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UNAR

ARBITRAGEM, MEDIAO E
CONCILIAO

Prof. Esp. Wagner Rogrio de Almeida Marchi


ARBITRAGEM,
MEDIAO E
CONCILIAO

Prof. Esp. Wagner Rogrio de Almeida Marchi


SUMRIO

APRESENTAAO DA DISCIPLINA ........................................................................ 05

PROGRAMA DA DISCIPLINA ................................................................................ 06


UNIDADE 01. MTODOS DE RESOLUO DE CONFLITOS............................... 12

UNIDADE 02. JURISDIO.................................................................................... 16


UNIDADE 03. MEDIAO....................................................................................... 20

UNIDADE 04. CONCILIAO................................................................................. 24


UNIDADE 05. ARBITRAGEM.................................................................................. 28

UNIDADE 06. ORIGEM HISTRICA DA ARBITRAGEM........................................ 33


UNIDADE 07. A ARBITRAGEM NO BRASIL........................................................... 38

UNIDADE 08. LEI DE ARBITRAGEM...................................................................... 42


UNIDADE 09. PRINCPIOS INFORMADORES DA LEI DE ARBITRAGEM........... 46

UNIDADE 10. FORMA JURISDICIONAL DA ARBITRAGEM.................................. 51


UNIDADE 11. CONSTITUCIONALIDADE DA LEI DE ARBITRAGEM.................... 55

UNIDADE 12. CONVENO ARBITRAL................................................................ 59


UNIDADE 13. PRESSUPOSTOS DA ARBITRAGEM............................................. 65

UNIDADE 14. ARBITRAGEM DE DIREITO E POR EQUIDADE............................. 69


UNIDADE 15. SENTENA ARBITRAL................................................................... 73

UNIDADE 16. SENTENA ARBITRAL ESTRANGEIRA......................................... 78


UNIDADE 17. A ARBITRAGEM E O NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL...... 84

UNIDADE 18. A ARBITRAGEM E A LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS.................. 88

UNIDADE 19. A ARBITRAGEM E A ADMINISTRAO PBLICA......................... 92


UNIDADE 20. DIREITO COMPARADO................................................................... 100

2
APRESENTAO DA DISCIPLINA

Prezado aluno,

de suma importncia que voc se dedique ao mximo leitura atenta do


material, pois, desta forma, ser possvel uma melhor compreenso e construo do

conhecimento.
Neste estudo ser abordado o instituto da arbitragem, uma das formas

alternativas de soluo de conflitos, estes tambm denominados vias alternativas ou


equivalentes jurisdicionais.

Nas unidades 1 a 5 trataremos dos diversos mtodos de equivalentes


jurisdicionais, seus conceitos e aplicabilidade.

A partir da unidade 6 iremos abordar especificamente o tema da arbitragem,


instituda e regulada pela Lei 9.307/96.

Prof. Esp. Wagner Rogrio de Almeida Marchi

3
PROGRAMA DA DISCIPLINA

Ementa

Mtodos de Resoluo de Conflitos. Jurisdio. Mediao. Conciliao. Arbitragem.


Origem Histrica da Arbitragem. A Arbitragem no Brasil. Lei de Arbitragem. Princpios

Informadores da Lei de Arbitragem. Forma Jurisdicional da Arbitragem.


Constitucionalidade da Lei de Arbitragem. Conveno Arbitral. Pressupostos da

Arbitragem. Arbitragem por Equidade e de Direito. Sentena Arbitral. Sentena Arbitral


Estrangeira. Arbitragem e o novo Cdigo de Processo Civil. A Arbitragem e a Lei dos

Juizados Especiais. A Arbitragem e a Administrao Pblica. Direito Comparado.

Objetivos
Conhecer e estudar os diferentes mtodos alternativos de soluo de conflitos;

Estimular o estudo e o conhecimento dos conceitos das formas alternativas de


resoluo de controvrsias;

Entender as definies de autocomposio e heterocomposio e suas


aplicabilidades;

Conhecer a origem histrica e a atual previso legal do instituto da arbitragem


no ordenamento jurdico interno e internacional;

Conhecer sobre as eventuais discusses acerca da (in)constitucionalidade da Lei


da Arbitragem e sua eficcia no atual cenrio jurdico;

Estudar e entender as formas de julgamento nos procedimentos arbitrais;


Conhecer os efeitos da sentena arbitral nacional e estrangeira;

Entender sobre a forma de recepo do instituto da arbitragem pelo novo


Cdigo de Processo Civil de 2015;

Conhecer a relao da arbitragem com as demais normas jurdicas, em especial


no decorre de seu reconhecimento e aplicabilidade;

Conhecer e desenvolver entendimentos sobre a previso e aplicabilidade da


arbitragem no Direito Internacional.

4
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7
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http://daleth.cjf.jus.br/revista/seriecadernos/vol22/artigo04.pdf acesso em 29 de jun de


2016.

8
UNIDADE 01. MTODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUO DE CONFLITOS
CONHECENDO A PROPOSTA DA UNIDADE
Objetivos: Conhecer e estudar os diferentes mdicos alternativos de resoluo de

conflitos.

ESTUDANDO E REFLETINDO
Os mtodos alternativos de soluo dos conflitos so tcnicas diferenciadas de

tratamento soluo judicial, as quais nasceram fora da seara jurdica por conta da
necessidade no mundo dos negcios, visto a busca de formas mais cleres nas

pendengas comerciais e, com o tempo, foram se estendendo e se amoldando as


demais reas, diante, principalmente, de uma insuficincia e ineficincia do Estado na

prestao jurisdicional.
Alguns doutrinadores, ao se referirem a esses mecanismos alternativos de

resoluo de conflitos, se utilizam da expresso equivalentes jurisdicionais ou vias


alternativas.

Atualmente temos mtodos de soluo de conflitos utilizados para dirimir


contendas sociais e interindividuais. Basicamente, classificam-se em trs grupos:

autotutela, autocomposio e heterocomposio.

BUSCANDO CONHECIMENTO
1.1 Autotutela

A autotutela aquela em que se permite o exerccio de coero por um


indivduo, em particular, para a defesa de seus interesses. Ou seja, na autotutela o

interessado busca, de forma unilateral, afirmar seu interesse de forma impositiva.


Na lio de Daniel Amorim Assumpo Neves, autotutela a forma mais antiga

de soluo de conflitos, constituindo-se fundamentalmente, pelo sacrifcio integral do

9
interesse de uma das partes envolvida no conflito em razo da fora pela parte
vencedora. 1

Atualmente, tem-se restringido a aplicao da autotutela, de forma a deixar a


cargo do Estado, atravs de seus rgos competentes, agir de forma coercitiva quando

esta se mostrar necessria. Porm, ainda que no seja uma forma prestigiada em
sistema de Estado Democrtico de Direito, para alguns juristas, a autotutela

considerada como uma via alternativa excepcional em nosso ordenamento jurdico,


visto que so legalmente previstas de forma especial em algumas situaes, tais como

na legtima defesa - art. 188, I, CC, desforo imediato no esbulho - art. 1210, 1, CC e
apreenso do bem com penhor legal - art. 1467, I, CC.

Como outro exemplo tpico de autotutela podemos citar a greve, relacionada ao


Direito do Trabalho, se tratando de um mecanismo com vista a obteno de resultados

favorveis nas discusso negocial coletiva.


As decises por meio da autotutela, visto se tratar de uma forma de soluo de

disputa exercida de forma imediata por uma das partes envolvidas, e no havendo a
atuao do Estado para dirimir a querela, abre a ampla possibilidade de serem revistas

pelo Poder Judicirio, eis que no possuem caractersticas de definitividade.

1.2 Autocomposio
A autocomposio uma forma outra forma de equivalente jurisdicional

marcado pelo consentimento espontneo pelas partes conflitantes, sem a interveno


de outros agentes no processo de resoluo da contenda, onde um dos envolvidos se

dispe ao sacrifcio, de forma unilateral, em favor da parte contrria, da vantagem por

esta pretendida, seja pela aceitao ou pela resignao de uma das partes ao interesse
alheio, ou, ainda, pela concesso recproca suscitada por ambos.

Assim, verifica-se que se trata de um mtodo pacfico de soluo dos conflitos,


visto no existir, em tese, o exerccio de coero por qualquer dos contendores. Ou

1
NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Manual de Direito Processual Civil. 2 Edio, volume nico, Rio de
Janeiro: Forense; So Paulo: Mtodo, 2007, p. 358.

10
seja,a autocomposio pode ser tida como um instrumento de pacificao social
extrajudicial ou judicial, que resulta no trmino do litgio pela preponderncia da

autonomia da vontade das partes, sem a necessidade da imposio de uma deciso


jurisdicional para sua resoluo.

A doutrina traz como espcies da autocomposio a transao, a submisso e a


renncia.

Na primeira, verifica-se um sacrifcio recproco entre os conflituosos, quando,


consensualmente, abdicam mutuamente de parte de seus pretensos direitos, resultando

numa satisfao entre os envolvidos, se tornando, esta ferramenta, um meio especial de


pacificao social.

A submisso e a renncia, no entanto, apresentam caractersticas muito


semelhantes, visto que em ambos a soluo decorre de um ato unilateral de uma das

partes conflitantes, diferenciando-se, especificamente, na disposio dos interesses


abdicados. Na submisso, tambm denominada aceitao ou resignao, o

pretendente, pacificamente, se submete ao interesse contrrio, ainda que legtima a sua


razo de disputa, enquanto que na renncia, a parte interessada na disputa abdica de

sua pretenso fazendo com que se encerre e desaparea o conflito gerado.


De bom alvitre salientar que, se da disputa em questo houver processo judicial,

a deciso por meio da autocomposio dever ser objeto de homologao pela


autoridade judiciria, atravs de sentena de mrito, fazendo coisa julgada material,

conforme conjetura do artigo 487 do Cdigo de Processo Civil, in verbis:


Art. 487. Haver resoluo de mrito quando o juiz:
(...)
III homologar:
a) o reconhecimento da procedncia do pedido formulado na ao ou na
reconveno;
b) a transao;
c) a renncia pretenso formulada na ao ou na reconveno.
Pargrafo nico. Ressalvada a hiptese do 1 do art. 332, a prescrio e a
decadncia no sero reconhecidas sem que antes seja dada s partes
2
oportunidade de manifestar-se.

2
Lei Federal 13.105 de 16 de mar de 2015 - Novo Cdigo de Processo Civil, art. 487.

11
1.3 Heterocomposio
Nesta modalidade de soluo alternativa de conflitos, estes so solucionados por

meio da interveno de um terceiro estranho disputa em questo. Ou seja, a


controvrsia ser resolvida por meio de um agente imparcial, que intermediar a busca

da melhor maneira para resoluo do imbrglio.


Dentro da heterocomposio surgem as modalidades da Jurisdio, Arbitragem,

Mediao e Conciliao. Todavia, para alguns autores, essa diviso de modalidades no


unnime, visto que alguns deles entendem que a conciliao e a mediao so

componentes da autocomposio, sendo somente a jurisdio e a arbitragem


compreendida como formas de heterocomposio.

A posio deste estudo no sentido de que tanto a conciliao e a mediao


so modalidades de heterocomposio, levando-se em conta que h o envolvimento

de uma terceira pessoa, estranha ao conflito, que instigar e buscar a soluo para o
impasse.

Melhor esclarecendo esse entendimento, nos meios autocompositivos apenas os


sujeitos originais da querela que se relacionam e se autocompem, ou ao menos,

buscam uma composio para aquela disputa, convergindo para uma sistemtica de
anlise e resoluo do impasse regida pelos prprios conflitantes, sem a participao

ou envolvimento de terceiros. Enquanto que na heterocomposio a busca da soluo


intermediada por um terceiro agente exterior, sem vnculo ou relao com os

conflituosos, a fim de que aquele gerencie e administre a dinmica ideal para se


alcanar a pacificao pretendida.

12
UNIDADE 02. JURISDIO
CONHECENDO A PROPOSTA DA UNIDADE
Objetivos: Aprofundar os conhecimentos sobre a Jurisdio como mtodo alternativo

de soluo de conflitos.

ESTUDANDO E REFLETINDO
Pode-se conceituar Jurisdio como o poder-dever conferido ao Estado de revelar

o direito incidente sobre determinada situao concreta trazida a seu exame, efetivando a
soluo jurdica encontrada a respeito 3. Ou seja, as controvrsias, no havendo soluo

pacfica entre os contendores, podero ser objetos de lides judiciais, onde o Estado,
fundado em sua soberania e na manifestao do imperium, resolver e decidir sobre

as pendengas, se necessrio com coero, instrumento do qual se utiliza frente a


resistncias descabidas de seu exerccio regular de jurisdio.

Para Francesco Carnelutti, o termo jurisdio teve origem na expresso latina


dicere ius, ou seja, o poder de dizer o direito, sendo esta a atividade exclusiva do

Estado, aonde dictio (dizer) refere-se a informar regra jurdica, e ius, que incide no caso
concreto. 4

BUSCANDO CONHECIMENTO

Em nosso ordenamento jurdico, o exerccio jurisdicional compete


precipuamente ao Poder Judicirio, sendo a Jurisdio um poder do Estado, se tratando

de uma atividade imperativa, e no declarativa, visto que est relacionado ao poder de


executar, ou seja, de tornar realidade o direito declarado, o qual dever ser observado e

fielmente cumprido. Portanto, como bem ensina Giuseppe Chiovenda, a jurisdio,

3
SENA, Adriana Goulart de. Formas de Resoluo de Conflitos e Acesso Justia em
https://www.trt3.jus.br/download/artigos/pdf/20_formas_resolucao_conflitos.pdf. Acesso em 20 jun 2016.
p.4.
4
CARNELUTTI, Francesco. 2000. p.223.

13
antes de mais nada, funo exclusiva do Estado, isto , uma funo de soberania
Estatal. 5

A jurisdio, assim, pode ser entendida como sendo o modo pelo qual o Estado
faz imperar a justia quando os particulares no conseguem se resolver pacificamente

em algum impasse. exercida, no entanto, por meio do processo, podendo-se


conceitu-lo como sendo
o instrumento por meio do qual os rgo jurisdicionais atuam para pacificar as
pessoas conflitantes, eliminando os conflitos e fazendo cumprir o preceito
6
jurdico pertinente a cada caso que lhes apresentado em busca de soluo.

O Estado, exercendo essa funo soberana na soluo dos conflitos, assume um


importante papel com imensa relevncia nas relaes humanas, especialmente por ter

como primado maior situaes causadoras das querelas entre indivduos ou, at
mesmo, coletivamente, num determinado territrio. Bem traduz Marcos Desteffeni que,

em que pese o conceito de jurisdio seja varivel no tempo e no espao, visto estar
relacionado a fatores espaciais e histricos, no se pode esquecer que corresponde a

uma funo essencial, eis que, deixando de observ-la, expe-se em potencial risco a
vida em sociedade e a paz social. 7

E a jurisdio alcanada pela sociedade por meio do acesso justia, onde o


cidado obtm a interveno estatal para dirimir as lides e alcanar suas pretenses. A

respeito do direito de acesso justia, ensinam Cappelletti e Garth que


o "acesso" no apenas um direito fundamental, crescentemente reconhecido;
ele , tambm, necessariamente, o ponto central da moderna processualstica.
Seu estudo pressupe um alargamento e aprofundamento dos objetivos e
8
mtodos da moderna cincia jurdica.

5
CHIOVENDA, Giuseppe. 1942. p.13.
6
ZAVADNIAK, Vinicius Fernandes. Formas de Soluo dos Conflitos e os Meios Alternativos de Resoluo dos
Conflitos em http://phmp.com.br/artigos-e-publicacoes/artigo/formas-de-solucao-dos-conflitos-e-os-meios-
alternativos-de-resolucao-dos-conflitos. Acesso em 28 de jun de 2016. p. 4.
7
DESTEFENNI, Marcos. 2006. p.45.
8
CAPPELLETTI; GARTH, 2002, p. 13.

14
Modernamente, a Jurisdio consiste no poder de atuar o direito objetivo, que o
prprio Estado elaborou, compondo os conflitos de interesses e dessa forma

resguardando a ordem jurdica e a autoridade da lei 9.


Assim, quando se aciona a mquina estatal do Poder Judicirio para a soluo

do conflito, onde um membro do Poder Judicirio, Juiz de carreira, terceiro estranho e


imparcial querela, aps analisar e fundamentar seu entendimento sobre os fatos,

decide pela melhor soluo a ser adotada em seu entender, com o fito nico de
promover a Justia. Portanto, havendo a necessidade de interveno de um agente

externo aos indivduos originais, deriva-se ao mecanismo da heterocomposio.


A jurisdio dotada das seguintes caractersticas, nos apontamentos de

Barbosa e Barreto 10:


a) Inrcia: O Estado s atua quando convocado;

b) Substitutividade: a vontade do Estado (juiz) substitui a vontade das partes;


c) Definitividade: a deciso estatal, quando transitada em julgado,

imodificvel;
d) Una e Indivisvel: nica pois pertence ao monoplio estatal, e indivisvel

no sentido de haver uma jurisdio para cada ramo do direito.


Na lio de Mendona,
a jurisdio estatal o meio institucional mais utilizado na contemporaneidade
para se buscar a resoluo de conflitos. O Poder Judicirio busca cumprir um dos
pressupostos do Estado Moderno, a paz social. A doutrina reinante, como Cintra,
Grinover e Dinamarco, vem dizer que "o Estado moderno exerce seu poder para
11
a soluo de conflitos interindividuais.

Nesse caso, por meio da sentena judicial, formada pelo juiz "interventor", que

se busca tradicionalmente a soluo para os conflitos. No entanto, atualmente, outras


formas de resoluo so previstas e oferecidas ao cidado para buscar o fim do conflito

ou do litgio, concorrendo com a jurisdio.


Obviamente, que no se destacou do Poder Judicirio o papel de resolver os

embates existentes na sociedade. Porm, a facilidade ao acesso justia, at ento

9
SILVA, Jos Afonso, 1994, p.16.
10
BARBOSA; BARRETO, 2010. p.5.
11
MENDONA, 2004, p. 92.

15
como a nica forma convencional de se resolver os imbrglios, resultou num expressivo
e repentino aumento das demandas judiciais, refletindo numa acentuada morosidade

na tramitao dos procedimentos, fazendo com que se buscasse mtodos alternativos


para suprir essa exacerbao de processos intentados.

Foi ento, que passam a surgir ideias e estudos sobre as vias alternativas, como
forma de resolver os conflitos sem incorrer na morosidade e dispensando o formalismo

do sistema judicirio moderno, tornando o processo desgastante s partes envolvidas.


E com o avano e resultados positivos trazidos com o emprego dos equivalentes

judiciais, que se difunde cada dia mais entre a sociedade, a qual deseja ter satisfeita sua
pretenso com maior agilidade e segurana possveis, os litgios, que tradicionalmente

tm sido decididos pelo Poder Judicirio, vm perdendo espao s tcnicas alternativas.


Mas isso, no uma exclusividade no mbito judicirio brasileiro, visto que em

outros pases, tais como Estados Unidos e em vrios pases da Europa, j adotam os
mtodos alternativos de resoluo de conflitos h tempos em larga escala.

16
UNIDADE 03. MEDIAO
CONHECENDO A PROPOSTA DA UNIDADE
Objetivos: Estudar e conhecer sobre a mediao, mtodo alternativo de resoluo de

litgios.

ESTUDANDO E REFLETINDO
A mediao, assim como a jurisdio, um mtodo alternativo de

autocomposio de resoluo de disputas, oportunidade em que as partes conflitantes


tm auxlio de um terceiro indivduo, neutro querela, denominado mediador, o qual

buscar uma composio amigvel entre as partes relativa quele conflito existente.
A origem do termo mediao decorre do latim mediatio, que significa ato ou

efeito de mediar, interveno 12.


Boaventura de Sousa Santos bem define o papel do mediador, o qual no tem

papel de decidir sobre o mrito da discusso havida, mas, sim, de colaborador das
partes envolvidas com o nico e exclusivo escopo de se alcanar um consenso:
(...) o mediador no possui o poder de ditar decises que vinculem as partes.
Todas as decises na mediao so estabelecidas atravs de acordo entre as
partes. O mediador intervm de maneira a influenciar na tomada das decises,
sempre com o intuito de colaborar para que as partes possam construir uma
13
deciso satisfatria para ambas.

A Professora Fernanda Tartuce tambm assevera a respeito da mediao:


Mtodo que consiste na atividade de facilita a comunicao entre as partes para
propiciar que estas prprias possam, ao entender melhor os meandros da
situao controvertida, protagonizar uma soluo consensual. espcie do
gnero autocomposio, sendo ainda considerada um meio alternativo de
14
soluo de conflitos ou equivalente jurisdicional.

