HISTORIA DEL DERECHO

ADMINISTRATIVO

introduccion

el presente trabajo tiene por finalidad identificar a travs del tiempo, el nacimiento evolucin y

modernizacin del derecho administrativo; los acontecimientos suscitados, la incorporacin de nuevas

terminologas o modelos en el derecho administrativo; el cambio de un sistema monrquico en donde el

rey era el nico que tena injerencia y autoridad dentro de su feudo en temas de los derechos de sus

sbditos; ya sea con decisiones acertadas y otras no; a un cambio de sistema liberal; donde la

participacin del pueblo era ms activa pero siempre beneficindose aquellos que ostentaban el poder en

beneficio propio; as como, la participacin del estado en favor de intereses pblicos donde se le daba

prioridad a temas mas sociales como: la seguridad social, los servicios bsicos del pueblo etc.

para la realizacin del presente trabajo, se ha tomado como material de consulta la internet, la cual

despus de recurrir a una variedad de paginas nacionales e internacionales, se ha podido extraer pasajes

importantes, los cuales no permitirn tomar conocimiento de la verdadera historia del derecho

administrativo antes y despus de la revolucin francesa en 1789; la transicin que sufre esta rama del

derecho pblico, la cual es considerada en comparacin con otras ramas del derecho como una de las

ms jvenes en lo que concierne a la relacin con el estado.

a continuacin, se har una breve resea de la historia del derecho administrativo durante la edad media,

moderna y contempornea.

capitulo i

derecho administrativo

concepto

es el conjunto de normas jurdicas muy numerosas que tienen por referencia comn a la administracin

pblica. esas normas regulan la organizacin administrativa, la actividad de la admn., sus relaciones con

otros sujetos de derecho (privados y pblicos) y los controles jurdicos a que aqulla est sometida.

se funda en principios propios y caractersticos y en un conjunto de conceptos, tcnicas y reglas de

integracin que lo diferencia de otras ramas del derecho.

la administracin pblica es una organizacin muy extensa y compleja, dotada por la ley de personalidad

jurdica que constituye un sujeto de derecho que interviene en relaciones jurdicas de distinta naturaleza y

contenido. actualmente son ms de ochos mil en nuestro pas y es una organizacin pblica que forma

parte de los poderes pblicos y constituye el ms voluminoso: consume e invierte ms recursos pblicos,
tiene a su servicio a la mayor parte de los empleados pblicos y se relaciona ms frecuentemente con los

ciudadanos.

forma parte del poder ejecutivo, y a diferencia del poder legislativo y judicial, es un poder activo por

excelencia ya que no se limita a dictar normas jurdicas, sino que tambin aprueba normas generales

(reglamentos) y puede resolver conflictos o controversias aplicando el derecho o mediante el arbitraje, ya

que cuenta con una potestad sancionadora muy extensa, sin perjuicio de la que ejercen los jueces y

tribunales penales y con subordinacin a la justicia en todocaso.

provee cotidianamente a las necesidades generales: supervisando, controlando, autorizando y ordenando

actividades privadas, prestando servicios a los ciudadanos o contratando y gestionando infraestructuras

pblicas. todo ello, en ejecucin de planes y programas que, con frecuencia, la propia administracin

elabora y que son aprobados por sus rganos superiores, y cuidando de la obtencin de los recursos

necesarios, de la gestin interna de su numerosopersonal, distinguindose as bien de otros poderes

pblicos desde el punto de vista funcional.

no obstante, no siempre los poderes pblicos cumplen sus fines y realizan sus funciones sirvindose de

organizaciones administrativas dotadas de personalidad jurdica pblica y regulada por normas de

derecho administrativo. algunas funciones y los recursos pblicos necesarios para prestarlas a entidades

con forma jurdica privada, sociedades o fundaciones, o formas privadas de organizacin para realizar

actividades no mercantiles o industriales, sino tradicionalmente administrativas (ej.: cooperacin

internacional) y sufragadas ntegramente o en su mayor parte con fondos pblicos. adems, utilizan a

veces el derecho privado en sus relaciones jurdicas ya que contratan parte de su personal con sujecin al

derecho laboral en vez de funcionarios en rgimen de derecho administrativo o contratos con terceros

regidos por las leyes civiles o mercantiles.

