ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

TOM
Nº 70049827819
2012/CÍVEL

RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO.
AGRAVO RETIDO. DECISÃO IRRECORRÍVEL.
O mero despacho de expediente, não possui carga
decisória. Sendo assim, não é passível de recurso.
LEGITIMIDADE PASSIVA. ANESTESISTA.
O apelante possui legitimidade para figurar no pólo
passivo da ação, pois responsável pela realização
da anestesia do procedimento cirúrgico a que foi
submetida a autora, estando, portanto, inserido na
relação de direito material que lastreia o pedido
inicial.
ARTROSCOPIA NO JOELHO. MEMBRO
ESQUERDO OPERADO EQUIVOCADAMENTE.
RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. CULPA DO
ANESTESISTA NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA
DO DEVER DE INDENIZAR.
A responsabilidade decorrente da prestação do
serviço direta e pessoalmente pelo médico como
profissional liberal é subjetiva, devendo ser
perquirida a culpa do réu.
Não comprovada a negligência ou imperícia do
profissional de anestesia que prestou os serviços
à autora (art. 14, § 4º, CDC), resta afastado o dever
de indenizar. Hipótese na qual o erro no tocante à
operação do joelho esquerdo ao invés do direito
somente pode ser imputado ao cirurgião
ortopedista, não havendo, conforme prova dos
autos, qualquer ingerência por parte do
anestesista que tenha dado causa ao equívoco.
DANO MORAL. QUANTUM INDENIZATÓRIO.
Na fixação da reparação por dano extrapatrimonial,
incumbe ao julgador, atentando, sobretudo, para
as condições do ofensor, do ofendido e do bem
jurídico lesado, e aos princípios da
proporcionalidade e razoabilidade, arbitrar
quantum que se preste à suficiente recomposição
dos prejuízos, sem importar, contudo,
enriquecimento sem causa da vítima. Indenização
mantida no patamar arbitrado em sentença, R$
10.000,00, pois adequado.
AGRAVO RETIDO E APELAÇÃO DA AUTORA
DESPROVIDOS. APELO DO RÉU PROVIDO.

APELAÇÃO CÍVEL DÉCIMA CÂMARA CÍVEL

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Nº 70049827819 COMARCA DE CAXIAS DO SUL

IRACI DA SILVA MORAES APELANTE/APELADO

IVAN CARLOS PEREIRA DA SILVA APELANTE/APELADO

LEONARDO TIELLET DELLAMEA APELADO

ANDRE DE MARTINI APELADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Décima Câmara
Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em NEGAR
PROVIMENTO ao agravo retido e à apelação cível da autora e DAR
PROVIMENTO ao apelo do réu.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes
Senhores DES. JORGE ALBERTO SCHREINER PESTANA (PRESIDENTE)
E DES. MARCELO CEZAR MÜLLER.
Porto Alegre, 29 de novembro de 2012.

DES. TÚLIO DE OLIVEIRA MARTINS,
Relator.

R E L ATÓ R I O
DES. TÚLIO DE OLIVEIRA MARTINS (RELATOR)

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IRACI DA SILVA MORAES ajuizou ação de indenização por
danos morais e estético contra ANDRÉ DE MARTINI, LEONARDO T.
DELLAMÉA e IVAN CARLOS PEREIRA DA SILVA.
O julgador de primeiro grau decidiu nos seguintes termos:

Isso posto julgo:
a) EXTINTA a ação movida por IRACI SA SILVA
MORAES contra LEONARDO T.DELLAMEA, sem
julgamento do mérito, por ilegitimidade passiva para a
causa, com fundamento no art. 267, VI, do Código de
Processo Civil.
b) PROCEDENTE a ação movida por IRACI SA
SILVA MORAES contra ANDRÉ DE MARTINI e IVAN
CARLOS PEREIRA DA SILVA, para condenar os
requeridos, solidariamente, a título de indenização
pelos danos morais que causou, do valor de R$
10.000,00, a ser atualizado monetariamente pelo IGP-
M a contar desta data (Súmula nº 362 do STJ), e
acrescido de juros legais de 1 % ao ano, estes a
contar da citação.
Condeno a autora no pagamento de 20% das custas
processuais e nos honorários da procuradora do
demandado Leonardo, fixados em R$ 500,00, dos
quais fica isenta na forma do art. 12 da LAJG.
Também condeno os demais demandados,
solidariamente, no pagamento do restante das custas
processuais e honorários advocatícios em favor da
procuradora dos autores, os quais arbitro em 20%
sobre o valor da condenação, valores que deverão ser
corrigidos monetariamente pelo IGP-M e acrescidos
de juros de 1 % ao mês a contar desta data,
considerados os critérios do art. 20, §§ 3º e 4º, do
Código de Processo Civil.

