem os elementos que essencialmente o constituem e ainda as
mlenidades e requisitos exigidos pelo direito para a validade do acto': jo clerical
3 cnone estabelece, pois, os elementos fundamentais do acto jurdico definido issaram a
tmente na cincia jurdica como "acto humano social legitimamente posto ao qual a lei - 53}).
1ece determinados efeitos posto o qual a lei reconhece determinados efeitos jurdicos, diconos
'"'Sses perseguidos pelo seu autor".
razo da forma tais actos costumam dividir-se em "actos formais ou solenes" (para cuja
ie ou legitimidade se exige que se guardem determinada forma ou solenidade de direito) e
no formais ou no solenes" (quando no esto sujeitos a nenhuma formalidade, de tal
1e s se atende substncia de tal acto). s de idade
vn. 1086 1. fala do abandono da Igreja por um "acto formal". logo no bastar uma
s declarao de vontade de abandonar a Igreja (para que o baptizado se liberte de tal :::ompletos,
ento) mas um acto social externo revestido de alguns dos requisitos formais que a Igreja >tabilizada,
~~e. no seu Direito: declarao da vontade por escrito ou diante da autoridade eclesistica
9., ou de forma pblica ou traduzido pela afiliao a uma seita no catlica, etc. maneciam
terceiro requisito, para no permanecer sujeito ao impedimento de disparidade de cultos, as criticou-
:a-se no facto de uma das partes no ser baptizada validamente. ,, posterior
1 relao com esta matria, apresenta-se a questo da validade do baptismo administrado '5 9 (1977)
Jnidades acatlicas. A doutrina da Igreja Catlica, a este propsito, a seguinte:
ativamente s Igrejas Orientais, a validade do baptismo no posta em dvida. Basta
1ste do seu facto; do-se uma
: ante s outras comunidades crists separadas, a Igreja reconhece o baptismo como )is durante
: ando se verificam as seguintes condies:
a) relativamente matria e forma: o baptismo realizado por infuso, asperso ou 1te quando
, 0 rso com a frmula trinitria , de por si, vlido;
ia haveria
b) quanto f e inteno h que advertir que "basta fazer o que fazem os cristos".
Jer-se- ainda levantar o problema: no caso do baptismo dos adultos que inteno, no ! de direito
se requer para os baptizandos? sas razes
Toms de Aquino estabeleceu esta resposta que se pode considerar clssica: "Se
- adverte o Doutor Anglico - (o baptizando) no esteja completamente informado sobre > 15). Mas,
:ramento, basta, para a sua recepo, a inteno geral de receber o baptismo como Cristo a do "voto".
e como a Igreja o professa."39

en et circa hoc sa,cramentum non recte sentiat, suficit ad perceptionem sacramenti generalis intentio qua intendit suscipere
ut Christus instituit et sicut Ecclesia tradit." in Summa Theologica, II, 68, art. 8
32
6 - IMPEDIMENTO DE PROFISSO RELIGIOSA
Cn. 1088:Atentam nvalidamente o matrimnio os que esto fgados por voto pblico
perptuo de castidade emitido num Instituto religioso.
Portanto o voto pblico perptuo de castidade a circunstncia objectiva da pessoa sobre a
qual a Igreja estabeleceu a lei do impedimento dirimente do matrimnio.
Tornam-se, portanto, necessrios os seguintes requisitos para contrair este impedimento:
1- Profisso vlida segundo os requisitas estabelecidos nos Cns. 640 - 645: primeiro uma
profisso temporal, e, posteriormente, uma profisso perptua. Exige-se naturalmente o noviciado.
2- Voto pblico perptuo de castidade. Deve, portanto, o voto ser pblico que conforme o
Cn. 1192 1 o que se recebe pelo legtimo superior e em nome da Igreja. E alm disso deve
ser tambm perptuo de castidade, conforme aparece determinado no Cn. 599:
" Conselho evanglico da castidade assumido por causa do reino dos cus , que sinal do
mundo futuro e fonte de fecundidade mais abundante no corao indiviso, importa a obrigao da
continncia perfeita no celibato.,,
3- Finalmente deve ser emitido num Instituto Religioso. No primitivo esquema "de matrimnio"
(1975) no aparecia esta concretizao. Posteriormente empregou-se a expresso 11 num Instituto
de vida consagrada". E para que claramente constasse que os Institutos Seculares no estavam
compreendidos neste cnone, mudou-se para a actual designao 11 num Instituto Religioso 11
Segundo o Cn. 607, 2, Instituto Religioso a 11 Sociedade em que os membros emitem,
segundo o direito prprio, votos pblicos perptuos ou temporrios, mas que decorrido o prazo
devem ser renovados, e vivem a vida fraterna em comum".
Portanto, os ermitas ou anacoretas, (Cn. 603) nem os membros dos Institutos Seculares
(Cns. 710-730) nem as Sociedades de vida apostlica (Cns. 731 - 746) esto sujeitos a este
impedimento.
IMPEDIMENTO DE RAPTO
Cn. 1089:Entre um homem e a mulher raptada ou relida com intuito de com ela
casar, no pode existir matrimnio, a no ser que a mulher, separada do raptor e colocada
em local seguro e livre, espontaneamente escolha o matrimnio."
Causa-nos alguma estranheza ver consagrado num cdigo de direito cannico, promulgado
em 1983, o impedimento de rapto tal como aparece definido no Cn. 1089.
E de facto a Comisso de redaco do actual Cdigo referiu, durante o trabalhos, ter havido
sugestes para a supresso deste impedimento matrimonial porque as normas do Cdigo
disciplinariam a liberdade do consentimento com o Cn. respeitante violncia e medo (Ch.
1103).
Mas manteve-se a figura deste impedimento matrimonial porque, segundo o parecer da
comisso, ele no to pouco frequente como, primeira vista possa parecer (Communicationes
7 (1977) 366).
Props-se tambm que no caso de se manter o impedimento, ele valesse tanto para o rapto
da mulher como do homem. Prevaleceu a sentena de se manter tal impedimento, no seu
contedo tradicional, porque os casos de rapto normalmente apresentam a mulher como vtima
(Cfr. Communicationes, cit.).
Notas Histricas
Naturalmente que tal impedimento apresenta a sua histria. No Direito Romano clssico, o
rapto era punvel com pena de morte, mas no constitua impedimento.
No direito Justinianeu o matrimnio entre o raptor e a sua vtima era absolutamente nulo; nem
a mulher nem os pais poderiam consentir nele.
Entre os povos germnicos, era frequente o uso do rapto que no trazia consigo a nulidade
do matrimnio, mas concedia o direito famlia agravada de liquidar ornptor. Carlos Magno e os
seus sucessores, por influncia da Igreja, puseram termo a tais prticas de vingana.
Na Igreja Latina, desde o Sc. IX proibia-se ao raptor, perpetuamente, de casar com a mulher
raptada embora no se distinguisse tal impedimento da fora e do medo, justificando-se a sua
legitimidade na impossibilidade da mulher raptada poder prestar o seu consentimento livre.
Foi no Conclio de Trento que se plasmou o impedimento de rapto como apareceu no Cdigo
de Direito Cannico de 1917 e no Cdigo actual.
33
O Conceito Jurdico de Rapto Segundo a Concepco do Cdigo de Direito Cannico
Recebendo substancialmente a doutrina do Cdigo de 1917, o actual Cdigo consagra duas
concepes de tal impedimento:
- O rapto propriamente dito, que consiste na aco violenta ou dolosa de subtrair trasladar ou
separar a mulher de um lugar seguro para um lugar inseguro, permanecendo sob o poder do
raptor contra a sua vontade. O contedo essencial desta modalidade do impedimento de rapto
fundamenta-se na aco violenta (leia-se contra a vontade da mulher raptada. Mas, caso contrrio
seria legtimo falar-se de fuga ... ) de um lugar seguro em que goza de liberdade para outro em que
vai permanecer sob a influncia e o poder do raptor.
- Por outro lado, assemelha-se ao rapto enquanto impedimento dirigente, a reteno violenta
(ou sequestro) da mulher quer no lugar onde habita quer noutro para o qual se deslocou
livremente.
Convm no esquecer que ambas as figuras para se configurarem como verdadeiro impedi-
mento de rapto devem ser levadas a efeito com o nimo do raptor se casar com a mulher raptada.
No se torna difcil advinhar a finalidade deste impedimento: trata-se de salvaguardar a
liberdade do consentimento matrimonial. Trata-se de um impedimento de direito eclesistico.
Parece-nos razovel a argumentao de L Miguelez:
"Se o impedimento de rapto permanecesse no mbito da fora e do medo, vcios do
consentimento matrimonial, seria opinvel considera-lo de direito natural. Porm como
impedimento autnomo, ter-se- de considerar como impedimento de direito eclesistico"
(Cfr. Comentrios cit., pg. 581).
O impedimento de rapto como veremos distingue-se claramente do defeito de consentimento
originado pela fora e o medo: estabelece algumas condies objectivas independentes do facto
do consentimento que tornam as duas partes (entre as quais vigora o impedimento ... ) inbeis para
contrair matrimnio .
Sendo de direito eclesistico, vincula s os Catlicos.

Figuras do Impedimento de Rapto


1 Figura
a) Deve considerar-se em primeiro lugar a aco de rapto ("tranalaco"; "abduo" ... ) que
consiste numa mudana de um lugar no qual a mulher se encontrava livre e segura para outro no
qual j no permanece livre e segura.
No se requer uma mudana fsica do lugar, basta a mudana "moral" (digamos assim ... ) em
que a mulher, permanecendo em condies de segurana e liberdade passe para outra situao
em que j no dispe de tais condies.
No se requer o uso da violncia. Basta que tal mudana seja realizada contra a sua vontade.
Neste sentido a jurisprudncia Romana tal indica que existe rapto quando a mulher
trasladada ou retida com dolo ou fraude, ainda quando conserve a posio material ou fsica de
abandonar o lugar (S. C. do Conclio, 14 /Ili - 1772).
b) Em segundo lugar, a raptada deve ser sempre a mulher. No caso da mulher raptar o
homem no ser caso de se falar de impedimento matrimonial de rapto.
c) Em terceiro lugar, no importa que o raptor realize, por meio de outrem a "abduo" ou a
"mudana" material da mulher. Basta que actue por meio de terceiras pessoas (mandatrios ou
executores) que operam em seu proveito. Numa palavra: basta que seja o "mandante".
Logicamente, se o rapto se comete por outra pessoa; contrai impedimento o "mandante", no
o "mandatrio". E no existe se algum sem mandato rapta a mulher para que case com outro
distinto.
d) Alm disso, o rapto deve ser realizado contra a vontade da mulher, isto , no consentindo
esta na "abduo" nem no matrimnio. Se consente em ambas as coisas, no subsiste rasto mas
seduo ou fuga.
e) Finalmente, a "abduo" da mulher deve ser realizada com o intuito de, com ela, contrair
matrimnio. Alguns autores defendem que "desde o momento em que sobrevem a inteno de
contrair matrimnio, aproveitando a situao da mulher raptada com outros motivos, surte o
impedimento de rapto" (A. Bernrdez Cantn, Curso cit., p. 133).
A maioria dos autores defende, porm, que, na dvida, h apenas uma "presuno de direito" de
que foi raptada com intuito de contrair matrimnio (cfr. E.F.Regatillo, Derecho Matrimonial cit., pg. 166).
34
2 Figura - Figura do Impedimento de Rapto: A Reteno
Nesta segunda figura do impedimento de rapto, verificam-se todos os elementos da primeira
figura excepto a 11 abduo 11 ou mudana de lugar.
Como cessa tal impedimento?
'1 Por si mesmo, quando se cumprem as seguintes condies: a mulher deve ser separada
do raptor, colocada num lugar seguro e livre e consinta aceitar o raptor como marido.
No basta que a mulher se sinta subjectivamente livre, ainda que esteja objectivamente
sujeita ao autor do rapto: deve realizar-se o abandono material do lugar aonde foi conduzida.
2 Cessa ainda tal impedimento por dispensa. No estando entre os impedimentos
reservados S Apostlica na prtica, em circunstncias normais muito rara a dispensa, tendo
em conta que a cessao do impedimento dependa da vontade do raptor. S em circunstncias
extraordinrias que impedissem a separao da raptada.
IMPEDIMENTO DE CRIME
Cn. 1090: 1 Quem, com intuito de contrair matrimnio com determinada pessoa,
tiver causado a morte do cnjuge desta ou do prprio cnjuge, atenta invalidamente tal
matrimnio.
2 Tambm atentam invalidamente o matrimnio entre si, os que por
mtua cooperao fsica ou moral causaram a morte do cnjuge.,,
O mbito da aplicao do impedimento de 11 crime 11 sofreu uma clara reduo relativamente ao
contedo com que aparecia no Cdigo de direito cannico de 19'17 (Cn. '1075). Nesse Cdigo
apresentava quatro figuras:
a) adultrio com promessa de casamento;
b) adultrio com atentado de casamento;
c) adultrio com coniungicdio;
d) coniungicdio com a cooperao de ambos os cnjuges.
Estas quatro figuras estavam em perfeita sintonia com os precedentes histricos que foram
delimitando este impedimento. Assim, j Justiniano (Nov. 134. 12) declarou nulo o matrimnio
entre os adlteros. De facto, na Igreja primitiva o adultrio aparecia considerado entre os delitos
mais graves e estava sancionado com severas penas que no s proibiam contrair um novo
matrimnio como o uso do mesmo.
No Concilio Triburiense (Cn. 40) realizado no ano 351, aparece, pela primeira vez, o
impedimento dirimente proveniente de adultrio com promessa de matrimnio.
Caindo em desuso a penitncia pblica, o adultrio qualificado comeou a ser considerado
em si mesmo como impedimento: o adultrio com promessa de matrimnio e o adultrio com
coniungicdio (C. 31, 9. '1, c. 3).
Sero os Pontfices posteriores, Clemente Ili (1187 - 1191) e Celestino 111 que fixaram as duas
figuras anteriores, juntaram uma terceira figura: o adultrio com tentativa de matrimnio (X 4. 7. 4 -
5); e, finalmente, a quarta: o coniungicdio, levado a efeito com o comum acordo dos candidatos
ao matrimnio, embora sem ocorrer adultrio (X 3. 33. 1; 4. 7. 8).
A inteno da Igreja ao estabelecer tal impedimento e clara: trata-se de salvaguardar a
dignidade e santidade do matrimnio, subtraindo aos cmplices a esperana de realizar
matrimnio entre si.
Tratando-se de um impedimento de direito eclesistico obriga s os catlicos.
Figuras do Impedimento de Crime
1 Figura: Coniungicdio individual: Cn.1090, 1
Os requisitos so os seguintes:
a) Desejo de contrair matrimnio com uma pessoa determinada. No Cdigo de 19'17 exigia-se
o adultrio. No Cdigo actual basta que a finalidade do coniungicdio seja para contrair matrimnio
com uma pessoa determinada. No basta um desejo genrico para contrair matrimnio.
Torna-se, por vezes, difcil provar tal inteno (contrair matrimnio com uma pessoa
determinada), mas apesar de tudo tal inteno o elemento tipificador do coniungicdio.
b) O coniungicdio deve ser realizado por uma das duas pessoas que desejam casar-se. Deve
seguir-se a morte efectiva do prprio cnjuge ou do cnjuge da pessoa com quem pretende casar.
c) Exige-se uma conexo entre o coniungicdio (para ser verdadeiro coniungicdio torna-se
necessrio que a pessoa morta esteja j ainda em matrimnio vlido) e o fim de contrair matrimnio.
35
2 Figura: Coniungicdio "utroque machinante" (Cn.1090, 2)
a) Deve existir verdadeiro coniungicdio, isto , que algum tenha morto o cnjuge prprio
com quem estava unido em verdadeiro matrimnio ou tenha morto o cnjuge da outra pessoa com
quem pretende contrair matrimnio.
b) Torna-se necessria a cumplicidade, isto , a cooperao fsica ou moral dos que
procuram contrair matrimnio, postos de comum acordo para cometer o delito. Deve, portanto,
haver concorrncia de vontades prvia para o acto de matar, ainda que tenha sido um s deles
que ps a aco material da qual se seguiu a morte.
c) Torna-se necessria a inteno de contrair matrimnio dos dois Cmplices entre si: esta
inteno deve ser o motivo da aco criminal e deve verificar-se, ao menos, num dos
participantes.
Convir acrescentar que tal impedimento s cessa por dispensa da autoridade eclesistica e que
ele se encontra entre os impedimentos cuja dispensa est reservada S Apostlica (Cn.1087, 2-
2).
IMPEDIMENTO DE CONSANGUINIDADE
Can. 1091: 1 Na linha recta de consanguinidade invlido o matrimnio entre todos
os ascendentes e descendentes, tanto legtimos como naturais.
2 Na linha colateral invlido o matrimnio at quarto grau inclusive.
3 O impedimento de consanguinidade no se multiplica.
4 Nunca se permita o matrimnio, enquanto subsistir alguma dvida
sobre se as partes so consanguneas em algum grau da linha recta ou em segundo grau
da linha colateral .
Em quase todos os povos da antiguidade, o facto da consanguinidade constituiu um impe-
dimento para o matrimnio, embora a determinao concreta do grau de parentesco, susceptvel
de criar o impedimento de consanguinidade, no tenha sida o mesmo entre todos os povos.
Aparecendo num momento fortemente influenciado pelo Direito Romano, a Igreja admitiu a
experincia jurdica daquele Direito que, relativamente consanguinidade em linha recta, tornava
nulo o matrimnio indefinidamente e, em linha colateral, o tornava nulo at ao terceiro grau includo.
Nos povos germnicos , o sistema de cmputo dos graus colaterais era diferente do sistema
do Direito Romano. De facto o cmputo germnico no enumerava mais que uma srie de
geraes, enquanto que o cmputo romano somava os graus nas linhas de ambos os lados.
Ao longo da histria, a Igreja adaptou, praticamente a partir do sculo IX, o cmputo
germnico.
Quanto amplitude deste impedimento, desde o IV Concilio de Latro que a Igreja o
estabeleceu em qualquer grau da linha recto e at ao 4 grau da linha colateral.
O Cdigo de Direito Cannico de 1917 reduziu tal impedimento na linha colateral, at ao
3 grau inclusive.
Note-se que a especificao dos graus referida segundo o sistema germnico.
Fundamentos deste Impedimento
Os autores costumam invocar uma srie de razes justificativas do impedimento da
consanguinidade:
a) Aponta-se, em primeiro lugar, uma razo moral, ou seja, o respeito e o pudor para com os
parentes mais prximos, a natural repugnncia (que faz parte do senso comum dos povos) a que
se unam, entre si, pessoas ligadas pelo vnculo de gerao; o perigo de tratamento desonesto que
pode originar-se na prpria famlia se pudessem contrair matrimnio entre si.
b) Aponta-se tambm uma razo social: as unies contradas fora do parentesco ampliam as
relaes sociais, os laos, enfim, da solidariedade social.
c) Ainda uma razo psicolgica. At h pouco tempo admitia-se que o matrimnio entre os
no consanguneos era uma condio que favorecia a fecundidade da mulher, a sade e a boa
conformao fsica dos filhos.
Autores recentes, como F. Blair Hanson e J. N. Mendel, pretenderam provar que tal risco s
envolve os parentes mais prximos em que a "mistura de sangues" aparece j degenerado.
No nos pretendemos envolver nesta questo. Mas parece-nos fundada a questo dos que
afirmam que as unies entre consanguneos contm sempre um risco - ainda que nem sempre
imediato - de que a prole venha a ressentir-se de taras fsicas ou mentais.
36
d) Finalmente, para outros autores, este impedimento matrimonial surgiria pela tendncia
nativa da humanidade para a exogamia.
Relativamente natureza deste impedimento, o Cdigo de Direito cannico silencia a
questo, dizendo-se embora que nunca se dispensa o impedimento do consanguinidade em linha
recta (Cn.1078, 3).
Os autores tradicionais e a doutrina dos Sumos Pontfices e a praxe das Congregaes
insistem em afirmar que o matrimnio entre consanguneos em linha recta do primeiro grau e no
primeiro grau da linha colateral de direito natural. Mas quanto aos seguintes graus a questo
j mais complexa. H quem afirme que provavelmente de direito natural, mas uma grande
autoridade como S. Toms de Aquino considera-o, para alm do primeiro grau de linha recta, de
direito eclesistico.
Requisitos do Impedimento de Consanguinidade
Para que exista o impedimento necessrio que tenha lugar entre os contraentes a relao
de consanguinidade dentro do grau a que se estende a proibio.
a)- A ralao de consanguinidade aparece sempre quando entre os contraentes se produzam
vnculos de sangue quer a consanguinidade seja legitima ou no.
b)- Segundo o Cn.1091, 2, estende-se a proibio at ao quarto grau includo, segundo a
contagem romana.
Como se verifica tal contagem?
Atendamos ao Cn.108: 1 A consanguinidade conta-se por linhas e graus. 2 Na
linha recta, h tantos graus quantas as geraes, ou quantas as pessoas excludo o tronco.
3 Na linha oblqua h tantos graus quantas as pessoas em ambas as linhas,
simultaneamente excludo o tronco.
Recordando que a linha uma srie de pessoas que procedem umas das outras em forma
sucessiva, poderamos exemplificar com o seguinte esquema:
Paulo------------------------------------------------------------------------------------------
Tito Mateus Joana
Alberto Tiago Maria
Eugnia Deolinda
Paulo - Tito - Alberto - Eugnia;
Paulo - Mateus - Tiago - Deolinda;
Paulo - Joana - Maria ; estabelecem uma linha recta de consanguinidade.
Descontado o tronco (Paulo), nos dois primeiros ramos da rvore atrs citada subsiste o 3
grau de consanguinidade de linha recta: e no terceiro ramo, o segundo.
Atendamos ainda seguinte rvore genealgica:
AI be rto----- -------------------------------------------------------------------------
Adolfo Maria Antnio
Rui Mrio Julieta
Entre Rui e Julieta, excludo o tronco, subsiste o quarto grau de consanguinidade em linha
oblqua (contam-se os graus em ambas as linhas - 1 (Rui) e 3 (Julieta) excludo o tronco).
A estruturao do impedimento de consanguinidade apresenta-se estabelecida no actual
Cdigo de uma forma muito simples:
- em linha recta, o matrimnio torna-se invlido entre todos os ascendentes e descendentes,
tanto legtimos como naturais (Cn.1091, 1);
- em linha colateral invlido at ao quarto grau inclusive (Cn.1091 2);
- o impedimento de consanguinidade, contrariamente legislao do Cdigo de Direito
Cannico de 1917 no se multiplica (Cn. 1091, 3);
- acrescenta-se depois uma regra prtica: no se permita o matrimnio quando subsistir
alguma dvida de as partes serem consanguneas em linha recta ou, no segundo grau, da linha
colateral (Cn. 1091, 4).
37
IMPEDIMENTO DE AFINIDADE
Cn. 1092: A afinidade em linha recta dirime o matrimnio em qualquer grau.,,
O impedimento de afinidade est logicamente ligado ao de parentesco. Mas a respeito da
determinao deste impedimento, como veremos adiante, a Igreja, no actual Cdigo procurou
uma grande simplificao.
A principal inovao do actual Cdigo de Direito Cannico foi a supresso do impedimento de
afinidade na linha colateral.
No primeiro "Schema de Matrimnio", datado de 1975, estabelecia-se que a "afinidade ...
dirime o matrimnio na linha colateral at ao segundo grau".
Na reviso deste "Schema" decidiu-se suprimir o impedimento, naquela linha, "porque, muitas
vezes, o matrimnio entre afins ser a soluo ptima para o cuidado dos filhos que possam
existir do primeiro matrimnio". (Cfr. Communicationes 9 (1977) 368; Relatio 1981, 254).
UMA BREVE HISTRIA DESTE IMPEDIMENTO
Podemos dizer que a Igreja, desde os primeiros tempos, se deparou com legislaes que
davam grande relevncia a este impedimento.
Subsistia, por um lado, a lei Judaica que proibia o matrimnio, em linha recta com a me da
sua mulher, a filha do primeiro matrimnio de sua mulher, a mulher de seu pai, e a mulher de seu
filho.
Na linha colateral, estava proibido o matrimnio com a mulher do seu irmo - exceptuada a lei
do levirato - a mulher do seu tio paterno e a irm de sua mulher, vivendo esta ltima.
Por sua vez, o Direito Romano consagrava o impedimento de afinidade em linha recta
(D. 38. 1O. 4, 3).
Estes dois sistemas jurdicos vieram a ter natural influncia na concepo cannica do
impedimento de afinidade.
No interessa, neste momento, estabelecermos as vrias fases da consciencializao por
parte da Igreja, do impedimento de afinidade.
Apesar disso, anotemos que o 01 Conclio de Latro - 1215) conservou o impedimento de
afinidade em todos os graus da linha recta e at ao 4 grau da linha colateral. O Cdigo de Direito
Cannico de 1917 regressou ao sistema romano do impedimento de afinidade e reduziu-o na linha
colateral at ao 2 grau.
CONCEITO E FUNDAMENTAO DO IMPEDIMENTO DE AFINIDADE
A afinidade apresenta-se, pois, como uma relao de parentesco surgida do matrimnio
vlido, ainda que no consumado e existe entre o marido e os consanguneos da esposa e os
consanguneos do marido (Cn. 109, 1).
Como impedimento considera-se a proibio legal de contrair matrimnio entre uma pessoa e
os consanguneos do seu cnjuge (falecido) dentro dos graus assinalados pela lei.
"A afinidade conta-se de forma que os que so consanguneos do marido sejam afins da
mulher na mesma linha e grau, e vice-versa." (Cn. 109, 2)
Para precisar este impedimento matrimonial torna-se necessrio ter em conta os seguintes
requisitos:
1 A afinidade pressupe a existncia de um matrimnio vlido no importando que seja ou
no consumado. No se origina, portanto, de relaes ilcitas extra-matrimoniais.
2 Torna-se indiferente que os consanguneos do cnjuge falecido sejam legtimos ou
ilegtimos.
3 Produz-se entre cada um dos contraentes e os consanguneos do outro.
4 A afinidade no tem graus e linhas prprios, mas os seus graus e linhas so aqueles
demarcados pela consanguinidade.
Abordando concretamente a fundamentao deste impedimento, deve referir-se que subsiste
uma ideia bastante comum nas culturas mais evoludas de que um cnjuge, pelo estado
matrimonial, permanece analogicamente ligado aos parentes do outro cnjuge. Por isso, os
autores costumam fundamentar este impedimento na venerao e reverncia devida aos
consanguneos prprios do outro cnjuge, na salvaguarda moral familiar, na convenincia de que
se estendam as relaes familiares mais alm do que aqueles j existentes, etc.
Alguns autores defenderam que este impedimento, ao menos no primeiro grau da linha recta,
era de direito natural.
38
Torna-se extremamente difcil - seno mesmo impossvel - comprovar tal realidade. Ser
melhor dizermos tratar-se de um impedimento de direito eclesistico.
IMPEDIMENTO DE PBLICA HONESTIDADE
Cn. 1093: " impedimento de pblica honestidade origina-se no matrimnio invlido
aps a instaurao da vida em comum ou de concubinato notrio e pblico e dirime as
npcias no primeiro grau da linha recta entre o homem e as consanguneas da mulher e
vice-versa."
Podemos dizer que a pblica honestidade o vnculo jurdico nascido do matrimnio invlido
e do pblico ou notrio concubinato entre o marido e as consanguneas do marido.
Os motivos deste impedimento assentam em razes de moral pblica e convenincias
sociais: salvaguardar a moral familiar, a decncia pblica, etc. Trata-se de um impedimento de
direito eclesistico.
Para que subsista o impedimento requerem-se os seguintes requisitos:
a) Um matrimnio invlido depois de instaurada a vida em comum. As inconvenincias morais
que justificam este impedimento no surgem propriamente da celebrao de um acto que tem
meramente a aparncia de matrimnio (matrimnio invlido) mas sim da convivncia "more
uxorio", isto , em comum como se de marido e mulher se tratasse.
Estar neste caso o simples matrimnio civil? A mente do legislador bem expressa nos
trabalhos de redaco do actual Cdigo (Cfr. Communicationes, 9 (1977) 130 - 131) foi no sentido
de no conceder ao matrimnio nem a simples aparncia de matrimnio invlido por estar privado
de forma cannica.
Logo o chamado "matrimnio civil" s constituir fonte do impedimento de pblica
honestidade quando revistos os requisitos de concubinato pblico e notrio.
b) Concubinato pblico ou notrio. Entende-se aqui por concubinato um comrcio carnal
bastante prolongado entre um homem e uma mulher sem inteno marital e oferecendo uma certa
semelhana com a vida conjugal.
Distingue-se da prostituio, porque esta no tem qualquer semelhana com a vida conjugal.
Distingue-se ainda do adultrio, ainda que repetido com frequentes intervalos, porque a falta o
entendimento recproco, a continuidade e o vnculo ntimo que prprio do concubinato.
O concubinato deve ser pblico. Pblico aqui e.ntende-se, no sentido que j era consagrado
no Cn. 2197 do Cdigo de Direito Cannico: pblico "ex notitia", isto , se j est divulgado ou
facilmente se divulgar pelas circunstncias que o rodeiam.
Notrio: quando aparece pela prpria evidncia do facto (ex evidentia rei).
A notoriedade pode ser "de direito" quando consta por sentena judicial ou confisso do ru
em juzo. E de "facto" se j conhecido publicamente ou existente em tais circunstncias que no
ser possvel dissimul-lo.
IMPEDIMENTO DE PARENTESCO LEGAL
Encontra-se, assim, estabelecido no Cn. 1094
No podem contrair matrimnio vlido os que se encontram vinculados por parentes
ao legal originado na adopo, em linha recta ou no segundo grau da linha colateral.
Os autores costumam definir a adopo como a aceitao de uma pessoa estranha como
filho. Distingue-se naturalmente da tutoria (tomar uma criana a seu cargo com o compromisso de
a alimentar e educar) e do reconhecimento (que se verifica quando um filho que um dos cnjuges
teve anteriormente, de uma maneira legtima ou no, reconhecido pelo outro e goza dos
mesmos direitos dos filhos que venham a nascer ou j nascidos da nova unio).
Contrariamente ao Cdigo de Direito Cannico, que se limitava a canonizar a lei civil sobre
esta matria, o actual Cdigo mantm pura e simplesmente o parentesco legal como impedimento
matrimonial. A fonte de tal impedimento exclusivamente a adopo.
Vigora em qualquer grau da linha recta e apenas at ao 2 grau da linha colateral.
Um breve esquema mostra-nos a extenso deste impedimento:

Joo Ana

Pedro~ Jlio~ Maria


39
Entre Maria (adaptada) permanece um impedimento de parentesco legal com Joo e Ana
(adaptantes) - 1 grau da linha recta - e com Pedro e Jlio, filhos do casal Joo e Ana - 2 grau da
linha colateral.
DISPENSA DOS IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS
Cn. 1078: 1 O Ordinrio do lugar pode dispensar os seus sbditos, onde quer que
se encontrem e todos os que actualmente se encontrem no seu territrio, de todos os
impedimentos de direito eclesistico, exceptuados aqueles cuja dispensa esteja reservada
S Apostlica.

2 Os impedimentos cuja dispensa est reservada S Apostlica so: 1 O
impedi-manto proveniente de ordens sacras ou do voto pblico perptuo de castidade num
instituto religioso de direito pontifcio; 2 O impedimento de crime, referido no Cn. 1090.
3 Nunca se concede dispensa do impedimento de consanguinidade em linha
recta ou no segundo grau da linha colateral.
O princpio estabelecido de que os Ordinrios do lugar (atenda-se especificao de tal
figura jurdica que tratada no Cn. 134 2) podem dispensar de todos os impedimentos para os
quais se pode obter a dispensa excepto os que se encontram reservados S Apostlica:
impedimento de ordens sagradas, de voto pblico perptuo de castidade emitido num instituto
religioso de direito pontifcio e o impedimento de crime.
O mbito deste poder dos Ordinrios de lugar pessoal e territorial: pode ser exercido para
com os sbditos onde quer que se encontrem e para os que se encontrem no prprio territrio.
A DISPENSA DOS IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS NO "PERIGO DE MORTE"
Cn. 1079: 1 Em perigo de morte, o Ordinrio de lugar pode dispensar os seus
sbditos, onde quer que residam, e todos os que se encontrem no seu territrio, quer da
forma prescrita para a cefebrao do matrimnio, quer de todos e de cada um dos
impedimentos de direito eclesistico, sejam pblicos ou ocultos exceptuando o impedimento
proveniente da sagrada ordem do presbiterado.
2 Nas mesmas circunstncias do 1, mas s nos casos em que se no
possa recorrer ao Ordinrio do lugar, dispe da mesma faculdade de dispensar no s o
proco mas tambm o ministro sagrado devidamente delegado, e ainda o sacerdote ou
dicono que assiste ao matrimnio em conformidade com o Cn. 116 2.
Trata-se, portanto, da dispensa dos impedimentos matrimoniais naquela situao
juridicamente designada "perigo de morte".
Que devemos entender por tal situao?
Podemos defini-la como a situao da pessoa na qual prudentemente se prev que possa
seguir-se a morte. Ou como alguns preferem: aquela situao em que a pessoa se encontra pela
qual verdadeira e gravemente provvel que possa tanto morrer como sobreviver.
Por exemplo, o caso do soldado que vai para a frente da batalha ou o doente submetido a
uma grave interveno cirrgica da qual tanto pode morrer como sobreviver.
No interessa a causa da qual se possa originar tal "perigo de morte" se externa ou interna.
Que entende o Cn. 1079 1 por "urgente perigo de morte"?
A comisso de redaco do Cdigo no nos diz directamente o significado de tal expresso.
Cremos, porm, que o faz indirectamente ao suprimir as condies de dispensa em tal situao
referidas no "Schema de Matrimnio de 1975" e que coincidiam com aquelas estabelecidas no
Cdigo de 1917: "para sossegar a conscincia" ou "para legitimar a prole", com a cauo de "se
remover o escndalo".
Alm disso, afastou-se a opinio de alguns de restringir tal poder de dispensar do "articulum
mortis" (isto , quando a morte realmente se siga) porque - como se afirmou na Relatia 1981, 250,
251 a expresso "urgente mortis periculo" (urgindo o perigo de morte) j restringe o uso da
faculdade extraordinria de dispensar; e a exigncia do "articulum mortis" para conceder a
dispensa seria uma fonte de permanentes ansiedades e talvez de inabilidades. Dificilmente -
anota a referida relao - se pode, num caso concreto distinguir entre o "urgente perigo de morte"
e o "articulum mortis", a no ser que se tivesse de analisar se a morte realmente se seguiria, o
que absurdo.
40
luz destes dados, pode-se concluir que inteno do legislador propor a interpretao mais
benigna de tal situao "urdindo o perigo de morte". Isto , requer-se uma situao motivada por
causa interna ou externa da qual se possa prever prudentemente que a pessoa pode morrer.
Gozam de tal faculdade de dispensar o Ordinrio de lugar, mas tambm o proco, o ministro
sagrado devidamente delegado e o sacerdote e dicono que assiste ao matrimnio, mas estes
apenas nos casos em que "no se possa recorrer ao Ordinrio de lugar".
O mbito deste poder pessoal e territorial.
Podem ser objecto de dispensa todos os impedimentos de direito eclesistico, pblicos ou
ocultos. E tambm a forma cannica. Exceptua-se o impedimento proveniente da ordem sagrada do
presbiterado.
O Cdigo apresenta-nos explicitamente a interpretao da impossibilidade do recurso ao
Ordinrio de lugar para poder ter lugar a faculdade de dispensar do proco, do ministro sagrado
delegado e do assistente ao matrimnio. Diz com efeito, o Cn. 1079 4:
... Considera-se que no se pode recorrer ao Ordinrio de lugar, quando apenas se
puder fazer por telgrafo ou telefone.
O confessor, em perigo de morte, goza tambm "da faculdade de dispensar dos impedimentos
ocultos para o foro interno, quer dentro quer fora do acto da confisso sacramental." (Cn. 1079
3).

FACULDADE DE DISPENSAR DOS IMPEDIMENTOS NO "CASO PERPLEXO"


Cn. 1080: 1 Quando se descobrir um impedimento no momento em que j est tudo
preparado para as npcias, nem se possa diferir o matrimnio sem perigo provvel de mal
grave at se obter a dispensa da autoridade competente, gozam da faculdade de dispensar
de todos os impedimentos, com excepo dos referidos no Cn. 1078 2, n.g 1, o Ordinrio
do lugar e, contanto que o caso seja oculto, todos os referidos no Cn. 1079, 2 e 3,
observadas as condies a prescritas.
2 Esta faculdade vale tambm para convalidar o matrimnio, se existir o mesmo
perigo na demora e no houver tempo de recorrer S Apostlica ou ao Ordinrio do lugar,
no concernente dos impedimentos de que este possa dispensar.
Para ser concedido a dispensa no chamado "caso perplexo" requer-se pois as seguintes
clusulas:
- A descoberta do impedimento (quando chega ao conhecimento do proco ou Ordinrio)
quando tudo est preparado para as npcias. Deve interpretar-se tal circunstncia em sentido
amplo: quando j est ultimado o processo preparatrio para a celebrao, os convidados j
notificados, a festa programada, etc.
- E no se pode diferir a celebrao do matrimnio sem perigo grave v.f. quanto fama dos
contraentes ou familiares ou com prejuzos materiais.
- E no se pode pedir a dispensa autoridade competente por meios ordinrios.
- Amplitude da dispensa: para todos os impedimentos de direito eclesistico, exceptuados o
das sagradas ordens e do voto pblico e perptuo de castidade emitido num Instituto Religioso de
direito pontifcio. Vale ainda para convalidar o matrimnio.

23. DO CONSENTIMENTO MATRIMONIAL


Cn. 1057: Origina o matrimnio o consentimento entre pessoas hbeis por direito,
legitimamente manifestada, o qual no pode ser suprido por nenhum poder humano.
Afirma esta norma cannica que o consentimento a nica causa eficiente do matrimnio.
Logo a seguir, no 2 do Cn. 1057 apresenta-se uma noo jurdica do consentimento
matrimonial:
"O consentimento matrimonial - diz-se na referida norma - o acto da vontade pelo qual o
homem e a mulher, por pacto irrevogvel, se entregam e recebem mutuamente, a fim de
constiturem o matrimnio."
Fundados no enunciado desta norma, alguns autores apresentam esta definio de
consentimento matrimonial:
"... um acto de relao intersubjectiva e, Portanto, formalmente jurdico. no qual duas Pessoas
sexualmente distintas se entregam e aceitam mutuamente, enquanto pessoas para formar uma
41
ntima comunidade de vida e de amor, perfectiva de si mesmos e aberta, por sua prpria ndole,
procriao e educao dos filhos." (L. Vela)
Torna-se indispensvel analisar o mais profundamente possvel o consentimento matrimonial
como acto humano uma vez que ele constitui a nica causa eficiente do matrimnio.
Uma Breve Sntese Histrico-Jurdica Desta Matria
Tendo em conta que a Igreja nasceu e cresceu num mundo dominado por um contexto
histrico-social em que predominava a cultura greco-romana, como j atrs assinalamos, o
Sistema jurdico Romano no deixaria de exercer na organizao eclesistica as suas influncias.
E segundo os romanistas - ao menos quanto opinio mais seguida nesta matria - o Direito
Romano considerava que o matrimnio se realiza pelo simples acordo das vontades dos esposos
sem qualquer solenidade legal.
A nica causa eficiente ou elemento constitutivo, segundo aquele sistema jurdico, era a
"affectio maritalis" manifestada mediante o consentimento.
Assim se expressavam alguns textos jurdicos clebres como "nuptias enim non concubitus
sed consensus facit" (no o acto conjugal que faz as npcias, mas sim o consentimento); "non
enim coitus matrimonium facit sed maritalis affectio" (no o acto sexual que faz o matrimnio
mas sim a afeio marital) (cfr. D. 35, i .15; 24. 1. 32, 13).
Ao contrrio, entre os povos germnicos, subsistia uma outra concepo: o matrimnio
realizava-se pela transmisso do "mundium" (autoridade). Aquele que tinha a autoridade sobre a
mulher aliena o seu "mundium" por meio de um contrato (Verlobung), geralmente seguido de um
dote e sempre seguido da entrega (traditio ou tranung). De facto, na concepo destes povos, o
matrimnio no obtinha o seu aperfeioamento at que se verificasse a "traditio" da esposa.
Inicialmente, ter a Igreja seguido a tradio jurdica romana. Assim o parece dar a entender
um texto de Nicolau 1 (866) contido na clebre "Consulta Bulgarorum" onde se dizia "sufficiat solus
secundum leges consensus eorum, de quorum quarumque coniunctionibus agitur. Qui solus si
defuerit, cetera etiam cum ipso coitu celebrada frustrantur" (basta s o consentimento emitido
segundo as leis que esto em vigor para os que contraem matrimnio. Se faltar o consentimento,
embora tenha havido a relao carnal, o matrimnio no se constitui) - eis o sentido do texto de
Nicolau 1 (Cfr. C. 27, 9. 2, C. 2).
Ao longo da Idade Mdia, a reflexo teolgica-cannica foi absorvida por um problema
fundamental: determinar quais os elementos constitutivos essenciais do matrimnio. E mais
especificamente: se o consentimento era o elemento fundamental suficiente para constituir o
matrimnio ou no era o nico e suficiente.
Como verificmos, em captulo anterior, foram decisivas para ultrapassar a questo, as
snteses de Pedro Lombarda e de Rolando Bandinelli (Alexandre Ili) e de Inocncio Ili.

