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Ejercicio del voto acumulativo en una asamblea especial de clase de acciones

Comentario al fallo Repsol Butano SA c/YPF Gas SA s/Ordinario s/Medida Precautoria

Juan Fernando Giovachini

I. Introducción [arriba] -

La resolución judicial del 28 de mayo del año 2013, de la Sala F de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial (el “Tribunal”), en autos "Repsol Butano SA c/YPF Gas SA
s/Ordinario s/Medida Precautoria”[1] (el “Fallo”), dictada en el marco de un proceso
cautelar[2], que rechaza la petición de suspensión de una resolución de una asamblea
especial de accionistas efectuada al amparo del art. 252[3] de la Ley de Sociedades
Comerciales, Texto Ordenado según Decreto 841/84, BO: 30-03-1984, la “LSC”), nos brinda
una buena oportunidad para efectuar algunos comentarios sobre la compatibilidad legal del
ejercicio del derecho de voto acumulativo (art. 263 LSC) en una asamblea especial de clase
de acciones (art. 250 LSC).

Preliminarmente, resulta conveniente señalar que la doctrina y la legislación mercantil
vernácula, como la extranjera, han prestado particular atención a todo aquello vinculado a
la elección de los integrantes del directorio, aspirando encontrar mecanismos que permitan
a los accionistas participar y estar representados en el referido órgano de administración,
procurando particularmente que los accionistas minoritarios tengan la posibilidad de acceder
al mismo mediante la designación de directores idóneos y, principalmente, de su
confianza[4].

Tampoco deberá perderse de vista que la integración del directorio constituye un hecho de
vital relevancia para la sociedad, dado que de la capacidad intelectual, idoneidad y
experiencia de los directores dependerá, en gran medida[5], el resultado -en términos de
éxito o fracaso- de la gestión de los negocios sociales. Ello impactará, en mayor o menor
grado de aproximación, en la expectativa de los accionistas sobre la consecución de la causa
fin del contrato plurilateral de organización que le da vida a la sociedad comercial[6].

Adviértase, además, que si una minoría societaria dada logra designar uno o más directores
mediante el ejercicio del derecho reconocido por el art. 263 LSC, conseguirá una inmediata y
mayor supervisión[7] sobre las actividades para cuya consecución se constituyó la sociedad,
como así también sobre el destino que el órgano de administración asigne a los recursos de
la misma, pese a continuar revistiendo el carácter de minoría en el seno del directorio y al
deber de reserva y confidencialidad sobre la información y documentación de la sociedad
que todos los directores deben observar (derivado de los deberes de diligencia de buen
hombre de negocios y de lealtad emergentes de los arts. 59, 272, 274 y ccs LSC; y de los
arts. 78, 102 y ccs. LMC para las sociedades sujetas a su ámbito de aplicación). La
importancia de lo afirmado precedentemente, se corrobora con el límite e insuficiencia que
presenta el derecho a la información que se reconoce a los accionistas en el seno de las
sociedades anónimas (arts. 55 y 294, inc. 6º, LSC)[8] y con el mayor acceso, en términos
cuantitativos y cualitativos, que los directores tienen a la información relativa a la marcha
de los negocios de la sociedad[9].

Adicionalmente, los accionistas minoritarios que designen a sus postulantes mediante el
mecanismo previsto en el art. 263 LSC, podrán atemperar la frecuente práctica societaria de
los grupos de control -opresiva de los grupos minoritarios- consistente en no distribuir (en
concepto de dividendos de acuerdo a los arts. 68, 224 y 234, inc. 1), LSC) las utilidades del
ejercicio, desviando, en cambio, las mismas a la asignación de la retribución de los
integrantes del directorio designados por la propia mayoría accionaria, y no obstante los
límites máximos y mínimos, y sus excepciones, que impone el art. 261 LSC en materia de
retribución de directores. De tal modo, de conseguir la nominación de sus candidatos, la
minoría también participaría en la percepción de la retribución que se le asigne al
directorio[10].

Conforme lo evidencia su título, nuestro comentario al Fallo se limitará a la compatibilidad,
bajo determinadas condiciones mínimas de procedencia, del ejercicio del derecho de voto
acumulativo en una asamblea especial de clase de acciones. Sobre este mecanismo de
designación de directores nos hemos abocado en otra oportunidad con mayor
profundidad[11], sin perjuicio de lo cual efectuaremos algunas breves y necesarias
consideraciones para respaldar nuestra opinión. Consecuentemente, realizaremos una
sucinta reseña del Fallo. Luego, señalaremos la finalidad perseguida por el sistema de voto
acumulativo (art. 263 LSC); para referirnos a continuación sobre la compatibilidad de la
designación de directores mediante el referido sistema en una asamblea especial de
accionistas convocada para designar directores por clase de acciones (conf. arts. 250 y 262
LSC), exista o no expresa previsión estatutaria al efecto. Finalmente, desarrollaremos con
aquel alcance nuestros comentarios críticos sobre el Fallo.

II. Breve reseña del Fallo [arriba] -

El Tribunal rechaza la apelación deducida por la actora (Repsol Butano SA, “Repsol”), acepta
el recurso de la accionada (YPF Gas S.A., “YPF”) y revoca la anotación de la litis dispuesta
por el juez de primera instancia.

Repsol había apelado el rechazo al pedido cautelar de suspensión (conf. art. 252 de la LSC)
de las resoluciones adoptadas en la Asamblea General Ordinaria y Extraordinaria de Clase "A"
y "C" de YPF, celebrada el 6/7/2012, y a la intervención en grado de coadministración
coadyuvante de esta última, aunque se le había otorgado la medida cautelar de anotación de
la litis en los libros de dicha sociedad y en los registros de la Inspección General de Justicia.
Por su parte, YPF cuestionó esta última medida.

El Fallo se sustenta en la ausencia de verificación de dos de los presupuestos de toda medida
cautelar. Concretamente refiere a la verosimilitud del derecho (o fumus bonis iuris "humo del
buen derecho" del derecho romano) y al peligro en la demora (periculum in mora según la
expresión del mismo derecho).
En lo que resulta objeto estricto de este comentario, el Tribunal establece en el Fallo: “ …
tampoco la invocada infracción al ejercicio del derecho contemplado en el art. 263 LSC
podría ser analizada sin inmiscuirnos indebidamente en una estructura analítica más
connatural al pronunciamiento definitivo que precautorio. En este sentido, no puede pasar
por alto la opinabilidad que en doctrina ha despertado la temática relativa a la posibilidad
de aplicación del voto acumulativo dentro de las categorías accionarias cuando el estatuto
social guarda silencio …”.

III. Finalidad de la designación de directores por el sistema de voto acumulativo [arriba] -

Recordamos que el sistema de voto acumulativo permite que los accionistas que opten por su
ejercicio y cumplan con los requisitos establecidos por la LSC para tornarlo operativo,
multiplicar los votos que normalmente les confiere su tenencia accionaria por la totalidad de
las vacantes a cubrir en el directorio, y distribuir o acumular la totalidad de los votos
resultantes entre un número de candidatos que no supere el tercio de tales vacantes[12].

El núcleo del sistema radica en una relación directamente proporcional entre la cantidad de
cargos a cubrir y los votos que normalmente confiere la tenencia accionaria de la
minoría[13], por la cual cuanto mayor sea la cantidad de vacantes a cubrir, mayores serán las
posibilidades de los accionistas minoritarios que opten por este sistema de imponer a sus
candidatos, y viceversa, a menor cantidad de vacantes, menores serán sus posibilidades de
éxito. Éste, consecuentemente, no está garantizado[14].