Apelaram ambas as partes.
Alegou a autora que o montante arbitrado a título de
indenização por danos morais deve ser majorado. Referiu o caráter punitivo

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e pedagógico da condenação. Teceu considerações acerca do grau de
ofensa a sua integridade física. Pediu provimento.
O réu Ivan Carlos Pereira da Silva preliminarmente pugnou
pelo conhecimento do agravo retido, reiterando a sua ilegitimidade passiva.
Argumentou não haver nenhum fato na inicial que possa ser imputado ao
anestesiologista. Sob sua ótica o preenchimento equivocado da ficha de
avaliação pré-operatória sequer foi aventado na inicial não podendo lastrear
a condenação. Alegou não ter sido o responsável pela referida ficha, a qual
foi preenchida pelo Dr. Renito Schamann, três dias antes da cirurgia, quando
da avaliação anestésica pré-operatória. Relatou que o Dr. Renito afirmou em
seu depoimento ter sido a autora quem apontou o joelho esquerdo como
aquele que seria operado. Argumentou que nos exames apresentados ao
médico anestesiologista não havia o raio-x do joelho direito. Disse que não
havia motivo para que se suspeitasse ter a demandante se equivocado ao
indicar a cirurgia no membro esquerdo. Sob sua ótica, cabia apenas ao
cirurgião verificar qual joelho deveria ser operado e não ao anestesista.
Sustentou a ausência de nexo de causalidade entre o erro e a sua conduta
ao realizar a anestesia. Explicou que o procedimento de anestesia foi
absolutamente adequado, consoante restou demonstrado pela perícia.
Argumentou a ausência de solidariedade em relação aos atos do cirurgião.
Sucessivamente, pleiteou a minoração do quantum indenizatório. Pediu
provimento.
Admitidos e contra-arrazoados os recursos, subiram os autos.
Foi o relatório.

VOTOS
DES. TÚLIO DE OLIVEIRA MARTINS (RELATOR)
AGRAVO RETIDO

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Não conheço do recurso.
Insurge-se o recorrente contra a decisão que postergou a
análise da ilegitimidade passiva para quando houvesse a prolação da
sentença, por se tratar de matéria relativa ao mérito.
Conforme inteligência do art. 504, do Código de Processo Civil,
dos despachos não cabe recurso.
Tem-se que, no caso dos autos, não há qualquer decisão
capaz de ser atacada pelo recurso de agravo de instrumento, uma vez que a
manifestação do julgador de fls. 188 trata-se de mero despacho de
expediente.
O julgador, in casu, apenas postergou a análise da matéria, a
qual foi efetivamente apreciada em sentença.
Assim, desnecessária a interposição de agravo retido, uma vez
que matéria pode ser conhecida como preliminar do apelo.
Nesse sentido, já decidiu esta Corte de Justiça:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DE
TUTELA. PRESSUPOSTOS. DESPACHO. Tendo o
Juízo a quo relegado para outro momento o exame do
pedido de revogação da antecipação de tutela, em tal
pronunciamento não se vislumbra qualquer carga
decisória, cuidando-se, pois, de mero despacho, dele
não cabendo qualquer recurso. Inteligência do art. 504
do CPC. Negado seguimento ao recurso, em decisão
monocrática, por manifestamente inadmissível.
(Agravo de Instrumento Nº 70031149362, Décima
Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator:
Jorge Alberto Schreiner Pestana, Julgado em
14/07/2009)”

”PROCESSUAL CÍVEL. DESIGNAÇÃO DE
AUDIÊNCIA. ATO QUE NÃO TEM CUNHO
DECISÓRIO. MERO DESPACHO DE EXPEDIENTE.
DETERMINAÇÃO CONTRA A QUAL NÃO CABE

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AGRAVO DE INSTRUMENTO, POR NÃO SE
TRATAR DE DECISÃO INTERLOCUTÓRIA.
RECURSO INADMISSÍVEL. NEGADO O
SEGUIMENTO. (Agravo de Instrumento Nº
70011275005, Décima Câmara Cível, Tribunal de
Justiça do RS, Relator: Paulo Antônio Kretzmann,
Julgado em 29/03/2005)”

Ante o exposto, NÃO CONHEÇO do agravo retido.