A mediao, como mtodo de soluo de conflitos, j era utilizado desde os

povos antigos na busca da harmonia e preservao da unio e da paz em relao aos


ataques sofridos de outros povos.

12
BUENO, Silveira, p. 502.
13
SANTOS, Boaventura de Sousa, 2003, p. 28.
14
TARTUCE, Fernanda, 2008, p. 99.

17
Este equivalente judicial caracteriza-se pela informalidade, rapidez e sigilo, assim
como de se evitar o desgaste que o processo judicial costumeiramente traz s partes

nele envolvidas.

BUSCANDO CONHECIMENTO
O mtodo da mediao pode ser utilizado nas mais diversas reas do direito:

a. Empresarial: no que concerne resoluo e/ou preveno de disputas em


sociedades empresariais e institucionais;

b. Comercial: ttulos de crdito, frete, seguro e entrega de mercadorias, comrcio


interno e internacional, MERCOSUL;

c. Penal: em casos de crimes de menor potencial ofensivo (Lei 9.099/1995), quando


se tratar de ao penal pblica condicionada representao do ofendido ou

ao penal privada, e nas hipteses em que h a possibilidade de disposio da


ao pela parte envolvida;

d. Cvel: tanto nas relaes de famlia quanto nas questes patrimoniais referentes
indenizao e ressarcimento por acidente de trnsito, locao e retomada de

bens mveis e imveis, reviso de alugueis, perdas e danos;


e. Trabalhista: para soluo em conflitos individuais e coletivos.

Quando afirmado que a mediao aplicvel nos casos envolvendo direito de


famlia, suscitamos a chamada Mediao Familiar, qual seja, aquela interveno

desenvolvida por uma equipe tcnica multidisciplinar, composta por assistente social,
psiclogo e advogado, com o fito de harmonizar os interesses e instigar nos envolvidos

a opo de uma via mais clere e gil, menos desgastante psicolgica e

financeiramente, e que perpetue durante a convivncia daquelas partes, com o objetivo


de produzir em seus ntimos o sentimento de vitria e superao daquela disputa.

No diferentemente no mbito trabalhista, onde se tem verificada sua adoo


com maior intensidade e com bons resultados. Tanto que a mediao na negociao

coletiva foi recepcionada pelo Decreto n 1.572/95, prevendo em seu artigo 2 que, em
caso de frustrao na tentativa de negociao direta entre as partes na data-base, estas

18
podero nomear um mediador de comum acordo para a soluo do conflito. No
mesmo diapaso, o artigo 3 da Lei 7.783/89, que trata do direito de greve, e o artigo 11

da Lei 10.192/2001, dispem que podem ser realizadas negociaes prvias antes do
ajuizamento da ao de dissdio coletivo com atuao de mediador para facilitar a

comunicao entre as partes.


O novo Cdigo de Processo Civil - Lei 13.105/2015, trouxe diversas inovaes ao

sistema processual brasileiro. No que se refere ao instituto da mediao, traz o artigo


165 e seguintes, quando prev expressamente as figuras do mediador e do conciliador,

inclusive com a obrigatoriedade da criao de centros judicirios de soluo consensual


de conflitos - CEJUSC, que sero responsveis pela realizao de sesses e audincias

de conciliao e mediao e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar,


orientar e estimular a autocomposio, em consonncia com a Resoluo 125/2010 do

Conselho Nacional de Justia CNJ, que dispe sobre a Poltica Judiciria Nacional de
tratamento adequado dos conflitos de interesses no mbito Judicirio e d outras

providncias, prevendo o emprego da mediao.


Ademais, outra importante inovao trazida seria com relao obrigatoriedade

na realizao de audincia com adoo destes mtodos alternativos de resoluo de


conflitos, conforme prev o artigo 334 do mesmo diploma legal.

Neste dispositivo, em sntese, tem-se que a audincia de mediao ou


conciliao deve sempre ser designada, salvo por indeferimento, determinao de

emenda da inicial ou improcedncia liminar da ao impetrada.


Referida audincia, denominada sesso, ser presidida por conciliador ou

mediador habilitado para tal funo, podendo ser realizada por meio eletrnico, nos

termos da lei.
A autocomposio ser reduzida a termo e homologada por sentena,

recebendo valor de ttulo executivo judicial.


Vrios pases j adotam o sistema da mediao, com exigncia da tentativa de

composio entre as partes envolvidas, de forma obrigatria, antes de intentada ao

19
em sede judicial. Exemplo disso a Argentina, instituindo a Lei n 24.573/95 (Lei da
Mediao e Conciliao).

A tcnica da mediao tambm muito utilizada no Japo, Inglaterra, Estados


Unidos e Frana.

No Canad, em especial, mais especificamente em Quebec, instituiu-se a pr-


mediao, se tratando de um servio obrigatrio na apreciao de conflitos familiares,

prevendo a realizao de uma palestra, com durao no superior a uma hora,


possibilitando s partes interessadas optarem pela utilizao ou no desta alternativa

como meio de resoluo da disputa que as envolve.

20
UNIDADE 04. CONCILIAO
CONHECENDO A PROPOSTA DA UNIDADE
Objetivos: Adquirir conhecimento sobre o instituto da conciliao e sua aplicao no

ordenamento jurdico brasileiro.

ESTUDANDO E REFLETINDO
Embora realizada no mbito processual, a conciliao, ou mediao ativa, outra

forma autocompositiva de resoluo de conflitos, pode ser considerada via alternativa,


vez que produz efeitos excepcionais no mbito extrajudicial. Assim como na mediao,

prev a participao de um terceiro imparcial, denominado conciliador, o qual intervir


ativamente na disputa sugerindo meios de composio traduzidos em propostas de

acordo ou outras meios, visando a pacificao social.


O termo conciliao teve origem do latim conciliatione, que tem como

significado o ato ou efeito de conciliar, concrdia, ajuste, congraamento, acordo ou


harmonizao das pessoas; unio; combinao ou composio de diferenas.

Um dos princpios norteadores da conciliao a prevalncia da vontade das


partes, ou seja, o conciliador no por fim querela, mas, sim, se as partes envolvidas e

conflitantes assim decidirem pela composio consensual.


Na lio de Boaventura de Sousa Santos, a conciliao implica a participao de

um terceiro, que no possui o poder de intervir na relao obrigacional e emitir


declarao de vontade prpria que vincule as partes 15. Assim, a participao do

conciliador dever ser ativa no sentido de sugerir e propor s partes formas de


composio, utilizando-se de tcnicas negociais, que as satisfaam em suas respectivas

pretenses.
De acordo com o mesmo doutrinador,
A interveno do conciliador concentra-se no objeto da disputa. Ele busca o
convencimento da partes para chegar a uma sada para o litgio existente, em busca de

uma perspectiva de direito. No o conciliador, no entanto, que coloca fim disputa, j

que a vontade das partes ser respeitada e somente ela poder fazer com que o litgio

15
SANTOS, Boaventura de Sousa, 2003, p. 25.

21
seja resolvido. Ao profissional cabe apenas propor e encaminhar as solues, deixando a
16
soluo s partes.

O conciliador, portanto, servir como um facilitador na busca do acordo entre os


envolvidos, devendo criar um ambiente propcio voltado ao entendimento mtuo,

visando resolver antecipadamente a disputa.


O mtodo da conciliao, dentre os estudiosos, mais indicado quando

evidenciado o problema e este verdadeiramente a razo da controvrsia.


A conciliao tem sua previso na legislao ptria, sendo certo que este

mtodo alternativo j era previsto, com menor incidncia, por exemplo, no Cdigo de
Processo Civil e de forma esparsa em outros diplomas legais. Com a reforma deste

instituto, passou a ter maior intensidade e amplitude de aplicao em procedimentos


judiciais e extrajudiciais, em diversas reas do direito, a exemplo da mediao.

BUSCANDO CONHECIMENTO

Assim como a mediao, a conciliao, com a reforma do Cdigo de Processo


Civil, passou a ter sua previso nos artigos 165 e seguintes daquele caderno de leis,

sendo adotados os mesmos efeitos ps-composio daqueles citados para o primeiro


equivalente jurisdicional referido.

Na esfera da Justia do Trabalho, que serve de referncia quando se reporta ao


emprego da conciliao na tentativa de resoluo de conflitos, visto ser aplicada em

todas as fases processuais, este mtodo alternativo tem sua previso expressa nos
artigos 625-A e 846 da Consolidao das Leis Trabalhistas CLT,
Art. 625-A. As empresas e os sindicatos podem instituir Comisses de Conciliao
Prvia, de composio paritria, com representante dos empregados e dos
empregadores, com a atribuio de tentar conciliar os conflitos individuais do
trabalho. Pargrafo nico. As Comisses referidas no caput deste artigo
podero ser constitudas por grupos de empresas ou ter carter
intersindical. (Includo pela Lei n 9.958, de 12.1.2000)
(...)
Art. 846 - Aberta a audincia, o juiz ou presidente propor a
conciliao. (Redao dada pela Lei n 9.022, de 5.4.1995)

16
idem

22
1 - Se houver acordo lavrar-se- termo, assinado pelo presidente e pelos
litigantes, consignando-se o prazo e demais condies para seu
cumprimento. (Includo pela Lei n 9.022, de 5.4.1995)
2 - Entre as condies a que se refere o pargrafo anterior, poder ser
estabelecida a de ficar a parte que no cumprir o acordo obrigada a satisfazer
integralmente o pedido ou pagar uma indenizao convencionada, sem prejuzo
17
do cumprimento do acordo. (Includo pela Lei n 9.022, de 5.4.1995)

Como j citado nos item relacionado mediao, pode-se reafirmar que o

Conselho Nacional de Justia CNJ j elaborou e implantou diversos projetos relativos


ao uso do mtodo da conciliao, tais como semanas de mobilizao pela conciliao,

programas como o denominado conciliar legal e, principalmente, a instituio da j

anteriormente citada Resoluo n 125/2010.

4.1 Distino entre Mediao e Conciliao


Os institutos da mediao e da conciliao em muito se assemelham, visto que

existe muita similaridade em suas caractersticas. O que os diferencia, na realidade, o


papel do terceiro envolvido, ou seja, do interventor. Na conciliao, como vimos, o

papel do conciliador mais ativo, intervindo no mrito da causa que gerou a disputa,
enquanto que na mediao, o mediador busca fazer com que as partes entendam os

problemas que ultrapassam o simples conflito em questo. 18


O Cdigo de Processo Civil, nos 1 e 2 do artigo 165 traz a diferena

primordial entre o mediador e o conciliador:


Art. 165 (...)
o
2 O conciliador, que atuar preferencialmente nos casos em que no houver
vnculo anterior entre as partes, poder sugerir solues para o litgio, sendo
vedada a utilizao de qualquer tipo de constrangimento ou intimidao para
que as partes conciliem.
o
3 O mediador, que atuar preferencialmente nos casos em que houver vnculo
anterior entre as partes, auxiliar aos interessados a compreender as questes e
os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da
comunicao, identificar, por si prprios, solues consensuais que gerem
19
benefcios mtuos.

17
Consolidao das Leis Trabalhistas Decreto-Lei 5452 de 01 de mai de 1943 em
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm acesso em 03 de jul de 2016.
18
AZEVEDO, Andr Gomma de, 2004.
19
Cdigo de Processo Civil Lei Federal 13.105 de 16 de mar de 2015 em
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm acesso em 03 de jul de 2016.

23
Assim, pode-se concluir que enquanto na mediao o terceiro servir apenas
como auxiliar na busca da composio, na conciliao o interventor poder sugerir

solues para a lide. No entanto, frise-se que as partes devem resolver sozinhas o
conflito, fazendo prevalecer as suas vontades de forma inequvoca.

Ainda a respeito da distino entre mediao e conciliao, se faz imprescindvel


a lio de Kazuo Watanabe, Desembargador aposentado do Tribunal de Justia de So

Paulo, e um dos idealizadores da adoo dos institutos da mediao e conciliao, que


distingue os institutos na seguinte forma:
Na mediao o terceiro neutro procura criar as condies necessrias para que
as prprias partes encontrem a soluo, no intervindo no sentido de adiantar
alguma proposta de soluo. Na conciliao, o terceiro interfere um pouco mais
ao tentar apaziguar as partes, podendo sugerir algumas solues para o
20
conflito.

Inobstante a diferena entre os institutos da mediao e da conciliao, no se


pode negar que ambos tm importante valor no mbito judicial e extrajudicial. Nesse

sentido, observa-se que os mediadores e conciliadores passaram a ser disciplinados


pelo Cdigo de Processo Civil, na Seo V do Captulo III, Ttulo VI, atribuindo-lhes

status de auxiliares da justia, prevendo, inclusive a possibilidade de profissionalizao


de tais operadores, com remunerao, cadastro de registro e cursos de formao e

capacitao.
Ademais, observa aos institutos da mediao e da conciliao os princpios da

independncia, neutralidade, autonomia da vontade, confidencialidade, oralidade e


informalidade.

20
WATANABE, Kazuo, 2013, p. 58.

24
UNIDADE 05. ARBITRAGEM
CONHECENDO A PROPOSTA DA UNIDADE
Objetivos: Estudar e conhecer sobre o equivalente jurisdicional da arbitragem, sua

previso legal e sua aplicabilidade no direito ptrio.

ESTUDANDO E REFLETINDO
Arbitragem espcie do gnero de forma de soluo de conflitos, onde um

terceiro escolhido pelos conflitantes para decidir a disputa decorrente de um


contrato, cujas tentativas amigveis resultaram infrutferas. Assim, as partes em

controvrsia nomeiam um rbitro, especialista na matria em discusso, de confiana


das partes em querela, para que este decida a contenda.

A deciso tomada pelo rbitro tem fora de sentena judicial, no ficando sujeita
a homologao judicial, podendo ser alvo de execuo judicial caso a parte vencida no

cumpra com a deciso arbitrada.


Na arbitragem, portanto, quem decidir a controvrsia ser o rbitro, ou os

vrios rbitros nomeados pelas partes, sempre em nmero mpar, podendo ser
qualquer pessoa maior de 18 anos de idade, no domnio de suas faculdades mentais e

que seja de confiana das partes envolvidas e haja com imparcialidade, sem estar
atrelado a quaisquer delas.

Os milhes de processos inaugurados a cada ano abarrotam o judicirio,


congestionando o exerccio jurisdicional, acarretando morosidade de at dcadas at se

decidir por sentena irrecorrvel. A fim de amenizar essa situao lastimvel, esto
sendo adotadas formas alternativas de soluo dos conflitos, com vista a uma maior

pacificao social e superar as barreiras tpicas de ordem social, econmica e cultural,


sinal de modernizao e justia. Umas dessas alternativas, fundamental para desafogar

o Judicirio e, principalmente, trazendo maior celeridade e vantagens para os usurios,


a arbitragem.

Carlos Alberto Carmona bem define arbitragem como

25
meio alternativo de soluo de controvrsias atravs da interveno de uma ou
mais pessoas que recebem seus poderes de uma conveno privada, decidindo
com base nela, sem interveno estatal, sendo a deciso destinada a assumir a
mesma eficcia de sentena judicial colocada disposio de quem quer que
seja para soluo de conflitos relativos a direitos patrimoniais acerca dos quais
os litigantes possam dispor. Trata-se de um meio heterocompositivo de soluo
de controvrsias, diferenciando-se da conciliao e da mediao em razo da
21
imposio da soluo arbitral perante as partes.

Com isso, possvel observar que recorrer a aplicao deste instituto pode trazer

muitos benefcios aos litigantes, podendo ser tanto pessoas fsicas ou jurdicas.

BUSCANDO CONHECIMENTO
Em que pese com previso em lei, a aplicao do mtodo da arbitragem no
Brasil permaneceu adormecida por dcadas, visto as dificuldades em sua aplicao

devido a um modelo ultrapassado e ausente de confiabilidade e utilidade. No entanto,


esta situao se viu superada a partir da promulgao e vigncia da Lei 9.307 de 23 de

setembro de 1996, a denominada Lei de Arbitragem.


A partir de sua inicializao no contexto jurdico ptrio, a arbitragem passou a

ser vista com bons olhos pela sociedade, como instrumento de suma importncia,
confivel, til e eficaz na resoluo das contendas e na busca da estabilidade social.

Isso talvez tenha se dado por conta da adoo de teorias modernas e de


fundamentos desenvolvidos pelos pases que dela j se serviam h muito, se tornando

numa tcnica para resoluo de conflitos por meio da interveno de uma ou mais
pessoas, cuja deciso, com cunho de sentena judicial, ser aceita e cumprida pelas

partes envolvidas na controvrsia.


A funo do rbitro nomeado ser o de conduzir o processo arbitral, em muito

se assemelhando ao processo judicial, contudo, de forma mais clere, com menor


formalidade e menos dispendioso, sendo a deciso arbitrada proferida por especialistas

na matria sob discusso.


Assim como nas demais modalidades alternativas de composio de conflitos, a

arbitragem dotado de dois componentes imprescindveis: a autonomia da vontade

21
CARMONA, Carlos Alberto, 1998, p. 43.

26
das partes e o poder de julgar (que os rbitros recebem em detrimento ao julgamento
estatal).

Pases como Estados Unidos, Espanha e Portugal, por exemplo, tm a arbitragem


como principal forma de resoluo de conflitos, onde j se percebeu considervel

queda no acmulo de processos na justia estatal, economia processual e maior


eficcia nas solues dos litgios. 22

Quanto natureza jurdica da arbitragem, enquanto meio alternativo de


resoluo de disputas, em esfera extrajudicial, no possui uma definio pacfica na

doutrina, a qual se divide em trs correntes: a publicista, a privatista e a hbrida.


A primeira corrente defende que a arbitragem possui carter jurisdicional, pois

entende que o rbitro, sendo investido na qualidade de julgador para decidir o conflito,
obviamente que se atentando aos limites da lei, exerce funo de interesse estatal, ou

seja, de verdadeiro munus publicum. Sustenta esta corrente que o rbitro, ainda que
escolhido pelas partes interessadas, atua em nome do Estado, apenas com o fito de

que a sua resoluo da controvrsia ocorra mais rapidamente.


A Lei de Arbitragem, com isso, na viso de alguns doutrinadores, deixa

transparecer, de forma inequvoca, a natureza jurisdicional deste instituto, pois que


reconhece aos rbitros a possibilidade de realizarem funes jurisdicionais, como prev

o artigo 8 da referida lei.


Dessa forma, faz entendimento a essa gama de juristas que a arbitragem no

deve ser entendida como um equivalente jurisdicional, mas, sim, como exerccio de
jurisdio prestado por autoridade no-estatal. At porque, a lei de arbitragem no

prev qualquer hiptese de juiz togado atuar como rbitro. Corroborando com essa

ideia, a Lei 9.099/95, especificamente em seu artigo 24, 2, observa que, nos Juizados
Especiais, os rbitros sero escolhidos entre os juzes leigos.

De outra banda, a doutrina privatista assevera que a arbitragem detm carter


contratual, haja vista que as partes conflitantes confiam a deciso da disputa a um

terceiro, desprovido da funo estatal, portanto, ausente de jurisdicionalidade, sob o

22
BASILIO, Andrea Cristina Luz, 2007.

27
enfoque de que o Estado exclusivo no dizer o direito e aplicao da lei no caso
concreto.

Nesse diapaso, o rbitro seria apenas um preparador da questo em discusso,


aplicando a medida que entender mais sensata e justa, cabendo, num segundo

momento, ao juiz de direito de carreira homologar os atos ento praticados pelo


rbitro para efetiva aplicao da lei ao caso concreto.

Rebatendo esse entendimento, justifica-se que a Lei de Arbitragem, em seu


artigo 31, deixou de exigir a ratificao pelo judicirio da sentena arbitral, A sentena

arbitral produz, entra as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentena


proferida pelos rgos do Poder Judicirio e, sendo condenatria, constitui ttulo

executivo.
Por fim, a corrente denominada hbrida sustenta que o instituto da arbitragem

dotado tanto de carter jurisdicional quanto de carter contratual, conjugando os


argumentos sustentados pelas duas correntes anteriores, ou seja, a arbitragem tem

incio com um contrato, porm ser exercida sob o amparo da jurisdicionalidade estatal.
Conclui-se, pelo entendimento desta corrente, que a arbitragem seria realizada em dois

momentos. Inicialmente pela conveno entre as partes com a determinao do juzo


arbitral, prevalecendo a autonomia de vontade das partes que iro dispor sobre o

terceiro neutro, rbitro. Em seguida, num segundo plano, o Estado, independente da


vontade das partes, mas por intermdio da lei, assegura poderes, garantias e fora de

deciso ao julgador, traduzindo seu carter jurisdicional.


