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Filiacin matrimonial; impugnacin de la paternidad y maternidad

1. Consideraciones preliminares
2. Filiacin matrimonial
3. Acciones de estado con respecto a la filiacin matrimonial
4. Contestacin de la paternidad
5. Casos de negacin de la paternidad
6. Plazo para accionar
7. Titulares de la accin
8. Impugnacin de la maternidad matrimonial
9. Procesos de negacin de la paternidad y maternidad matrimonial
10. Apreciacin crtica de los procesos de negacin de la paternidad y maternidad matrimonial
11. Temas afines a los propuestos y que pueden ser de inters para los participantes

Consideraciones preliminares
El trmino filiacin nos conduce a la descendencia, al lazo existente entre padres e hijos, al menos es el
concepto ms difundido, sin embargo en un concepto ms amplio y genrico, tendramos que referirnos a
los antepasados de una persona, y a sus descendientes. La filiacin alude al hijo, y si a l sumamos la
figura del padre, entonces estamos ante la relacin paterno filial, o si se trata de la madre, materno filial.
La situacin de los hijos no siempre ha recibido un trato igualitario, sus derechos estaban condicionados a
que nazcan dentro de un matrimonio, pues si lo hacan fuera de l, entonces se encontraban en una
situacin de inferioridad y con derechos restringidos, respecto de aquellos que si haban nacido dentro de
un matrimonio, a la par de la denominacin de ilegtimos que se les dio, y que por cierto era muy
peyorativa. En el cdigo civil de 1936, se les clasific en legtimos en tanto que haban nacido dentro de un
matrimonio, e ilegtimos si el nacimiento se produca fuera del matrimonio; esta clasificacin no slo era de
trminos si no de derechos, por ejemplo, en sucesiones, el hijo ilegtimo heredaba la mitad de lo que le
corresponda al legtimo ( artculo 762). Con el cdigo civil de 1984, se supera este trato discriminatorio en
consonancia con el artculo 6 de la Constitucin de 1979, vigente cuando se promulga el cdigo civil de
1984, sin embargo se les separa segn nazcan dentro de un matrimonio o fuera de l; hoy son
matrimoniales o extramatrimoniales pero con iguales derechos.
La nueva Constitucin de 1993 ( ya antes lo haba recogido la Constitucin de 1979) en su artculo 6, recoge
la igualdad de los hijos, prohibiendo toda mencin sobre el estado civil de los padres, y la naturaleza de la
filiacin de los hijos en los registros civiles y en cualquier documento de identidad, sin embargo esta
igualdad de los hijos, no significa suprimir la descripcin que se hace de ellos segn su nacimiento, dentro
de un matrimonio o fuera de l, y no significa ello, por cuanto el ejercicio de los derechos de las diferentes
instituciones familiares, se basan en criterios dispares para unos y otros, basados en la situacin de hecho
en que se encuentran los hijos, as el ejercicio de la patria potestad respecto de hijos matrimoniales no es
igual a la de los extramatrimoniales, en el primer caso, los dos padres ejercen de consuno el ejercicio de
esta institucin familiar, y en el segundo , existen criterios para otorgar a uno u otro el ejercicio
( reconocimiento, edad, sexo entre otros), como tampoco lo es en la autorizacin para matrimonios de
menores,( en el caso de los matrimoniales ambos padres deben autorizar y en el caso de los
extramatrimoniales basta el padre o madre que los haya reconocido), ni lo es, para la designacin de
tutores, ( en el caso de los matrimoniales no se requiere confirmacin judicial, lo cual si es necesario
tratndose de los extramatrimoniales); por lo tanto es necesario saber la condicin de hijos, los
matrimoniales cuando nacen de padres casados, y los extramatrimoniales cuando nacen de padres no
casados, entendindose que la divisin de los hijos no califica sino describe la situacin de ellos.

Filiacin matrimonial
En doctrina es comn definir a la filiacin matrimonial refirindola al hijo tenido en las relaciones
matrimoniales de sus padres, sin embargo el concepto termina siendo impreciso, pues hay dos momentos
distanciados en el tiempo, la concepcin y el nacimiento o alumbramiento y que estos no necesariamente
ocurran en el matrimonio, y as puede ser concebido antes del matrimonio y nazca dentro de l, o concebido
en el matrimonio y nazca despus de la disolucin o anulacin de ste; entonces, es necesario saber si por
tenido ha de entenderse al concebido o alumbrado, y por ltimo, que el hecho de que una mujer casada
conciba y o alumbre un hijo, no significa necesariamente que el padre de ste sea el marido de aquella.
Teoras de la concepcin y el alumbramiento.-