APELAÇÃO DO RÉU IVAN CARLOS PEREIRA DA SILVA
Relativamente à preliminar de ilegitimidade passiva do apelante
Ivan, tenho que merece ser afastada.
Consoante lição de Fredie Didier Jr.1 a respeito da legitimidade
para agir em juízo:

“A todos é garantido o direito constitucional de
provocar a atividade jurisdicional. Mas ninguém está
autorizado a levar a juízo, de modo eficaz, toda e
qualquer pretensão, relacionada a qualquer objeto
litigioso. Impõe-se a existência de um vínculo entre os
sujeitos da demanda e a situação jurídica afirmada,
que lhes autorize a gerir o processo em que esta será
discutida. Surge, então a noção de legitimidade ad
causam.
A legitimidade para agir (ad causam ou ad agendum) é
condição da ação que se precisa investigar no
elemento subjetivo da demanda: os sujeitos. Não
basta que se preencham os ‘pressupostos
processuais’ subjetivos para que a parte possa atuar
regularmente em juízo. É necessário, ainda, que os
sujeitos da demanda estejam em determinada
situação jurídica que lhes autorize a conduzir o
processo em que se discuta aquela relação jurídica de
direito material deduzida em juízo. É a ‘pertinência
subjetiva da ação’, segundo célebre definição
doutrinária.

1
Didier Jr. Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1. 12ª ed. Ed. Jus Podivm. p. 203-
204.
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A esse poder, conferido pela lei, dá-se o nome de
legitimidade ad causam ou capacidade de conduzir o
processo. Parte legítima é aquela que se encontra em
posição processual (autor ou réu) coincidente com a
situação legitimadora, ‘decorrente de certa previsão
legal, relativamente àquela pessoa e perante o
respectivo objeto litigioso’. Para exemplificar, se
alguém pretende obter uma indenização de outrem, é
necessário que o autor seja aquele que está na
posição jurídica de vantagem e o réu seja o
responsável, ao menos em tese, pelo dever de
indenizar.
Essa noção revela os principais aspectos da
legitimidade ad causam: a) trata-se de uma situação
jurídica regulada pela lei (‘situação legitimante’;
‘esquemas abstratos’; ‘modelo ideal’, nas expressões
normalmente utilizadas pela doutrina; b) é qualidade
jurídica que se refere a ambas as partes do processo
(autor e réu); c) afere-se diante do objeto litigioso, a
relação jurídica substancial deduzida – ‘toda
legitimidade baseia-se em regras de direito material’,
embora se examine à luz da situação afirmada no
instrumento da demanda.
A legitimidade ad causam é bilateral, pois o autor está
legitimado para propor ação em face daquele réu, e
não em face de outro. Pode-se dizer no que tange à
legitimidade do réu, que não constitui ela normalmente
uma legitimidade autônoma e desvinculada daquela
do autor. Ambos são legitimados quando inseridos na
mesma relação jurídico-processual emergente da
pretensão”.

O apelante, como anestesista, participou do procedimento
cirúrgico realizado na demandante.
Logo, estando o recorrente inserido na relação de direito
material que lastreia o pedido da demandante, pois responsável pela
anestesia, é este parte passiva legítima para responder pela indenização, o
que não significa que será condenado, se adiante for verificada a ausência
de nexo de causalidade entre a sua conduta e o resultado danoso.

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Sucede que sem a instrução probatória não é possível verificar-
se, em tese, a ausência de responsabilidade do demandado.
Desse modo, correta a sua manutenção no pólo passivo da
lide.
Em igual sentido os seguintes julgados:

