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UNIDAD 10

EFECTOS PPALES. DE LAS OBLIGACIONES (3° PTE.)

1) La indemnización: daños e intereses

a) Concepto y Noción de daño
Se entiende por daño el menoscabo que experimenta el acreedor en su
patrimonio, a causa del incumplimiento del deudor.

El daño del acreedor está integrado por dos elementos:
Uno está constituido por la pérdida sufrida por la falta de ingreso de la prestación
debida a su patrimonio, es el daño emergente;
Otro corresponde a la ganancia frustrada por el incumplimiento del deudor, es el
lucro cesante.

Método del código civil
El Código ha tratado independientemente de los daños y perjuicios con relación
al incumplimiento de las obligaciones contractuales (arts. 519-522); al
incumplimiento de las obligaciones de dar sumas de dinero (arts. 619 y s.) y con
relación a los hechos ilícitos (arts. 901 y s.).
Algunos autores han criticado este método, sosteniendo que las consecuencias
originadas en la conducta imputable a una persona deben legislarse
conjuntamente, sea que se trate de un contrato o de un hecho ilícito (ver nota 2).
Creemos, sin embargo, que el método del Código es bueno.
Opinamos que la reparación del incumplimiento de un contrato origina
problemas distintos a los derivados de un hecho ilícito y que se justifica, por
tanto, un tratamiento independiente de ambas cuestiones. Volveremos más
adelante sobre este tema.

Indemnización (de daños y perjuicios)
Se denomina así, la valuación en dinero de la totalidad del daño resarcible, que el
responsable debe satisfacer a favor del damnificado. Con esa indemnización
queda remediado el desequilibrio de orden jurídico provocado por el
incumplimiento de la obligación y restablecido el acreedor en la situación
patrimonial que debió tener de no haber obstado a ello el hecho imputado al
responsable.

Fundamentos (de la indemnización)
Reside en un imperativo de justicia, que saldría quebrantada si el damnificado no
quedara restituido al estado anterior a la lesión.
Algunos autores pensaron que la indemnización se fundaba en un pacto tácito
concertado por el acreedor y deudor al tiempo de constituirse la obligación. Pero
tal explicación no es satisfactoria porque no comprende a las obligaciones
nacidas al margen de toda convención de las partes, por ejemplo, las provenientes
de los hechos ilícitos.

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Finalidad (de la indemnización)
Con la determinación de los daños y perjuicios se persigue la finalidad de colocar
al acreedor en una situación patrimonial equivalente a la que hubiera tenido si la
obligación se hubiera cumplido. Es decir que la indemnización de daños y
perjuicios desempeña una función de equilibrio o nivelación. El acreedor fundaba
en la satisfacción de la prestación debida, la legítima expectativa de obtener un
determinado estado patrimonial. El incumplimiento del deudor ha frustrado esa
expectativa. Lógico es que el derecho la restablezca poniendo a cargo del deudor
las compensaciones pecuniarias que sean suficientes para devolver al acreedor la
situación patrimonial justamente esperada.

Caracteres (de la indemnización)
La indemnización de daños y perjuicios tiene los siguientes caracteres:
a) Es subsidiaria, en cuanto entra en reemplazo del cumplimiento específico, o en
natura, de la obligación.
b) Es pecuniaria, en cuanto se concede en dinero, tratándose de daños
contractuales. En cambio, si el origen del daño es la comisión de un hecho ilícito,
el damnificado puede optar por la indemnización en especie, mediante la
reposición del estado material de las cosas a la situación precedente a la
realización del hecho dañoso (conf. art. 1083).
c) La indemnización tiene carácter resarcitorio y no punitorio. No se trata de
castigar al responsable sino de enjugar el detrimento soportado por el
damnificado.
Empero, no es posible olvidar que con la indemnización se hace efectiva una
sanción a cargo del responsable, entendiendo por sanción el proceder impuesto
por la autoridad al infractor de un deber. Ahora bien, en materia de sanciones, por
una exigencia de justicia distributiva, no es posible dejar de lado el mérito o
demérito del sujeto sancionado. Por ello es que también en la indemnización de
daños y perjuicios se contempla el dolo o la mera culpa del responsable para
hacer más o menos intensa la reparación a su cargo (conf. art. 902).
Esto significa, en nuestra opinión, que el carácter resarcitorio de la
indemnización de daños y perjuicios sólo es exacto, en cuanto postula la
necesidad de que la indemnización no exceda el menoscabo patrimonial sufrido
por el damnificado. No lo es, por el contrario, si se pretende establecer una
automática igualdad entre el monto del daño causado y el importe de la
indemnización, pues, como veremos luego (infra, n° 259) la medida del
resarcimiento, por una exigencia de justicia distributiva, está esencialmente
influida por la intención con que haya obrado el responsable.
Por otra parte, cuando se trata de la reparación de daños morales, la
indemnización no tiene carácter resarcitorio sino punitorio.

Requisitos (del daño resarcible)
a) El daño resarcible ha de ser cierto y no eventual.
b) El daño indemnizable ha de subsistir en el momento en que se lo computa,
pues si ha desaparecido o ha sido compensado ya, no existe como daño actual.
Sin embargo, si la reparación fue costeada por el propio damnificado o por un

e) Finalmente. salvo que el hecho perjudicial -incumplimiento de la obligación. que juega igualmente en la responsabilidad contractual y extracontractual. con respecto a la imputabilidad de los actos en general. b) establecer si el círculo de la responsabilidad se ensancha por razón de haber obrado el autor con grave culpa o dolo. c) El daño ha de ser personal de quien pretende la indemnización. b) Extensión del resarcimiento Relación de causalidad entre el incumpliendo y el daño. por la muerte de su compañero. núms. sino que de ordinario integran un conjunto o masa de acontecimientos que actúan como factores determinantes. ¿Hasta dónde responde el autor del hecho? La realidad social —dice LLAMBÍAS— no es simple sino compleja. Los damnificados indirectos son ajenos a ese régimen. 1107 infine): en tal hipótesis de excepción. basta la culpa para originar una responsabilidad integral. condicionantes o coadyuvantes de sucesivos fenómenos y que se interfieren recíprocamente en sus respectivas derivaciones. Se trata de una aplicación pura y simple del fundamental principio según el cual si no hay interés no hay acción. el daño ha de afectar un interés legítimo del damnificado.). 248 y sigs. Este delicado problema envuelve dos cuestiones que deben tratarse por separado: a) clasificación de los daños para determinar si ellos son o no imputables al autor del hecho. Sentado que quien incurrió en incumplimiento debe reparar los daños y perjuicios ocasionados al deudor. d) Para ser resarcible. o si por el contrario. 165 tercero. indirectas y casuales de un hecho suelen ser infinitas. cabe preguntarse ¿cuáles son los daños que deben repararse? ¿Hasta dónde se extiende la responsabilidad del deudor? Las repercusiones directas. por lo que debe ser reparado por el responsable. debe entenderse que el daño subsiste sin indemnizar. en el régimen general de la responsabilidad civil sólo tiene derecho a la indemnización el acreedor perjudicado en un interés directo. claro está. de manera de presentar un panorama borroso que dificulta la apreciación del nexo de causalidad existente entre los hechos. Ocurre lo mismo que con la caída de una piedra en el agua. . los hechos no aparecen perfectamente dibujados. Estas dificultades se plantean. el daño para ser resarcible ha de estar en relación causal con el hecho imputado al responsable (véase infra. las ondas se van extendiendo más y más hasta perderse casi en el infinito. Por aplicación de este requisito. el resarcimiento podría también ser perseguido por un tercero que fuere damnificado indirecto. El problema de la causación. es decir.degenere en un delito del derecho criminal (art. Por lo demás. se niega la acción resarcitoria de daños y perjuicios a la concubina. sea que se trate del incumplimiento de las obligaciones o de los actos ilícitos.