A lei prev que qualquer tipo de disputa poder ser resolvida por meio da

arbitragem, desde que correspondam a direitos que as partes possam livremente dispor

para serem resolvidos por esta forma alternativa de soluo de conflitos. A ttulo de
exemplo, tudo aquilo que possa ser objeto de um contrato, poder ser solucionado

pela arbitragem. Entretanto, fica expressamente vedada a aplicao da arbitragem a


controvrsias onde no se possa aplicar transaes, ou quelas que dizem respeito ao

nome da pessoa, estado civil, impostos, crimes ou contravenes, etc, ou seja, todas

28
aquelas questes cuja resoluo se d exclusivamente pelo Estado por meio do Poder
Judicirio.

As decises pela arbitragem podem se basear no direito ou por equidade. A


arbitragem de direito compreende aquela em que o rbitro decidir sobre a disputa

pautado e fundamentado nas regras de direito e nas normas vigentes. Na arbitragem


por equidade, por sua vez, o rbitro decide o conflito s margens da regras de direito,

apenas de acordo com o seu real saber e entender, aplicando seu senso de justia. Para
a deciso por equidade, o rbitro deve ser previa e expressamente autorizado pelas

partes.

29
UNIDADE 06. ORIGEM HISTRICA DA ARBITRAGEM
CONHECENDO A PROPOSTA DA UNIDADE
Objetivos: Estudar e conhecer a evoluo histrica da arbitragem.

ESTUDANDO E REFLETINDO

A histria demonstra que desde os primrdios das primeiras civilizaes a


soluo para os conflitos se dava por meio da presena de pessoas acometidas de

confiana pelos conflitantes, tomando decises acerca daquelas contendas. Eram


comum a nomeao, por exemplo de sacerdotes ou de ancios, para dirimirem aqueles

conflitos. Ao sacerdote era depositada confiana mtua pelas partes pois entendiam
que a soluo arbitrada seria acertada por conta de seu contrato com os Deuses. Aos

ancios, de outra banda, porque eram tidos como pessoas sbias, conhecedoras de
todas as coisas, capazes de decidirem com justia e sabedoria.

Bem ensina Cretella Jnior que a arbitragem j era presente na mitologia Grega,
"(...)o instituto da arbitragem encontra-se presente na mitologia grega quando Pris

funciona como rbitro entre Atenas, Hera e Afrodite, em disputa pela ma de outro,
destinada pelos deuses mais bela". 23

No mesmo sentido assevera Cretella Neto que "Aristteles, na Retrica 1, 13, 1974
b, 420) confirma que o rbitro visa equidade, enquanto que o juiz visa lei". 24

BUSCANDO CONHECIMENTO

6.1 Antiguidade e Idade Mdia


Desde a antiguidade j se buscava pela sociedade formas menos morosas para

soluo das controvrsias, em especial nos negcios civis e comerciais, os quais exigem,
pela sua prpria natureza, rpidas respostas sob pena de, quando solucionada a lide, j

haver perdido o objeto e se verem desprovidos de eficcia, acarretando prejuzos at


incalculveis aos interessados.

23
CRETELLA JNIOR apud LENZA, Vitor Barboza, 1997, p. 135
24
CRETELLA NETO, Jos. 2004, p.7.

30
A arbitragem, historicamente, dava-se de duas formas: a arbitragem facultativa
(ou compromissria), por meio de rbitro nomeado pelas partes, geralmente ancios e

sacerdotes, e a arbitragem obrigatria, por meio da nomeao de um rbitro pelo


Estado, como ocorrida no Direito Romano.

Tambm os antigos hebreus se utilizavam dessa alternativa para resoluo de


seus conflitos, onde as disputas de direito privado eram solucionadas atravs da

arbitragem, com a existncia, inclusive, de um Colegiado, constitudos por trs doutores


da lei, competentes para julgar todas as matrias, observados os princpios bblicos,

recebendo esse colegiado o nome de Beth-Din.


Da mesma forma, eram frequentes as resolues consensuais de disputas na

Grcia antiga por meio da arbitragem. Poderiam ser adotadas as arbitragens


compromissria e a obrigatria. O laudo arbitral era gravado em plaquetas de

mrmores ou de metal e afixadas nos templos da cidade para publicao e


conhecimento pelo povo.

Entre os povos antigos era comum a aplicao da arbitragem, at mesmo da


mediao, com o fito de sanar as controvrsias entre as pessoas.

No Direito Romano, no primeiro perodo do processo, as legis acciones,


compreendido entre 754 a.C e 149 a.C, em muito se assemelhavam s cmaras ou s

cortes arbitrais. Os sacerdotes dos templos romanos, figuravam como rbitros nas
questes de guerra e, em tempos de paz, na resoluo das pendncias cveis e

criminais. Com o surgimento da cognitio extraordinria 25 comearam a surgir as


caractersticas do hoje denominado sistema arbitral na resoluo dos conflitos, se

dando em duas fases distintas: a primeira fase, in iure (perante o juiz), onde aparecia a

figura do pretor, o qual preparava a ao, inicialmente com seu enquadramento e,


depois, com a elaborao da frmula 26, e a segunda, denominada in iudicio (perante o

rbitro ou juiz leigo), a qual ocorrida diante do iudex ou arbiter, se tratando de um juiz

25
Fase da histria do Direito Romano com o surgimento da figura do juiz oficial, com o objetivo assegurar a paz
jurdica e social, exercendo a funo pblica de compor as querelas.
26
TEIXEIRA, Slvio de Figueredo. 1996.

31
privado, ou seja, de um particular competente para julgar e proferir a sentena. 27 O
julgamento recebia o nome de sententia, conferindo a actio in factum.

Na Idade Mdia, a arbitragem era destinada especialmente resoluo de


conflitos familiares, inclusive com estabelecimento de normas com o compromisso

desse instituto. Ademais, era comum como forma de soluao de conflitos entre
nobres, cavaleiros, bares, proprietrios feudais e, principalmente, entre comerciantes.

No direito lusitano medieval tambm era prevista a arbitragem, inclusive, nas


ordenaes Afonsinas, Manuelinas e Filipinas eram trazidas disciplinas a respeito deste

sistema alternativo de soluo de disputas.


No Direito Talmdico 28 a arbitragem era composta por um rabino ou pelo

conselho de rabinos.
Os judeus, seguindo aos costumes judaicos, submetiam todas as disputas

havidas entre as pessoas ou entre a pessoa e a comunidade arbitragem.

6.2 Direito Cannico


O Cdigo Cannico 29, na Seo II, Ttulo XVIII, disciplinava formas de se evitar o

juzo contencioso, prevendo nos artigos 1929 usque 1932 o compromisso arbitral como
forma de se esquivar dos litgios judiciais, submetendo arbitragem as controvrsias

havidas, segundo as normas de direito e da equidade. Primordialmente visavam


transao. J o Codex Iuris Canonici, Cdigo Cannico promulgado pelo Papa Joo

Paulo II, em seus artigos 1713 a 1716, dispe sobre o de modus evitandi juditia, que
significa, os modos de se evitar os juzos.

Dispe o cnone 1446,


1. Todos os fiis, mas principalmente os Bispos, empenhem-se diligentemente a
fim de que se evitem, quanto possivel, salva a justia, lides no povo de Deus e se
componham pacificamente quanto antes.

27
VILAS-BAS, Renata Malta, 2004.
28
LAFER, Celso. 1988. P. 7 a 15, na apresentao da obra de ZEEV W. FALK e citando este autor, escreve que
Talmude tem o significado de conhecimento. o estudo da Lei (Pentateuco) e abrange normas prticas, isto ,
a HALAKH, e os ideais, emoes, e vales, que so o alicerce da Agad. O Midrash a interpretao das
Escrituras.
29
Cdigo Cannico foi promulgado em Roma, na celebrao de Pentecostes, no ano de 1917, terceiro do
pontificado do Papa.

32
2. O juiz, no limiar da lide, e mesmo em qualquer outro momento, sempre que
percebe alguma esperana de bom xito, no deixe de exortar e ajudar as partes
a procurar, de comum acordo, uma soluo eqitativa da controvrsia, e de
indicar-lhes os caminhos adequados para esse propsito, usando tambm da
mediao de pessoas influentes.
3. Se a lide versa sobre um bem privado das partes, o juiz considere a
possibilidade de se encerrar utilmente a controvrsia por transao ou por
30
arbitragem, de acordo com os cnones 1713-1716.

No mesmo sentido, referindo-se arbitragem, dispe o cnone 1713 a 1716 que:


Cn. 1713 - Para evitar contendas judiciais, emprega-se utilmente a composio
ou a reconciliao, ou pode-se confiar a controvrsia ao juzo de um ou mais
rbitros.
Cn. 1714 - No que se refere composio, ao compromisso e ao juzo arbitral,
observem-se as normas escolhidas pelas partes ou, se as partes no tiverem
escolhido nenhuma, a lei dada pela Conferncia dos Bispos, se houver, ou a lei
civil vigente no lugar onde se faz a conveno.*
Cn. 1715 - 1. No se pode fazer validamente composio ou compromisso a
respeito das coisas referentes ao bem pblico, e a respeito de outras, das quais
as partes no podem dispor livremente.
2. Tratando-se de bens eclesisticos temporais, sempre que a matria o exigir,
observem-se as formalidades determinadas por direito para a alienao de
coisas eclesisticas.
Cn. 1716 - 1. Se a lei civil no reconhecer o valor da sentena arbitral, a no
ser que seja confirmada por juiz, para que uma sentena arbitral sobre
controvrsia eclesistica tenha valor no foro cannico, necessita da confirmao
do juiz eclesistico do lugar em que foi proferida.
2. Mas, se a lei civil admitir a impugnao da sentena arbitral diante do juiz
civil, a mesma impugnao se pode propor no foro cannico diante do juiz
eclesistico competente para julgar a controvrsia em primeiro grau.* 31

6.3 Direito Muulmano

A legislao muulmana, balizada pelas Escrituras do Alcoro, permite e


incentiva a autonomia judiciria, asseverando que as diversas comunidades e grupos

mantero seus prprios tribunais e juzes, com aplicao de suas prprias leis em todos
os ramos do Direito.

Quanto arbitragem, o alcoro traz em sua 4 Surata que havendo disputa entre
marido e mulher, estes se valero de um rbitro da famlia dele ou dela, prevendo,

expressamente a aplicao deste instituto, devendo prevalecer a equidade e a


imparcialidade.

30
Cdigo de Direito Cannico Codex Iuris Canonici em http://www.amen-
etm.org/Codigo%20de%20direito%20canonico.pdf acesso em 03 de jul de 2016.
31
idem

33
6.4 Revoluo Francesa e Revoluo Industrial
Com o surgimento do positivismo, em 1789, durante a Revoluo Francesa,

passou a arbitragem a ser preterida, concorrendo com o Judicirio. Assim, todos as


controvrsias surgidas no Sculo XIX tinham suas solues baseadas em cdigos tendo

a arbitragem sido posta de lado deixando de ser adotada.


Apenas no final do sculo XIX e incio do sculo XX, com a Revoluo Industrial,

nota-se que o pensamento positivista e codificador no seria o mais adequado para a


resoluo das lides comerciais, reacendendo o emprego da arbitragem, ainda mais com

o surgimento de um direito prprio do comrcio internacional, pois aquele instituto


passava a ser a alternativa de soluo de disputas onde as prprias normas do

comrcio internacional previa a aplicao da arbitragem.

34
UNIDADE 07. ARBITRAGEM NO BRASIL
CONHECENDO A PROPOSTA DA UNIDADE
Objetivos: Conhecer e estudar a evoluo histrica da arbitragem no Brasil.

ESTUDANDO E REFLETINDO

A exemplo do que ocorria em alguns pases do Velho Continente, o instituto da


arbitragem j previsto no direito brasileiro h tempos. Ainda na poca do Brasil

Colnia, quando vigoravam as Ordenaes Filipinas, j era disciplinado o instituto da


arbitragem, quando se admitia a possibilidade de recurso, mesmo diante de termo de

compromisso arbitral, ainda que houvesse disposio expressa de clusula sem recurso.
Ainda, o Livro III das ordenaes, tratava dos juzes rbitros e arbitradores.

BUSCANDO CONHECIMENTO

As ordenaes Filipinas perduraram, sob o nome Dos Juzos Arbitrais, at a


Constituio de 1824, que, no diferentemente, se vislumbra sua existncia em nosso

ordenamento jurdico, recebendo a denominao juzo arbitral ou compromisso, se


tratando de um dos mais antigos e eficazes instrumentos utilizados pelo homem para

solucionar conflitos, seja no deslinde de disputas internacionais quanto para resoluo


de conflitos no direito privado, em especial no ento Direito Comercial, hoje

denominado Direito Empresarial.


Ditava o artigo 160 de 1824, assegurando sentenas sem recursos: Nas cveis e

nas penais civilmente intentadas podero as partes nomear juzes rbitros. Suas
sentenas sero executadas sem recurso, se assim o convencionarem as mesmas

partes.
No entanto, at ento era este meio de soluo de conflitos era pouco utilizado,

visto que no oferecia nenhuma segurana jurdica e necessitava de muita burocracia


para sua aplicao.

Durante o Imprio, inclusive, em litgio envolvendo o Almirante Lord Cochrane e


o Brasil, foi empregado o mtodo da arbitragem, por equidade, para soluo do caso

35
relacionado s presas de guerra, cujo deslinde se deu num perodo de sete meses. A
Corte de Presas, no entanto, demorou cerca de 500 anos para tentar solucionar o

conflito, porm, sem xito.


O Cdigo Comercial, de 1850, j previa a arbitragem para resoluo de conflitos

sociais entre scios, durante a sociedade, ou da companhia, acerca de sua liquidao


ou partilha, assim como para soluo das controvrsias relativas s questes de

contrato de locao mercantil. O mesmo diploma, inclusive, rezava a forma de


nomeao dos rbitros que decidiriam sobre as controvrsias sociais.

Corroborando com a ideia de que a arbitragem, a cada dia, ganhava mais fora
no ordenamento interno, em 1984, por meio da Lei 221, regulamentada pelo Decreto

3084, de 1898, passou a prever seu emprego em sede da Justia Federal.


O Cdigo Civil de 1916, que contou com a influncia do jurista Clvis Bevilacqua,

tambm j dispunha sobre a arbitragem para a soluo de disputas judiciais e


extrajudiciais, ao dispor sobre a possibilidade da indicao de rbitros, juzes de fato e

de direito para deslinde das pendencias judiciais e extrajudiciais, sendo o julgado no


sujeito a embargo ou recurso, se no pactuado de forma contrria pelas partes.

O artigo 1037 do mesmo caderno de leis trazia com muita clareza a autorizao
para que pessoas capazes de contratar louvar-se em rbitros, firmado com

compromisso por escrito, em qualquer tempo, com o fito de solucionar as pendengas


judiciais e extrajudiciais.

O Cdigo de Processo Civil de 1939 tambm j adotava o sistema de arbitragem,


em consonncia com a Constituio de 1.946, em seu artigo 141, 4, conforme lio de

Pontes de Miranda, citando julgado do Tribunal de Justia do antigo Distrito Federal 32.

Eram autorizadas, em qualquer tempo, por meio do juzo arbitral, as composies de


litgios judiciais e extrajudiciais, independentemente do valor, desde que se referisse a

direitos patrimoniais e sujeitos transao permitida por lei.


O mesmo diploma dispunha, nos artigos 1072 a 1102, que a deciso proferida

pelo juzo arbitral na soluo das pendncias estaria condicionada homologao do

32
MIRANDA, Pontes de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Editora Forense, 1962, XV/136.

36
laudo arbitral perante o juzo originalmente competente para o julgamento da causa.
Advindo a Lei de Arbitragem, Lei n 9307/96, estes dispositivos foram revogados.

Evidencia-se que o Brasil, at a edio da Lei de Arbitragem, no tinha muita


aplicao do instituto do juzo arbitral, embora, como j demonstrado, sempre presente

nos ordenamentos jurdicos ptrios, visto que no traziam regras modernas, o que
mudou a partir da implantao deste instituto de forma especfica.

A Lei dos Juizados Especiais Cveis e Criminais, Lei n 9.099/95, prev a


possibilidade da utilizao da arbitragem em procedimentos tramitados naqueles

juizados, dispensando-se o compromisso das partes, sendo a deciso, denominado to


somente laudo arbitral, homologada por sentena irrecorrvel.

A reforma do Cdigo Civil, em 2002, no entanto, inovou quando tratou da


arbitragem, utilizando-se do termo Do Compromisso, prevendo o compromisso

judicial e extrajudicial na soluo de litgios entre pessoas contratualmente ligadas.


Contudo, quando se tratar de questes de estado, de direito pessoal, de famlia

e outras que no tenham carter patrimonial, em sentido estrito, vedada a aplicao


do instituto da arbitragem.

Atualmente, comum a eleio de Cortes de Conciliao e de Arbitragem para


soluo de conflitos relacionados aos contratos imobilirios que eventualmente venham

a ocorrer. Geralmente, estas cortes funcionam junto s Associaes Comerciais dos


municpios.

facultativa ou voluntria a escolha pela arbitragem pelo nosso ordenamento


jurdico, conforme se verifica na maioria das leis estrangeiras pertinentes, instituda por

meio da clusula, firmado expressamente no contrato, onde as partes aceitam a

submeterem eventuais disputas acerca daquele ajuste aos termos da arbitragem.


Contudo, a lei permite que, mesmo sem a clusula contratual prevendo a sua

aplicao na soluo das controvrsias, a arbitragem poder ser utilizada. Para que isso
seja possvel, as partes, surgida a disputa, devem estar em mtuo acordo e firmaro um

documento particular, corroboradas por duas testemunhas, ou por meio de escritura


pblica, ocorrendo o denominado compromisso arbitral.

37
As partes no esto obrigadas a elegerem, durante a elaborao do contrato ou
quando do surgimento de uma controvrsia, a arbitragem para dirimir o conflito,

porm, a partir do momento que a escolhem, estaro obrigadas a cumprir com a


sentena arbitral, ficando vedada a possibilidade de se intentar ao judicial para tratar

do mesmo litgio.
Carlos Alberto Carmona comenta acerca das razes que conduzem s partes a

escolherem a soluo arbitral:


A ausncia de formas solenes, a possibilidade de julgar por equidade ou escolher
livremente a lei a ser aplicada e ainda a neutralidade dos rbitros na soluo de
litgios envolvendo partes de nacionalidade diferentes, alm da especializao
33
tcnica dos julgadores.

A respeito da arbitragem, no Brasil, foram institudas vrias Cmaras, Comisses


e/ou Tribunais Arbitrais para a prestao de servios privados queles que se

interessarem em solucionar seus conflitos por meio de uma deciso arbitral. Como
exemplo, podemos citar a Cmara de Mediao e Arbitragem de So Paulo (FIESP),

Tribunal Arbitral de So Paulo (TASP), Conselho Arbitral de So Paulo (CAESP), Tribunal


Federal Arbitral, Comisso de Arbitragem da Associao Comercial do Rio de Janeiro,

Comisso de Arbitragem da Cmara de Comrcio do Paran, Comisso de Arbitragem


da Cmara de Comrcio Internacional de Minas Gerais, Tribunal Regional de Justia

Arbitral, Tribunal Arbitral da Educao, Cultura e Desporto do Brasil, entre outros.

33
CARMONA, Carlos Alberto, 1998, p. 27.

38
UNIDADE 08. LEI DE ARBITRAGEM LEI N 9.307/96
CONHECENDO A PROPOSTA DA UNIDADE
Objetivos: Estudar e conhecer sobre a Lei n 9.307/96, a qual instituiu e regula a

arbitragem em nosso Direito interno.

ESTUDANDO E REFLETINDO
Como j mencionado anteriormente, o instituto da arbitragem no era novidade

em nosso direito, sendo legalmente reconhecida desde o perodo colonial, sempre


prevista em nossos ordenamentos jurdicos ptrios e, tambm, nas legislaes

internacionais. Todavia, a Lei de Arbitragem veio para dar uma nova aparncia
arbitragem em nosso pas.

A Lei de Arbitragem, Lei n 9.307 de 23 de setembro de 1996, tambm


denominada Lei Marco Maciel 34, foi criada especificamente para introduzir o juzo

arbitral no cenrio jurdico nacional.


A arbitragem ressurge como um dos meios mais importantes e eficazes na

soluo de conflitos de interesses, prescindindo interveno do Poder Judicirio.


Contudo, alguns limites so estabelecidos por esta lei, tanto de ordem subjetiva quanto

objetiva. A primeira condiz pelo fato de que somente pessoas capazes podem se valer
da arbitragem, ou seja, no pode ser adotada para resoluo de conflitos de pessoas

incapazes, ainda que este esteja assistido ou representado.


No que se refere s restries de ordem objetiva, refere-se ao fato de que

somente poder ser instituda a arbitragem para dirimir conflitos que versem sobre
direitos patrimoniais disponveis, ficando impossibilitados de serem objetos de

arbitragem os direitos no patrimoniais e os indisponveis.