CONSENTIMENTO: SUA ESTRUTURA g CARACTERSTICAS


Em sentido jurdico amplo, denomina-se consentimento o encontro de duas (ou mais ... )
vontades em ordem mesma obrigao.
Referido ao matrimnio, o consentimento poder-se- descrever como o encontro da vontade
de um homem e de uma mulher em ordem constituio do estado conjugal.
Seguindo uma tradio de h muito firmada na reflexo Cannica Catlica, o Cn. 1057 2
do actual Cdigo aponta o consentimento como a nica causa eficiente do matrimnio. O que, por
outros termos, significa que o elemento criador do matrimnio o consentimento. Deve vir
acompanhado da capacidade das partes contraentes (inter personas iure habites) e deve usar.
Ao definir o consentimento como "acto da vontade pelo qual o homem e a mulher, por pacto
irrevogvel, se entreguem e recebam mutuamente, a fim de constiturem o matrimnio" (Cn.
1057 2) aponta-se a estrutura do consentimento matrimonial como um acto humano procedente
da vontade, especificado e determinado por um objecto sobre o qual versa.
O consentimento ter de apresentar-se pois como um acto individual e no como uma srie
de actos consecutivos.
Durante os trabalhos da redaco do actual Cdigo foi feita a sugesto por algumas
Conferncias Episcopais Africanas, para que, ao menos para os povos deste Continente e, em
respeito sua cultura, o consentimento fosse considerado como um processo progressivo
(constando de vrios actos e cerimnias entre ambas as partes e respectivas famlias). Foi
rejeitada tal sugesto pela dificuldade que tais prticas ofereciam em determinar exactamente
quando se verificava o acto do consentimento constitutivo do matrimnio.
42
Tal processo usual nessas culturas dever-se- considerar antes como preparatrio do
matrimnio (Cfr. Communcatones 1O (1978) 124).
Considerando a sua estrutura interna, o consentimento matrimonial apresenta-se como um
acto volitivo interno. Ou seja, requer-se que a vontade tenda para o matrimnio de uma maneira
instintivamente eficaz. Requer-se, portanto, a determinao positiva da vontade, segundo o seu
adequado processo psicolgico, com vista a conseguir o prprio objecto da unio conjugal. No
basta, portanto, a simples complacncia no matrimnio, o desejo de realiz-lo ou o propsito de o
levar a efeito no futuro.
Para tanto, neste acto volitivo, est compreendido o concurso da inteligncia, j que na
determinao e na execuo dos actos da vontade concorrem conjuntamente as duas faculdades
- inteligncia e vontade - segundo o conhecido axioma "nihil volitum nisi precognitum" (nada
poder ser querido sem antes ser conhecido). Por isso o consentimento, como acto da vontade
ter de apresentar um conjunto de caractersticas indispensveis: ser verdadeiro (adequado
prpria realidade para a qual se dirige); pessoal (emitido pelos prprios contraentes, ainda que em
tal prestao se sirvam da pessoa do procurador e no valer a vontade de outra pessoa distinta
ainda que tenha algum poder sobre os contraentes, como os pais ou tutores e muito menos a
vontade legal); deliberado (isto com conhecimento prvio do objecto para o qual se deve
determinar); livre (ou seja, com suficiente liberdade de modo a tal determinao ser um verdadeiro
acto humano livre) e legitimamente manifestada (ou seja, tal acto de vontade deve expressar-se
por uma forma determinada pelo Direito vigente de modo a revestir a dimenso de verdadeiro acto
pblico face sociedade).
0 BJECTO DO CONSENTIMENTO MATRIMONIAL
Naturalmente que um dos temas mais importantes, em matria de consentimento matrimonial,
o que diz respeito ao objecto desse mesmo consentimento. o consentimento que constitui o
matiimnio "in fieri" e todo o consentimento especificado pelo seu objecto.
Mas a concepo de tal objecto do Consentimento matrimonial apresenta-se, hoje, bastante
reformulada em virtude da reviso doutrinal desta matria operada no Vaticano li. Mais
concretamente na Constituio pastoral "Gaudium et Spes".
0 BJECTO DO CONSENTIMENTO MATRIMONIAL NO CDIGO DE DIREITO CANNICO DE 1917
Esta matria apareceu determinada no Cdigo de 1917. Com efeito, no Cn. 1081 2 do
referido Cdigo apresentava-se o consentimento matrimonial como "acto de vontade pelo qual
ambas as partes entrega e aceta o dreto ao corpo, perptuo e exclusvo, em ordem aos actos de
s aptos gerao da prole".
O objecto material inclui, de acordo com o Cdigo de 1917, o direito ao corpo por parte de
cada um dos contraentes em relao ao outro. Mas, segundo a opinio generalizada dos
comentadores, no inclua necessariamente o exerccio de tal direito.
Alis, no se tratava de um direito absoluto, mas determinado: devia ser perptuo e exclusivo,
mas com um especfico objecto formal, isto , em ordem aos actos, de sua natureza aptos
gerao da prole.
Tal "direito ao corpo" no inclua necessariamente o direito gerao. Esta nem sempre
depende da vontade dos contraentes. Seguindo a observao de um conhecido tratadista, "o
consentimento matrimonial, na sua realidade objectiva, implica a entrega e a aceitao mtuas de
um direito e nada mais do que isso: o objecto sobre que versa tal direito a cpula carnal ... " (Cfr.
L. Miguelez, op. cit., 602).
NA DOUTRINA POSTERIOR AO CDIGO DE 1917
Posteriormente promulgao do Cdigo de Direito Cannico produz-se um aprofundamento
nesta doutrina que se encaminhou essencialmente em duas direces. Uma corrente procurava
aprofundar a essncia do matrimnio partindo da doutrina do Cdigo de Direito Cannico. Outra
corrente procurava mesmo ultrapassar os elementos fornecidos pelo Cdigo para se apoiar no
desenvolvimento das cincias biolgicas, antropolgicas, psicolgica.s, sociais e teolgicas; muitos
contestam a identificao da essncia do matrimnio com a procriao e a educao da prole.
Lanavam-se severas crticas quanto viso do Cdigo: o carcter sinalagmtico da
apresentao do objecto do consentimento matrimonial (ideia de transaco e domnio do direito
ao corpo); imperfeio tcnica; limitao dos alcances e objectivos; orientao lminentemente
biolgico-fisiolgica do objecto do consentimento, etc.
4:1
Algumas intervenes do Magistrio vieram reafirmar a doutrina do Cdigo. Mas se tais
intervenes do Magistrio acalmaram as disputas, no vieram resolver o problema.
0 PROBLEMA t:!Q CONCLIO VATICANO!! .E t:!Q ACTUAL CDIGO DE DIREITO CANNICO
No Concilio Vaticano li, aponta-se nitidamente uma nova concepo do objecto do
consentimento matrimonial: a comunidade de vida e de amor.
'1A ntima comunidade de vida e de amor conjugal l-se na Gaudium et Spes - fundada pelo Criador
e dotada de leis prprias, instituda por meio do contrato matrimonial, ou seja, com o irrevogvel
consentimento pessoal. Deste modo, por meio do acto humano com o qual os cnjuges mutuamente se
do e recebem um ao outro, nasce uma instituio tambm face da sociedade, confirmada pela lei
divina." (G. S., 48)
No referido texto -nos descrito o objecto essencial do consentimento matrimonial:
concretamente o seu objecto material que so as prprias pessoas dos cnjuges que
"mutuamente se entregam e se aceitam".
No se expressa to claramente o objecto formal, ou seja, a razo sob a qual os cnjuges
mutuamente se entregam e aceitam. Porm, apesar daquela indeterminao do objecto formal,
"nota-se, como adverte Navarrete, que, o objecto integral do consentimento matrimonial no se
esgota naquela mtua entrega e aceitao da pessoa em ordem aos actos prprios da vida
conjugal, mas compreende a comunho de toda a vida".
Em resumo: a contribuio mais importante do Vaticano li, em matria matrimonial, consistiu
na ampliao do objecto essencial da unio conjugal. Como afirma S. Panizo Orallo, "o objecto
expressado pela comunho conjugal, compreendendo a unio homem - mulher; e pela integrao
pessoa/ posta em comum e pelo intercmbio dos elementos conjugais das suas vidas ... o direito
aos corpos em ordem aos actos de si aptos gerao da prole constitui uma parte desse objecto
enquanto aspecto importante de uma comunidade de vida de base e contedo heterossexual".
Em concluso: o Concilio Vaticano li na Constituio Pastoral 11 Gaudium et Spes 11 , ampliou o
objecto essencial da unio conjugal: de facto, a expresso "sese mutuo tradere atque accipere"
(os cnjuges mutuamente se do e entregam um ao outro) ultrapassa a simples "traditio atque
acceptatio iuris in corpus" (a entrega e aceitao do direito ao corpo) consagrado no Cdigo de
Direito Cannico de 1917.
Ao mesmo tempo, a doutrina conciliar aponta a "comunidade de vida" como a essncia do
matrimnio, superando, desta forma, a concepo precedente que a reduzia ao mero "direito ao
corpo".
A Jurisprudncia Rotai considerou a "comunidade de vida" como um constitutivo essencial do
matrimnio.
0 CONSENTIMENTO NO ACTUAL CDIGO DE DIREITO CANNICO
Podemos dizer, em resumo, que o actual Cdigo assume a doutrina do Vaticano li
relat.ivamente a este tema. Segundo o Cn. 1055, 1, o objecto material consiste na entrega e
aceitao mtua de ambos os esposos, "sese mutuo tradunt et accipiunt".
O objecto formal descrito como "matrimoniale foedus, quo vir et mulier intimum inter se
constituunt totius vitae consortium, indoli seu naturali ad bonum coniungum atque ad prolis
procreationem et educationem ordinatum" (o pacto matrimonial, pelo qual o homem e a mulher
constituem entre si a comunho intima de toda a vida, ordenada por sua ndole natural ao bem
dos conjugas e procriao e educao da prole).
0 AMOR CONJUGAL
Na doutrina e comentrios do Cdigo de 1917 estabelecia-se uma rgida separao e
distino entre o consentimento matrimonial e o amor conjugal, insistindo-se no princpio
fundamental de que "o consentimento que faz o matrimnio".
No momento actual, ps"se novamente a questo se deve dar ao amor conjugal alguma
relevncia jurdica e exigi-lo como elemento necessrio para a validade do matrimnio.
De facto, a ateno que o Conclio Vaticano li dedicou ao amor conjugal e ao papel que ele
desempenha no matrimnio (G.S., 47, 48, 49, 50, 52) veio pr de novo, em questo, tal problema.
Urbano Navarrete, depois de uma atenciosa anlise dos textos conciliares acaba por concluir
que "o amor conjugal no se deve conceber, luz dos textos conciliares, como fim do matrimnio,
mas antes como seu elemento psicolgico-afectivo ordenado por Deus para que tais fins, de acordo
com a natureza humana, sejam assegurados e actuveis. Por conseguinte, o amor conjugal no tem
44
qualquer valor jurdico em ordem validade do matrimnio. A sua falta, ou a positiva excluso por acto
de vontade no influi na validade do matrimnio. No se pode, com efeito, deduzir do texto conciliar
que o amor conjugal produza qualquer efeito jurdico que possa vir influir na validade do matrimnio".
No parece assim to simples comprovar-se a posio deste autor, face a algumas tomadas
de posio oficiais da Igreja.
Assim, a Signatura Apostlica declarou que s, no caso, em que o amor conjugal se
identifique com o acto do consentimento, pertence causa eficiente, intrnseca e essencial do
matrimnio: nas demais hipteses, o amor, por si s, no deve considerar-se como elemento
essenci,al e constitutivo do matrimnio. (Coram staffa, 29/Xl/1975, Periodica 66 (1977) 315)
Alm disso, Paulo VI dedicou a este tema uma alocuo dirigida aos Auditores da S. Rota
Romana: depois de pr em relevo o amor conjugal como elemento integrativo do matrimnio,
destaca como este representa s um elemento subjectivo do mesmo e, portanto, no um facto
jurdico constitutivo do matrimnio.
Concluso: o amor conjugal, s por si no tem relevncia jurdica na estrutura essencial do
matrimnio, j que se trata de um elemento metajurdico do pacto conjugal. A sua falta, por si s,
no pode ser tomada como motivo de declarao de nulidade do matrimnio, mas pode constituir
um indcio de outras provas como falta de liberdade, simulao, etc.
A INCAPACIDADE PARA CONSENTIR
O consentimento matrimonial por ser paralisado, quanto sua eficcia por diversos defeitos
que afectem as faculdades intelectuais e volitivas que intervm no seu processo psicolgico de
acto humano substancialmente marcado por trs operaes: conhecer, querer e operar.
Trata-se dos defeitos ou vcios do consentimento que se distinguem naturalmente dos
impedimentos enquanto estes afectam a pessoa na sua capacidade de exercitar o "ius connubii".
Os defeitos do consentimento, por sua vez, vm directamente afectar o consentimento, na
sua estrutua psicolgica, de modo que ele no seja como acto humano livre e responsvel
suficiente para produzir o vnculo matrimonial.
Cn. 1095: So incapazes de contrair matrimnio:1 9 os que carecem do uso suficiente da
razo; 2 9 os que sofrem de defeito grave de discio do juzo acerca dos direitos e deveres
essenciais do matrimnio que se devem dar e receber mutuamente;39 os que por causas de
natureza psquica no podem assumir as obrigaes essenciais do matrimnio.
Este cnone, que contempla as doenas mentais e os transtornos psquicos, regula os casos
em que estes supostos de facto, to variados, constituem uma incapacidade para o
consentimento. Para isso, o Legislador distanciou-se, com toda a inteno, da terminologia e das
classificaes mdicas e psiquitricas e apontou um conceito jurdico bsico - a incapacidade
consensual - e trs tipos jurdicos atravs dos quais esta incapacidade se manifesta em formas
especficas ou causas de nulidade autnomas.