RESPONSABILIDADE CIVIL. INEXISTÊNCIA DE
RELAÇÃO JURÍDICA. DANO MORAL.
ILEGITIMIDADE PASSIVA. CARÊNCIA DA AÇÃO.
AUSÊNCIA DE CAUSA DE PEDIR. Neste momento
processual, os réus devem permanecer no pólo
passivo da demanda, tendo em vista a discussão da
eventual responsabilidade sobre os atos danosos
sofridos pelo autor. É necessária a dilação probatória
para a apuração da legitimidade passiva. As questões
que não foram objeto da decisão hostilizada, como
regra geral, restam excluídas do exame em grau de
recurso. A preliminar de ausência de causa de pedir
não merece acolhimento, pois a inicial contém os
elementos essenciais exigidos em lei e se mostra
perfeitamente inteligível, estando os fatos e
fundamentos jurídicos descritos com suficiência para a
compreensão do pedido pela ré. Negado seguimento
ao agravo de instrumento. (Agravo de Instrumento Nº
70049942683, Décima Câmara Cível, Tribunal de
Justiça do RS, Relator: Marcelo Cezar Muller, Julgado
em 26/07/2012)

APELAÇÃO E RECURSO ADESIVO.
RESPONSABILIDADE CIVIL. LEGITIMIDADE
PASSIVA. A autarquia estadual de trânsito possui
legitimidade na relação jurídica processual
estabelecida. PRESCRIÇÃO. Aplica-se o prazo
quinquenal previsto no Decreto nº 20.910, de 1932,
para a prescrição contra a Fazenda Pública, a partir
do trânsito em julgado da anterior demanda ajuizada,
na qual se discutiu a regularidade da restrição
administrativa inserida no veículo automotor do autor.
In casu, não se operou a prescrição. RESTRIÇÃO
ADMINISTRATIVA. FALHA EM VISTORIA DE
VEÍCULO AUTOMOTOR. DANO MORAL
CONFIGURADO. Na situação em evidência, o autor

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logrou provar a falha na prestação do serviço público e
o nexo de causalidade com os danos experimentados,
configurando, por conseguinte, a conduta ilícita
praticada pelo demandado. QUANTUM
INDENIZATÓRIO. O valor da indenização fixado na
sentença mostra-se adequado e atende aos objetivos
da compensação do dano e o caráter pedagógico,
levando em conta, ainda, os princípios da
proporcionalidade e da razoabilidade, bem como a
reprovabilidade da conduta e a capacidade econômica
das partes. JUROS DE MORA. Sobre o valor devido,
incidem juros de mora de 1% ao mês, a contar do
evento danoso, a teor do enunciado da súmula 54,
STJ. No entanto, a fim de evitar reformatio in pejus,
mantém-se a forma de correção do quantum
indenizatório estabelecida na sentença, ressaltando-
se, porém, a aplicação do artigo o 1º-F da Lei nº
9.494, de 1997, alterado pela Lei 11.960, de 2009.
APELAÇÃO DESPROVIDA. RECURSO ADESIVO
PARCIALMENTE PROVIDO. (Apelação Cível Nº
70042237289, Décima Câmara Cível, Tribunal de
Justiça do RS, Relator: Ivan Balson Araújo, Julgado
em 15/12/2011)

Desse modo, rejeito a prefacial.
No mérito, Sergio Cavalieri Filho distingue duas hipóteses de
responsabilização médica: a responsabilidade decorrente da prestação do
serviço direta e pessoalmente pelo médico como profissional liberal, e a
responsabilidade médica decorrente da prestação de serviços médicos de
forma empresarial, nesta incluídos os hospitais.2
Essa, igualmente, a orientação de Rui Stoco:

Em sua Seção II do Capítulo IV da ‘responsabilidade
pelo fato do produto e do serviço’, o Código de Defesa
do consumidor consagrou a responsabilidade objetiva
(arts. 12 e 14), ou seja, responsabilizou o fabricante, o
produtor, o construtor e o importador pela reparação
dos danos causados aos consumidores por defeitos
2
CAVALIERI Filho, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 8. ed. São Paulo: Atlas,
2009, p. 370.
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decorrentes de projeto, fabricação, construção,
montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou
acondicionamento de seus produtos, bem como por
informações insuficientes ou inadequadas sobre sua
utilização e riscos, independentemente da existência
de culpa.
E mais, fixou a responsabilidade subsidiária do próprio
comerciante quando o fabricante, construtor, produtor
ou importador não puderem ser identificados ou
quando não conservarem adequadamente os produtos
perecíveis, também objetiva.
Ressalvou, contudo, a responsabilidade pessoal dos
profissionais liberais, que só poderá ser declarada
mediante a verificação de culpa (art. 14, § 4º).
Discorrendo sobre esse aspecto, Francisco Chagas de
Moraes abordou a questão esclarecendo que a
responsabilidade civil do médico na qualidade de
profissional liberal, em face do disposto no art. 14, §
4º, do CDC, será apurada mediante verificação da
culpa, regra, aliás, aplicável a todos os demais
profissionais liberais, cujo elenco está relacionado no
anexo do art. 577 da CLT.
E acrescentou: ‘Quando se tratar de serviços médicos
prestados por hospital, como fornecedor de serviços
(art. 14, caput), a apuração da responsabilidade
independe da existência de culpa, conforme esclarece
Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin: ‘O
Código é claro ao asseverar que só para a
responsabilidade pessoal dos profissionais liberais, é
que se utiliza o sistema alicerçado em culpa. Logo, se
o médico trabalhar em hospital, responderá apenas
por culpa, enquanto a responsabilidade do hospital
será apreciada objetivamente’ (Comentários ao
Código de Proteção do Consumidor. Obra coletiva.
São Paulo: Saraiva, 1991, p. 80, apud Francisco
Chagas de Moraes. Responsabilidade civil do médico,
RT 672/275)”3