Se eventualmente, durante o curso da arbitragem, sobrevier controvrsia acerca

de direitos indisponveis, o procedimento arbitral ser remetido ao Poder Judicirio


competente para decidir sobre a questo prejudicial, permanecendo o juzo arbitral

34
A Lei n 9.307/96 recebeu o nome de Lei Marco Maciel, pois, o ento Presidente da Repblica, a defendia e
foi autor do seu projeto de criao, no ano de 1992.

39
suspenso. Resolvida a questo, retornam os autos para prosseguimento pela
arbitragem.

BUSCANDO CONHECIMENTO

Roga o artigo 1 deste diploma legal que as partes interessadas podem


submeter a soluo de seus conflitos ao juzo arbitral mediante conveno de

arbitragem, assim entendida a clusula compromissria e o compromisso arbitral.


Vale aqui ressaltar que tanto a pessoa fsica quanto a pessoa jurdica podem se

utilizar da arbitragem para dirimir controvrsias, inclusive as pessoas jurdicas da


administrao pblica direta ou indireta.

8.1 Conveno de Arbitragem

As partes, manifestando o interesse por um procedimento arbitral com o fito de


solucionar controvrsias que eventualmente venham a surgir, firmam esta inteno,

dando incio conveno de arbitragem. Isto se dar, contudo, por meio de dois atos,
sendo eles: a elaborao da clusula compromissria e o consequente compromisso

arbitral.
De tal forma que, com a conveno de arbitragem por vontade mtua das

partes, resta afastada a jurisdio estatal, transmitindo poderes de deciso a um


terceiro, denominado rbitro, que ser competente para dirimir a pendenga.

8.1.1 Clusula Compromissria

Clusula compromissria, conforme lies doutrinrias, entendida como a

conveno preliminar ou preparatria, na qual as partes se obrigam a submeterem as


controvrsias ao procedimento arbitral.

A respeito, prev o artigo 4, 1, da Lei 9.307/96:


Art. 4 - A clusula compromissria a conveno atravs da qual as partes em
um contrato comprometem-se a submeter arbitragem os litgios que possam
vir a surgir, relativamente a tal contrato.

40
1 - A clusula compromissria deve ser estipulada por escrito, podendo estar
35
inserta no prprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira.

Havendo vcio contratual, isto no afetar nem anular a clusula

compromissria, haja vista se tratar de clusula autnomo. Isso significa que, uma vez
ajustadas as partes pela clusula compromissria, estaro obrigados a observ-la, ou

seja, as controvrsias e disputas oriundas da relao contratual existente devero ser


dirimidas perante um Tribunal Arbitral ou por um rbitro, nos termos do que fora

fixado.
A doutrina assevera dois tipos de clusula compromissria, a saber:

a. Clusula Compromissria Vazia (ou em branco): apenas menciona que as partes


recorrero arbitragem em caso de controvrsias na relao contratual

estipulada. Porm, no prev o procedimento que ser utilizado no


procedimento arbitral.

b. Clusula Compromissria Cheia (ou plena): ao contrrio da anterior, traz em seu


contedo a forma como se processar a arbitragem, trazendo as mnimas regras

da arbitragem a ser aplicada.

8.1.2 Compromisso Arbitral


Trata-se o compromisso arbitral do negcio jurdico celebrado entre as partes

capazes, as quais se obrigam a aceitar a deciso proferida pelo juiz no togado por elas
nomeado, na soluo do conflito existente na relao contratual firmado entre elas.

O compromisso arbitral consequncia da clusula compromissria,

caracterizando o segundo ato da conveno de arbitragem. To logo seja redigida a


clusula compromissria, as partes devem firmar o compromisso arbitral, podendo ser

judicial ou extrajudicial.
Ser compromisso arbitral judicial quando, pela recusa de uma das partes em

firmar o compromisso, este substitudo por sentena judicial, por termo nos autos.
Porm, quando se tratar de instrumento particular, firmado pelas partes e por duas

35
Lei Federal 9.307 de 23 de set de 2006 Lei de Arbitragem em
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9307.htm acesso em 04 de jul de 2016.

41
testemunhas ou por escritura pblica, ser denominado compromisso arbitral
extrajudicial.

Para melhor compreender a distino da clusula compromissria do


compromisso arbitral, ensinam Jos Carlos de Magalhes e Luiz Olavo Baptista que
(...)enquanto a clusula arbitral constitui mera obrigao de fazer, o
compromisso contrato perfeito, que regula a instituio do juzo arbitral, com a
nomeao dos rbitros, o estabelecimento de regras do procedimento a ser
36
adotado ou previso da competncia dos rbitros para definir tais normas.

O compromisso arbitral extingue-se quando ocorrer uma das trs hipteses

descritas no artigo 12 da Lei 9.307/96:


a. Quando qualquer dos rbitros se escusa, antes de aceitar a nomeao, tendo as

partes manifestado expressamente que no aceitam substituto;


b. Em caso de falecimento de algum dos rbitros ou estando ele impossibilitado de

firmar seu voto e as partes expressamente declararem a no aceitao por


substituto; e

c. Caso tenha expirado o prazo estipulado para apresentao da sentena arbitral,


desde que a parte interessada tenha notificado o rbitro, ou o presidente do

tribunal arbitral, concedendo-lhe o prazo de dez dias para a prolao e sua


apresentao.

36
MAGALHES, Jos Carlos de. BAPTISTA, Luis Olavo. 1986, p. 25.

42
UNIDADE 09. PRINCPIOS INFORMADORES DA LEI DA ARBITRAGEM
CONHECENDO A PROPOSTA DA UNIDADE
Objetivos: Estudar e conhecer os princpios norteadores que regem a Lei da

Arbitragem, servindo de regras para sua aplicabilidade.

ESTUDANDO E REFLETINDO
Esta norma se v balizada por princpios fundamentais essenciais para a sua

construo e que se tornam imprescindveis para sua eficaz aplicao, que devem ser
observados sem restries, sob pena de se perder o seu propsito.

Como bem assevera Gregrio Peces-Barba ao conceituar princpio jurdico como


aquele que exterioriza os valores de uma sociedade, servindo como farol e guia a

orientar a construo legislativa 37.

BUSCANDO CONHECIMENTO
9.1 Princpio da Autonomia da Vontade

Por meio deste princpio, fica assegurada s partes a total liberdade para escolha
ou no do procedimento arbitral para dirimir disputas e controvrsias que

eventualmente surgirem na relao que envolva direito patrimonial disponvel. Da


mesma forma, fica a critrio das partes definirem, de forma consensual, qual o

procedimento a ser adotado no processo arbitral.


Conclui-se portanto, que este princpio norteador garante s partes conflitantes

o direito de determinarem se adotaro ou no o sistema da arbitragem, e, se adotada,


quanto forma de conduzi-la, dentro dos limites da lei.

Na lio de Maria Helena Diniz, o princpio da autonomia da vontade consiste


no poder das partes de estipular livremente, como melhor lhes convier, mediante

acordo de vontades, a disciplina de seus interesses, suscitando efeitos tutelados pela


ordem jurdica 38

37
PECES-BARBA, Gregrio. 1986, p. 17.
38
DINIZ, Maria Helena, 2004, p. 32 e 42

43
9.2 Princpio da Boa-f
Este princpio decorre da obrigao contratual assumida, visto que, caso as

partes tenham firmado o contrato elegendo a arbitragem para soluo dos litgios, no
poder qualquer delas deixar de cumprir o compromisso assumido, acreditando a parte

contrria que a primeira estar disposta a solucionar, da melhor forma possvel, s


margens da interveno estatal, a querela surgida. Relaciona-se com a presuno de

honestidade e boa-f depositada nos contratantes para, caso surjam controvrsias,


estas sero da melhor forma solucionadas

9.3 Princpio do Devido Processo Legal

Os princpios e garantias processuais no podem ser ignorados, ainda que o


procedimento seja regido por juzo arbitral. Portanto, garante-se, a aplicao dos

institutos do contraditrio e da ampla defesa, formadores do princpio constitucional do


devido processo legal, haja vista a o carter jurisdicional que detm a arbitragem.

Neste diapaso, leciona Nelson Nery Jnior que o devido processo legal o
princpio fundamental do processo civil, que entendemos como a base sobre a qual

todos os outros se sustentam 39.

9.4 Princpio da imparcialidade do rbitro


Trata-se de um pressuposto indispensvel para o alcance de um julgamento

justo e tico num juzo arbitral. Assim, a fim de assegurar a justia e a transparncia do
procedimento, o rbitro dever ser imparcial e estranho relao em discusso.

Assim como ocorre com o juiz togado, caso o rbitro tambm poder justificar

sua escusa pela nomeao pela suspeio.

9.5 Princpio do livre convencimento do rbitro


Ao rbitro, de acordo com esse pressuposto, permitido formar seu livre

convencimento quanto verdade apurada no procedimento arbitral, firmando sua

39
NERY JUNIOR, Nelson. 2004, p. 60.

44
convico e sentenciando de acordo com seu entendimento.
Poder o arbitro, a fim de formar sua convico sobre a verdade real dos fatos,

requerer provas, entre elas exames periciais, ouvir partes e testemunhas, a fim de se
buscar a deciso mais justa naquela demanda.

9.6 Princpio da Igualdade entre as partes

As partes conflitantes devero ser igualmente tratadas, sem quaisquer privilgios


a qualquer delas em desprestgio da outra.

Devem ser dadas as mesmas oportunidades as todas as partes envolvidas,


assegurando-lhes a equidade no exerccio de seus direitos e no cumprimento de seus

deveres.

9.7 Princpio do contraditrio


Decorre do princpio do devido processo legal, equivalente ao princpio da

igualdade das partes no processo arbitral. Na lio de Nelson Nery Junior,


Por contraditrio deve entender-se, de um lado, a necessidade de dar
conhecimento da existncia da ao e de todos os atos do processo s partes, e,
de outro, a possibilidade de as partes reagirem aos atos que lhe sejam
desfavorveis. Os contendores tm o direito de deduzir suas pretenses e
defesas, de realizar as provas que requererem para demonstrar a existncia de
seu direito, em suam, direito de serem ouvidos paritariamente no processo em
40
todos os seus termos.

s partes dado o direito de contradizer e contestar tudo o que foi dito e

arguido pela parte contrria, proporcionando-lhes as mesmas possibilidades de


manifestao.

9.8 Princpio da motivao da sentena arbitral

A deciso exarada pelo rbitro julgador dever sempre vir acompanhada de sua
fundamentao, seja ela no direito ou na equidade.

A respeito da fundamentao na deciso por equidade, assevera Hamilton de


Barros que
40
Op. Cit. p. 72.

45
No o laudo um julgamento de plano, uma deciso arbitrria e muito menos
caprichosa, inteiramente distanciada dos temos da controvrsia. Mesmo que
esteja autorizado a decidir por equidade, ex bono et quo, o rbitro tem de
fundamentar sua deciso, dizendo os fatos a que se apegou, os existente e
inexistentes, bem como os motivos porque chegou a uma determinada soluo.
41
Deciso o fim de um raciocnio e no o resultado de um jogo.

A fundamentao da deciso arbitrada no apenas uma mera formalidade,


mas uma resposta queles que procuraram pela Justia com a pretenso de ver seu

problema conhecido, recebendo a respectiva resposta de seu atendimento ou no ao


seu intento.

9.9 Princpio da autonomia da lei arbitral ou clusula compromissria


Como j verificado, existindo uma nulidade ou impeditivo no contrato firmado
entre as partes, devido a este princpio, a clusula compromissria autnoma, no

sofrendo qualquer reflexo por conta da questo prejudicial.


A clusula arbitral no segue a regra de que o acessrio segue o principal, pois

que independente a todas as demais estipulaes previstas no ajuste.

9.10 Princpio da competncia


Este pressuposto decorre do princpio da autonomia da clusula arbitral,

resultando na competncia que os rbitros tm para decidir suas prprias


competncias. o chamado princpio kompetenz-kompetenz 42

9.11 Princpio da acessibilidade ao judicirio

Caso sejam violados os princpios norteadores desta lei, pode-se buscar, por
meio do Poder Judicirio, a nulidade da sentena arbitral, sendo livre seu acesso.

41
BARROS, Hamilton de. 1980, p. 510.
42
Kompetenz-Kompetenz o instituto pelo qual todo juiz tem competncia para analisar sua prpria
competncia, de forma que nenhum juiz totalmente incompetente, pois ao verificar sua incompetncia -
absoluta - tem competncia para reconhec-la. Em http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/33652/o-que-se-
entende-por-kompetenz-kompetenz acesso em 04 de jul de 2016.

46
UNIDADE 10. FORMA JURISDICIONAL DA ARBITRAGEM
CONHECENDO A PROPOSTA DA UNIDADE
Objetivos: Conhecer acerca dos debates que surgiram referente natureza jurdica e o

carter jurisdicional da Lei de Arbitragem.

ESTUDANDO E REFLETINDO
Com o advento da Lei 9.307/96, iniciaram debates acerca cerca da natureza

jurdica do instituto da arbitragem, alguns apontando que se trata de natureza


jurisdicional, podendo citar os renomados juristas Nelson Ney Junior, Humberto

Teodoro e Carlos Alberto Carmona. Outros, como Vicente Greco, Alexandre Freitas
Cmara e Sergio Benevides, no entanto, entendem a arbitragem com carter contratual.

H, ainda, quem defenda uma terceira classificao de natureza jurdica para este
instituto, denominando-a mista ou hbrida, como bem entende Srgio Pinto Martins,

apontando-a como sendo tanto de natureza contratual quanto jurisdicional.


Porm, para melhor compreenso desta discusso, mister se faz o entendimento

de jurisdio.
J estudamos anteriormente que a jurisdio corresponde a uma das formas de

heterocomposio, ou seja, quando a resoluo do conflito instalado incumbida a


terceira pessoa estranha controvrsia, regido pelo princpio da imparcialidade.

Na jurisdio, em especial, essa terceira pessoa que determina a soluo da


controvrsia representada pelo Estado, representado por pessoas legalmente

autorizadas para representa-lo e decidir, na forma mais adequada a disputa em


questo, visando alcanar a paz social e o convvio harmnico em sociedade.

Importante salientar que a soluo imposta para dirimir o conflito instaurado deve ser
pautada no direito objetivo imposto pelo prprio Estado.

BUSCANDO CONHECIMENTO

No Brasil, o exerccio da jurisdio cabe ao Poder Judicirio, porm, no de


forma exclusiva. H casos que permitido o exerccio da funo jurisdicional a outros

47
poderes, tambm representantes do Estado, assim como autoriza que o Poder
Judicirio exera, por exemplo, a funo legislativa. Isto corresponde denominada

funo tpica e atpica dos poderes, bem conceituada por Alexandre de Moraes 43.
Portanto, podemos concluir, at aqui, que Jurisdio se trata de forma de

resoluo de conflito por meio de um terceiro imparcial e desinteressado, este


obrigatoriamente representante do Estado, e aplicao pautado na legislao por ele

criado.
Rosa Maria Andrade Nery, apoiando a corrente que entende a natureza jurdica

da arbitragem como jurisdicional, assevera que


A natureza jurdica da arbitragem a jurisdio. O rbitro exerce jurisdio
porque aplica o direito ao caso concreto e coloca fim lide que existia entre as
partes. A arbitragem instrumento de pacificao social. Sua deciso
exteriorizada por meio de sentena, que tem qualidade de ttulo executivo
judicial, no havendo necessidade de ser homologada pela jurisdio estatal. A
execuo da sentena arbitral aparelhada por ttulo judicial, sendo passvel de
embargos do devedor com fundamento no CPC 741 (ttulo judicial), segundo
44
artigo 33, 3 da Lei 9.307/96.

Certo que, para que o Estado reconhea a arbitragem, esta deve ser instalada
na forma da lei que a autorizou e por todas as normas que compem o ordenamento

jurdico ptrio, concedendo ao terceiro nomeado rbitro os poderes de deciso


daquela contenda, tendo valor e qualidade de ttulo executivo. Ora, se o Estado,

soberano no exerccio da jurisdio, concede a um terceiro a representa-lo na soluo


do conflito, atuando em seu nome e como se o prprio Estado fosse, conclui-se que h

jurisdio.
Neste mesmo sentido a lio de Silvio de Salvo Venosa,
O rbitro juiz de fato dada a natureza de sua investidura e de direito, pois,
neste caso, aplica as regras legais ao caso concreto. Nesse lano, tanto os
julgadores estatais, quanto os particulares, so investidos de funes pelo povo,
45
indiretamente, no caso dos togados, e diretamente, no caso da arbitragem.

43
MORAES, Alexandre de. 1999, p. 346.
44
NERY, Rosa Maria Andrade. 2004, p. 986.
45
VENOSA, Silvio de Salvo. 2004, p. 600.

48
Rebatendo esta posio, vale a posio de Jos Maria Rosa Tesheiner, no sentido
de que o rbitro, em que pese exera atividade jurisdicional, no possui poder de

jurisdio, visto estar ausente do poder de executar a sua prpria deciso. 46


Corroborando ainda com essa ideia de natureza no jurisdicional, assevera

Fredie Didier Jnior que os meios alternativos de composio de controvrsias,


incluindo entre eles o instituto da arbitragem, trata-se de equivalentes jurisdicionais,

isto , so formas no-jurisdicionais de resoluo de disputas, no sendo jurisdio


propriamente dita, visto que so empregados como tcnicas de tutela dos direitos para

a soluo dos conflitos instalados. 47


Numa terceira vertente surgem aqueles que entendem que a natureza jurdica

da arbitragem seria tanto jurisdicional quanto contratual (ou no-jurisdicional),


denominada hbrida (ou mista).

Esta ideia nasce a partir do entendimento de que as partes podero conceber ao


rbitro que este julgue a controvrsia por equidade, desde que no confronte a lei,

pois, caso contrrio, podero ser anuladas. Portanto, a partir do momento que se
verifica a possibilidade do rbitro, desde que consentido pelas partes, se valha da

equidade para solucionar o conflito, sendo este deve estar nos limites legais, d-se o
entendimento de que o rbitro, no exerccio desta sua funo, age tanto por direito, ao

ter que se amoldar lei, quanto por equidade, podendo decidir conforme seu
entendimento do justo.

Conclui-se, desta forma, que o rbitro decidir a disputa por equidade ou de


direito, ou, ainda, considerando ambos os critrios, visto que no se tratam de institutos

antagnicos. Essa previso se d com base no artigo 2 da Lei de Arbitragem, quando

prev que as partes interessadas devem prever a forma que desejam ser aplicada na
querela em apreo, desde que no ultrapasse os bons costumes e a ordem pblica.

Ademais, podem, ainda, convencionar que a arbitragem se d segundo os princpios


gerais de direito, os usos e costumes ou as regras internacionais de comrcio. Numa

46
TESHEINER, Jos Maria Rosa. 2007 em www.tex.pro.br/home/artigos/81-artigos-jan-2007/5554-jurisdicao-
voluntaria-e-arbitragem--jurisdicao acesso em 07 de jul de 2016.
47
DIDIER JR, Fredie. 2009.

49
ltima previso, podem deixar a cargo do rbitro decidir acerca do procedimento a ser
adotado.

Nas palavras acertadas de Leon Fredja Szklarowsky,


A flexibilidade essencial, sem embargo de o rbitro pautar-se, de acordo com
as normas legais. No poder, obviamente, violentar os princpios de ordem
pblica e os bons costumes. No Estado de Direito, tudo se faz, de conformidade
48
com o sistema jurdico.

Segundo Aristteles, a equidade a mitigao da lei. Traduz-se na humanizao

do Direito, fazendo-se as adaptaes razoveis realidade social, com escopo de uma

resoluo mais justa e equilibrada, sem, obviamente, desrespeitar o bom senso, a tica,
a moral e, principalmente, a lei.

Ainda seguindo o pensamento de Szklarowksy,


Decidir pela equidade na arbitragem, dar uma soluo que atenda as partes,
onde a mtua concesso esteja presente, sem, porm, induz-las ao dano
49
irreparvel, tendo em vista a conciliao que dever estar sempre presente.

Seguimos o entendimento de que natureza jurdica da arbitragem tanto

jurisdicional quanto contratual, ou seja, possui natureza jurdica mista, onde o rbitro,
ao decidir sobre a querela, poder atuar tanto pela equidade quanto de direito, ou por

ambas solidariamente, por todo o acima exposto.


Fundamentando esse entendimento, o rbitro, juiz de fato e de direito, ao qual

autorizado o julgamento no s apenas com base nas regras de direito, mas, tambm,
alicerado pela equidade, haja vista que a barreira da mera subsuno h muito se viu

ultrapassada, j que o rbitro deve, por princpio, atender aos fins sociais da lei e s
exigncias do bem comum.