algunos autores distinguen entre daños intrínsecos. que son los que normalmente deben producirse dado un hecho o causa determinante y que son. por tanto. que son las que resultan de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto. Porque. y extrínsecos. c) Por último. imprevisibles. intrínsecos. que son aquellos que han resultado por la vinculación causal de ese hecho con otro distinto. más que clasificaciones distintas son terminologías diferentes. extrínsecos. en verdad se superponen. Si bien estas clasificaciones tienen diferencias de matices. Por un lado están los daños directos. los factores de causación tan intrincados. por tanto. La objeción más grave que pueda hacerse tal vez contra esta clasificación de las consecuencias de un hecho. Extensión del resarcimiento. y las casuales. que son las que no pueden preverse. es precisamente que se la presenta como una clasificación. lo que interesa fundamentalmente es el resarcimiento completo de todos los daños sufridos por . previsibles. que son aquellos derivados naturalmente de la virtualidad misma del hecho dañoso. b) Suele distinguirse también entre los daños comunes. Sólo en este caso hay responsabilidad. que son las que acostumbran suceder según el curso ordinario y natural de las cosas. propios. 166 Clasificación de los perjuicios posibles. Se llama causa adecuada la que. los mediatos. Siempre el problema se resuelve del ángulo del autor del hecho dañoso. la doctrina moderna se inclina más bien por fijar pautas generales que. que son los que normalmente no pueden preverse porque resultan de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto. las mediatas. no pueden preverse. que resulta vana toda división rígida de las consecuencias de un hecho. de modo de poder ir ensanchando el alcance de la responsabilidad a medida que sea más grave la culpa o haya dolo. Por ello. y por el otro. 901 las consecuencias (o daños) inmediatas de un hecho. Esta concepción está estrechamente vinculada a la clasificación de las consecuencias. que son los que ocurren según el curso ordinario y normal de las cosas. puede ocasionar el daño. según el cual la extensión de la reparación varía según la gravedad de la falta: es más intensa cuando hay dolo y menos cuando sólo media culpa. Sobre este punto hay dos sistemas en pugna: a) El tradicional o subjetivo. señalen al juez cuándo un daño debe ser indemnizado y cuándo no. que resultan de la situación personal del damnificado y que. comunes. según el curso ordinario de la vida y según la experiencia. y los propios o particulares. Con el objeto de graduar la responsabilidad. b) Según la teoría objetiva de la reparación integral. el problema que interesa jurídicamente es precisamente ése. sin pretender una clasificación de las consecuencias de un hecho. en definitiva. En el derecho alemán se ha impuesto la teoría de la causación adecuada. previsibles. se han propuesto diversos criterios: a) Nuestro Código distingue expresamente en el art. La realidad social es tan compleja. Y lo fundamental para esta clasificación debe ser la previsibilidad del daño. que hoy tiende a prevalecer en la doctrina universal.

167 una persona como consecuencia del obrar contrario al derecho de otra. Es el sistema seguido por el Código alemán (arts. ¿Qué texto debía admitirse como valedero? Las opiniones estaban divididas. Ha sido propuesto entre nosotros por el Proyecto de Reformas de 1936 (art. la intercalación de la palabra no en las ediciones posteriores es una obra inconsulta y no autorizada. que dice: En el resarcimiento de los daños e intereses sólo se comprenderán los que fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligación. 42 y s. Mientras el criterio subjetivo aprecia el problema del ángulo del autor del hecho. el causante de una herida leve no podría ser responsable porque el mensajero que trajo el vendaje de la farmacia aprovechó la inquietud de los parientes de la víctima para cometer un robo. Sistema del código civil y ley 17. el texto se adecua al criterio de graduación de la responsabilidad que ha seguido el Código en líneas generales: habiendo sólo . pero no las mediatas. 249 y 235) y el suizo de las obligaciones (arts. con las reservas que haremos al formular el juicio crítico del sistema de nuestro Código. absolutamente todas sus consecuencias. en materia contractual sólo se indemnizan las consecuencias inmediatas y necesarias. Esta teoría de la reparación integral no permite. en cambio la cuestión se hacía extremadamente delicada tratándose de incumplimiento doloso. que quedó así redactada: y no los que el acreedor ha sufrido en sus otros bienes. aduciendo: a) Esta palabra no figura en los manuscritos de Vélez. la jurisprudencia lo impone. Vale decir que mientras en materia de hechos ilícitos rige el principio de la reparación integral. aun sus más remotas y casuales. Nosotros adherimos a él. Aquí entra a jugar el principio de la causación adecuada. sin embargo. teniendo en cuenta lo que ordinariamente ocurre en la vida y los negocios. el objetivo lo hace del ángulo de la víctima. a punto tal que allí donde las leyes no lo establecen. lo que en definitiva interesa es que quien ha sufrido injustamente un daño sea reparado en todas sus consecuencias. No interesa que el autor del hecho haya obrado con dolo o con culpa. ni en la edición de Nueva York. decía así: Aun cuando la inejecución de la obligación resulte del dolo del deudor. a que aludiéramos en el número anterior. 520 Y 521.). Las dificultades provenían de la cuestionada redacción del art. Sólo se responde por aquellos daños que razonablemente se pueden imputar al autor del hecho. y hacia él tiende irresistiblemente el derecho moderno. por ejemplo. declarada texto oficial por ley 527. 569 ) y propiciado por el III Congreso Nacional de Derecho Civil. Conforme con la edición de Nueva York. que la culpa sea leve o grave. 521. Algunos autores sostenían que el artículo debía leerse sin la palabra no. El principio era claro y era también clara su aplicación al supuesto de incumplimiento culposo.) El principio general en esta materia está dado por el art. Así. 520 . los daños e intereses comprenderán sólo los que han sido ocasionados por él y los que el acreedor ha sufrido en sus otros bienes. b) Excluyendo la palabra no.711 (arts. Pero en las ediciones oficiales posteriores se intercaló la palabra no en la última frase. que fue el texto sancionado por el Congreso. llegar a extremos de que se imputen al autor de un hecho.

Ahora bien: este incumplimiento intencional por sí solo. Agravar su responsabilidad porque a designio no cumplió. se aplicará el art. b) indiferencia del incumplidor ante las consecuencias dañosas que muy probable y previsiblemente surgirán al acreedor del incumplimiento más allá de la órbita propia del contrato. la palabra no debía incluirse en el texto: a) porque la inclusión del no da sentido a la frase de otra manera incoherente. En materia contractual. De tal manera que todo aquel que deliberadamente ha incurrido en incumplimiento. al no permitir la compulsión física. la obligación subsidiaria de pagar los daños y perjuicios. es decir. equivale a dolosa. es que el acreedor que demanda por incumplimiento. incumplimiento doloso significa intención de no cumplir. La sustitución en el texto legal de la palabra dolosa (incluida en la redacción anterior a la ley 17711 <>) por maliciosa. en el sentido de que la ley protege a quien se niega a cumplir una obligación de hacer. no tiene por qué ocasionar mayor responsabilidad que el incumplimiento culposo. ha sido deliberada. Según otros autores. Por lo demás. Prueba de ello. en principio. indiferentes. 521. es decir a todas las consecuencias posibles. es responsable también de las consecuencias mediatas. Esta controversia ha quedado aventada por la nueva redacción del art. que dice así: Si la inejecución de la obligación fuese maliciosa los daños e intereses comprenderán también las consecuencias mediatas. habiendo dolo correspondía la aplicación del art. La primera frase limitaría la responsabilidad a las consecuencias directas y la segunda las extendería a las consecuencias indirectas o mediatas. Desde el punto de vista del acreedor ¿qué importancia tiene que el incumplimiento se haya debido a que el deudor se olvidó de su obligación o a que no haya querido cumplirla? Lo que al acreedor interesa es el pago puntual. No estamos de acuerdo con esta opinión. Malicia equivale a dolo calificado por alguna de estas dos circunstancias: a) intención de causar un daño. en sus otros bienes. 520 (que sólo imputa las consecuencias inmediatas y necesarias). claro está. la palabra maliciosa usada en el texto legal. c) no es exacto que en materia de responsabilidad contractual el Código haya distinguido entre dolo y culpa para graduar la responsabilidad. porque pudo deberse a un error de copia del amanuense. ni la culpa del deudor. bueno es recordar que el incumplimiento en especie tiene frecuentemente un cierto matiz de licitud. le son. A él le basta con acreditar el incumplimiento. imponiéndole. no se explica en efecto que el texto diga que aun en caso de dolo los daños y perjuicios sólo comprenderán los que han sido ocasionados por él y luego agregue: y los que el acreedor ha sufrido en sus otros bienes. será . Según la opinión predominante. no tiene que probar ni el dolo. b) el hecho de que la palabra no esté ausente de los manuscritos. no es un antecedente decisivo. los procesos psicológicos que llevaron al deudor al incumplimiento. 168 culpa. 521 que incluía el resarcimiento de las consecuencias mediatas.