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La concepcin significar que si el hijo ha sido procreado dentro del matrimonio, entonces ser tenido como
matrimonial, an cuando el nacimiento se produzca fuera del matrimonio, mientras que el alumbramiento
significar, que el hijo nacido dentro del matrimonio ser matrimonial, an cuando hubiera sido concebido
fuera del matrimonio. Pues bien, ambas teoras por separado llevan implcitas injusticias, as, si adoptamos
la teora de la concepcin, se considerar extramatrimonial al hijo concebido fuera del matrimonio pese a
que nazca dentro de l, y si adoptamos la teora del alumbramiento, se considerar extramatrimonial al hijo
nacido fuera del matrimonio pese a que fue concebido dentro de l (caso del hijo pstumo).
Teora mixta.-
Habiendo demostrado la injusticia de ambas teoras en su aplicacin por separado, resulta necesario en
beneficio del hijo combinar estas teoras, recordemos sobre el particular el artculo 1 del cdigo civil el
concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece, pues bien, el artculo 361 del cdigo en
consonancia con el numeral citado, refiere que el hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los 300 das
siguientes a su disolucin tiene por padre al marido, en consecuencia, sern matrimoniales los hijos nacidos
durante el matrimonio aunque hubieran sido concebidos fuera de l, y lo sern los nacidos despus de la
disolucin del matrimonio si han sido concebidos durante su vigencia. Sin embargo una aplicacin estricta
del artculo 361 del cdigo civil puede llevarnos a situaciones injustas, por cuanto bajo esta presuncin,
pueden imputarse hijos a maridos que no se consideren padres de ellos, en razn de no haber cohabitado
con la mujer en la poca de la concepcin, y por lo tanto dicho marido de la mujer que alumbr el hijo, al no
considerarse padre de l debe tener accin para enervar esta presuncin; y en efecto, la ley le concede
accin pero no en forma irrestricta, limitndola a supuestos que enerven esta relacin paterno filial.
Plazo mximo y mnimo de gestacin.-
La frmula del artculo 361 es en beneficio del hijo, sin embargo es necesario, como ya lo hemos
manifestado, abrir la posibilidad de que el marido que no se crea padre del hijo que alumbr su mujer
pueda negarlo. Pero cules sern sus argumentos para impugnar al hijo, obviamente estos debern estar
referidos a la negativa de l, de haber tenido trato ntimo con su mujer y en particular en el perodo de la
concepcin, pues bien estas exigencias nos llevan a considerar el plazo de gestacin, dentro del cual debe
comprenderse la concepcin y el alumbramiento; sobre el particular no es posible establecer un plazo nico
de gestacin, pues ello depender del organismo de la mujer, sin embargo resulta necesario fijar un plazo
mnimo y mximo, y as lo ha entendido el derecho, estableciendo plazos de 180 das y 300 como mnimo y
mximo de gestacin.
La presuncin pater is y su aplicacin.-
Desde Roma nos llega esta presuncin juris tantum, conocida como pater is est quem nuptiae demostrant y
que etimolgicamente significa, padre es quien las nupcias demuestran, y que se traduce en el hecho de
que si una mujer casada alumbra un hijo, se tiene como padre de ste a su marido, y ello en funcin de las
obligaciones que impone el matrimonio, principalmente la cohabitacin y la fidelidad que se deben los
cnyuges, sin embargo, el hecho de que una mujer casada conciba o alumbre un hijo, no significa
necesariamente que ese hijo sea matrimonial, sobre el particular veamos dos hiptesis de trabajo:
- Nacimiento producido despus de 180 das de celebrado el matrimonio o antes de vencido los 300
siguientes a su disolucin o anulacin.- en este caso el hijo gozar de la llamada presuncin pater is est
quem nuptiae demonstrant, que, como ya lo hemos sealado, significa que el hijo tenido por mujer
casada se reputa como hijo de su marido, y ello es as por los deberes que impone el matrimonio y que
se deben recprocamente los cnyuges, y que alude a que ellos dentro del matrimonio tienen el
derecho y el deber de tener trato ntimo exclusivo y excluyente, por lo tanto, si se produce el nacimiento
de un hijo dentro de esos plazos, el hijo se reputar del marido de la mujer casada que lo alumbr, sin
embargo se trata de una presuncin que admite prueba en contrario.
- Nacimiento se produce antes de cumplir los 180 das de la celebracin del matrimonio o despus de los
300 das de disuelto o anulado el matrimonio.- aqu la concepcin ha ocurrido fuera del matrimonio, por
lo tanto el hijo no goza de la presuncin pater is, pues las relaciones extramatrimoniales no pueden
presumirse; ahora bien, quedar en poder del marido que no se sienta padre de esa criatura negar esa
paternidad , pero si el se considera padre, entonces no accionar y el hijo ser tenido por matrimonial;
por otro lado, tratndose del hijo que nace despus de los 300 das de haber terminado el matrimonio,
no hay mayor problema en reconocer que ese hijo ser extramatrimonial an cuando el padre sea el
marido de la ex mujer.

Acciones de estado con respecto a la filiacin matrimonial


El estado de familia es inherente a la persona; se dice que una persona tiene un padre, una madre, en tanto
que se encuentre debidamente acreditado el vnculo paterno o materno filial, vnculo que tiene dos

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componentes, uno de hecho natural que alude a la procreacin y otro jurdico, en este ltimo componente,
se habla de ttulo de estado como el instrumento que prueba el estado de familia de una persona, as en el
caso de los matrimoniales, el ttulo lo representa la partida de nacimiento y la de matrimonio de sus padres,
y en el caso de los extramatrimoniales el ttulo est representado o por el reconocimiento o la declaracin
judicial de paternidad; ahora bien, quien no se encuentra emplazado en el estado de familia que le
corresponde, tiene a su alcance la accin de estado destinada a declarar que existen los presupuestos de
ese estado, por ejemplo, el hijo que se considera como tal respecto de un matrimonio, entonces demandar
a sus presuntos padres matrimoniales para asumir la condicin de hijo matrimonial, as mismo se puede
pretender la modificacin del estado de familia de determinada persona, por no coincidir con la realidad, por
ejemplo, el marido de la mujer que alumbr un hijo y considera que no es suyo, puede accionar para hacer
desaparecer ese estado de familia del hijo de su mujer, que por la presuncin legal estara gozando de la
calidad de hijo matrimonial.

En sede matrimonial, quien se considera hijo y no goza de la calidad de tal puede reclamar tal condicin, o
quien no se considera padre de un determinado hijo puede impugnar la condicin del hijo, entonces
estamos ante acciones de reclamacin y de negacin o impugnacin. En la reclamacin encontramos la de
filiacin matrimonial, y en la de negacin o impugnacin encontramos la negacin de la paternidad, y
tambin la de impugnacin de la maternidad matrimonial.

Contestacin de la paternidad
En doctrina se distingue la negacin o desconocimiento de la paternidad de la impugnacin, la primera
ocurre cuando el hijo tenido por mujer casada no est amparado por la presuncin pater is, de modo que el
marido se limita a expresar que no es suyo el hijo de su mujer, y es a la madre y al hijo a quienes
corresponde probar lo contrario. La impugnacin corresponde al marido cuando el hijo tenido por su mujer
y a quien no considera suyo est amparado por la presuncin pater is, recayendo la carga de la prueba en
el marido. La diferencia est dada por quien soporta la prueba; en nuestra legislacin se usa el trmino
negacin.