pero en las ltimas dcadas se observa una tendencia ms acusada a valores del derecho privado, como

rgimen jurdico de muchas actividades administrativas junto a la utilizacin de formas privadas de

personificacin que permiten hablar de huda del derecho administrativo.

esencia del derecho administrativo

la esencia del derecho administrativo radica en la defensa de los derechos de los ciudadanos en sus

relaciones con la administracin, y sta a su vez la racionalizacin del ejercicio del poder pblico en

beneficio de la colectividad.

la administracin, a diferencia de los particulares, no tiene fines propios, sino que es una institucin cuya

nica razn de ser y cuya fuente de legitimidad es actuar para satisfacer los intereses generales o

pblicos.

el inters general, de acuerdo con los valores y principios de la constitucin, se define por los parlamentos

o asambleas legislativas a travs de las leyes, y por los gobiernos al ejecutarlas y desarrollarlas.

para la gestin de los intereses generales, las leyes atribuyen a la administracin pblica un conjunto de

prerrogativas, y en virtud de ellas puede adoptar decisiones unilaterales con fuerza jurdica vinculante (de

obligado cumplimiento).
las normas de derecho administrativo confieren poderes a la administracin que la sitan en posicin de

supremaca sobre los particulares. en este tipo de relaciones los ciudadanos no se en encuentran

respecto de la administracin en la situacin de igualdad jurdica que es propia del derecho privado, pues

el inters general no puede quedar sometido a los intereses privados. estamos en el mbito del

derecho pblico que constituye la esencia del derecho administrativo.

la posicin de supremaca tiene su contrapartida, pues el derecho administrativo impone lmites y

condiciones estrictas para el ejercicio de las potestades y prerrogativas de la administracin. no slo

atribuye poderes a la administracin sino que reconoce tambin derechos a los ciudadanos en sus

relaciones con la administracin. en un estado de derecho la legislacin administrativa es igualmente

garante de los derechos e intereses legtimos de los ciudadanos.

el derecho administrativo impone a la administracin una vinculacin ms fuerte a la ley. los gobernantes

y administradores pblicos, estn obligados siempre a perseguir los intereses generales, en los trminos

establecidos por la ley o el resto de las normas jurdicas. incluso cuando la ley atribuye a la administracin

una amplia capacidad de decisin o de iniciativa para el cumplimiento de sus fines, los gobernantes y

administradores deben respetar principios y reglas jurdicas generales (la objetividad o imparcialidad, la

igualdad de los ciudadanos, la proporcionalidad de sus decisiones,) de ah que la constitucin imponga

la vinculacin plena de la administracin a la ley y al derecho.

la administracin no puede ejercer sus potestades de cualquier manera, sino que ha de tramitar

previamente un procedimiento (salvo caso de emergencia) en el que se recabarn informes, se

comprobarn hechos, se practicarn pruebas, se dar audiencia a los interesados,. el procedimiento

administrativo es una garanta imprescindible, aunque dilata y complica el proceso de toma de decisiones.

por ltimo, el derecho administrativo regula un conjunto de garantas y controles sobre el ejercicio de las

funciones administrativas (por su carcter e intensidad) de mbito privado:

-controles internos: intervencin del gasto pblico, exigencia de informes previos, interposicin de

recursos contra una decisin ante el rgano superior jerrquico que la adopt,

-controles externos: el control judicial de nuestro pas, la jurisdiccin contencioso-administrativa.

capitulo ii

historia del derecho administrativo

la doctrina administrativa ha sostenido que para la creacin y existencia del derecho administrativo se

requiere la concurrencia de dos condiciones o principios, a saber, la existencia de una administracin

suficientemente desarrollada y la aceptacin del principio segn el cual la administracin, rama del

ejecutivo, est sometida a la ley. por consiguiente, a travs de estos dos principios hacen posible y

necesaria la creacin del derecho administrativo y, por tal razn, la doctrina ha afirmado que francia fue el
primer pas que reuni estos dos elementos fundamentales que hicieron posible la creacin de esta

disciplina.

en efecto, su origen prximo lo encontramos en la poca inmediatamente posterior a la revolucin

francesa, sin embargo, podemos encontrar algunos antecedentes en la poca de la monarqua.

