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Martes 15 de abril de 2014 Ao 8

DISCRIMINACIN
UN DELITO CONTRA LA HUMANIDAD 4-5
Jos vila Herrera

2 | Predictibilidad en 3 | Derechos 6-7 | Igualdad de 8 | El reparto de panes y


agenda. Casacin, fundamentales. El contenido oportunidades en el empleo. peces. Reexiones sobre
pleno casatorio, Corte constitucionalmente Las cuotas para personas la actual distribucin
Suprema y justicia. protegido. con discapacidad. del canon en el Per.
Nelson Ramrez Jimnez Edwin Figueroa Gutarra Ivn Blume Franklin Leandro Herrera
2 Suplemento de
anlisis legal MARTES 15 DE ABRIL DE 2014
JUDICATURA

OCASACIN, PLENO CASATORIO, CORTE SUPREMA Y JUSTICIA

Predictibilidad en agenda
NELSON RAMREZ las tome en cuenta al momento de debatir nuevas
JIMNEZ
Socio principal del Estudio Muz, propuestas legislativas.
Ramrez, Prez-Taiman & Olaya Sea como fuere, los expedientes desbordan
Abogados. Con estudios en la los anaqueles y las sentencias que se publican
Universidad de Barcelona (Espaa). en la separata de El Peruano continan siendo
Especializado en reas de derecho contradictorias en temas especcos. Han pasado
civil, derecho de contratos, litigios
y arbitraje. 20 aos desde que entr en vigencia el cdigo y
no se ha logrado este importante objetivo. Tengo
la impresin de que este estado de cosas (mani-
estamente inconstitucional en cuanto afecta el
derecho constitucional a la igualdad ante la ley)
no causa angustias a nadie con poder de decisin.

D
esde hace mucho tiempo se viene
trabajando reformas al recurso de ca- ACTITUD INDIFERENTE
sacin regulado por el Cdigo Procesal Esa actitud de indiferencia queda demostrada
Civil. Es claro para todos que no ha cumplido con los plenos casatorios V y VI, cuyas audiencias
sus objetivos. Sin embargo, ello no se debe pblicas se llevaron a cabo hace dos aos y que
solo a su deciente regulacin legal, sino, dira hasta el da de hoy duermen el sueo de los
fundamentalmente, a la falta de liderazgo de la justos. Asist a las audiencias, en las que incluso
suprema corte nacional. participaron profesores de derecho como amigos
Las modicaciones legales son urgentes, mas de la curia; cabe preguntarse qu utilidad obtu-
pareciera que a pocos importa. Desde el efecto no vieron los magistrados de esa puesta en escena?
suspensivo con que debiera concederse el recurso Ninguna al da de hoy, pues deben haber olvidado
hasta la revisin del reenvo, ya que genera un la materia discutida.
inagotable crculo vicioso de nulidades procesales Creo que el pleno casatorio, por estas y otras
que no solucionan el conicto y que sobrecargan razones, debe ser derogado. En todo caso, debe
la actividad judicial, pasando por la limitacin del modicarse su objetivo, pues es evidente que la
tipo de resoluciones que debe conocer la mxima unicacin de la jurisprudencia nacional es una
instancia judicial. Smese a ello la regulacin del utopa. El camino para ello va por otra ruta, al
pleno casatorio, sobre el que dedicar unas lneas estilo de la jurisprudencia normativa que regula
ms adelante. el artculo VII del ttulo preliminar del Cdigo
Es imposible de entender que las sentencias Procesal Constitucional, referido a las sentencias
supremas tengan tan diferentes efectos segn se del Tribunal Constitucional. Por otro lado, creera
trate de la especialidad de la sala que las emite. que los plenos civiles, mientras existan, debieran
En el caso laboral y contencioso administrativo, tener la estructura de los plenos penales, es decir,
dicho efecto se produce a la sola emisin de que la discusin trate temas especcos, pero sin
la sentencia por la sala respectiva, bastando resolver una causa determinada.
que el rgano judicial as lo precise. En el caso La demora en resolver es injusticable. Hoy en
penal, va los plenos jurisdiccionales, en que se da, nadie quiere que su causa pase a un pleno
discuten temas especcos, sin resolver causas casatorio, pues la espera es maniestamente
individuales. En el rea civil, va los plenos ca- violatoria del plazo razonable que nos garantiza
satorios, en que las dos salas civiles se renen la Convencin Americana de Derechos Humanos.
para debatir un proceso especco y se emite No cabe sino pedir a los seores magistra-
una sentencia que tiene ese carcter vinculante. dos intervinientes en aquellos olvidados plenos
Todo ello, por cierto, en aras de la unicacin Creo que el pleno casatorio, por estas casatorios que cumplan con el Cdigo Procesal.
de la jurisprudencia!
La pregunta obvia es por qu tenemos un
y otras razones, debe ser derogado. Lo peor es que se produce un efecto totalmente
contrario al espritu de la ley. Ni se unica la ju-
"sistema" tan variopinto para un objetivo tan En todo caso, debe modificarse risprudencia (peor an si las discrepancias entre
especfico? Creo que es un sntoma ms del los magistrados generan mayoras dbiles, como
desorden institucional. Las leyes que regulan esos su objetivo, pues es evidente que sucedi con el cuarto pleno que se resolvi por seis
caprichosos andamiajes no se consultan al Poder
Judicial, y este poco se preocupa por aportar sus
la unificacin de la jurisprudencia votos contra cuatro) ni se asume el liderazgo que
pueda convertir al Poder Judicial en una institucin
reexiones al Congreso de la Repblica para que nacional es una utopa. atenta a las necesidades de la sociedad peruana.X

