HISTORIA DEL DERECHO

ADMINISTRATIVO

introduccion

el presente trabajo tiene por finalidad identificar a través del tiempo, el nacimiento evolución y

modernización del derecho administrativo; los acontecimientos suscitados, la incorporación de nuevas

terminologías o modelos en el derecho administrativo; el cambio de un sistema monárquico en donde el

rey era el único que tenía injerencia y autoridad dentro de su feudo en temas de los derechos de sus

súbditos; ya sea con decisiones acertadas y otras no; a un cambio de sistema liberal; donde la

participación del pueblo era más activa pero siempre beneficiándose aquellos que ostentaban el poder en

beneficio propio; así como, la participación del estado en favor de intereses públicos donde se le daba

prioridad a temas mas sociales como: la seguridad social, los servicios básicos del pueblo etc.

para la realización del presente trabajo, se ha tomado como material de consulta la internet, la cual

después de recurrir a una variedad de paginas nacionales e internacionales, se ha podido extraer pasajes

importantes, los cuales no permitirán tomar conocimiento de la verdadera “historia” del derecho

administrativo antes y después de la revolución francesa en 1789; la transición que sufre esta rama del

derecho público, la cual es considerada en comparación con otras ramas del derecho como una de las

más jóvenes en lo que concierne a la relación con el estado.

a continuación, se hará una breve reseña de la historia del derecho administrativo durante la edad media,

moderna y contemporánea.

capitulo i

derecho administrativo

concepto

es el conjunto de normas jurídicas muy numerosas que tienen por referencia común a la administración

pública. esas normas regulan la organización administrativa, la actividad de la admón., sus relaciones con

otros sujetos de derecho (privados y públicos) y los controles jurídicos a que aquélla está sometida.

se funda en principios propios y característicos y en un conjunto de conceptos, técnicas y reglas de

integración que lo diferencia de otras ramas del derecho.

la administración pública es una organización muy extensa y compleja, dotada por la ley de personalidad

jurídica que constituye un sujeto de derecho que interviene en relaciones jurídicas de distinta naturaleza y

contenido. actualmente son más de ochos mil en nuestro país y es una organización pública que forma

parte de los poderes públicos y constituye el más voluminoso: consume e invierte más recursos públicos,

a diferencia de los particulares. esencia del derecho administrativo la esencia del derecho administrativo radica en la defensa de los derechos de los ciudadanos en sus relaciones con la administración. la propia administración elabora y que son aprobados por sus órganos superiores. además. sino tradicionalmente administrativas (ej. con frecuencia. sin perjuicio de la que ejercen los jueces y tribunales penales y con subordinación a la justicia en todocaso. no obstante. la administración. provee cotidianamente a las necesidades generales: supervisando. en ejecución de planes y programas que. no tiene fines propios. de la gestión interna de su numerosopersonal. para la gestión de los intereses generales. y en virtud de ellas puede adoptar decisiones unilaterales con fuerza jurídica vinculante (de obligado cumplimiento). autorizando y ordenando actividades privadas. sino que es una institución cuya única razón de ser y cuya fuente de legitimidad es actuar para satisfacer los intereses generales o públicos. las leyes atribuyen a la administración pública un conjunto de prerrogativas. y por los gobiernos al ejecutarlas y desarrollarlas. todo ello. o formas privadas de organización para realizar actividades no mercantiles o industriales. el interés general. es un poder activo por excelencia ya que no se limita a dictar normas jurídicas. como régimen jurídico de muchas actividades administrativas junto a la utilización de formas privadas de personificación que permiten hablar de huída del derecho administrativo. distinguiéndose así bien de otros poderes públicos desde el punto de vista funcional. y cuidando de la obtención de los recursos necesarios. sino que también aprueba normas generales (reglamentos) y puede resolver conflictos o controversias aplicando el derecho o mediante el arbitraje. prestando servicios a los ciudadanos o contratando y gestionando infraestructuras públicas. . y ésta a su vez la racionalización del ejercicio del poder público en beneficio de la colectividad. algunas funciones y los recursos públicos necesarios para prestarlas a entidades con forma jurídica privada. pero en las últimas décadas se observa una tendencia más acusada a valores del derecho privado. forma parte del poder ejecutivo. ya que cuenta con una potestad sancionadora muy extensa. se define por los parlamentos o asambleas legislativas a través de las leyes. de acuerdo con los valores y principios de la constitución. controlando. y a diferencia del poder legislativo y judicial. sociedades o fundaciones.tiene a su servicio a la mayor parte de los empleados públicos y se relaciona más frecuentemente con los ciudadanos. utilizan a veces el derecho privado en sus relaciones jurídicas ya que contratan parte de su personal con sujeción al derecho laboral en vez de funcionarios en régimen de derecho administrativo o contratos con terceros regidos por las leyes civiles o mercantiles. no siempre los poderes públicos cumplen sus fines y realizan sus funciones sirviéndose de organizaciones administrativas dotadas de personalidad jurídica pública y regulada por normas de derecho administrativo.: cooperación internacional) y sufragadas íntegramente o en su mayor parte con fondos públicos.