Casos de negacin de la paternidad


Refiere el artculo 363 modificado por la ley 27048 que el marido que no se crea padre del hijo de su mujer
puede negarlo en los siguientes casos:
1.- Cuando el hijo nace antes de cumplidos los 180 das siguientes a la celebracin del matrimonio.-
Obviamente aqu la concepcin se ha dado antes del matrimonio, por lo tanto ese hijo no goza de la
presuncin pater is, por cuanto como ya lo hemos sealado, la ley no puede presumir relaciones
extramatrimoniales, por lo tanto el marido slo probar la fecha del matrimonio y la del nacimiento del hijo
( artculo 370), recayendo la carga de la prueba en la madre y el hijo, y adems por que no resulta lgico
acreditar que no se supo algo o que no ocurri algo, esto es, la denominada probanza diablica.
Sin embargo por excepcin se limita esta accin, y estos son los casos del artculo 366, as, si antes del
matrimonio el marido ha tenido conocimiento del embarazo, por que si ello fuera as, entonces su conducta
traducida en la celebracin del matrimonio con esa mujer, revela que l se considera responsable del
embarazo, o admite expresa o tcitamente que es su hijo. Se permite igualmente accionar an tratndose
de un hijo muerto, si existe inters legtimo en esclarecer la relacin paterno filial, es evidente que se tratara
de demostrar una causal de invalidez de matrimonio que podra ser un defecto sustancial que haga
insoportable la vida en comn.
2.- Cuando sea manifiestamente imposible dadas las circunstancias que haya cohabitado con su mujer en
los primeros 121 das de los 300 anteriores al del nacimiento del hijo.- Esta causal est referida a los plazos
mnimo y mximo de gestacin, y en particular a la concepcin, entonces, cuando el marido acredite que
fue imposible tener trato ntimo con su mujer en el perodo de la concepcin podr resultar victorioso, ahora
bien, est imposibilidad podra ser ausencia, privacin de libertad, enfermedad, accidente, separacin de
hecho, pero en cualquiera de estos casos, la prueba recae en el marido, pues en este supuesto la
presuncin pater is tiene plena vigencia. Un ejemplo fcil de aplicacin de esta causal lo tendramos con un
hijo nacido un 31 de octubre del 2000, entonces el marido de la mujer que alumbr a ese hijo, deber probar
que fue imposible haber cohabitado con su mujer en los meses de enero, febrero, marzo y abril del 2000
que viene a ser el perodo de concepcin, y que abarcan los 121 das a que alude el cdigo.
3.- Cuando est judicialmente separado durante los primeros 121 das de los 300 anteriores al del
nacimiento del hijo.- recordemos que segn el artculo 332 del cdigo, la separacin judicial suspende el
deber de cohabitacin, por lo tanto marido y mujer ya no tienen la obligacin de tener trato ntimo. Al marido

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le bastar probar con la resolucin judicial de separacin y la partida de nacimiento del pretendido hijo, con
la cual estar acreditando que la concepcin se dio cuando ya estaba separado judicialmente de su mujer.
Si la mujer alegara que no obstante la separacin judicial, cohabitaron durante el perodo de la concepcin,
o que los cnyuges se reconciliaron despus de la resolucin de separacin, sobre ella recaer la obligacin
de probar tales hechos.
Esta causal se extiende a los casos de separacin provisional durante un juicio de invalidez de matrimonio,
de separacin de cuerpos o divorcio.
4.- Cuando adolezca de impotencia de absoluta.- debi estar comprendido dentro del segundo inciso, sin
embargo se ha considerado pertinente regularlo por separado. Aqu la impotencia que se regula es la
coeundi, esto es, la imposibilidad de realizar el coito. Esta impotencia absoluta debe haber existido durante
el perodo de la concepcin. La carga de la prueba recae en el marido.
5.- Cuando se demuestre a travs de la prueba del ADN u otras pruebas de validez cientfica con igual o
mayor grado de certeza que no existe vnculo parental.- Este nuevo inciso ha sido adicionado por la ley
27048 del 28 de diciembre de 1998. Refiere la norma que el juez desestimar las presunciones de los
incisos precedentes, cuando se hubiera realizado una prueba gentica u otra de validez cientfica con igual
o mayor grado de certeza. Recogiendo los ltimos avances en gentica, el legislador ha introducido una
prueba cientfica para negar la paternidad, y ello nos parece oportuno y conveniente, en razn de que se
daban muchos casos en que el marido no se encontraba en ninguno de los supuestos del artculo 363 por lo
que quedaba sin posibilidad de accin, sin embargo ahora con esta prueba, y an cuando no se presenten
las causales ya estudiadas, podr recurrirse a la prueba cientfica, pese a que la madre y el hijo gocen de la
presuncin pater is.