A CARNCIA DO SUFICIENTE Uso DA RAZO


O Cn. 1095 descreve-nos a primeira incapacidade para contrair matrimnio: a carncia do
suficiente uso da razo, proveniente de uma grave enfermidade mental ou de uma grave
perturbao de nimo que impede emitir um verdadeiro consentimento matrimonial. Trata-se do
primeiro requisito para que o acto do consentimento seja humano e voluntrio.
Tal doutrina tem uma larga tradio jurdico-cannica procedente j do Direito Romano. Nele,
empregavam-se os termos "furor - furiosus" para explicitar este estado mental e dizia-se que
"furiosus contrahere non posse" (Pauli Sententiae 2. 19. 7; D. 2S. 2. 16. 2.).
Graciano recolhe, com diversas interpolaes este texto e a sua terminologia ao afirmar, por
exemplo, no Decreto: "neque furiosus neque furiosa matrimonium contrahere possunt, sed si
contractam fuerit, non separentur" (C. 26, 9. 7, C. 32).
Tambm numa decretai de Inocncio Ili, com a data de 1212, (Dilectus), assume-se tal
terminologia oficialmente. Desde ento, os termos " furor - furiosus" foram empregados na Igreja
para explicitar a incapacidade psquica do matrimnio.
O Cdigo de Direito Cannico no adapta a terminologia do Direito Romano, mas, aquela de
"amentia". Durante muito tempo, utilizou-se na jurisprudncia eclesistica uma classificao
fundada em critrios estticos j fixados em parte pelo Direito Romano: sob a designao de
demente inclua-se o mentecapto e o furioso.
45
Posteriormente elabora-se uma distino entre demncia natural, na qual se inclui o
mentecapto, o idiota, o imbecil e o dbil mental e a demncia adventcia ou acidental, na qual se
incluam outras perturbaes mentais que posteriormente vinham afectar a pessoa s de
nascena.
Finalmente, a jurisprudncia Rotai, elaborou uma outra classificao genrica: a amncia
(amentia) definida como uma "insania quae versatur circa rem tantum vel alteram", isto , uma
perturbao da mente que afectava apenas um ou outro aspecto da vida normal da pessoa ou s
em certas ocasies, dando lugar, a intervalos lcidos.
Com este esquema conceptual, fundado na doutrina escolstica sobre o acto humano e
devido ao deficiente desenvolvimento da psicologia e da psiquiatria, procurava-se clarificar todas
as doenas mentais.
Duas questes discutiam-se ento: qual grau de amncia ou demncia se tornava necessrio
para incapacitar o consentimento matrimonial e como se poderia avaliar num caso prtico e,
principalmente, no momento de contrair o matrimnio se a pessoa tinha ou no capacidade para
prestar um consentimento matrimonial vlido.
primeira questo respondia-se dizendo que, para incapacitar irremediavelmente, a amncia
ou demncia devia apresentar trs caractersticas: plena e perfeita, habitual e continua.
Na tentativa de determinar que grau de capacidade se requeria para contrair matrimnio, a
jurisprudncia eclesistica, durante muito tempo, iria permanecer dividida entre duas sentenas:
uma rigorosa e restritiva proposta por T. Sanchez defendia que, para poder contrair matrimnio
basta aquele uso da razo discrio que suficiente para cometer pecado grave. Outra, mais
ampla e generosa, proposta por S. Toms de Aquino exigia um maior grau de discrio de juzo
para contrair matrimnio do que para celebrar outros contratos. Portanto um grau de discrio
mais perfeito do que para poder pecar mortalmente. Porm, menor do que aquele exigido para a
profisso religiosa.
A jurisprudncia eclesistica optou decididamente por esta sentena de S. Toms de Aquino.
Mas, permanecia em aberto um terceiro problema: como se poderia determinar no momento
da celebrao do matrimnio a respeito da capacidade do uso da razo suficiente (ou da
discrio) para poder prestar um consentimento suficiente?
No havia outra possibilidade seno verificar positivamente tal capacidade, examinando e
valorizando diversas provas possveis.
De entre os defeitos que produzia esta carncia do suficiente uso da razo, costumava-se
apontar os seguintes: as crianas antes dos sete anos eram consideradas sem uso da razo; a
amncia natural ou acidental equiparava-se ao estado de esprito das crianas antes dos sete
anos. Quanto questo dos "intervalos lcidos" havia que decidir-se segundo provas positivas.
No actual Cdigo de Direito Cannico no subsiste qualquer dvida acerca desta incapacidade
que diz respeito esfera cognoscitiva ou valorativo-terica, segundo os princpios da psicologia
escolstica: o consentimento exige a capacidade de conhecer entender a realidade exterior ao
homem.
Esta capacidade realiza-se atravs de trs fases sucessivas: mediante a apreenso da coisa,
a reflexo sobre a mesma e o juzo que se deve dar a respeito dela.
Portanto qualquer enfermidade ou perturbao que impea o desenvolvimento e exerccio
desta faculdade naquele processo acima indicado (apreenso, reflexo e juzo a respeito da
coisa) impedir de emitir um consenfimento matrimonial vlido.
Concretizando: qualquer enfermidade mental - congnita ou adquirida, endgena o exgena,
de relevncia global ou s matrimonial - que impea o uso normal e expedito das faculdades
intelectivas e volitivas para emitir um acto humano vicia irrefutavelmente o consentimento
matrimonial.
Alm disso, os que, no momento de prestarem o consentimento matrimonial, padecem de
uma perturbao psquica (por exemplo, estados txicos, drogados alcoolizados, sonambulismo,
hipnose ... ) que, segundo a perspectiva mdica, constitua uma enfermidade mental, provocando
uma insuficiente possesso de si prprio e o uso das faculdades intelectivas e volitivas so
equiparveis, no direito, falta de suficiente uso da razo, j que os actos do paciente no podem
considerar-se como actos plenos e responsveis.
46
Defeito Grave de Discrio acerca dos Direitos e Deveres Essenciais do Matrimnio que se
Devem Dar e Receber Mutuamente (Cn. 1095 2 )
No basta ter uso da razo para que automaticamente a pessoa possa ser considerada capaz
de um consentimento matrimonial suficiente.
Ter-se- de exigir um grau de aptido psicolgica proporcionada ao valor humano do
matrimnio.
A jurisprudncia Rotai foi desenvolvendo e aprofundando esta matria e chama a essa
aptido psicolgica proporcionada natureza do matrimnio discrio do juzo ou maturidade
pessoal.
A discrio de juzo ou maturidade pessoal, no Cdigo de Direito Cannico supe, na pessoa,
a existncia de sentido crtico ou conscincia moral dos valores do matrimnio, atravs do
conhecimento estimativo e valorativo das funes e deveres conjugais. A admisso destes
princpios e de tal defeito de consentimento como autnomo da carncia do uso da razo no foi
pacfico na doutrina cannica tradicional.
De facto, admitia-se que a imperfeio do acto humano s poderia derivar do entendimento
(da inteligncia) porque se considerava a vontade uma faculdade cega que se determinava
necessariamente contanto que o objecto tivesse sido apreendido pela inteligncia (Cfr. E.
Cast.qBeda Delgado, em "Nulidad por vcio de consentimiento ", Las Causas Matrimoniales,
Salamanca 1953, pp. 498).
Mas aprofundando-se o conhecimento do acto humano do consentimento conseguiu-se
individua-lizar e separar, como faculdades distintas e no necessariamente unidas, inteligncia e
vontade.
Assim para que o acto humano seja completo requer-se, por parte da vontade, a faculdade
crtica ou estimativa proporcionada transcendncia do matrimnio, segundo os princpios
expostos anteriormente por S. Toms e a volio propriamente dita, isto , o acto efectivo de
querer, caracterizado fundamentalmente pela sua liberdade.
Numerosas sentenas Rotais insistem do facto de a discrio do juzo implicar no somente o
exerccio da faculdade cognoscitiva que consiste na apreenso do objecto como verdadeiro, mas
tambm na faculdade critica que a faculdade de julgar, e de raciocnio bem como de harmonizar
os juzos numa unidade de tal modo que desta actividade se processe um novo juzo.
E, alm desta. capacidade intelectual, requer-se a capacidade de conveniente e
espontaneamente conduzir tal juzo para uma prtica efectiva.
Assim no matrimnio, no basta que, atravs do acto de consentimento se conheam e
julguem criticamente os direitos e deveres conjugais, mas torna-se necessrio uma capacidade de
vontade para as realizar na pratica.
A jurisprudncia Rotai, depois de algumas hesitaes e dvidas, admitiu esse defeito de
consentimento como captulo autnomo de unidade e distinto do anterior, j que as enfermidades
que o causam influem na esfera valorava da vontade e no propriamente na esfera cognoscitiva.
Tal doutrina pode perfeitamente concluir-se das vrias respostas dadas pela Comisso de
redaco do Cdigo:
- Trata-se, em primeira lugar, de um defeito de consentiment que tem razo de ser na esfera
da vontade, no da inteligncia. O que interessa no o conhecimento ou a percepo de ordem
intelectual mas o defeito da discrio do juzo acerca dos direitos e obrigaes que mutuamente
devem ser entregues e aceites pelos contraentes. E nisto reside a diferena principal a respeito do
primeiro defeito do consentimento.
- Em segundo lugar, a falta de discrio de juzo deve ser grave. Expressamente se afastou o
adjectivo "debita", para no- induzir ao laxismo em tal matria para indicar como esta anomalia
deve ser grave e profunda. .
- Finalmente, no se indica a origem dessas graves anomalias. No se torna tal preciso
necessria uma vez que ter de ser concretizada pelo objecto que as especifica: "acerca dos
direitos e deveres essenciais do matrimnio que se devem dar e receber mutuamente",
entendidos luz dos Cnone_p 1055 e 1056 do actual Cdigo.
47
Os que Por Causa de Natureza Psquica No Podem Assumir as Obrigaes Essenciais do
Matrimnio (Cn. 1095, 311)
Finalmente, chegamos ao terceiro defeito do consentimento matrimonial: a incapacidade de
assumir e, portanto, de cumprir, as obrigaes essenciais do matri mnio devido a uma grave
anomalia psquica ( Cn. 1095, 311).
A ideia essencial que est subjacente a esta formulao que o consentimento, para ser
matrimonial, no pode restringir-se a ser um acto de vontade, dotado dos elementos intelectivos-
volitivos mnimos que o compem, mas ter de se projectar sobre um objecto conjugal, porque
caso contrrio, tal acto carece de contedo prprio e especfico.
O fundamento deste defeito , em ltima instncia, alguns princpios do Direito Natural que
normalmente se costumam expressar nestas formulas: "lmpossibilium nulla obligatio est" (A
obrigao das coisas impossveis nula) e "Ad impossibilium nemo tenetur" (ao impossvel
ningum est obrigado).
O Direito Natural, antecedente a qualquer direito positivo, exige a capacidade prvia de poder
manter as obrigaes srias contradas. Deve-se portanto, distinguir entre a capacidade para
"entender o matrimnio" e a capacidade para "perceber os compromissos conjugais" e a
capacidade para "assumir e cumprir esses mesmos compromissos".
Enquanto os dois primeiros defeitos se referem ao prprio acto da emisso do consentimento,
o terceiro pressupe a capacidade e diz respeito directamente ao objecto formal do
consentimento.
A redaco deste cnone, geralmente admitido pela doutrina cannica, suscitou bastantes
crticas, j que s se admitia como origem e causa da "incapacidade" do consentimento, a
enfermidade que provinha de uma grave anomalia psico-sexual.
Parecia que havia uma restrio indevida, j que a incapacidade de assumir as obrigaes
essenciais do matrimnio no provm s das anomalias psico-sexuais.
Adaptou-se, finalmente, a redaco "por grave anomalia psquica".
Tal defeito de consentimento aparece, pois, configurado nos seguintes elementos:
a) Em primeiro lugar, a incapacidade, como defeito, provm da impossibilidade de prestar o
objecto do consentimento. O consentimento, olhando as faculdades que entram na sua estrutura,
um acto plenamente humano emitido consciente e voluntariamente. No importa, por
conseguinte, que o que padea desta incapacidade tenha conhecimento e discrio suficientes.
No se trata de um defeito de consentimento por falta de suficiente uso da razo ou de vontade,
mas por inexistncia do objecto do pacto matrimonial. Aqui se fundamenta a autonomia deste
vcio do consentimento. Distinguem-se, com efeito, trs incapacidades do consentimento:
a incapacidade total de prestar tal consenso por causa de uma doena ou perturbao pela
qual o uso da razo impedido;
a incapacidade proveniente de grave defeito da discrio do juzo acerca dos direitos e
obrigaes matrimoniais que mutuamente devem ser entregues e aceites:
e a incapacidade de assumir as obrigaes essenciais do matrimnio proveniente de grave
anomalia psico-sexual.
Enquanto nos dois primeiros casos, o prprio acto afectado na sua estrutura psicolgica, no
ltimo caso tal estrutura psicolgica ressalva-se e a incapacidade orienta-se para a
impossibilidade de cumprir as obrigaes assumidas.
b) Em segundo lugar, a causa desta incapacidade deve derivar de "causas de natureza
psquica". Acerca deste tema, tem havido uma evoluo das possveis causas que produzem tal
incapacidade:
''Pr1, - Assim, em primeiro lugar, haver a considerar as enfermidades da esfera psico-sexual:
\ninfomania, satiriase, sadismo, masoquismo, feticismo, imoralidade constitucional, bisexualidade,
personalidade psicoptica, incesto, etc. Tem particular interesse, por diversos motivos, o tema da
homossexualidade. A. Alza demonstrou que a homossexualidade, em si, no causa da nulidade
do matrimnio e estudou os diversos captulos que se tm invocado para resolver os casos
problemticos dos homossexuais: impotncia fsica ou funcional, defeito do consentimento devido,
, excluso do matrimnio, excluso das propriedades essenciais do matrimnio e excluso da
prole. Finalmente, incluiu-se tambm a incapacidade de assumir as obrigaes conjugais porque o
homossexual incapaz de as cumprir.
48
- Posteriormente, ampliou-se a incapacidade respeitante ao ius communionis vitae ( direito
comunho de vida ) . Isto , trata-se de uma incapacidade de uma relao inter pessoal dos
cnjuges que impossibilite a "communio vitae et amoris", devido aos casos graves de egosmo,
narcisismo, imaturidade afectiva, etc ...
Ignorncia da Natureza do Matrimnio
Cn. 1096: " 1 Para que possa haver consentimento matrimonial, necessrio que os
contraentes no ignorem que o matrimnio uma unio permanente entre um homem e
uma mulher, ordenada procriao dos filhos, mediante alguma cooperao sexual.
2 Tal ignorncia depois da puberdade no se presume.
Esta norma determina o conhecimento mnimo que devem possuir os contraentes para
realizarem o matrimnio.
Pressuposta a capacidade natural, no impedida por uma anomalia psquica, estabelece-se
que, para os contraentes poderem emitir o consentimento, aderindo ao objecto especfico do ,
mesmo, torna-se necessrio que o conheam ao menos nos seus elementos essenciais.
Trata-se de uma norma prtica destinada a apontar o que a pessoa tem de saber, no mnimo,
para contrair matrimnio.
Evidentemente que o conhecimento efectivo do matrimnio e dos actos que so prprios dos
cnjuges no pode ser igual em todas as pessoas. Os factores da idade, da cultura, da educao,
do ambiente social, etc; exercem, em tal conhecimento, uma notvel influncia.
De forma indirecta, o Cn. 1096 aponta o "mnimo de conhecimento" que os esposos devem
ter no momento da celebrao do matrimnio.
Curiosamente esta norma cannica no diz que preciso que os cnjuges saibam, mas to
somente que "ao menos no ignorem".
Quer dizer: o legislador pretende inculcar a ideia de que no se requer um conhecimento
tcnico cuidado, mas que basta um conhecimento vulgar e sumrio acomodado capacidade de
todos os que, por direito natural, so capazes de contrair matrimnio ainda que sejam rudes e
ignorantes.
Trata-se, portanto, da "cincia mnima exigvel".
Qual o contedo desta "cincia mnima"?
Segundo o Cn. 1096 ser o seguinte:
1- Em primeiro lugar, no devem ignorar que o matrimnio uma "unio" (consortium) que
implica algum vnculo unitivo entre os seus componentes. Mais concretamente: que os esposos,
no matrimnio, associam as suas pessoas e suas actividades para conseguirem juntos o mesmo
fim.
2- Em segundo lugar, que a referida "unio" "permanente". Isto , estvel e duradoura. No
se diz ser necessrio conhecer que uma sociedade perptua ou indissolvel.
3- Em terceiro lugar, que uma sociedade "heterossexual". Portanto, uma unio apenas
possvel entre homem e mulher, (duas pessoas de sexo diverso).
4- Em quarto lugar, aponta-se a "finalidade" desta unio. No Cdigo de Direito Cannico de
1917 dizia-se "ad filias Procreandos" (para procriar os filhos). No actual Cdigo: "ordinatum ad
prolem ... procreandam" (ordenada para Qrocriar a prole). As duas formulaes coincidem no seu
alcance.
Curiosamente no se diz que se exige o conhecimento de que o matrimnio seja, por
exemplo, "uma comunidade de vida e de amor". Tratando-se embora de um conhecimento mnimo
exigvel ele ultrapassa aquele do reconhecimento do matrimnio como sociedade de mera
amizade, de servios, ou de ajuda econmica. Um conhecimento apenas deste nvel levaria a
confundir o matrimnio com outras sociedades. Exige-se o conhecimento do matrimnio como
uma sociedade ou unio ordenada para a procriao dos filhos.
Finalmente exige-se que os contraentes no ignorem que 'tal unio ordenada para a
procriao dos filhos atravs de "alguma Cooperao sexual".
Houve um ntido avano do actual Cdigo em relao ao de 1917 que apontava simplesmente
tal ordenao da unio matrimonial para a procriao da prole atravs da "cooperao corporal".
Face a uma indicao to genrica, debatiam-se duas sentenas na Doutrina e na
Jurisprudncia.
Uma minimalista que defendia no se exigir que os contraentes conhecessem como se geram
os filhos j que a procriao exige necessariamente o meio de a conseguir.
49
Outra maximalista que exigia dos contraentes o deverem conhecer que a procriao se
efectiva atravs da cooperao dos rgos sexuais do homem e da mulher embora pudessem
ignorar a forma concreta como esta se desenvolve.
O actual Cdigo veio pr termo a tais discusses. Para se ter um conhecimento mnimo
exigido legalmente requer-se que os contraentes conheam ou no ignorem que a procriao tem
lugar mediante a cooperao sexual do homem e da mulher.

24. 0 ERRO E O DOLO NO MATRIMNIO


Cn. 1097: 1. O erro acerca da pessoa torna invlido o matrimonio.
2. O erro acerca da qualidade da pessoa, ainda que d causa ao contraio,
no toma invlido o matrimnio, a no ser que drecta e principalmente se pretenda essa
qualidade.,,
Costuma definir-se tradicionalmente o erro como "assensus firmus in falsum quod pro vera
habetur'' (um assentimento firme numa coisa to falsa que se tem como verdadeira).
Difere naturalmente da ignorncia porque o erro uma actividade da mente (um juzo da
mente falso) enquanto a ignorncia e uma ausncia absoluta do conhecimento.
Relativamente ao conhecimento matrimonial, os autores costumam classificar o erro em
diferentes categorias. Assim, fala-se de erro antecedente, ou seja, o erro que da causa ao
contrato de forma que se houvesse descoberto antes o erro o matrimnio no seria contrado; e
concomitante se no influi no matrimnio, de modo que este seria realizado mesmo que o erro
tivesse sido descoberto antes.
Enquanto pode influenciar os prprios elementos constitutivos do consentimento como acto
jurdico, torna-se possvel falar de erro substancial se diz respeito a todb o matrimnio ou sua
natureza especfica ou a identidade das pessoas ou identidade do objecto do consentimento
matrimonial; e acidental quando veisa apenas sobre elementos acidentais do matiimnio.
Um pouco em ligao com as categorias anteriores, fala-se ainda de erro de direito se recai
sobre a prpria instituio matrimonial na sua considerao abstracta ou erro de facto quando
recai na pessoa com quem se contrai matrimnio ou em alguma das suas qualidades.
I. O Erro Sobre a Pessoa Fsica (Cn. 1097, 1).
Apresenta-se a norma j contida no Cdigo de Direito Cannico de 1917 (Cn. 1083, 1): o
erro acerca da pessoa torna invalido o matrimnio.
Verifica-se quando um dos contraentes pretende contrair matrimnio com uma pessoa certa e
determinada e, afinal, contrai com outra diferente.
Trata-se portanto de um erro substancial j que o consentimento se dirige para uma pessoa
distinta daquela com a qual se contrai e apresenta-se, assim, nulo o matrimnio. "A parte que erra
- obseNa E. F. Regatillo - poder emitir um consentimento matrimonial perfeito, considerando-se a
sua entidade objectiva e como em abstracto; no ser porm, o consentimento para esse
matrimnio que externamente se celebra mas para outro totalmente distinto".
Tal espcie de erro ser rarssima e s acontece quando a pessoa pretendida para contrair
matrimnio e substituda por outra.
2 O Erro Acerca da Qualidade de uma Pessoa
S torna invlido o matrimnio quando directa e principalmente se pretenda essa qualidade.
O Cdigo actual apresenta um enorme s'lto qualitativo em relao ao Cdigo de Direito
Cannico de 1917 (Cn. 1087, 3). A se enunciava que o erro acerca da qualidade da pessoa s
tornava nulo o matrimnio quando redundasse em erro da pessoa (erro redundante). Quando
que isso se poderia verificar?
A doutrina, na pretenso de determinar tal erro redundante valia-se das explicaes de
algumas grandes autoridades sobre esta matria.
Referia-se, por exemplo, a opinio de S. Tomas que sustentou der nulo o matrimnio quando
faltasse uma qualidade comum desejada directamente por si mesma de modo que a referida
qualidade fosse preferida a prpria pessoa que a deveria ter e, afinal, carecia dela.
Outra sentena que apresentava enorme autoridade era a de Tomas Sanchez. Segundo esta
sentena, o erro sobre a qualidade da pessoa converte-se em erro sobre a prpria pessoa
quando:
50
a) o erro versa acerca de uma qualidade individuante, prpria e exclusiva da pessoa;
b) quando a pessoa no conhecida pessoalmente pelo contraente;
c) quando no consta que a inteno do contraente casar-se com a pessoa que se lhe
apresenta.
Finalmente propunha-se ainda uma outra sentena atribuda a S. Afonso Maria de Ligrio.
Este autor estabelecia trs regras para determinar quando o erro sobre a qualidade redunda em
erro da pessoa:
a) a primeira propriamente tratar-se de uma condio: v.g. caso com a pessoa se
demonstrar tal qualidade;
b) a segunda (recolhida de T. Sanchez) consiste em tratar-se de uma qualidade que no
comum aos demais, mas apenas prpria e individual de determinada pessoa;
c) a terceira regra deve ser aplicada quando o consentimento se dirige directa e
principalmente para a qualidade e menos directa e principalmente para a pessoa.
A jurisprudncia do Tribunal da S. Rota Romana seguiu, durante, muito tempo, a sentena de
Tomas Sanchez. Mas a partir de 1970, tal jurisprudncia conheceu um verdadeiro "giro
coperniano" para nos servirmos da expresso de A F. Aznar Gil. Com efeito, em 21.04.1970,
numa sentena da S. Rota Romana "Coram Canais", abandonou-se a teoria de Sanchez a
respeito desta matria, para se admitir uma nova perspectiva.
"Como uma qualidade moral, jurdica, social - assim se justificava tal sentena - se apresenta to
intimamente ligada a pessoa fsica, faltando tal qualidade a pessoa fsica como que resultava diversa".
Tal perspectiva foi duramente criticada por "mudar a posio tradicional da jurisprudncia"
daquele tribunal e acusada de ser pouco segura juridicamente falando. Mas a verdade que tal
interpretao fundamentou-se na doutrina do Conclio Vaticano li especialmente numa passagem
da Constituio pastoral "Gaudium et Spes", na qual se afirma que a pessoa humana, na
valorao da sua entidade deve ser entidade sempre na sua noo integral (G.S., 3, 61 ).
Logo devia ser includo neste tipo de erro uma qualidade que no sendo embora individuante
da pessoa, est de tal forma inerente a ela que, caso faltasse, a pessoa fsica resultaria
completamente distinta. Como afirma A Abate "a pessoa humana constituda, na sua totalidade,
de uma dimenso moral, social e cultural. Assim, na pessoa, existem qualidades que, pela prpria
natureza ou na estimativa do nubente, sem serem requeridas por uma vontade positiva e
prevalecente, so, para alm disso, substanciais para definir a pessoa na sua figura completa ...
So situaes que incidem notavelmente na definio do perfil integral da pessoa cuja identidade,
se faltasse uma das referidas qualidades. resultaria totalmente diferente daquela conhecida pela
outra parte no momento da celebrao do matrimnio".
O problema iria levantar-se nos trabalhos da redaco do actual Cdigo. Assim, no primeiro
Schema (Communicationes, 9, 1977 371 - 372) apresentava-se simplesmente a frmula do
Cdigo de 1917: " ... a no ser que redunde em erro da pessoa".
A respeito de tal formulao fizeram-se notar vigorosas crticas. A Comisso de Redaco do
Cdigo admitia que o dolo acerca de uma qualidade da outra parte que, por sua natureza,
pudesse vir a perturbar gravemente o consrcio da vida conjugal, torna nulo o matrimnio. Mas
mesmo que o erro sem dolo versasse sobre uma qualidade cuja falta viesse perturbar gravemente
a vida conjugal no devia o matrimnio, por igual razo, ser nulo.
A questo foi resolvida por um estudo posterior e adaptou-se a norma contida no Cn. 1097,
2:
"O erro acerca da qualidade da pessoa, ainda que d causa ao contrato, no torna
invlido o matrimnio, a no ser que directa e principalmente se pretenda essa qualidade... "
Norma essa que corresponde doutrina de Santo Afonso (Theologia Moralis, lib. VI, tract. VI,
Cap. Ili, dubium li, n. 1016) e jurisprudncia moderna da S. Rota Romana.
Em concluso: o erro sobre a qualidade da pessoa que, no actual Cdigo dirime o matrimnio
aquele que versa sobre uma qualidae que se pretende directa e principalmente (Cn. 1097,
2), mas que no ocultada dolorosamente.
De que qualidade ou qualidades se tratam ?
Se estabelecermos um paralelismo com o Cn. 1098 que trata do dolo, poderamos adiantar
tratar-se de uma qualidade que, por sua natureza, possa perturbar gravemente o consrcio da
vida conjugal. Mas, sinceramente, o Cn. 1097, 2 no exige tanto. Basta que a referida
qualidade seja a causa do contrato matrimonial e que se pretenda directa e principalmente (e
menos principalmente a pessoa). Uma norma que apresenta alguma ambiguidade.
51
Cn. 1098:Quem contrai matrimnio enganado por dolo, perpetrado para obter o
consentimento, acerca de uma qualidade da outra parte, que, por sua natureza, possa
perturbar gravemente o consorcio da vida conjugal, contrai-o invalidamente.,,
Neste cnone tipificada, pela primeira vez, a figura do dolo como vk~io de consentimento
matrimonial capaz de tornar nulo o matrimnio.
Que se entende por dolo?
Podemos defini-lo como "o engano do outro provocado deliberada e fraudulentamente com o
intuito de o induzir a contrair o matrimnio".
Eis os elementos que configuram o dolo:
- o dolo afecta directamente a inteligncia e s, mediante esta, afecta a vontade da vtima do
dolo;
- pressupe a inteno deliberada de enganar;
- induz aquele que foi enganado a por um determinado acto jurdico (o matrimnio no caso).
Relativamente a causa que justifica a nulidade do matrimnio contrado sob a influencia do
dolo, no foi unnime o parecer dos membros da Comisso da Redaco do Cdigo. Para uns,
tratar-se-ia da prpria injustia que o dolo traz consigo; para outros, a raiz da eficcia do dolo no
matrimnio encontra-se na possibilidade de este viciar irremediavelmente a liberdade do
consentimento.
Alguns autores acentuam a eficcia do dolo no consentimento matrimonial justificar-se por
direito natural. Parece, de facto, ser esta a posio do legislador ao incluir, na norma do Cn.
1098, a expresso "por sua natureza".
As caractersticas que configuram este vcio do consentimento matrimonial so as seguintes:
1 O dolo deve ser orientado para obter o consentimento matrimonial. A "ratio legis" parece
clara: oferecer um amparo jurdico ao que foi enganado pelo dolo, precisamente para contrair
matrimnio. No ter sentido, portanto, o que oculta alguma coisa sem nimo doloso v.g. o dolo
"de boa f" ou o que nem directa nem indirectamente pretende contrair matrimnio perante o dolo.
2 O dolo deve versar sobre uma qualidade do que assim actua. A prpria dinmica do dolo
exige que o consentimento matrimonial seja decidido com base nessa qualidade que o "enganado
por dolo" cr existir na outra parte.
3 As caractersticas da qualidade da pessoa contraente sobre que versou o dolo, no so
minuciosamente configurados no Cn. 1098, deixando-se tal tarefa Jurisprudncia e
interpretao. Todavia:
- pela natureza do dolo, deve ser desconhecida tal qualidade pela parte
"enganada";
- o dolo deve tambm ser grave.
O Cdigo adaptou uma frmula genrica em vez de uma enumerao taxativa (que teria de
ser sempre incompleta ... ) a respeito das qualidades que possam dar origem a este vcio do
consentimento.
O Cn. 1098, ao referir que o dolo deve versar sobre "uma qualidade que, por sua natureza,
possa perturbar o consorcio da vida conjugal", no diz exactamente como, os critrios, atravs
dos quais deve ser valorizada tal"qualidade grave".
Cremos, porm, que:
a) a gravidade deve ser considerada subjectiva e objectivamente. De facto, o "consortium
vitae conjugalis" (o consrcio da vida conjugal) no um ente abstracto independente da
valorizao subjectiva dos contraentes. Mas requer-se tambm uma valorizao objectiva
porque tal critrio no pode apenas ficar entregue subjectividade dos contraentes.
b) O critrio determinante , porm, que tal qualidade possa perturbar gravemente o
"consorcio da vida conjugal".
c) Em concreto quais sero teoricamente tais qualidades? Em princpio, todas aquelas que se
opem aos valores essenciais que estruturam a "comunho ntima de toda a vida", v.g. a
esterilidade, algumas qualidades de caracter espiritual (v.g. o cnjuge no ser
verdadeiramente responsvel pelo bem da famlia em virtude de qualquer defeito psquico),
social (v.g. o cnjuge em virtude de qualquer defeito de personalidade, no ser capaz de um
verdadeiro amor ablativo), relativamente procriao e educao da prole, etc, etc.
Cn. 1099:0 erro sobre a unidade, a indissolubilidade ou a dignidade sacramental do
matri-mnio, contanto que no determine a vontade, no vicia necessariamente o
consentimento matrimonial."
52
O Cn. 1099 aborda a eficcia jurdica do "erro de direito" acerca do matrimnio. Parte do pres-
suposto de que, apesar dos Cns. 1055 e 1056 do Cdigo nos quais se descrevem as propriedades
es-senciais do matrimnio cristo, os contraentes favorecidos pelos costumes locais ou pelo
contedo das leis civis, podem pensar que o vnculo conjugal no necessariamente exclusivo,
indissolvel, etc.
A doutrina tradicional subjacente neste cnone apregoa de que pelo menos teoricamente,
podem coexistir, nas mentes dos contraentes, a possibilidade de um erro acerca das propriedades
essenciais do matrimnio que no determine positivamente a vontade porque, neste caso, a
vontade recai sobre o matrimnio tal como comumente se entende, isto , uno e indissolvel.
Para compreender o alcance deste texto legal, haver que partir do critrio fundamental de
que, para um factor cognoscitivo, afectar o conhecimento, torna-se necessrio que incida
directamente sobre o acto da vontade. Neste caso de "erro simples" (como o designa o Cdigo de
Direito Cannico de 1917 ... ) o falso juzo permanece na inteligncia, no campo dos princpios,
sem que mova a vontade a actuar segundo tais princpios.
Evidentemente que subsiste um nexo entre o que se pensa e o que se quer, mas nem sempre
o que se pensa em abstracto se requer na aplicao concreta. Como anota F. Aznar Gil, "pode o
contraente, ao prestar o consentimento matrimonial, desejar casar-se como fazem os demais, sem
que, no seu consentimento entrem de maneira explicita, as propriedades do matrimnio. Nem
para inclui-las nem para exclui-las. E se no as exclui positivamente, implicitamente inclui-as
porque quem quer o que substancial de uma coisa, implicitamente quer tambm as
propriedades ou atributos dessa mesma coisa".
Cn. 1100:A certeza ou a opinio acerca da nulidade do matrimnio no exclui
necessariamente o consentimento matrimonial."
Contempla-se, neste cnone, a possibilidade de compatibilidade do estado de certeza
subjectiva (no se trata de um estado de dvida ou erro, mas de certeza subjectiva ou de opinio)
com a prestao de um consentimento matrimonial vlido e eficaz.
Imaginemos esta situao: "tenho a certeza de que o matrimnio nulo, mas, se me enganar,
quero apesar de tudo o matrimnio".
Todavia esta questo apresenta uma grande dificuldade terica quando se trata de
impedimentos certos e conhecidos do contraente. Como refere L. Miguelez, "tratando-se desta
classe de impedimentos, a questo carece de importncia prtica, uma vez que jamais pode pr-
se a questo da validade do matrimnio".
Mas, noutros casos, em que se tem apenas uma certeza subjectiva que pode no
corresponder objectividade das coisas, a norma do Cn. 1100 tem toda a razo de ser.