Luego resulta que como consecuencia de ese incumplimiento. en efecto. por ejemplo. En muchos casos. vinculados. . Esta es precisamente la hipótesis que el nuevo art. las dificultades del acreedor para acreditar las circunstancias que permitan aplicar la sanción agravada del art. está bien que no responda sino por la muerte del toro. Pero si bien el principio de la reparación integral rige en ambos casos. tomado de Pothier. la distinción entre culpa y dolo tiene su lógica. hay algo más: malicia. son algunos ejemplos que parecen estar pidiendo una solución distinta de la que surge de la mera culpa. dolo significa intención de causar un daño y parece natural que esta conducta sea sancionada con mayor rigor que la de quien lo ha ocasionado sólo por negligencia. es necesario decir que cuando el monto del daño no es cuantificable con certeza (como ocurre en el caso de los daños personales) al momento de fijar el monto de la indemnización. intención de no cumplir o de cumplir deficientemente). 169 muchas veces muy injusto. pero si sabía que estaba enfermo. puede serlo. Y en ese caso sí es justo que su responsabilidad se agrave. Por ello la ley le impone el pago de las consecuencias mediatas. pues en ese terreno. la responsabilidad es solamente contractual. ¿Es justo que aquel deudor sea obligado a indemnizar incluso las consecuencias de la quiebra? En materia extracontractual. mala fe. 521 contempla. 521 no son insuperables. el toro contagia al resto de la hacienda del comprador. como ocurriría si la ley de policía sanitaria animal prohibiese vender la hacienda en esas condiciones. en la conducta del vendedor habrá un hecho ilícito. rige el principio de la reparación integral. es justo que pague el daño causado en toda la hacienda. Pero el caso puede no estar previsto en la ley. He aquí un deudor que no paga una obligación porque tiene otros compromisos urgentísimos que atender preferentemente. en la que se produce una mortandad. la jurisprudencia ha concluido prescindiendo de toda diferencia: en materia extracontractual. trátese de delitos o cuasidelitos (ver nota 12). el pago de un sanatorio donde se atiende su esposa o sus hijos. Se ha dicho que la prueba de la intención de dañar puede resultar de una dificultad diabólica. En su conducta no sólo hay dolo contractual (es decir. con la subsistencia de su familia. el pago de los alquileres para evitar el desahucio. pero aun en ese terreno y a pesar de los textos muy claros del Código. el acreedor no puede a su vez atender otros compromisos y cae en quiebra. Si el vendedor ignoraba la enfermedad. Hay uno. los jueces suelen ser más severos con el demandado si hubo dolo o culpa grave de su parte. Algunas veces. Lo que ha dificultado la comprensión del problema. Pero como basta con probar la conducta desaprensiva del deudor ante el riesgo muy probable que se cierne sobre el acreedor con motivo del incumplimiento o del deficiente cumplimiento por el deudor. La persona que vende un animal que padece una enfermedad contagiosa o bien lo hace con el propósito de causar un mal o bien lo hace desaprensivamente. sin importarle las muy probables consecuencias que de la venta pueden resultar para el comprador. que es clásico: una persona vende a otra un toro enfermo.

Proc). pero no acredita cuál es el importe necesario para repararla. Es decir: si la víctima de un accidente de tránsito prueba. habiéndose demostrado la existencia del daño (la abolladura). El criterio es colocar al acreedor en la situación que hubiera tenido de haber cumplido el deudor con su obligación o de no haber cometido el hecho ilícito. que se aplica tanto a la responsabilidad como extracontractual. Cód. siempre que su existencia esté legalmente comprobada. No obstante. de la cláusula penal. en ciertas circunstancias el daño es presumido. . Evaluación del daño (introducción al titulo convenc-leg-judic) a) Valorización y evaluación Concepto. Convencional. c) Valuación del daño Existencia y prueba EXISTENCIA Y CUANTÍA DEL DAÑO a) Prueba de la existencia Regla general.- Pero la asignación de un valor exige el empleo de algún instrumento de medición que permita establecer su magnitud. La prueba de la existencia del daño incumbe al damnificado. pues la indemnización carece de sentido si aquél no es demostrado. por ejemplo. Sistema alemán El código alemán ha adoptado el criterio objetivo de la reparación integral. La moneda es una medida común de los valores y. legal y judicial. "la sentencia fijará el importe del crédito o de los perjuicios reclamados. 165. el juez fija el monto de la indemnización (la cantidad necesaria para su arreglo). 515— se presume también la relación de causalidad a nivel de adecuación. 170 Sea buena o mala la solución de la ley —hemos dicho que la reputamos muy razonable— lo cierto es que ella supone distinguir entre dolo y malicia y limitar la agravación de la responsabilidad al último caso. Ppio. de la deuda por intereses en las obligaciones de dar dinero. sirve para determinar el valor. Presunciones de daño. 3S parte. aunque no resultare justificado su monto" (art. Una vez que ha sido acreditado que existe el daño. que su automóvil sufrió la abolladura de un guardabarros. b) Prueba de la cuantía Facultad judicial. para evaluar. Se trata de los casos de daños que son consecuencia inmediata del hecho generador. En todos esos supuestos —vistos en el núm. Valorizar significa determinar el valor de un bien. consiguientemente. de la seña.

3fi. y 2) a qué momento se realiza esa medición.).028] en el contrato de transporte cuando en la carta de porte no se denuncia el contenido de la carga (arts. naturalmente. porque todas las monedas sufren —en alguna medida— el proceso de pérdida de poder adquisitivo o depreciación. Daños comprendidos. . Proc). 170 y s. Aer. Modos de evaluar el daño La evaluación del daño puede ser: 1) Convencional. sea por el ministerio público" (art.). 2) Legal. incapacidad parcial y permanente. cuando la norma tarifa el monto indemnizatorio. Pero. esto es. Cód. lo que también rige en el transporte aéreo de mercancías y equipajes (art. de medir un valor. Precisamente el tema en análisis tiene directa referencia con ese supuesto. 173 y 179.). La indemnización debe comprender tanto el daño emergente como el lucro cesante (véase nº 136). cuando un valor es medido en moneda. mediante el pacto de una cláusula penal (arts. sino también los morales. Civ. 145. La evaluación también puede ser convenida de antemano. 1097 infine y 1100. ComJ. Inclusive es posible transar sobre la acción civil de indemnización del daño causado por un delito. 842.). Cód. la sentencia debe fijar el importe de aquéllos (art. 655 y 656. Daño futuro. expresándolo en cierta. ¿Debe indemnizarse el daño insignificante? La opinión dominante es negativa: de minimis non curat praetor. daño insignificante. porque la regla es que todo perjuicio que resulte del incumplimiento o del hecho ilícito debe ser resarcido. Cód. dólar. Nos parece razonable castigar de esta manera el afán pleitista de ciertas personas. evaluar tiene el significado de cuantificar monetariamente. arts. etcétera. Las simples “molestias” no son indemnizables. 3) Judicial cuando se defiere al juez la determinación del daño. y —habiendo transacción— por la latitud del artículo 849. Pero. amparada en los términos del artículo 1197 del Código Civil. aunque no resulte justificado su monto. aunque sea nula la que verse sobre "la acción para acusar y pedir el castigo de los delitos. Cód. Se debe indemnizar no sólo los daños materiales o patrimoniales. que ponen en movimiento todo el aparato judicial por motivos insignificantes. 171 En consecuencia. es menester realizar dos precisiones elementales: 1) de qué moneda se trata (peso. Civ. párr. se trata de una solución que hay que aplicar con el máximo de prudencia. sea por la parte ofendida. 165. moneda. conc. sobre este espinoso problema trataremos detenidamente más adelante (núms. etc. Cód. Tal se da en los accidentes de trabajo (ley 24.). siendo de agregar que —según se ha visto— si está legalmente comprobada la existencia de los perjuicios.

aunque distinto. es el daño eventual. Parecido. es de toda justicia reconocer al dueño el derecho a reclamar ya sea la totalidad. es decir. seguida la acción. la indemnización prevé el lucro cesante que resultará en lo sucesivo al damnificado como consecuencia de la disminución de su capacidad laborativa. por lo tanto. sino en consideración a las genéricas posibilidades de ganarse la vida. por último. pues muchas personas que gozan de ese estado se dedican a otras actividades remuneratorias Daño eventual. Ejemplos: un abogado deja perimir la instancia: ¿es indemnizable lo que hubiera podido obtener su patrocinado en el caso hipotético de que. En cambio. la probabilidad del evento. puede eventualmente ocasionarse un daño. 172 La indemnización debe cubrir no sólo los daños presentes. pues resulta imposible asegurar que siempre desempeñará ese trabajo. aconsejan responsabilizarlo por el perjuicio eventual. la gravedad de la culpa. no tomar en cuenta el perjuicio eventual del valor del premio. Ejemplo típico de daño futuro invariablemente acogido por los tribunales es la incapacidad parcial y permanente sobrevenida como consecuencia de un accidente. ganara el juicio? Un transportador se compromete a llevar un caballo de carrera al hipódromo. en el supuesto del transporte del caballo de carrera. porque el daño debe juzgarse no en relación a ellas. admiten también la reparación aunque se pruebe que la víctima continúa en el mismo trabajo y. en . pero es imposible saber a ciencia cierta si realmente se hubiera producido o no. ganando lo mismo que antes de sufrir el accidente del que resultó la incapacidad. reconocen el derecho a la indemnización aunque la víctima esté jubilada. Los tribunales admiten la reparación de la incapacidad aunque se pruebe que la víctima no desempeñaba ninguna tarea remunerativa. parece indudable que si el abogado ha dejado perimir un juicio que prima facie aparecía como serio y fundado. Así. parece preferible. pues éste es casi un puro juego de azar. ya sea una indemnización algo menor como compensación de lo que podría llamarse el valor de la posibilidad o de la chance. el rigor con que es bueno juzgar su actividad profesional. indemnización de la chance. la admiten aunque la incapacidad resultante no afecte la aptitud de la víctima para realizar las tareas a que estaba dedicada al sufrir el accidente. Como consecuencia de un incumplimiento contractual o de un hecho ilícito. se demora culpablemente y llega cuando ya la carrera en que debía intervenir se ha corrido: ¿responde por el premio que pudo ganar el caballo? La cuestión es extremadamente delicada y parece muy difícil sentar reglas de carácter general. la índole de los intereses que se confían a los letrados. sino también los futuros. La decisión del juez deberá fundarse. la seriedad de la profesión de abogado. que no hay ningún daño actual y probablemente no lo haya nunca. pero el juez debe examinar las circunstancias del caso. Pero si el caballo fuera el ejemplar sobresaliente de su generación y según todos los cálculos razonables debía ganar el premio. el daño puramente eventual no es indemnizable. siempre que sea indudable que éstos han de producirse. y. en los ejemplos propuestos. como solución general. debe indemnizar a su cliente las consecuencias de su negligencia. Como principio.