Plazo para accionar


El legislador toma una postura especial en aras de favorecer la filiacin matrimonial y para no prolongar una
situacin de incertidumbre, establece un plazo breve, sin embargo no repara que ello puede y de hecho
conduce a violentar el derecho a la identidad, como lo veremos ms adelante; el plazo es de caducidad por
lo que no se suspende ni interrumpe. El artculo 364 del cdigo civil dice que la accin debe ser interpuesta
por el marido dentro del plazo de 90 das contados desde el da siguiente del parto, si estuvo presente en el
lugar, o desde el da siguiente de su regreso, si estuvo ausente, presumindose que conoci el hecho del
parto el mismo da a aquel que regres. Este plazo aparentemente fatal y se aplicara incluso para el caso
del inciso 5to del artculo 363, esto es, cuando se cuenta con una prueba de validez cientfica.
Una interpretacin literal de la norma sobre el plazo, como ha venido ocurriendo con nuestra magistratura,
no nos parece correcto, en atencin a que se sigue prefiriendo la verdad legal antes que la verdad biolgica.
Pero lo que es ms importante, el plazo termina afectando el derecho a la identidad, entendida sta no slo
en cuanto al nombre como elemento que individualiza a la persona, como elemento de distincin, sino
tambin como derecho a fijar una relacin paterno filial real y no slo supuesta, y felizmente as lo estn
entendiendo actualmente los jueces, que al analizar el numeral 364, estn haciendo control difuso e
inaplicando la norma, prefirindose la norma constitucional, artculo 2 inciso 1, referido al derecho a la
identidad, concediendo el derecho de accin an cuando se haya vencido el plazo, tal como es de verse de
la resolucin suprema del 23 de octubre del 2002, recada en el expediente 2857-2002, a propsito de una
consulta, y en donde el mximo tribunal dijo textualmente Que si bien es cierto ha vencido el plazo de
caducidad que seala el artculo 401 del cdigo civil para que la interesada pueda impugnar la paternidad a
su favor realizada por X, tambin lo es que es derecho fundamental de la persona humana conocer a sus
padresQue alegndose la verdad biolgica y siendo derecho fundamental de toda persona, su identidad
consagrado en el inciso primero del artculo segundo de la Constitucin Poltica del Estado, resulta
necesario que la judicatura otorgue tutela efectiva de los derechos humanos de la recurrente, procediendo
a calificar nuevamente la demanda y entender el plazo de caducidad desde el momento en que la recurrente
tom conocimiento del hecho, a esta resolucin suprema se puede agregar una ms explcita, recada en el
expediente 2810-2006, del 29 de enero del 2007 y que en su parte pertinente dice Si bien la demanda
interpuesta est sujeta a un plazo de caducidad, que incide sobre la validez de la relacin procesal segn el
cual el juzgador est en la obligacin de verificar las condiciones de la accin para proseguir el trmite del
proceso, sin embargo no puede perderse de vista que el juez debe atender a la finalidad concreta del
proceso, que es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre jurdica que haga posible
lograr la paz social en justicia, segn lo establece el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Civil; no se puede por tanto en base a una situacin procesal emitirse un pronunciamiento inhibitorio,
cuando en atencin al inters superior del nio establecido en el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo
de los Nios y Adolescentes, el Estado est en la obligacin de preservar la identidad de los nios y slo a
travs de los rganos jurisdiccionales encargados de administrar justicia se puede llegar a resolver la litis en

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virtud de las pruebas aportadas por las partes, y a los que el juzgador estime conveniente actuar de oficio
para dilucidar la controversia por lo que aprobaron la resolucin consultada, que en el caso de autos deja
de aplicar el artculo 364 del cdigo civil al preferir la norma constitucional contenida en el artculo 2 inciso 1
de la carta magna.
Otro tema de importancia resulta sealar que el artculo 364, parte del supuesto de la accin de negacin
de paternidad del marido, cuando su cnyuge alumbr un hijo y el considera que no es de l, esto es, para
que funcione el artculo 364 debe haber existido un parto respecto de la cnyuge, pues si no lo hubiera,
entonces no cabe computar plazo alguno, y este sera el caso, de una pareja de casados que se encuentra
con una partida de nacimiento de un hijo quien aparece como tal, respecto de esa pareja matrimonial, sin
que sta tenga conocimiento de tal hijo, en ese supuesto, no cabe aplicar el plazo del artculo 364, ni
mucho menos los supuestos del artculo 363, pues todos ellos estn referidos al hijo biolgico de la mujer
casada.

Titulares de la accin
Corresponde al marido y si ste hubiera muerto o se encuentra incapacitado, entonces la ley prev otras
personas para negar la paternidad. Veamos:
Si el marido se encuentra incapacitado por encontrarse privado de discernimiento, o sordo mudo, ciego
sordo , ciego mudo , sufre retardo mental o deterioro mental, entonces la accin puede ser ejercitada por
los ascendientes del marido; ahora bien, si los ascendientes no accionan dentro del plazo 90 das, podr
hacerlo el marido dentro de un plazo semejante al cesar la incapacidad, as lo establece el artculo 368 del
cdigo civil.
Si el marido ha fallecido sin admitirlo como hijo y antes de vencerse el plazo de negacin, en este caso,
refiere el artculo 367 que los herederos y los ascendientes del marido, pueden incoar la accin dentro del
plazo todava disponible, y naturalmente continuarla si el marido la dej planteada. Segn el artculo 369 la
accin se dirige contra la madre y el propio hijo, quien podr actuar a travs de su representante legal, esto
es, la propia madre, o un curador especial si hubiera oposicin de intereses.

Impugnacin de la maternidad matrimonial


El caso se presenta cuando una persona ostenta la calidad de hijo matrimonial de una determinada mujer
casada, y sin embargo no es realmente hijo de esa mujer, ello puede ocurrir cuando se ha supuesto un parto
respecto de la mujer casada o se ha suplantado al hijo verdaderamente alumbrado.
Esta situacin no fue regulada en el cdigo de 1936; hoy con el cdigo de 1984 en su artculo 371 si se
ocupa de ella, sealando que la maternidad puede ser impugnada en los casos de parto supuesto, ( por
ejemplo un matrimonio en el que el cnyuge ha tenido con una mujer diferente a su consorte un hijo, y lo
inscribe como si fuera hijo de la sociedad conyugal, entonces, aqu se est imputando falsamente un hijo
matrimonial a una mujer casada), o de suplantacin de hijo, en donde si ha habido alumbramiento, pero la
madre alega que el hijo que se le imputa no corresponde al hijo que ella alumbr. La accin debe
interponerse dentro del plazo de 90 das, contados desde el da siguiente de descubierto el fraude y
corresponde nicamente a la supuesta madre. Los herederos y ascendientes de sta, slo pueden continuar
el juicio si aquella lo dej iniciado, tal como es de verse del numeral 372. La accin se ejercita contra el hijo
y contra el varn que apareciere como padre.
La ley 27048 posibilita usar como prueba dentro de este juicio el ADN u otra prueba de validez cientfica, y
decimos nosotros, siempre que se accione dentro del plazo de ley.