poca de la monarqua

puede decirse que el derecho pblico existe como tal desde que existe la civilizacin, ya que por muy

simples que fueran los sistemas polticos siempre han necesitado de normas que rijan las relaciones entre

el poder y los sbditos. pero a pesar de ello y de que las garantas judiciales alcanzaron ya en

el antiguo rgimen un notable estado de desarrollo, no puede hablarse todava en esta poca de

derecho administrativo porque no existe an la administracin pblica. adems, es muy difcil hablar en

esta poca de una justicia administrativa, aunque, ya entonces, existan rganos contenciosos y recursos

en materia administrativa; la realidad de los hechos exige rechazar su carcter jurisdiccional puesto que lo

que se trataba era de crear una especie de tribunal dependiente del rey que presentara los sbditos la

apariencia de la justicia sin aplicarla en realidad.

por tanto, no existe una conciencia unitaria de la administracin y, mucho menos, un derecho que regule

su actuacin ni una jurisdiccin unitaria que conozca de sus actos, lo que slo ser posible tras la

revolucin francesa.

no obstante, debemos mencionar, que en esta poca ya se conocen algunos tribunales especializados en

asuntos administrativos. por ejemplo las cmaras de cuentas, jurisdicciones para problemas de aguas y

bosques y la corte de monedas. sin embargo, no se poda hablar an de la existencia de un derecho

administrativo ni de una jurisdiccin administrativa, por cuanto las actividades de estos organismos

estaban regidas por el principio de la soberana del monarca, que implicaba, a su vez, que "toda justicia

emana del rey".

es decir, estos tribunales ms que juzgar a la administracin, lo que hacan era defender los intereses de

sta, los cuales, a su vez, eran los del rey. adems, eran organismos dependientes del rey, hasta el punto

que ste poda en cualquier momento asumir la competencia en relacin con algn litigio, para ser fallado

directamente por l. en definitiva, estos tribunales, en los asuntos muy limitados que conocan juzgaban

en nombre del rey, no en nombre de la comunidad.

el estado absolutista

el estado moderno, tal como lo conocemos hoy y es objeto del estudio del derecho pblico, es la forma de

organizacin poltica que emerge en europa como consecuencia de la descomposicin del rgimen

feudal. es un fenmeno netamente europeo, ms precisamente de europa occidental, que tendr

repercusiones posteriormente en amrica.

el monarca emerge como una unidad superior y soberana por la concentracin del poder que se rene en

sus manos. los legistas y los post glosadores contribuirn con su aporte doctrinario y as se elaborar

toda la teora de la monarqua absoluta y su legitimacin por la gracia divina.

las normas que emanan del soberano no lo ligan, no pueden autolimitarlo. acta con total

discrecionalidad. los autores alemanes lo denominan el "polizeistaat", estado polica, justamente por la

concentracin del poder en el monarca.

el estado absoluto as considerado, posee sus bases econmicas en las corrientes mercantilistas que le

sirven de apoyo y sustento. absolutismo y mercantilismo se desarrollan y mueren casi conjuntamente.

el mercantilismo sustituye a la economa agrcola-pastoril de la edad media por un sistema econmico

basado en el comercio y en el artesanado que coincide con el despoblamiento de las reas rurales. el

monarca dirige todos los esfuerzos a la acumulacin de riquezas. ello explica el intervencionismo estatal

intenssimo en la vida econmica, y ya que es necesario que se ejerzan fuertes controles sobre la riqueza

mobiliaria, el atesoramiento de oro y plata. se facilita la expansin colonial, se intensifica la produccin

industrial con destino a la exportacin y se tiende a asegurar una balanza comercial favorable.

todo ello implica una poltica de promocin de las exportaciones y de restriccin de las importaciones y de

adopcin de medidas que indirectamente operen esos resultados. se eliminan las barreras locales a la

circulacin de bienes y se establece un sistema monetario basado en el flujo de los metales preciosos,

controlando fuertemente el mercado de cambios.

comienza la expansin del estado burocrtico, que dar al sistema francs de administracin, a partir de

luis xiv, sus rasgos realmente modernos.

el concepto de soberana forma que da el ser al estado se expresa fundamentalmente en la idea de una

concentracin de poderes, que se ensanchar en esa monarqua administrativa de la que tanto se ha

hablado a propsito de luis xiv 2, modelo de soberano a la francesa que ejerce el poder por medio de

una administracin regular y bien organizada en sus diversos estratos jerrquicos.