Na hipótese dos autos, a autora moveu a ação apenas contra
os médicos que lhe prestaram os serviços, devendo a matéria ser analisada
sob tal prisma.

3
STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. 7. ed. revista,
atualizada e ampliada. São Paulo: RT, 2007, p. 569-570.
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Dispõe o artigo 14, § 4º, do CDC:

A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais
será apurada mediante a verificação de culpa.

Assim, a responsabilidade do médico é subjetiva, fazendo-se
necessária a comprovação do agir culposo do profissional.
In casu, a autora foi submetida a uma artroscopia no joelho
esquerdo no dia 23.07.2007. Sucede que ao acordar do pós-operatório
percebeu que o membro esquerdo tinha sido operado equivocadamente,
pois as dores que sentia e todo o diagnóstico tinham sido realizados em
função do joelho direito. Tendo os demandados sido informados do erro,
entenderam por operar ao final do dia o joelho direito, tendo sido realizado o
procedimento.
Tal fato é incontroverso, não havendo negativa por parte dos
demandados de que, efetivamente, o joelho que deveria ser operado era o
direito, tendo todos os exames pré-operatórios sido realizados nesse
membro conforme documentos de fls. 15-16.
A demandante ajuizou a ação contra o cirurgião ortopedista
André de Martini e em face do anestesista Ivan Carlos Pereira da Silva.
Ambos os réus alegaram que foram induzidos em erro pela
autora, a qual tanto na avaliação pré-anestesia, quando no dia da cirurgia
afirmou que era o joelho esquerdo que seria operado.
O julgador a quo rechaçou a referida tese, entendendo que
houve culpa por parte de ambos os demandados, pois deveriam ter se
certificado de qual era o joelho com problemas.
Apelou apenas o anestesista, referindo que não há nexo de
causalidade entre o resultado danoso e a sua conduta. Asseverou não ter
sido o responsável pela elaboração da ficha de pré-anestesia; disse que a
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anestesia realizada era suficiente para que a cirurgia fosse realizada em
qualquer dos joelhos; asseverou que cabia exclusivamente ao cirurgião
ortopedista verificar qual joelho deveria ser operado.
A sentença analisou a culpa de ambos os médicos
conjuntamente, reconhecendo que ambos deveriam ter identificado o
equívoco.
Assiste razão ao apelante.
Analisando-se o conjunto probatório dos autos não verifico
qualquer responsabilidade por parte do anestesista Ivan com relação ao erro
em operar o membro esquerdo da autora ao invés do direito.
Primeiramente, com relação a ficha avaliação anestésica pré-
operatória, esta foi preenchida, três dias antes do procedimento, por outro
médico anestesista, Renito Schamann, o qual afirmou em juízo que de fato a
demandante teria indicado o joelho esquerdo como o que seria operado,
conforme depoimento citado pela sentença (fl. 385) e documento de fl. 88.
Saliente-se que em tal ocasião a autora apresentou apenas
exames de sangue e eletrocardiograma, não trazendo qualquer informação
que indicasse o problema na perna direita, conforme se depreende do
campo Exames Complementares/Avaliação na referida ficha (fl. 88).
Nesse sentido, não haveria como o anestesista verificar
inicialmente que a perna a ser operada era a direita, não se podendo
imputar qualquer responsabilidade ao réu, até porque não foi ele quem teve
o contato com a paciente neste dia.
No dia do procedimento as testemunhas afirmaram,
categoricamente, consoante depoimentos trazidos na sentença, que a
autora efetivamente se equivocou e disse que a cirurgia seria realizada no
membro esquerdo.
Nesse sentido as afirmações da testemunha Juciene da Silva