En cuanto a la finalidad del instituto, la Exposición de Motivos de la LSC dispone
expresamente que el artículo 263 “persigue dar representación a la minoría en el directorio”
(Capítulo II, sección V, IX, 6, b).

Con tal entendimiento, la doctrina, de modo uniforme, admite que propende a otorgar a las
minorías la posibilidad de designar integrantes en el órgano de administración de una
sociedad, de allí que sea ampliamente reconocido como un derecho de minoría[15].

Por otro lado, a la luz de lo señalado en el Apartado I, señalamos sucintamente que tal
finalidad también es reconocida por destacada doctrina al mecanismo de designación de
directores por clases de acciones (art. 262 LSC)[16].

IV. Compatibilidad legal del ejercicio del derecho de voto acumulativo en una asamblea
especial de clase de acciones [arriba] -

Un influyente y relevante sector de la doctrina societaria vernácula considera que la
disposición estatutaria que establece la elección de directores por clase de acciones (art.
262 LSC) elimina la posibilidad de acudir al derecho de voto acumulativo (art. 263 LSC)[17].
Sustenta su opinión en la parte final del segundo párrafo del art. 263 LSC, que prescribe: “ …
; pero se excluye en el supuesto previsto en el art. 262”.
Por nuestra parte, opinamos en otra oportunidad[18] en sentido favorable al ejercicio del
derecho de voto acumulativo (art. 263 LSC) en una asamblea especial de clase de acciones
(art. 250 LSC) convocada para designar directores por clase de acciones (en el marco
estatutario del art. 262 LSC) cuando por lo menos a cada clase de acciones le corresponda
elegir como mínimo a tres directores. El Fallo nos da la oportunidad de abordar y ahondar
nuevamente sobre el tema, con particular detenimiento a la situación de carencia de
estipulación expresa en tal sentido por parte del estatuto de una sociedad anónima dada.

Dado que los argumentos que respaldan nuestra opinión son mayoritariamente comunes a los
dos escenarios estatutarios posibles correspondientes al de previsión estatutaria expresa de
habilitación del voto acumulativo en una asamblea especial de clase de acciones o ausencia
de ella (conforme esta última situación se destaca en el Fallo), nos permitimos
metodológicamente, para honrar a la brevedad y evitar reiteraciones argumentativas
tediosas, unificar y tratar conjuntamente aquellos para ambos escenarios. Exponemos
seguidamente nuestra opinión al respecto, aclarando que el orden dado a cada argumento es
aleatorio y no indicativo de su relevancia:

(i) Consideramos que la última parte del segundo párrafo del art. 263 LSC, pese a su
aparente meridiana claridad, veda la elección de directores mediante los sistemas de voto
acumulativo y de clases en un mismo acto y asamblea general de accionistas. Pero esa
prohibición no rige cuando la elección se lleva a cabo en el seno de una asamblea especial
de accionistas.

Se apreciará que tal prohibición obedece a una cuestión lógica, de operatividad armoniosa y
articulada de ambos mecanismos de designación de directores, en un todo de acuerdo con
una interpretación sistemática de los arts. 234, 250, 262 y 263 de la LSC[19]. La mencionada
interdicción no debe ser interpretada aisladamente, ni de modo absoluto, por el contrario,
debe ser analizada y desentrañada sistemáticamente, compatibilizándola con las restantes
disposiciones señaladas de la LSC. Por ello, resulta de imposible funcionamiento que ambos
sistemas puedan ser empleados de acuerdo a cómo los pergeñó el legislador de la LSC en una
misma asamblea general de accionistas.

En suma, la situación prohibida por la norma no se verificará si el derecho consagrado por el
art. 263 LSC se ejerce en el seno de una asamblea especial de clase de accionistas (art. 250
LSC), en la cual los minoritarios de ésta podrán votar acumulando sus votos con la vocación
de designar a un tercio de los directores correspondientes a la clase en cuestión.

(ii) La designación de directores por acumulación de votos (art. 263 LSC) en una asamblea
especial de clase de acciones (arts. 250 y 262 LSC) resulta, a no dudarlo, conducente para la
consecución de la ya señalada finalidad que se propone alcanzar con aquel mecanismo de
designación de directores, consistente, reiteramos, en otorgar a las minorías accionarias la
mera posibilidad de designar integrantes en el directorio[20].
Adviértase que la finalidad perseguida por el sistema de voto acumulativo no se ve alterada
ante la prescindencia del estatuto de articular expresamente tal sistema con el de elección
de directores por clase de acciones en una asamblea especial de accionistas. Por lo cual, la
previsión estatutaria expresa resulta a todas luces innecesaria, aunque conveniente para
despejar dudas interpretativas.

(iii) La LSC tiende a que se facilite (y por ende a que no se dificulte) el ejercicio del derecho
de voto acumulativo (en la medida, claro está, en que se den las condiciones para que él
pueda ser puesto en práctica por algún accionista).

Lo expuesto deriva de la primera parte del segundo párrafo del art. 263 LSC, que incorpora
un principio protector del sistema, como así también del tercero que lo refuerza. Éstos
establecen, respectivamente, que el estatuto no puede derogar este derecho, ni
reglamentarlo de manera que dificulte su ejercicio, ni que el directorio podrá renovarse en
forma parcial o escalonada, si de tal manera se impide el ejercicio del voto acumulativo.

Por ello, un análisis racional y teleológico del mecanismo contemplado en el art. 263 LSC, y
principalmente del citado principio que pretende preservar el derecho calificado de minoría,
a fin de que no sea alterado, burlado ni manipulado por la mayoría accionaria, impidiendo o
dificultando así las posibilidades de los sectores minoritarios de acceder al órgano de
administración[21], impone un criterio interpretativo que propenda a promover y facilitar su
ejercicio, con exclusión de cualquier otro que lo restrinja, dificulte o neutralice.

(iv) Concordantemente con lo indicado en los apartados precedentes (i) y (iii), el art. 263
LSC, en la parte final de su segundo párrafo, no veda clara ni expresamente el ejercicio del
derecho de voto acumulativo en las asambleas especiales de accionistas (art. 250 LSC) en las
cuales se designa directores (si así expresamente lo estructura el estatuto social conf. art.
262 LSC).

Por lo cual, ante la ausencia de una prohibición legal clara y explícita al ejercicio del
derecho de voto acumulativo en la asamblea especial de clase de acciones, corresponde la
plena operatividad de tal derecho en dicha asamblea a la luz del principio constitucional de
legalidad (conf. art. 19 de la Constitución Nacional, en adelante la “CN”), según el cual,
recordamos, ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni
privado de lo que ella no prohíbe.

(v) Tampoco resulta ocioso mencionar, como lo hemos hecho en otras oportunidades[22], que
consideramos que la LSC y, por tanto, el derecho de votar acumulativamente que la integra,
no contiene disposiciones pasibles de ser calificadas como de orden público, por no estar
inspirada ni dirigida a la tutela de intereses inherentes o asociados a tal difusa noción[23].

Efectivamente, el derecho consagrado por el art. 263 LSC está puesto a disposición de
sujetos que participan de relaciones asociativas intersubjetivas de carácter privado
patrimonial, como una herramienta jurídica relacionada con la consecución de los derechos
asociativos y patrimoniales de los accionistas minoritarios. Tanto es así que la propia LSC
admite, en primer término, que el derecho sea o no ejercido por ellos[24].