los gobernantes y administradores deben respetar principios y reglas jurídicas generales (la objetividad o imparcialidad. sino que ha de tramitar previamente un procedimiento (salvo caso de emergencia) en el que se recabarán informes.… -controles externos: el control judicial de nuestro país. en un estado de derecho la legislación administrativa es igualmente garante de los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos. pues el interés general no puede quedar sometido a los intereses privados. los gobernantes y administradores públicos.…) de ahí que la constitución imponga la vinculación plena de la administración a la ley y al derecho. en los términos establecidos por la ley o el resto de las normas jurídicas. rama del ejecutivo.…. la administración no puede ejercer sus potestades de cualquier manera. el derecho administrativo regula un conjunto de garantías y controles sobre el ejercicio de las funciones administrativas (por su carácter e intensidad) de ámbito privado: -controles internos: intervención del gasto público. la posición de supremacía tiene su contrapartida. la proporcionalidad de sus decisiones. incluso cuando la ley atribuye a la administración una amplia capacidad de decisión o de iniciativa para el cumplimiento de sus fines. la existencia de una administración suficientemente desarrollada y la aceptación del principio según el cual la administración. por consiguiente. aunque dilata y complica el proceso de toma de decisiones. no sólo atribuye poderes a la administración sino que reconoce también derechos a los ciudadanos en sus relaciones con la administración. a saber. la igualdad de los ciudadanos. por último. están obligados siempre a perseguir los intereses generales. en este tipo de relaciones los ciudadanos no se en encuentran respecto de la administración en la situación de igualdad jurídica que es propia del derecho privado. se practicarán pruebas. pues el derecho administrativo impone límites y condiciones estrictas para el ejercicio de las potestades y prerrogativas de la administración. la doctrina ha afirmado que francia fue el . interposición de recursos contra una decisión ante el órgano superior jerárquico que la adoptó. el procedimiento administrativo es una garantía imprescindible. capitulo ii historia del derecho administrativo la doctrina administrativa ha sostenido que para la creación y existencia del derecho administrativo se requiere la concurrencia de dos condiciones o principios. la jurisdicción contencioso-administrativa. se dará audiencia a los interesados. estamos en el ámbito del derecho público que constituye la esencia del derecho administrativo. el derecho administrativo impone a la administración una vinculación más fuerte a la ley.las normas de derecho administrativo confieren poderes a la administración que la sitúan en posición de supremacía sobre los particulares. a través de estos dos principios hacen posible y necesaria la creación del derecho administrativo y. exigencia de informes previos. se comprobarán hechos. está sometida a la ley. por tal razón.

no se podía hablar aún de la existencia de un derecho administrativo ni de una jurisdicción administrativa. estos tribunales más que juzgar a la administración. tal como lo conocemos hoy y es objeto del estudio del derecho público. . para ser fallado directamente por él. su origen próximo lo encontramos en la época inmediatamente posterior a la revolución francesa. no existe una conciencia unitaria de la administración y. sin embargo. por tanto. lo que sólo será posible tras la revolución francesa. mucho menos.primer país que reunió estos dos elementos fundamentales que hicieron posible la creación de esta disciplina. además. por ejemplo las cámaras de cuentas. que "toda justicia emana del rey". ya entonces. es la forma de organización política que emerge en europa como consecuencia de la descomposición del régimen feudal. a su vez. es decir. el monarca emerge como una unidad superior y soberana por la concentración del poder que se reúne en sus manos. lo que hacían era defender los intereses de ésta. además. existían órganos contenciosos y recursos en materia administrativa. en efecto. pero a pesar de ello y de que las garantías judiciales alcanzaron ya en el antiguo régimen un notable estado de desarrollo. que tendrá repercusiones posteriormente en américa. no obstante. la realidad de los hechos exige rechazar su carácter jurisdiccional puesto que lo que se trataba era de crear una especie de tribunal dependiente del rey que presentara los súbditos la apariencia de la justicia sin aplicarla en realidad. por cuanto las actividades de estos organismos estaban regidas por el principio de la soberanía del monarca. que en esta época ya se conocen algunos tribunales especializados en asuntos administrativos. no puede hablarse todavía en esta época de derecho administrativo porque no existe aún la administración pública. es un fenómeno netamente europeo. aunque. los legistas y los post glosadores contribuirán con su aporte doctrinario y así se elaborará toda la teoría de la monarquía absoluta y su legitimación por la gracia divina. no en nombre de la comunidad. el estado absolutista el estado moderno. ya que por muy simples que fueran los sistemas políticos siempre han necesitado de normas que rijan las relaciones entre el poder y los súbditos. debemos mencionar. en los asuntos muy limitados que conocían juzgaban en nombre del rey. es muy difícil hablar en esta época de una justicia administrativa. en definitiva. un derecho que regule su actuación ni una jurisdicción unitaria que conozca de sus actos. estos tribunales. eran los del rey. sin embargo. época de la monarquía puede decirse que el derecho público existe como tal desde que existe la civilización. más precisamente de europa occidental. que implicaba. podemos encontrar algunos antecedentes en la época de la monarquía. jurisdicciones para problemas de aguas y bosques y la corte de monedas. eran organismos dependientes del rey. hasta el punto que éste podía en cualquier momento asumir la competencia en relación con algún litigio. a su vez. los cuales.

justamente por la concentración del poder en el monarca. a partir de luis xiv. absolutismo y mercantilismo se desarrollan y mueren casi conjuntamente. o sea reducido al mantenimiento del orden y al cumplimiento de la justicia. y ya que es necesario que se ejerzan fuertes controles sobre la riqueza mobiliaria. el atesoramiento de oro y plata. la historia contemporánea se complace en subrayar los fundamentos políticos del sistema. actúa con total discrecionalidad. se intensifica la producción industrial con destino a la exportación y se tiende a asegurar una balanza comercial favorable. el derecho público se encuentra despojado de la teoría del poder y definido por la policía. modelo de soberano a la francesa que ejerce el poder por medio de una administración regular y bien organizada en sus diversos estratos jerárquicos. poco a poco la frase “derecho público" ganará terreno. el monarca dirige todos los esfuerzos a la acumulación de riquezas. el estado absoluto así considerado. los autores alemanes lo denominan el "polizeistaat". que expune su mpoi taute teur a de la policía en su "traité des lois" y el "droit public". posee sus bases económicas en las corrientes mercantilistas que le sirven de apoyo y sustento. el mercantilismo sustituye a la economía agrícola-pastoril de la edad media por un sistema económico basado en el comercio y en el artesanado que coincide con el despoblamiento de las áreas rurales. la obra que en esa época tiene una importancia decisiva lleva el sugestivo título: "droit public de la france" y fue escrita por el abad fleury.las normas que emanan del soberano no lo ligan. que dará al sistema francés de administración. ello explica el intervencionismo estatal intensísimo en la vida económica. aunque sólo haya definido de manera adecuada la tarea esencial del estado gendarme: mantener la nación. puede reconocerse en domat al principal fundador de la ciencia administrativa francesa liberal. se eliminan las barreras locales a la circulación de bienes y se establece un sistema monetario basado en el flujo de los metales preciosos. ocurre lo propio en la obra de domat. no pueden autolimitarlo. sus rasgos realmente modernos. se facilita la expansión colonial. todo ello implica una política de promoción de las exportaciones y de restricción de las importaciones y de adopción de medidas que indirectamente operen esos resultados. comienza la expansión del estado burocrático. hacia el estado de derecho . pero el alcance administrativo sigue siendo poco apreciado o incluso se ignora totalmente. estado policía. relegando la expresión antiguamente usual "derecho común". el concepto de soberanía forma que da el ser al estado se expresa fundamentalmente en la idea de una concentración de poderes. que se ensanchará en esa monarquía administrativa de la que tanto se ha hablado a propósito de luis xiv 2°. controlando fuertemente el mercado de cambios.