Las opiniones vertidas son de exclusiva Jurdica es una publicacin de

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MAGISTRATURA MARTES 15 DE ABRIL DE 2014 Suplemento de
anlisis legal 3

OEL CONTENIDO CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO

Derechos fundamentales
EDWIN FIGUEROA
GUTARRA
Doctor en Derecho.
Proteccin
Juez superior de Sala
Constitucional de excepcional
Lambayeque. Profesor de
la USMP (lial Chiclayo)
Q La tesis del contenido
y de la Amag.
constitucionalmente protegido es similar
a la del contenido esencial, en tanto
identicamos la proteccin excepcional
del mbito ms relevante de un derecho
fundamental: aquel que representa su

L
a doctrina alemana conceptu, a partir esencia, su ncleo inderogable y su
de la jurisprudencia del Tribunal Federal fundamento primero, sin el cual dicho
alemn desde mediados del siglo pasado, derecho no es sostenible como
en especial desarrollada a partir de su Ley Funda- fundamental y, por tanto, exige el
mental de 1949 su Grundgesetz la necesidad respeto de su contenido tutelar.
de que un Estado no poda afectar los derechos
de sus ciudadanos "en su contenido esencial"
(Wesengehaltsgarantie) de los mbitos determinados respecto a los conte-
Esta nocin fue desarrollada por el Tribunal nidos de un derecho fundamental gener dicul-
Federal alemn, ente que hace las veces de un tades de praxis para la ubicacin, determinacin y
Tribunal Constitucional, con una perspectiva me- extensin de esos mbitos3. Ciertamente, la nocin
todolgica ms completa: no solo exista un conte- del contenido esencial poda ser un concepto ms
nido esencial que resultaba un ncleo inderogable, determinable y, sin embargo, la doctrina impuso
sino que tambin coexistan, junto al contenido un cambio conceptual ms denido a efectos
esencial, un contenido esencial y uno adicional. de una mejor conguracin de la afectacin del
La gura propuesta, denominada tambin contenido esencial.
por la doctrina espaola como "el lmite de los De ese modo surge la tesis del contenido
lmites"1, fue recogida por el ordenamiento cons- constitucionalmente protegido de un derecho
titucional espaol2, y luego por el Tribunal Consti- fundamental, a efectos de proyectar solo dos
tucional del Per en la STC 1417-2005-PA/TC, la mbitos respecto a un derecho fundamental: el
cual asume en esta tendencia de ideas un matiz de su contenido constitucionalmente protegido
bastante congruente: un derecho fundamental propiamente dicho y aquello que no lo es.
puede ser visualizado, consideramos en forma contenido esencial ni el contenido no esencial, El primer mbito representa el espacio de
extensiva, como un conjunto de crculos, uno La figura propuesta, sino un contenido adicional. En este caso, nos tutela directa, inmediata y presta de un derecho
dentro de otro y dentro de los cuales, el crculo
de menor tamao representa precisamente el
denominada tam- encontramos frente a un mbito extramuros
que no permite en modo alguno una relacin
fundamental; el segundo, aquello que ya no es
susceptible de tutela y, por tanto, no implica un
contenido esencial de un derecho fundamental, bin por la doctrina de vinculacin con el contenido esencial de un escenario de proteccin ni atencin urgente.
es decir, el ncleo inderogable cuya afectacin derecho fundamental. Metodolgicamente, esta segunda tesis es
desnaturalizara por completo la existencia del
espaola como "el Estas nociones metodolgicas resultaron tiles mucho ms puntual: ya no tenemos tres mbitos,
derecho fundamental. lmite de los lmites", para la construccin de una dogmtica cuyo nfasis como suceda con los contenidos esencial, no
fue atender la diversidad de contenidos de un de- esencial y adicional, sino solamente dos, posicin
PROTECCIN LTIMA fue recogida por el recho fundamental. Ciertamente permiti esbozar esta ltima a la cual se adhiere nuestro Cdigo
Luego, el crculo inmediato, que incluye el menor,
denotara todava el mbito del derecho fundamen-
ordenamiento cons- la idea de que afectado el contenido esencial de
un derecho fundamental, perda tal derecho su
Procesal Constitucional cuando prev, en clave
de improcedencia, que no resultan amparables
tal pero no implicara, ciertamente, el contenido titucional espaol, y esencia misma y, por tanto, devena en necesaria las pretensiones que no afecten el contenido
esencial de un derecho fundamental.Vale decir, nos
encontramos, en este segundo caso, aun dentro
luego por el Tribunal la restitucin de ese derecho.
Sin embargo, tal desarrollo dogmtico no
esencial de un derecho fundamental, reservando
de este modo el mbito de tutela urgente solo para
de los cauces de un derecho fundamental, mas Constitucional del cal, cuando menos en modo amplio, en la ju- aquellos procesos en los cuales la vulneracin sea
ya no es su mbito propio de proteccin ltima o risprudencia comparada, a n de atender a las de tal modo evidente, ostensible y grave, y que,a su
esencia del propio derecho fundamental.
Per en la STC 1417- particularidades propias de cada uno de los esce- vez, se haga necesaria la dispensa de proteccin
Por ltimo, existira un espacio externo, 2005-PA/TC. narios congurativos de un derecho fundamental. que estara en condiciones de otorgar la justicia
ajeno al crculo mayor, que no representa ni el Precisamente, la insuciencia de la propuesta constitucional. X