Asimismo, la LSC permite a los accionistas, al constituir la sociedad o con posterioridad
mediante su modificación (entendemos que por unanimidad en este supuesto), neutralizar o
dificultar su ejercicio por medio de determinados esquemas estatutarios vinculados a la
configuración del directorio de la sociedad y a la designación de sus integrantes[25].

No se observa interés superior al de los accionistas minoritarios ni motivo alguno (y menos
aún fundado hipotéticamente en la etérea concepción del orden público) que obste a que el
derecho de votar acumulativamente sea ejercido por aquellos en una asamblea especial de
clase de acciones.

Por ello, de entenderse a todo evento e hipotéticamente que la última parte del párrafo
segundo del art. 263 LSC prohíbe efectivamente a las minorías accionarias votar
acumulativamente en las asambleas especiales de accionistas (lo cual no compartimos), la
validez constitucional de tal prohibición podría ser atacada por aquellas al amparo del
derecho de propiedad, por constituir una restricción irrazonable a éste que se impondría
sobre aquellas para ejercer tal derecho derivado de sus tenencias accionarias (a la luz de los
arts. 14, 17, 28, 33 y 75, inc. 22, CN que incorpora este último a pactos internacionales con
jerarquía constitucional que también reconocen y garantizan el derecho de propiedad, entre
otros los arts. 16 y 17 respectivamente, de la Convención Americana de Derechos Humanos y
Declaración Universal de Derechos Humanos).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante “CSJN”) ha definido reiteradamente
al derecho de propiedad en forma amplia y flexible, como todo interés apreciable que una
persona pueda tener fuera de su vida, de su honor y de su libertad (conf. Fallos 145:307).

En tal marco, entendemos, se inserta el derecho de votar acumulativamente, como un
derecho destinado a la consecución de los legítimos intereses de los accionistas minoritarios
derivados de la propiedad sobre sus respectivas participaciones accionarias, que se traduce,
principalmente, en la mera posibilidad de acceder a uno o más cargos en el directorio de una
sociedad con las ventajas que ello trae aparejado en relación a un mayor acceso a la
información sobre la marcha de los negocios de la sociedad y participar en las utilidades vía
retribución de directores, con las salvedades y restricciones señaladas[26].

(vi) En el orden de los argumentos desarrollados que sustentan nuestra opinión, resulta
oportuno mencionar inveteradas pautas exegéticas de la CSJN según las cuales la
interpretación de las leyes debe practicarse teniendo en cuenta el contexto general y los
fines que las informan, y, en ese objeto, la labor del intérprete debe ajustarse a un examen
atento y profundo de sus términos, que consulte la racionalidad del precepto y la voluntad
del legislador, extremos que no deben ser obviados por las posibles imperfecciones técnicas
de la instrumentación legal, precisamente, para evitar la frustración de los objetivos de la
norma (Fallos: 327:1507, 4201; entre otros), las que deben ser superadas en procura de una
aplicación racional (Fallos: 306:940; 312:802). A su vez, en materia de interpretación de la
ley es constante el criterio conforme al cual las excepciones deben resultar de su letra, de la
indudable intención del legislador o de la necesaria implicancia de las normas que las
establezcan (Fallos: 302:1599, entre muchos), cuidando que la inteligencia que se le asigne
no pueda llevar a la pérdida de un derecho (Fallos: 310:937; 312:1484).

(vii) Por último, por todo lo hasta aquí señalado, estimamos necesario a toda eventualidad
adicionar, pese a su obviedad, que resulta válida una cláusula de un estatuto de una
sociedad anónima dada[27] que otorgue a los titulares de cada clase de acciones la
posibilidad de ejercer el derecho de votar acumulativamente en la asamblea especial de
clase en cuestión que designa directores (conf. arts. 250 y 262 LSC), tornando operativo de
ese modo el art. 263 LSC en tal asamblea. Destacados autores también admiten la validez de
una cláusula estatutaria en ese sentido[28].

Una estipulación estatutaria de ese tenor resulta eficaz para contrarrestar y neutralizar, en
determinadas condiciones, posibles maniobras del grupo o accionista controlante tendiente a
desvirtuar el derecho de la clase a designar directores mediante el recurso de adquirir, o
disponer por cualquier negocio jurídico, títulos de esa categoría que confieran los votos
necesarios para imponerse en la asamblea especial (art. 250 LSC) en la que se trate la
designación de los directores; y que en virtud de ello termine nombrando a todos los
directores dentro de cada una de las clases, excluyendo así a la minoría de dicha clase de
toda posibilidad de designar directores.

Si la propia LSC otorga a los socios la facultad de suprimir el ejercicio del derecho de voto
acumulativo en la designación de directores a través, por ejemplo y sin limitación alguna, de
la previsión estatutaria de un consejo de vigilancia con facultades para designar directores
(art. 281, inc. “d”, LSC)[29], anulando las aspiraciones de la minoría[30], no existe
fundamento razonable que lleve a prohibir a los accionistas la posibilidad de aplicar el
sistema del voto acumulativo para la elección de directores por clase de acciones,
acoplándose armónicamente en el estatuto ambos sistemas electorales. Quien puede lo más
(suprimir el ejercicio del derecho para la elección de directores) puede lo menos (conferir
tal derecho para que los accionistas de la clase lo ejerzan).

Lo manifestado se compadece, asimismo, con las tendencias del derecho societario que
reconocen a las partes del contrato plurilateral de organización, por tratarse principalmente
de relaciones intersubjetivas de tipo económico-patrimonial, un amplio margen de ejercicio
de su autonomía de la voluntad (art. 1197 Cód. Civ., aplicable a la materia mercantil en
función de los arts. 1 del título Preliminar y 207 del Cód. Com.)[31], dotándolas de
facultades suficientes para reglamentar y compatibilizar eficientemente sus derechos e
intereses.

El Fallo, tácitamente, porque no se trataba de una situación objeto de análisis y decisión,
admite la validez de la previsión estatutaria que habite votar acumulativamente en una
asamblea especial de clase de acciones; dado que sólo refiere a “ … la opinabilidad que en
doctrina ha despertado la temática relativa a la posibilidad de aplicación del voto
acumulativo dentro de las categorías accionarias cuando el estatuto social guarda silencio”.

V. Conclusiones [arriba] -
A la luz de los argumentos vertidos en el Apartado IV precedente, que sustentan nuestra
opinión, consideramos que el derecho de voto acumulativo (art. 263 LSC) puede ser ejercido
en una asamblea especial de clase de acciones (art. 250 LSC) convocada para designar
directores por clase (conf. art. 262 LSC) cuando por lo menos a cada una de éstas le
corresponda elegir como mínimo a tres directores, e indistintamente que el estatuto
contemple o no expresamente esa posibilidad.

Por ello, discrepamos con lo resuelto en el Fallo toda vez que la imposibilidad de ejercer el
derecho instaurado en el art. 263 LSC por la minoría en una asamblea especial de clase de
acciones constituye un motivo grave a la luz del art. 252 LSC.

En tal orden de ideas, se encontraba acreditada la verosimilitud del derecho (fumus boni
iuris) para la procedencia de la medida cautelar peticionada por la parte actora (Repsol).

Entendemos que el Tribunal empleó un criterio restrictivo de evaluación e interpretación
incompatible con el texto del art. 252 LSC y con el esquema de medidas cautelares de esta
última. Cuando el legislador de la LSC quiso implementar tal criterio, lo hizo expresamente
conforme surge del instituto de la intervención judicial de sociedades. En efecto, el art. 114,
segundo párrafo, LSC establece que el juez apreciará la procedencia de la intervención con
criterio restrictivo.