debían estar todos esos poderes reunidos en una sola mano. para este autor hay cuatro funciones: hacer la ley(a la cual las demás funciones deben estar subordinadas).la transición de la época que hemos analizado a esta nueva etapa se produce como consecuencia de la revolución inglesa (1688). la primera fórmula teórica será proporcionada por un publicista: john locke en su obra “two treatises of gobernment" en 1689. b) john locke. de los protestantes disidentes. respecto al primer principio. utilizar la fuerza en el orden externo en defensa de la comunidad (poder federativo). la emancipación americana (1776) y la revolución francesa (1789) y de los pensamientos que las inspiran. es el primer ideólogo reaccionando contra el absolutismo. sino que reconocen la convergencia de una serie de circunstancias que precipitan la caída de la monarquía absoluta y el advenimiento del estado de derecho: esas circunstancias. son entre otras. su aporte a este respecto es sumamente limitado. destacando la supremacía del poder legislativo sobre las demás funciones. varios autores de la escuela del derecho de la naturaleza y de gentes habían analizado y distinguido los atributos del poder soberano. pero siempre concluían que. expresa locke que si el estado ha nacido para proteger los derechos naturales. para que el estado fuera fuerte y estuviera regularmente organizado. en el siglo xvii aparece el principio de separación de poderes en inglaterra. fundamentalmente por la conversión de la "división de poderes" en la separación de poderes" que hiciera a posteriori la constitución de estados unidos de américa y la revolución francesa. juzgar (no le otorga categoría de poder. dicho autor no admite el poder ilimitado del soberano.a racionalizar y sistematizar las funciones de todo estado soberano. fundado en consideración al estado natural del hombre y del contrato de sociedad. claro está que estos hechos no se producen de sí. c) montesquieu. origen del estado. .. amparar y hacerlos sobrevivir. lo novedoso en locke radica en la distinción de la facultad de legislar y la de utilizar la fuerza en la ejecución de las leyes. lo que hay que hacer es limitar el poder absoluto y ello se logra distribuyendo las funciones estatales. cuando el contrato social persigue el fin de proteger. es un atributo general del estado).. pero realmente no formula una · teoría de la división del poder y menos de su separación. ambas son teorías políticas que fundarán el liberalismo: el principio de división o separación de poderes y el de la ley como expresión de la voluntad general. durante la revolución puritana. emplear la fuerza en el orden interno en ejecución de las leyes (poder ejecutivo). hay dos construcciones fundamentales a retener. que tanta influencia ha tenido en el constitucionalismo moderno. locke se limitó ". como dice brewer carias. es quien enuncia la teoría de la división de poderes. carece de sentido racional que desaparezcan fácticamente por la instauración de un estado absolutista. que no desaparecen con el contrato social. cabe acotar que. las siguientes: a) las teorías políticas.

la corona había entrado en lucha con el parlamento y la disputa. votada por el congreso continental. por ello no deja de ser un teórico del absolutismo y sus concepciones respecto a las potestades estáticas están formuladas para el estado absolutista no contesta sobre la pregunta sobre quién ha de tener la soberanía. el poder es uno solo. el del soberano que resulta del pacto social y de la integración de la voluntad general aunque reconoce y propugna que su ejercicio se cumpla por órganos distintos °'. estuardo. potestad ejecutiva). etc. a diferencia de lo que ocurrió en el continente. la configuración del estado de derecho. al poder general. la declaración de independencia se produce el 2 de julio de 1776. f) la emancipación americana. este hecho es un año anterior a la aparición de la obra de locke. se hace contra jacobo ii. los "founding fathers" como se designa comúnmente en ee. 3) la potestad ejecutiva de aquellas "que dependan del derecho civil". teóricamente estos tres autores brindan el arsenal ideológico-político de reacción contra el estado absolutista. se resolvió a favor de éste. pero el parlamento no realiza una mera sustitución en el titular de la corona sino que impone al nuevo monarca condiciones específicas en garantía de la libertad política. así distingue: 1) la potestad legislativa. (castiga los crímenes. en el campo de las funciones estatales. los americanos declararon los derechos naturales del hombre y el principio del gobierno por consentimiento contra el poder despótico del monarca inglés. a los veinticinco constituyentes de filadelfia. será la base del moderno derecho público. es depuesto en 1688. 2) la potestad judicial de aquellas "que dependan del derecho de gentes" (el príncipe hace la paz o la guerra. sigue la orientación de locke asegurando la supremacía del legislador y de la ley . la segunda revolución inglesa es también un evento vinculado al protestantismo. concluyendo que el único estado que tiene por objeto la libertad política es inglaterra y de ello deduce su famosa teoría de la división de poderes. para él la libertad política sólo se da en aquellos estados donde el poder no reside en la misma persona o en el mismo cuerpo de magistrados.). previene invasiones. la formulación jurídica la proporcionará kant cuando afirma: "por salud del estado ha de entenderse aquella situación de armonía de la constitución con los principios del derecho a que la razón nos hace aspirar obligadamente como un imperativo categórico" e) la revolución inglesa de 1688. posibilitando su sustitución por el estado de derecho garantizador de la libertad. frente al estado absoluto. naciendo el principio de legalidad. y con él. interpretaron la división de .como bien dice prat en la obra de montesquieu es un estudio de derecho comparado de los estados de su tiempo. la monarquía pasa a ser contractual. etc. en 1787 se reúne la convención constitucional en filadelfia aprobándose la constitución.). así la ley es "un acto de voluntad general que estatuye sobre una materia general". sino cómo debe organizarse el poder para lograr ciertos objetivos 4'. este autor levanta el ideal del gobierno y en virtud de las leyes. rousseau no las divide o separa. juzga las diferencias entre los particulares. no debe perderse de vista que montesquieu escribe en pleno absolutismo -en la última etapa de éste-. la segunda teoría (la ley como expresión de la voluntad general) tiene por fuente principal a rousseau.uu. d) roussesu. éstas se reducen a hacer la ley y ejecutarla (potestad legislativa.

