De rechtspositie van de internetgebruiker

in het Lycos/Pessers-tijdperk

Januari 2017

Voor- en achternaam: Patrick Schreurs
Emailadres: patrick@patschreurs.nl
Blog: https://blog.patschreurs.nl
Studie: Master Informatierecht
Universiteit van Amsterdam
Begeleider: dr. A. Tsoutsanis
Inhoudsopgave
De rechtspositie van de internetgebruiker in het Lycos/Pessers-tijdperk ....................... 2
1. Inleiding ..................................................................................................................... 2
2. Het wettelijk kader .................................................................................................... 3
2.1. De rechthebbende ................................................................................................ 3
2.2. De tussenpersoon................................................................................................. 3
2.3. De internetgebruiker ............................................................................................ 3
3. Voorwaarden voor verstrekking NAW-gegevens volgens de jurisprudentie ........... 4
3.1. Lycos/Pessers ...................................................................................................... 4
3.2. Europese Hof van Justitie .................................................................................... 5
3.3. Rechtsgrond......................................................................................................... 6
4. De positie van de tussenpersoon ................................................................................ 7
5. De positie van de internetgebruiker .......................................................................... 7
5.1. Grondrechten....................................................................................................... 7
5.2. Wet bescherming persoonsgegevens ..................................................................... 8
6. Conclusie .................................................................................................................... 9
Geraadpleegde bronnen .................................................................................................. 10

1
De rechtspositie van de internetgebruiker in het Lycos/Pessers-tijdperk

1. Inleiding

De handhaving van intellectueel eigendomsrechten, met name auteursrechten, houdt de
gemoederen al jaren bezig. De entertainmentindustrie heeft zich bij de bestrijding van
piraterij jarenlang geconcentreerd op tussenpersonen. Nu dit niet het gewenste resultaat lijkt
op te leveren, lijkt de focus te worden verlegd naar de inbreukmaker zelf, de consument. 1

Om een vermeend inbreukmaker te kunnen aanspreken, moet hij eerst worden
geïdentificeerd.2 Vaak is er echter niet meer bekend dan een accountnaam, een e-mailadres
of een IP-adres. In dit geval is de rechthebbende afhankelijk van één of meer tussenpersonen
voor de verkrijging van de noodzakelijke gegevens om de vermeende inbreukmaker in
rechte te kunnen aanspreken. 3

Van de tussenpersonen wordt verwacht dat zij het verzoek van de rechthebbende toetsen en
een belangenafweging maken. Daarbij spelen de belangen van de rechthebbende, van de
vermeende inbreukmaker en van de tussenpersoon zelf een rol. De tussenpersonen worden
gedwongen een positie in te nemen, waartoe zij helemaal niet zijn uitgerust en die hen ook
helemaal niet past, namelijk de positie als belangenafweger.4

Bij de belangenafweging moeten ook de belangen van de vermeende inbreukmaker worden
betrokken. In de praktijk krijgt de vermeende inbreukmaker echter meestal niet de kans om
zijn kant van het verhaal te berde te brengen. Er wordt feitelijk over zijn rug besloten of zijn
persoonsgegevens zullen worden verstrekt en zijn privacy zal worden geschonden. Deze
praktijk brengt mij tot de volgende probleemstelling:

Wat is de rechtspositie van natuurlijke personen wiens persoonsgegevens worden
gevorderd bij een tussenpersoon ten behoeve van de handhaving van intellectuele-
eigendomsrechten?

In de volgende paragraaf zal in het kort het relevante wettelijke kader van de betrokken
partijen worden geschetst. Daarna zal in paragraaf 3 de voorwaarden voor verstrekking van
NAW-gegevens volgens Nederlandse en Europese jurisprudentie uiteen worden gezet. De
positie van tussenpersonen wordt behandeld in paragraaf 4 en die van de internetgebruiker in
paragraaf 5. Deze paper sluit af met een conclusie in paragraaf 6.

1
Zie bijv. ‘Illegale uploaders opgelet: BREIN gaat u via uw IP-adres identificeren en aanspraken’,
stichtingbrein.nl 13 maart 2016 en ‘BREIN breidt aanpak eerste en grote uploaders uit’,
stichtingbrein.nl 4 december 2015.
2
Volgens art. 45 lid 2 Rv.
3
Soms is het nodig om eerst van bijvoorbeeld een social media platform een IP-adres te verkrijgen
om daarna met dat IP-adres een internetprovider aan te spreken. Een voorbeeld hiervan is Rb. Den
Haag (vzr.) 11 mei 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:5505 (X/Facebook) en vervolgens Rb. Limburg (vzr.) 24
oktober 2016, ECLI:NL:RBLIM:2016:9210 (X/Vodafone).
4
Chavannes, NJB 2007/1529, p. 1821; Hugenholtz, NJ 2009, p. 5482-5487; Sloot, IR 2011/5. Zie ook
Rb. Den Haag (vzr.) 5 januari 2007, ECLI:NL:RBSGR:2007:AZ5678 r.o. 4.13-4.14 (Brein/KPN).