Procesos de negacin de la paternidad y maternidad matrimonial


Tal como ya se ha sealado, nuestro cdigo civil, llama a esta accin negacin, y no impugnacin, sin
embargo y as como lo hemos dejado establecido, entre ambos trminos hay diferencias doctrinarias,
reiterando que cuando estamos ante el supuesto de la negacin, es cuando el hijo no goza de la presuncin
pater is, recayendo la carga de la prueba en la madre ( tratndose de una filiacin paterno matrimonial), y
estaremos ante una impugnacin, cuando el hijo si goza de la presuncin pater is, cargando con el fardo de
la prueba al supuesto padre matrimonial.
Va procedimental de los procesos de negacin de la paternidad y maternidad matrimonial, o como suele
denominarse en doctrina procesos de impugnacin.-
Proceso de conocimiento.-
En general, la va de los procesos de de familia, que no estn incluidos en lo dispuesto en el artculo 160 del
cdigo de los nios y adolescentes ( suspensin, prdida, restitucin de patria potestad, tenencia, rgimen
de visitas, adopcin y alimentos entre otros) se tramitarn en la va de conocimiento, pues sabido es que

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esos procesos que menciona el numeral 160 del cdigo de los nios y adolescentes siguen la va del
proceso nico debidamente descrito en los artculos que van desde 164 al 182 de dicho cuerpo de leyes.
En consecuencia, tratndose de la negacin de la paternidad o maternidad matrimonial, se sujetarn al
cdigo procesal civil, siguiendo lo dispuesto en los artculos 475 y siguientes, debiendo tener el cuidado
necesario en la etapa postulatoria para recaudar los documentos necesarios y pruebas que conduzcan a
acreditar los hechos que sustentan la demanda, de conformidad con lo dispuesto en los artculos 424 y 425
del cdigo procesal civil.
Se entiende que la va procedimental sea la del conocimiento, con la finalidad de tener mayores
oportunidades en cuanto a tiempo, para ofrecer las pruebas conducentes a acreditar los hechos, as como la
absolucin de los trmites ( por ejemplo contestacin de demanda, o de reconvencin), y tambin para
ejercer los recursos impugnatorios; por otro lado estos procesos se impulsan por las partes, sin embargo y
por considerar que de por medio est el cuestionamiento a derecho de identidad de un hijo o hija que goza
de la presuncin de la calidad de matrimonial, nada impide de conformidad con la facultad directriz del juez
del proceso, actuar pruebas de oficio, si el asunto lo requiere.
Medios probatorios en los procesos de negacin de paternidad y maternidad matrimonial.-
Dependiendo de la causal que se invoque para cuestionar, impugnar la calidad de hijo o hija matrimonial, se
ofrecern las pruebas pertinentes, siempre bajo el principio de la libertad de ofrecimiento de pruebas, y que
incluso en asuntos de familia puede ofrecerse la declaracin de los mismos familiares, todo ello de
conformidad con lo dispuesto en el artculo 229 inciso tercero del cdigo procesal civil. Por lo tanto
tratndose de pruebas, stas podrn estar referidas a documentos, declaracin de partes, de testigos,
pericias, y los sucedneos de los medios probatorios, que como sabemos son auxilios establecidos por la
ley o asumidos por el juez para lograr la finalidad de los medios probatorios, corroborando, complementando
o sustituyendo el valor o alcance de stos, todo ello sin perjuicio, de lo ya manifestado, y aqu lo reiteramos,
que el juez si lo estima necesario, puede ordenar pruebas de oficio.
A continuacin, y dependiendo de si se trata de negacin de la paternidad o maternidad matrimonial, se
analizarn las pruebas que se estiman necesarios para cada una de las causales esgrimidas en el 363, y
tratndose de la impugnacin de la maternidad, lo dispuesto en el artculo 371 del cdigo civil.
Pruebas en la negacin de la paternidad:
a) El supuesto es el nacimiento del hijo antes de los 180 das de celebrado el matrimonio, entonces
aqu las pruebas por parte del demandante, sern documentales, esto es las partidas de nacimiento
del hijo y la de matrimonio, para cotejar las fechas, y si se trata de la demandada, deber actuar
todo tipo de pruebas que conduzcan a que hubo trato ntimo entre el demandante y ella, antes del
matrimonio, o probar que el demandante celebr matrimonio con pleno conocimiento del estado de
gravidez de la demandada, o de que de otra manera acept su calidad de padre.
b) El segundo supuesto est referido, a la imposibilidad de que el demandante haya cohabitado con su
mujer en los primeros ciento ventiun das de los 300 anteriores al del nacimiento del hijo; en este
supuesto, las pruebas van a estar referidas a acreditar esa imposibilidad, y que pueden ser
documentales, como certificacin migratoria de no estar en el pas, durante el perodo de la
concepcin, que en este caso vendra a ser los 121 das, o certificado de sufrir carcelera efectiva,
sin permisos de salida, durante el perodo de la concepcin, o certificacin mdica de enfermedad
que lo mantuvo en estado de coma durante ese perodo de concepcin, o cualquier otro mal que
haya imposibilitado la cohabitacin, a estos documentos pueden agregarse la declaracin de parte,
la de testigos.
c) El tercer supuesto est referido a la existencia de una sentencia judicial de separacin durante el
perodo de la concepcin, en este caso tendr que ofrecer como prueba la certificacin de la
sentencia respectiva, pues como sabemos y de conformidad con lo dispuesto en el artculo 332, la
separacin judicial, implica la suspensin de la vida en comn, esto es la cohabitacin; ahora bien,
si la demandada alega que pese a ello han tenido trato ntimo, ser ella la que cargue con la prueba
de acreditar ese trato ntimo, quizs alegando una reconciliacin, la misma que si aparece en
documento, ser ste el que se acompaar en parte de prueba.
d) El cuarto supuesto alude a la impotencia absoluta del demandante, impotencia coeundi, que implica
la imposibilidad de mantener trato ntimo, y esta impotencia tiene que coincidir con el perodo de a
concepcin, entonces la prueba principal estar referida al certificado mdico que acredite tal
impotencia.
e) El quinto supuesto es un agregado de la ley 27048, que alude a la actuacin de la prueba cientfica
del ADN, para descartar la relacin paterno filial, pues bien, en este supuesto, la prueba por
excelencia viene a ser la actuacin de dicha prueba, la misma que como lo refiere el artculo 363, el
juez desestimar las presunciones de los incisos precedentes de este artculo cuando se hubiera