sin embargo. época de la revolución francesa la mayoría de los autores que se han enfrentado con el estudio de la elaboración histórica del derecho administrativo. la ley. aunque no el derecho administrativo entero y cabalmente construido. 4) el legislativo no puede delegar sus poderes propios. no sólo porque el estado se va a encontrar separado en sus poderes para realizar el adecuado balance y contrapeso entre ellos. frente al poder personal y arbitrario existente con anterioridad. algunos componentes se han esfumado. sobre estas bases. la revolución francesa formula los principios de la filosofía política que permanecerán como base de toda la elaboración ulterior: la primacía de la ley. ejecutiva y judicial. el germen de lo que hoy llamamos derecho administrativo. 2) ellas deben ser ejercidas por otras ramas o departamentos gubernamentales separados. de esta ideología. la separación de las autoridades administrativas y judiciales. su excesivo uso debió ser mitigado para que no minara o destruyera completamente al propio sistema". entiende que esta rama del derecho nace de la revolución francesa. por ende. el liberalismo político. pero la mayoría han guardado su autoridad. sobre la cual se va a construir el estado de derecho y el liberalismo. sino porque el poder legislativo y a través de él. de lo esencial en sus principios generales . en efecto. por otra parte. el gobierno por y en virtud de las leyes va a prevalecer. 3) éstos deben ser constitucionalmente iguales y mutuamente independientes. en detrimento del congreso y del poder judicial. en las cuales es absolutamente esencial una acción rápida y decisiva. va a tener la supremacía. y de ahí la sumisión del estado al derecho y al principio de la legalidad (19). la concentración del poder se opera en favor del presidente. de hecho. la revolución francesa fue una revolución política. éste se reveló irreal e impracticable en muchas situaciones. por tanto. y la primacía del presidente se impone porque su dirección es la única capaz de determinar una política coherente. . ellos proveen al derecho administrativo. la separación de poderes devendrá idea integrante de la teología política americana y el sujeto de consideración de alto interés patrifitico. como una construcción paralela e inseparable de la del estado de derecho. significa el fin del estado absoluto. la separación de poderes prácticamente está abolida sin violación formal de la constitución. por esta razón. de la revolución francesa surge y se irá desarrollando el derecho administrativo. y. sin implicar la eliminación de éstos. social y económica. por una parte. según los países. la organización política que se va a encontrar va a tener poderes limitados. la igualdad de los ciudadanos ante la administración y el liberalismo económico. en el sistema americano de frenos y contrapesos.poderes en base a las tres premisas siguientes: 1) existen tres funciones intrínsecamente diferentes de gobierno: legislativa. en el modelo liberal burgués que impusieron los revolucionarios de 1789 estaban los principios y. con distintos ritmos y con diversos matices. particularmente en las de emergencia.

quedando así fundamentalmente desvirtuado el principio de legalidad. ni en las funciones administrativas. mediante textos de carácter legal se prohibió a los jueces inmiscuirse en los asuntos de la administración. asimismo. los nuevos gobernantes temieron que los parlamentos llegaran igualmente a entrabar la nueva política surgida de la revolución. capítulo v. en consecuencia. autores franceses tales como hauriou. estableció que "las funciones judiciales son y continuarán siendo separadas de las funciones administrativas. duguit y weil. mediante la constitución francesa de 1791 (título iii. o citar ante ellos los funcionarios de la administración por razón de sus funciones". zanobini y giannini. además la teoría de la tridivisión del poder en ramas separadas e independientes (22). este principio fue elevado a categoría constitucional. se pensó que la manera de remediar la referida irregularidad podría consistir en que los particulares presentaran sus reclamaciones ante la misma administración. la cual determinó expresamente que "los tribunales no pueden inmiscuirse en el ejercicio del poder legislativo. según el cual la administración debía someter su actividad al ordenamiento jurídico. esta prohibición tenía graves secuelas desde el punto de vista de la ideología política propia de la revolución. ya que implicaba que la administración no tendría un juez que juzgara su conducta. en los últimos tiempos de la monarquía. bajo pena de prevaricato. en estas condiciones. al triunfar la revolución se produjo una circunstancia histórica que se convirtió en el fundamento de la jurisdicción administrativa e indirectamente del mismo derecho administrativo.en este sentido. afirmando que no sólo el derecho administrativo sino todo el derecho público contemporáneo ha surgido de ahí . pues se idearon mecanismos para no aplicar las decisiones cuando las consideraban improcedentes. es decir. alemanes como mayer y merkl e. uno de los pilares de la nueva ideología política. los jueces no podrán. igualmente. se . italianos como santi romano. de hecho. sin embargo. el tratadista español garcía de enterría ha formulado y defendido esta tesis. ni citar ante ellos los funcionarios de la administración por razón de sus funciones". al tipificar como delito la inmisión de los jueces en la acción administrativa (24). asimismo. en efecto. el código penal de 1791 da al principio una garantía penal. hizo pensar que las labores jurisdiccionales debían estar completamente alejadas de la administración. artículo 3º). comparten la opinión de que el derecho administrativo nace de la revolución francesa. este principio quedaba como un simple enunciado teórico. la ley 16-24 de agosto de 1790 (23). lo cual podría traer como fácil consecuencia la arbitrariedad. ante esta situación negativa. al no existir un juez o autoridad ante quien pudieran dirigirse los gobernados en caso de considerar que la administración estaba actuando ilegalmente. o suspender la ejecución de las leyes. estos parlamentos se habían convertido en verdaderos obstáculos a la política y decisiones del rey. así. esa circunstancia de tipo histórico fue la desconfianza de los hombres de la revolución hacia los tribunales o parlamentos judiciales que eran los organismos encargados de administrar justicia en la época anterior. inmiscuirse de ninguna manera en las operaciones de los cuerpos administrativos.