2
2. Het wettelijk kader

2.1. De rechthebbende
Het recht op eigendom wordt erkend in artikel 17 van het Handvest van de grondrechten van
de Europese Unie (hierna: Handvest). Het tweede lid van dit artikel bepaalt expliciet dat ook
intellectueel eigendom onder het recht op eigendom valt. Het recht op intellectueel
eigendom wordt aldus binnen de EU als grondrecht erkend. 5

Zowel de Auteursrechtrichtlijn als de Handhavingsrichtlijn streven een hoog
beschermingsniveau na.6 Deze laatste richtlijn werd aangenomen op de vooravond van de
uitbreiding van de Europese Unie met als doel om de mogelijke toename van het aanbod van
namaakproducten binnen de interne markt efficiënt te kunnen bestrijden. 7

Artikel 8 van de Handhavingsrichtlijn verplicht de lidstaten ervoor zorg te dragen dat
rechthebbenden bij de rechter de verstrekking van informatie over de herkomst en de
distributiekanalen van de goederen of diensten die inbreuk maken op een intellectueel-
eigendomsrecht kunnen vorderen van tussenpersonen.8

2.2. De tussenpersoon
Net als de rechthebbende kan ook de tussenpersoon zich beroepen op een Europees
grondrecht, namelijk de bescherming van vrijheid van ondernemerschap, gedefinieerd in
artikel 16 van het Handvest.9

De tussenpersoon levert meestal een dienst van de informatiemaatschappij 10 en zal in veel
gevallen voldoen aan de voorwaarden om in aanmerking te komen voor uitsluiting van
aansprakelijkheid voor de handelingen die gebruikers op hun netwerk of platform verrichten
op grond van de artikelen 12-14 van de E-commercerichtlijn.11 Artikel 15, tweede lid, van
deze richtlijn bepaalt dat lidstaten kunnen voorschrijven dat in de artikelen 12-14 bedoelde
dienstverleners op verzoek van de bevoegde autoriteiten informatie waarmee de afnemers
van hun dienst kunnen worden geïdentificeerd dienen te verstrekken. 12

2.3. De internetgebruiker

5
In Scarlet/Sabam oordeelt het Europese Hof van Justitie dat het IE-recht geen absolute
bescherming geniet (HvJ EU 24 november 2011, C-70/10, ECLI:EU:C:2011:771, r.o. 43
(Scarlet/SABAM)). Zie ook Janssens, SEW 2014/165, p. 457.
6
Zie overweging 9 bij de Auteursrechtrichtlijn (Richtlijn 2011/29/EG) en overweging 10 bij de
Handhavingsrichtlijn (Richtlijn 2004/48/EG). Zie tevens o.m. HvJ EG 7 december 2006, C-306/05,
ECLI:EU:C:2006:764, r.o. 36 (SGAE/Rafael Hoteles).
7
Hugenholtz, IER 2004-4, p. 247-248.
8
Art. 8 lid 1 onder c Handhavingsrichtlijn.
9
Zie bijv. HvJ EU 24 november 2011, C-70/10, ECLI:EU:C:2011:771 (Scarlet/SABAM).
10
Art. 3:15d lid 3 BW.
11
Deze artikelen van de E-commercerichtlijn (Richtlijn 2001/31/EG) zijn geïmplementeerd in art.
6:196c BW.
12
Hoewel in dit artikellid expliciet wordt gesproken over opslagovereenkomsten, wordt dit artikellid
ook van toepassing geacht voor de andere dienstverleners (Zie Kamerstukken II 2001/02, 28197, 3,
p. 28 en bijv. Rb. Utrecht (vzr.) 12 juli 2005, ECLI:NL:RBUTR:2005:AT9073, r.o. 4.9-4.10 (Brein/vijf
internetproviders).

3
Tot slot kan ook de internetgebruiker zich beroepen op Europese grondrechten. Het anoniem
kunnen uitspreken komt de vrijheid van meningsuiting, beschermd door artikel 11 Handvest,
ten goede. 13

NAW-gegevens zijn persoonsgegevens in de zin van de Wet bescherming persoonsgegevens
(hierna: Wbp). 14 Het recht op bescherming van persoonsgegevens is naar aanleiding van de
richtlijn waarvan deze wet de uitwerking is, opgenomen als grondrecht in artikel 8 van het
Handvest.