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realizado una prueba gentica ( ADN) u otra de validez cientfica con igual o mayor grado de
certeza.
Pruebas en la negacin de la maternidad:
a) Cuando se trate de casos de parto supuesto, tal como lo refiere el artculo 371, principalmente se
recurrir a la prueba de ADN, para descartar la maternidad, pues podemos estar ante el supuesto
de una sociedad conyugal, en la que aparece una partida de nacimiento respecto de un hijo, que se
dice ser de esa pareja matrimonial, y efectivamente, puede ser hijo biolgico del marido, que lo tuvo
con una mujer que no era su cnyuge, pero que logr inscribirlo como si fuera de la sociedad
conyugal, enterada la cnyuge de este fraude, puede en su demanda de negacin de la
maternidad, ofrecer la prueba idnea por excelencia, y categrica, para descartar la supuesta
maternidad, y que no es otro que la prueba de ADN.
b) Si se trata de suplantacin de hijo, aqu como es obvio si ha habido un alumbramiento, un parto, sin
embargo la demandante alega que el hijo o hija que se le est imputando como tal, no corresponde
a la realidad, en tanto que se le ha cambiado al hijo, y para ello, como en el caso anterior, la prueba
igualmente idnea viene a ser el ADN.
La ley 27048, del 28 de diciembre de 1998, ha llegado a modificar sustantivamente los procesos de filiacin,
sea para reclamarse o para negarse, y posibilitando el uso de estas pruebas cientficas tanto en la filiacin
matrimonial, para reclamar tal filiacin, o negar la filiacin matrimonial, y por cierto tambin tratndose de la
filiacin extramatrimonial.
Medidas cautelares dentro del proceso.-
Como es sabido, en asuntos de familia se permiten las medidas cautelares, en este caso a favor de los
demandantes, y tratndose de negacin de paternidad o maternidad matrimonial, la medida cautelar
necesaria debera ser la inscripcin en el registro personal, de la demanda, sin embargo para su concesin,
el juez de la causa debera ser extremadamente cauteloso, para admitir dicha medida, sobre todo, si se trata
de pruebas que a su criterio, no son suficientes para como medida anticipada, dictar una resolucin que
inscriba la demanda en el registro personal.
Otra medida cautelar, pero que me atrevo a decir que no prosperara, sera la de pedir la suspensin de los
alimentos que pudiera estar otorgando el padre legal a favor del hijo legal, cuya filiacin est siendo
cuestionada, y ello porque se trata de derechos de emergencia, urgencia y que son vitales para el hijo
matrimonial.
Otra medida cautelar que pudiera intentarse en estos procesos, pero que depender del juez su concesin
por ser una medida propia de los juicios de separacin o de invalidez de matrimonio, es que el demandante
solicite permiso para retirarse de la casa conyugal.

Apreciacin crtica de los procesos de negacin de la paternidad y maternidad


matrimonial
Un hecho de la realidad nos muestra que en su gran mayora los procesos que se siguen sobre esta materia
estn referidas a la negacin de la paternidad matrimonial, en donde se imputa al marido de la mujer casada
un hijo, sobre la base de la presuncin pater is, y en una mnima o casi inexistente posibilidad, se acude a la
negacin de la maternidad matrimonial. El suscrito conoce un solo caso aludido a este tema, y se desarroll
en el hospital de Villa Mara del Triunfo, en donde una madre joven alumbr, segn ella una hija, y sin
embargo los facultativos informaron a la madre que haba alumbrado a un nio que naci muerto, y por ello
la madre reclam argumentando que haba habido suplantacin de hijo, sin embargo la prueba de ADN,
descart la afirmacin de la madre, y se comprob que los efectos puerperales, llegaron a perturbarla de tal
forma que crey haber dado a luz a una nia, cuando eso no coincida con la realidad.
El mismo proceso de conocimiento, desde ya conspira para que estos juicios se resuelvan con prontitud,
quizs, como se ha hecho con el reclamo de la filiacin extramatrimonial basndose en la prueba de ADN,
convirtiendo el proceso en uno muy expeditivo tal como lo ordena la ley 28457, debera hacerse en el caso
de la negacin de la paternidad matrimonial o maternidad matrimonial, cuando se alega como medio de
prueba para descartar dicha filiacin el ADN, aqu quizs debera dictarse una norma que agilice el trmite,
pero no cometiendo el error de la 28457 de dar competencia a los jueces de paz letrado, sino que estos
procesos expeditivos debera ser vistos necesariamente por el juez de familia, quien mejor que l, para que
con su especializacin, pueda actuar con prudencia, celeridad y equidad.
Por lo delicado de los temas que implican una filiacin matrimonial que se est desconociendo, y por ende
se pone en tela de juicio el derecho a la identidad, derecho constitucional por excelencia, estos procesos,
deberan ser vistos directamente por el juez de la causa, y no permitir que asistentes, con el respeto que se
merecen, prcticamente terminen llevando el proceso, esto conspira contra la defensa de derechos tan

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importantes que habran que conservar, mirando no slo los intereses de los demandantes, por muy
legtimos que sean, sino tambin los derechos de los demandados, y aqu estamos comprendiendo no slo
a la madre, sino tambin al hijo.
El retardo de la administracin de justicia, por causas justificadas derivadas todas ellas de la inmensa carga
procesal, viene a ser una causa general que igualmente termina comprometiendo los intereses de los
actores en el proceso.