es decir. . como obra napoleónica. el consejo del rey fue privado de sus poderes judiciales por la ley 27 de noviembre de 1790 que los transfirió al tribunal de casación. no obstante. en este sentido. sobre todo en aquellos asuntos que no eran de conocimiento de los tribunales ordinarios. pues la monarquía lo utilizaba para acertar en la toma de sus decisiones. el consejo es un órgano consultivo de los reyes en materia de gobierno y administración. . posteriormente. en los siguientes términos: . la elección de los consejeros. lo cual es explicable. el consejo del rey era una institución asesora. lo cual provocó que en el año de 1799 se creara a inspiración de napoleon bonaparte el consejo de estado con independencia de los otros organismos del estado. es decir administra justicia. su competencia era asesora. fue así como. en el reinado de luis xiv. un órgano de consulta del gobierno en asuntos políticos y administrativos. la experiencia de varios años comprobó que una justicia administrada por hombres dedicados a la actividad política dejaba mucho que desear. del antiguo consejo del rey. cuando el rey así lo autoriza. que es ante todo un consejo de gobierno. . en algunos aspectos. hasta el reinado de luis xii. auxiliar al monarca. es necesario decir que el nombre y sus funciones vienen del antiguo régimen. sin embargo. . existe casi unanimidad en la doctrina administrativa. con sus luces y consejos. según la cual. en el sistema antiguo. el término consejo de estado engloba todas las formaciones que constituían el consejo del rey. el consejo del rey realiza una función jurisdiccional indirecta. podemos resumir las características del antiguo régimen. al señalar que los aportes filosóficos y políticos de la revolución francesa son fundamentales en la estructura y orientación del consejo de estado y de los tribunales administrativos de francia y del mundo.estableció la institución de laadministración-juez. fundamentalmente obra de napoleón. y lo hace en nombre de la monarquía. . con la revolución francesa cambió todo el sistema monárquico. el consejo comienza a profesionalizarse y son llamados los juristas y expertos en leyes. en lo que respecta al consejo del rey. mediante la constitución de 1799. las reclamaciones contra la administración eran resueltas por ella misma. si bien el consejo de estado es a menudo presentado. la ley 27 de abril de 1791 suprime el consejo del rey y organiza en forma embrionaria una especie de estado y un consejo de ministros al cual confía el examen y dificultad de los asuntos de competencia del ejecutivo. en efecto. . se escogían entre las grandes personalidades: nobles y prelados. colaborar con el gobierno en el desempeño de sus poderes. inicialmente. sin embargo. pero fue napoleón quien supo dar a esta institución un espíritu nuevo y renovado (25). se creó el consejo de estado como una imitación.

ahora bien. pues aquél se limitaba a firmar las soluciones a los conflictos que éste le proponía. de preparar los proyectos de decisiones que debía tomar el jefe de estado. sino que ellas correspondían directamente al consejo de estado. por cuanto la tercera rama del poder quedaba dividida en dos brazos independientes entre sí: la jurisdicción común. a pesar de que teóricamente el consejo de estado no tenía el poder de decidir. esta situación fue evolucionando lenta pero progresivamente. ese auge del consejo de estado trajo como consecuencia el que mediante ley del 24 de mayo de 1872. encargada de . que empezó a ser mirado como una institución cada día más respetable. es decir. sin embargo. el carácter jurisdiccional quiere decir que se le reconoció como juez de la administración y no ya como un simple cuerpo asesor de ella. además. "en nombre del pueblo". en la misma época. que la referida ley convirtió al consejo de estado en un cuerpo judicial autónomo. con el fin de resolver las dudas que se presentaran en relación con la competencia entre los tribunales comunes y los tribunales administrativos. con la justicia delegada ya no era el jefe del ejecutivo quien tomaba las decisiones. sino que hacían parte de aquél. el consejo de estado fue adquiriendo una importancia tal. en 1806 se creó dentro del consejo de estado una comisión contenciosa. es decir. igualmente. que en materia de conflictos administrativos se presentaba el fenómeno de la "justicia retenida". por otra parte. con una breve interrupción desde 1849 hasta 1852. esta justicia retenida permanece hasta el año de 1872. en el sentido de que si bien los organismos asesores estudiaban el caso y proponían la solución. debemos señalar. en donde empieza realmente una etapa de florecimiento para el derecho administrativo.el consejo de estado creado a inspiración de napoleón conocía de todos los asuntos encomendados al antiguo consejo del rey y se distinguían sus funciones contenciosas. con la llamada justicia delegada. al respecto. se crearon en los departamentos los consejos de prefectura con la función de asesorar al prefecto (gobernador) en la misma forma que el consejo de estado lo hacía respecto del jefe de estado. es decir. que se instituyó una comisión contenciosa encargada de centralizar todos los asuntos contenciosos que eran presentados al consejo de estado. la creación del consejo de estado y de los consejos de prefectura como organismos asesores del jefe del poder ejecutivo. a pesar de que la justicia administrativa seguía retenida en manos del jefe del ejecutivo. se le reconociera carácter jurisdiccional y se instalara el sistema de justicia delegada. en la práctica sus puntos de vista eran los que se imponían. se creó claramente el sistema de la "dualidad de jurisdicciones". el jefe del ejecutivo "retenía" el poder de tomar propiamente esa decisión. empezó a considerarse que en la práctica quien administraba justicia era el consejo de estado. pues le dio competencia para administrar justicia en forma independiente y en nombre del pueblo francés. en ese momento se creó el tribunal de conflictos. fue así como en un momento dado. es decir. por tanto. implicaba que no tenían un carácter jurisdiccional. de consulta y de casación. en efecto. con el fin de separar la asesoría en materia de conflictos de todos los demás aspectos que conocía ese organismo.