[1] VID. MARTNEZ PUJALTE. Antonio-Luis. La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales. Tabla XII Editores. 1ra edicin. Per, 2005. p. 32. [2] Constitucin espaola de 1978. Artculo 53.1. Los derechos
y libertades reconocidos en el captulo II del presente ttulo, vinculan a todos los poderes pblicos. Solo por ley, que en todo caso deber respetar su contenido esencial, podr regularse el ejercicio de tales derechos y libertades,
que se tutelarn de acuerdo a lo previsto en el artculo 161.1.a [3] En especial, la jurisprudencia espaola acusa problemas respecto a estos contenidos con la sentencia 215/1994, de 14 de julio, relativa a la esterilizacin de los
deficientes psquicos, a peticin de su representante legal y con autorizacin judicial, planteando problemas de aplicacin del artculo 428 del Cdigo Penal.
4-5 Suplemento de
anlisis legal MARTES 15 DE ABRIL DE 2014

OALGUNOS APUNTES PARA SU REFLEXIN Y DEBATE

El delito de
discriminacin
en el Cdigo Penal
JOS VILA pero nunca antes tan reconocida y aceptada su tales en la esfera poltica, econmica, social,
HERRERA
Magster en Derecho existencia como en la actualidad, momento en cultural o en cualquier otra esfera de la vida
Penal. Doctor en Filosofa. que es insostenible que en pleno siglo XXI con- pblica", su artculo 4 compele a los Estados
Viceministro de Derechos tine existiendo un pensamiento y una actitud rmantes a adoptar medidas penales para la
Humanos y Acceso a la tan desfasada en un ambiente que lucha a nivel prohibicin de las conductas que supongan la
Justicia del Ministerio de nacional e internacional de hacer prevalecer la incitacin a la discriminacin y violencia raciales,
Justicia y Derechos Humanos.
igualdad como la virtud soberana. Frente a esta la difusin de ideas basadas en la superioridad
situacin, los Estados han tenido que recurrir al y odio racial, la realizacin de actos violentos y
Derecho Penal para contener y sancionar estas la participacin en organizaciones y actividades
conductas. El nacimiento y evolucin de los "de- de tal naturaleza(2).
litos de discriminacin" en los cdigos penales se Para la prohibicin del resto de comporta-
encuentran claramente inuidos por la normativa mientos discriminatorios de naturaleza no violenta