Als een gebruiker zich op het internet begeeft, doet hij dit gebruikmakend van een door zijn
internetprovider toegewezen uniek IP-adres.15 Internetproviders houden doorgaans een
administratie bij om te kunnen achterhalen welke klant welk IP-adres heeft gebruikt. De
rechtsgrond waarop een internetprovider deze gegevens mag verzamelen is artikel 8 onder f
Wbp (artikel 7 onder f Databeschermingsrichtlijn).16

Een IP-adres is een persoonsgegeven wanneer de verantwoordelijke met alle middelen
waarvan mag worden aangenomen dat zij redelijkerwijs door de verantwoordelijke of door
enig ander persoon zijn in te zetten, een persoon kan identificeren.17 Omdat Nederland
middels het Lycos/Pessers-arrest voorziet in de mogelijkheid om NAW-gegevens te
verkrijgen, is het waarschijnlijk dat ook in Nederland een (dynamisch) IP-adres dient te
worden beschouwd als een persoonsgegeven. 18

De privacy van de internetgebruiker wordt beschermd door de e-Privacyrichtlijn.19 Artikel 5,
eerste lid, van deze richtlijn bepaalt dat de lidstaten het vertrouwelijke karakter van de
communicatie en de daarmee verband houdende verkeersgegevens via openbare
communicatienetwerken, zoals het internet, moeten garanderen. 20

3. Voorwaarden voor verstrekking NAW-gegevens volgens de jurisprudentie

3.1. Lycos/Pessers
In 2004 heeft het Gerechtshof Amsterdam in het Lycos/Pessers-arrest een kader geschapen
onder welke omstandigheden een hostingprovider de NAW-gevens dient te verstrekken van
een klant, in dit geval een websitehouder, die anoniem onrechtmatige informatie openbaar

13
Ekker, Mediaforum 2002, p. 350; Alberdingk Thijm 2011, p. 71. Zie ook EHRM 2 december 2008,
ECLI:CE:ECHR:2008:1202JUD000287202, NJ 2009, 470, r.o. 49 (K.U./Finland).
14
Deze wet is de Nederlandse uitwerking van de Databeschermingsrichtlijn (Richtlijn 95/46/EG, ook
wel Privacyrichtlijn).
15
IP staat voor Internet Protocol.
16
Zie bijv. HvJ EU 19 oktober 2016, C‑582/14, ECLI:EU:C:2016:779 (Breyer/Duitsland); Rb.
Amsterdam (vzr.) 14 mei 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:CA0350 (Brein/Ing); Rb. Midden-Nederland
(vzr.) 27 januari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:348 (Casmond/Ziggo).
17
Zie overweging 26 bij de Databeschermingsrichtlijn.
18
HvJ EU 19 oktober 2016, C‑582/14, ECLI:EU:C:2016:779, r.o. 47 (Breyer/Duitsland); Winkel, van
den, IR 2016/208, p. 211; Cuijpers & Marcelis, Computerrecht 2012/182; Art. 29 WG, Opinion 1/2008
on data protection issues related to search engines, 4 april 2008.
19
Richtlijn 2002/58/EG.
20
Dit artikel is in Nederland geïmplementeerd in art. 11.2a van de Telecommunicatiewet.

4
maakte. 21 De Hoge Raad heeft deze uitspraak in 2005 bevestigd, maar merkt wel op dat de
conclusies zijn beperkt tot het specifieke geval. 22 Ondanks deze opmerking van de Hoge
Raad wordt de toets die in dit arrest is uitgewerkt tot op de dag van vandaag veelvuldig
aangehaald.

Het hof overweegt in dit arrest dat indien voldoende aannemelijk is dat de gepubliceerde
informatie jegens een derde onrechtmatig zou kunnen zijn en dat deze daardoor schade kan
lijden, het maatschappelijk gezien ongewenst zou zijn indien die derde geen enkele reële
mogelijkheid heeft de websitehouder daarop aan te spreken. Onder omstandigheden kan dan
ook een weigering van de serviceprovider om de NAW-gegevens van de websitehouder aan
de derde bekend te maken in strijd komen met de zorgvuldigheid die de serviceprovider
jegens een zodanige derde in acht dient te nemen.

Een tussenpersoon dient de gegevens van haar klant te verstrekken, indien de volgende
omstandigheden zich voordoen:

a. de mogelijkheid dat de informatie, op zichzelf beschouwd, jegens de derde
onrechtmatig en schadelijk is, is voldoende aannemelijk;
b. de derde heeft een reëel belang bij de verkrijging van de NAW-gegevens;
c. aannemelijk is dat er in het concrete geval geen minder ingrijpende mogelijkheid
bestaat om de NAW-gegevens te achterhalen;
d. afweging van de betrokken belangen van de derde, de serviceprovider en de
websitehouder (voor zover kenbaar) brengt mee dat het belang van de derde behoort
te prevaleren.23

Over anonieme meningsuiting merkt de Hoge Raad op dat “niet lichtvaardig mag worden
voorbijgegaan aan het belang van de vrije meningsuiting, waaronder in bepaalde gevallen
het belang van de websitehouder zijn mening anoniem te kunnen uiten”. 24

3.2. Europese Hof van Justitie
In de Promusicae-zaak komt het Europese Hof van Justitie tot het oordeel dat lidstaten op
grond van het EG-recht niet gehouden zijn om te voorzien in een verplichting voor
internetproviders tot verstrekking van NAW-gegevens ten behoeve van een civiele
procedure wegens vermeende inbreuk op het auteursrecht. Het EG-recht staat een dergelijke
verplichting echter wel toe, mits er dan dient te worden gezocht naar een juist evenwicht
tussen de betrokken belangen.25