25. 0 CONSENTIMENTO CONDICIONADO


Cn. 1102: 1 No se pode contrair validamente matrimnio sob condio de um
facto futuro.
2. O matrimnio contrado sob a condio de um facto passado ou
presente vlido ou no, consoante existe ou no o objecto da condio.
3. A condio referida no 2 no se pode opor licitamente, a no ser
com licena do Ordinrio do lugar dada por escrito."

Pode acontecer que o consentimento matrimonial, completo na sua natureza de eleio


deliberada e pessoal, esteja subordinado, quanto sua eficcia, ao cumprimento de uma
condio, j que uma das partes deseja contrair matrimnio s quando exista a referida condio.
No ser necessrio dizer muitas coisas a respeito dos inconvenientes originados do matri-
mnio condicionado. Por isso, muitas legislaes civis pura simplesmente recusam tal matrimnio.
ANTECEDENTES HISTRICOS
Est, hoje, provado que, antes de Graciano, no se encontram casos do matrimonio
condicionado. Nem no Direito Romano, que, dado o seu conceito tcnico da condio e sua
configurao do matrimonio, o matrimnio condicionado resultaria sem sentido.
Tambm na legislao eclesistica, antes do sc. XI no se pe o problema do matrimnio
condicionado.
53
precisamente, em Graciano, que, pela primeira vez, se coloca o problema de um
matrimnio condicionado ao levantar-se a questo se pode contrair o matrimnio com uma pessoa
no crist, com a condio de que ela se converta ao Cristianismo (C. 32, 9. 8, C. 1; C. 27, 9. 2 C.
7. 8; c. 28, 9. 1, c. 16).
Atravs das decretais de Alexandre Ili, de illis (X 9. 5. 6.); de Urtano Ili, super eo (X 4. 5. 5.) e
de Inocncia Ili, Pertuas (X 4. 5. 6.) e Gregrio 1 Si conditionis (X 4. 5. 7.), foi-se moldando a
disciplina eclesistica sobre este tema: afirma-se a opinio unnime dos que defendem que as
condies contra a substncia do matrimnio tornam nulo o pacto conjugal. As condies
impossveis e as simplesmente torpes, consideram-se como no postas. Nada se diz, contudo, a
respeito das condies contingentes e honestas. A respeito destas ultimas, a partir do Concilio de
Trento, debatem-se duas teorias: atribuir-lhes eficcia irritante (isto , tornam nulo o matrimnio) e
reconhecer-lhes eficcia suspensiva.
LEGISLAO CANNICA ACTUAL

Que se deve entender por condio?


Entendida em sentido lato, poderemos dizer que ela consiste numa circunstncia extrnseca
acrescentada, por vontade da pessoa, a um acto legtimo, do qual se faz depender a sua
existncia e o seu valor.
Em sentido estrito, a condio aquilo que, por vontade das partes, vincula a existncia de
uma relao jurdica a um acontecimento futuro e objectivamente incerto.
No Cdigo de Direito Cannico de 1917 e no actual, entende-se a condio em sentido mais
amplo. Por conseguinte, tem lugar o consentimento matrimonial condicionado quando um
contraente tem a inteno de subordinar a aceitao do matrimnio verificao e cumprimento
de uma circunstncia ou facto determinado.
A valorizao da condio no direito matrimonial cannico obedece a este esquema muito
simples: apresentando o matrimnio uma estrutura contratual, como acontece em qualquer
contrato, pode ser submetido verificao de uma condio ainda que a Igreja desaconselhe tais
matrimnios. E tal condio no verificada pode tornar nulo o matrimnio, acontecendo, nesta
hiptese, termos um consentimento naturalmente vlido, mas juridicamente ineficaz.
Importa ainda salientar que a condio pode recair sobre o acto ou qualidade positiva e sobre
uma circunstncia negativa.
Existem algumas figuras jurdicas que apresentam alguma analogia com a condio, no
sentido jurdico, mas vigorosamente no so condies. Apontam-se:
1 - O modo, ou seja uma circunstncia ou obrigao que se impe do contrato matrimonial e
deve ser cumprida por ambos os contraentes. Neste caso, o contrato matrimonial principal e o
modo simplesmente acessrio.
2 - A causa, ou seja a razo motivada que impele o contraente do matrimnio, precede o
matrimnio e, em princpio, no o afecto.
3 - A demonstrao, isto , a meno de uma qualidade comum ou genrica da pessoa. Se
verdadeiramente demonstrativa, no apresenta qualquer relevncia jurdica no consentimento
matrimonial.
4 - O termo que consiste na inteno de limitar cronologicamente a eficcia do
consentimento, indica o momento em que h-de produzir o efeito jurdico o consentimento
matrimonial prestado.
Quanto s variadas espcies de condies, costuma distinguir-se:
1 - Condio de passado, de presente e de futuro, conforme o facto a que se refere diga
respeito ao passado, presente ou futuro.
2 - Condio possvel ou impossvel, conforme possa ou no verificar-se naturalmente.
3 - Condio necessria ou contigente, conforme o facto objecto da condio tem
necessariamente de realizar-se ou possa deixar de verificar-se .
.4 - Condio honesta ou torpe conforme esteja ou no de acordo com o contendo tico que
inspira as leis divinas ou humanas.
5 - Condio suspensiva ou resolutiva, conforme deixa em suspenso o valor do matrimnio
at que se verifique o facto ou o dissolva acaso a condio se verifique.
A condio prpria e no sentido rigoroso somente a de futuro ou suspensiva.
54
Daqui reconheceu-se que se verificava um "espao de ambiguidade" entre o momento da
prestao do consentimento at ao momento em que se verifique condio.
Como justificar esse "espao de ambiguidade" que corre entre a prestao do consentimento
e o momento em que se verifica se a condio se verificou (e o matrimnio permanece realizado)
ou a verificao de que a condio no se realizou (e o vnculo conjugal, afinal, no se formou)?
Tratava-se de se estabelecer uma "ponte", como advertem alguns canonistas, entre o agora
do consentimento e, o depois, a formao do matrimnio.
As tentativas de soluo a este problema reduziam-se essencialmente a duas:
1 - Havia quem advogasse que o consentimento permanece perfeito desde o princpio e, a
partir da sua prestao, o matrimnio est completamente realizado.
2 - Havia igualmente quem defendesse que o consentimento, a partir da sua prestao, no
permanecia perfeito e que a verificao da condio o completava no seu ser e na sua eficcia.
Os canonistas que defendiam esta tese sugeriam diferentes solues para solucionar o
matrimnio contrado com a condio de futuro licita que produzia efeitos suspensivos (C.D.C,
1917, Cn. 1092).
Dizemos condio de futuro lcita porque, o Cdigo de 1917 referia explicitamente que "a
condio necessria, impossvel ou torpe se considerasse como no posta" e a condio contra a
substncia do matrimnio resultava no matrimnio invlido (Cn. 1092). Dentre as solues
advogadas podem destacar-se as seguintes:
a) Havia quem exigisse a renovao do consentimento: no bastava, portanto, o
consentimento primeiro e a posterior verificao da condio, mas tornava-se necessrio um novo
consentimento puro e absoluto, no condicionado, emitido depois de constar o cumprimento da
condio.
b) A maioria dos autores clssicos costumava explicar o consentimento condicionado,
dependendo ele produzir um "direito de expectativa".
Quem contrai com condio de futuro - dizia-se - est obrigado a esperar o cumprimento ou
no da condio. Para estes autores, a eficcia do consentimento condicionado no realizar o
matrimnio, mas arenas criar um "direito de expectativa".
Uma opinio original muito duvidosa que no explicava como nasce: o matrimnio do
consentimento matrimonial.
c) Outros autores afirmam que, desde a prestao do consentimento at ao cumprimento da
condio, o matrimnio est numa situao de suspenso ou de pendncia.
Mas sobre que elementos do matrimnio cai tal situao de suspenso ou Tendncia?
Referia-se sobre o prprio consentimento. Mas tal consentimento verdadeiramente eficiente ou
no?. Eis um problema que tal tese no comprova.

A DOUTRINA MAIS RECENTE SOBRE ESTA MATRIA


semelhana da Legislao da Igreja Oriental, o actual Cdigo estabelece que "no se pode
contrair matrimnio sob condio de um facto futuro". J tal norma apareceu no 1 esquema "DO
MATRIMNIO". .
Portanto, segundo o Cdigo actual no se admitem condies propriamente ditas, isto ,
condies a respeito de um facto futuro e incerto. Restam, por isso, invlidos, os matrimnios
assim contrados.
Admite-se, porm, as condies impropriamente ditas (de um facto passado ou presente)
uma vez que tal facto ou evento de que se faz depender a validade do consentimento matrimonial
j existe na sua realidade objectiva.
V-se claramente que este tipo de condies imprprias no fazem suspender a eficcia do
consentimento, uma vez que j existe ou no o matrimnio conforme existe ou no um facto
passado ou presente.
Apesar de tudo, o actual Cdigo exige a licena dada por escrito pelo Ordinrio do lugar para
se pr altamente tal condio imprpria. Uma consequncia desta exigncia aparecer justificada
pelo facto de ser eticamente pouco correcto que um dos contraentes, com ignorncia ou desprezo
do outro, pretenda impor tal condio.
55
0 MATRIMNIO CELEBRADO POR VIOLNCIA OU MEDO GRAVE
Cn. 1103: " invlido o matrimnio celebrado por violncia ou medo grave, incutido
por uma causa externa, ainda que no dirigida para extorquir o consentimento, para se
libertar do qual algum se veja obrigado a contrair patrimnio".
Em captulo anterior, referimos que, embora juridicamente o consentimento matrimonial seja
definido como um "acto da vontade pelo qual homem e mulher, por pacto irrevogvel, se entregam
e recebem mutuamente, afim de constituram o matrimnio" (Cn. 1057, 2), tal consentimento
envolvia um complexo processo no qual entravam necessariamente as faculdades humanas da
inteligncia e vontade.
Sendo, pois, um acto de vontade, o consentimento matrimonial ter de ressentir-se tambm
das alteraes da voluntariedade do agente. Alteraes que encontram a sua razo de ser nas
limitaes da liberdade impostas por violncia fsica ou violncia moral (medo).
Trata-se de um defeito de consentimento de profunda tradio histrica no Direito da Igreja e
que, a avaliar pelas estatsticas que nos oferecem tribunais eclesisticos, verificamos esta matria
ter ainda plena actualidade.

UMA BREVE PANORMICA HISTRICA A RESPEITO DESTA MATRIA


O Direito Romano tutelava juridicamente a nulidade das npcias contradas nestas
circunstncias (D. 4. 2. 6. 4.). Por tal motivo, as disposies gerais da Igreja sobre .esta matria
so bem mais tardias.
Alguns Conclios particulares, a partir do sculo VI, castigavam com a excomunho ou o
interdito o obrigar a contrair matrimnio determinadas pessoas.
No Decreto de Graciano, encontramos alguns cnones que manifestam clara mente ser o
"impe-dimento" de medo assumido pelas legislaes civis e pela legislao eclesistica. (Cfr. C.3,
9.2, c.l)
Posteriormente a Graciano, estabilizou-se a doutrina de considerar nulo o matrimnio
contrado por medo grave e injusto, como se pode verificar em algumas passagens dos Decretais
de Gregrio IX (ctr. X 4.1.14; 4. 7.2.), considerando-se a violncia e o medo como impedimentos
matrimoniais.
O Cdigo de Direito Cannico de 1917 deixou de incluir a violncia e o medo entre os
impedimentos matrimoniais, para os considerar como simples vcios do consentimento. A este
respeito, recomendamos a obra de J. Rodrguez Gonzlez, La nulidad dei matrimonio por miedo
en la Jurisprudencia Pontificia (Vitoria 1962).

A VIOLNCIA FSICA
A fora externa que obriga prestao do consentimento matrimonial pode ser de diversa
natureza e afectar o consentimento de diversos modos.
O Cn. 1103 distingue a violncia fsica ou material (vis) e a violncia moral ou condicional
(metus).
A violncia fsica recai sobre o acto externo e pode definir-se como a coaco que uma
pessoa exerce sobre a outra, movendo os seus rgos executivos (da aco) e impedindo o livre
exerccio dos mesmos, para obter mecanicamente uma declarao de vontade.
Em concreto podemos dizer que, em tal tipo de violncia, o que a caracteriza e a aco fsica
e imediata sobre o corpo do agente e a impossibilidade de resistncia da parte deste. Daqui a
ausncia de toda a voluntariedade.
Por direito natural nulo o matrimnio celebrado por violncia, j que o consentimento
externamente exteriorizado no tem qualquer consistncia interna, mas transforma-se em mera
manipulao instrumental derivada da vontade do autor da violncia fsica. O Cn. 1103, a
respeito da violncia fsica, no faz mais que positivas um princpio de direito natural.
Tais casos de violncia no matrimnio apresentam-se rarssimos.
56
VIOLNCIA IMORAL OU MEDO

A violncia moral ou medo recai sobre o acto interno e apresenta-se como uma coaco
exercida do exterior, atravs da ameaa de um mal sobre a vontade da pessoa a qual,
atemorizada, v-se constrangido, para evitar o mal a querer uma coisa que, de outra forma, no
quereria.
clebre a definio de Ulpiano: "instantis vel futuri periculi causa mentis trepidatio" (D.4.2.1.)
(uma perturbao da mente por causa de um perigo presente ou futuro).
1. - Pode ser o medo grave ou leve, segundo o grau de intensidade da perturbao produzida
no nimo do paciente.
2. - Tendo em conta os dois elementos do medo - o objectivo - (mal ameaado) e subjectivo
(reaco psicolgica do sujeito vtima do medo) - a gravidade pode ser absolutamente grave se o
mal grave para qualquer pessoa normal; e relativamente grave, se s grave para uma pessoa
ou pessoas determinadas em virtude das suas condies subjectivas, v. g. temperamento,
imaturidade, doena psicolgica, etc.
3. - Quanto a causa que o produz, ainda que o medo, relativamente a sua entidade
psicolgica se apresente sempre como algo interno, o medo pode ser extrnseco e intrnseco, se
provem de uma causa externa ou interna.
4. - Por sua natureza jurdica, o medo extrnseco pode ser justo ou injusto num duplo
sentido: quanto a substncia e quanto ao modo. Ser justo ou injusto quanto substancia
conforme o mal que se teme seja merecido ou imerecido. Se-lo- Uusto ou injusto) quanto ao
modo se o autor do mal temido competente para o ameaar ou procede de modo legtimo ou
no.
5. - Costuma tambm falar-se em medo antecedente e concomitante. O primeiro a causa
da celebrao do matrimnio. O segundo acompanhando embora a celebrao do matrimnio no
a causa de tal celebrao.
6. - Relativamente inteno, o medo pode ser directo (consultas) ou indirecto (inconsultus)
conforme incutido para obter o consentimento matrimonial ou para outro fim.
7. - Finalmente, distingue-se o medo em comum e reverencial, tendo em conta a pessoa que
o possa causar. No primeiro no vigora qualquer relao de dependncia. No segundo vigora uma
relao de dependncia ou sujeio.

0 CONSENTIMENTO SIMULADO

Sendo o mtuo consentimento dos contraentes a causa eficiente do matrimnio e no


podendo este ser substitudo por algum poder humano, torna-se evidente que a falta de vontade
interna de um ou de ambos os contraentes torna nuio o matrimnio, no obstante a fingida
manifestao externa do consentimento.
Apesar de o Direito Cannico conceder preferncia vontade interna do consentimento (
sua natureza interior e espiritual) a exigncia jurdica de uma segurana e firmeza nos negcios
jurdicos e o facto de que, normalmente, as manifestaes externas de uma pessoa, em assuntos
de importncia, correspondem s suas intenes interiores, o Cdigo de Direito Cannico, com
base em tal fundamento, consagrou uma "presuno de direito" a favor da conformidade entre o
consentimento interno dos contraentes e a sua manifestao externa.
Assim verificamos no Cn. 1101 1: "O consentimento interno da vontade presume-se
conforme com as palavras as ou os sinais empregados ao celebrar o matrimnio"
Trata-se de uma presuno "iuris tantum" (s "de direito"), isto , admitindo a prova em
contrrio. Portanto admite-se a possibilidade real e jurdica de que possa existir uma discordncia
conhecida e querida entre a vontade interna e a sua manifestao exterior, com a consequente
nulidade do matrimnio.
Desta discordncia, so tpicos os casos do consentimento simulado ou condicionado.
Logo no 2 deste mesmo cnone (c.1101 2) aponta-se tal possibilidade:
"Mas se uma ou ambas as partes, por um acto positivo de vontade, exclurem o prprio
matrimnio ou algum elemento essencial, (do matrimnio) contraem-no invalidamente".
A prpria norma cannica aponta-nos a verdadeira natureza da simulao: o modo de operar
em que algum internamente no quer uma coisa, mas externamente declara que a quer.
57
Aplicada ao matrimnio, a simulao apresenta-se como um acto de vontade pelo qual,
apesar da aparente manifestao correcta do consentimento matrimonial, se exclui ou o
matrimnio ou aqueles elementos essenciais sem os quais o matrimnio no pode subsistir.
Na jurisprudncia e doutrina cannicas, costuma distinguir-se a simulao total e parcial.
Por simulao total, entende-se a excluso do prprio matrimnio de forma que, no obstante
a manifestao externa do consentimento, predomina a inteno de no contrair (animus non
contrahendi).
Por simulao parcial, entende-se a excluso de alguns elementos essenciais do matrimnio de
modo que, no carecendo embora, os conjures da inteno de contrair matrimnio, predomina neles a
inteno de excluir alguns dos elementos especificadores da instituio matrimonial (animas non se
obligand).
Aprofundando o contedo destes conceitos, verificamos que, no final de contas s a
simulao total merece verdadeiramente o nome de simulao.
S nesta, efectivamente, o deu autor finge querer (mas, afinal no quer ... ) o matrimnio.
Na denominada simulao parcial, no h simulao propriamente dita, mas propriamente
restrio do consentimento: o contraente quer o matrimnio, mas exclui algum elemento desse
mesmo matrimnio. H uma espcie de restrio mental do consentimento.
Mas, ambas as simulaes produzem o mesmo efeito da nulidade do matrimnio, uma vez
que a base a mesma: a preponderncia que o Direito Cannico atribui substncia da vontade
negocial e vontade interna (Willenstheorie) face manifestao interna, por razes de
segurana jurdica e de tutela a terceiros (Erklarungstheorie).
Para que simulao, restrio ou excluso influa na nulidade do contrato matrimonial,
requerem-se dois requisitos:
1 - Por parte do sujeito, um acto positivo de vontade (C.1102 2). Isto , no basta a mera
carncia de vontade, nem um desejo vago. Torna-se necessrio um acto positivo de vontade pelo
qual se elimine do consentimento matrimonial alguma coisa que exigida pela natureza do
referido consentimento.
Pode dizer-se que, no matrimnio simulado, ao menos naquele simulado parcialmente,
coexistem dois actos de vontade contraditrios entre si: por um lado, tem-se a inteno de contrair
um matrin-nio; por outro, pretende-se excluir alguns elementos especficos da estrutura jurdica do
matrimnio.
Basta que tal acto positivo de vontade seja meramente interno e que seja posto s por um
dos contraentes. No se torna por isso, necessrio que revista a forma de pacto entre os
contraentes ou de condio posta por um e aceite pelo outro.
2 - Por parte do objecto, exige-se que a excluso verse acerca de alguns dos elementos
essenciais do matrimnio ou sobre o prprio matrimnio. Trata-se de elementos que integram a
substncia do consentimento objectivo e, por isso, explicita ou implicitamente, devem estar
compreendidos no consentimento matrimonial subjectivo.
O actual Cdigo, na mesma linha do Cdigo de 1917, no emprega o termo simulao (no
se entende o que estava escrito no original. Pacincia, fazei queixa ao Papa!!!)