la historia contempornea se complace en subrayar los fundamentos polticos del sistema, pero el alcance

administrativo sigue siendo poco apreciado o incluso se ignora totalmente.

poco a poco la frase derecho pblico" ganar terreno, relegando la expresin antiguamente usual

"derecho comn". la obra que en esa poca tiene una importancia decisiva lleva el sugestivo ttulo: "droit

public de la france" y fue escrita por el abad fleury. el derecho pblico se encuentra despojado de la

teora del poder y definido por la polica, o sea reducido al mantenimiento del orden y al cumplimiento de

la justicia.

ocurre lo propio en la obra de domat, que expune su mpoi taute teur a de la polica en su "trait des lois" y

el "droit public". puede reconocerse en domat al principal fundador de la ciencia administrativa

francesa liberal, aunque slo haya definido de manera adecuada la tarea esencial del estado gendarme:

mantener la nacin.

hacia el estado de derecho

la transicin de la poca que hemos analizado a esta nueva etapa se produce como consecuencia de

la revolucin inglesa (1688), la emancipacin americana (1776) y la revolucin francesa (1789) y de

los pensamientos que las inspiran.

claro est que estos hechos no se producen de s, sino que reconocen la convergencia de una serie de

circunstancias que precipitan la cada de la monarqua absoluta y el advenimiento del estado de derecho:

esas circunstancias, son entre otras, las siguientes:

a) las teoras polticas. hay dos construcciones fundamentales a retener. ambas son teoras polticas que

fundarn el liberalismo: el principio de divisin o separacin de poderes y el de la ley como expresin de

la voluntad general.

cabe acotar que, respecto al primer principio, varios autores de la escuela del derecho de la naturaleza y

de gentes haban analizado y distinguido los atributos del poder soberano, pero siempre concluan que,

para que el estado fuera fuerte y estuviera regularmente organizado, deban estar todos esos poderes

reunidos en una sola mano.

en el siglo xvii aparece el principio de separacin de poderes en inglaterra, durante la revolucin puritana,

de los protestantes disidentes.

b) john locke. la primera frmula terica ser proporcionada por un publicista: john locke en su obra two

treatises of gobernment" en 1689. es el primer idelogo reaccionando contra el absolutismo. dicho autor

no admite el poder ilimitado del soberano, fundado en consideracin al estado natural del hombre y del

contrato de sociedad, origen del estado.

expresa locke que si el estado ha nacido para proteger los derechos naturales, que no desaparecen con

el contrato social, carece de sentido racional que desaparezcan fcticamente por la instauracin de un

estado absolutista, cuando el contrato social persigue el fin de proteger, amparar y hacerlos sobrevivir. lo

que hay que hacer es limitar el poder absoluto y ello se logra distribuyendo las funciones estatales. para

este autor hay cuatro funciones: hacer la ley(a la cual las dems funciones deben estar

subordinadas); juzgar (no le otorga categora de poder, es un atributo general del estado); emplear la

fuerza en el orden interno en ejecucin de las leyes (poder ejecutivo); utilizar la fuerza en el orden

externo en defensa de la comunidad (poder federativo).

como dice brewer carias, locke se limit "...a racionalizar y sistematizar las funciones de todo estado

soberano, pero realmente no formula una teora de la divisin del poder y menos de su separacin. su

aporte a este respecto es sumamente limitado, destacando la supremaca del poder legislativo sobre las

dems funciones. lo novedoso en locke radica en la distincin de la facultad de legislar y la de

utilizar la fuerza en la ejecucin de las leyes.

c) montesquieu. es quien enuncia la teora de la divisin de poderes, que tanta influencia ha tenido en el

constitucionalismo moderno, fundamentalmente por la conversin de la "divisin de poderes" en la

separacin de poderes" que hiciera a posteriori la constitucin de estados unidos de amrica y la

revolucin francesa.
como bien dice prat en la obra de montesquieu es un estudio de derecho comparado de los estados de

su tiempo. para l la libertad poltica slo se da en aquellos estados donde el poder no reside en la misma

persona o en el mismo cuerpo de magistrados, concluyendo que el nico estado que tiene por objeto la

libertad poltica es inglaterra y de ello deduce su famosa teora de la divisin de poderes. as distingue:

1) la potestad legislativa; 2) la potestad judicial de aquellas "que dependan del derecho de gentes" (el

prncipe hace la paz o la guerra, previene invasiones, etc.); 3) la potestad ejecutiva de aquellas "que

dependan del derecho civil", (castiga los crmenes, juzga las diferencias entre los particulares, etc.).

no debe perderse de vista que montesquieu escribe en pleno absolutismo -en la ltima etapa de ste-, por

ello no deja de ser un terico del absolutismo y sus concepciones respecto a las potestades estticas

estn formuladas para el estado absolutista no contesta sobre la pregunta sobre quin ha de tener la

soberana, sino cmo debe organizarse el poder para lograr ciertos objetivos 4'.

d) roussesu. la segunda teora (la ley como expresin de la voluntad general) tiene por fuente principal a

rousseau. frente al estado absoluto, al poder general, este autor levanta el ideal del gobierno y en virtud

de las leyes. as la ley es "un acto de voluntad general que estatuye sobre una materia general".

en el campo de las funciones estatales, stas se reducen a hacer la ley y ejecutarla (potestad legislativa,

potestad ejecutiva). rousseau no las divide o separa. el poder es uno solo, el del soberano que resulta del

pacto social y de la integracin de la voluntad general aunque reconoce y propugna que su ejercicio se

cumpla por rganos distintos '. sigue la orientacin de locke asegurando la supremaca del legislador y

de la ley . ser la base del moderno derecho pblico, naciendo el principio de legalidad, y con l, la

configuracin del estado de derecho.

tericamente estos tres autores brindan el arsenal ideolgico-poltico de reaccin contra el estado

absolutista, posibilitando su sustitucin por el estado de derecho garantizador de la libertad. la formulacin

jurdica la proporcionar kant cuando afirma: "por salud del estado ha de entenderse aquella situacin de

armona de la constitucin con los principios del derecho a que la razn nos hace aspirar obligadamente

como un imperativo categrico"

e) la revolucin inglesa de 1688. la corona haba entrado en lucha con el parlamento y la disputa, a

diferencia de lo que ocurri en el continente, se resolvi a favor de ste. la segunda revolucin inglesa es

tambin un evento vinculado al protestantismo. se hace contra jacobo ii, estuardo. es depuesto en 1688,

pero el parlamento no realiza una mera sustitucin en el titular de la corona sino que impone al nuevo

monarca condiciones especficas en garanta de la libertad poltica. la monarqua pasa a ser contractual.

este hecho es un ao anterior a la aparicin de la obra de locke.

f) la emancipacin americana. la declaracin de independencia se produce el 2 de julio de 1776, votada

por el congreso continental. los americanos declararon los derechos naturales del hombre y el principio

del gobierno por consentimiento contra el poder desptico del monarca ingls. en 1787 se rene la

convencin constitucional en filadelfia aprobndose la constitucin. los "founding fathers" como se

designa comnmente en ee.uu. a los veinticinco constituyentes de filadelfia, interpretaron la divisin de

poderes en base a las tres premisas siguientes: 1) existen tres funciones intrnsecamente diferentes de

gobierno: legislativa, ejecutiva y judicial; 2) ellas deben ser ejercidas por otras ramas o departamentos

gubernamentales separados; 3) stos deben ser constitucionalmente iguales y mutuamente

independientes; 4) el legislativo no puede delegar sus poderes propios.

sobre estas bases, la separacin de poderes devendr idea integrante de la teologa poltica americana y

el sujeto de consideracin de alto inters patrifitico. sin embargo, ste se revel irreal e impracticable en

muchas situaciones, particularmente en las de emergencia, en las cuales es absolutamente esencial una

accin rpida y decisiva. por esta razn, en el sistema americano de frenos y contrapesos, su excesivo

uso debi ser mitigado para que no minara o destruyera completamente al propio sistema".

la concentracin del poder se opera en favor del presidente, en detrimento del congreso y del poder

judicial, sin implicar la eliminacin de stos. la separacin de poderes prcticamente est abolida sin

violacin formal de la constitucin, y la primaca del presidente se impone porque su direccin es la nica

capaz de determinar una poltica coherente.