T
odos debemos recordar el caso de internacional surgida tras la Segunda Guerra ni apologtica se concede un amplio margen de
Vilma Palma Calle, una ciudadana con Mundial. discrecionalidad al legislador estatal de cada pas
discapacidad motora y dicultades en en la eleccin del tipo de medidas ms adecuadas.
el habla. Un grupo de profesores de FENMENO RACISTA A partir de la CERD se inicia un proceso de
un instituto superior donde estudiaba consider La normativa internacional se presenta como tipicacin penal de los comportamientos discri-
que ella no poda hacerse cargo del puesto de el punto de partida de las legislaciones penales minatorios en los pases de nuestro entorno que,
jefa de prcticas y la separaron del cargo. Argu- europeas antidiscriminatorias. Los acontecimien- comenzando a principio de los aos setenta, toda-
mentaron que su discapacidad no la converta tos histricos acaecidos en la primera mitad del va no est concluso, proceso que se ve reforzado
en la persona ad hoc para el cargo, al punto que siglo XX, la voluntad de asegurar el disfrute real por la elaboracin de otros textos internacionales
decidieron suspender las prcticas hasta que no de todos los derechos econmicos y sociales y la posteriores a aqul. En un segundo momento,
se nombrara a otro encargado. El juez sentenci a formulacin de la prohibicin de cualquier trato iniciado a partir de los aos noventa, la tutela
cuatro profesores por el delito de discriminacin. discriminatorio explican el recurso al Derecho penal experimenta un proceso de expansin tanto
Esta decisin judicial es paradigmtica, porque Penal para la sancin de los comportamientos que en las conductas tpicas previstas en los cdigos
constituy la primera sentencia por este delito puedan suponer un resurgimiento del fenmeno penales y legislaciones especiales europeas como
desde que se incorpor en el Cdigo Penal. Se les racista. La fuerte carga histrica determina la en las causas de discriminacin contempladas que
impuso tres aos de crcel suspendida y el pago orientacin de la tutela penal en la seleccin de determina un giro de la inicial regulacin penal
de 10,000 nuevos soles, como reparacin civil. las conductas discriminatorias y en las causas de antirracista hacia una regulacin penal protectora
Esta actitud de los profesores no es producto discriminacin tpicas, que por ello se orientan del derecho a no ser discriminado.
de la modernidad. A travs de la historia de la inicialmente contra los comportamientos racistas El descenso de las conductas violentas de
humanidad, se ha observado cmo desde el punto y xenfobos(1). carcter racista, la bsqueda de nuevas vctimas
de vista de la supervivencia ha prevalecido la Trascendental en el proceso de tipicacin por parte de los grupos de extrema derecha
fuerza de algunas personas con lo cual se sienten penal de las conductas de discriminacin racial entre los sectores sociales ms desfavorecidos
superiores a otras, consiguiendo someterlas bajo su es la "Convencin para la Eliminacin de la y el activismo de los grupos feministas y de
dominio, seorendose de su superioridad frente Discriminacin Racial" (CERD) aprobada por los colectivos homosexuales determinan la
a los dems, lo que ha conducido a la conquista Naciones Unidas el 21 de diciembre de 1965. inclusin de nuevas causas de discriminacin.
de unos pueblos a otros; la formacin de clases Tras denir como discriminacin racial "toda Paralelamente y debido a una mayor sensibili-
sociales, la diferenciacin de los seres por su color, distincin, exclusin, restriccin o preferencia zacin ante las discriminaciones cotidianas de
por su estirpe, su religin, sexualidad, gnero basada en motivos de raza, color, linaje u origen las que son objeto todos estos colectivos en el
entre otros y, en el caso de Amrica, por la etnia nacional o tnico que tenga por objeto o por re- acceso a las diferentes esferas de participacin
a que pertenecen algunos de la clase designada. sultado anular o menoscabar el reconocimiento, social, se incorporan a las legislaciones penales
De ello surge entonces lo que se conoce como goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de nuevos tipos penales que castiguen los compor-
"discriminacin", conducta humana muy antigua, los derechos humanos y libertades fundamen- tamientos discriminatorios en mbitos como las
DERECHOS HUMANOS