1 - A SIMULAO TOTAL
Tem lugar a simulao total: quando um ou ambos os contraentes no querem contrair o
matrimnio, mas externamente realizam a cerimnia do matrimnio com as aparncias de
seriedade requerida para o acto. Externamente manifestam quererem unir-se em matrimnio, mas
internamente recusam-no, ao menos um deles, por um acto positivo de vontade.
Restam clebres alguns casos ocorridos na Jurisprudncia Cannica. Por exemplo, a S. C. do
Conclio, em 2/5/1968, declarou nulo um matrimnio contrado com um pacto pelo o qual o marido
exclua todo o direito conjugal, consentindo apenas que mulher usasse o seu apelido. S. Rota
Romana declarou nulo um matrimnio (19/8/1914) porque o marido queria a mulher unicamente
para receber as visitas (Cfr. F. Aznae Gil, o.e. pg. 292).
Na legislao actual e a teor do Cn. 1055 1 d-se a excluso do matrimnio se um ou
ambos os contraentes excluem o consrcio (comunho) de toda a vida ordenado, por sua prpria
natureza, ao bem dos cnjuges e educao da prole.
No primeiro esquema do matrimnio, depois da expresso matrimonium ipsum, acrescentava-
se a frase aut ius ad vitae communionem (Schern 1075, Cn. 303).
58
Muitos canonistas repudiaram tal redaco e a prpria Comisso revisora apontou tambm,
os seus reparos, pedindo que tal redaco fosse suprimida como perigosa para a estabilidade do
matrimnio ou, ento, que se determinasse o que se entende por comunho de vida; outros
Insistiram ser intil tal especificao porque as expresses "o prprio matrimnio" ou "o direito
comunho de vida" dizem uma e mesma coisa,, (Cfr. Communicationes 1977 - 375).
Para evitar tais dificuldades, sugeriu-se uma outra redaco: que, em lugar de ius ad vitae
eom-munionem se dissesse ius ad ea quae vitae eommunionem essencialiter constitu (Cfr. o.e. 1
oc. c.).
Apesar de tal mudana, as dificuldades no desapareceram. No se via a diferena entre o
ius ad eommunionem vitae e os demais direitos e obrigaes conjugais. Insistia-se tratar-se de um
conceito indeterminado e ambguo de que se seguiriam vrios perigos para a certeza jurdica e
estabilidade do matrimnio" (Cfr. o.e. 1 oc. c. ).
Para obviar a tais dificuldades, decidiu-se suprimir a referida frase, substituindo-a pelo texto
actual e assim, embora de modo genrico, exprime-se a relao necessria relativamente aquelas
coisas que so essenciais ao matrimnio e que devem ser determinadas pela jurisprudncia,
tendo em conta, a definio do Cn. 1008, 1 e toda a legislao e doutrina quer jurdica quer
teolgica" (Relatia 1981, pg. 257-258).

2 A EXCLUSO DO "BEM DA PROLE"


Segundo a opinio de conceituados canonistas e a praxe quase unnime da S. Rota Romana,
quando se trata de uma excluso de qualquer elemento essencial do "bem da prole" importa
distinguir entre o direito e o exerccio ou uso do prprio direito.
Assim s quem exclui, no momento da celebrao do matrimnio o direito dos actos conjugais
ou o direito fidelidade, ou no assume as obrigaes correlativas contrai invalidamente,
enquanto que vlido o matrimnio quando se exclui o exerccio desses direitos e o cumprimento
das referidas obrigaes.
Em resumo: segundo esta opinio apresenta-se compreensvel a inteno simultnea de
contrair matrimnio com o propsito firme de no cumprir as obrigaes assumidas ou de no
usar do direito reciprocamente entregue e aceite em ordem aos actos de si aptos gerao da
prole.
Esta opinio parte do princpio que os bens da prole e da fidelidade no pertencem ao ser do
matrimnio, mas do seu exerccio e o ser no depende do uso. Desta forma, o que constitui o
objecto formal do matrimnio no o acto conjugal, mas sim o direito a ele com a respectiva
obrigao.
Outros autores - esta a segunda opinio que nos apraz considerar sobre esta matria -
advertem tratar-se de uma flagrante contradio afirmar algum assumir uma determinada
obrigao e ao mesmo tempo assumir o propsito de no a cumprir. Insistem que, no matrimnio,
o direito dos actos de si aptos gerao da prole se identificam com o exerccio de tal direito e
uma vez repudiado tal exerccio no resta mais a possibilidade de qualquer direito.
Pensamos que a opinio mais fundada sobre a matria em questo aquela dos autores que
distinguem no "bonum prolis" o seu objecto material e formal (cfr. a tal respeito, o estupendo
trabalho de P. Muising, Bonum proli ut e/ementum essentiale obiecti forma/is eonsensus
natrimonialis, em Gregorianum 41 (1962 pg. 557).
O "bem da prole" ("bonum prolis") materialmente considerado abrange o acto conjugal a
realizar de modo natural, a concepo, da prole, o nascimento, a conservao da vida e a
educao espiritual ou religiosa, moral e intelectual.
Materialmente considerado o "bonum prolis" no pertence substncia do matrimnio (pode
no se obter qualquer destes elementos e o matrimnio subsistir ... ) mas o fim (os autores
tradicionais designavam-no por "fim primrios' ... ) para o qual o matrimnio se ordena.
O "bonum prolis" normalmente considerado ou nos seus princpios fundamentais compreende
um conjunto de faculdades ou direitos. A saber: os de realizar o acto conjugal de modo natural, de
conceber, de gerar, e de conservar a prole.
Assim, o "bunum prolist" normalmente considerado no se apresenta como fim do matrimnio,
mas pertence ao vinculo matrimonial subsistente entre os cnjuges. Diremos: tais direitos so
elementos constitutivos do matrimnio e pertencem "comunho de vida e de amor" objecto
essencial do consentimento matrimonial.

' ,
59
As "excluses" por acto positivo da vontade do "bonum prolis" normalmente considerado
resumem-se praticamente s seguintes:
* excluir os prprios actos conjugais a serem realizados de modo natural quer porque se
realizem onamisticamente, quer pelo uso de meios anticoncepcionais que corrompem tais actos;
* evitar a prole ou a gerao. No raramente tal excluso implica explicita ou implicitamente
aquela de corromper os actos conjugais.
A excluso da prole ou da gerao pode revestir vrias modalidades~
* empregar sempre meios anticoncepcionais;
* sempre empregar meios que evitem a gravidez;
* sempre procurar o aborto;
* procurar a esterilidade;
*e restringir o matrimnio aos chamados dias "agensicos".
Um matrimnio contrado com tais clusulas resta pura e simplesmente nulo. Relativamente
ao bem fsico da prole, podem ainda contemplar-se vrias hipteses:
* matar a prole nascida;
*rejeio da prole (com perigo) para que perea;
*expor a prole (com perigo para que perea).
Com efeito, o "bem fsico" da prole, por constante tradio crist seguida tambm pela
jurisprudncia cannica pertence essncia do matrimnio.
Os direitos e os deveres acerca do bem fsico da prole, que devem ser recebidos no
matrimnio, no dizem apenas respeito omisso das aces que impedem ou destroem a aco
da natureza (ou se j aquela actividade que os canonistas costumam designar de negativa), mas
tambm execuo daquelas aces que se requerem positivamente para que a prole concebida
ou nascida no perea. O que aconteceria inevitavelmente nestes casos: no alimentar a
prole; abandon-la ou exp-la para que perea, etc.

A EXCLUSO "Do BEM DO SACRAMENTO" ("BONUM SACRAMENTI")


Aqui no se deva entender o "bem do sacramento" por sacramentalidade ou caracter
sacramental do matrimnio. Mas sim por indissolubilidade que, de acordo com o Cn 1056,
constitui uma das propriedades essenciais do matrimnio.
Quem, portanto, ao contrair matrimnio excluir por acto positivo de vontade a indissolubilidade
do matrimnio, contrai invalidamente, j que ao afastar, com inteno prevalecente uma das
propriedades essenciais, dirige a sua vontade para um matrimnio distinto do matrimnio
juridicamente regulado pela Igreja.
Existe, portanto, a excluso da indissolubilidade quando, ao menos um dos contraentes, tem
inteno positiva de contrair matrimnio s "durante algum tempo" ou " experincia" ou para mais
tarde, recorrer ao divrcio.
Ao tratarmos do Cn 1099, verificamos que o simples erro acerca da indissolubilidade no
invalida o consentimento matrimonial contanto que tal erro no determine a vontade. Por exemplo,
a prpria convico de que o matrimnio seja dissolvel ou a mentalidade divorcista de um dos
contraentes no so por si suficientes para tornar nulo o matrimnio, contanto que no
determinam a vontade de qualquer dos contraentes.
A razo que quem quer seriamente contrair o matrimnio quer tambm todos os elementos
essenciais do mesmo, incluindo a prpria indissolubilidade ainda que erre ou ignore esta ser
essencial ao matrimnio. S quando a exclui positivamente por um acto de vontade que tal
defeito vir tornar nulo o matrimnio.
Todavia em alguns sectores da doutrina cannica e da jurisprudncia comea a ganhar vulto
uma outra posio. Partindo do pressuposto de que no possvel uma separao taxativa entre
as faculdades intelectivas e aflitivas da pessoa, quando o erro est to fortemente arreigado - o
caso do "errar pervicax" - tal espcie de erro encerra implicitamente a vontade exclusria da dita
propriedade essencial (indissolubilidade) j que, em tal hiptese, a personalidade do contraente
est to penetrada de erro, que j no pode nem quer actuar de outra maneira. Mas, em abono da
verdade, tal opinio ainda no aceite unanimemente na doutrina e jurisprudncias cannicas.
60
A FORMA DO MATRIMNIO
A apresentao do consentimento matrimonial, segundo o sistema cannico vigente, deve
obedecer a alguns requisitos formais que so exigidos para a validade do matrimnio. neste
sentido que se ter de entender a expresso "o consentimento legitimamente manifrastado" que se
encontra no Cn. 1057 2 e em tantos outros textos cannicos.
Para manifestar legitimamente a prestao do consentimento matrimonial, segundo o Direito
Cannico vigente, apresentam-se possveis duas formas: a chamada "ordinria" e "extraordinria".
Veremos adiante em que consistem.
Todavia convir anotar desde j que tanto uma como outra supem o triunfo, depois de urna
longa evoluo secular, do sistema de publicidade do matrimnio "in facie Ecclesiae" (" face da
Igreja") contra o "matrimnio clandestino".
Mas o que vem a ser a forma do matrimnio? Diremos consistir num conjunto de solenidades
com que se deve celebrar o matrimnio cannico. Costuma distinguir-se forma cannica ou
jurdica e forma litrgica entendendo esta como o conjunto de aces da celebrao cultual do
matrimnio que globalmente consideradas constituem o rito do matrimnio.
Os respectivos livros litrgicos apropriados (Ritual do matrimnio) organizam esta forma
litrgica. Por sua vez, forma cannica envolve um conjunto de formalidades jurdicas a observar
para a vlida e lcita celebrao do matrimnio especialmente no que se refere prestao do
consentimento matrimonial.

UMA PERSPECTIVA HISTRICA

Antes do Conclio de Trento, bastava para a celebrao do matrimnio, consentimento


matrimonial mutuamente manifestado.
De facto, no Direito Romano, o matrimnio fundava-se sobre o consentimento dos esposos e
no se exigia nenhuma formalidade para a sua validade. A Igreja, durante s cinc primeiros
sculos, considerou vlido o matrimnio concludo pelo livre consentimento de duas pessoas
capazes.
"L'Eglise ne permettait jamais aux fidles qu'une seule sorte d'uniou: le mariage qui valait
aussi devant le droit civil. .. Le prcepte de demander le consentement piscopal ne s'est impos ni
en Occident, ni en Orielt. Mme Saint lgnace ne voulait que donner un conseil.
Les montaniste taient les seuls soumettre la conclusion du mariage au jugement de
l'vque et de la communant, et ceei mme ailleurs san doute qu'en Afrique du Nord.
Que les chretiens aient en l'habitude de s'en tenir la loi civile nour le mariage, cela ressort de
l'apologie adress l'empereur Hadrien (117-178) par le philosophe chrtien Athnagore,
affirmant que les chrtiens se marient selon les lois etablles par les empereurs. Naus lisons dan
l'epitre Diognte: "Les chretiens se marient tout comme les autres" ... " (K. RITZER, Le mariage
dans les Eglises chretiennes du 1au XII sicle, Paris 1970, pg. 91 ).
A partir do sc. V, o aspecto religioso do contrato matrimonial acentuou-se mais atravs de
vrias cerimnias litrgicas, que acompanhavam a celebrao das npcias, mas no influam na
sua validade jurdica. No Ocidente, conformava-se rigorosamente celebrao do matrimnio do
Direito Romano que demarcava muito rigorosamente o carcter essencial e exclusivo do
consentimento matrimonial.
Porm, j nessa altura, comeava j a preocupar o problema dos matrimnios clandestinos
pelas consequncias jurdicas que dele derivavam. No sc. X, quando a Igreja comea a adquirir
uma particular competncia legislativa sobre o matrimnio e quando, nos sculos imediatamente
posteriores, tm lugar as grandes reflexes sobre a natureza sacramental do matrimnio,
comeou-se a insistir na celebrao do matrimnio in facie Ecclesiae e a urgir a exigncia da
publicidade do matrimnio, primeiramente no direito particular e, posteriormente, no direito
universal da Igreja. O problema de fundo consistia em determinar o papel que se devia conceder
ao consentimento das pessoas, na formao do matrimnio: face sua relevncia, enfrentaram-
se as dificuldades teolgicas e jurdicas que tornavam inevitvel a forma cannica.
Com efeito, na Idade Mdia, ainda que fosse requerida a forma cannica para a liceliade dos
matrimnios, os matrimnios clandestinos continuavam a considerar-se vlidos. A questo, com
muitas discusses, ir-se-ia resolver no Conclio de Trento que assumiu o que muitas legislaes
particulares j haviam adaptado. O decreto Tametsi do Conclio de Trento estabeleceu assim a
61
forma jurdica substancial, isto , necessria para a validade do matrimnio e para a apario do
vinculo conjugal.
O decreto Tametsi prescrevia que, para a validade do matrimnio se tornava necessrio
observar a seguinte forma cannica: o Matrimonio devia celebrar-se perante o proco prprio ou
um sacerdote designado por ele e duas testemunhas. A sua finalidade principal e quase exclusiva
resumia-se a transformar-se numa medida contra os matrimnios clandestinos.
"Isto resulta claramente - adverte D. Faltim - das actas (do concilio de Trento) e da
consequente legislao. A possibilidade dos matrimnios clandestinos determinava
consequncias particularmente graves, como, por exemplo, dificuldade de distinguir os simples
esponsais ou promessa do matrimnio do verdadeiro e prprio consenso matrimonial e, alm de
tudo, a possibilidade de se verificarem casos de bigamia, determinados geralmente pela
celebrao de um matrimnio pblico a seguir a um clandestino ... " (D. FALTIN, Corso di diritto
Canonico, 2: li Matrimonio (Roma 1974, pg. 220).
Apesar de ser uma medida destinada a resultar eficazmente contra os matrimnios
clandestinos, o decreto Tametsi originou uma srie de dvidas:
* A vigncia territorial do decreto estava condicionada aos lugares onde expressa e
determinadamente se havia promulgado. Dessa circunstncia surgiu a distino entre lugares
tridentinos e lugares no tridentinos e, nestes ltimos, prosseguia a praga dos matrimnios
clandestinos ...
* A competncia para assistir ao matrimnio era pessoal, no territorial e aparecia
determinada pelo domiclio ou quase-domiclio de algum dos cnjuges
* A assistncia do sacerdote, bem como das testemunhas era meramente passiva: da o
poder originar-se "matrimnios por surpresa".
Posteriormente, a prpria S Apostlica foi clarificando diversos pontos menos claros do
Decreto Tametsi. Assim Bento XIV, estabeleceu que a forma tridentina exigida s para os
catlicos quando casam entre si: foi um indulto apenas para determinadas regies da Igreja.
Uma reforma Geral da regulamentao da forma cannica foi levada a efeito no decreto Ne
Temera (2/7/1907) da S. Congregao do Conclio, durante o pontificado de Pio X. Nesse decreto,
substitui-se a competncia pessoal pela estritamente territorial e ordena a interveno activa do
sacerdote assistente e a lei estende-se a todos os lugares do mundo, para todos os catlicos.
Praticamente esta disciplina foi assumida pelo Cdigo de Direito Cannico de 1917.