habrá que distinguir dos hipótesis: a) si la parte interesada tiene posibilidad de reiniciar la acción por no haber corrido el plazo de la prescripción. 173 suma. b) si. En cuanto a la perención de instancia. parece excesivo hacer pesar sobre el culpable del hecho la pérdida de la oportunidad de ganar el juicio. pero que nunca ejercieron realmente el mandato. con conocimiento exacto de qué era lo que estaba en juego en su incumplimiento. el valor de la chance se ve considerablemente disminuido. Por su importancia práctica y jurídica. la indemnización no debe ir más allá del importe de las costas devengadas y quizá del pago de los intereses sobre la suma reclamada en la demanda y que la perención haya hecho perder al actor. Es obvio que si el pleito estaba ya perdido en primera instancia. la perención lleva implícita la prescripción de la acción. debe indemnizarse también la chance de ganar el juicio. el vencimiento del plazo para expresar agravios. por ese motivo. En un accidente de tránsito resulta herido el abogado que llevaba un escrito de apelación que. la perención de instancia. Pero resulta menos injusto hacer caer estos riesgos sobre quien se comprometió a cumplir una prestación. . porque su misión no es sólo la preparación de los escritos fundamentales del pleito. sino el ejercicio pleno de la dirección del pleito. ZANNONI ejemplifica con el caso de que como consecuencia de la amputación de un miembro —secuela de un accidente— se pierde o disminuye la chance de contraer un “buen” matrimonio (ver nota 17). se ha perdido irremisiblemente el pleito. en razones muy circunstanciales. La vida humana como valor económico. que debe valorarse de acuerdo al criterio circunstancial antes expuesto. no son responsables los apoderados que figuraban como tales en el poder. como consecuencia de la negligencia. tal como la omisión de la interposición de un recurso. la indemnización de la chance también debe comprender el daño moral. pero no por ello desaparece del todo. Siguiendo los principios generales. sino también el letrado a cuyo estudio se confió el asunto. teniendo en cuenta las razonables probabilidades que tenía en su favor. Si. De las consecuencias de la perención no sólo responde ante el cliente el apoderado. en cambio. en cambio. en que parece más razonable hacer pesar una responsabilidad mayor sobre quien incumple un contrato que sobre quien comete un hecho ilícito. la materia no se presta a soluciones claras y precisas. sino sólo a las directivas generales que dejamos señaladas. no se presenta en término. debemos detenernos en la responsabilidad del abogado por la pérdida de un juicio derivada de una negligencia. la chance de ganarlo es indemnizable y el juez fijará la indemnización. Y aquí nos encontramos ante un singular supuesto. igualmente parece excesivo hacer pesar sobre quien chocó al camión que llevaba un caballo de carrera el pago del premio de que estaba dotada la carrera que no pudo correr.

No nos parece tampoco dudoso que el padre pueda esperar ayuda personal y económica de sus hijos en su vejez o enfermedad. tal como la pérdida de un brazo o una pierna. Del punto de vista económico. provoca un daño patrimonial claro. sin embargo. lo que no obsta. que durante largos años sólo ocasionará gastos a sus padres y que no se sabe si algún día los ayudará económicamente. indiscutible. aunque no se produzca la prueba del daño y aunque no haya un daño actual. No se trata de una mera chance. 174 Nuestros tribunales han sentado firmemente el principio de que la vida humana es un valor resarcible. Es lo que ocurre en el curso ordinario de la vida. que el Código Civil negaba salvo el supuesto de delitos del derecho criminal. de un daño puramente hipotético. porque la familia debe concebirse como una sociedad vivida en plena solidaridad y en la cual todos sus integrantes tienen derechos y obligaciones recíprocos. incierto) que la cuantía del daño que sobrevendrá a una incapacidad permanente. que es independiente del . cierto. Verdad es que en el trasfondo de esta jurisprudencia había frecuentemente un recurso para admitir. por un rodeo. sostén de su mujer e hijos. No hay nada más impreciso (y. que en la mayor parte de los casos no tiene ninguna probabilidad de expresar los verdaderos agravios que han de derivar de la incapacidad. Compartimos esta conclusión. Si esto es así. Es explicable que este supuesto haya originado dudas y que haya podido sostenerse que no hay aquí otra cosa que un daño moral. desde luego a la indemnización del daño moral. En concordancia con ese criterio se ha declarado que la vida humana es indemnizable aunque se trate de un ser en gestación en el seno materno. pero no habría el daño actual y cierto que permitiera hacer lugar a la demanda por indemnización. con la salvedad que haremos más adelante. el daño patrimonial. aun en este caso. si bien otros han decidido que la vida humana no tiene per se un valor económico. por tanto. la indemnización del daño moral. Porque esta certeza exigida por la jurisprudencia es siempre relativa. de existir. que el varón ha de colaborar en otras tareas propias de la convivencia familiar. la muerte de una persona puede tener incidencias muy diferentes. Adherimos a esta última opinión. El fallecimiento del padre de familia. pues no nos parece verdadero que la vida humana tenga un valor económico per se. Pero la jurisprudencia ha mantenido firmemente. Pero hay que agregar que algunos tribunales han mantenido dicha jurisprudencia después de la reforma introducida por la ley 17711 <>que admitió ampliamente la reparación del daño moral aunque mediare solamente culpa y no ya delito del derecho criminal. no se ve inconveniente en reconocer derecho a la reparación del daño que significa la pérdida de la vida de un hijo menor. Muy distinto es el fallecimiento de un hijo de corta edad. No es dudoso que el padre tiene el derecho a confiar en que su hija mujer ha de ayudarlo durante su minoridad y soltería en sus tareas domésticas. sería puramente eventual e hipotético. nadie puede dudar de que éste es un daño actual y cierto y los tribunales fijan arbitrariamente una suma sobre bases puramente hipotéticas. La frustración de esta legítima esperanza es un daño actual. el principio de que la vida humana es un bien indemnizable. sino de un daño tan probable y razonable que adquiere la certeza requerida para ser indemnizable.

Otorgar una indemnización distinta a los hijos de un industrial muerto que a los de un obrero. Más aún: un deber de lealtad exige que el damnificado llame la atención al deudor sobre la amenaza de un daño considerablemente elevado que el deudor no conocía ni debía conocer. mayor es el daño. . lugar a indemnización por ese concepto. por lo común. implica juzgar el problema a través de un crudo criterio capitalista. pues mientras mayores son los ingresos perdidos. por ejemplo. cuyo capital pone casi siempre a sus hijos a cubierto por lo menos de las necesidades más apremiantes. Al fijar el monto de la indemnización. El demandado debe pagar $ 750 (ver nota 45). sin tomar el cuidado de hacerlo llevar a un taller de reparaciones o a un depósito donde estuviera resguardado contra las inclemencias del tiempo y la acción de terceros.000. Si el damnificado pudo evitar mayores daños adoptando oportunamente las medidas adecuadas. Si de las circunstancias del caso resulta que el accionante no experimentó ningún perjuicio económico. b) A la producción o prolongación del daño en sí mismo. 175 económico. que habitualmente no lleva consigo el fallecimiento de un industrial. La culpa concurrente del damnificado puede referirse: a) A la producción del hecho dañoso. Culpa concurrente del damnificado. Si los tribunales han admitido que la vida humana vale por sí y que no es indispensable la prueba de los daños. o si lo dejó largo tiempo a la intemperie. por ejemplo. El tribunal considera que hubo culpa concurrente y la fija en un 75% para el demandado y en un 25% para la víctima. el autor del hecho deja de ser responsable de la agravación (ver nota 46). parece más humano y razonable apartarse de estimaciones fundadas en las ganancias de la víctima y establecer indemnizaciones equivalentes para situaciones humanas equivalentes. ocasionándole lesiones cuya reparación importó $ 1. es incoherente e inaceptable entrar en consideraciones acerca de lo que perdieron económicamente los hijos del industrial o del obrero. una persona ha sido embestida por un automóvil. Por todo ello. no hay a nuestro juicio. La omisión de este aviso debe ser tenida en cuenta por el juez para apreciar la responsabilidad del deudor con criterio benévolo. si el propietario dejó su automóvil en el taller más tiempo de lo que era preciso y lo hizo por simple negligencia o incuria (ver nota 47). tiempo durante cuyo transcurso pueden legítimamente estar esperanzados en su ayuda. a lo que debe agregarse que. Tanto más cuanto que esas indemnizaciones son casi siempre insuficientes para cubrir todo lo que un industrial (e inclusive un obrero) hubiera podido ganar hasta el momento en que los hijos llegaran a la mayoría. Así. los tribunales tienen casi siempre en cuenta la posición económica de la víctima. es jurisprudencia invariable de los tribunales que el juez debe fijar la proporción de las culpas en la producción del hecho y aplicar esa proporción al monto de la indemnización. Así ocurre. la muerte de un padre obrero suele significar el hambre y el desamparo. En tal supuesto. Es una solución de justicia muy discutible.