In het Bonnier-arrest oordeelt het Europese Hof van Justitie dat de Zweedse wettelijke
regeling ten behoeve van de verstrekking van persoonsgegevens aan particulieren in een
civielrechtelijke procedure, de nationale rechtelijke instantie in staat stelt om de in het
geding zijnde tegengestelde belangen af te wegen op basis van de concrete omstandigheden
van het geval en daarbij rekening wordt gehouden met de uit het evenredigheidsbeginsel

21
Hof Amsterdam 24 juni 2004, ECLI:NL:GHAMS:2004:AR2103, Mediaforum 2004-11/12, nr. 41,
m.nt. O. van Daalen (Lycos/Pessers). Dit is geen IE-zaak.
22
HR 25 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU4019, r.o. 5.2.2 (Lycos/Pessers).
23
HR 25 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU4019, r.o. 4.10 (Lycos/Pessers).
24
HR 25 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU4019, r.o. 5.3.7 (Lycos/Pessers).
25
HvJ EG 29 januari 2008, C-275/06, ECLI:EU:C:2008:54, r.o. 4.5 (Promusicae/Telefónica).

5
voorvloeiende vereisten. De e-Privacyrichtlijn en de Handhavingsrichtlijn staan een
dergelijke nationale wettelijke regeling niet in de weg. 26

Naar aanleiding van het eerder genoemde Promusicae-arrest is er twijfel ontstaan of het
toetsingskader van Lycos/Pessers nog steeds als maatstaaf dient te worden gehanteerd nu er
in Nederland geen specifieke wettelijke regeling bestaat waarop een tussenpersoon NAW-
gegevens dient te verstrekken. 27 De Nederlandse wetgever heeft namelijk geen gebruik
gemaakt van de mogelijkheid die artikel 15, eerste lid, e-Privacyrichtlijn biedt om een
wettelijke maatregel te treffen ter verstrekking van gegevens. 28

De voorzieningenrechter van de Rechtbank Midden-Nederland overweegt dat het feit dat
artikel 15 van de e-Privacyrichtlijn spreekt over ‘wettelijke maatregelen’ en
‘wetgevingsmaatregelen’ niet kan worden geconcludeerd dat artikel 6:162 BW niet als een
dergelijke maatregel zou kunnen gelden.29 Ook de voorzieningenrechter van de rechtbank
Limburg komt tot de conclusie dat het toetsingskader van Lycos-Pessers voldoet aan de door
het Europese Hof van Justitie vereiste weging van alle betrokken belangen en dat het arrest
nog altijd als maatstaf dient te worden gehanteerd. 30

3.3. Rechtsgrond
Na het Lycos/Pessers-arrest is ter implementatie artikel 8, eerste lid, onder c van de
Handhavingsrichtlijn31 een bepaling aan de Auteurswet toegevoegd op grond waarvan
rechthebbenden bij de rechter informatie van tussenpersonen kunnen vorderen. 32 Ook aan
het merkenrecht en het modellenrecht is een dergelijke bepaling toegevoegd. 33

In een kort geding aangespannen door Stichting Brein tegen Google overweegt de
voorzieningenrechter, verwijzend naar het Coty-arrest34 waarin een bank NAW-gegevens
van een rekeninghouder moest verstrekken op grond van artikel 8, eerste lid, onder c
Handhavingsrichtlijn, dat artikel 28 lid 9 Aw weldegelijk een zelfstandige grondslag biedt
om NAW-gegevens te kunnen vorderen. 35

Nu verschillende IE-wetten een rechtsgrond hebben waarop een rechthebbende bij
tussenpersonen persoonsgegevens kan vorderen, is het zeer de vraag of restcategorie van de
(ongeschreven) zorgvuldigheidsnorm nog wel als rechtsgrond zou moeten dienen. De

26
HvJ EU 19 april 2012, C-461/10, ECLI:EU:C:2012:219, r.o. 59 (Bonnier Audio).
27
Dommering, AMI 2011/2, p. 53; Kingma, P&I 2012/145, p. 176; Kellog, Boek9.nl 2007, B9-4876.
28
Naar aanleiding van Promusicae-arrest deelt de Minister van Justitie de Tweede Kamer per brief
mee dat het Promusicae-arrest geen aanleiding geeft tot het wijzigen van beleid of wetgeving en
verwijst hierbij naar het voor de Nederlandse situatie richtinggevende arrest Lycos/Pessers
(Kamerstukken II 2007/08, 29838, 7, p. 3).
29
Rb. Midden-Nederland (vzr.) 16 december 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:8974, r.o. 4.4-4.9
(Brein/Ziggo).
30
Rb. Limburg (vzr.) 24 oktober 2016, ECLI:NL:RBLIM:2016:9210, r.o. 4.2.1-4.2.3 (X/Vodafone).
31
Zie paragraaf 2.1.
32
Art. 28 lid 9 Aw, ingevoerd bij Wet van 8 maart 2007, Stb. 2007, 108. Zie ook Eijsvogels & De
Meyer, Computerrecht 2009/3.
33
Art. 2.22 lid 5 en art. 3.18 lid 5 BVIE.
34
HvJ EU 17 juli 2015, C-580/13, ECLI:EU:C:2015:485 (Coty).
35
Rb. Den-Haag (vzr.) 5 oktober 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:11408, r.o. 4.8, m.nt. F.W.E. Eijsvogels
(Brein/Google). Ook in Brein/Newsconnection beroept Stichting Brein zich subsidiair op art. 28 lid 9
Aw (Rb. Oost-Brabant (vzr.) 12 december 2016, ECLI:NL:RBOBR:2016:6846). De voorzieningenrechter
gaat echter niet in op deze subsidiaire grondslag.