En vez de una evaluación y criterio restrictivo, el Tribunal debió ponderar la concreta y
evidente apariencia del derecho a votar acumulativamente invocado por la peticionante
(Repsol). Ello así toda vez que, como señala calificada doctrina, el análisis del fumus bonis
iuris debe realizarse en forma tal que, de conformidad con un cálculo de probabilidades, sea
factible prever que en el proceso principal se declarará la certeza de ese derecho. Por ello,
la ley no exige, a los fines de dicha comprobación, una prueba plena y concluyente[32].

Contrariamente a lo resuelto en el Fallo, la verificación del citado presupuesto reviste una
cuestión de derecho de simple y patente apreciación, aún en el estrecho y provisorio marco
cautelar. Por lo cual, la opinabilidad en doctrina a que refiere el Fallo sobre la procedencia
del ejercicio del derecho de voto acumulativo en una asamblea especial de clase de acciones
ante la ausencia de disposición estatutaria que la habilite no es argumento consistente para
que el Tribunal lo invoque como efectivamente lo hizo.

A diferencia de lo señalado escuetamente en el Fallo, que centra principalmente su
argumentación en la ausencia de verosimilitud del derecho y también menciona brevemente
como no verificado al peligro en la demora, estimamos que este último recaudo también se
encuentra evidenciado con meridiana nitidez. Recordamos que junto con aquel, constituye
requisito específico de fundabilidad de la pretensión cautelar el peligro probable de que la
tutela jurídica definitiva que el actor aguarda de la sentencia a pronunciarse en el proceso
principal no pueda, en los hechos, realizarse (periculum in mora), es decir que, a raíz del
transcurso del tiempo, los efectos del fallo final resulten prácticamente inoperantes[33].
No puede desconocerse la urgencia y necesidad del peticionante (Repsol) en obtener una
resolución favorable que le evite los perjuicios emergentes de no poder intentar designar un
director mediante el sistema de voto acumulativo[34], por los beneficios inherentes a tal
designación[35]. De allí que el presupuesto en cuestión también se encuentra a nuestro
criterio cumplimentado.

En suma, entendemos que existían argumentos suficientes para que el Tribunal se hubiera
expedido de modo consistente en favor de la pretensión cautelar articulada por Repsol en el
marco del art. 252 LSC, en base a la alegada infracción al ejercicio del derecho de voto
acumulativo (art. 263 LSC) en la asamblea especial de clase de acciones convocada para
designar directores por clase de acciones (arts. 250 y 262 LSC).