Hechos ilícitos La valuación debe hacerse al momento de la sentencia. Esto no se aplica a la duración del pleito que es indiferente en el caso. porque un daño actual requiere ser indemnizado con un valor también actual. cuando es imputable al damnificado siempre que no se haya practicado el resarcimiento con anterioridad. Intereses También los intereses de las sumas reclamadas forman parte de la indemnización. las reglas de solución se aproximan casi hasta identificarse con los principios que presiden la solución del problema en materia de actos ilícitos . a) La fecha de la sentencia no juega cuando en la indemnización se contempla el valor de cosas fungibles que pudo reponer el acreedor al tiempo del incumplimiento de la obligación. Empero fijada a una fecha anterior. en las cuales explícitamente se deja de lado el valor actual del daño para adoptar otro valor anterior. pues tales cosas se avalúan a la época de la causación del daño. no se contempla el mayor valor actual del daño. Pero no en todos los contratos es así. en principio. CUÁNDO LA VALUACIÓN DEL DAÑO NO SE HACE A LA FECHA DE LA SENTENCIA- El principio expuesto en el número anterior reconoce algunas excepciones. el daño resarcible debe ser valorado al tiempo de la sentencia o momento más próximo a esa época que sea posible. c) Finalmente. ¿Desde cuándo corren? En las condenas derivadas del incumplimiento contractual el principio es que los intereses corren desde que el deudor quedó en mora. b) Tampoco se computa el valor actual cuando el daño hubiese representado antes un valor mayor: la indemnización debe comprender ese valor mayor. Incumplimiento contractual La valuación debe hacerse en el momento en que el contrato debía cumplirse. siempre corresponde la adecuación de la cuantía a los términos pecuniarios actuales. como por ejemplo ocurre en el contrato de transporte. Cuando se trata de aquellos en que media una obligación de seguridad para una de las partes. Sólo así se satisface la finalidad de la indemnización. 176 Momento de apreciación del daño FECHA DE LA VALUACIÓN DEL DAÑO- En nuestra época que se caracteriza por las grandes oscilaciones en el valor de los bienes y por una constante inflación monetaria y consiguiente pérdida del valor adquisitivo del dinero.

si se trata de pagos realizados por el damnificado como consecuencia del hecho. a menos que hubiera recaído condena en sede criminal como delito culposo. Sin duda. . Así. corren desde la notificación de la demanda. Y si el damnificado no ha pagado todavía las reparaciones o los honorarios médicos o la restitución de la cosa destruida. más tarde (pero antes de demandar). puede ocurrir que haya pagado los honorarios médicos después de iniciada la demanda. por ejemplo. b) Posteriormente se admitió que había deuda cierta (aunque no existiera cantidad líquida) y. Una justicia verdadera es a veces un delicado mecanismo de relojería . La dificultad se presenta con algunos daños que no se originan en un solo momento. Por consiguiente. parece justo. una persona ha estado impedida de trabajar durante un año y reclama el lucro cesante. muerte. por consiguiente. como este criterio no era pacífico. que fue el momento en que se produjo el daño. los intereses debían correr desde la fecha de la demanda. se admitía que los intereses corrían sólo a partir de la fecha de la sentencia. el damnificado hace reparar su automóvil y paga la reparación. de tal modo que hacer correr los intereses desde el momento del hecho. porque hasta entonces no hay cantidad líquida. los intereses corren desde el día del hecho. ¿Desde cuándo corren los intereses? Pensamos que estos casos deben resolverse volviendo a la regla general de que el hecho ilícito marca el punto de partida de los intereses. el daño efectivo sufrido por la víctima) se produjo después. 177 En lo que atañe a los hechos ilícitos. ya la de la demanda. si se trata de las consecuencias directas del hecho ilícito (incapacidad resultante. Esto evita las dificultades casi infernales de una liquidación de intereses sobre cada una de las entradas diarias o mensuales que se reputan perdidas. porque el desembolso (es decir. nuestra jurisprudencia ha sufrido una interesante evolución: a) En una primera etapa. c) Sin embargo. no es justo que esta suma devengue intereses desde el momento del hecho ilícito. Supongamos un accidente en el que hay daños físicos y materiales: la incapacidad física parcial y permanente origina una responsabilidad cuya indemnización. pero es que no puede ni debe simplificarse lo que por su esencia es complejo. etc. La minoría sostuvo que en ambos casos debían correr desde el día del hecho. se convocó un plenario de las Cámaras de la Capital. tratándose de cuasidelitos. deben correr desde que estos pagos fueron hechos. que sentó la siguiente doctrina: tratándose de delitos. debe devengar intereses desde el día del hecho ilícito. importaría un enriquecimiento sin causa. no hay intereses.). y hacerlos correr desde la demanda significaría una postergación irrazonable. Todo esto demuestra que es injusto tomar en cuenta ya sea la fecha del hecho ilícito. d) Estas soluciones son evidentemente insatisfactorias y conducen a resultados arbitrarios. El principio debe ser que los intereses corran desde el momento del daño: así lo declaró un nuevo plenario de la Cámara Civil de la Capital. ellos deben correr desde el momento del hecho. Finalmente. en cuyo caso debía tenerse en cuenta la fecha del hecho. el sistema adoptado por el plenario es más complicado que los anteriores.

3) Cuantía de la reparación. De acuerdo con la segunda. cualquier incumplimiento. El daño moral. entre ellas. fundamentalmente en razón de estos tres argumentos: 1) El daño moral sería incomensurable. que a partir de las enseñanzas de IHERING se ha llegado a la conclusión de que el dinero —medida común de los valores económicos— sirve no sólo para compensar un daño patrimonial (función de equivalencia). 487). este punto de vista entiende que no se trata de resarcir a la víctima del daño moral. Consecuencias que se siguen de la adopción de uno y otro criterio. entiende que el daño moral es resarcible. o hiriendo sus afecciones legítimas" (núm. el daño al honor constituye claro ejemplo de esta última categoría (ver art. ej. Para el primer criterio. Es el caso. 2) Titular de la reparación. En la de la sanción. Fundamentos doctrinarios Teoría del resarcimiento. El texto originario del artículo 1078 del Código Civil caracterizaba al daño moral como el causado a la persona "molestándole en su seguridad personal. Es sabido lo extenso del catálogo de sanciones propio del Derecho civil y. Ha sido objetada la viabilidad de la reparación del daño moral. Si bien el dinero no equivale al dolor inferido. 1) Hechos generadores. Conforme a la primera idea. Para el segundo. como no . no podría ser medido. o como daño en las afecciones (préjudice d'agrément). cualquier damnificado (inclusive. Civ. y no cumplen función de equivalencia con éste. sino también para penar o sancionar. de modo que el dinero es dado para que la víctima se procure satisfacciones semejantes en intensidad al sufrimiento recibido. legitimados al efecto. fuente de lucro. Cód. Tal caracterización es sustancialmente apropiada. Una postura que —según LLAMBÍAS— caería "en un grosero materialismo". o en el goce de sus bienes. sólo ciertos hechos. 178 2) DAÑO MORAL Concepto.). que se proyecta sobre derechos subjetivos extrapatrimoniales — sea que el hecho generador actúe sobre un derecho patrimonial. esto es. en ese plano. La objeción no deja de ser atendible: ¿cuál es la medida del dolor de una madre por la pérdida de un hijo? 2) No podría ser compensado. Inversamente. Tesis de la sanción ejemplar. 1099. 3) Se daría lugar a poner precio al dolor. consiste en el sufrimiento causado como dolor.. su pago puede constituir una sanción para quien causó daño moral. situación evidentemente inmoral: el dolor no puede ser. sin embargo. que el responsable debe su indemnización como un equivalente del daño moral inferido. se la determina por la magnitud del sufrimiento: a mayor daño moral. sólo ciertos damnificados. En la tesis del resarcimiento. es decir. mayor indemnización. pues se independizan de la cuantía del daño. sino de sancionar a quien lo causó. algunas tienen carácter retributivo. Viabilidad de la reparación: discusión. pues el equivalente del dolor es otro dolor. p.cualquier persona del pueblo si muere un benefactor). o sobre un derecho extrapatrimonial—.