Temas afines a los propuestos y que pueden ser de inters para los participantes
Hijo legal, hijo biolgico.-

Hasta antes del desarrollo de las tcnicas de maternidad asistida, la filiacin legal coincida con la filiacin
biolgica ( excepto la adopcin), sin embargo, y tal como lo sostiene Clemente de Diego, hoy no
necesariamente la filiacin tiene un solo contenido, pues la filiacin biolgica vincula a generantes y
generados, mientras que la filiacin legal vincula a hijo y padre que son tenidos por tales por el derecho; en
efecto, con la posibilidad de las tcnicas de reproduccin asistidas ( teras), en el presente, es dable
encontrar casos en que no coexisten madre biolgica y legal, o madre gentica, madre biolgica y madre
legal, y otro tanto puede ocurrir con el padre, entonces los avances cientficos sobre esta materia, van
dejando de lado las presunciones legales para establecer la calidad de hijos en matrimoniales o
extramatrimoniales, sin embargo tambin estos avances van generando muchos problemas en torno a la
filiacin y a la patria potestad.
TCNICAS DE REPRODUCCIN ASISTIDAS.
Deca Federico Garca Lorca Desear un hijo y no tenerlo es un fantasma sentado ao tras ao encima de
mi corazn . Las tcnicas de reproduccin asistida conocidas como TERAS, son mtodos que sirven para
suplir la infertilidad en la persona, brindndole la posibilidad de tener descendencia. Las ms conocidas son
la Inseminacin artificial, la fertilizacin in vitro, transferencias de embriones, cesin de vientre, debiendo
considerarse igualmente la preservacin de gametos y embriones mediante un proceso de congelacin para
su futuro uso.
Inseminacin artificial.- inseminacin viene de inseminere que significa sembrar, fecundar. Se dice de la
inseminacin artificial cuando se introduce el semen a la vagina por una va distinta del coito. Dentro de la
inseminacin artificial se conoce la homloga, que es una tcnica dirigida al logro de una concepcin,
mediante la transferencia a la vas genitales de una mujer casada, del semen previamente tomado de su
marido; mientras que en la heterloga el semen no corresponde al marido de la mujer a quien se insemina,
sino a una tercera persona.
La inseminacin artificial homloga no ofrece mayores problemas legales, pues an en este caso, las
presunciones legales de que trata el cdigo, son totalmente aplicables para un hijo concebido bajo este
mtodo, sin embargo si ofrece dificultades de orden legal la inseminacin artificial heterloga, veamos.
Problemas legales en torno a la inseminacin artificial heterloga.- Esta inseminacin artificial puede darse
con consentimiento del marido o sin el citado consentimiento; en el primer caso, no podra haber
impugnacin posterior de la filiacin, por que de ser factible estaramos atentando contra la seguridad
jurdica, pero de no haber consentimiento, si cabe la impugnacin de esa paternidad, basndonos en lo
dispuesto en el artculo 363 inciso 5to, que alude a la negacin de la paternidad matrimonial actuando para
ello la prueba del ADN; ahora bien, una cuestin que resulta relevante se da acerca de la falta de la mujer
casada, en este supuesto, cabe preguntarnos si estaramos ante un adulterio, no parece, pues no calza en
la tipificacin de la causal, sin embargo no queda dudas de que se trata de una falta muy grave a la fidelidad
que se deben los cnyuges, a la par de introducir un elemento disociador que va a dificultar la vida en
comn, pudiendo considerarse dentro de la causal de imposibilidad de hacer vida en comn para posibilitar
la separacin legal o el divorcio. En cuanto a si el padre gentico puede o no reclamar la paternidad, en el
supuesto de que sea conocido el dador, pensamos que desde el punto de vista legal, ello no sera posible,
pues al hijo nacido en esas condiciones le acompaa la presuncin legal pater is, y an en el caso de que la
madre sostenga que ese hijo no es de su marido, tampoco ello es posible, en atencin a que el hijo de
mujer casada, no puede ser reconocido sino despus de que el marido lo hubiese negado y obtenido
sentencia favorable, adems, el hijo se presume matrimonial aunque la madre declare que no es de su
marido o sea condenada como adltera.
Fecundacin in vitro.- procedimiento por el cual se extrae el lquido folicular ( aquel que contiene la hormona
foliculina o estrona), para fusionar luego el vulo con el espermatozoide extracorporalmente ( in vitro),
procedindose ms tarde a la implantacin del huevo en el tero materno. La formacin del huevo o cigoto
con este procedimiento, no se produce en el seno materno sino en el tubo de ensayo o probeta, en donde
se encuentra el esperma eyaculado, y el vulo que ha recibido artificialmente los elementos nutricios, que