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Cardoso, transcritas na sentença, a qual me reporto (fl. 384 verso):

“Juciene da Silva Cardoso (CD), que trabalhava em
bloco cirúrgico, lembrou sobre o caso da autora.
Naquela época era circulante da sala, perguntou para
a autora sobre o joelho que seria operado, a qual teria
afirmado que seria o joelho esquerdo a ser operado. O
médico e o anestesista também perguntaram para a
autora sobre o joelho a ser operado, a qual também
afirmou que o joelho a ser operado seria o esquerdo.
Assim, tanto a preparação como o ato cirúrgico em si
foram realizados na autora de acordo com as
informações por ela passadas

Em igual norte a enfermeira Adriane Gregoletto (fl. 385):

Adriane Gregoletto (CD), que no dia em que a autora
fez o procedimento cirúrgico laborava como
enfermeira no bloco, afirmou que , como rotina,
sempre é perguntado ao paciente sobre o joelho que
irá operar, inclusive o técnico de enfermagem também
pede sobre qual o órgão a ser operado. Após a
paciente acordar da cirurgia ela informou que tinha
sido operado o joelho errado. Relatou que durante o
procedimento no joelho esquerdo constataram que
este também estava com patologia, tanto é que foi
continuado com a realização, vindo posteriormente a
autora informar que o joelho correto a ser operado era
o direito.

Entretanto, tenho que conforme bem analisado pelo julgador a
quo, tal equívoco não tem o condão de afastar a responsabilidade do
ortopedista, pois cumpria a ele certificar-se de qual joelho efetivamente
apresentava problemas, através dos exames anteriores e fichas da paciente
que deveriam estar em sua posse e não somente com base na ficha de
avaliação para anestesia e informações fornecidas pelo paciente.
Contudo, não visualizo o nexo causal entre o referido erro e a
conduta do anestesista.

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Sucede que, conforme esclarecido, a autora foi submetida, no
primeiro procedimento, à anestesia descrita como raquianestesia – BSA (fl.
94), que bloqueia a sensibilidade a partir da cicatriz umbilical (dermátono T
10) ou um pouco abaixo (T 12) até um nível inferior que corresponde ao
último segmento da medula sacral.
Desse modo, não foi somente o membro esquerdo
anestesiado, todos os segmentos de ambos os lados estavam bloqueados.
Nesse sentido, a prova pericial corrobora que anestesia
realizada na demandante permitia ao cirurgião realizar o procedimento em
qualquer um dos joelhos, ou até em ambos ao mesmo tempo, se fosse
necessário (resposta ao quesito 09, fl. 278).
Logo, o anestesista sequer precisava saber qual era o membro
que seria operado, pois não se tratou de uma anestesia local, sendo para
ele indiferente que o joelho operado fosse o direito ou esquerdo, pois o
bloqueio foi realizado para ambos os membros.
Ademais, o próprio perito confirmou que não cabe ao
anestesista opinar sobre qual o membro a ser operado, sendo tal decisão de
alçada exclusiva do cirurgião (fl. 278, resposta ao quesito 11 de fl. 231).
Sendo assim, todo o contexto do fato aliado às provas
produzidas denota que não houve culpa por parte do anestesista Ivan.
Como visto, não restou comprovada a negligência ou imperícia
do requerido ao realizar a anestesia na autora e tampouco que este
colaborou de qualquer forma para a realização da cirurgia no joelho
esquerdo da autora ao invés do direito.
Assim, ausente culpa, não há o dever de indenizar.
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO à apelação, julgando
improcedente o pedido em relação ao réu Ivan Carlos Pereira da Silva.
Caberá a autora arcar com as custas processuais
proporcionalmente em relação ao demandante e honorários advocatícios
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que arbitro em R$ 1.500,00, forte no art. 20, § 4º, do CPC, suspensa a
exigibilidade, pois a demandante litiga sob o pálio da gratuidade da justiça.