48
SZKLAROWSKY, Leon Fredja. 2004, p. 17.
49
Op. Cit. p. 18.

50
UNIDADE 11. CONSTITUCIONALIDADE DA LEI DE ARBITRAGEM
CONHECENDO A PROPOSTA DA UNIDADE
Objetivos: Estudar e refletir acerca das discusses havidas pela constitucionalidade ou

inconstitucionalidade da Lei de Arbitragem.

ESTUDANDO E REFLETINDO
Vrios doutrinadores e juristas, at h pouco, discutiam acerca da

constitucionalidade da Lei de Arbitragem, apontando-a como inconstitucional, sob


alegao de confronto ao princpio da inafastabilidade da jurisdio.

BUSCANDO CONHECIMENTO

Para os seguidores da corrente pela inconstitucionalidade, o acesso Justia,


num Estado Democrtico de Direito, ocorre pela efetividade da clusula do Devido

Processo Legal, princpio constitucional previsto no artigo 5, LIV, da Carta Magna de


1.988. Corresponde a uma norma-mestra que baliza todas as demais regras

processuais, entre elas os princpios da justicialidade e inafastabilidade da tutela


jurisdicional, trazidas no inciso XXXV da Constituio Cidad 50. neste dispositivo

constitucional que se reconhece a legitimidade de quem profere a sentena e o


reconhecimento ou declarao do direito das decises judiciais, assim como o processo

pelo qual ir se alcanar a resoluo do litgio e sua real eficcia.


Este entendimento traduz a ideia de que nem a leso nem a ameaa de leso

seguiro s margens da possibilidade de conhecimento pelo Poder Judicirio.


Entretanto, com a edio da Emenda Constitucional 45/2004, vislumbrou uma nova

releitura do princpio referente ao acesso justia. Em especial, destaca-se o monoplio


da administrao da Justia pelo Estado-juiz, coadunando com a criao de formas

alternativas de resoluo de conflitos, de forma que o cidado no ficasse adstrito ao


Judicirio, o qual passou a ter papel subsidirio na estrutura Estatal, de modo que,

50 50
Constituio Cidad assim chamada a Constituio Federal de 1988, pelo ento Presidente da Assembleia
Constituinte de 1988 Ulisses Guimares.

51
somente seria acionado quando os demais meios de soluo de conflitos no viessem
atingir a satisfao das partes interessas em seus pretensos interesses.

Outra ideia de inconstitucionalidade da lei de arbitragem seria pelo pensamento


decorrente do contraditrio e da ampla defesa. Contudo, como j foi observado

anteriormente, o princpio do devido processo legal, onde so consagrados o direito ao


contraditrio e ampla defesa, , tambm, princpio norteador vislumbrado na referida

legislao especial. Nesse sentido, podem ser citados os artigos 20 e 21 da lei em


questo, que possibilita partes arguir e/ou se manifestar a qualquer momento

durante o processo arbitral.


Com isso, v-se que no h o que se falar em eventuais afrontas aos princpios

do contraditrio ou da ampla defesa, assegurando igualdade s partes em conflito.


H quem afirme, ainda, que a lei de arbitragem estaria na contramo das

normas constitucionais por conta de ofensa ao princpio do duplo grau de jurisdio,


qual seja, aquele em que permite o reexame da deciso apresentada pelo juiz por um

colegiado de juzes, em instncia superior. Essa ideia surge do fato de que no


previsto recurso para sentena arbitral, o que iria ferir este princpio.

Contudo, observa-se que a lei de arbitragem, de nenhuma forma, se desenvolve


s margens do controle e da fiscalizao do Poder Judicirio. Isto porque, caso uma das

partes venha se sentir vtima de leso ou de ilegalidade pelo procedimento e deciso


arbitral, poder recorrer justia estatal para que se ver remediada em tal prejuzo.

Visando findar qualquer dvida a respeito da legalidade e constitucionalidade da


Lei de Arbitragem, existe um entendimento pacfico a repeito. Neste sentido a

manifestao do Superior Tribunal Federal:


(...)3.Lei de Arbitragem (L. 9.307/96): constitucionalidade, em tese, do juzo
arbitral; discusso incidental da constitucionalidade de vrios dos tpicos da
nova lei, especialmente acerca da compatibilidade, ou no, entre a execuo
judicial especfica para a soluo de futuros conflitos da clusula compromissria
e a garantia constitucional da universalidade da jurisdio do Poder Judicirio
(CF, art. 5, XXXV). Constitucionalidade declarada pelo plenrio, considerando o
Tribunal, por maioria de votos, que a manifestao de vontade da parte na
clusula compromissria, quando da celebrao do contrato, e a permisso legal
dada ao juiz para que substitua a vontade da parte recalcitrante em firmar o
compromisso no ofendem o artigo 5, XXXV, da CF. Votos vencidos, em parte -
includo o do relator - que entendiam inconstitucionais a clusula

52
compromissria - dada a indeterminao de seu objeto - e a possibilidade de a
outra parte, havendo resistncia quanto instituio da arbitragem, recorrer ao
Poder Judicirio para compelir a parte recalcitrante a firmar o compromisso, e,
consequentemente, declaravam a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei
9.307/96 (art. 6, parg. nico; 7 e seus pargrafos e, no art. 41, das novas
redaes atribudas ao art. 267, VII e art. 301, inciso IX do C. Pr. Civil; e art. 42),
por violao da garantia da universalidade da jurisdio do Poder Judicirio.
Constitucionalidade - a por deciso unnime, dos dispositivos da Lei de
Arbitragem que prescrevem a irrecorribilidade (art. 18) e os efeitos de deciso
51
judiciria da sentena arbitral (art. 31).(...)"

Neste mesmo sentido, sobre a constitucionalidade da Lei de Arbitragem,

assevera Maciel Barreto Casabona que


Seria inconstitucional a Lei de Arbitragem se estipulasse arbitragem compulsria,
excluindo do exame do pelo Poder Judicirio, a ameaa ou leso a direito. No
fere o juiz natural, pois as partes j estabeleceram, previamente, como ser
julgada eventual lide existente entre elas. O requisito da pr-constituio na
forma da lei, caracterizador do princpio do juiz natural, est presente no juzo
52
arbitral.

inconcebvel o apontamento pela inconstitucionalidade desta norma sob

pretexto de que, por meio dela, se excluiria a tutela jurisdicional do Estado, visto o
regido pelo artigo 33 da Lei 9.307/96 que garante eventual parte prejudicada pelo

procedimento da arbitragem que contenha vcios o direito de provocar a jurisdio


estatal promovendo ao de anulao de sentena arbitral e, consequentemente, que

se aprecie a controvrsia instaurada. Da mesma forma, se garante promoo de


embargos de execuo, conforme preceitua o artigo 33, 3, do mesmo diploma legal.
Portanto, sendo a arbitragem um meio alternativo e facultativo, convencionado
pelas partes no pice do princpio da autonomia de suas vontades, no importa em

empecilho legal que restrinja o cidado de, por sua espontnea vontade, acionarem a
mquina estatal para dirimir seus conflitos, sendo, a arbitragem e as demais formas

alternativas de resoluo de conflitos, opes que possam verificar se for de seus


interesses.

51
Superior Tribunal Federal - SE 5206 AgR Tribunal Pleno - Rel. Seplveda Pertence DJ 12.12.2001).
52
CASABONA, Maciel Barrreto. 2001, p. 45.

53
UNIDADE 12. CONVENO ARBITRAL
CONHECENDO A PROPOSTA DA UNIDADE

Objetivos: Estudar e conhecer sobre a conveno arbitral.

ESTUDANDO E REFLETINDO
As partes controvertidas, ao manifestarem interesse pela instaurao de

procedimento arbitral para dirimir eventuais conflitos futuros que por venturam
venham a surgir na relao firmada, inauguram a conveno arbitral.

Esta conveno se dar por meio de dois atos: a) elaborao da clusula


compromissria; e b) compromisso arbitral.

Com a conveno de arbitragem, as partes, voluntariamente e livres, afastam do


litgio a jurisdio estatal, transferindo poderes de deciso ao rbitro, ou rbitros,

podendo ser mais de um, o qual, ou quais, decidiro sobre a controvrsia.


A respeito, a lio de Irineu Strenger:
uma conveno pela qual as partes decidem submeter arbitragem todos ou
alguns dos litgios surgidos ou a surgir entre elas com respeito a uma
determinada relao jurdica, contratual ou extracontratual. Uma conveno de
arbitragem pode revestir-se a forma de clusula compromissria num contrato
53
ou a de uma conveno autnoma.

Tambm, a respeito da conveno arbitral, assevera Carmona:


Em sntese apertada, a conveno de arbitragem tem um duplo carter: como
acordo de vontades, vincula as partes no que se refere a litgios atuais ou
futuros, obrigando-as reciprocamente submisso ao juzo arbitral; como pacto
processual, seus objetivos so os de derrogar a jurisdio estatal, submetendo as
54
partes jurisdio dos rbitros.

BUSCANDO CONHECIMENTO

12.1 Clusula Compromissria (ou clusula arbitral)


A clusula compromissria, a bem da verdade, nasce antes mesmo do

surgimento da controvrsia a ser discutida, no momento em que as partes

53
STRENGER, Irineu. 1998, p. 35.
54
CARMONA, Carlos Alberto. 2004, p. 89.

54
convencionam pelo procedimento arbitral em caso de impasse que venha ocorrer
durante o ato negocial.

A prpria lei de arbitragem, em seu artigo 4, a define: A clusula


compromissria a conveno, atravs da qual as partes em um contrato

comprometem-se a submeter arbitragem os litgios que possam vir a surgir,


relativamente a tal contrato. Exige-se, no entanto, que deve ser expressamente firmada

pelas partes, ou seja, por escrito, podendo ser no corpo do prprio contrato ou por
meio de adendo.

Em relao definio doutrinria do conceito de clusula compromissria,


assevera Washington de Barros Monteiro que a clusula compromissria,
constitui apenas parte acessria do contrato constitutivo da obrigao; a
clusula pela qual as partes, preventivamente, se obrigam a submeter-se
deciso do juzo arbitral, a respeito de qualquer dvida emergente na execuo
55
do contrato.

Cabe ressaltar, porm, que ainda que esteja formalmente prevista no contrato, a

clusula compromissria tem natureza autnoma. Isso significa que, ainda que o
contrato firmado seja dotado de vcios, estes no implicar em nulidade da clusula

compromissria, esta permanecendo e, sanados os vcios contratuais, d-se a soluo


dos conflitos pelo juzo arbitral.

Alm da natureza autnoma, a clusula compromissria revestida de natureza


vinculante, ou seja, trata-se de obrigao de fazer, estando as partes obrigadas, caso

optado pela arbitragem, submeterem a controvrsia ao juzo arbitral em detrimento


da Jurisdio Estatal, salvo na incidncia de uma das hipteses previstas em lei

quando reconhecido o impedimento; suspeio; incompetncia; nulidade, invalidade


ou ineficcia da conveno arbitral; nulidade da sentena arbitral.

Se formalmente prevista e firmada pelas partes a conveno de arbitragem, se


uma delas resistir instituio, poder a parte contrria interessara recorrer ao Poder

Judicirio para que, por meio de ao prpria, seja aplicada a obrigao de fazer. Neste
sentido, o entendimento de Nelson Nery Jnior:

55
MONTEIRO, Washington de Barros. 2007, p. 319.

55
A eficcia da clusula compromissria encontra-se reforada pelos novos
sistemas institudos pela Lei de Arbitragem, pois inadimplida a obrigao de
fazer no cumprida a clusula compromissria , a parte pode ingressar com
ao judicial (art. 7 da LARb) a fim de que seja executada especificamente a
56
obrigao.

12.1.1 Clusula Compromissria Vazia ou em Branco

Quando o clusula convencionar a arbitragem apenas se referir adoo do


juzo arbitral sem especificar detalhadamente os procedimentos a serem aplicados ou

apontar qual o rgo ou quem ser o rbitro a decidir a controvrsia, surge a

denominada clusula compromissria em branco ou vazia.


Insculpe Clvio Valena Filho a respeito da clusula compromissria vazia:
A expresso clause blanche foi cunhada pelo Prof. Phillippe Fouchard e se
refere s clusulas compromissrias, que no indicam em seu texto as
modalidades de instaurao da instncia arbitral, seja de forma direta, quando
preveem a forma de escolha e nomeao dos rbitros, seja de forma indireta,
pela remisso s modalidades previstas no regulamento de instituio de
57
arbitragem.

12.1.2 Clusula Compromissria Cheia ou Plena

Trazendo a clusula todos os detalhes referentes ao procedimento arbitral,


apontando qual ser o rgo ou quem ser o rbitro responsvel em dirimir o conflito,

at mesmo se decidir o litgio pelas regras de direito ou por equidade, estamos diante
da chamada clusula compromissria cheia (ou plena).

A doutrina ensina que de suma importncia a diferena entre as clusulas


compromissrias cheias e vazias. Neste diapaso, a lio de Alexandre de Freitas

Cmara, o qual assevera que


importante principalmente nos casos em que uma das partes se recuse a,
surgindo o conflito, celebrar o compromisso arbitral. Isto porque sendo cheia a
clusula compromissria, tudo o que ali tenha sido estipulado ser
obrigatoriamente observado pelo juiz ao proferir a sentena do processo a que
58
se refere o artigo 7, da Lei de Arbitragem.

56
NERY JUNIOR, Nelson. 2004, p. 106.
57
VALENA FILHO, Clvio. 2002, p. 383.
58
CAMARA, Alexandre de Freitas. 2002, p. 34.

56
12.2 Compromisso Arbitral
O compromisso arbitral, como j visto no incio deste captulo, corresponde ao

segundo ato da conveno de arbitragem, tratando-se da primeira pea onde se far


constar as regras que iro balizar o procedimento arbitral, instituindo o juzo arbitral.

Nelson Nery Junior, a respeito do compromisso arbitral, assevera que O


compromisso arbitral negcio jurdico celebrado entre partes capazes, que se

obrigam a aceitar a sentena do juiz no togado por elas escolhido, para dirimir o
conflito de direito disponvel que se formou entre elas 59.
Surgida a controvrsia, tendo sido previamente convencionada a clusula
compromissria, deve-se firmar o compromisso arbitral, o qual diferencia-se daquela,

visto que
enquanto a clusula arbitral constitui mera obrigao de fazer, o compromisso
o contrato perfeito, que regula a instituio do juzo arbitral, com a nomeao
dos rbitros, o estabelecimento de regras do procedimento a ser adotado ou a
60
previso da competncia dos rbitros para definir tais normas.

12.2.1 Compromisso Arbitral Judicial

Conforme preceitua o artigo 9 da Lei de Arbitragem dois tipos de


compromissos arbitrais, o judicial e o extrajudicial.

O compromisso arbitral judicial, com estabelecimento no artigo 7 do mesmo


dispositivo legal, pode ocorrer em duas situaes. A primeira, quando uma das partes

ajustadas pela conveno de arbitragem se recusa em firmar o compromisso,


provocando a parte contrria e interessada a ingressar com ao judicial requerendo o

cumprimento do ento acordado pela clusula compromissria, qual seja, de submeter


a controvrsia havida soluo por um juzo arbitral.

Numa segunda hiptese, as partes conflitantes, j em litgio na jurisdio estatal,


optam, em comum acordo, pela instituio da arbitragem para dirimir a querela em

questo, mesmo sem terem, anteriormente, firmado a clusula compromissria. Neste

59
Op. Cit. p. 107.
60
MAGALHES, Jos Carlos, BAPTISTA, Luiz Olavo. 1986, p. 25.

57
caso, firmam o compromisso arbitral, desistindo do processo judicial, levando a disputa
para ser solucionada por meio da arbitragem.

12.2.2 Compromisso Arbitral Extrajudicial

aquele firmado por instrumento particular ou por escritura pblica, quando


ainda no convencionada a clusula compromissria nem ajuizada demanda judicial. As

partes, em conflito, em comum acordo e de forma voluntria, decidem submeter a


controvrsia deciso por arbitragem, lavrando-se o compromisso arbitral.

12.3 Extino do Compromisso Arbitral

Conforme preceitua o artigo 12 da Lei de Arbitragem, o compromisso arbitral


ser extinto nas seguintes hipteses:
a) Quando qualquer rbitro recusar-se, antes de aceita a nomeao, e as parte
terem deliberado que no ser aceita substituio;

b) Em caso de falecimento ou impedimento do rbitro em proferir sua deciso


ou voto, quando deliberado, previamente, que no ser aceita sua

substituio por outro rbitro; e


c) Expirado o prazo fixado no compromisso e o rbitro no tenha apresentado

a sentena arbitral e, ainda que notificado a faz-lo no prazo de 10 dias, no


o faz.

Havendo a extino do compromisso arbitral, pelas hipteses acima


relacionadas, finda-se a arbitragem como forma de resoluo daquele conflito,

outorgando competncia para o juzo estatal solucionar a controvrsia.

Se no pelas hipteses previstas, o compromisso arbitral no poder ser extinto.

58
UNIDADE 13. PRESSUPOSTOS DA ARBITRAGEM
CONHECENDO A PROPOSTA DA UNIDADE
Objetivos: Adquirir conhecimento e refletir sobre os pressupostos para a aplicabilidade

da arbitragem.

ESTUDANDO E REFLETINDO
Preceitua o artigo 1 da Lei 9.307/96 Lei de Arbitragem, que somente podero

convencionar pela arbitragem pessoas capazes de contratar para dirimir controvrsias a


respeito de direito patrimonial disponvel. 61

Com isso, instituiu como pressupostos da arbitragem a capacidade das partes e


o objeto litigioso.

BUSCANDO CONHECIMENTO

13.1 Capacidade das Partes


No que tange capacidade das partes, a lei normatizou que somente podero

instituir a arbitragem pessoas absolutamente capazes de contratar, extinguindo dessa


condio, ou seja, no podendo instaurar processo arbitral os incapazes e aquelas

pessoas que apenas detenham o poder de administrao, ainda que assistidos ou


representados.

Entende-se como pessoa o ente fsico ou coletivo passvel de direitos e


obrigaes, podendo ser natural ou jurdica. Natural a pessoa propriamente dita, o ser

humano, sujeito de direitos e obrigaes. Jurdica, por sua vez, refere-se unio de
pessoas naturais, com nico objetivo visado, mas que tambm se reconhece dotada de

direitos e obrigaes. Em que pese, necessrio se faz que a pessoa seja capaz.
Maria Helena Diniz, sobre a capacidade da pessoa natural, a divide em de gozo

ou de direito e de fato ou de exerccio:


da anlise do art. 1 do Cdigo Civil surge a noo de capacidade, que a maior
ou a menor extenso dos direitos e das obrigaes de uma pessoa. De modo que

61
Art. 1 As pessoas capazes de contratar podero valer-se da arbitragem para dirimir litgios relativos a
direitos patrimoniais disponveis.

59
essa aptido, oriunda da personalidade, para adquirir direitos e obrigaes na
vida civil, d-se o nome de capacidade de gozo ou de direito. J a capacidade de
fato ou de exerccio a aptido de exercer por si os atos da vida civil
dependendo, portanto, do discernimento que critrio, prudncia, juzo, tino,
inteligncia, e, sob o prisma jurdico, a aptido que tem a pessoa de distinguir o
62
lcito do ilcito, o conveniente do prejudicial.

Desta forma, vislumbra-se que a arbitragem no poder ser convencionada para


soluo de disputas envolvendo interesses de incapazes.

Quanto pessoa jurdica, sua capacidade adquirida no momento de seu


registro junto aos rgos pblicos, oportunidade em que lhe atribuda nomeao,

domiclio, atividade, finalidade, ou seja, toda sua identificao.


A respeito da capacidade da pessoa jurdica, Silvio de Salvo Venosa advoga que:
Assim, uma vez registrada a pessoa jurdica, o Direito reconhece-lhe a atividade
no mundo jurdico, decorrendo da, portanto, a capacidade que se estende por
todos os campos do Direito e em todas as atividades compatveis com a pessoa
63
jurdica.

Conclui-se, portanto, podero valer-se da arbitragem tanto a pessoa fsica


quanto a jurdica, nesta incluindo as da administrao pblica direita ou indireta,

conforme previso no artigo 1, 1, da citada norma especial, desde que capazes.

13.2 Objeto Litigioso


O juzo arbitral versar sobre direito patrimonial disponvel, sendo este o objeto

sobre o qual recair a controvrsia a ser dirimida. Assim, pelas regras determinantes na
Lei de Arbitragem, os direitos no patrimoniais, bem como os indisponveis, no sero

objeto de arbitragem.

Patrimnio, na lio de Silvio de Salvo Venosa, o conjunto de direitos reais e


obrigacionais, ativos e passivos, pertencentes a uma pessoa. O patrimnio engloba to-

s os direitos pecunirios 64. formado, ento, por tudo aquilo que pertena pessoa
fsica ou jurdica, e que possa ser objeto de apreciao econmica.