A FORMA CANNICA ORDINRIA


Cn. 1108 1. "Somente so vlidos os matrimnios contrados perante o Ordinrio do
Lugar ou proco, ou o sacerdote o dicono delegado por um deles, e ainda perante duas
testemunhas ... "
2 "Entende-se por assistente ao matrimnio aquele que, estando presente, solicita a
manifestao do consentimento dos contraentes, e a recebe em nome da Igreja".
A presena do ministro assistente no h-de ser apenas fsica, mas activa: a referida
actividade concretiza-se no pedir e receber o consentimento dos contraentes. Esta presena livre
e activa do ministro da Igreja deve realizar-se em nome da Igreja, isto , na sua qualidade de
representante da Igreja. Qual a qualificao desta presena. do ministro da Igreja?
Depois de muitas discusses na doutrina cannica, hoje est-se de acordo que o ministro no
exerce um acto de jurisdio j que os ministros do matrimnio so os prprios contraentes. O
ministro assistente um enviado da Igreja que realiza a funo de testemunha qualificada em
nome da igreja.
Gozam, portanto de faculdade ordinria:
1 - Os ordinrios do Lugar. Entf.~nde-se sob tal designao "todos aqueles que, ainda que s
interinamente esto frente de uma Igreja particular ou comunidade equiparada mesma",
conforme a indicao do Cn. 381, alm dos que gozam poder executivo ordinrio. Assim
teremos:
* Bispo diocesano (Cn. 376)
* Bispo coadjutor (Cn. 406)
* Bispo auxiliar (Cn. 406)
*Abade e Prelado territorial (Cn. 368) ou pessoal (Cn. 372 2)
*Vigrio, Prefeito Administrador Apostlico (Cn. 371 1)
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*Vigrios Gerais e Episcopais (Cns.1475, 481)
*Administradores diocesanos ou seus equivalentes, durante a S vacante (Cns. 412-415).
2 - Os procos. Na legislao actual, sob tal designao, so englobados:
*O proco e quase-proco (Cns.1415, 592)
*O administrador paroquial que goza de todos os direitos e obrigaes do proco (Cn. 549)
*O vigrio paroquial, nas mesmas circunstncias do anterior (Cn. 550)
*O assim designado "proco solidrio" (Cn. 543 1)
* Os procos pessoais.
As condies para exercer a referida faculdade:
Cn. 1109 - "O Ordinrio do lugar ou o proco, a no ser que por sentena ou decreto,
tenham sido excomungados ou interditos ou suspensos do ofcio ou como tais declarados,
assistem validamente, em virtude do ofcio, dentro dos limites do prprio territrio, aos
matrimnios no s dos seus sbditos, mas tambm dos no sbditos, contanto que um
destes seja do rito latino. "
Naturalmente importa considerar o caso do Ordinrio e do proco pessoal:
Cn. 111 O - "O Ordinrio do lugar e o proco pessoal, em virtude do oficio, s assistem
validamente ao matrimnio quando ao menos um dos nubentes seja seu sbdito, dentro dos
limites da sua jurisdio. "

DISPENSA Dos IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS

1 - O conceito Jurdico de Dispensa


Para avaliarmos em que consiste juridicamente uma dispensa teremos de ter em conta a
norma estabelecida no Cn. 85 "A dispensa, ou seja a relaxao da lei meramente eclesistica
num caso particular, pode ser concebida por quem tenha autoridade executiva dentro dos limites
da sua competncia, e ainda por aqueles a quem, por direito ou por delegao legtima, explcita
ou implicitamente, competir o poder de dispensar.'' (Cn.85)
Temos pois a considerar, em primeiro lugar no que se refere estrutura jurdica da dispensa
que ela uma "relaxao da lei meramente eclesistica num caso particular".(Cn.55)
O Cdigo de Direito Cannico renunciou a dar uma definio de lei que constava no Esquema
de 1980 e segundo o qual "a lei urna norma geral dada para o bem comum pela autoridade
competente a uma comunidade".
tambm conhecida uma definio clssica de lei de S. Toms segundo a qual "lei a
ordenao de razo dada para o bem comum por quem te o cuidado da comunidade" (Summa_l-11,
9. 90, a.4 ). Todavia a noo de lei de S. Toms torna-se discutvel porque no expressa que a lei
implica por definio uma deciso do legislador e, por isso, ela no pode reduzir-se a uma simples
ordenao de razo ainda que insistamos tratar-se de uma ordenao de razo prtica.
Por sua vez, a noo de lei que aparecia no esquema de 1980 no era tambm completa
porque no determinava concretamente de que comunidade devia tratar-se.
De facto, a sistematizao do actual Cdigo supe claramente que no lei toda a norma
geral dada a uma comunidade qualquer, nem legislador todo aquele que d uma norma a uma
comunidade. certo que os autores costumam dizer tratar-se de uma comunidade perfeita, no
sentido de acentuarem entender-se uma comunidade capaz de um certo regime poltico prprio.
Porm isto no basta, porque de facto toda a comunidade por reduzida e privada que seja, tem
sempre uma determinada ordenao e um determinado regime.
Para dar normas com fora de lei, o Cdigo pressupe que a comunidade possa ser sujeito
passivo da lei (Cns .25 e 29). Mas para entender qual comunidade seja sujeito passivo da lei
importa saber o que a lei. Lei e comunidade, no caso concreto interpelam-se mutuamente.
Segundo os comentadores, uma norma de comportamento dada a uma comunidade tcnica
e canonicamente uma lei quando rene trs notas:
a) que a norma seja dada pela autoridade legitima que participa da autoridade de regime que
dada pelo sacramento da ordem;
b) que seja em matria autnoma, isto , no aplicando ou executando apenas outra norma
cannica anterior, pois neste caso, tal norma seria apenas administrativa;
c) que seja dada a uma comunidade ou conjunto de pessoas a que a autoridade no possa
dirigir-se apenas por actos administrativos singulares, ou seja, por decretos ou preceitos
singulares. Os Cns. 48 e 49 especificam-nos estes actos:
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"Entenda-se por decreto singular o acto administrativo emanado da autoridade competente
pelo qual segundo as normas do direito, se d uma deciso ou se faz um provimento, que pela
sua natureza no pressupe uma petio feita por algum" (Cn.45).
"Preceito singular o decreto pelo qual directa e legitimamente se impe a uma ou mais
pessoas determinadas que faam ou omitam alguma coisa, sobretudo para urgir a observncia da
lei" (Cn.49).
H porm algumas comunidades que por pertencerem estrutura cannica constitucional da
Igreja, por serem nicas nela e por consistir a sua funo em prestarem servio autoridade
suprema, necessitam no s de serem criadas por essa autoridade suprema, mas tambm de
receberem dela as normas que configurem a sua funcionalidade e actuao. Tais so por exemplo
o Snodo dos Bispos, o Colgio Cardinalcio e a Cria Romana. As normas que configuram cada
uma delas, distintas para cada uma delas, so leis no sentido tcnico-cannico da palavra, so
leis particulares.
Por outro lado, para impor normas com fora de lei implica necessariamente a capacidade de
ser legislador, e legislar funo especfica e indelegvel, como se afirma no Cn. 135 2:
"O poder legislativo deve ser exercido pelo meio prescrito no direito, e aquele poder de
que goza na Igreja o legislador inferior autoridade suprema no pode ser delegado
validamente, a no ser que outra coisa se determine expressamente no direito; o legislador
inferior no pode fazer validamente uma lei contrria ao direito superior".
Legislar apresenta-se como uma funo do poder de regime ou de jurisdio para o qual so
apenas hbeis os que receberam as ordens sagradas, ainda que no exerccio da mesma possam
colaborar e cooperar os fiis no ordenados (Cn. 124 1 ).
Assim, o grau nfimo de legislador que aparece no Cdigo o Bispo diocesano (Cn. 391) e
seus equiparados, como o Prelado e Abade territoriais, o Vigrio, o Prefeito e Administrador
apostlicos. E, no mnimo a comunidade que pode receber a lei ser a diocese e figuras
equiparadas como a Prelatura e Abadia territoriais, o Vicariato, Prefeitura e administrao
apostlicas.
As leis recebidas do Bispo diocesano e seus equiparados pela Diocese e estruturas jurdicas
semelhantes, so leis particulares e podem ser leis particulares territoriais, se so para todo o
territrio; ou para todos os membros da comunidade e ento sero leis particulares gerais; ou para
um sector da comunidade (v.g. clrigos) e sero leis particulares especiais.
Pode discutir-se tecnicamente se, segundo o Cdigo de Direito Cannico actual, os
Superiores maiores dos institutos e Sociedades clericais de direito pontifcio so legisladores, pois
segundo o Cn.134 2 so ordinrios:
"Com o nome de Ordinrio designar-se, em direito, alm do Romano Pontfice, os Blspos
diocesanos e os outros que, embora s interinamente so colocados frente de uma Igreja
particular ou de uma comunidade equiparada, segundo o Cn. 368, e ainda os que nos mesmos
tm poder executivo ordinrio geral, a saber, os Vigrios gerais e episcopais; do mesmo modo,
para com os seus sbditos, os Superiores maiores dos institutos religiosos clericais de direito
pontifcio, que tenham pelo menos poder executivo ordinrio."
Contudo o legislador, no Cdigo, manteve-se discreto sem resolver a questo, limitando-se a
dizer que so Ordinrios porque tm ao menos poder executivo ordinrio. O problema dever ser
resolvido pela reflexo canonistica.
Para negar que sejam legisladores, no basta arguir-se que no so bispos pois tambm
alguns vigrios, prefeitos e administradores apostlicos tambm no o so. Para afirmar que o
sejam no basta argumentar que tais superiores podem dar normas (Cn. 361 1); exercem
autoridade pblica na Igreja porque regem pessoas jurdicas pblicas (Cns. 116 com 573, 589 e
732); recebem os "votos pblicos" dos seus membros (Cns. 607 2 e 654, com 656 5 e 658); e
exercem um poder que recebem de Deus por intermdio da Igreja (Cn. 618).
Tais argumentos no servem porque tal poder exercido tambm pelos superiores maiores
das ordens no clericais. Logo, tal poder dos superiores maiores dos Institutos e Sociedades
clericais explicitado nos exemplos acima referidos, no vem da sagrada ordenao; de outra
espcie: trata-se de um poder pblico de direito eclesistico.
Como concluso: o legislador, na Igreja, no plano mais nfimo, o Bispo diocesano e seus
equiparados. A comunidade capaz de receber leis - dadas imperativa ou preceptivanente aos seus
destinatrios e que lhes impor a obrigao cannica de, com seus comportamentos sociais,
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regulados por ela se orientem para o bem comum - tais comunidades capazes de receberem leis,
so no grau mais ntimo, as dioceses e estruturas equiparadas.
As consideraes anteriores tiveram como objectivo fazer-nos entender a estrutura jurdica da
dispensa da lei eclesistica.
Uma vez que os impedimentos matrimoniais se apresentam como leis gerais da Igreja a sua
dispensa reveste pois a estrutura da dispensa das leis eclesisticas.

PODER DE DISPENSAR DOS IMPEDIMENTOS POR PARTE DO ORDINRIO DO LUGAR

Cn. 1078:1 - O Ordinrio do lugar pode dispensar os seus sbditos, onde quer que
se encontrem, e todos os que actualmente se encontram no seu territrio de todos os
impedimentos de direito eclesistico, exceptuados aqueles cuja dispensa esteja reservada
S Apostlica
2 - Os impedimentos cuja dispensa est reservada S Apostlica, so: 1 - O
impedimento proveniente de ordens sagradas ou de voto pblico perptuo de castidade
num instituto religioso de direito pontifcio; 2 - O impedimento de crime, referido no
Cn.1090"
3 - Nunca se concede dispensa do impedimento de consanguinidade em
linha recta ou em segundo grau da linha colateral.
Trata-se, portanto, do poder do Ordinrio do lugar de dispensar impedimentos matrimoniais
em situao normal porque adiante verificaremos tal competncia em dadas circunstncias
excepcionais: mas assim designadas "perigo de morte" e "caso urgente".
Em primeiro lugar quem o Ordinrio do lugar?
Segundo o Cn. 134 2 so alm do Romano Pontfice, os Bispos diocesanos e outros que
embora s interinamente, so colocados frente de uma Igreja particular ou comunidade
equiparada e ainda os que tm, nas mesmas, poder executivo ordinrio geral, a saber, os Vigrios
Gerais e Episcopais.
A quem podem dispensar?
a) Aos seus sbditos onde quer que se encontrem;
b) Aos que no o sendo, actualmente se encontrem no seu territrio.
Quais os impedimentos de que podem dispensar?
Todos os impedimentos de direito eclesistico com excepo daqueles reservados
expressamente S Apostlica. Pode dispensar, portanto, dos impedimentos de idade, de
disparidade de cultos, de rapto, de consanguinidade para alm do 2 grau da linha colateral, de
afinidade, de pblica honestidade e de parentesco legal.
Quais os impedimentos de direito eclesistico cuja dispensa est reservada S Apostlica?
So aqueles provenientes de ordens sacras ou de voto pblico perptuo de castidade num
instituto religioso de direito pontifcio.
Dos impedimentos provenientes da consanguinidade em linha recta ou de 2 grau em linha
colateral nunca se concede dispensa.
Quais as condies para se obter a dispensa?
Requer-se, a teor do Cn. 90 1 justa causa. Ali se diz o seguinte:
Cn. 90 1 - No se dispense da lei eclesistica sem causa justa e razovel, tendo em
considerao as circunstncias do caso e a gravidade da lei que se dispensa; de contrrio a
dispensa ilcita e, a no ser que tenha sido concedido pelo legislador ou seu superior,
tambm invlida.
2 - Em caso de dvida acerca da suficincia da causa, a dispensa concede-se vlida e
licitamente.
A causa justa e razovel especifica-se nos Cns. 87 1 e 88 como um bem espiritual dos fiis
e requer a um juzo prtico-concreto sem que este apresente a constatao de impotncia ou
incompatibilidade com outro dever anterior ou partidrio.
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COMPETNCIA DO ORDINRIO DE LUGAR PARA DISPENSAR DE IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS NO
CASO DE PERIGO DE MORTE

Cn.1079:"1 - "Em perigo de morte, o Ordinrio do lugar pode dispensar os seus


sbditos onde quer que residam, e todos os que actualmente se encontrem no seu territrio
quer da forma prescrita para a celebrao do matrimnio, quer de todos e de cada um dos
impedimentos de direito eclesistico, sejam pblicos ou ocultos exceptuando o impedimento
proveniente da sagrada ordem do presbiterado."
Aborda-se, pois, o poder do Ordinrio do lugar de dispensar dos impedimentos matrimoniais
na situao juridicamente designada de "perigo de mortes".
Em primeiro lugar, importa saber o que significa juridicamente "perigo de morte". Trata-se de
uma situao em que subsiste um temor prudente de que a pessoa que nela se encontra possa vir
a morrer por causa intrnseca ou extrnseca.
O Ordinrio do lugar pode, segundo a letra do Cn. 1079 1, pode dispensar os seus sbditos
e a todos os que de facto se encontrem na diocese.
A extenso desta faculdade aparece tambm bem determinada: pode dispensar da forma
prescrita para a celebrao do matrimnio quer de todos e cada um dos impedimentos de direito
eclesistico excepto aquele surgido da sagrada ordem do presbiterado.
No se exige j, como sucedia no direito anterior que a dispensa se conceda para tranquilizar
a conscincia ou para a legitimao da prole.
Pode ser interessante recordar que at ltima redaco deste cnone no estava excluda a
faculdade de dispensar nenhum impedimento de direito eclesistico (Refatio 1981, 251-252). A
excepo (impedimento derivado da sagrada ordem do presbiterado) foi certamente introduzida
por razes de ordem prtica.
Note-se que a dispensa pode ser concedida quer os impedimentos sejam pblicos quer sejam
ocultos.

COMPETNCIA DO ORDINRIO DO LUGAR NO CASO CHAMADO PERPLEXO

Cn. 1080:1-Quando se descobrir um impedimento no momento em que j est tudo


preparado para as npcias, nem se possa diferir o matrimnio sem perigo provvel de mal
grave at se obter a dispensa da autoridade competente, goza da faculdade de dispensar
de todos os impedimentos excepto os provenientes de ordens sacras ou de voto pblico
perptuo de castidade num instituto religioso de direito pontifcio, o Ordinrio do lugar... ,,
O Cn. 1080 1 contempla, pois, uma terceira situao distinta em que se concede novas
faculdades para a dispensa dos impedimentos matrimoniais: o chamado "caso perplexo".
D-se tal situao quando concorrem duas circunstncias:
a) descobre-se o impedimento quando est tudo preparado para as npcias. Entende-se que
est tudo preparado para as npcias no momento em que esto cumpridas todos os requisitos
cannicos pr-matrimoniais. E mesmo verificada esta clusula, o impedimento tenha-se por
descoberto quando o proco ou o ordinrio tem noticia dele.
b) Alm disso, existe perigo em se diferir o matrimnio para se obter a dispensa da parte da
autoridade competente. Um perigo provvel no absolutamente certo que poder entender-se
como provvel escndalo, difamao, um notvel dano material, etc, etc. Vale aqui a regra da
interpretao jurdica: "odiosa restringenda favores decet ampliari" (As coisas odiosas devem ser
restringidas, isto , so de estrito interpretao enquanto os favores devem ser ampliados).
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Do CONSENTIMENTO MATRIMONIAL
Atendamos a esta norma contida no Cn. 1057:
1. Origina o matrimnio o consentimento entre pessoas hbeis por direito,
legitimamente manifestado, o qual no pode ser suprimido por nenhum poder humano.
2. O consentimento matrimonia! o acto da vontade pelo qual o homem. e a mulher,
por pacto irrevogvel, se entregam e recebem mutuamente, a fim de constiturem o
matrimnio."
Com um critrio sistemtico - algo discutvel - enquanto o novo Cdigo aborda a natureza do
consentimento matrimonial nos cnones preliminares do Tratado do Matrimnio (Livro IV - Parte 1
Ttulo VII) e noutro sector (cap. IV) aborda os defeitos do consentimento matrimonial - apresenta-
se no Cn. 1057 essas afirmaes fundamentais:
19 - que o consentimento de duas pessoas de diferente sexo o facto constitutivo do
matrimnio (1 );
29 - e qual a natureza do consentimento (2).
A nica causa eficiente do matrimnio o consentimento de duas pessoas de diferente sexo.
Trata-se de um elemento criador e, por consequncia, apresenta uma funo insubstituvel.
Pelo facto do matrimnio conter direitos pessoalssimos, que afectam a disponibilidade sobre
os prprios corpos dos contraentes, no pode ser suprido, de nenhuma maneira pelo
ordenamento jurdico, nem pelos pais dos contraentes, nem por qualquer outro poder humano.
Por conseguinte, a lei humana no pode reconhecer um matrimnio como vlido se subsiste
algum vcio que o torne nulo por direito natural.
S. Toms de Aquino distinguia no matrimnio trs realidades: a causa que constituda pelo
pacto conjugal; a essncia que consiste no prprio vnculo conjugal; e os seus fins que so a
procriao e educao da prole, o regular o instinto sexual e a ajuda mtua.
Mas o consentimento o elemento mais decisivo do pacto conjugal e aquele que contm a
sua eficcia propriamente dita.
Alm disso, por causa dos efeitos pblicos, torna-se necessrio que o consentimento seja
juridicamente eficaz, isto , manifestado por pessoas que no sejam afectadas por qualquer
impedimento e numa forma legitimamente estabelecida.
Na definio de consentimento apresenta-se este como tendo:
1 - Um acto de vontade. Por tal expresso pretende dizer-se que o consentimento se deve
traduzir num acto humano levado a sua perfeio no que respeita a estrutura psicolgica: acto que
envolve a percepo e experincia dos sentidos, o papel da inteligncia que lhe garante uma
suficincia cognoscibilidade e a aco da vontade que lhe assegura uma plena determinao
volitiva. Trata-se, alm disso, de um acto de vontade individual, mtuo e recproco.
2 - O objecto do consentimento, em correspondncia com a nova concepo do matrimnio
estabelecida no actual Cdigo, a entrega. e aceitao dos esposos para constituir o matrimnio,
tal como ele se apresenta no Cn.1055 1.
. Ser bom advertir que, neste ponto, se supera a restrio imposta no Cn.1082, 2 do Cdigo
de Direito Cannico de 1917 no qual se referia ser o objecto do consentimento o direito ao corpo
do outro cnjuge em ordem aos actos de si aptos gerao da prole.
Tal direito com aquela finalidade especfica permanece agora integrado no contexto mais
amplo do "consertium omnis vitae".

INCAPACIDADE DO CONSENTIMENTO PARA CONTRAIR MATRIMNIO

Cn.1095:So incapazes de contrair matrimnio:1 9 - Os que carecem do uso


suficiente da razo;2 9 - Os que sofrem de defeito grave de discrio do juzo acerca dos
direitos e deveres essenciais do matrimonio, que se devem dar e receber mutuamente;39 -
Os que por causas de natureza psquica no podem assumir as obrigaes essenciais do
matrimnio!"
Neste Cnone contemplam-se as enfermidades e os transtornos psquicos, podendo ser
muito variados, mas acabam por constituir uma incapacidade para o consentimento, nica causa
eficiente do matrimnio.
O consentimento matrimonial um acto de vontade, no sentido que anteriormente
explicitamos. Mas tal acto de vontade pode aparecer afectado por diversos defeitos que podero
67
influir nas faculdades intelectivas e volitivas que intervm no seu processo psicolgico de acto
humano substancialmente marcado por trs operaes: conhecer, querer e agir.
So os assim designados vcios ou defeitos do consentimento matrimonial que o novo Cdigo
trata no Captulo IV. Distinguem-se dos impedimentos matrimoniais porque estes no contemplam
propriamente uma incapacidade dos contraentes para prestar o consentimento matrimonial, mas
sim, uma inabilidade para exercerem o direito de contrair matrimnio (o ius connubii).
Falamos especificamente de uma incapacidade consensual.
que o consentimento matrimonial natural no um acto qualquer da vontade, reduzido
escala simples de acto humano. Este elemento imprescindvel, mas no suficiente. Ter de ser,
alm disso, um acto de vontade qualificado pela natureza do seu objecto. Casar-se significa emitir
aquele acto preciso de vontade que se qualifica porque, mediante ele, os contraentes fazem-se
dom recproco, perptuo e exclusivo, pela aceitao de si mesmos como marido de uma
determinada esposa e como esposa de um determinado marido, a ttulo de direito e dever mtuo
ou comunidade de vida e de amor devido por justia.
Trata-se de um acto humano no s livre, pleno e responsvel, mas tambm idoneamente
proporcionado ao objecto e condio matrimoniais. Os contraentes que, no momento de se
casarem no possurem uso suficiente de razo ou entendimento ou no possua o discernimento
necessrio acerca dos direitos e deveres matrimoniais que deve dar e aceitar ou no pode
assumir, por alguma causa de natureza psquica as obrigaes essenciais do matrimnio,
permanece naturalmente incapaz de prestar o consentimento como acto qualificado.