6
rechtsgrond van onrechtmatige daad dwingt tussenpersonen in een positie waarbij zij alle
betrokken belangen dienen af te wegen en waarbij zij aansprakelijk kunnen worden gesteld
indien zij deze belangenafweging onjuist uitvoeren. De procedure van artikel 8
Handhavingsrichtlijn vereist echter de tussenkomst van de rechter, hetgeen via de
Lycos/Pessers-procedure niet het geval is.

4. De positie van de tussenpersoon

In de meeste gevallen weigert de tussenpersoon om vrijwillig gevorderde gegevens te
verstrekken om zo de vereiste belangenafweging over te laten aan de rechter. 36 Het is de
vraag hoe lang deze praktijk zal voortduren. Steeds vaker straft de rechter namelijk de niet-
vrijwillige afgifte van persoonsgegevens af.37

Naar mijn mening mag alleen een onafhankelijke rechter de belangen van de betrokken
partijen afwegen en mag deze verantwoordelijkheid niet bij een tussenpersoon worden
gelegd. Dit lijkt ook de intentie van de Europese wetgever te zijn. Artikel 8, eerste lid,
Handhavingsrichtlijn draagt de lidstaten op om ervoor zorg te dragen dat ‘de bevoegde
rechtelijke instanties’ kunnen gelasten om informatie te verstrekken. Ook artikel 15 van de
E-commercerichtlijn bepaalt dat lidstaten kunnen voorschrijven dat op verzoek van ‘de
bevoegde autoriteiten’ een dienstverlener informatie dient te verstrekken. De Nederlandse
wetgever gaat bovendien bij de Aanpassingswet richtlijn inzake elektronische handel uit van
een procedure via de rechter.38

Artikel 3, eerste lid, Handhavingsrichtlijn bepaalt dat de maatregelen ter bescherming van de
intellectuele-eigendomsrechten niet onnodig ingewikkeld of kostbaar mogen zijn. 39 Een
internetprovider verplichten om een ingewikkelde belangenafweging te laten verrichten, met
het risico dat bij een foute afweging hij aansprakelijk kan worden gesteld, is mijns inziens
ten opzichte de die tussenpersoon niet eerlijk en onnodig ingewikkeld en dus in strijd met dit
artikel.

5. De positie van de internetgebruiker

5.1. Grondrechten
De in paragraaf 2 genoemde grondrechten zijn niet absoluut. In het Europese
grondrechtenstelsel zijn beperkingen toegestaan, mits voldaan wordt aan de vereisten gesteld
in artikel 52 Handvest. Een van deze vereisten is dat de beperking bij wet moet zijn gesteld.

36
Tsoutsanis, Journal of Intellectual Property Law & Practice, 2013, Vol. 8, Issue 12, p. 955.
37
Rb. Noord-Holland (vzr.) 22 juni 2006, ECLI:NL:RBNHO:2016:4893, r.o. 4.9 (Brein/Eweka); Rb.
Limburg (vzr.) 24 oktober 2016, ECLI:NL:RBLIM:2016:9210, r.o. 4.6.1 (X/Vodafone); Rb. Oost-Brabant
(vzr.) 12 december 2016, ECLI:NL:RBOBR:2016:6846, r.o. 4.6 (Brein/Newsconnection).
38
Kamerstukken II 2001/02, 28197, 3, p. 28 (MvT). Ook bij de implementatie van de
Handhavingsrichtlijn gaat de Nederlandse wetgever uit van een procedure via de rechter
(Kamerstukken II 2005/06, 30392, 6, p. 3).
39
In Scarlet/SABAM oordeelt het Europese Hof van Justitie dat de invoering van een filtersysteem op
kosten van internetprovider Scarlet in strijd is met de voorwaarden uit dit artikel (HvJ EU 24
november 2011, C-70/10, ECLI:EU:C:2011:771, r.o. 48).