econmica, con el objeto de anular o menoscabar


el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos
Debate de la persona, ser reprimido con pena privativa
de libertad no menor de dos aos ni mayor de tres
jurdico penal o con prestacin de servicios a la comunidad de
60 a 120 jornadas.
Q Sugeriremos a la reciente Comisin Si el agente es funcionario o servidor pblico,
Nacional contra la Discriminacin la la pena ser no menor de dos ni mayor de cuatro
elaboracin de un informe tcnico que sea aos e inhabilitacin conforme al numeral 2 del
remitida a la Corte Suprema de Justicia artculo 36. La misma pena privativa de libertad
para que, en un Acuerdo Plenario, reabra el sealada en el prrafo anterior se impondr si
debate jurdico-penal sobre los alcances y la discriminacin se ha materializado mediante
necesidad poltico-criminal del delito de actos de violencia fsica o mental, o si se realiza
discriminacin. a travs de las tecnologas de la informacin o de
la comunicacin."
Q Otro escenario sera replantear Si bien el delito de discriminacin fue incorpo-
legislativamente la gura delictiva, a n de rado como un "delito contra la humanidad", tal
que el Estado y la sociedad tengan una ubicacin sistemtica no explica de forma clara
herramienta ecaz en la erradicacin, junto el fundamento del injusto penal de esta gura
con la trata de personas, de la conducta delictiva. La doctrina conviene en que el inters
ms despreciable y vil del ser humano: la jurdico especco que esta particular gura pre-
discriminacin. tende tutelar es la igualdad(5).
Por otro lado, se advierte poca claridad y
precisin con la que ha sido legalmente formulado
relaciones laborales, la prestacin de servicios el tipo penal de discriminacin del artculo 323,
o el acceso a establecimientos pblicos. no solo por los verbos rectores empleados sino
tambin por la exigencia de elementos subjetivos
ORDEN JURDICO(3) que dicultan su aplicacin prctica y su ecacia
Los ciudadanos solo reconoceremos y aceptaremos preventivo-general(6). Nuestra legislacin no ha
un orden jurdico que a su vez nos reconozca y nos seguido exactamente esta denicin a partir de
acepte con todas nuestras diferencias. La apuesta la "intencin" y ha optado por una centrada ms
de la Constitucin de 1993 es la de construir una en el "resultado" de la conducta. El delito de
sociedad en donde la diversidad de formas de discriminacin constituye claramente un delito de
vida no sea un factor de violencia y de exclusin, intencin, es decir, un delito en que la intencin
sino una fuente insustituible de riqueza social. La subjetiva del autor est dirigida a un resultado
diferencia y la igualdad encuentran sus lugares que va ms all del tipo objetivo(7), en los que la
respectivos en esta Constitucin, que pretende conducta tpica se dirige a un n ilcito, pero cuya
as ofrecer las ms amplias oportunidades vitales consecucin no es requisito indispensable para la
a todas las personas. conguracin del delito.
En ese marco constitucional, expedimos la Ley De estas observaciones se deslizan dos cuestio-
N 27270 (29/52000), que incorpora al Cdigo nes que debemos abordar. Por un lado, el innegable
Penal (en adelante CP) el delito de discriminacin espacio de valoracin judicial que requiere la
(art. 323), situndolo en el Captulo IV del Ttulo determinacin de una conducta discriminatoria
XIV-A del Libro Segundo ("Delitos contra la hu- penalmente relevante, ejercicio que tiene que
manidad"), junto con los delitos de genocidio, realizarse sobre la base de criterios y parmetros
desaparicin forzada y tortura. objetivos, a n de delinear razonablemente los
La frmula legal, tras la modicacin efectuada contornos de tipicidad de una gura penal de-
por la Ley N 30096, Ley de delitos informticos(4), cientemente formulada.
es la siguiente: "El que, por s o mediante terceros, Existe la imperiosa necesidad de contar con
discrimina a una o ms personas o grupo de per- lineamientos jurisprudenciales que conlleven a una
sonas, o incita o promueve en forma pblica actos interpretacin dogmtica del tipo penal de discrimi-
discriminatorios, por motivo racial, religioso, sexual, nacin congruente con los principios de legalidad
de factor gentico, liacin, edad, discapacidad, (lex certa), mnima intervencin y proporcionalidad
idioma, identidad tnica y cultural, indumentaria, (respetuoso del non bis in dem), ecacia real y
opinin poltica o de cualquier ndole, o condicin prctica y alejarlo del Derecho penal simblico. X

[1] Vid. "Una Propuesta de Clasificacin de los delitos de Discriminacin en el Cdigo Penal Espaol". Por: Cristi-
na Rodrguez Yage. En: N 11, 2007. INSTITUTO DE DERECHO PENAL EUROPEO E INTERNACIONAL UNIVERSI-
DAD DE CASTILLA LA MANCHA. [2] Ibidem. [3] Las propuestas, en este apartado, corresponde a las reflexiones
y dilogo con el Mag. Jos Luis Medina, destacado funcionario del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.
[4] Esta ley modific el art. 323 del CP a fin de incorporar en la legislacin penal peruana los lineamientos del
Protocolo Adicional al Convenio sobre Ciberdelincuencia de Budapest, relacionada a actos racistas y xenfobos
cometidos mediante sistemas informticos. [5] Cfr. DEL ROSAL BLASCO, Bernardo, en COBO DEL ROSAL (dir.),
Compendio de Derecho penal espaol (Parte especial), Marcial Pons, Madrid/Barcelona, 2000, pp. 940 s.; entre
nosotros, PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral, Derecho penal. Parte especial, tomo IV, Idemsa, Lima, 2012, pp.
539 s. [6] Vid. las crticas acerca de la escasa eficacia del tipo penal de CARO CORIA, Carlos, en AMBOS, Kai/Ma-
larino, Ezequiel (editores), Persecucin penal nacional de los crmenes internacionales en Amrica Latina y Espaa,
Fundacin Konrad-Adenauer-Stiftunge. V., Montevideo, 2003, pp. 459 s. [7] ROXIN, Claus, Derecho penal. Parte
general, I, Fundamentos. La estructura de la teora del delito (trad. de la 2 ed. alemana de Diego-Manuel Luzn
Pea, Miguel Daz y Garca Conlledo y Javier de Vicente Remesal), Civitas, Madrid, 1997, 10, n.m. 84.
6 Suplemento de
anlisis legal MARTES 15 DE ABRIL DE 2014
DERECHOS HUMANOS