522). 179 se trata de resarcir sino de sancionar. núm.Acción subrogatoria. 1099.711 en esta cuestión. Rosario. LlAMBÍAS ha sostenido con especial énfasis un distingo esencial entre el daño y el agravio moral. San Juan. 1971. Esto es. se computa la situación del responsable. y el segundo una especie. 1980. en el primer caso la ley es más enfática: la obligación de resarcir "comprende" la indemnización del . Régimen actual: la ley 17.. Jornadas Australes de Derecho. antes de morir. si de! hecho hubiere resultado la muerte de la víctima. 1567). propugna eliminar la discrecionalidad del juez para condenar a su resarcimiento en las obligaciones contractuales (Jornadas Sanjuaninas cits. 522). La doctrina nacional predica el carácter resarcitorio —no represivo— de la indemnización del daño moral (11 Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil. El Proyecto de Código Único de 1987 previo genéricamente que "la indemnización comprende el daño moral" (art. Comodoro Rivadavia. y agravio moral. de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso". únicamente tendrán acción los herederos forzosos". El primero constituye un género. citando como antecedente al mencionado Proyecto de 1987.). no la de la víctima. ver los artículos 522 y 1078 (reformados) del Código Civil y número 669. 669.J. El artículo 1078 del Código Civil. 522 7 1078) Los artículos 522 y 1078 del Código Civil— El artículo 522 del Código Civil dispone: "En los casos de indemnización por responsabilidad contractual el juez podrá condenar al responsable a la reparación del agravio moral que hubiere causado. Daño y agravio moral En nuestra doctrina. a las personas jurídicas (ibid. 5) .- Estos textos determinan las siguientes conclusiones: 1) Amplitud. auspicia su amplia aplicación. inclusive. El Proyecto de Reformas de 1993 de! Poder Ejecutivo dispone que "la indemnización comprende el daño material y moral" (art. ya promovió demanda (conf.). Criterio actual. la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima. II Jornadas Sanjuaninas cits. VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil. La acción subrogatoria estaría habilitada para la primera posición. a su vez. con dolo. Explicación. art. sobre las oscuridades de la ley 17. 4) Transmisibilidad de la acción. La acción por indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado directo. 1979. Civ. además de la indemnización de pérdidas e intereses. 1984). El Proyecto de Reformas de 1993 de la Cámara de Diputados lo repite textualmente y le agrega la facultad del juez de morigerarlo por razones de equidad (art. En la actualidad es posible reclamar el daño moral generado por un hecho ilícito o por un incumplimiento contractual. Coherentemente opina que sólo sería reparable la especie (agravio moral). Los modernos proyectos de reformas al Código Civil consagran el criterio amplio. hay daño moral cuando se configura la situación explicada en el número 659. y quedaría descartada de acuerdo con !a segunda. La de la sanción sólo acepta tal transmisión si la víctima. La teoría del resarcimiento admite que sea transmitida sin cortapisas. y reconoce legitimación para reclamarla. sólo sí tal daño es causado intencionadamente. 1). Buenos Aires.711 (art. Cód. establece: "La obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende. Con todo. con independencia del factor de atribución correspondiente (V Jornadas Nacionales de Derecho Civil.

tiene una función resarcitoria. Civ. si se lo injurió hace tres meses. esto es. de los daños y perjuicios que el incumplimiento de la obligación cause al acreedor (ver art. o si lo cumpliere tardíamente (conf. 7-III-77. y hoy muere en un accidente de tránsito). criterio al que adherimos por nuestra parte. amenos que no haya habido tiempo material para demandar (conf. Cód. tiene el uso de una u otra expresión. 664) que el agravio es una especie del daño moral.. aquel damnificado muere. Cód. art.D. 72-320). en cambio. Sin embargo. porque importa una liquidación convencional. Cám. sino cuando hubiese sido entablada por el difunto" (art.711 los emplea promiscuamente.. "la acción civil no pasa a los herederos y sucesores universales. 652). 1984). tienen acción sus herederos forzosos (arts. 180 daño moral. 2) si. que sólo sería reparable el daño moral causado con dolo.. y la jurisprudencia corriente. Civ. en cambio. La interpretación dominante. La señalada diferencia de matiz que se advierte en la redacción de los textos analizados fue diluida en la interpretación de las II Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil (San Juan. 665). y a pesar de la enorme carga ideológica que. E. Nac. 3) CLÁUSULA PENAL a) Concepto Se denomina cláusula penal a la estipulación accesoria a una obligación principal por la cual el deudor deberá satisfacer una cierta prestación si no cumpliere lo debido. a) En primer lugar. y el damnificado directo muere por otra causa distinta (por ej. es discrecional del juez apreciar "la Índole del hecho generador" y las "circunstancias del caso". 1099. sostienen que cabe la indemnización de cualquier daño moral (núm. LLAMBÍAS piensa que ha sido regulado exclusivamente el agravio moral.). por anticipado.). Titulares de la acción Tienen derecho a accionar: 1) el damnificado directo (art 1078. 2) ¿Daño o agravio moral? Ya vimos (núm. . 1079). "Lanzillo c/ Fernández Narvaja". a consecuencia del hecho que produjo el daño moral. Civ. en pleno. 3) si. 522). Relación con los daños y perjuicios (intereses sale en programa) FUNCIÓN DE LA CLÁUSULA PENAL: La cláusula penal desempeña una función ambivalente. teniendo su decisión carácter declarativo y no constitutivo de derechos". la ley 17. empero. en el segundo. ver art. que propició una lectura del artículo 522 del Código Civil en la cual el juez "deberá" (y no "podrá") "imponer al contratante la indemnización correspondiente. un hecho produce daño moral. en nuestra doctrina. cits.

y lo libera del arbitrio judicial acerca de la apreciación del daño. la cláusula penal puede ser puramente compulsiva: así ocurre cuando accede a una obligación natural (conf. Aun los deberes de conducta que no importan obligaciones stricto sensu. Aunque de ordinario la cláusula penal llena esta función resarcitoria. sino que es un dispositivo que puede ser incorporado a cualesquiera obligaciones. que puede ser harto gravosa. c) Es inmutable. . pueden ser fortalecidos en su cumplimiento mediante la estipulación de cláusulas penales. en cuanto exime a éste de la prueba del daño experimentado por la inejecución del deudor. los principios de dicha teoría a esta materia. también se siguió practicando esta estipulación por las ventajas que significaba para las partes. arts. porque la cláusula penal no configura una determinada clase de obligaciones. parte 2a y 656). por razón de la peculiaridad de su objeto. b) Es subsidiaria. hace aplicable. 181 Esta vinculación de la cláusula penal con la teoría de los daños y perjuicios. frase 2a). Luego. Desde el punto de vista del deudor. porque limita su responsabilidad al importe fijado. 518 y 666). Este carácter. en cuanto el importe de la pena. Caracteres La obligación impuesta por la cláusula penal presenta los siguientes caracteres: a) Es accesoria. liberándolo de la contingencia de tener que hacer frente a una indemnización excesiva para sus posibilidades económicas. 659. pues presenta la finalidad práctica de facilitar el ejercicio de los derechos del acreedor. por ser de contenido insusceptible de apreciación pecuniaria. en principio. cuando toda clase de obligaciones se tornaron exigibles mediante la ejecución de los bienes del deudor. pues su existencia depende de la obligación principal. arts. en general. la cláusula penal tiene también una función compulsiva en cuanto agrega un estímulo que mueve psicológicamente al deudor a cumplir la prestación principal para eludir la pena. es igualmente ventajosa. porque entra en sustitución de la prestación principal. en Roma. art. es un método impropio. para acrecentar o restringir su eficacia: de ahí que su tratamiento adecuado tenga su sede en el capítulo de los principios referentes a los efectos de las obligaciones. no es forzoso que tenga tal carácter. el único medio de hacer obligatorios los compromisos que tenían por objeto algo distinto del dinero. Por último. 655. b) En segundo lugar. que no funcionarán como resarcitorias. no es esencial a ella. Origen histórico y finalidad practica La estipulación de una pena comenzó probablemente por ser. aunque normal en la cláusula penal. no pudiéndose acumular a ella a menos que la pena se haya pactado en función del mero retardo en la ejecución (conf. Método del código El Código legisla esta materia en conexión con la clasificación "de las obligaciones con relación a su objeto". En el derecho moderno la cláusula penal es de uso frecuente. no es susceptible de alteración (conf.