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las trompas de Falopio le hubieran proporcionado en el seno materno en una fecundacin natural. La
fecundacin in vitro homloga como heterloga se realiza extracorpreamente, es decir la concepcin se
efecta en un tubo de ensayo o probeta; ahora bien, surgen graves problemas por resolver de ndole no
slo legal, sino tambin de orden moral, por ejemplo, el cigoto producido bajo esta tcnica constituira vida,
o es que la vida comenzar cuando este cigoto se implante en el tero materno. Hay consenso doctrinario,
en cuanto a considerar que la vida comienza con la concepcin, as lo dice nuestro primer artculo del
cdigo civil, atrevindonos a sealar que esta concepcin a que alude el cdigo comprende no slo a la
concepcin natural sino tambin a la artificial; entonces la pregunta sigue siendo, cundo comienza la vida;
sobre el particular, para nosotros es claro que hay vida desde el momento de la concepcin, entendindose
por ella la fusin del vulo con el espermatozoide, pues desde ese momento existe un individuo
genticamente individualizado, como dice la Instruccin Vaticana sobre problemas de bioticas desde el
momento en que el vulo es fecundado se inaugura una nueva vida que no es la del padre ni la de la madre,
sino la de un nuevo ser humano que se desarrolla por s mismo. Jams llegara a ser humano sino lo ha sido
desde entonces.
Esta fecundacin in vitro puede ser homloga, y en este caso desde el punto de vista legal no ofrece
mayores problemas, ms si los ofrece cuando se trata de la heterloga, en donde se puede dar varias
posibilidades, as, fecundacin en laboratorio del vulo de una mujer con esperma de un hombre diferente
de su cnyuge, o que el esperma pertenezca al marido pero que el vulo sea de una mujer que no es la
cnyuge, o que tanto el vulo como el esperma pertenezcan a terceras personas ajenas a la pareja
matrimonial, con lo cual estaramos ante la denominada transferencia de embrin: en todos estos supuestos
podra plantearse el problema legal de si el donante de esperma u vulo, en el caso de que sea conocido,
desea reclamar la paternidad o maternidad, creemos que desde el punto de vista legal ello no es viable en
atencin a la existencia de la presuncin pater is.
Maternidad subrogada o alquiler de vientre.- convenio por el cual una mujer se compromete frente a alguien,
a gestar en su vientre un embrin ( vulo fecundado en desarrollo, producto de la concepcin hasta el tercer
mes) fecundado in vitro, producto de la fusin con esperma y un vulo que puede o no ser el suyo y a
entregar a la criatura una vez nacida. Tambin se le conoce como madre subrogada, como aquella que ha
cedido su tero para la gestacin de un embrin. En este caso, los problemas de orden legal que se pueden
presentar, son principalmente derivados del ejercicio de la patria potestad respecto del hijo habido bajo este
mtodo, pues podramos estar ante la madre biolgica, aquella que gest y alumbr, madre gentica
aquella que cedi su vulo, y madre legal si el convenio se celebr entre una pareja de cnyuges y la mujer
que cede su vientre. La dificultad podra presentarse no tanto con la madre gentica, pues en estos casos el
anonimato es fundamental, mas si con la madre biolgica y la legal, cuando la primera se niegue a entregar
a la criatura, entonces el Juez tendr que decidir a quien de ellas deber otorgar la patria potestad. Sobre el
particular habra que decir que en su gran mayora las legislaciones extranjeras que regulan estas materias
prohben estos convenios, calificndolos de inmorales cuando existe un inters de lucro de por medio. En
Norteamrica, la solucin de los jueces vara, en unos casos se prefiere a la madre biolgica, otorgando a la
madre legal un amplio rgimen de visitas, pero en ltima instancia resolver el juez debiendo tener en
consideracin aspectos como estado civil de la mujer, idoneidad moral, pero sobre todo respondiendo a lo
que ms convenga a los intereses del menor.
Inseminacin artificial post mortem.- significa con gameto ( clula sexual masculina o femenina) de persona
fallecida. En consecuencia se puede dar con el semen del marido u vulo de la mujer ya fallecidos; los
casos ms frecuentes se dan cuando un hombre deja su esperma en un banco de semen para que, una vez
fallecido sea utilizado por su cnyuge, si tal fuera el caso, habra que preguntarse si el hijo concebido as
por la viuda, es matrimonial o extramatrimonial; sobre el particular tengamos en cuenta el artculo 361 que
nos seala que es hijo matrimonial el nacido dentro del matrimonio o dentro de los 300 das de haber
culminado el matrimonio, creemos que an cuando se produzca el nacimiento del hijo dentro de los 300
das, sera extramatrimonial en tanto que fue concebido y nacido fuera del matrimonio, caractersticas stas
que definen al extramatrimonial, y en el caso comentado estamos ante una muerte que ha puesto fin al
matrimonio, y por lo tanto, el nacido como consecuencia de una inseminacin artificial pos mortem con
semen del marido difunto, tendra que ser extramatrimonial, as mismo estaramos ante un caso de
inseminacin artificial heterloga y no homloga.
Problema mayor en el caso de la inseminacin artificial pos mortem se da en el derecho sucesorio, pues
ante la evidencia de que ese hijo genticamente tiene como padres a la sociedad conyugal, sin embargo no
podra heredar a su padre, debido a que slo son herederos los que sobreviven al causante, y como es de
verse en el caso comentado, cuando se abre la sucesin del causante ( fallecimiento del marido) el hijo no
haba sido an concebido, solucin a todas luces injusta.
Tcnicas de reproduccin asistida y la Ley General de Salud.-

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La ley 26842, llamada Ley General de Salud considera al concebido como sujeto de derecho en el campo
de la salud; ahora bien, en lo que atae a las TERAS, el artculo 7 dice textualmente Toda persona tiene
derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, as como a procrear mediante el uso de tcnicas de
reproduccin asistida, siempre que la condicin de madre gentica y de madre gestante recaiga sobre la
misma persona. Para la aplicacin de tcnicas de reproduccin asistida se requiere el consentimiento previo
y por escrito de los padres biolgicos. Est prohibida la fecundacin de vulos humanos con fines distintos a
la procreacin, as como la clonacin de seres humanos. Es de verse que esta ley exige que la madre
gentica ( la que aporta el vulo) y la madre gestante ( la que desarrolla en su vientre la gestacin, o madre
biolgica) deben coincidir, con lo cual est dejando de lado las otras variables desarrolladas lneas arriba,
como que la madre gentica no coincida con la madre biolgica, por lo tanto no permite el alquiler de
vientre, adems exige el consentimiento escrito del padre biolgico, con lo cual est dejando de lado que la
teras se realice sin consentimiento e incluso conocimiento del padre biolgico, y por ltimo acepta
implcitamente la fecundacin in vitro, pero slo con fines de procreacin, por otro lado prohibe
expresamente la clonacin de seres humanos, dejando abierta la posibilidad de la clonacin de embriones
humanos con fines teraputicos y no reproductivos, es decir para buscar nuevos tratamientos mdicos a
diversas enfermedades y no para crear seres humanos repetidos sin individualidad.
Es de verse del citado artculo de la ley general de Salud, que no aborda todos los problemas que se
derivan de las Teras, por ello se hace urgente su regulacin a travs de una ley especial, que proteja no slo
los derechos de los usuarios, sino especialmente los derechos de los concebidos por medio de ellas. La no
existencia de una ley especial que regule las tcnicas de reproduccin asistida, va creando gran confusin y
desazn en los magistrados, que al estar al frente de estos problemas no tienen una direccin ni referencia
legal que los ayude a resolverlos.

Autor:
Guido Andrey Ojeda Torres
gaot30@hotmail.com

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