OLAS CUOTAS PARA LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

Igualdad de oportunidades
en el empleo
IVN BLUME
Miembro del Estudio
Rodrigo, Elas & Medrano
Abogados. Maestra
en Relaciones Industriales
y Laborales por la
Universidad de Cornell.
Abogado por la Universidad
Catlica del Per.

E
l reglamento de la Ley general de la
persona con discapacidad ha conrmado,
con algunos matices, la obligacin de los
empleadores privados con ms de 50 trabajadores
de contratar personas con discapacidad en una
proporcin no inferior al 3% de la totalidad de
su personal.
Esta obligacin ha generado cierta contro-
versia en torno a su constitucionalidad. Por un
lado, sus detractores han sealado que la norma
es inconstitucional porque restringe el derecho
a la libre contratacin. Es sabido, sin embargo,
que la libertad de contratacin no es un derecho
absoluto y que el mandato de no discriminacin
opera como un lmite a tal libertad.
Sus adeptos, por otro lado, han indicado
que las acciones afirmativas se amparan en
el principio de igualdad de oportunidades. Lo
que no han contemplado es que la igualdad de
oportunidades no admite todo y cualquier tipo de
accin armativa. Asimismo, han sealado que
las acciones armativas se encuentran acorde con
los compromisos internacionales del Per. Cabe
aclarar que ninguno de estos instrumentos seala
que se deban incluir cuotas. Aunque el sistema
de cuotas ha sido adoptado en muchos pases,
han sido prohibidas o no existen en muchos
otros como Estados Unidos, Canad, Inglaterra,
Suecia, Colombia, entre otros.

OPORTUNIDADES O RESULTADOS
Desafortunadamente, este debate no ha captu-
rado los principios que en realidad se encuentran
en juego: la igualdad de oportunidades y la
igualdad de resultados. Este artculo no tiene por
propsito analizar la conveniencia de las cuotas o
la constitucionalidad de las acciones armativas
per se. El primero, es un debate interminable y
sin conclusiones denitivas. El segundo, es una
discusin intil, pues es claro que la Constitu-
cin admite en el inciso 1 del artculo 26 ciertas
DERECHOS HUMANOS MARTES 15 DE ABRIL DE 2014 Suplemento de
anlisis legal 7