Cláusula penal y obligación condicional. No hay posibilidad de confundir ambas figuras: 1) en la obligación alternativa. en cambio en la obligación con cláusula penal. De ahí que pactada una cláusula penal para el incumplimiento. en cambio. algunas de las prestaciones debidas. mientras que en la obligación con cláusula penal. f) Es de interpretación estricta. el mismo vínculo comienza por ser incierto. Comparación de la cláusula penal con otras obligaciones Cláusula penal y obligación alternativa. En la obligación con cláusula penal el vínculo es firme y seguro. porque su efectividad está subordinada a la inejecución de la prestación principal. la distinción es patente. no puede trasladarse para la simple demora. el deudor carece de esa facultad. ya que practicado el hecho condicionante de la pena. 182 d) Es condicional. e) Es definitiva. ésta es una prestación accesoria. Cláusula penal y obligación facultativa. pues la obligación se extingue. en la obligación facultativa el obligado está autorizado a cambiar una prestación por otra. Si se mira del lado del acreedor. en cambio en las obligaciones con cláusula penal. 2) por ello. art. se observa que en la obligación con cláusula penal éste puede imponer el cambio de la prestación luego de producida la mora. queda fijado en el patrimonio del acreedor el derecho a obtener el emolumento correspondiente. Si se las mira del lado del deudor. la obligación subsiste con respecto a las demás prestaciones existentes. todas las prestaciones debidas tienen el mismo rango y paritariamente constituyen el objeto de la obligación. si se pierde la prestación principal. en las obligaciones con cláusula penal no hay elección: no puede el deudor elegir pagar la pena en lugar de cumplir y tampoco puede el acreedor elegir la pena. nada se debe. 3) lo típico de las obligaciones alternativas radica en la elección del objeto de pago que ellas implican. pues supone un derecho excepcional del acreedor. si en las obligaciones alternativas se pierden por caso fortuito. en la obligación condicional. y consiguientemente. el derecho del acreedor es eventual. No obstante presentarse en ambos casos una prestación principal y otra accesoria. . En cambio. mientras que carece de este derecho el acreedor de una obligación facultativa. 655). y el derecho del acreedor cierto y actual. salvo que el deudor se encuentre en mora (conf.

determinable. No se trata. . 1193. Las diferencias entre ambas figuras son las siguientes: 1) la cláusula penal funciona sólo a favor del acreedor. La estipulación de una seña o arras. la cláusula penal limita la indemnización. son las propias de todas las obligaciones: la condición. según el cual la pena se debe aunque el deudor no hubiera cumplido en tiempo por justas causas. implica un pacto de displicencia. aunque con sujeción a la restricción probatoria del art. Lo que esta disposición significa es que no bastan las dificultades para cumplir. desde luego. En cuanto a las modalidades que puede revestir. la ley no contiene exigencias especiales aplicándose los principios generales: puede ser verbal o escrita. 658). o ulteriormente. 183 Cláusula penal y arras. en cambio puede hacerlo quien entregó o recibió una seña perdiendo la seña entregada o restituyendo doblada la seña recibida. b) Objeto Cualquier clase de prestación puede constituir el objeto de una cláusula penal. se rige por los principios que gobiernan el género (obligaciones). la cláusula penal puede convenirse en la misma fecha de creación de la obligación. de un hecho o de una abstención (conf. 1202). 653). art. pese al texto oscuro del Art. de una suma de dinero. en el ámbito del derecho civil (art. 654. sólo cuando el retardo es inimputable al deudor (caso fortuito o fuerza mayor) será inaplicable la pena. mientras que la seña no obsta al resarcimiento del mayor daño que sufriere el acreedor. Condiciones de aplicación a) la inejecución o retardo debe ser imputable al deudor. 3) el acreedor con cláusula penal no puede rehusar recibir el pago para atenerse a la pena. ya que el acuerdo de las partes sobre la cláusula penal constituye un verdadero contrato. De ahí que el objeto de la pena deba ser: posible. en tanto que un acreedor con seña puede rechazar el pago devolviendo la seña doblada. 4) en caso de incumplimiento. el plazo y el cargo. a que pertenece. En cuanto al tiempo de su institución. forma y modalidades de la estipulación de la cláusula penal A este respecto es soberana la voluntad de las partes. Tiempo. En cuanto a la forma de la cláusula penal. mientras que la seña favorece a ambas partes. Así lo ha decidido con razón nuestra jurisprudencia. sino de que éste puede eximirse de la pena si demuestra que su incumplimiento se ha debido a un caso fortuito o fuerza mayor. aunque sean serias. se trate de la entrega de una cosa cierta o incierta. Pacto de displicencia. de que el acreedor deba probar la culpa o dolo del deudor. susceptible de apreciación pecuniaria y legítimo. pues siendo la obligación penal una clase abstracta de obligaciones. 2) el deudor sujeto a una cláusula penal no puede eximirse de la prestación pagando la pena (art. que reserva a ambas partes la facultad de arrepentirse del compromiso asumido.

el tercero no podría actuar directamente en caso de que el acreedor principal hubiera optado por insistir en el cumplimiento. sino ante una obligación facultativa. de exigir el pago de la pena. no estaríamos propiamente ante una cláusula penal. Para que surgiera el derecho del tercero será necesario una declaración expresa de voluntad del . que es excepcional. las penas impuestas a las obligaciones de hacer funcionan como obligación alternativa. Derecho de opción del acreedor (su carácter irrevocable) El acreedor. Es decir. 658 ). Pero en este último caso. ni tampoco en el supuesto de simple inacción del acreedor después de haber incurrido en mora el deudor. y sólo en caso de que el deudor siga resistiéndose hace valer el derecho. es siempre el acreedor principal el dueño de la opción. porque como al acreedor le está vedado este recurso. pero si ha demandado ésta y el deudor no cumple. a la que tiene el carácter de compensación del incumplimiento y no de simplemente moratoria). conserva el derecho de exigir la pena. Este último caso. b) para otros. la opción es irrevocable sólo cuando el acreedor ha elegido la pena. en la práctica el deudor viene a tener una opción entre pagar la prestación principal o la pena. el deudor no puede eximirse de cumplir la obligación principal pagando la pena. No se ve motivo para negar la legitimidad de esta conducta. en adelante. la irrevocabilidad de la opción es definitiva desde que la elección ha sido notificada debidamente al deudor. el que ha optado por el cumplimiento de la obligación pierde su derecho a exigir la pena y viceversa. El derecho lo tiene solamente el acreedor. es decir. 184 b) la pena debe ser lícita. a menos que se hubiere reservado expresamente este derecho en el contrato (art. Sin embargo. si para obtener su cumplimiento es necesario hacer fuerza sobre la persona del deudor. Beneficiario de la pena El beneficiario de la pena puede ser la propia parte contratante que la ha pactado o bien un tercero (art. Se admite generalmente que este derecho de opción tiene carácter irrevocable. 653). Supóngase que el deudor ha caído en mora. no puede ya pretender el cumplimiento de la obligación en especie. el camino normal que sigue un acreedor de buena fe es reclamar el cumplimiento. plantea algunos problemas delicados. desde ese momento. siempre excepcional. Pero el significado de este principio de la irrevocabilidad ha dado lugar a divergencias: a) para algunos autores. ¿nace ipso jure una acción en favor del tercero para exigir la pena? La respuesta no puede ser sino negativa. lo hemos dicho ya. puede optar entre exigir el cumplimiento de la obligación o el pago de la pena (se entiende que nos referimos a la cláusula penal típica. Hemos dicho ya que el problema práctico más importante que se presenta en este punto es el de las penas desproporcionadas o excesivas. que los tribunales deben reducir a límites razonables. Nos inclinamos decididamente por este sistema que nos parece el que más se compagina con la naturaleza subsidiaria de la cláusula penal.