O direito considerado disponvel, no entendimento de Carlos Alberto Carmona:

62
DINIZ, Maria Helena. 2002, p. 139.
63
VENOSA, Silvio de Salvo. 2004, p. 264.
64
Op. Cit. p. 319.

60
quando ele pode ser ou no exercido livremente pelo seu titular, sem que haja
norma cogente impondo o cumprimento do preceito, sob pena de nulidade ou
anulabilidade do ato praticado com sua infringncia. Assim, so disponveis (...)
aqueles bens que podem ser livremente alienados ou negociados, por
encontrarem-se desembaraados, tendo o alienante plena capa13.cidade jurdica
65
para tanto.

Consequentemente, conclui-se que tratam-se dos direitos patrimoniais


disponveis, aqueles que possuem valor econmico e que possam as partes deles

dispor, correspondendo a um poder de autoregulao dos interesses, conforme o


ntimo do indivduo proprietrio.

Por derradeiro, entende Joel Dias Figueira Junior que ficam excludas as
questes de natureza familiar ou de estado relativas capacidade e ao estado das

pessoas (p. ex. alimentos, filiao, ptrio poder, casamento), bem como as de ordem
fiscal e tributria 66.

13.2.1 Direito de Famlia

Tratando-se de pressuposto para a instituio do juzo arbitral versar somente


sobre direito patrimonial disponvel, isso vem a afastar, de modo geral, do mbito da

arbitragem, as aes de famlia que tenham por objeto a capacidade de pessoas. Como
exemplo, pode-se citar a ao de alimentos, onde seria incabvel a pretenso de

decretao da procedncia do pedido num procedimento arbitral.


Contudo, h doutrinadores que defendem que a legislao veio permitir que se

proceda transao entre as partes interessadas no que se refere ao quantum dos


alimentos prestados. Desta forma, presume-se que o quantum dos alimentos prestados

est inserido no rol de direitos patrimoniais disponveis, sendo, portanto, passvel de

objeto em juzo arbitral.


Para outra parte, no entanto, somente se pode admitir a utilizao da arbitragem

para solucionar querela referente ao quantum devido entre pessoas maiores e capazes,
visto o preceituado pela Lei de Arbitragem, em seu art. 1, que limita a atuao do juzo

65
Op. Cit. p. 56.
66
FIGUEIRA JUNIOR, Joel Dias. 1999, p. 178.

61
arbitral pela capacidade contratual, um dos seus pressupostos. Portanto, no seria
possvel o incapaz ser parte no juzo arbitral, ainda que representado.

Com essa ideia, somente poderia ser discutida a questo de fixao de alimentos
em juzo arbitral quando envolvidas pessoas capazes, excluindo-se, desta forma, as

aes de alimentos devidos por pais e filhos, quando estes menores ou incapazes, em
decorrncia do poder familiar.

Em alguns pases, inclusive, quando se trata de Direito de Famlia, admitida a


instituio do juzo arbitral para soluo de demandas onde o objeto da querela

direito patrimonial.

62
UNIDADE 14. ARBITRAGEM DE DIREITO E POR EQUIDADE
CONHECENDO A PROPOSTA DA UNIDADE
Objetivos: Estudar sobre as formas de deciso pela arbitragem.

ESTUDANDO E REFLETINDO

Como j estudado anteriormente, a arbitragem se dar por duas formas: por


equidade ou de direito. Porm, nada impede que se leve em considerao ambos os

critrios, os quais no se conflitam.


Firmada a conveno da arbitragem pelas partes, j na clusula compromissria,

devem as partes prever a forma como se dar a soluo do conflito, desde que no
viole as normas legais e os bons costumes e princpios de direito, nem a ordem pblica,

conforme preceituado pelo artigo 2 da Lei de Arbitragem.


Quando se fala em bons costumes, refere-se prtica reiterada de atos e juzos,

moralmente aceitveis, que passam a ser observados como regra dentro de


determinada sociedade.

J a ordem pblica, pelos ensinamentos de Plcido e Silva, significa a situao e


o estado de legalidade normal, em que as autoridades exercem suas precpuas

atribuies e os cidados as respeitam e acatam, sem constrangimento ou protesto 67.


Contudo, deve atentar-se para a distino entre ordem pblica e ordem jurdica,

visto que no se confundem, apesar de ser uma decorrente da outra. A primeira, muito
mais amplas que o conjunto de leis e normas que a asseguram, somando-se ainda a

moral, o bom senso e o desejo expresso dos cidados em respeitarem-se mutuamente


e ao Estado, tendo como escopo o equilbrio e a paz social.

Observa-se uma flexibilidade, tida como essencial, que permite ao rbitro no se


ver obrigado a reger-se de acordo com as normas legais, apenas. Por bvio, no lhe

permitida a violao a qualquer dos princpios de direito, da ordem pblica e dos bons
costumes. Essa flexibilizao, inclusive, que torna o instituto da arbitragem

67
SILVA, De Plcido e. 2003, p. 399

63
extremamente benfico, pois que atua s margens do formalismo, com maior
celeridade, sua nota mais marcante.

No entanto, quando na clusula compromissria as partes convencionarem que


a disputa ser dirimida com fundamentos nas regras de direito, os rbitros, regidos pelo

princpio da autonomia da vontade das partes, no poder decidir de outra forma,


deixando de lado a equidade ou qualquer outro meio de soluo, ainda que entenda

ser o mais justo para aquela situao.


Do mesmo modo, se convencionado entre os interessados que o rbitro poder

decidir de acordo com seu real saber e entendimento e critrio de justo, o exime de ter
que fundamentar sua deciso nas regras normativas.

A respeito do sistema de julgamento pela arbitragem, sabido que o


procedimento, tcnicas e princpios prprios so adotados, tendo fora executria,

onde duas ou mais pessoas, fsicas ou jurdicas, seja de direito pblico ou privado, em
controvrsia, convencionam contratualmente que o rbitro solucionar a pendncia em

questo, restando-lhes acatar tal deciso. No entanto, como j citado anteriormente, no


procedimento arbitral impera a vontade das partes em conflito, visto que, so elas

quem escolhem o rbitro, o procedimento a ser adotado, o forma de deciso, o prazo


final para prolao da sentena, entre os demais critrios.

BUSCANDO CONHECIMENTO

14.1 Arbitragem por equidade


A arbitragem por equidade se entende como aquela em que a disputa

solucionada pelo rbitro s margens das regras de direito, de acordo com sua

convico, entendimento e real saber.


Poder o rbitro, adotando este critrio, desde que ajustado pelas partes

quando da conveno da arbitragem e pela clusula compromissria, reduzir os efeitos


das normas e decidir de acordo com que entender mais justo.

64
Todavia, h uma exceo regra: quando se tratar de arbitragem que envolva a
administrao pblica, o critrio de julgamento pelo rbitro ser sempre o de direito,

no permitindo, sequer, que as partes optem pelo critrio da equidade.


Tem-se o julgamento pelo rbitro pautado no bom senso e em seu critrio de

justo, devendo promover s adaptaes possveis realidade social, para uma deciso
equilibrada, sem ferir os princpios basilares da Constituio, principalmente, a tica e a

moral.
Carlos Maximiliano, seguindo os entendimentos de Coelho da Rocha, Trigo de

Loureiro e Chironi, explica que a equidade busca suavizar o rigor de uma norma, de
forma a interpret-la em conformidade com o progresso social e a solidariedade

humana, e, balizada no sistema jurdico, de acordo com a gravidade e importncia do


negcio, as circunstncias das pessoas e dos lugares. 68

Certo que, julgando pela equidade, o rbitro no est a caminhar na


contramo da legalidade, mas, sim, aplicar uma soluo que venha a atender

pretenso das partes, proferindo uma deciso mais justa ao caso concreto.

14.2 Arbitragem de direito


Sujeitar a deciso pelo juzo arbitral s normas de direito no significa ignorar

por completo o critrio da equidade, at porque, isso poder acarretar na frustrao da


vontade da lei e dos princpios que norteiam o instituto da arbitragem. Bem se sabe

que todo e qualquer ato subjugado s normas de Direito. Ainda que a lei diz que as
partes podero optar pelo julgamento se d pelas normas de direito, no significa, e

nem essa foi a pretenso do legislador, alcanar o formalismo extremo, at porque este

tipo de critrio absolutista incompatvel com os princpios e regras do juzo arbitral.


Neste sentido, bem apalavrado por Joel Dias Figueiredo Junior, ao interpretar a

Lei de Arbitragem, asseverando que


O rbitro, como juiz de fato e de direito, autorizado apenas a julgar com base
nas regras de direito, poder tambm decidir com alicerce na equidade, porque
de h muito, se ultrapassou a barreira da mera subsuno, para atingir-se,

68
MAXIMILIANO, Carlos. 1957, p. 217 e ss.

65
finalmente, uma interpretao e aplicao da norma jurdica ao caso concreto,
dentro dos padres sociolgicos e axiolgicos de exegese, medida que o
rbitro, na qualidade de juiz de direito e de fato, dever atender os fins sociais
69
da lei e s exigncias do bem comum.

Assim, permitido afirmar com segurana que o rbitro deve julgar

fundamentando-se nas normas de direito, porm, aplicando bom sendo, discernimento


e conhecimento, a fim de se evitar que se prevalea o odioso formalismo desgastante

do juzo estatal.

69
FIGUEIREDO JUNIOR, Joel Dias. 1997, p. 161.

66
UNIDADE 15. SENTENA ARBITRAL
CONHECENDO A PROPOSTA DA UNIDADE
Objetivos: Adquirir conhecimento e refletir sobre a sentena arbitral e os efeitos que

produz no Juzo Estatal.

ESTUDANDO E REFLETINDO
Pode-se conceituar sentena arbitral servindo-se do mesmo conceito trazido

pelo Cdigo de Processo Civil, ou seja, a sentena arbitral corresponde ao ato pelo qual
o rbitro pe termo ao procedimento arbitral.

Trata-se do resultado da deciso, em instncia nica, proferida pelo juiz ou


tribunal arbitral, encerrada a fase de instruo.

Assim como ocorre com as sentenas proferidas no processo comum, na


jurisdio estatal, por juiz togado, as sentenas arbitrais devem vir acompanhadas de

relatrio circunstanciado, qualificando as partes conflitantes, contendo breve resumo do


objeto da arbitragem. Deve ser fundamentada, esclarecendo os motivos de sua deciso.

Por fim, faz-se constar a resoluo aplicada questo submetida arbitragem,


devendo ser todo por escrito e firmada pelo rbitro ou por todos os rbitros, quando

mais de um.
Para fim de se aferir a nacionalidade, alm dos requisitos acima relacionados, a

sentena deve conter o local e a data em que foi proferida.


Rege o artigo 31 da Lei de Arbitragem que, em se tratando de deciso arbitral

condenatria, esta passa a ter valor de ttulo executivo judicial, contando com os
mesmos valores de sentena proferida pelo Juiz Estatal, podendo ser objeto de

embargo e at mesmo para se apreciar eventual questo referente nulidade.


Quanto aos efeitos da sentena arbitral, so os mesmos de uma sentena

judicial, no se sujeitando homologao judicial, valendo-se para as partes e seus


sucessores, podendo ser executada judicialmente, caso a parte tida como vencida no

cumpra com o decidido.


Nelson Nery Junior, a respeito leciona:

67
Qual a diferena efetiva que existe entre a sentena judicia e a sentena arbitral?
Ambas, ao nosso ver, constituem exteriorizao do poder jurisdicional. Apenas se
distanciam quanto ao aspecto da confiana, que preside o negcio jurdico do
compromisso arbitral, estando ausente na jurisdio estatal, cujo rgo no
pode ser escolhido pelas partes e cuja sentena imposta coativamente aos
litigantes. Enquanto no compromisso arbitral as partes convencionam acatar a
deciso do rbitro, na jurisdio estatal o ru compelido a responder ao
processo, ainda que contra sua vontade, sendo as partes obrigadas a obedecer o
70
comando emergente da sentena.

Se forem vrios os rbitros, caso haja divergncias em suas decises, ir

prevalecer o voto da maioria.


Da deciso arbitral no cabe recurso, portanto, trata-se de sentena definitiva e

unicameral.

BUSCANDO CONHECIMENTO
15.1 Classificao da Sentena Arbitral

No processo arbitral podem ocorrer sentenas:


a) Terminativas: quando se finda o processo sem julgamento de mrito;

b) Definitivas: as quais pem fim ao processo, aplicando-se o direito ao caso


concreto.

Alm disso, as sentenas arbitrais tambm podem ser classificadas de acordo


com o resultado que proporcionaro aos contendores, classificando-se em:

a) Declaratrias: so as que se limitam a declarar sobre a existncia ou no da


relao jurdica instalada, ou com relao a eventual falsidade de documento

apresentado na fase de instruo;


b) Constitutivas: esta deciso, alm de declarar o direito pretendido por um dos

conflitantes, acrescenta-se a constituio, modificao ou extino de uma


relao jurdica; e

c) Condenatrias: a deciso que faz declarar o direito, impondo parte


vencida o cumprimento de uma prestao a qual estar obrigado a cumprir,

sujeitando-se execuo forada em caso de descumprimento.

70
NERY JUNIOR, Nelson. 1997, p. 69.

68
15.2 Prazo
No juzo arbitral os prazos so fatais e curtos, com previso de seis meses, no

mximo, para findar o litgio, conforme prev o artigo 23 da Lei de Arbitragem. Todavia,
facultada s partes que estipulem o prazo para concluso do procedimento.

Ocorrendo o silncio das partes com relao ao prazo, prevalece o legalmente previsto,
inicialmente mencionado, a contar da instituio da arbitragem ou da substituio do

rbitro, caso isso venha ocorrer.


Apesar de fatal, o prazo poder ser prorrogado se as partes e o rbitro assim

expressamente convierem.
Caso o rbitro no cumpra o prazo estipulado pela norma ou pelas partes,

poder acarretar diversas consequncias, tal qual poder o rbitro, caso no cumpra
com o prazo estabelecido, vir a responder por perdas e danos que possa causar s

partes por conta do seu atraso. Alm disso, a sentena ser considerada nula, se
proferida fora do prazo acordado ou fixado, conforme reza o artigo 32, VII, da Lei de

Arbitragem.
Aps proferida a sentena, notificadas e cientificas as partes interessadas, esto

contaro com o prazo de cinco dias para interpor o que muito se assemelha ao recurso
Embargos de Declarao, trazido pelo Cdigo de Processo Civil, quando verificada

contradio, omisso ou obscuridade na deciso exarada.

15.3 Composio preliminar entre as partes


As partes, chegando a uma composio quanto controvrsia anteriormente

deciso da sentena arbitral, ainda que durante o trmite do processo de arbitragem,

podero formalizar o acordo por um simples contrato, findando o procedimento


arbitral, ou, se por melhor convierem, solicitar ao rbitro a formalizao do acordo por

meio de uma sentena arbitral.

69
15.4 Anulabilidade da Sentena Arbitral
legalmente previsto, no artigo 33 da Lei de Arbitragem, o ajuizamento de uma

ao anulatria especfica visando a anulao da deciso arbitral, caso se constate


quaisquer dos vcios previstos no artigo 32 do mesmo dispositivo legal.

Observa-se, portanto, que no se trata de nulidade, mas, sim de anulabilidade,


as quais sero levadas ao conhecimento do Poder Judicirio e, somente ser declarada

a nulidade da sentena arbitral, caso verificadas as ocorrncias dos incisos I, II, VI, VII e
VIII do artigo 32. Nos demais casos, sanados os vcios, poder ser determinado pelo juiz

que o rbitro profira nova sentena arbitral para aquela mesma controvrsia.
Para melhor explanao, rege o artigo 32 da Lei de Arbitragem, in verbis:
Art. 32. nula a sentena arbitral se:
I - for nula a conveno de arbitragem; (Redao dada pela Lei n 13.129, de
2015)
II - emanou de quem no podia ser rbitro;
III - no contiver os requisitos do art. 26 desta Lei;
IV - for proferida fora dos limites da conveno de arbitragem;
V - Revogado
VI - comprovado que foi proferida por prevaricao, concusso ou corrupo
passiva;
VII - proferida fora do prazo, respeitado o disposto no art. 12, inciso III, desta Lei;
e
VIII - forem desrespeitados os princpios de que trata o art. 21, 2, desta Lei.

Os princpios a que se refere o inciso VIII, erigidos pelo artigo 121, 2,


correspondem ao contraditrio, igualdade das partes, imparcialidade do rbitro e do

livre convencimento deste.

70
UNIDADE 16. SENTENA ARBITRAL ESTRANGEIRA
CONHECENDO A PROPOSTA DA UNIDADE
Objetivos: Estudar e refletir sobre a necessidade e procedimentos para homologao,

reconhecimento e execuo da sentena arbitral prolatada fora do territrio nacional.

ESTUDANDO E REFLETINDO
As relaes privadas e comerciais entre empresas e pessoas sediadas em

diferentes partes do mundo, com a globalizao e o avano tecnolgico encontram-se


em constante evoluo e cada vez mais em evidncia. A arbitragem, a exemplo dessa

velocidade com que se intensifica as transaes internacionais, vem ganhando espao e


cada vez mais comum como meio de soluo de conflitos entre os ajustados.

Bem assevera Marco Aurlio Gumieri Valerio, a insero da arbitragem no


comrcio internacional foi tamanha que se pode afirmar serem escassas as reas que

no a tenham escolhido como principal forma de composio de litgios 71


A Lei 9.307/96, que dispe sobre o instituto da arbitragem no Brasil, prev a

sentena arbitral estrangeira, conceituando-a, em seu artigo 34, nico, como sendo
aquela proferida fora do territrio nacional 72.

Entretanto, conforme previso do artigo 34, caput, do mesmo diploma legal, a


deciso arbitral estrangeira ser reconhecida ou executada no Brasil de conformidade

com os tratados e internacionais com eficcia no ordenamento interno e, na ausncia,


estritamente de acordo com os termos da Lei de Arbitragem. Ademais, para ser

reconhecida ou executada no Brasil, dever a sentena arbitral ser obrigatoriamente


homologada pelo Supremo Tribunal de Justia - STJ.

A respeito, vrias so as convenes e tratados aderidos pelo Brasil. So eles:


a) Decreto Legislativo n 90/95 em que se aprovou o texto da Conveno

Interamericana sobre a Arbitragem Convencional Internacional, de 30 de janeiro


de 1975, do Panam;

71
VALRIO, Marco Aurlio Gumieri. 2010, p. 62.
72
Art. 34. (...) Pargrafo nico. Considera-se sentena arbitral estrangeira a que tenha sido proferida fora do
territrio nacional.

71
b) Decreto Legislativo n 93/95 aprovando o texto da Conveno Interamericana
sobre a Eficcia Extraterritorial das Sentenas e Laudos Arbitrais Estrangeiros,

concludo na cidade de Montevidu-Uruguai;


c) Decreto n 1.476/95 que promulgou o Tratado relativo Cooperao Judiciria e

ao reconhecimento e execuo de sentenas em matria civil, entre o Brasil e a


Itlia e recentemente a Conveno de Nova Yoque.

A homologao dever ser requerida pela parte interessada, por escrito, nos
moldes do disposto no artigo 319 do CPC, ou seja, obedecidos os requisitos da petio

inicial.

BUSCANDO CONHECIMENTO
16.1 Territorialidade da Sentena Arbitral

Para se determinar a nacionalidade da sentena arbitral estrangeira deve-se


verificar o sistema na qual se pretende o reconhecimento, visto que apresenta variao

de acordo com as normas do Estado onde se busca reconhecer e fazer valer a deciso.
No contexto internacional existem diversos critrios para se determinar quanto

nacionalidade do laudo. O primeiro deles, j em desuso h algum tempo, o do


domiclio das partes envolvidas na disputa. O segundo critrio da lei de regncia da

arbitragem, onde a sentena arbitral teria a mesma origem da lei escolhida para balizar
o procedimento arbitral. Outro critrio adotado corresponde territorialidade, que

determina como estrangeira toda sentena prolatada fora do territrio nacional.


O critrio da territorialidade, consagrado pela Conveno de Nova Iorque, tendo

sido hoje predominado sobre os demais.

O ordenamento ptrio, conforme preconiza o artigo 34 da Lei 9.307/96, adotou


uma postura mais objetiva, importando apenas se a sentena arbitral foi prolatada

dentro de seu territrio ou fora dele. Se internamente, no necessita de qualquer


reconhecimento para se fazer aplicar. Se prolatada fora do territrio nacional, se faz

necessria sua homologao pelo STJ para fazer valer seus efeitos.

72
16.2 Homologao da Sentena Arbitral Estrangeira
A homologao da sentena arbitral estrangeira obrigatria para fazer valer

seus efeitos no Brasil, devendo a homologao ser procedida pelo Superior Tribunal de
Justia, conforme reza o artigo 35 da Lei de Arbitragem.