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[1] Fallo publicado por IJ Editores, cita: IJ-LXIX-57. Aclaramos, a todo evento, que no hemos
tenido acceso al expediente (ni consecuentemente a la demanda, ni a la petición cautelar, ni
a elementos indicativos de la asistencia de accionistas, de sus respectivas participaciones y
distribución de ellas). Tampoco conocemos el estatuto social de YPF Gas S.A.. Por lo cual,
nuestro comentario deriva del texto del Fallo publicado y en algunas deducciones que
efectuamos de éste; excluyendo la impugnación de inconstitucionalidad que en él se
menciona por parte de Repsol Butano S.A. del Decreto del Poder Ejecutivo Nacional
n°557/2012, de la Ley n° 26.741 y demás resoluciones y/o actos administrativos referentes a
la expropiación de las acciones de YPF dispuesta por la República Argentina.
[2] Lino E. Palacio expresaba: “En virtud de que la satisfacción instantánea de cualquier
pretensión o petición extracontenciosa resulta materialmente irrealizable, el legislador ha
debido contemplar la posibilidad de que, durante el lapso que inevitablemente transcurre
entre la iniciación de un proceso y el pronunciamiento de la decisión final, sobrevenga
cualquier circunstancia que imposibilite o dificulte la ejecución forzada o torne inoperantes
los efectos de la resolución definitiva, lo que ocurriría, entre otros casos, si desapareciesen
los bienes o disminuyese la responsabilidad patrimonial del presunto deudor, se operase una
alteración del estado de hecho existente al tiempo de interponerse la demanda o la
solicitud, o se produjese un daño irreparable a la integridad física o moral de las personas. A
conjurar ese tipo de riesgos obedece la institución de las diversas medidas que pueden
requerirse y disponerse dentro del denominado proceso cautelar, cuya finalidad se reduce a
asegurar la eficacia práctica de la sentencia o resolución que debe recaer en otro proceso”
(Palacio, Lino E: Derecho Procesal Civil, T VIII: Abeledo Perrot, 1992 Citar ABELEDO PERROT
Nº: 2511/000250). Las medidas cautelares se caracterizan “por su instrumentalidad,
provisionalidad, flexibilidad y autonomía” (cfr. Kielmanovich, Jorge L. Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación, T I, Abeledo Perrot, 2009, cita ABELEDO PERROT Nº: 9220/006202).
[3] Halperín expresaba: “El art. 252 autoriza la suspensión de la ejecución de la decisión
asamblearia impugnada. Esta medida precautoria requiere: 1) que se promueva la acción de
nulidad, como resulta de la expresión del art. 252, referente a "la resolución impugnada", y
del art. 253, que dispone suspender la sustanciación de la causa, "salvo el supuesto de la
medida cautelar"; 2) "si existiesen motivos graves" (art. 252); así, que se trate de una nulidad
manifiesta o que se cause con la ejecución perjuicios irreparables o mayores que con la
suspensión. No basta un temor vago de perjuicio; pero es suficiente la prueba prima facie, el
fumus boni iuris que autoriza las medidas precautorias en general. 3) que no medie perjuicio
para tercero (art. 252); así, si se ejecutó, o se halla en vías de ejecución (p.ej., suscripción
e integración del aumento del capital, contrato autorizado por la asamblea, etc.); 4)
prestación de contracautela por los eventuales daños que la medida pueda causar a la
sociedad: es inherente a toda medida precautoria (Halperin, Isaac; Otaegui, Julio C.:
Sociedades Anónimas, pág. 775, 2º Edición, actualizada y ampliada, Depalma 1998. Lopez
Tilli, por su parte, manifiesta: “La Suspensión de la asamblea impugnada, como toda medida
cautelar, exige como presupuesto de su procedencia la acreditación del peligro en la demora
y la verosimilitud del derecho invocado, como así también la constitución de una
contracautela. Sin embargo, la Ley de Sociedades adiciona a tales requisitos una serie de
exigencias que son propias a esta medida, a saber: la existencia de motivos graves, la
ausencia de perjuicios para terceros y la previa promoción de la acción de nulidad” (Lopez
Tilli A: Las Asambleas de Accionistas, pág. 413, Edit. Ábaco, 2001). Ver asimismo en sentido
semejante a Cristia José M., en Código de Comercio Comentado y Anotado, Rouillon Adolfo
AN, Tomo III, pág. 631, La Ley, 2005 y a Carlos Vanasco, en Sociedades Comerciales, Tomo 2,
pág. 581, Astrea, 2006.
[4] Aunque en rigor, y por expreso mandato legal, los directores deben ejercer sus funciones
teniendo exclusivamente en miras el interés de la sociedad, a la que deben lealtad. Los
artículos 272 y 59, respectivamente, de la LSC y el 78 (y ccs.) de la Ley de Mercado de
Capitales n° 26.831 (derogatoria –conforme a su artículo 154 - del cuestionado Decreto n°
677/2001, BO: 28-05-2001, en adelante la “LMC”) para las sociedades comprendidas en su
ámbito de aplicación, avalan lo manifestado.
[5] Aunque, obviamente, también podrán incidir negativamente factores exógenos a la
sociedad y a sus directores, que pueden resultar imprevisibles o, de ser previstos por ellos,
de inevitable ocurrencia.
[6] La causa fin referida consiste, a nuestro criterio, en la obtención por la sociedad de
utilidades -repartibles entre los accionistas en concepto de dividendos de acuerdo a los arts.
68, 224 y 234, inc. 1), LSC- derivadas de las actividades para cuyo desarrollo la sociedad se
constituyó. Lo indicado precedentemente se condice con lo dispuesto por el art. 1 LSC.
[7] El control referido se potencia si la minoría logra, además, designar un integrante en la
Comisión Fiscalizadora mediante el ejercicio del derecho de voto acumulativo (de acuerdo al
art. 289 LSC). En este supuesto, y como ya lo hemos destacado, el síndico disidente cuenta,
por expresa disposición del art. 290 LSC, con las facultades que la LSC le confiere al órgano
que integra. Situación similar se verifica si se reemplaza estatutariamente a la Comisión
Fiscalizadora por un Consejo de Vigilancia (conf. art.283 LSC), en cuyo caso los consejeros
designados por la minoría mediante el voto acumulativo (art.280 LSC), cuando disientan con
la mayoría y en la medida que los disidentes alcancen el tercio de los miembros del cuerpo
colegiado, podrán proceder a convocar a la asamblea ordinaria para que este órgano tome
intervención en el asunto (art. 282 LSC).
[8] Destacamos que si existe una sindicatura (o “comisión fiscalizadora” si la sindicatura es
plural), y según lo dispone el art. 294, inc. 6, LSC, el accionista que cuente con más del dos
por ciento (2%) del capital podrá solicitar, al referido órgano de fiscalización, información
sobre “las materias que son de su competencia”. Esta radica, esencialmente, en un mero
control de legalidad (conf. art. 294, inc. 9, LSC) sobre el funcionamiento de los demás
órganos societarios y el de la propia sociedad, sin tener, por tanto, facultades para controlar
la oportunidad y el mérito de las decisiones que los restantes órganos societarios adoptan.
En cambio, se expanden los alcances del derecho de información si la sindicatura es
reemplazada por un consejo de vigilancia (conf. art.283 LSC). Ello pues este último órgano,
no solo tiene competencia para realizar un contralor de legalidad (el art. 281, inc. g, LSC)
sino también para fiscalizar los actos de gestión del directorio (art. 281, inc. a, LSC). Sobre
la diferencia entre control de legalidad y de mérito o de gestión, Ver: Verón Alberto V.: La
sindicatura en las sociedades anónimas, pág.138 y stes, Edit. Ábaco, 1977; y Halperín I-
Otaegui JC.: Ob. Cit., pág. 650. Por otro lado, de prescindirse de sindicatura (de acuerdo lo
autoriza para cierto supuesto el art. 284, último párrafo, LSC), los accionistas disponen del
derecho de información de acuerdo al art. 55 LSC. Desde ya, en uno u otro caso, el derecho
de información, como todo derecho, debe ejercerse de modo regular (art. 1071 del Código
Civil de la República Argentina –en adelante el “CCiv”-, aplicable a la materia mercantil
conforme a los artículo 1° del Título Preliminar y 207, ambos del Código de Comercio de la
República Argentina, en adelante el “CCom”-). Asimismo, el derecho de información se
complementa con los arts. 67, 62 y stes. LSC y con las normas de la LMC que propenden a la
transparencia en el mercado de capitales. Ver al respecto Anaya Jaime: El derecho de
información del accionista y sus límites, en ED- Tº 132- pág. 369; Matta y Trejo Guillermo:
Reflexiones en torno al derecho de información de la sociedad anónima moderna, LL- 1996- T
E- Pág. 1206.