y. en el cual se exponen principios generales del derecho administrativo. incluso. especialmente. mediante el arrêt cadot de 1889. los aportes políticos y jurídicos de la revolución francesa. debemos destacar. el consejo de estado francés continúa creando progresivamente los principios especiales aplicables a la actividad administrativa. que han defendido la tesis contraria. la independencia de la jurisdicción contencioso-administrativa. pudiéndose ubicar voluntariamente en las condiciones de un particular. así como. sin embargo. no han faltado autores -alexis de tocqueville. ha sido y es una fuente de gran valor para el derecho administrativo. igualmente. el derecho administrativo nace con la revolución francesa. por otra parte. por consiguiente. a partir de ese momento. con lo cual el derecho administrativo va adquiriendo cada día una conformación más clara y definida. lo cual significaba que sólo podía conocer de aquellos asuntos que expresamente le otorgara la ley y los demás asuntos seguían sometidos a la decisión de la misma administración. el referido fallo consagró el principio de la responsabilidad de la administración con reglas distintas del derecho privado. pues sus principios son desarrollados por el consejo de estado francés. encargada de los litigios de la administración. sin embargo. afirmando que los límites al poder y la división del mismo son anteriores a la revolución liberal de 1789. a pesar de que la ley sólo le confería una competencia especial. gallego anabitarte. de ella se han nutrido las doctrinas y muchos tribunales del mundo. la competencia que se le otorgó al consejo de estado fue de carácter especial y no general. tanto es así. que asentó el principio de la autonomía del derecho administrativo. en 1873 se había producido el arrêt blanco del tribunal de conflictos. bajo el sistema de la "administración-juez". que frente a esta concepción clásica y hasta ahora dominante. y. enmarcan el derecho administrativo. cannada bartoli-. la labor jurisprudencial del consejo de estado de francia y del tribunal de conflictos. este fallo tiene un aporte doctrinario de gran valor. es decir. con lo cual demostró definitivamente el poder jurídico que había adquirido a través del tiempo. pero el mismo consejo de estado puso fin a esta situación de limitación a su competencia. que se le ha considerado como guardián de los principios de la revolución francesa. asimismo. es el caso del arrêt terrier del consejo de estado francés. en este sentido. allí se autoconfirió la competencia general en materia de litigios de la administración. la jurisdicción administrativa o contencioso-administrativa. ahora bien. del año 1903. asimismo. que el derecho administrativo existió en tiempos anteriores a esta fecha.los litigios civiles y penales. de hecho. ha afirmado uno de los más destacados administrativistas franceses que "sin la jurisprudencia del consejo de estado no habría derecho administrativo en francia" (30). afirmó la autonomía del consejo de estado de francia para administrar justicia en forma independiente. pues en él se enseña que la administración puede obrar como persona de derecho público. como hemos señalado ut supra. así como por la doctrina del derecho público que sufre dicha influencia. en lo relativo a la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa y la delimitación administrativa y judicial propiamente. e. en el cual se consagró clara y expresamente el principio consistente en que la administración debe regirse por normas especiales diferentes de las aplicables a las relaciones entre los particulares. . jean-louis mestre.

de modo. pero lo hace con importantes matizaciones. precisamente. ya que el examen del asunto en el contexto del desarrollo histórico de ambos períodos lo que revela. semejante a la que será instaurada después de la revolución. de la ruptura que la revolución francesa se proponía hacer del régimen establecido. por consiguiente. debido a que en el primero nace realmente la disciplina y en la segunda sus principios fundamentales. sostiene que el verdadero origen de dicha disciplina jurídica debe buscarse en el estadio anterior a la revolución francesa. afirma que en la monarquía francesa ya existía una jurisdicción de autoridades reales para asuntos públicos administrativos. en efecto. por tal razón.que. esta tesis cuyo postulado es absolutamente contrario a la primera. y lo que posteriormente sucede con el advenimiento de la revolución. la influencia de la revolución francesa en el nacimiento del derecho administrativo. el referido autor. quien siguiendo a alexis de tocqueville (l’ancien régime et la révolution). por otra parte. sin desconocer el valor histórico de las investigaciones de los distintos autores partidarios de la tesis contraria a la concepción clásica. en el estado moderno o "antiguo régimen". la instauración del denominado estado de derecho no es más que la continuidad de algo que ya existía . desconocían. la expresión "derecho administrativo". por tanto. predicando la existencia de la disciplina. uno de los autores que es partidario de esta tesis es el español gallego anabitarte. sino. en su criterio. . pero va ciertamente precedida de una prehistoria determinante en muchos aspectos. pues. debido a que esa finalidad consistía precisamente en colocarle límites al poder. la cual viene aparecer por primera vez en el siglo xix. esto es. en razón de que los principios como la división del poder así como los límites del mismo. tampoco niega en forma absoluta. concluye. asimismo. la historia del derecho administrativo se inicia a partir de la revolución. las cuales tenían una finalidad propia y resultaban sustancialmente distintas a las del derecho civil. que la tesis en comento postula como premisa fundamental que el derecho administrativo surgió en el"antiguo régimen". haciendo notar que los juristas del estado moderno. en cambio. según los partidarios de esta postura doctrinaria. ya estaban presentes en el referido régimen. ya que si bien no admite totalmente. a pesar de que conocían sus principios y particularidades. en virtud de que niega categóricamente que el derecho administrativo haya surgido como una derivación o consecuencia de la revolución francesa. el autor francés jean-louis mestre es partidario de la existencia de la autonomía del derecho administrativo durante el "antiguo régimen" porque. al respecto. sostiene que en realidad debe hablarse de una relación de continuidad entre lo ocurrido en el "antiguo régimen". la doctrina administrativa. el autor italiano cannada bartoli es partidario de la tesis en estudio. en efecto. en ese período se aplicaban a la administración verdaderas reglas de derecho. precisamente porque habían surgido durante el período histórico correspondiente al estado moderno. en este sentido. en efecto. es la existencia de un proceso de continuidad y perfeccionamiento de las instituciones básicas del derecho administrativo durante la revolución francesa. ha señalado que el derecho administrativo no surge de la nada. su aplicación es anterior a la fecha de inicio de la revolución francesa.