Todavia, em primeiro momento, para se reconhecer a deciso arbitral prolatada


fora do territrio nacional, a Corte dever analisar, de ofcio, aos pressupostos da

arbitragem, ou seja, se as partes envolvidas eram capazes no momento da deciso


arbitral e se o objeto da arbitragem correspondia a direito patrimonial disponvel, ou

seja, em conformidade com o artigo 1 da referida norma.


H corrente doutrinria, no entanto, que demanda entendimento contrrio com

relao obrigatoriedade da homologao da sentena arbitral estrangeira. Defende


esta corrente que os laudos arbitrais tm aplicabilidade direta, sem necessidade de

homologao e reconhecimento pelo Poder Judicirio, visto se tratarem os laudos de


atos privados, em sede de contrato celebrado no exterior. A necessidade de

reconhecimento e anulao, para esta corrente, se v necessria apenas para sentenas


judiciais, as quais so prolatadas por atos oficiais, pelos rgos pblicos, adquirindo

natureza estatal, o que justificaria sua necessidade de reconhecimento pelo Estado para
ter seus efeitos aplicveis no territrio nacional.

Rebatendo tal entendimento, a corrente doutrinria que entende a


obrigatoriedade de homologao da sentena arbitral estrangeira, justifica sua posio

entendendo que a necessidade pelo reconhecimento das sentenas judiciais se d no


por seu carter estatal ou judicial, mas, sim, pelos reflexos materiais e processuais que

possam vir produzir no ordenamento ptrio. Da mesma forma, ocorre com o laudo

arbitral, que, caso no cumprida a deciso por uma das partes envolvidas, poder
produzir efeitos processuais e materiais no direito, pois que no se trata de um contrato

de vontade das partes, mas de uma deciso em sede de processo arbitral, observadas
as garantias e princpios fundamentais e de direito. Refere-se, portanto, o laudo arbitral,

de um julgamento em sentido material, em resoluo de uma lide, em que mais se

73
aproxima de carter de sentena judicial do que de mero contrato entre os
interessados.

Claramente se v a inteno do legislador ao regular o instituto da arbitragem


em afastar o carter de mero acordo de vontades da deciso arbitral, pois, se assim

fosse, os laudos arbitrais estariam sujeitos denominada dupla homologao,


inicialmente por autorizao do Judicirio do pas onde se deu a deciso para produzir

efeitos de sentena e, em seguida, pelo reconhecimento estatal no territrio nacional


para refletir em seu ordenamento interno.

H casos em que a sentena arbitral estrangeira poder ter sua homologao


negada. Tais hipteses esto previstas no artigo 38 da Lei de Arbitragem, in verbis:
Art. 38. Somente poder ser negada a homologao para reconhecimento ou
execuo de sentena arbitral estrangeira, quando o ru demonstrar que:
I as partes na conveno de arbitragem eram incapazes;
II a conveno de arbitragem no era vlida segundo a lei qual as partes a
submeteram, ou, na falta de indicao, em virtude da lei do pas onde a
sentena arbitral foi proferida;
III no foi notificado da designao do rbitro ou do procedimento de
arbitragem, ou tenha sido violado o princpio do contraditrio, impossibilitando a
ampla defesa;
IV a sentena arbitral foi proferida fora dos limites da conveno de
arbitragem, e no foi possvel separara parte excedente daquela submetida
arbitragem;
V A instituio da arbitragem no est de acordo com o compromisso arbitral
ou clusula compromissria;
VI a sentena arbitral no se tenha, ainda, tornado obrigatria para as partes,
tenha sido anulada, ou, ainda, tenha sido suspensa por rgo judicial do pas
onde a sentena arbitral foi protelada.

Tambm previsto, no mesmo ordenamento especial, no artigo 39, outras duas


hipteses em que poder a homologao da deciso arbitral estrangeira ser denegada

pela Corte, a saber:

a) Quando o objeto do litgio, segundo a lei brasileira, no for suscetvel de


resoluo por meio da arbitragem; e

b) Se a deciso arbitral proferida ofender a ordem pblica nacional.


Para melhor entendimento, se o objeto da discusso e sentena arbitral

estrangeira no corresponder a direito patrimonial disponvel, no poder ser


homologada e reconhecida pela produo de seus efeitos no direito ptrio, visto que, a

74
o ordenamento interno somente autoriza resoluo por arbitragem a tais direitos
disponveis.

Com relao ofensa ordem pblica nacional, bem leciona o professor Jacob
Dolinger:
O princpio da ordem pblica o reflexo da filosofia scio-poltica-jurdica de
toda legislao, que representa a moral bsica de uma nao e que atende s
necessidades econmicas de cada Estado. A ordem pblica encerra, assim, os
73
planos poltico, jurdico moral e econmico de todo Estado constitudo.

A ordem pblica, a nosso entender, funcionaria como um limitador vontade

das partes a serem imprimidas na relao convencionada, a fim de se evitar que


venham ferir os princpios fundamentais. Assim, denegar a homologao e

reconhecimento para execuo de deciso arbitral estrangeira que atente contra a


ordem pblica nacional, seria impedir que esta sentena, que viola os princpios

fundamentais do Estado de Direito, possa produzir seus efeitos no ordenamento


interno.

Conclui-se, portanto, que a homologao e reconhecimento para execuo de


sentena arbitral estrangeira no ordenamento interno, somente ser positiva se o seu

contedo no vier a violar, de qualquer forma, a ordem pblica nacional nem aos
requisitos processuais do instituto da arbitragem, o que, de certa forma, tambm seria

um atentado ao princpio de ordem pblica.


Um ponto importante a ser frisado que, caso a negativa pela homologao

decorra de constatao de vcios formais, possvel ao interessado, sanadas as falhas,


proceder a novo pedido de reconhecimento.

73
DOLINGER, Jacob. 1994, p. 330.

75
UNIDADE 17. A ARBITRAGEM E O NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015
CONHECENDO A PROPOSTA DO CONTEDO

Objetivos: Estudar a previso e relao entre o instituto da arbitragem ps entrada


em vigor do Cdigo de Processo Civil, em 2015.

ESTUDANDO E REFLETINDO

A reforma do Cdigo de Processo Civil, que entrou em vigor em nosso


ordenamento jurdico em 16 de maro de 2015, atravs da Lei Federal 13.129, veio a

formalizar o instituto da arbitragem como jurisdio em nosso Direito ptrio.

BUSCANDO CONHECIMENTO
Em que pese se tratarem de jurisdies paralelas, porm ambas igualmente

constitucionalmente reconhecidas, a jurisdio estatal regula-se pelas normas


processuais civis, enquanto que a jurisdio arbitral regulada por lei extravagante,

mais precisamente, pela Lei 9.307/96.


Contudo, a nova norma processual civil, veio inserir em seu artigo 3, as formas

alternativas de soluo de conflitos, dentre elas a arbitragem. No entanto, por ainda ser
jurisdio arbitral, regulada pela lei extravagante, ainda que com previso de aplicao

e regulao na norma processual, autorizado ao Poder Judicirio discutir quanto ao


mrito das decises arbitrais.

Importante e inovador instrumento inserido com a reforma processual civil foi a


denominada Carta Arbitral, e partir da se vislumbra a harmonizao entre ambas as

jurisdies, estatal e arbitral.

Trata-se de um instrumento jurdico, de cooperao entre o juiz e o rbitro,


utilizada na prtica em razo de atos e diligncias determinados em sede arbitral. Por

meio dela o rbitro solicita cooperao do Poder Judicirio para praticar ou determinar
o cumprimento da deciso arbitral exarada na rea de sua competncia territorial.

Est previsto expressamente no artigo 237, IV, da nova norma processual, in


verbis

76
Art. 237 Ser expedida carta:
(...)
IV - arbitral, para que rgo do Poder Judicirio pratique ou determine o
cumprimento, na rea de sua competncia territorial, de ato objeto de pedido de
cooperao judiciria formulado por juzo arbitral, inclusive os que importem
74
efetivao de tutela provisria.

Certo que, alm da incluso do instrumento da carta arbitral, com as alteraes


trazidas pelo novo Cdigo de Processo Civil, acarretaram significativos impactos ao

instituto da arbitragem. O primeiro deles com relao previso de segredo de


justia a todos os procedimentos judiciais relacionados arbitragem, ainda que no

cumprimento forado de sentena arbitral. Assim prev o artigo 189, IV, do CPC 75.
Outro significativo reflexo se refere uniformizao do regime jurdico da

conveno de arbitragem, prevendo expressamente que tanto a conveno de


arbitragem quanto a clusula compromissria no podero ser conhecidas de ofcio

pelo juiz estatal.


Ainda sobre as alteraes impactantes trazidas pela reforma processual civil em

relao ao instituto da arbitragem, contra deciso que rejeitar a alegao de conveno


de arbitragem caber interposio imediata de agravo de instrumento, conforme rege

o artigo 1.015, III, da nova regra processual 76.


Outra grande novidade apresentada com relao alegao pelo ru da
existncia de conveno de arbitragem. Cabe a ele a referida alegao na primeira
oportunidade que tiver de se manifestar nos autos e, caso no o faa, far entender,

por meio de seu silncio, a aceitao da jurisdio estatal, com consequente renncia
tcita ao juzo arbitral, ocorrendo a precluso.

Ora, se a clusula arbitral se refere a um ajuste firmado por pessoas capazes


envolvendo direitos disponveis, e se um dos contratantes no cumprir com o ora

acordado com ajuizamento de ao perante o judicirio, ignorando a disposio

74
Cdigo de Processo Civil. Lei Federal 13.129 de 16 de mar de 2015 em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-
2018/2015/lei/l13105.htm acesso em 04 de jul de 2016.
75
Art. 189. Os atos processuais so pblicos, todavia tramitam em segredo de justia os processos:
IV - que versem sobre arbitragem, inclusive sobre cumprimento de carta arbitral, desde que a confidencialidade estipulada
na arbitragem seja comprovada perante o juzo.
76
Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decises interlocutrias que versarem sobre:
III - rejeio da alegao de conveno de arbitragem;

77
contratual prevendo a conveno arbitral, cabe outra parte a alegao do referido
descumprimento e demonstrao ao juiz do anteriormente convencionado. Esta

alegao, conforme preceitua o artigo 485, VII, do Cdigo de Processo Civil, trata de
causa de extino do processo sem julgamento do mrito.

Da mesma forma, a parte contrria no dever sequer contestar a ao ajuizada


pela parte que quebrou a ajuste sobre a conveno arbitral, pois poder entender pela

sua adeso jurisdio estatal.


No menos importante, foi a interao proporcionada pela reforma processual

entre os institutos em tutelas de urgncia. Em que pese o artigo 19 da Lei da


Arbitragem j previa a figura da medida de urgncia pr-arbitral, no era vivel, visto

que o procedimento arbitral se institui a partir da aceitao do rbitro, ou dos rbitros,


se vrios. Com isso, poderia demandar tempo considervel, at a formalizao da

escolha e aceitao pelos julgadores.


Com a consequente reforma da Lei de Arbitragem pelo recente Cdigo de

Processo Civil, expressa que as partes podero se dirigir ao Poder Judicirio, antes
mesmo de instituda a arbitragem, para requerer medida cautelar ou de urgncia,

concedendo prazo de trinta dias para a instituio da conveno de arbitragem.


Instituda a conveno, caber ao rbitro, ou aos rbitros se mais de um, a anlise da

medida concedida pelo juzo estatal, podendo manter, modificar ou revoga-la.


E, a partir da instituio da conveno de arbitragem, qualquer nova solicitao

de medida de urgncia ou cautelar, ser dirigida diretamente aos rbitros.


Vale lembrar que, se tratando a Lei de Arbitragem de norma especial, deve

prevalecer sobre as regras disciplinadas na norma geral, no caso, o Cdigo de Processo

Civil.
Como se verifica, a reforma do Cdigo de Processo Civil trouxe significativas

influncias aos procedimentos arbitrais, podendo, inclusive, inspirar os processos


judiciais s prticas de arbitragem, caso compatveis com as normas fundamentais

trazidas pela nova norma processual.

78
UNIDADE 18. A ARBITRAGEM E A LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS
CONHECENDO A PROPOSTA DA UNIDADE
Objetivos: Conhecer e refletir sobre a arbitragem nos procedimentos e processos de

competncia dos Juizados Especiais.

ESTUDANDO E REFLETINDO
Os Juizados Especiais tem como escopo primordial, desde sua sano, a busca

pela pacificao social, mas tambm visando, por conseguinte, a diminuio do


tecnicismo, herana do direito ptrio do sistema processual romano, que tantas

dificuldades traz ao cidado no acesso justia.


Logo, surge a o entendimento de que os Juizados Especiais amolda-se

configurao de microssistema processual criado pela legislao constitucional, a fim de


propiciar ao cidado o real e efetivo acesso justia, a baixo custo, mas, especialmente,

com maior celeridade na prestao jurisdicional.


Como meios alternativos de resoluo de conflitos, a conciliao e a arbitragem

endoprocessual passaram a ser disciplinadas pela Lei 9.099/95, que instituiu os Juizados
Especiais Cveis e Criminais. Mais especificamente com relao arbitragem, esta est

prevista no referido diploma em sua Seo VIII - Da Conciliao e do Juzo Arbitral.

BUSCANDO CONHECIMENTO
Rege a referida lei especial que no tendo sucesso na conciliao entre as partes,

podero estas, se quiserem e em comum acordo, optarem pelo juzo arbitral, nos
termos da referida lei. 77

Uma peculiaridade trazida por esta lei que, independente do termo de


compromisso, considerar-se- instaurado o juzo arbitral a partir do momento da

escolha do rbitro pelos interessados, o qual ser apontado dentre os juzes leigos. Se,
contudo, o rbitro nomeado no estiver presente, ser convocado pela autoridade

77
Lei 9.099/95. Art. 24. No obtida a conciliao, as partes podero optar, em comum acordo, pelo juzo
arbitral, na forma prevista nesta Lei.

79
judiciria, a qual j designar, de imediato, a data para realizao da audincia de
instruo. 78

Como acima mencionado, o rbitro ser escolhido pelas partes dentre os juzes
leigos, se tratando estes de auxiliares da Justia, correspondendo a advogados com

mais de cinco anos de experincia. Por consequncia, uma vez nomeados juzes leigos,
estes estaro impedidos de exercer a atividade da advocacia perante os Juizados

Especiais, enquanto no desempenho de suas funes. 79


O fato do rbitro a ser escolhido deva fazer parte do quadro dentre os juzes

leigos, os quais, conforme previso legal sero necessariamente advogados, poderia, de


certa forma, trazer certo prejuzo e insegurana jurdica aos contendores. Dependendo

da natureza da disputa, seria muito mais interessante que o rbitro a ser indicado para
dirimir a controvrsia, fosse dotado de conhecimento cientfico voltado para rea

diversa do Direito, vg, engenharia, medicina, administrao, biomedicina. Permite-se,


com isso, entender que a Lei dos Juizados Especiais trouxe certa limitao ao instituto

da arbitragem junto a esses Juizados.


Isso demonstra que a inteno em trazer a arbitragem com previso de atuao

nos Juizados Especiais foi de atribuir Lei 9.099 maior independncia organizacional
perante as demais normas acerca da arbitragem, permitindo ao Poder Judicirio

sintetizar os conflitos tidos como de menor potencial ofensivo e valor econmico, por
meio do juzo arbitral. Vale lembrar que so tidos como disputas de menor valor

econmico aqueles cujo valor, objeto da lide, no ultrapasse a somatria de quarenta


salrios mnimos nacional.

O procedimento arbitral pela Lei dos Juizados Especiais deve ser entendido

como um ato de carter incidental, isto , decorre da manifestao de vontade das

78
_________ Art. 24. 1 O Juzo arbitral considerar-se- instaurado, independentemente de termo de
compromisso, com a escolha do rbitro pelas partes. Se este no estiver presente, o juiz convoca-lo- e
designar, de imediato, a data para a audincia de instruo.
79
_________ Art. 7 Os conciliadores e Juzes leigos so auxiliares da Justia, recrutados, os primeiros,
preferentemente, entre os bacharis em Direito, e os segundos, entre advogados com mais de cinco anos de
experincia. Pargrafo nico. Os juzes leigos ficaro impedidos de exercer a advocacia perante os Juizados
Especiais, enquanto o desempenho de suas funes.

80
partes, ainda que no curso da querela, em optarem pela instaurao do juzo arbitral,
afastando-se do carter independente.

O procedimento arbitral ser conduzido pelo rbitro segundo os mesmos


critrios do juiz, sendo prevista a possibilidade de se decidir pela equidade. Quanto a

estes critrios, esto dispostos nos artigos 5 e 6 dessa Lei, in verbis:


Art. 5 O Juz dirigir o processo com liberdade para determinar as provas a
serem produzidas, para apreci-las e para dar especial valor s regras de
experincia comum e tcnica.
Art. 6 O Juiz adotar em cada caso a deciso que reputar mais justa e
80
equnime, atendendo aos fins sociais da lei e s exigncias do bem comum.

Isso se d para que a arbitragem se d balizado nos princpios orientadores dos

Juizados Especiais, quais sejam, oralidade, simplicidade, informalidade, economia


processual e celeridade. Porm, o rbitro, ao conduzir e decidir sobre a controvrsia,

no deve pautar-se apenas por esses princpios. Dever atentar-se para a harmonia dos
sistemas normativos e na soma de todos os demais fundamentos que venham a ser

compatveis com os preceitos dos juizados.


As partes, antes mesmo de comparecerem audincia de conciliao, j podem

ter convencionado sobre a inteno de ter suas controvrsias dirimidas por arbitragem,
inclusive, j tendo at escolhido o juiz leigo que servir de rbitro. No h empecilho

algum se o ento pretendido j estiver acompanhando as partes no ato processual e,


estando j dispostos, no obterem sucesso na conciliao, inaugurando, de imediato, o

juzo arbitral.
Na realidade, alguns doutrinadores entendem que o instituto da arbitragem na

Lei 9.099/95 tida como letra morta, afirmando que, na prtica, a adoo da

arbitragem nos Juizados Especiais no ocorre com previsto formalmente na legislao


pertinente. A respeito disso, ao contrrio do que prev o artigo 24 da Lei 9.099, no que

tange faculdade das partes optarem pela arbitragem, no comum se ver a adoo
desse instituto para a resoluo dos conflitos de menor valor econmico.

Isso se justificaria por conta de certa escassez de juzes leigos a quem se


pudesse indicar como rbitro, pois, pelas exigncias impostas pela lei para exercer a

80
Lei 9.099/95. BRASIL. 2016

81
funo, tal como contar com mais de cinco anos de experincia no exerccio da
advocacia, raro encontrar um profissional com tais requisitos que esteja disposto a

conduzir o procedimento arbitral nos juizados especiais.


No comum de se verificar a disponibilidade desses rbitros na grande maioria

dos juizados especiais instalados nas comarcas ou circunscries judicirias. Por essa
razo, entendem alguns estudiosos sobre o tema, em que pese haja disposio

expressa e legal sobre a faculdade em se optar pela arbitragem nesses juizados, no


possui qualquer aplicabilidade no mundo ftico. 81

81
MIRANDA, Lara Caroline. CORDEIRO, Carlos Jos. 2007, p. 14

82
UNIDADE 19. A ARBITRAGEM E A ADMINISTRAO PBLICA
CONHECENDO A PROPOSTA DA UNIDADE
Objetivos: Entender como se procede o instituto da arbitragem quando envolver

contratos administrativos, onde envolva a Administrao Pblica, Direta ou Indireta.


Refletir sobre a legalidade e constitucionalidade dos juzos arbitrais institudos para

dirimir controvrsias com interesses estatais. Entendimentos doutrinrios e


jurisprudenciais.

ESTUDANDO E REFLETINDO

Ainda que o instituto da arbitragem no ordenamento ptrio seja bem definido,


com legislao especial condizente com a realidade social e atual situao jurdico-

processual de nosso pas, no se pode negar que, com relao esse mtodo alternativo
de soluo de controvrsias, quando presente a Administrao Pblica, emergem

algumas dvidas, visto que os bens pblicos possuem caracterstica de


indisponibilidade.

Ora, se a prpria lei de arbitragem institui que somente ser objeto de


apreciao no juzo arbitral direito patrimonial disponvel, todas as disputas envolvendo

bens pblicos estariam excludas dessa modalidade.


Nota-se, desde j, que o tema ainda traz inmeros debates acerta da

possibilidade ou no em submeter controvrsias advindas de contratos administrativos,


tanto os celebrados pela Administrao Pblica Direta quanto pela Indireta, deciso

por juzo arbitral.