7
In Lycos/Pessers overweegt de Hoge Raad dat de beperking van de in artikel 8 en 10 van het
Europees Verdrag voor de Rechten van de mens gewaarborgde rechten strekt ter
bescherming van de in het tweede lid van deze bepalingen bedoelde belangen en niet verder
reikt dan strikt noodzakelijk is in een democratische samenleving. Bovendien is de
beperking op grond van artikel 6:162 BW bij wet voorzien. 40

In paragraaf 3.3 werd ook al geconcludeerd dat artikel 6:162 BW voldoet als wettelijke basis
om op grond van artikel 15 e-Privacyrichtlijn het vertrouwensbeginsel van artikel 5 van die
richtlijn te kunnen beperken.

5.2. Wet bescherming persoonsgegevens
Het verstrekken van NAW-gegevens is een verwerking van persoonsgegevens in de zin van
de Wbp.41 Artikel 40 Wbp bepaalt dat indien gegevens het voorwerp zijn van verwerking op
grond van artikel 8 onder e en f, de betrokkene daartegen bij de verantwoordelijke te allen
tijde verzet kan aantekenen in verband met zijn bijzondere omstandigheden. 42

Tussenpersonen administreren klantgegevens op grond van artikel 8 onder b Wbp
(noodzakelijk voor de uitvoering van een overeenkomst). Daarnaast verzamelt een
tussenpersoon doorgaans zogenaamde logging-data van het gebruik van haar dienst. Op
basis hiervan kan bijvoorbeeld het gebruik van een IP-adres op een bepaald tijdstip worden
gekoppeld aan een specifieke klant van een internetprovider.43

Artikel 9 Wbp verbiedt verdere verwerking van persoonsgegevens op een wijze die
onverenigbaar is met de doeleinden waarvoor ze zijn verkregen. Het in het kader van een
verzoek verstrekken van NAW-gegevens is in strijd met dit doelbindingsvereiste. Echter
biedt artikel 43 Wbp een regeling waarbij de verantwoordelijke het doelbindingsvereiste
buiten toepassing kan laten voor zover dit noodzakelijk is in het belang van de bescherming
van de betrokkene of van de rechten en vrijheden van anderen. 44 In het belang van de
bescherming van de rechten van een auteursrechthebbende kan dus worden overgegaan tot
verstrekking van NAW-gegevens. 45

Echter wordt een tussenpersoon vrijwel nooit verzocht om enkel NAW-gegevens te
verstrekken. Vaak wordt om meer informatie verzocht, bijvoorbeeld over het gebruik van de
dienst, met welke IP adres dit is gedaan, etc. Zoals gezegd wordt deze zogenaamde logging-
data op grond van artikel 8 onder f Wbp door een tussenpersoon verzameld. Verstrekking
van deze gegevens is een verwerking waarop op grond van artikel 40 Wbp de betrokkene ten
allen tijde het recht heeft zich te verzetten.

Uit de jurisprudentie blijkt echter dat in de meeste gevallen de internetgebruiker niet de
gelegenheid krijgt zich tegen verstrekking te verzetten en wordt er over zijn rug een

40
HR 25 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU4019, r.o. 5.4.3 (Lycos/Pessers).
41
Art. 1 sub b Wbp.
42
Art. 40 Wbp is de Nederlandse uitwerking van art. 14 Databeschermingsrichtlijn. Per 25 mei 2018
vervangt de Algemene verordening (AVG) de Databeschermingsrichtlijn en de Wet bescherming
persoonsgegevens. Deze Europese verordening heeft rechtstreekse werking in alle EU-lidstaten. Het
recht van verzet is opgenomen in art. 21 AVG.
43
In paragraaf 2.3 is duidelijk geworden dat artikel 8 onder f Wbp hiertoe als rechtsgrond geldt.
44
Art. 43 onder e Wbp. Zie ook Kamerstukken II 1997/98, 25892, 3, p. 172.
45
Zie ook Kingma, P&I 2012/145, p. 177.

8
belangenafweging wordt gemaakt.46 Het horen van de internetgebruiker is geen onderdeel
van het toetsingskader uit Lycos/Pessers.47

Mijns inziens dient de internetgebruiker ten allen tijde te worden gehoord voordat een
tussenpersoon overgaat tot verstrekking van zijn persoonsgegevens. Een goede
belangenafweging zonder zijn betrokkenheid is naar mijn mening niet mogelijk. Ook indien
er geen rechtvaardiging denkbaar is voor een gepleegde inbreuk, is het nog maar de vraag of
de rechthebbende wel de juiste gegevens (meestal een IP-adres) heeft verstrekt 48, of een
tussenpersoon niet een fout heeft gemaakt bij de koppeling van de verstrekte gegevens en
een individu. Bovendien bestaat de kans dat de rechthebbende de door hem verstrekte
gegevens onrechtmatig heeft verkregen. 49

6. Conclusie

De huidige praktijk waarop een rechthebbende NAW-gegevens kan verkrijgen van een
vermeende inbreukmaker is gebaseerd op het Lycos/Pessers-arrest. Een tussenpersoon die
weigert om NAW-gegevens te verstrekken kan in strijd handelen met de zorgvuldigheid die
hij jegens een rechthebbende in acht dient te nemen. De tussenpersoon moet dus zelfstandig
de belangen van alle betrokken partijen afwegen. Steeds vaker verwijt de rechter een
tussenpersoon dat hij niet buiten rechte over is gegaan tot verstrekking van de gevraagde
gegevens. Door deze huidige stand van zaken dreigt het gevaar dat tussenpersonen steeds
eerder tot verstrekking zullen besluiten.