cuando el derecho administrativo hubo de llevar a cabo la formulación sistemática de sus conceptos. así como. que esta disciplina nació con el estado de derecho. ha constituido el derecho común de la ciencia jurídica e incluso vanguardia importante de la teoría general del derecho. el derecho civil. de sus instituciones. no pudo sino acudir al derecho civil. porque ha establecido la centralización y porque va a tener que organizar todo un vasto sistema de servicios públicos para hacer frente a la igualdad de condiciones que la revolución instaura. sin desconocer. la legalidad de la administración y posición del ciudadano como sujeto de derecho y de libertades. no es un simple instrumento del poder. organizada desde la ley y cuya función es servir los intereses generales. ocurre que al lado de la ley están los derechos fundamentales. una administración legalizada. en efecto. no es obstáculo para que . ha señalado el catedrático español garcía de enterría. por siglos. en efecto. la administración pública tuvo en francia su propio derecho: el derecho administrativo. podemos decir. del último cuarto del siglo xix y. los derechos del hombre y del ciudadano. en aquellos casos en que la administración actualiza y lleva a cabo su propia actividad específica. que adviene porque ha absorbido todos los poderes que coexistían con el rey absoluto. de hecho. su presencia debe reconocerse. podemos admitir que gracias a la construcción post-revolucionaria y sobre todo a la aportación napoleónica. está en el origen del poder. debemos dejar constancia de un hecho innegable: el empleo del derecho privado por la administración. esta situación hace que el derecho administrativo se encuentre ante una circunstancia de no haber superado la antigua fuerza atractiva del derecho civil. ahora bien. su elaboración parte. que la administración se ha servido y se sirve en ocasiones del derecho civil. por tanto. el ciudadano no es un simple destinatario de la acción administrativa. en efecto. por tanto. incluso. por consiguiente. esta administración va a tener que ser a partir de ahora. el hecho de que los conceptos centrales en torno a los que se ha verificado la construcción sistemática del derecho administrativo no sean referibles al derecho privado. por tanto. es en el siglo xix y no antes cuando surge de una manera un tanto sorpresiva la poderosa administración. capitulo iii estado actual y nuevas perspectivas del derecho administrativo el derecho administrativo es de reciente creación. propiamente. poseedor ya entonces de una milenaria tradición técnicamente depurada. surgirá el derecho administrativo. pero. y ésta es una novedad formidable en la historia del derecho. del cruce de esos dos principios. esto es la actividad pública. que la administración y con ella el derecho administrativo (como disciplina jurídica singularizada) nace en el siglo xix de la mano de los principios revolucionarios de legalidad y división de poderes. de la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano. en efecto.asimismo. por supuesto. además. pero dentro de los ámbitos que la ley de una manera previa le reserva. sin embargo.

básicamente. en el que justamente está naciendo en francia y en españa el moderno derecho administrativo. de índole doctrinal. en efecto. en efecto. el problema ha sido establecer cuáles son los campos de regulación que sólo pertenecen al derecho administrativo. sin embargo. la sumisión de la misma al derecho privado y a los jueces civiles. la sujeción de las administraciones públicas al derecho privado y la consecuencia que conlleva los litigios a la jurisdicción civil. en efecto. es la consideración de los jueces ordinarios como guardianes de las libertades y derechos fundamentales. debido a la tendencia. durante el siglo pasado. y. se ve como una excepción al fuero y privilegios que comporta la existencia en favor de aquéllas de una jurisdicción especial: la contencioso-administrativa. de carácter político. si es que los hay y. señala el prenombrado autor. desde hace algún tiempo. que actuaría bien como poder. en la actualidad. la aplicación e invocación del derecho privado es por razones de eficacia. explicándose en este último caso. bien como persona jurídica. incluso "huida al derecho privado. siempre ha habido una interaplicación del derecho administrativo y del derecho privado a la administración pública. hasta qué punto la aplicación del derecho privado a la administración constituye realmente una fuga de ésta del derecho administrativo. de unas normas específicamente destinadas a regir la organización y la actividad de las administraciones públicas y un orden jurisdiccional propio -la jurisdicción contencioso-administrativa. de hecho. la primera. por tanto. con respecto a la justificación de naturaleza política.una serie de sus instituciones y de sus conceptos se hayan desarrollado conforme al esquema que éste último facilitó al derecho administrativo. en el campo de la organización y de la contratación. dichas excepciones tienen una doble justificación. la causa que está detrás de la decisión de huir hacia formas y técnicas de derecho privado es la convicción de que la buena marcha de determinadas actividades públicas -especialmente las de carácter económico-requiere de unas organizaciones con cierta autonomía. con la finalidad encubierta de burlar los procedimientos administrativos y el control de la jurisdicción contencioso-administrativo. lo que constituye una cesión parcial a las reivindicaciones del liberalismo del siglo xix. al respecto. la segunda. que la existencia de un régimen de derecho administrativo.no es un obstáculo para que aquéllas puedan sujetarse en el cumplimiento de sus fines al derecho privado. por parte de un número creciente de organizaciones administrativas de someterse a las normas del derecho privado. en cuanto a la justificación de carácter doctrinal. desligándose de esta manera de las leyes administrativas. sin embargo. es decir. hoy en día preocupa cada vez más a los estudiosos del derecho administrativo el fenómeno denominado"huida del derecho público o privatización del derecho público" o. por lo que las cuestiones o litigios sobre la propiedad se les atribuyeron con exclusión en todo caso de la jurisdicción administrativa y su derecho. las administraciones públicas han obtenido de la ley la facultad de optar por el derecho privado y huir de su propio derecho considerado poco dúctil y eficaz por sus excesivos controles para las cada vez más numerosas actividades públicas. señala el catedrático español ramón parada. la doctrina administrativa viene denunciando el referido fenómeno. que todavía subsiste plenamente en el derecho francés. de forma cada vez más acentuada. que se rijan por criterios de . que afirmará la doble naturaleza de la administración. y entre ellos el de la propiedad.