acciones armativas en el empleo a partir del


reconocimiento del principio de igualdad de
oportunidades. Sin embargo, el concepto de
Ley N 29973
igualdad de oportunidades tambin opera como
un tamiz que restringe ciertas formas de acciones Q La Ley General de la Persona con
armativas, entre ellas las cuotas, con las cuales Discapacidad, aprobada por el Congreso
entra en franco conicto. de la Repblica el 24 de diciembre de
El sistema de cuotas reserva a las personas con 2012, faculta al Conadis a scalizar y
discapacidad un mnimo de puestos de trabajo en sancionar el incumplimiento de las
las empresas. Lo que se busca es aliviar el estado medidas de accesibilidad para este
de profunda exclusin en que se encuentran las sector, y as tambin dispone la
personas con discapacidad. La exclusin que obligacin de las empresas del Estado
sufren las personas con discapacidad se encuentra de contratar personas con discapacidad
fuera de cuestionamiento y est sustentada en en una proporcin no menor al 5% de la
un sinnmero de informacin estadstica. En este totalidad de su personal.
sentido, la norma persigue un n loable: promover
el empleo de las personas con discapacidad. Q Tambin resalta en esta ley el tema
contemplado sobre el acceso al sistema
CONTRATACIN de aseguramiento universal para que
El problema es que las cuotas determinan la reciban servicios de rehabilitacin y
contratacin de un sujeto no por su aptitud atencin integral. En caso de que tenga
para realizar un trabajo, sino por su condicin de alguna discapacidad poco frecuente o
discapacidad. Es decir, lo que la norma plantea muy costosa, sern atendidos segn lo
es que las empresas valoren a las personas no establece el artculo 10 de la Ley N
por sus capacidades sino por su discapacidad. 29761. Igualmente, reere una serie de
Entonces, el principio que subyace al sistema de benecios en el aspecto de la educacin,
cuotas no es uno de igualdad de oportunidades, deporte y cultura.
sino uno de igualdad de resultados, el cual no
encuentra amparo constitucional. Q Ahora, con el reglamento aprobado
El principio de igualdad de oportunidades con el Decreto Supremo N 002-2014-
en el empleo se traduce en un mandato a los MIMP, las personas con discapacidad
poderes pblicos de eliminar los obstculos y accedern a una serie de benecios en
barreras arbitrarias que existen y afectan a los los aspectos de salud, cuotas de empleo
individuos en la sociedad. Ello puede suponer o, en el sector privado, acceso preferente a
incluso exigir, la implementacin de medidas de programas sociales y el programa de
accin armativa. El ejemplo de los velocistas pensiones no contributivas para
en una carrera de 100 metros planos sirve para personas con discapacidad severa y en
ilustrar que no puede conseguirse la igualdad real situacin de pobreza.
si se comienza la carrera desde diversos puntos
de partida. De este modo, la aproximacin a la Q Esta es la cuarta renovacin de la
igualdad de oportunidades se dirigir a igualar Nueva Ley General de la Persona con
el punto de partida (las oportunidades), mas no Discapacidad. La primera ley, N 24067,
el resultado nal de la carrera (los resultados). se dio en 1985; la segunda, N 27050, en
Es decir, nivelar el terreno en la competicin, 1999; y la tercera, N 29761, en 2012.
pero no determinar quines sern los ganadores.
MRITOS DEL INDIVIDUO
Esto es as porque el principio de igualdad de
oportunidades se ocupa de la redistribucin del
Lo que se busca de cuotas. Por ejemplo, una que tome en cuenta
la condicin de discapacidad entre otros factores
eliminar el "cero absoluto" en la contratacin
de los discapacitados (ver Hazelwood Sch. Dist.
acceso a las oportunidades de los individuos es aliviar el estado como el talento, la aptitud y la capacitacin al v. United States, 433 U.S. 299,1977). En otras
en la sociedad, mas no de la distribucin de los momento de contratar a un individuo. Es decir, palabras, evaluar a las empresas que cuentan
resultados. La hiptesis consiste en que si todos de profunda la condicin de discapacidad puede ser tomada con un amplio nmero de trabajadores en sus
tienen un punto de partida igual, la posicin
que ocupen al nal depender de los propios
exclusin en que como un plus en la evaluacin la contratacin
del postulante, pero no como un criterio nico
planillas, pero que coincidentemente no cuentan
con un solo trabajador con discapacidad. Como
mritos del individuo. Por tanto, las acciones del se encuentran (ver Johnson v. Transportation Agency, 480 U.S. correlato natural, debe permitirse a las empresas
Estado deben enfocarse en aspectos como la 616, 1987). Precisamente, lo que desnaturaliza defenderse demostrando que sus prcticas de
educacin, la superacin de las cargas familiares, las personas con el principio de igualdad de oportunidades es contratacin se encuentran justicadas.
el acomodo razonable para los discapacitados y
ciertas formas admisibles de accin armativa.
discapacidad. En dejar de lado las cualicaciones y el mrito de
los postulantes en el proceso de contratacin.
El sistema de cuotas tergiversa el sentido
del principio de igualdad de oportunidades que
Es decir, todo aquello que supone un esfuerzo este sentido, la Desde el punto de vista del rol del Estado, propugna la promocin del mrito en la socie-
en la consecucin de la igualdad real, pero que las cuotas son una medida facilista en lugar de dad por uno de igualdad de resultados que no
no se traduce en una igualacin de resultados. norma persigue emprender la difcil tarea de igualar las oportu- encuentra amparo en nuestra Constitucin. Por
Las diferencias en el talento, iniciativa o la propia
eleccin de los individuos deben ser las causas
un fin loable: nidades de los individuos en nuestra sociedad.
Este sera el caso, por ejemplo, si se vericara
ello, se hace indispensable realizar una revisin
del diseo de esta accin armativa a la luz del
de la desigualdad en los resultados. promover el los requisitos que las empresas toman en cuen- principio de igualdad de oportunidades. Esta
La Ley de la Persona con Discapacidad ya ta para contratar a sus trabajadores. Es decir, concepcin se traduce en la obligacin del Estado
cuenta con obligaciones en materia de acomodo empleo de las cotejar si se trata de criterios neutros tanto en de tomar medidas concretas destinadas a lograr
razonable e incentivos tributarios, lo que pudo
venir acompaado de una accin armativa
personas con su formulacin (discriminacin directa) como
en su resultado (discriminacin indirecta). Esto
una sociedad cada vez ms equitativa, pero
anclada en los principios constitucionales que
bastante mejor diseada que un simple sistema discapacidad. puede venir acompaado de una campaa para nos rigen a todos los peruanos. X
8 Suplemento de
anlisis legal MARTES 15 DE ABRIL DE 2014
INVERSIONES