De belangen van de internetgebruiker komen hierdoor in het gedrang. Omdat een traject om
NAW-gegevens van een internetgebruiker complex en over meerdere
schakels/tussenpersonen kan lopen, bestaat er een reële kans op fouten. De internetgebruiker
dient in staat te worden gesteld om voorafgaand aan verstrekking van zijn persoonsgegevens
hiertegen in verzet te komen. Indien het verzoek om gegevens gebruiksgegevens bevat,
hetgeen vrijwel altijd het geval is, verplicht artikel 40 Wbp daar ook toe.

Zolang tussenpersonen onder druk worden gezet om zonder tussenkomst van de rechter
persoonsgegevens te verstrekken en de internetgebruiker niet de kans wordt geboden om
voorafgaand aan deze verstrekking verzet aan te tekenen, is de rechtspositie van natuurlijke
personen wiens persoonsgegevens worden gevorderd ten behoeve van de handhaving van
intellectuele-eigendomsrechten onvoldoende gewaarborgd.

46
Een enkele keer wordt de internetgebruiker wel in de gelegenheid gesteld om zich te verzetten
tegen het verstrekken van zijn persoonsgegevens (Hof Amsterdam 14 december 2010,
ECLI:NL:GHAMS:2010:BP7309 (123video/Ziggo); Rb. Den Haag (vzr.) 6 november 2015,
ECLI:NL:RBDHA:2015:11408 (Brein/Google); Rb. Limburg (vzr.) 24 oktober 2016,
ECLI:NL:RBLIM:2016:9210 (X/Vodafone)).
47
De Hoge Raad past in dit arrest de Wbp wat merkwaardig toe. Een mogelijke verklaring zou
kunnen zijn dat de Wbp is dit arrest nauwelijks een rol heeft gespeeld. De vordering betrof de
vordering van uitsluitend NAW-gegevens, waarop artikel 43 Wbp van toepassing is en niet artikel 40
Wbp. Zie ook Kingma, P&I 2012/145, p. 177 en Kabel, IER 2006-1.
48
Zie voor een voorbeeld waarbij de eiser foutieve informatie heeft verstrekt Rb. Utrecht (vzr.) 12
juli 2005, ECLI:NL:RBUTR:2005:AT9073, r.o. 4.31 (Brein/vijf internetproviders).
49
Een voorbeeld waarbij de eiser IP-adressen op onrechtmatige wijze heeft verzameld is Rb. Utrecht
(vzr.) 12 juli 2005, ECLI:NL:RBUTR:2005:AT9073, r.o. 4.29 (Brein/vijf internetproviders).

9
Geraadpleegde bronnen

Literatuur

Alberdingk Thijm 2011
C.A. Alberdingk Thijm, Privacy vs. auteursrecht in een digitale omgeving, Den Haag: Sdu
2001.

Chavannes, NJB 2007/1529
R.D. Chavannes, ‘Effectief procederen tegen anonieme internetgebruikers’, NJB 2007/1529,
p. 1818-1825.

Cuijpers & Marcelis, Computerrecht 2012/182
C.M.K.C. Cuijpers & P. Marcelis, ‘Oprekking van het concept persoonsgegevens beperking
van privacybescherming?’, Computerrecht 2012/182.

Dommering, AMI 2011/2
E.J. Dommering, ‘De zaak Scarlet/Sabam. Naar een horizontale integratie van het
auteursrecht’, AMI 2011/2, p. 49-53.

Eijsvogels & De Meyer, Computerrecht 2009/3
F.W.E. Eijsvogels en C. De Meyer, ‘Enkele procesrechtelijke aspecten van handhaving van
intellectuele-eigendomsrechten na implementatie van de Handhavingsrichtlijn’,
Computerrecht 2009/3.

Ekker, Mediaforum 2002-11/12
A. Ekker, ‘Anonimiteit en uitingsvrijheid op het Internet; het onthullen van identificerende
gegevens door Internetproviders’, Mediaforum 2002, p. 348-351.

Hugenholtz, IER 2004-4, p. 247-248
P.B. Hugenholtz, ‘Een overbodige richtlijn’, IER 2004-4, p. 247-248.

Hugenholtz, NJ 2009, p. 5482-5487
P.B. Hugenholtz, ‘Gezamenlijke noot onder HR 19 december 2003 (Buma/KaZaA), NJ
2009, 548; HR 12 maart 2004 (XS4ALL/Ab.fab), NJ 2009, 549; HR 25 november 2005
(Lycos/Pessers), NJ 2009, 550; Hof van Justitie EG 29 januari 2008, C-275/06
(Promusicae/Telefónica), NJ 2009, 551’, NJ 2009, p. 5482-5487.