[9] Aunque no ignoramos que la información referida le puede llegar incluso a ser retaceada,
por la mayoría, al director electo por la minoría. Ver al respecto, entre otros, a Suárez
Anzorena Carlos: Ejercicio por el director o por el consejero de sus facultades de acceso a la
información, ponencia presentada en el segundo Congreso de Derecho Societario, Mar del
Plata, 1979, pág. 141; Matta y Trejo Guillermo: Reflexiones en torno … Cit. Pág. 1206.
También resultan ilustrativas las pautas derivadas del fallo de la CNCom., Sala B,
28/02/2005, autos: "Inspección General de Justicia c. Propel S.A.", LA LEY 2005-C, 357.
[10] Entre otros, la doctrina de los fallos “Mihura, Luis y otros c/ Mandataria Rural S.A.”
(CNCom., Sala D, 26-12-1979, ED, 89-471, Voto del Juez Dr. Edgardo M. Alberti) y, el más
reciente, “ANSeS c. EMDERSA” (CNCom., Sala D, 29/12/2010, LL del 25/02/2011, pág. 3 y su
Cita Online: AR/JUR/89557/2010), tienden a poner coto a esa nociva práctica abusiva de la
mayoría accionaria de no distribuir utilidades vía dividendos; aunque no desconocemos la
opinabilidad del tema ante el denominado derecho al autofinanciamiento de la sociedad, el
cual se sitúa en clara pugna con el derecho al reparto de utilidades.
[11] Nos remitimos en honor a la brevedad a: J.F.Giovachini: Designación de directores de
sociedades anónimas, publicado en la Revista Argentina de Derecho Empresario, N° 3,
Editorial Ad Hoc, Marzo de 2006.
[12] Los arts. 280 y 289 LSC reconocen a los accionistas el derecho de votar
acumulativamente en la elección de integrantes del consejo de vigilancia y de la comisión
fiscalizadora, respectivamente. El sistema puede emplearse, además, para la elección de los
integrantes de los órganos de administración, vigilancia y fiscalización de las sociedades en
comandita por acciones, en la medida que estén integrados por tres o más miembros (art.
316 LSC).
[13] En un pronunciamiento judicial se destacó que el voto acumulativo no es un mecanismo
de mayorías y de minorías, sino una fórmula de representación proporcional, por la que se da
participación a accionistas o grupos de accionistas cuya tenencia de acciones sea suficiente
para ello en función de las distintas variables (conf. CNCom, Sala E, autos: “Murphy Tomás c/
Navigas S.A.”, LL-T 1987-E-265.
[14] En efecto, hemos señalado en otra oportunidad (ver publicación citada en la nota a pie
de página n° 11) que esta herramienta electoral otorga a los minoritarios la mera posibilidad
de verse representados en el órgano de administración social, pero no garantiza la elección
de sus candidatos. La suerte y éxito del cometido de la minoría accionaria que acuda a este
mecanismo electoral dependerá de varios factores, entre otros, de la distribución y grado de
dispersión de los votos que pueden emitirse válidamente en la decisión asamblearia. Incidirá,
también, el mecanismo que el resto de los accionistas empleen en la votación. Asimismo,
cabe ponderar el ausentismo asambleario propio de las grandes corporaciones mercantiles,
en las cuales los accionistas, elevados a la categoría de inversores, son indiferentes respecto
de la marcha y conducción de los negocios de la sociedad. Por último, es necesario
considerar el ámbito en que el mentado derecho se ejerce. De hecho, existirán diferencias si
el voto acumulativo se ejerce por la minoría en la primera o segunda convocatoria de la
asamblea ordinaria. En tal sentido, en un precedente judicial, en autos Schettini, J. c/ GASA
Gasonera Argentina SA, con un agudo voto del Dr. Anaya, se puso de manifiesto que “no
puede establecerse de una manera absoluta cuándo una minoría será suficiente o, dicho de
otra manera, cuándo la minoría tendrá una importancia que le permita designar algún
director … La minoría suficiente solo puede establecerse en cada caso concreto, atendiendo
a una multiplicidad de factores o circunstancias … El requisito de minoría suficiente
elaborado por la doctrina debe entenderse referido al concreto resultado del voto
acumulativo; pero de ningún modo condiciona el ejercicio de la acción de nulidad de una
decisión asamblearia por violación de la ley (arts. 251 a 253, LSC) … A diferencia de lo que
ocurre con otros derechos de minoría, no se exige en este supuesto que el accionista o
pluralidad de ellos que impugnen la asamblea por violación de la ley, reúnan un determinado
porcentaje del capital social” (CNCom., Sala C, 20-03-1980, autos Schettini, J. c/ GASA
Gasonera Argentina SA, ED- T 91, pág. 590).
[15] Cfr. Otaegui J.C: Administración Societaria, págs. 223 y 224, Edit. Ábaco, 1978; Farina
J.M.: Tratado de derecho societario, TII-B, pág. 352, Edit. Zeus, 1979; Negri C.M.: El voto
acumulativo … , en Cuadernos de Derecho Societario, Tº III, pág. 525, Edit. Abeledo-Perrot,
1983; Michelson Irusta G.: El sistema de elección por voto acumulativo, RDCO, Año 1981-pág.
415; Matta y Trejo Guillermo E.: El sistema de elección por voto acumulativo en la ley de
sociedades comerciales, ED- T 78 - pág. 274; Zamenfeld Víctor: Conflictos Societarios. Una
visión general y particular del derecho argentino, en Revista de las Sociedades y Concursos,
1999/2000, T I, Editorial Ad-Hoc; Verón Alberto Víctor: Nulidades societarias. Sistema de
voto acumulativo. Protección de abuso de mayorías y minorías, en LL-T 1987-B-334; Bollini
Shaw C.: Elección del directorio en las sociedades anónimas en la 19.550, en ED-Tº 44- pág.
1287; Richard E. H.-Muiño O.M: Derecho Societario, pág. 519, 3º reimpresión, Editorial
Astrea, 2000 ;Van Thienen P.: Fiscalización de la gestión de la SA cotizada ¿Comité de
auditoría o consejo de vigilancia? (Examen crítico del art. 15 decreto 677/2001), pág. 2, en
Revista El Derecho del día Martes 10 de Junio de 2003; Rodríguez Peluffo Damián: Algunas
reflexiones sobre el voto acumulativo, en ED-Tº 174-pág. 1023.Blaquier R.: Voto
Acumulativo, pág. 4, Edit. Astrea, 1995. Gagliardo M.: Responsabilidad de Directores de
Sociedades Anónimas, pág. 475, Editorial Abeledo-Perrot, 1994. En tal sentido, véase
también por todos: CNCom, la Sala C, 30-12-1976, autos “Lappas, James c/ Galería General
Güemes S.A.” (en LL-Tº 1977-D- pág. 287). No obstante las coincidencia sobre la finalidad
del sistema en cuestión, existen opiniones discordantes en torno a las bondades del sistema
instaurado por el art. 263 LSC. Ver al respecto las críticas formuladas por Verón A.V.: Ob. Cit.
pág. 341, donde, luego de afirmar que impacta peligrosamente en la unidad de dirección que
debe mantener una empresa, manifiesta que : “1) El art. 263 ha resultado insuficiente en su
reglamentación como para tener una idea indudable sobre el modo de ejercer tal derecho en
la práctica; 2) Este sistema eleccionario no ha funcionado ni se ha empleado como los
autores de la ley de sociedades pretendían, ya que en el caso de las sociedades anónimas
cerradas o de familia (que representan un 95% de las sociedades anónimas existentes en el
país), o su empleo no les alcanza (por los pocos directores que integran el órgano de
administración) o sus accionistas minoritarios consideran innecesario que la ley los proteja
con un derecho que no emplean porque la realidad es otra ..; 3) el sistema de voto
acumulativo es tan confuso y complicado que por querer dar a la minoría una representación
en el directorio, la elección se convierte en un torneo de destreza matemática que conlleva
el riesgo de que la minoría acceda al directorio con una participación desproporcionada”.
Blaquier, por su parte, propugna la supresión de este derecho para la designación de
directores (Blaquier R.: Ob. Cit., pág. 59 y stes.).
[16] Cfr. Alegría Héctor: Elección de directores por clase o categoría de acciones”, LL-Tº
1980- C - pág. 866; Verón A.: Sociedades Comerciales, Ley 19.550, T IV, pág. 168, Editorial
Astrea, 1994; Martorell, Ernesto E.: Los Directores de las Sociedades Anónimas, Depalma,
1994. Cita Abeledo Perrot Nº: 6204/001877. Sin embargo, existen opiniones encontradas
sobre este tema particular, motivadas, quizás, en que la Exposición de Motivos de la LSC no
es categórica al respecto, como sí efectivamente fue en relación al art. 263 LSC. Ella
consigna que “es una práctica ya establecida en el país, que tiene la ventaja de dar
representación en el directorio a los distintos grupos de accionistas, muy importante en el
caso de fusión o de incorporación de nuevos capitales” (Capítulo II, Sección V, Párrafo IX, nº