BUSCANDO CONHECIMENTO
Parte da doutrina inclina-se pela impossibilidade, justificando que os princpios

da indisponibilidade do interesse pblico, bem como o da legalidade, afastariam o


mtodo da arbitragem em sede de contrataes pblicas. Fundamentam-se, esses

entendedores, que a legislao ptria no prev, salvos excees especficas, tais quais
os contratos de parceria pblico-privada PPP, disposio legal que autorize o uso da

83
arbitragem, afrontando, desta forma, ao princpio da legalidade. Por derradeiro, sendo
os bens pblicos dotados da qualidade de indisponveis, a arbitragem no poderia t-

los como objeto de apreciao.


Nos dizeres de Maral Justen Filho, existe uma corrente respeitvel que
Reputa que a soluo de litgios entre a Administrao Pblica e particulares no
pode fazer-se por meio da arbitragem, instrumento apropriado para hipteses
envolvendo direitos disponveis, tal como previsto no artigo 1 da Lei n
9.307/96, que prev que as pessoas capazes de contratar podero valer-se da
82
arbitragem para dirimir litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis.

Atualmente, o Tribunal de Contas da Unio ainda continua a relutar no que


tange utilizao da arbitragem para dirimir disputas provenientes de contratos

administrativos, seno o Acrdo proferido por essa Corte de Contas:


ACRDO: (...)9.2.1. a inaplicabilidade da arbitragem para resoluo de
divergncias relativas questes econmico-financeiras do contrato de
83
concesso, haja cista o que dispe o art. 24, inciso VII, da Lei 10.233/2001.

O Tribunal de Contas da Unio, inclusive, a respeito da inadmissibilidade do juzo


arbitral nos contratos administrativos, justificando pela contrariedade aos princpios do

direito pblico, promoveu julgamento registrando, enfaticamente, a simples falta de


autorizao legal que permitisse a deciso das controvrsias envolvendo entes pblicos,

citando um julgado do antigo Tribunal Federal de Recursos - TFR 84, textualmente


afirmando que no poderia a autarquia celebrar compromisso para resoluo de

pendncias por meio de juzo arbitral, sem autorizao legislativa.


Em que pese o Tribunal de Contas, pelo voto do Ministro Ubiratan Aguiar, tenha

decidido negativamente no sentido de permitir que os litgios fossem submetidos


arbitragem, Carlos Pinto Coelho Motta Pinto fez saber de deciso daquela mesma Corte

de Contas, em sentido contrrio, decidindo favoravelmente submisso ao juzo

82
JUSTEN FILHO, Maral. 2012, p. 652/653.
83
Acrdo TCU n 2573/2012, de 26 de setembro de 2012 Plenrio, onde o Tribunal de Contas da Unio
determinou a no aplicao da arbitragem Agncia Nacional de Transportes Terrestres ANTT para resoluo de
controvrsias pertinentes a questes econmico-financeiras de contrato de concesso por ela celebrado.
84
O TFR foi um dos rgos mximos do Poder Judicirio do Brasil, criado pela Constituio de 1946, tendo como
funo os julgamentos de aes onde se verificasse como interessada a Unio ou autoridade federal, ressalvada a
competncia da Justia Eleitoral e da Justia Militar, extinto pela atual Constituio Federal de 1988, dando lugar aos
Tribunais Regionais Federais (TRF).

84
arbitral, em conformidade com o voto do Ministro Lincoln da Magalhes Rocha, em
adicionais consideraes 85.

De forma at que predominante, surgem os doutrinadores que derivam para a


aceitao da arbitragem, desde que observados e respeitados alguns requisitos, dentre

eles, a exigncia de que os litgios submetidos ao juzo arbitral se restrinjam aos ditos
direitos disponveis, os quais, vale ressaltar, tambm podem ser titularizados pela

Administrao Pblica 86.


Neste sentido, inclusive, so inmeras orientaes jurisprudenciais dos Tribunais

e tambm doutrinria. A ttulo de exemplo, destaca-se julgado do Supremo Tribunal de


Justia STJ, correlacionando a precedente trazido pelo Supremo Tribunal Federal

STF, em julgamento do que restou conhecido como Caso Lage:


PROCESSO CIVIL. JUZO ARBITRAL. CLUSULA COMPROMISSRIA. EXTINO
DO PROCESSO. ART. 267, VII, DO CPC. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA.
DIREITOS DISPONVEIS.
1. Clusula compromissria o ato por meio do qual as partes contratantes
formalizam seu desejo de submeter arbitragem eventuais divergncias ou
litgios passveis de ocorrer ao longo da execuo da avena. Efetuado o ajuste,
que s pode ocorrer em hipteses envolvendo direitos disponveis, ficam os
contratantes vinculados soluo extrajudicial da pendncia.
2. A eleio da clusula compromissria causa de extino do processo
sem julgamento do mrito, nos termos do art. 267, inciso VII, do Cdigo de
Processo Civil.
3. So vlidos e eficazes os contratos firmados pelas sociedades de
economia mista exploradoras de atividade econmica de produo ou
comercializao de bens ou de prestao de servios (CF, ART. 173, 1) que
estipulem clusula compromissria submetendo arbitragem eventuais litgios
decorrentes do ajuste.
87
4. Recurso especial provido.
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. PERMISSO DE REA
PORTURIA. CELEBRAO DE CLUSULA COMPROMISSRIA. JUZO ARBITRAL.
SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE. ATENTADO.
1. Mandado de segurana impetrado contrato do Ministro de Estado da Cincia e
Tecnologia, ante a publicao da Portaria Ministerial n 782, publicada no dia 07
de dezembro de 2005, que anuiu com a resciso contratual procedida pela
empresa NUCLEBRS EQUIPAMENTOS PESADOS S/A - NUCLEP, com a ora
impetrante, empresa TMC - TERMINAL MULTIMODAL DE COROA GRANDE -SPE
- S/A.
2. Razes do pedido apoiadas nas clusulas 21.1 e 21.2, do Contrato de
Arrendamento para Administrao, Explorao e Operao do Terminal

85
PINTO, Carlos Pinto Coelho Motta. 2004, p. 193/194.
86
REZENDE, Elvira Carolina Moreira de. 2014, p. 1.
87
STJ RESp: 606345 RS 2003/0205290-5, Relator: Ministro JOO OTVIO DE NORONHA, data do julgamento:
17/05/2007, T2 SEGUNDA TURMA, data de publicao: DJ 08.06.2007 p. 240.

85
Porturio e de rea Retroporturia (Complexo Porturio), lavrado em 16/12/1997
(fls.31/42), de seguinte teor: Clusula 21.1 Para dirimir as controvrsias
resultantes deste Contrato e que no tenham podido ser resolvidas por
negociaes amigveis, fica eleito o foro da Comarca do Rio de Janeiro, RJ, em
detrimento de outro qualquer, por mais privilegiado que seja. Clusula 21.2 -
Antes de ingressar em juzo, as partes recorrero ao processo de arbitragem
previsto na Lei 9.307, de 23.09.06.
3. Questo gravitante sobre ser possvel o juzo arbitral em contrato
administrativo, posto relacionar-se a direitos indisponveis.
4. O STF, sustenta a legalidade do juzo arbitral em sede do Poder Pblico,
consoante precedente daquela corte acerca do tema, in "Da Arbitrabilidade de
Litgios Envolvendo Sociedades de Economia Mista e da Interpretao de
Clusula Compromissria", publicado na Revista de Direito Bancrio do Mercado
de Capitais e da Arbitragem, Editora Revista dos Tribunais, Ano 5, outubro -
dezembro de 2002, coordenada por Arnold Wald, e de autoria do Ministro Eros
Grau, esclarece s pginas 398/399, in litteris: "Esse fenmeno, at certo ponto
paradoxal, pode encontrar inmeras explicaes, e uma delas pode ser o erro,
muito comum de relacionar a indisponibilidade de direitos a tudo quanto se
puder associar, ainda que ligeiramente, Administrao." Um pesquisador
atento e diligente poder facilmente verificar que no existe qualquer razo que
inviabilize o uso dos tribunais arbitrais por agentes do Estado. Alis, os anais do
STF do conta de precedente muito expressivo, conhecido como 'caso Lage', no
qual a prpria Unio submeteu-se a um juzo arbitral para resolver questo
pendente com a Organizao Lage, constituda de empresas privadas que se
dedicassem a navegao, estaleiros e portos. A deciso nesse caso
unanimemente proferida pelo Plenrio do STF de extrema importncia porque
reconheceu especificamente 'a legalidade do juzo arbitral, que o nosso direito
sempre admitiu e consagrou, at mesmo nas causas contra a Fazenda.' Esse
acrdo encampou a tese defendida em parecer da lavra do eminente Castro
Nunes e fez honra a acrdo anterior, relatado pela autorizada pena do Min,
Amaral Santos. No s o uso da arbitragem no defeso aos agentes da
administrao, como, antes recomendvel, posto que privilegia o interesse
pblico, "(...) (grifou-se)
5. Contudo, naturalmente no seria todo e qualquer direito pblico sindicvel na
via arbitral, mas somente aqueles conhecidos como disponveis, porquanto de
natureza contratual ou privada.
6. A escorreita exegese da dico legal impe a distino jus-filosfica entre o
interesse pblico primrio e o interesse da administrao, cognominado
interesse pblico secundrio. Lies de Carnelutti, Renato Alessi, Celso Antnio
Bandeira de Mello e Min. Eros Roberto Grau.
7. O Estado, quando atestada a sua responsabilidade, revela-se tendente ao
adimplemento da correspectiva indenizao, coloca-se na posio de
atendimento ao interesse pblico. Ao revs, quando visa a evadir-se de sua
responsabilidade no af de minimizar os seus prejuzos patrimoniais, persegue
ntido interesse secundrio, subjetivamente pertinente ao aparelho estatal em
subtrair-se de despesas, engendrando locupletamento custa do dano alheio.
8. Deveras, assente na doutrina e na jurisprudncia que indisponvel o
interesse pblico, e no o interesse da administrao.
9. Nesta esteira, saliente-se que dentre os diversos atos praticados pela
Administrao, para a realizao do interesse pblico primrio, destacam-se
aqueles em que se dispe de determinados direitos patrimoniais, pragmticos,

86
cuja disponibilidade, em nome do bem coletivo, justifica a conveno da clusula
de arbitragem em sede de contrato administrativo.
10. Nestes termos, as sociedades de economia mista, encontram-se em situao
paritria em relao s empresas privadas nas suas atividades comerciais,
consoante leitura do artigo 173, 1, inciso II, da Constituio Federal,
evidenciando-se a inocorrncia de quaisquer restries quanto possibilidade de
celebrarem convenes de arbitragem para soluo de conflitos de interesses,
uma vez legitimadas para tal as suas congneres.
11. Destarte, assente na doutrina que "Ao optar pela arbitragem o contratante
pblico no est transigindo com o interesse pblico, nem abrindo mo de
instrumentos de defesa de interesses pblicos. Est, sim, escolhendo uma forma
mais expedita, ou um meio mais hbil, para a defesa do interesse pblico. Assim
como o juiz, no procedimento judicial deve ser imparcial, tambm o rbitro deve
decidir com imparcialidade, O interesse pblico no se confunde com o mero
interesse da Administrao ou da Fazenda Pblica; o interesse pblico est na
correta aplicao da lei e se confunde com a realizao correta da Justia."
(grifou-se) (In artigo intitulado"Da Validade de Conveno de Arbitragem
Pactuada por Sociedade de Economia Mista", de autoria dos professores Arnold
Wald, Atlhos Gusmo Carneiro, Miguel Tostes de Alencar e Ruy Janoni
Doutrado, publicado na Revista de Direito Bancrio do Mercado de Capitais e da
Arbitragem, n 18, ano 5, outubro-dezembro de 2002, pgina 418.)
12.Em verdade, no h que se negar a aplicabilidade do juzo arbitral em litgios
administrativos, em que presente direitos patrimoniais do Estado, mas ao
contrrio, at mesmo incentiv-la, porquanto mais clere, nos termos do artigo
23 da Lei 8987/95, que dispe acerca de concesses e permisses de servios e
obras pblicas, que prev em seu inciso XV, entre as clusulas essenciais do
contrato de concesso de servio pblico, as relativas ao "foro e ao modo
amigvel de soluo de divergncias contratuais".
13. Precedentes do Supremo Tribunal Federal: SE 5206 AgR / EP, de relatoria do
Min. SEPLVEDA PERTENCE, publicado no DJ de 30-04-2004 e AI. 52.191, Pleno,
Rel. Min. Bilac Pinto. in RTJ 68/382 - "Caso Lage". Cite-se ainda MS
199800200366-9, Conselho Especial, TJDF, J. 18.05.1999, Relatora
Desembargadora Nancy Andrighi, DJ 18.08.1999,
14. Assim, impossvel desconsiderar a vigncia da Lei 9.307/96 e do artigo 267,
inc. VII do CPC, que se aplicam inteiramente matria sub judice, afastando
definitivamente a jurisdio estatal no caso dos autos, sob pena de violao ao
princpio do juzo natural (artigo 5, LII da Constituio Federal de 1988).
15. cedio que o juzo arbitral no subtrai a garantia constitucional do juiz
natural, ao contrrio, implica realiz-la, porquanto somente cabvel por mtua
concesso entre as partes, inaplicvel, por isso, de forma coercitiva, tendo em
vista que ambas as partes assumem o "risco" de serem derrotadas na
arbitragem. Precedente: Resp n 450881 de relatoria do Ministro Castro Filho,
publicado no DJ 26.05.2003.
16. Deveras, uma vez convencionada pelas partes clusula arbitral, ser um
rbitro o juiz de fato e de direito da causa, e a deciso que ento proferir no
ficar sujeita a recurso ou homologao judicial, segundo dispe o artigo 18 da
Lei 9.307/96, o que significa dizer que ter os mesmos poderes do juiz togado,
no sofrendo restries na sua competncia.
17. Outrossim, vige na jurisdio privada, tal como sucede naquela pblica, o
princpio do Kompetenz-Kompetenz, que estabelece ser o prprio juiz quem
decide a respeito de sua competncia.

87
18. Consequentemente, o fumus boni iuris assenta-se no apenas na clusula
compromissria, como tambm em deciso judicial que no pode ser infirmada
por Portaria ulterior, porquanto a isso corresponderia verdadeiro "atentado" (art.
880 do CPC) em face da sentena proferida pelo Juzo da 42 Vara Cvel da
Comarca do Rio de Janeiro
88
19. Agravo Regimental desprovido.

Os defensores do mtodo da arbitragem para soluo de disputas havias em


sede de contratos administrativos tm predominado na doutrina sob argumento de

que a sua aplicabilidade no constitui qualquer afronta ou ameaa de leso aos


princpios da legalidade e da indisponibilidade dos bens pblicos, desde que a

Administrao Pblica busque o interesse pblico e seus agentes no ajam com


improbidade ou desvio de finalidade. Alm disso, o conflito a ser dirimido pelo juzo

arbitral deve preponderar pelo aspecto de patrimonialidade, afastando, por completo, a


apreciao de atos do exerccio de autoridade.

Corroborando pela aceitao pela arbitragem no Direito Pblico, nota-se o


surgimento de dispositivos legais que pontuam claramente sobre o tema, vislumbrando

que essa via alternativa vem ganhando espao no ordenamento interno.


Contudo, h se salientar que no existe, at o momento, uma regulamentao

genrica que venha a legitimar a conveno arbitral para resoluo de querelas


provenientes de contratos administrativos.

Porm, se admitida, ainda que a ttulo de julgado pelas Cortes, a deciso arbitral
em procedimento envolvendo a Administrao deve sempre ser de direito, jamais por

equidade, em ateno ao princpio da legalidade.


Certo que, acerca de toda seara criada pela possibilidade ou no do instituto

da arbitragem em litgios envolvendo a Administrao Pblica, necessrio se faz, com


maior brevidade possvel, de uma pacificao doutrinria e jurisprudencial, o que

ocorrer, sem sombra de dvidas, com a previso em lei em sentido estrito, regulando
tal aplicabilidade.

88
STJ - AgRg no MS: 11308 DF 2005/0212763-0, Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 28/06/2006,
S1 - PRIMEIRA SEO, Data de Publicao: DJ 14/08/2006 p. 251.

88
UNIDADE 20. DIREITO COMPARADO
CONHECENDO A PROPOSTA DA UNIDADE
Objetivos: Estudar e conhecer a previso e aplicabilidade da arbitragem nos

ordenamentos jurdicos internacionais.

ESTUDANDO E REFLETINDO
As relaes comerciais ocorrem mundo afora e, como uma forma, tanto quanto

tradicional, mas ao mesmo tempo moderna de soluo de conflitos s margens da


interveno estatal, tem sido, ao redor do mundo, a arbitragem. Esta tcnica tem sido

adotada nos mais distintos ordenamentos jurdicos.


A comear pelos pases do Ocidente, destacam-se Itlia, Blgica e Frana,

consideradas paradigmas no velho Continente.

BUSCANDO CONHECIMENTO
20.1 Itlia

A Itlia, como bem observa Carlos Alberto Carmona, atravs da Lei 28/93,
buscou adaptar-se Conveno de Genebra de Arbitragem, esta de 1961, bem como

Conveno de Estrasburgo, de 1966. 89


O modelo brasileiro em muito se assemelha ao italiano, pela caracterstica

unicameral, com previso apenas de nulidade da sentena arbitral, nos casos


expressamente previstos em lei.

O Cdigo de Processo Civil Italiano, em seu artigo 806, afasta a possibilidade de


instaurao de arbitragem nos processos trabalhistas e previdencirios, bem como aos

que tratam de questes de Estado e de separao pessoal entre cnjuges e todas as


demais em que no se pode suscitar transao. 90

89
CAMONA, Carlos Alberto. 1993.
90
GAMA, Ricardo Rodrigues. 2000, p. 283.

89
20.2 Blgica
A arbitragem foi regulamentada no direito Belga por meio do Code Judiciaire

Belge. A nulidade do contrato, como ocorre na legislao brasileira, no refletir


clusula compromissria, adotando, portanto, ao princpio universal.

conferido ao rbitro amplos poderes, sendo a sentena arbitral dotada dos


mesmos efeitos da sentena judicial, sendo permitido ao Tribunal Arbitral ordenar

investigaes, vistorias, inspees, comparecimento pessoal das partes e acolher o


juramento a ttulo decisrio.

Na Blgica admite-se a arbitragem em todas as querelas que versem sobre


direitos e relaes onde se admita a transao.

20.3 Frana

No Direito Francs, o Nouveau Code de Procdure Civile regulou por completo a


arbitragem, tanto nos ditames nacionais quanto internacionais, apesar do referido

instituto j ser previsto desde o Cdigo de Napoleo.


Assim como no Brasil, o ordenamento francs permite ao rbitro decidir por

equidade, desde que convencionado na clusula compromissria.

20.4 Portugal
A Constituio Portuguesa autoriza a utilizao da arbitragem, cabendo lei

disciplinar sobre os casos e formas de atuao dos juzos arbitrais.


De forma peculiar, a legislao portuguesa autoriza a arbitragem nas

controvrsias de consumo.

20.5 Espanha

A legislao espanhola, por meio da Lei 36/1998, prev em seu artigo 1 a


possibilidade da arbitragem nas matrias de livre disposio conforme o direito.

Ademais, a validade da arbitragem se dar, conforme preconiza o artigo 7 do


mesmo estatuto legal, por disposio do testador.

90
Da mesma forma, os pases integrantes do novo continente tambm preveem o
instituto da arbitragem em seus ordenamentos jurdicos.

Nos pases do MERCOSUL a lei preconiza a conveno da arbitragem para


soluo de controvrsias a direitos patrimoniais disponveis, no mesmo molde utilizado

pela legislao brasileira, no sendo aplicada nas questes que tratam do direito de
famlia.

20.6 Argentina

Na Argentina, o Cdigo de Processo Civil autoriza o arbitragem quando o objeto


da discusso puder ser alvo de transao.

A Lei Mxima Argentina assegura os meios de conciliao e arbitragem s


entidades na busca de realizar convnios coletivos de trabalho.

20.7 Uruguai

Seguindo as mesmas disposies, esto proibidas de serem submetidas


arbitragem as questes em que no so autorizadas a transao.

20.8 Mxico

No Mxico, diferenciando-se dos pases da Amrica do Sul, permite o juzo


arbitral para dirimir controvrsias decorrentes de relao familiar, desde que de cunho

eminentemente patrimonial. Permite-se aos tutores optar pela arbitragem para


negcios relacionados a seus tutelados.

So excludas da arbitragem, no entanto, todas as questes que envolvam

estado e capacidade de pessoas.

20.9 Estados Unidos da Amrica


O ordenamento norte americano, tratando da arbitragem, tem como peculiar a

submisso, em larga escala, de questes relacionadas a divrcio e separaes, para


deciso em juzo arbitral.

91
A intensa aplicao deste instituto naquele pas se d pelo fato da existncia de
grande nmero de cmaras arbitrais com especialidade em direito de famlia, trazendo

maior celeridade na resoluo de tais demandas, somada boa qualidade de decises.

92
POLO EAD
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