Janssens, SWE 2014/165
M.C. Janssens, ‘De impact van het internet op de sector van het auteursrecht (of is het
omgekeerd?) – een analyse aan de hand van de rechtspraak van het Hof van Justitie’, SEW
2014/165, p. 454-467.

Kabel, IER 2006-1
J.J.C. Kabel, ‘Commentaar op Lycos/Pessers’, IER 2006-1.

10
Kellog, Boek9.nl 2007, B9-4876
M.W. Kellog, ‘Ook een ontaarde ruzie over postzegels kent zijn grenzen!’, Boek9.nl, 15
oktober 2007, B9-4876.

Kingma, P&I 2012/145
S.H. Kingma, ‘De botsing tussen IE- en privacyrechten. Het einde van het Lycos/Pessers-
tijdperk’, P&I 2012/145, p. 171-177.

Sloot, IR 2011/5
Sloot, ‘De verantwoordelijkheid voorbij: de ISP op de stoel van de rechter’, IR 2011/5, p.
136-140.

Tsoutsanis, Journal of Intellectual Property Law & Practice, 2013, Vol. 8, Issue 12, p.
952-956
A. Tsoutsanis, ‘Privacy and Piracy in Cyberspace: Justice for All’, Journal of Intellectual
Property Law & Practice, 2013, Vol. 8, Issue 12, p. 952-956.

Winkel, van den, IR 2016/208
Y. van den Winkel, ‘Is een dynamisch IP-adres een persoonsgegeven? Noot bij arrest van
het Europese Hof van Justitie inzake Patrick Breyer tegen Bondsrepubliek Duitsland’, IR
2016/208, p. 208-211.

Beleidsdocumenten

Kamerstukken II 1997/98, 25892, 3.
Kamerstukken II 2001/02, 28197, 3.
Kamerstukken II 2005/06, 30392, 6.
Kamerstukken II 2007/08, 29838, 7.

Article 29 Working Party, Opinion 1/2008 on data protection issues related to search
engines, 4 april 2008.

Jurisprudentie

Europees Hof voor de Rechten van de mens

EHRM 2 december 2008 (K.U./Finland), NJ 2009, 470.

Hof van Justitie van de Europese Unie

HvJ EG 7 december 2006, C-306/05, ECLI:EU:C:2006:764 (SGAE/Rafael Hoteles).
HvJ EG 29 januari 2008, C-275/06, ECLI:EU:C:2008:54 (Promusicae/Telefónica).
HvJ EU 24 november 2011, C‑70/10, ECLI:EU:C:2011:771 (Scarlet/Sabam).
HvJ EU 19 april 2012, C-461/10, ECLI:EU:C:2012:219 (Bonnier Audio).
HvJ EU 16 juli 2015, C-580/13, ECLI:EU:C:2015:485 (Coty Germany/Stadtsparkasse).
HvJ EU 19 oktober 2016, C‑582/14, ECLI:EU:C:2016:779 (Breyer/Duitsland).

11
Hoge Raad

HR 25 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU4019 (Lycos/Pessers).

Divers

Hof Amsterdam 24 juni 2004, ECLI:NL:GHAMS:2004:AR2103, Mediaforum 2004-11/12,
nr. 41, m.nt. O. van Daalen (Lycos/Pessers).
Rb. Utrecht (vzr.) 12 juli 2005, ECLI:NL:RBUTR:2005:AT9073 (Brein/vijf
internetproviders).
Rb. Noord-Holland (vzr.) 22 juni 2006, ECLI:NL:RBNHO:2016:4893 (Brein/Eweka).
Rb. Den Haag (vzr.) 5 januari 2007, ECLI:NL:RBSGR:2007:AZ5678 (Brein/KPN).
Hof Amsterdam 14 december 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BP7309 (123video/Ziggo).
Rb. Amsterdam (vzr.) 14 mei 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:CA0350 (Brein/Ing).
Rb. Den-Haag (vzr.) 5 oktober 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:11408, m.nt. F.W.E.
Eijsvogels (Brein/Google).
Rb. Den Haag (vzr.) 6 november 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:11408 (Brein/Google).
Rb. Midden-Nederland (vzr.) 16 december 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:8974
(Brein/Ziggo).
Rb. Midden-Nederland (vzr.) 27 januari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:348
(Casmond/Ziggo).
Rb. Den Haag (vzr.) 11 mei 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:5505 (X/Facebook).
Rb. Limburg (vzr.) 24 oktober 2016, ECLI:NL:RBLIM:2016:9210 (X/Vodafone).
Rb. Oost-Brabant (vzr.) 12 december 2016, ECLI:NL:RBOBR:2016:6846
(Brein/Newsconnection).

12

Master your semester with Scribd & The New York Times

Special offer for students: Only $4.99/month.

Master your semester with Scribd & The New York Times

Cancel anytime.