c) Inmutabilidad de la cláusula penal Según se ha visto la inmutabilidad de la pena constituye un carácter típico de la cláusula penal. El derecho germánico siguió una evolución diferente. es una directiva saludable que hace a la eficacia de la institución. se advierte que el legislador ha independizado el importe de la pena. perdiendo el de simple cláusula penal. . Como todo pacto. Claro está que no se ve inconveniente en que el contrato reconozca ese derecho expresamente al tercero para la hipótesis de incumplimiento y sin necesidad de declaración alguna del acreedor. ya que comunica al negocio una gran seguridad en cuanto a sus perspectivas futuras. cuando no se lesiona el orden público o la moral. cuando de hecho la cláusula penal desempeñe una efectiva función resarcitoria -lo que hace a la normalidad de su institución-. pero que debe ceder cuando entra en conflicto con los principios superiores que rigen la convivencia humana. No obstante ello. Pero este criterio fue dejado de lado por el Código suizo de las obligaciones y el Código alemán. de la inmutabilidad en el código civil. El Ppio. 953). que admitieron la posibilidad de reducir el monto de las penas excesivas. independientemente de toda prueba acerca del daño. y aunque el deudor pruebe que no media daño. lo cual condice con la finalidad práctica de su institución. por los jueces. 185 acreedor en el sentido de que no exigirá el pago de la obligación o de que autoriza al tercero a reclamar la pena. también la cláusula penal queda sujeta a la directiva fundamental de subordinación a la moral y buenas costumbres (conf. se admitía la modificación de su monto. no es posible ignorar enteramente el real daño sufrido por el acreedor. El derecho consuetudinario romano-germánico se atenía al principio romano. Teniendo en cuenta lo que disponen los arts. La inmutabilidad de la pena señala una orientación para el juez. El antiguo derecho francés admitía la revisión de las penas convencionales. En principio. El Código Civil francés se apartó de esa tradición jurídica. Este principio reposa en el acatamiento que merece la voluntad de los particulares. a las exigencias del orden público y la moral. cuando su monto era excesivo. 522 y 656. y hasta podría decirse que es su rasgo más definido. muestra que no debe ser entendida como un principio absoluto. el acreedor tiene derecho a la pena. en la definición de los derechos respectivos. Evolución histórica Según el Derecho Romano la pena era inmutable. ateniéndose con todo rigor al principio romano de inmutabilidad. Pero esta misma subordinación de la inmutabilidad de la pena. del monto del daño. art. sólo que entonces vendría a asumir el carácter de una estipulación en favor de tercero. Sólo cuando la pena era empleada para encubrir una estipulación de intereses usurarios.

como es la vigencia de la ley moral. Pena Puesta como obligación subsidiaria. por fundarse en el querer de las partes. contemplada en el art. 186 Ello significa que el principio de inmutabilidad de la pena no es absoluto. 659. presupone que el acreedor obtiene alguna utilidad de ese modo anormal de ejecución. cuando el deudor cumple en parte o deficientemente la prestación principal. Con ello el acreedor podría acumular el importe total de la pena. Si se permitiera al acreedor que recibe una parte del objeto debido. deberemos inevitablemente volver sobre puntos ya tratados y completar el panorama legal. como es la contractual. Indica simplemente una orientación. 658 ) o que se trate del supuesto a que nos hemos referido en el nº 186. No obstante. No hay objeción para tal acumulación. de modo que no puede eximirse de su cumplimiento ofreciendo pagar la pena. que merece respeto por no contravenir principio alguno de orden público y referirse a una materia. un criterio a seguir. a menos que se hubiera reservado expresamente ese derecho en el contrato (art. por contrariar las buenas costumbres. Es el caso normal: la pena sustituye a la indemnización de daños resultante del incumplimiento. librada a la autonomía de la voluntad particular. La deducción sobre el total de la pena se hace en función del valor de lo pagado con relación al valor de la prestación total. Los efectos son los siguientes: 1) Respecto del deudor: a) Su obligación principal sigue siendo la pactada. d) Efectos de la cláusula penal Para tratar sistemáticamente este tema. Cabe a este respecto una presunción juris tantum: si el acreedor ha aceptado conscientemente ese pago ha de reputarse. con el beneficio representado por la prestación parcialmente satisfecha. percibir la totalidad de la pena. ante el cual debe ceder. el importe de la pena se reduce proporcionalmente (conf. en caso de cumplimiento parcial o irregular de la obligación. En efecto. mientras no se suscite un conflicto con otro principio de mayor jerarquía. y el acreedor acepta ese pago irregular. se deberá la totalidad de la pena. art. Caso de incumplimiento irregular Este es un supuesto de limitación del principio de inmutabilidad. 660). que le representaba algún provecho. la cláusula que lo permitiera sería inválida. mientras no se pruebe lo contrario. El fundamento de la solución radica en la imposibilidad legal de acumular el importe de la pena y la prestación principal. 660. . El criterio legal de reajuste de la pena. quedaría autorizada aquella acumulación que impide el art. si la antedicha acumulación importase un despojo del deudor. no juega cuando por acuerdo de partes se haya establecido que pese a ser el incumplimiento sólo parcial. Cabe agregar que la reducción proporcional de la pena.

662 y en él se establece que cada uno de los codeudores queda obligado a satisfacer la pena entera. En cuanto a que la pena se . porque lo común es estipular una suma de dinero). el deudor queda liberado del cumplimiento de la obligación principal (art. b) no puede reclamar una indemnización mayor aunque pruebe que la pena es insuficiente para compensar los daños y perjuicios derivados del incumplimiento (art. 187 b) si el acreedor acepta el pago de la pena. En este caso no sustituye a la obligación principal. en primer término. ni de la obligación de pagar la pena cumpliendo (extemporáneamente) la obligación principal. 655 ). Veamos. la disposición específica es el art. En cuanto al primer argumento. pero no puede exigir ambas a la vez (art. Pluralidad de acreedores o deudores Hasta aquí hemos tratado los efectos de la cláusula penal suponiendo que hay un solo acreedor y un solo deudor. cada uno de los deudores sólo incurre en la pena en proporción de su parte. 659 ). sea divisible o indivisible la obligación principal (art. no incurrirá en la pena sino el deudor que contraviene a la obligación y solamente por la parte que le correspondía en la obligación. lo que ocurre cuando hay pluralidad de deudores: a) Si la pena es divisible (generalmente lo es. 698 no ha previsto el caso de la pena indivisible. es evidente que el art. Adherimos así a la teoría predominante en nuestro derecho. cada uno de los deudores (o de los coherederos del deudor) estará obligado a pagar la pena entera (art. Cuando ha sido puesta como obligación accesoria Pena puesta como compensación por la mora. sostiene que siendo indivisible la obligación principal. 661 ). El problema se hace más complejo cuando los sujetos activos y pasivos son varios. aunque el culpable del incumplimiento sea otro de los codeudores. y agrega SALVAT que de no aceptarse esa solución. se incurre en toda la pena pero sólo la debe el deudor culpable. El acreedor puede exigir ambas a la vez y el deudor no se libera de la obligación de cumplir la prestación principal pagando la pena. 2) Respecto del acreedor: a) Ocurrido el incumplimiento. a menos que se hubiera reservado expresamente ese derecho en el contrato. SALVAT. 662 ). por el contrario. se impondría al deudor una pena por una conducta que no le es imputable. b) si la pena fuera indivisible o si siendo divisible hubiera sido pactada con carácter solidario. 655). c) no puede pretender que se reduzca la pena so color de que ella excede el monto de los daños sufridos por el acreedor. el acreedor puede exigir el cumplimento de la obligación principal o el pago de la pena. a menos que haya desproporción abusiva e intolerable. 698 que dice: Cuando en la obligación simplemente mancomunada hubiere una cláusula penal. Se apoya en el art. sino que se acumula a ella.

el argumento carece de mayor fuerza. Independientemente de ello. también el fiador debe pagar la obligación si el afianzado no lo hace. cada acreedor sólo tiene derecho a cobrar su parte. Si hay pluralidad de acreedores. Extinción de la cláusula penal Extinción de la pena (así sale en Llambias) La pena se extingue como consecuencia de la extinción de la obligación principal. b) si la pena es indivisible o solidaria. No hay en ello ningún escándalo jurídico. si un tercero después de hallarse prescripta una obligación. 664). Es que a semejanza de lo que ocurre con la fianza o con la obligación solidaria. 661 ). nada obsta a que la asuma un tercero.000 y hay tres acreedores y tres deudores. la pena se extingue por el juego normal de las causas que ponen término a la vida de cualquier obligación: pago. cualquier acreedor puede reclamarla íntegramente (art. compensación. esa pena es exigible por el acreedor (art. por ejemplo. pero naturalmente los coacreedores tendrán derecho a repetir de él la parte que a cada uno le corresponde. etcétera. Cláusula penal asumida por un 3ro Aunque lo normal es que la cláusula penal sea impuesta al deudor. siendo divisible. Si hubiere pluralidad de deudores y acreedores se aplicarán iguales principios. 188 le impondría por una conducta que no le es imputable. promete el pago de una pena para el caso de que el deudor no pagase la deuda. cada acreedor podrá reclamar de cada deudor la parte que a éste le corresponde en el derecho de ese acreedor. Particular importancia tendrá esta cláusula en el caso de que el acreedor no pueda exigir judicialmente al deudor el cumplimiento por tratarse de una obligación natural. cualquier acreedor puede reclamar de cualquier deudor el pago total de ella. para el caso de incumplimiento del deudor principal (art. Siendo solidaria e indivisible la pena. El concepto queda aclarado con un ejemplo. . Cada uno de los acreedores podrá reclamar de cada uno de los deudores $ 1. Así. los efectos son los siguientes: a) si la pena es divisible. sea divisible o indivisible la obligación principal (art. y en virtud de su naturaleza obligacional.000 (1/3 de 1/3). 666). 662 ). el codeudor asume aquí una obligación de garantía. La cláusula penal es de $ 9.