CARNCIA DO SUFICIENTE Uso DA RAZO


O Cn. 1095 descreve-nos a primeira incapacidade para contrair matrimnio: a carncia do
suficiente uso da razo, proveniente de uma grave enfermidade mental ou de uma grave
perturbao de nimo que impede emitir um verdadeiro consentimento matrimonial. Trata-se do
primeiro requisito para que o acto do consentimento seja humano e voluntrio.
Tal doutrina tem uma larga tradio jurdico-cannica procedente j do Direito Romano. Nela,
empregavam-se os termos "furor-furiosus" para explicitar este estado mental e dizia-se que
"furiosus contratere non posse". (Pauli Sententiae 2. 19. 7; D. 23.2. 16. 2.)
Graciano recolhe, em diversas interpolaes este texto e a sua terminologia ao afirmar, por
exemplo, no Decreto: "neque furiosus neque furiosa matrimonium contrhere possunt, sed si
contractum fuerit, non separentur". (Cn. 26, 9. 7, c. 32)
Tambm um decretai de Inocncio Ili, com a data de 1212, (Dilectus), assume-se tal
terminologia oficialmente. Desde ento, os termos "furor-foriosus" foram empregados na Igreja
para explicitar a incapacidade psquica do Matrimnio. O Cdigo de Direito Cannico no adopta a
terminologia do Direito Romano, mas, aquela de "amentia".
Durante muito tempo, utilizou-se na jurisprudncia eclesistica, uma classificao fundada em
critrios estticos j fixados em parte pelo Direito Romano: sob a designao de demente inclua-
se o mentecapto e o furioso.
Posteriormente elabora-se uma distino entre demncia natural, na qual se inclui o
mentecapto, o idiota, o imbecil e o dbil mental e a demncia adventcia ou acidental na qual se
incluam outras perturbaes mentais que posteriormente vinham afeCtar a pessoa s de
nascena.
Finalmente, a jurisprudncia Rotai, elaborou uma outra classificao genrica: a amncia
(amentia) definida como "insnia circa omnias" e a demncia (dementia) apresentada como uma
"nsnia quae versatur circa rem tantum vel alteram", isto , uma perturbao da mente que
afectava apenas um ou outro aspecto da vida normal da pessoa ou s em certas ocasies, dando
lugar, a intervalos lcidos.
Com este esquema conceptual, fundado na doutrina escolstica sobre o acto humano e devido ao
deficiente desenvolvimento da psicologia e da psiquiatria, procurava-se clarificar todas as doenas
mentais.
Duas questes discutiam-se ento: qual grau de amncia ou demncia se tornava necessrio
para incapacitar o consentimento matrimonial e como se poderia avaliar num caso prtico e,
principalmente, no momento de contrair o matrimnio se a pessoa tinha ou no capacidade para
prestar um consentimento matrimonial vlido.
A primeira questo respondia-se dizendo que, para incapacitar irremediavelmente, a amncia
ou demncia devia apresentar trs caracterstica: plena e perfeita, habitual e continua.
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Na tentativa de determinar que grau de capacidade se requeria para contrair matrimnio, a
jurisprudncia eclesistica, durante muito tempo, iria permanecer dividida entre duas sentenas:
uma rigorosa e restritiva proposta por T. .Sanchez defendia que, para poder contrair matrimnio
basta aquele uso da razo que suficiente para cometer pecado grave. Outra, mais ampla e
generosa, proposta por S. Toms de Aquino exigia um maior grau de discrio de juzo para
contrair matrimnio do que para celebrar outros contratos. Portanto, um grau de discrio mais
perfeito do que para poder pecar mortalmente. Porm, menos do que aquele exigido para a
profisso religiosa.
A jurisprudncia eclesistica optou decididamente por esta sentena de S. Toms.
Mas, permanecia em aberto, um terceiro problema: como se poderia determinar, no momento
da celebrao do matrimnio a respeito da capacidade do uso da razo suficiente (ou da
discrio) para poder prestar um consentimento suficiente? No havia outra possibilidade sendo
verifica positivamente tal capacidade, examinando e valorizando diversas provas possveis.
Dentre os defeitos que produzia esta carncia do suficiente uso da razo, costumava-se
apontar os seguintes: as crianas antes dos sete anos eram consideradas sem uso da razo; a
amncia natural ou acidental equiparava-se ao estado de esprito das crianas antes dos sete
anos. Quanto questo dos "intervalos lcidos" havia que decidir-se segundo provas positivas.
No actual Cdigo de Direito Cannico no subsiste qualquer dvida acerca desta
incapacidade que diz respeito esfera cognoscitiva ou valorativo-terica, segundo os principias da
psicologia escolstica: o consentimento exige a capacidade de conhecer-entender a realidade
exterior do homem. Esta capacidade realiza-se atravs de trs fases sucessivas: mediante a
apreenso da coisa, a reflexo sobre a mesma e o juzo que se deve dar a respeito dela.
Portanto qualquer enfermidade ou perturbao que impea o desenvolvimento e exerccio
desta faculdade naquele processo acima indicado (apreenso, reflexo e juzo a respeito da
coisa) impedir de emitir um consentimento matrimonial vlido.
Concretizando, qualquer enfermidade mental congnita ou adquirida, endgena ou exgena,
de relevncia global ou s matrimonial que impea o uso normal e expedito das faculdades
intelectivas e volitivas para emitir um acto humano vicia irredutivelmente o consentimento
matrimonial.
Alm disso, os que, no momento de prestarem o consentimento matrimonial, padecem de
uma perturbao psquica (por exemplo, estados txicos, drogados, alcoolizados, sonambulismo,
hipnose ... ) que, segundo a perspectiva mdica constitua uma enfermidade mental, provocando
uma insuficiente possesso de si prprio e o uso das faculdades intelectivas e volitivas so
equiparveis, no direito, falta de suficiente uso da razo j que os actos do paciente no podem
considerar-se como actos plenos e responsveis.

DEFEITO GRAVE DE DESCRIO DE Juzo ACERCA DOS DEVERES E DIREITOS ESSENCIAIS DO


MATRIMNIO QUE SE DEVEM DAR E RECEBER MUTUAMENTE

(Cn. 1095, 2)
No basta ter uso da razo para que automaticamente a pessoa possa ser considerado capaz
de um consentimento matrimonial suficiente. Ter-se- de exigir um grau de aptido psicolgica
proporcionada ao valor humano do matrimnio.
A Jurisprudncia rotai foi desenvolvendo e aprofundando esta matria e chama a essa
aptido psicolgica proporcionada natureza do matrimnio discrio do juzo ou maturidade
pessoal. A discrio do juzo ou maturidade pessoal, no Cdigo de Direito Cannico supe, na
pessoa, a existncia de sentido crtico ou conscincia moral dos valores do matrimnio, atravs do
conhecimento estimativo e valorativo das funes e deveres conjugais .
A admisso destes princpios e de tal defeito de consentimento como autnomo da carncia
do uso da razo no foi pacfico na doutrina cannica tradicional. De facto, admitia-se que a
imperfeio do acto humano s poderia derivar do entendimento (da inteligncia) porque se
considerava a vontade uma faculdade cega que se determinava necessariamente contanto que o
objecto tivesse sido apreendido pela inteligncia (Cfr. E. Castariede Delgado, em Nulidad por vicio
de consentimiento, Las causas matrimoniales, Salamanca 1953, pg. 498).
Mas aprofundando-se o conhecimento do acto humano do consentimento, conseguiu-se
individualizar e separar, como faculdades distintas e no necessariamente unidas, a inteligncia e
a vontade.
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Assim, para que o acto humano seja completo requer-se, por parte da vontade, a faculdade
crtica ou estimativa proporcionada transigncia do matrimnio, segundo os princpios expostos
anteriormente por So Toms e a volio propriamente dito, isto , o acto efectivo de querer,
caracterizado, fundamentalmente, pela sua liberdade.
Numerosas sentenas rotais insistem no facto de a discrio do juzo implicar no somente o
exerccio da faculdade cognoscitiva que consiste na apreenso do objecto como verdadeiro, mas
tambm na faculdade crtica que a faculdade de julgar e de raciocinar e de harmonizar os juzos
numa unidade de tal modo que desta actividade se processe um novo juzo. E, alm desta
capacidade intelectual, requer-se a capacidade de convincente e espontaneamente conduzir tal
juzo para uma prtica efectiva.
Assim, no matrimnio, no basta que, atravs do acto de consentimento se conheam e
julguem criticantes os direitos e deveres conjugais, mas torna-se necessrio uma capacidade de
vontade para os realizar na prtica.
A Jurisprudncia Rotai, depois de algumas hesitaes e dvidas, admitiu este defeito de
consentimento como captulo autnomo de unidade e distinto do anterior, j que s enfermidades
que o causam influem na esfera valorava da vontade e no propriamente na esfera cognoscitiva.
Tal doutrina pode perfeitamente concluir-se das vrias respostas dadas pela Comisso de
Redaco do Cdigo:
*Trata-se, em primeiro lugar, de um defeito de consentimento que tem razo de ser na esfera
da vontade, no da inteligncia. O que interessa no o conhecimento ou a percepo de ordem
intelectual, mas o defeito de discrio do juzo acerca dos direitos e obrigaes que mutuamente
devem ser entregues e aceites plos contraentes. E nisto reside a diferena principal a respeito do
primeiro defeito de consentimento.
*Em segundo lugar, a falta de discrio de juzo deva ser grave. Expressamente se afastou o
adjectivo "debita", para no induzir ao laxismo em tal matria, para indicar como esta anomalia
deve ser grave e profunda.
* Finalmente no se indica a origem dessas graves anomalias. No se torne tal preciso
necessria uma vez que ter de ser concretizada pelo objecto que os especifica: "acerca dos
direitos e deveres essenciais do matrimnio, que se devem dar e receber mutuamente, entendidos
luz dos Cns 1055 e 1056 do actual Cdigo.

0 EXPEDIENTE MATRIMONIAL
1 - Na legislao geral
A legislao geral estabelece o principio bsico de que "antes de celebrar o matrimnio deve
constar que nada obsta sua valida e lcita celebrao" (Cn. 1066).
a) No caso do perigo de morte basta a afirmao "mesmo com juramento se for conveniente"
(portanto, no ter de ser necessariamente jurada) de que esto baptizados e de que no tm
nenhum impedimento (Cn. 1068).
b) Determina-se a obrigao de todos os fiis de manifestarem ao proco ou ao Ordinrio do
lugar, antes da celebrao do matrimnio, os impedimentos de que tiverem conhecimento (Cn.
1069).
c) Finalmente estabelece-se de forma geral a quem incumbe dirigir a tarefa da investigao
pr-matrimonial: "ao proco a quem compete assistir ao matrimnio", sobre o que o Cn. 1115
abre as seguintes possibilidades:
* O proco do domiclio ou quase-domiclio, ou da residncia mensal de uma ou ambas as
partes contraentes:
* Se trata de vagos, a parquia onde de facto se encontrem;
* Finalmente, e com licena do Ordinrio ou de um dos anteriores procos, o matrimnio pode
celebrar-se em qualquer outro lugar, com o que, entendemos ns, tambm seria competente este
ltimo proco.
2 - Na legislao particular
A legislao particular emanada da Conferncia Episcopal pode e deve regular tudo o
relacionado com o expediente matrimonial, evitando um duplo perigo: no ultrapassar o mbito da
sua competncia e permitir uma margem de actuao as variadas disciplinas diocesanas.
Mesmo assim o Cn. 1067 menciona expressamente dois tipos de meios para se
desenvolverem as investigaes:
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a) O exame dos esposos: trata-se de um meio preceptivo e corresponde naturalmente
Conferncia Episcopal regular o modo, extenso e contendo do referido exame. Entendemos que
o contedo do exame pr-matrimonial dever incidir nos seguintes pontos, alias sugeridos pelo
Cdigo: a existncia de impedimentos, a liberdade e suficincia do consentimento e a instruo
suficiente da doutrina crist. Neste ltimo captulo (instruo suficiente da doutrina crist) ou
noutro distinto deveria indicar-se a preparao pastoral pre-matrimonial e outros dados relativos
insero dos noivos na comunidade crist.
b) As proclamaes ou outros meios oportunos atravs dos quais se anuncia comunidade a
celebrao do matrimonio e se possa conseguir o objectivo enunciado no Cn. 1066, isto , de
que "antes de se celebrar o matrimnio, deve constar que nada obsta sua valida e licita
celebrao".
A legislao particular, alm da possibilidade de regulamentar mais concretamente a quem
corresponde realizar o processo da investigao pre-matrimonial, pode estabelecer a possvel
dispensa das normas, segundo o teor do Cn. 88, que afirma "poder o Ordinrio do lugar
dispensar das leis diocesanas e, quando o julgar conveniente para o bem dos fiis, das leis
dimanadas do Conclio provincial ou plenrio ou da Conferncia Episcopal". Pode ainda a
legislao particular determinar como se deve proceder no caso de a devida aparecer como
resultado da investigao, a forma de participar comunidade eclesial, etc.
3 - Normas em casos especiais
Alm destas actuaes prvias ao matrimnio que se devem realizar em situaes normais, o
actual C D C estabelece um conjunto de medidas preventivas adicionais para determinadas
situaes especiais. J o fazia alis o C D C de 1917, mas a novidade da nova codificao foi
resumir estes casos no Cn. 1071, enquanto a anterior os oferecia dispersos.
Tais medidas adicionais resumem-se na necessidade de solicitar uma licena do Ordinrio do
lugar em razo das dificuldades que podem surgir destes matrimnios. Os casos especiais
mencionados no C D C so os seguintes:
a) O matrimonio dos vagos (Cn. 1071, n. 1): esta norma do mesmo teor que a do C D C
de 1917 (Cn. 1032). A condio especial do vago, sem domiclio nem quase-domiclio, apresenta
uma instabilidade de vida. Daqui a necessidade de garantir, em to especiais circunstncias, de
que nada se ope vlida e licita celebrao do matrimonio. Afecta tanto se so vagos os dois
contraentes como apenas um deles. A nova legislao nada diz de especial sobre o matrimonio
dos emigrantes ou de diversos sectores populacionais que se encontram em condies de quase
permanente mobilidade.
b) O matrimonio desconhecido ou impedido por legislao civil (Cn. 1071, 1, n 2): no se
faz meno no C D C de 1917 desta circunstncia, mas uma prtica progressiva foi-a
aconselhando. No se trata evidentemente de um reconhecimento da superioridade da lei civil
sobre a lei cannica em matria do matrimonio: trata-se de evitar, no possvel, um conflito entre
ambas as legislaes, de que o fiel cristo sairia prejudicado. No se trata, portanto, de conseguir
uma maior garantia de que nada obsta celebrao do matrimonio.
Portanto o que se deveria fazer, em primeiro lugar, era informar o fiel cristo da sua situao
civil e, se possvel, eliminar a causa de coliso com a lei civil. Para isto no se torna necessrio vir
solicitar a licena do Ordinrio. O problema pe-se quando no possvel afastar o bice que o
dito matrimnio cannico surta efeitos civis: neste caso ha que recorrer ao Ordinrio.
As situaes podem ser muito diversas, v.g. afectando apenas os interessados,
comprometendo a Igreja, etc., e por isso no se podem dar normas laxativas de actuao. "O
Ordinrio do lugar ter de ter em conta todas as circunstncias do caso e a finalidade da Igreja:
em qualquer caso, cremos ns, no se deveria negar a petio de tal licena para a celebrao do
matrimonio cannico, se ambos os contraentes renem os requisitas estabelecidos pela Igreja,
salvo em situaes muito extremas em que fique comprometida muito seriamente a prpria Igreja"
(F. R. Aznar Gil, EI Nuevo Derecho Matrimonial Canonico, Salamanca 1933, pg. 127).
No esquema de 1975 sobre o matrimonio contemplava-se outro pressuposto: "De matrimonio
eorum qui perdurante priore matrimonio adulterium inter se consumaverunt et matrimonium per
actum civilem attentaverunt" (o matrimonio dos que consumaram entre si adultrio e o tenham
atentado por acto civil). Suprimiu-se tal caso em razo da dificuldade de provar o adultrio.
c) O matrimnio do que tem obrigaes naturais para com a outra parte ou para os filhos
surgidos de uma precedente unio (Cn. 1071, 1, n. 3): tambm este caso ignorado pelo C D C
de 1917, ainda que, na prtica, se recomendasse tal actuao. To pouco se contemplava no
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primeiro esquema de matrimnio e surgiu como consequncia do pedido de alguns em
considerarem tambm os casos dos que contraram matrimonio civil e realizaram o divrcio. Ao
encarar outros pressupostos, v.g. o haver filhos naturais, decidiu-se por esta formulao.
Trata-se, portanto. da situao daquela pessoa que viveu com outra pessoa numa unio
capaz de produzir obrigaes naturais com ela e com os filhos fruto da sua relao. Tais
obrigaes, ainda que de distinta natureza, surgem na opinio de muitos autores, das distintas
formas que adaptaram as designadas "unies irregulares". O cnone refere-se a uma unio de
pessoas que, no sendo legal ou vlida canonicamente, (seja ou no legal civilmente ... ) capaz
de produzir, pela prpria natureza da unio, aquelas obrigaes que produzem as unies
canonicamente verdadeiras.
A razo de se requerer a licena do Ordinrio para assistir ad matrimonio, no pelo facto de
existir um impedimento Canonico: trata-se de evitar o escndalo produzido na comunidade crist
pelo cumprimento de uma legalidade cannica com desprezo e esquecimento das obrigaes
naturais da mesma ndole daquelas que se vo contrair.
Tambm aqui as situaes que se podem apresentar so variadssimas. Mas podemos dizer
como princpio bsico, que o Ordinrio no poder dar a licena correspondente para este
matrimnio enquanto no se demover a causa do escndalo, isto , no se garantia o
cumprimento das obrigaes pendentes. E naturalmente que o matrimnio poder ser proibido
enquanto tal situao perdure.
d) O matrimonio do que notoriamente abandonou a f catlica (Cn. 1071, 1, n. 4).
A actual norma procede do Cn. 1065 do C D C de 1917, onde se descrevem uma srie de
matrimnios contrados com pessoas que deviam ser evitadas por motivos relacionados com a f
crist. Em concreto, tais matrimnios resumiam-se aos dos que notoriamente abandonaram a f
catlica ou que se filiaram em associaes condenadas pela Igreja.
Posteriormente promulgao do C D C de 1917, uma proposta da comisso para a
inteipi8tao do C O C (30/7/34) declamva que os afiliados a uma seita ateia se equiparavam,
para todos os efeitos jurdicos em ordem ao sacramento da Ordem e do Matrimonio e estabelecia-
se um conjunto de normas a observar no caso dos matrimnios dos comunistas, que se
declaravam ateus militantes. Tais proibies no afectavam a valdade dos referidos matrimnios.
No processo de codificao do actual C D C, no primeiro esquema De Matrimonio, repetia-se
o Cn. 1065 do C D C de 1917. Em discusso posterior no se admitiu que tal situao pudesse
constituir um impedimento no sentido rigoroso da palavra, porque "o que abjurou a f catlica no
perdeu o direito de contrair matrimnio, porque, dada a inseparabilidade do contrato e do
sacramento, o nico matrimonio possvel s poder ser aquele cristo" (Communicationes 9,
1977, 144-5). Nem to pouco o caso dos que no foram educados na f catlica. Admitiu-se ainda
a supresso da fase final: "ou aderiram a uma sociedade proibida pela Igreja", porque tal hiptese
esta compreendida no principio geral do que "notoriamente abandonou a f catlica"
(Communicationes 9, 1977, 144-5).
A situao contemplada aqui o abandono da f catlica de forma notria. A palavra
notoriamente h que entend-la luz do Direito Cannico. Poder ser notoriamente por
notoriedade de facto e por notoriedade de direito. Po notoriedade de direito entende-se quando tal
facto se tornou conhecido depois da sentena do juiz competente que passou em julgado ou a
confisso da pessoa no decorrer de um processo; por notoriedade de facto entende-se quando
publicamente conhecido, ou foi realizado em tais circunstncias que no pode ocultar-se com
nenhum subterfgio nem escusar-se ao abrigo do Direito.
No se exige que estejam afiliados a uma comunidade eclesial no catlica, visto que em tal
caso o matrimnio ser um matrimnio misto e regula-se de uma forma especial. Tambm no se
exige que o abandono da Igreja se faa por acto formal.
Com efeito, a nova legislao contida no C D C distingue ao menos teoricamente dois
conceitos similares: "quem publicamente abandonou a f catlica" e "quem separou da comunho
eclesial por acto formal" (Cn. 316, 1).
Enquanto que para esta segunda situao estabelece normas especiais no matrimnio (Cns.
1086 e 1117), na segunda exige-se apenas o abandono notrio, ou melhor, o afastamento notrio
da f eclesistica sem um acto formal.
A razo destas medidas supletrias e preventivas so, no fundo, as mesmas dos matrimnios
mistos: perigo de f do cnjuge crente, escndalo da comunidade eclesial, etc. Por isso, o C D C
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estabelece que o Ordinrio dever aplicar nas situaes contidas nesta hiptese, as normas sobre
matrimnios mistos com as adaptaes oportunas.
Segundo a opinio de F. R. Aznar Gil, abarca-se neste captulo a situao dos catlicos no
praticantes e no crentes. Isto , aqueles catlicos que no cumprem habitualmente os preceitos
da Igreja por descuido, abandono, etc., ou aqueles catlicos que, sem que haja mediado um acto
formal de apostasia e sem que notoriamente tenham aderido a uma religio no catlica, vivem de
facto numa situao de agnosticismo ou atesmo prtico sem vinculao alguma com a Igreja.
e) O matrimonio de um menor com desconhecimento ou oposio razovel dos pais (Cn.
1071, 1, n. 6).
A norma actual reproduz o Cn. 1034 do C O C de 1917: trata-se dos menores de idade, isto
, aqueles que ainda no completaram 18 anos. Quem deve dar tal aprovao so os pais e no
aqueles que os substituem. As razes invocadas so: a reverncia devida pelos filhos menores
aos pais, o facto de os menores permanecerem sob a autoridade paterna e a prudncia
relativamente a um acto de to pesadas responsabilidades. Todos estes motivos carregam de
riscos tais matrimnios.
Ao proco compete verificar sobre a oposio razovel dos pais. Entendemos como oposio
fundada em motivos no razoveis aquelas fundadas em diferenas sociais, culturais,
econmicas, rcicas, etc.
f) O matrimnio contrado por procurador (Cn. 1071, 1, n. 7): tal situao exige uma medida
supletria preventiva em virtude da especial complexidade da documentao exigida nestes
casos. Trata-se de uma razovel medida de prudncia o estabelecer que, nestes casos, toda a
documentao passe pela Cria Diocesana para que esta realize as devidas comprovaes.
O Ordinrio do lugar no negar a licena se toda a documentao exigida pela lei e
apresentada pelos futuros contraentes rene os devidos requisitos.