OSITUACIN DE LA DISTRIBUCIN DEL CANON EN EL PER

El reparto
de panes
y peces
FRANKLIN LEANDRO saneamiento, carreteras, telecomunicaciones,
HERRERA
Abogado por la Ponticia energa, educacin y un largo etctera). Al
Universidad Catlica del parecer este ltimo caso se viene dando;
Per. Master en Finanzas y y ltimamente es cuestionada la forma
Derecho Corporativo por la de gestin actual de estos gobiernos
Universidad Esan. Gerente
de Servicios Jurdicos en
por parte del Presidente de la Repblica.
hibu Per.
EJECUCIN DE OBRAS
Ante la falta de ejecucin de proyectos de
forma directa por parte de las autoridades es
importante recurrir a la ayuda del sector privado.
Para ello, el mecanismo de Obras por Impuestos

H
ace unos das se public en un impor- ,creado por el Ejecutivo en 2008, fue pensado
tante diario la noticia acerca de que como alternativa ante la ausencia de eciencia
las regalas de Camisea aumentaron en el gasto pblico para la ejecucin de obras de
en 12.1% durante 2013. Frente a esta infraestructura. En esa lnea, el benecio para la
noticia, la gran mayora de lectores podra haber empresa privada es la ejecucin directa de una obra,
esbozado una gran sonrisa por el crecimiento con cargo a que sea reconocido como pago de su
que estamos disfrutando y por el reparto de los impuesto a la renta (hasta el 50% por ao) y con
benecios que de acuerdo con la Ley del Canon ello mejorar su imagen corporativa, por medio de
pudiera llegar a todas las zonas geogrcas que acciones de Responsabilidad Social Corporativa,
estn inmersas en la explotacin de los recursos teniendo una mejor cercana con la comunidad
naturales del pas. Sin embargo, para algunos que se encuentra involucrada con ella. Realizar un
otros esa sonrisa de orgulloso puede convertirse sistema de agua y alcantarillado o implementar
en un gran gesto de duda, precisamente por las pistas y veredas, en lugar de cambiar la plazuela del
consecuencias que ha generado este reparto. distrito por un nuevo monumento, es lo mejor que
El hecho de que el Consorcio Camisea haya se merece la comunidad con este tipo de acciones.
pagado su impuesto a la renta y el total del pago Desde 2008 hasta la fecha se han destinado
del impuesto se haya destinado en un 50% del 1,029 millones de nuevos soles en 79 proyectos
monto (652.2 millones de dlares) al gobierno adjudicados a escala nacional en esta modalidad,
regional del Cusco, municipalidades provinciales y fomentando la reduccin en el dcit de la in-
distritales traslada una obligacin mucho mayor a fraestructura en el pas; sin embargo, el camino
los gobernantes de turno en dichas dependencias por recorrer es muy largo. Por ello es importante
para que puedan tcnicamente realizar los proyectos que se evangelice a todos los gobiernos regionales
de inversin en infraestructura en mayor cantidad, y locales para que tengan en cuenta una buena
de forma inmediata (al tener recursos econmicos) alternativa en ejecutar obras de infraestructura en
y con la mejor calidad posible. sus comunidades y el reparto del canon cumpla un
No obstante, nos lleva necesariamente a la verdadero propsito. El distrito de Echarate, donde se
pregunta si es que esto est sucediendo. Si es que la concentra la explotacin del gas de Camisea, tiene
Ley del Canon, que lleva una lgica de distribucin presupuestado ms de 1,330 millones de nuevos
y utilizacin de los recursos para ms ciudades (que soles para poder realizar obras por impuestos; sin
no es necesariamente Lima) est conllevando a una embargo, no ejecuta ni un nuevos sol en proyectos
eciencia en inversin pblica; o si nalmente los de esta naturaleza. Si no optamos por mecanismos
gobiernos regionales, provinciales y locales estn tan alentadores como este, la reparticin del canon
llenando sus arcas sin tener ningn conocimiento seguir siendo una herramienta inequitativa e im-
en realizar proyectos de infraestructura en bene- productiva en el pas, donde los panes y los peces
cio directo de sus comunidades (salud, agua y no se multiplicarn como se esperaba. X