6 a). A raíz de ello, calificada doctrina opinó que el sistema de designación de directores por
clase persigue principalmente otorgar a un grupo de accionistas, sean o no fundadores de la
sociedad, la posibilidad de retener el control de la misma pese a tener acciones que no
representen una porción significativa o mayoritaria del capital social y, como contrapartida,
brindar a los titulares de las otras categorías de acciones la posibilidad de participar en la
administración de la sociedad mediante la designación de directores (Ver Otaegui J.C.: Ob.
Cit., pág. 218; Bollini Shaw C.: Ob. Cit. pág. 1287). De ahí que las cláusulas estatutarias que
otorgan a los titulares de una clase de acciones la posibilidad de designar a la mayoría de los
integrantes del órgano de administración, aunque su participación accionaria no sea
preponderante, recibieran la denominación de cláusulas oligárquicas (Cfr. Otaegui Julio C:
Concentración Societaria, pág. 195 y ss., Edit. Ábaco, 1984).
[17] Sostienen tal posición: Halperín-Otaegui: Ob. Cit. pág. 452; Otaegui J.C.: Ob. Cit. pág.
220; Verón A.: Sociedades Comerciales … Cit., pág. 174.
[18] Nos remitimos a nuestra publicación de la cita a pie de página n° 11.
[19] Fontanarrosa expresa: “Ante un texto legal cualquiera, el intérprete debe comenzar por
examinar la redacción gramatical y la significación de las palabras utilizadas. Aclarado el
punto, debe analizar la estructura interna de la proposición; luego su ubicación dentro del
cuerpo legal al que pertenece (sedes materiae), su relación con otras disposiciones de la
misma ley y con las de otras leyes que se refieran al mismo asunto, terminando, si fuera
necesario, por examinar la coherencia del precepto con el ordenamiento jurídico total”
(Fontanarrosa Rodolfo O.: Derecho Comercial Argentino, Parte General, pág. 81, Novena
Reimpresión, Zavalía, 1997)”.
[20]Concordantemente con lo explicitado en el Apartado IV al cual remitimos, y en términos
de Farina: “…permitir la representatividad en el directorio a los diversos grupos de
accionistas, lo cual otorga posibilidad en este sentido a la minoría” (Farina J.M.: Ob. Cit.,
pág. 352).
[21] En tal sentido, la CNCom, Sala C, el 30-12-1976, en los ya citados autos Lappas, James
c/ Galería General Güemes S.A., sostuvo: “El derecho previsto en el art. 263 de la ley
19.550, … , pretende otorgar a las minorías participación en la integración del directorio, y
por su misma esencia no puede ser derogado por el estatuto ni reglamentado de manera que
dificulte su ejercicio” (en LL-Tº 1977-D- pág. 287).
[22] Entre otras: “Régimen de nulidades aplicable a las decisiones de los órganos de gobierno
de sociedades comerciales: una acertada resolución judicial”, libro colectivo en homenaje al
Dr. Enrique Manuel Butty “Temas Actuales de Derecho Comercial”, organizado por la Facultad
de Derecho de la Universidad Austral, IJ Editores, 2011.
[23] Aunque no desconocemos que existe opinión en contrario. Particularmente, en relación
con la naturaleza del derecho del voto acumulativo, en opinión que no compartimos, se ha
sostenido que “es principio societario básico del derecho argentino que el ejercicio del voto
acumulativo en la elección de directores es de orden público, inderogable, indisponible ..”
(Richards-Muiño: Ob. Cit. 520). Coincidentemente Negri CM, en Zaldívar y otros: Ob. Cit.
pág. 528, donde reconoce que “en nuestra Ley el voto acumulativo tiene carácter de
instituto de orden público”. Ver además con tal posición el voto en disidencia de la Dra.
Míguez de Cantore en autos “Vistalba SA” (CNCom., Sala A, 11-12-1986, ED- T°122-pág. 140).
[24] En el ya mencionado caso “Vistalba S.A.”, el voto mayoritario de la Sala A de la Cámara
Comercial, confirmando el decisorio de primera instancia, expresa: “el art. 263 de la LS no
puede ser calificado de orden público desde que las partes pueden o no hacer uso de la
forma de elección que consagra, renunciarla, etc. El voto acumulativo es un derecho
disponible y negociable, que puede o no ejercitarse por los particulares interesados cuando
se dan ciertas condiciones ...”.(CNCom., Sala A, 11-12-1986, ED- Tº 122, pág. 140).
Comentando el fallo referido, Lavalle Cobo J. sostiene “... surge de la circunstancia que el
legislador ha establecido su inderogabilidad por vía estatutaria, pero de ello no cabe deducir
que se trate de una disposición de orden público, pues en tal caso debería haberse
establecido el voto acumulativo, no como una facultad del accionista, que puede ejercer o
no, según su voluntad, sino como un procedimiento obligatorio en la elección de las
autoridades societarias” (LL- T 1987-B- pág. 346). Coincidentemente: Favier Dubois (h)
Eduardo M.: Voto acumulativo, minorías suficientes y orden público, pág. 284, Revista de
Derecho Comercial y de las Obligaciones, Edit. Depalma, Año 20. De ahí que la resolución
asamblearia que dificulte o impida el ejercicio de tal derecho, como así cualquier otra
violación de la ley que no afecte el orden público sino solamente meros intereses
patrimoniales de los particulares, ocasionará solamente nulidades de tipo relativo, que de
acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico serán pasibles de prescripción y confirmación, y
en materia societaria, se encontrarán subordinadas al plazo de caducidad de tres meses del
art. 251 LSC.
[25] Ver los esquemas estatutarios indicados en la página 150 y ccs. de nuestra publicación
citada en nota de pie de página n° 11. Allí expusimos: “No obstante lo expuesto, el axioma
sentado por el segundo párrafo del art. 263 no es absoluto. Como expusimos líneas atrás, la
LSC admite incluir en el acto constitutivo estipulaciones estatutarias que conduzcan a
dificultar o impedir el ejercicio del derecho de votar acumulativamente. Nos referimos, en
primer término, a la previsión estatutaria de un consejo de vigilancia con expresas
facultades de designar directores (art. 281, inc. 4º, LSC). Aquí, …, se neutraliza la finalidad
del derecho a votar acumulativamente para la designación de directores, aunque el
mecanismo electoral podrá ser empleado para designar a los accionistas que, en un mínimo
de tres y en un máximo de quince, integren el consejo de vigilancia que designará, a su vez,
a los directores. Además, el voto acumulativo carecerá directamente de virtualidad, si se
trata de una sociedad anónima no incluida en alguno de los casos detallados en el art. 299
LSC, en cuyo caso el directorio se podrá integrar, si así lo dispone el estatuto, solo por uno o
dos miembros (art. 255 LSC). Por último, corresponde mencionar el supuesto en el cual el
capital social se encuentre representado, al menos, por dos clases de acciones ( la A y la B)
conforme lo admite el art. 207 LSC, y a una de ellas (Clase A), de acuerdo al art. 216 LSC, se
le reconozcan más votos por acción que a cada acción Clase B, detentando sistemáticamente
la mayoría absoluta de los votos (o la mayoría agravada de votos que requiera el estatuto -
conf. art. 243, última parte, LSC-), y sin que el estatuto prevea la designación de directores
por categoría de acciones (conf. art. 262 LSC). Además, y a los efectos del ejemplo aquí
propuesto, debe asumirse que el directorio está integrado, al menos, por tres miembros. Tal
esquema estatutario, a no dudarlo, dificulta la designación de directores mediante el
ejercicio del derecho de votar acumulativamente, toda vez que se exige a quienes acumulen
sus votos, y para el éxito de la elección, que sus candidatos reciban un número de votos
acumulados mayor al número de votos que reciben los candidatos propuestos por quienes
voten por el sistema ordinario o plural (conf. art. 263, inciso octavo, LSC). Al contar, desde
el comienzo, la Clase A con mayor cantidad de votos que la Clase B, por sus derechos
políticos diferenciados ésta solamente podrá incrementar los votos a atribuir a sus
candidatos en la medida que se amplíe el número de vacantes a cubrir. En su defecto, la
diferencia de votos entre ambas clases de acciones (sea de uno, de dos, de tres, de cuatro o
de hasta cinco votos según la estipulación estatutaria) importará para la clase que acumula
sus votos un obstáculo imposible de sortear. Repárese, además, que para la elección de
directores no existe una disposición similar a la prevista para la designación de síndicos,
según la cual cada accionista dispondrá solamente de un voto (art. 284, tercer párrafo, LSC).
La primera cláusula estatutaria indicada neutraliza la acumulación de votos para la asamblea