debemos destacar. por ello. la administración se ha visto obligada a retirarse de algunos ámbitos que le habían estado siempre reservados. tal como está configurada. que el referido proceso supone una delimitación de los campos propios del estado y de la sociedad. devolviendo a cada uno sus responsabilidades y descargando al estado de la pesada carga de ser empresario y autoridad a la vez. para servir al interés general. quizás por la ineficacia demostrada en la gestión de algunos servicios públicos y. la huida al derecho privado viene motivada por la inutilidad de la administración. con la finalidad de redefinir el papel del aparato estatal. el uso del derecho privado por la administración es una consecuencia del aumento de sus funciones y. por otra parte. en todo caso. es una decisión política adoptada para el fortalecimiento del estado. son perjudiciales cuando de lo que se trata es de contratar flexiblemente y con quien sea más interesante de acuerdo con criterios empresariales. de hecho. más eficaz y que esté concentrado en las tareas que le son inherentes. al respecto. por ende. por consiguiente. en este sentido. la doctrina administrativa ha señalado que la crisis del derecho administrativo ha sido influenciada por el neoliberalismo económico o. para lograr una organización que le permita asumir debidamente las funciones que le son propias e indelegables. por una parte. que. es decir. con sus principios de concurrencia y publicidad.tipo empresarial y que se responsabilicen directamente de los resultados de su actividad. sin la perturbación que ocasiona la realización de otras actividades que bien pueden ser asumidas por los particulares. que la regulación pública de los contratos y de los procedimientos administrativos de selección de contratistas. en opinión del profesor brewer-carías. que la aplicación de normas de derecho civil. la razón que justifica a esta política es la necesidad de reordenar las funciones del estado. en este sentido. que sea más eficiente. por otra . esto. por ello. ha obligado a modificar la forma y el régimen jurídico de la administración para adaptarla a sus nuevas funciones. sino una devolución al sector privado de actividades que le serían propias mediante una reducción del sector público. no obstante. no se desvincula del todo de su naturaleza pública que le sigue "como la sombra al cuerpo" y le impone determinados comportamientos ajenos al derecho privado. consistentes en la observación de ciertos procedimientos de derecho administrativo. nos estamos refiriendo al proceso de privatización. que los continuos controles e intervenciones que implica el derecho público restan eficacia a la acción administrativa. se piensa que los procedimientos administrativos ordinarios son rígidos e inadecuados para regular determinadas actividades de la administración. el ordenamiento jurídico privado parece a priori el más apropiado. en este proceso no hay ninguna huida de la administración del derecho administrativo. de la asunción por parte del estado de la iniciativa en la actividad económica con la finalidad de crear un tejido industrial o para la prestación de servicios públicos y. mercantil o laboral a la actividad administrativa. en especial. el proceso de privatización se orienta en devolver a la comunidad sus propios cometidos. en efecto. por supuesto.

la actividad de limitación y la actividad sancionadora. las Fuerzas Armadas y las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y Policía. así como los nuevos intereses sociales que demanda la comunidad y cuya satisfacción corre a cargo del estado. en efecto. ha aceptado someterse al derecho privado. las empresas públicas. incluidas. para lograr dicho objetivo. mayores y mejores derechos.. comercial e intervencionista. puesto que la actividad de la administración crece cada día más en su vertiente de policía en el sentido más tradicional del término. más. privadas y mixtas. . y lo bueno del régimen administrativo. en este sentido. por cuanto vive en permanente transformación. como.. supresión y eliminación de los privilegios. las personas jurídicas públicas. esta rama jurídica en el moderno estado industrial. → Responder Quiero una reforma de la Constitución y del Derecho Administrativo que adopte lo bueno del rule of law tradicional. es decir. la aparición de nuevos cometidos estatales lo mantienen en permanente desarrollo. si bien.parte. 4 Comentarios | Comentarios NECESITO MAS TODO LO QUE ES EL DERECHO ADMINISTRATIVO MAS CONCEPOS. la posibilidad tanto de limitación o restricción de la actividad de los particulares como del uso de la fuerza coactiva. institucionales.. la sujeción de las administraciones públicas al derecho privado y a la jurisdicción civil se ve como una excepción al fuero de la jurisdicción administrativa. instrumentales y corporativas. que este fenómeno de la huida del derecho administrativo no ha significado una reducción del intervencionismo administrativo. por ejemplo. por tanto. en principio. o bien con la finalidad de privatizar empresas que prestan servicios públicos. el derecho administrativo es un "derecho mudable". privadas y mixtas. como sectores de las Administraciones Públicas. por ejemplo. prerrogativas y potestades de las Administraciones Públicas civiles y militares territoriales. lo cual implica. siempre. propio de los países de Europa continental. libertades y garantías de las personas físicas o naturales. propio de los países anglosajones antiguamente. en consecuencia. como. institucionales. la aplicación del derecho privado se ve como una posibilidad para la realización de actividades industriales y comerciales. en ocasiones para establecer un equilibrio jurídico. la policía administrativa es la actividad del estado mediante la cual se garantiza el ejercicio de los derechos y libertades y el mantenimiento del orden público y social. la abolición. de hecho. los ciudadanos y los particulares frente a las Administraciones Públicas civiles y militares territoriales. desde el siglo pasado en el que justamente está naciendo en francia el moderno derecho administrativo. ya en este siglo. por motivos de interés social.

incluidas. como sectores de las Administraciones Públicas. .instrumentales y corporativas. las Fuerzas Armadas y las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y Policía.