APELAÇÃO DA AUTORA
Relativamente ao quantum indenizatório, merece ser mantida a
sentença.
É verdade que o patrimônio moral das pessoas físicas e
jurídicas não pode ser transformado em fonte de lucro ou pólo de obtenção
de riqueza. Não se admite a indenização como instrumento de
enriquecimento ilimitado do ofendido, transformando-se o direito ao
ressarcimento em loteria premiada, ou sorte grande, de forma a tornar um
bom negócio o sofrimento produzido por ofensas.
É certo, outrossim, que a reparação por danos morais tem
caráter pedagógico, devendo-se observar a proporcionalidade e a
razoabilidade na fixação dos valores, atendidas as condições do ofensor,
ofendido e do bem jurídico lesado.
Essa a orientação de Rui Stoco:

“O dano material, não sendo possível o retorno ao
statu quo ante, se indeniza pelo equivalente em
dinheiro, enquanto o dano moral, por não ter
equivalência patrimonial ou expressão matemática, se
compensa com um valor convencionado, mais ou
menos aleatório.
“Mas não se pode descurar da advertência de Clóvis
do Couto e Silva ao destacar a necessidade de
impedir que, através da reparação, a vítima possa ter
benefícios, vale dizer, possa estar numa situação
econômica melhor que aquela em que se encontrava
anteriormente ao ato delituoso (O Conceito de Dano
no Direito Brasileiro e Comparado. São Paulo: Ed. RT,
1991, n. 1.4, p. 11).

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ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

TOM
Nº 70049827819
2012/CÍVEL

“Cuidando-se de dano material, incide a regra da
restitutio in integrum do art. 944 do CC, de modo que
‘a indenização mede-se pela extensão do dano’.
“Tratando-se de dano moral, nas hipóteses em que a
lei não estabelece os critérios de reparação, impõe-se
obediência ao que podemos chamar de ‘binômio do
equilíbrio’, de sorte que a compensação pela ofensa
irrogada não deve ser fonte de enriquecimento para
quem recebe, nem causa da ruína para quem dá. Mas
também não pode ser tão apequenada que não sirva
de desestímulo ao ofensor, ou tão insignificante que
não compense e satisfaça o ofendido, nem o console
e contribua para a superação do agravo recebido.
“Na fixação do quantum a título de compensação por
dano moral o julgador não pode se afastar de um
princípio basilar: a vítima da ofensa deve ter por
objetivo único a busca de uma compensação para um
sentimento ruim e não o de obter vantagem, nem de
receber um valor que jamais conseguiria com a força
do seu próprio trabalho”.4

Cabe, pois, ao Julgador dosar a indenização de maneira que,
suportada pelo patrimônio do devedor, consiga no propósito educativo da
pena, inibi-lo de novos atos lesivos, por sentir a gravidade e o peso da
condenação; de outro lado a vítima, pelo grau de participação no círculo
social e pela extensão do dano suportado, deve sentir-se razoável e
proporcionalmente ressarcida.
Na hipótese, conforme a prova pericial, percebe-se que a
autora não restou com nenhuma sequela em virtude do procedimento
equivocadamente realizado em seu joelho esquerdo (fl. 276)
De mais a mais, embora tenha havido o erro, este veio em
benefício da demandante, pois o joelho esquerdo também apresentava
moléstia, conforme indicado na evolução clínica (fl. 29)
Nestas circunstâncias, considerando a gravidade do ato ilícito
praticado contra a autora, o potencial econômico dos ofensores, o caráter
4
STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. 7. ed. revista,
atualizada e ampliada. São Paulo: RT, 2007, p. 1236-1237.
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punitivo-compensatório da indenização e os parâmetros adotados em casos
semelhantes, mantenho o valor da reparação a título de dano moral em R$
10.000,00 (dez mil reais).
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação cível.
Foi o voto.

DES. MARCELO CEZAR MÜLLER (REVISOR) - De acordo com o(a)
Relator(a).
DES. JORGE ALBERTO SCHREINER PESTANA (PRESIDENTE) - De
acordo com o(a) Relator(a).

DES. JORGE ALBERTO SCHREINER PESTANA - Presidente - Apelação
Cível nº 70049827819, Comarca de Caxias do Sul: "‘NEGARAM
PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E À APELAÇÃO DA AUTORA E
DERAM PROVIMENTO AO APELO DO RÉU. UNÂNIME’."

Julgador(a) de 1º Grau: CLOVIS MOACYR MATTANA RAMOS

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