ordinaria, mientras que la segunda impide el ejercicio del derecho de votar
acumulativamente; la tercera, por su parte, dificulta -en mayor o menor medida- el objetivo
perseguido por quien acude al art. 263 LSC. No obstante ello, las cláusulas señaladas
resultan válidas e incuestionables cuando se las inserte al constituirse la sociedad. Ello así
porque los accionistas, al suscribir el acto constitutivo, serán cabalmente conscientes del
alcance y extensión de sus derechos en el marco de la sociedad. De lo expuesto, corresponde
decir que el derecho de votar acumulativamente no debe ser considerado aisladamente; por
el contrario, debe ser analizado e interpretado sistemáticamente, armonizándolo con el
resto de las disposiciones de la LSC que confieren flexibilidad a quienes pretenden diagramar
un negocio jurídico societario a los efectos de estructurar y establecer el funcionamiento
orgánico del ente, para que se adecue a la naturaleza y dimensión de sus actividades
económicas. Con posterioridad a la constitución de la sociedad, cualquier intento de
introducir en el estatuto alguna de las tres cláusulas descriptas mediante la celebración de
una asamblea extraordinaria (art. 235 LSC), será pasible de la acción de impugnación
prevista por el art. 251 LSC. Ello encuentra fundamento en que la pretendida reforma
conllevaría a impedir o a dificultar (según la hipótesis de que se trate, y de acuerdo al art.
263, segundo párrafo, LSC) el ejercicio del derecho de votar acumulativamente. Empero,
dichas disposiciones podrán incorporarse al estatuto cuando una asamblea unánime de
accionistas lo disponga (art. 237, último párrafo, LSC)”.
[26] Nos remitimos a lo señalado brevemente en el Apartado I del presente.
[27] Tal como paradójicamente lo prevé el Estatuto Social de YPF S.A., vinculada
contractualmente con YPF conforme surge del Decreto del Poder Ejecutivo Nacional
n°557/2012 (cuya impugnación por inconstitucional también entendemos que Repsol también
persiguió según el Fallo), en su artículo 11, inciso c): “Designación: Los directores serán
designados por voto mayoritario dentro de cada una de las clases de acciones ordinarias, de
la siguiente manera: (i) la clase A elegirá un director titular y un suplente mientras exista al
menos una acción clase A; (ii) la designación del resto de los directores titulares y suplentes
(que en ningún caso será menor de seis titulares y un número igual o menor de suplentes)
corresponderá a la clase D. Las clases B y C votarán conjuntamente con las acciones clase D
en la asamblea especial de ésta última convocada para la elección de Directores; (iii) en las
asambleas especiales de clase D convocadas para la elección de directores se podrá votar por
voto acumulativo con arreglo a las previsiones del artículo 263 de la Ley 19.550, incluso
cuando a ella concurran accionistas tenedores de acciones A, B ó C conforme a lo previsto
anteriormente” (conf. Estatuto social de YPF S.A. publicado en la página web oficial de la
Comisión Nacional de Valores: www.cnv.gob.ar, como así también en la de dicha compañía
www.ypf.com.ar).
[28]En esta línea de pensamiento, Zaldívar expresa “si el estatuto prevé este sistema de
elección, queda excluido el derecho de acumulación de votos (Ley, art. 263, anteúltimo
párrafo). Ambos sistemas se excluyen por su propia naturaleza. Sin embargo, si el número de
directores a elegir por cada categoría lo justificara, el estatuto podría prever y reglamentar
este derecho para la elección dentro de cada una de las clases de acciones. Además, si no
todos los directores son designados por las asambleas especiales, y algunos son elegidos por
la asamblea ordinaria, si el número lo justifica, también es aplicable el voto acumulativo”
(Zaldívar E. y otros: Ob. Cit. 586). Concordantemente, Gagliardo considera que “una
interpretación amplia de la jurisprudencia citada posibilita que parte de los directores se
elijan por categoría y parte por la asamblea ordinaria, y mediando previsión estatutaria para
esta última hipótesis, cabría la aplicación del sistema de voto acumulativo, incluso para el
primer supuesto” (Gagliardo M.: Ob. Cit. pág. 348; en igual sentido: Salaberren Dupont R. y
Conte-Grand E.: El voto acumulativo dentro de las clases de acciones, en LL-T 178-pág. 936).
En ese mismo orden de ideas, Blaquier manifiesta “que la exclusión de elección por voto
acumulativo cuando exista elección por clases no es imperativa, sino supletoria de la
voluntad de las partes, quienes pueden establecer en el estatuto original o en su
modificación la posibilidad de votación acumulativa para la designación del o de los
miembros del órgano designados por una, algunas o todas las clases” (Blaquier R.: Ob. Cit.,
pág. 75. Con similar temperamento, Vanasco C. Ob. Cit. pág. 608). Por último, Rodríguez
Peluffo aclara que “lo que el art. 263 LS prohíbe es la simultaneidad en el funcionamiento de
los sistemas de elección por acumulación de votos y por categoría de acciones. Dicha
simultaneidad no se presenta cuando el sistema de elección por acumulación de votos se
utiliza para la elección interna realizada por los accionistas de una clase de acciones”
(Rodríguez Peluffo D.: Ob.Cit., 1031).
[29] Pese a que los integrantes del consejo puedan llegar a ser electos por los accionistas a
través del sistema de voto acumulativo (art.280 LSC).
[30] Ello así porque el Consejo como órgano colegiado actúa y adopta decisiones -en
principio- por mayoría absoluta, y así obrará y decidirá en oportunidad de designar a los
directores. De allí que la minoría, que pudo haber designado a consejeros por voto
acumulativo (art. 280 LSC), se vea privada de la posibilidad de designar directores en el seno
del órgano facultativo referido.
[31] Fargosi, al respecto, manifiesta: “Con relación a la autonomía estatutaria, y por razones
de brevedad, señalamos que se la caracteriza como un nuevo rol protagonista en diversos
momentos de la vida de una empresa, sea en la búsqueda de reglas de organización y en la
predisposición de instrumentos de tutela de los intereses de los participantes y de los
financiadores externos, y ello tanto en las sociedades consideradas individualmente como en
las integrantes de una constelación de grupo. Todo ello sin perjuicio de actuar en la
composición de conflictos internos del ordenamiento societario cuanto en la transparencia y
presentación contable de los resultados económicos y patrimoniales de la actividad de la
empresa” (Fargosi H.P.: Algunas noticias sobre un “Nuevo régimen societario”, en La Ley del
día jueves 15 de Abril de 2004, a publicarse en LL-2004-Tº C).
[32] Cfr. Palacio L.E.: Ob. Cit., Cita ABELEDO PERROT Nº: 2511/000379.
[33] Cfr. Palacio L.E.: Ob. Cit., Citaa ABELEDO PERROT Nº: 2511/000392.
[34] Asumiendo, cosa que desconocemos, que Repsol tenía una participación accionaria que
le daba la posibilidad de designar por lo menos a un director mediante el art. 263 LSC.
Recordemos brevemente la doctrina del ya citado fallo “Vistalba S.A. c/ Banco de Galicia y
Buenos Aires SA”. En el caso, un grupo minoritario que había votado acumulativamente vio
imposibilitado su intento de elegir de directores mediante la acumulación de votos debido a
que el grupo mayoritario había implementado de hecho un sistema de renovación del
directorio parcial o escalonado que neutralizaba y afectaba el derecho de la minoría de
votar anulativamente. A causa del escalonamiento referido la cantidad de vacantes a cubrir
en cada asamblea nunca alcanzaba a tres. Ante la impugnación de la decisión por la minoría,
la Cámara, confirmando el decisorio de primera instancia, rechazó la acción impetrada por
considerar, principalmente, que los accionistas minoritarios, de todos modos y aun si se
hubiera desarrollado la elección de modo normal -sin el escalonamiento cuestionado-, por la
insignificancia o falta de representatividad de sus tenencias accionarias nunca hubieran
podido lograr la designación perseguida. El Tribunal impuso así el denominado estándar de la
resistencia, consistente, en este caso, en que el accionista impugnante acredite que pudo
haber logrado la designación del director de no haber visto frustrado tal derecho, por
considerar que de no ser así, se estaría declarando la nulidad por la nulidad misma (CNCom.,
Sala A,11-12-1986, T122-pág. 140).
[35] Según hemos señalado en el Apartado I del presente, con los límites y condicionamientos
también allí efectuados.