poca de la revolucin francesa

la mayora de los autores que se han enfrentado con el estudio de la elaboracin histrica del derecho

administrativo, entiende que esta rama del derecho nace de la revolucin francesa. en efecto, la

revolucin francesa fue una revolucin poltica, social y econmica, sobre la cual se va a construir el

estado de derecho y el liberalismo. de hecho, por una parte, significa el fin del estado absoluto; la

organizacin poltica que se va a encontrar va a tener poderes limitados, no slo porque el estado se va a

encontrar separado en sus poderes para realizar el adecuado balance y contrapeso entre ellos, sino

porque el poder legislativo y a travs de l, la ley, va a tener la supremaca. frente al poder personal y

arbitrario existente con anterioridad, el gobierno por y en virtud de las leyes va a prevalecer, y de ah la

sumisin del estado al derecho y al principio de la legalidad (19). y, por otra parte, la revolucin francesa

formula los principios de la filosofa poltica que permanecern como base de toda la elaboracin ulterior:

la primaca de la ley, la separacin de las autoridades administrativas y judiciales, el liberalismo poltico, la

igualdad de los ciudadanos ante la administracin y el liberalismo econmico. de esta ideologa, algunos

componentes se han esfumado, pero la mayora han guardado su autoridad; ellos proveen al derecho

administrativo, de lo esencial en sus principios generales .

por ende, de la revolucin francesa surge y se ir desarrollando el derecho administrativo, con distintos

ritmos y con diversos matices, segn los pases, como una construccin paralela e inseparable de la del

estado de derecho.

en el modelo liberal burgus que impusieron los revolucionarios de 1789 estaban los principios y, por

tanto, el germen de lo que hoy llamamos derecho administrativo, aunque no el derecho administrativo

entero y cabalmente construido.

en este sentido, autores franceses tales como hauriou, duguit y weil, alemanes como mayer y merkl e,

italianos como santi romano, zanobini y giannini, comparten la opinin de que el derecho administrativo

nace de la revolucin francesa. asimismo, el tratadista espaol garca de enterra ha formulado y

defendido esta tesis, afirmando que no slo el derecho administrativo sino todo el derecho pblico

contemporneo ha surgido de ah .

en efecto, al triunfar la revolucin se produjo una circunstancia histrica que se convirti en el fundamento

de la jurisdiccin administrativa e indirectamente del mismo derecho administrativo. esa circunstancia de

tipo histrico fue la desconfianza de los hombres de la revolucin hacia los tribunales o parlamentos

judiciales que eran los organismos encargados de administrar justicia en la poca anterior.

de hecho, en los ltimos tiempos de la monarqua, estos parlamentos se haban convertido en verdaderos

obstculos a la poltica y decisiones del rey, pues se idearon mecanismos para no aplicar las decisiones

cuando las consideraban improcedentes. en estas condiciones, los nuevos gobernantes temieron que los

parlamentos llegaran igualmente a entrabar la nueva poltica surgida de la revolucin. adems la teora de

la tridivisin del poder en ramas separadas e independientes (22), hizo pensar que las labores

jurisdiccionales deban estar completamente alejadas de la administracin. en consecuencia, mediante

textos de carcter legal se prohibi a los jueces inmiscuirse en los asuntos de la administracin.

as, la ley 16-24 de agosto de 1790 (23), estableci que "las funciones judiciales son y continuarn

siendo separadas de las funciones administrativas. los jueces no podrn, bajo pena de prevaricato,

inmiscuirse de ninguna manera en las operaciones de los cuerpos administrativos, ni citar ante ellos los

funcionarios de la administracin por razn de sus funciones".

asimismo, el cdigo penal de 1791 da al principio una garanta penal, al tipificar como delito la inmisin de

los jueces en la accin administrativa (24).

igualmente, este principio fue elevado a categora constitucional, mediante la constitucin francesa de

1791 (ttulo iii, captulo v, artculo 3), la cual determin expresamente que "los tribunales no pueden

inmiscuirse en el ejercicio del poder legislativo, o suspender la ejecucin de las leyes, ni en las funciones

administrativas, o citar ante ellos los funcionarios de la administracin por razn de sus funciones".

sin embargo, esta prohibicin tena graves secuelas desde el punto de vista de la ideologa poltica propia

de la revolucin, ya que implicaba que la administracin no tendra un juez que juzgara su conducta, lo

cual podra traer como fcil consecuencia la arbitrariedad, quedando as fundamentalmente desvirtuado el

principio de legalidad, uno de los pilares de la nueva ideologa poltica, segn el cual la administracin

deba someter su actividad al ordenamiento jurdico. al no existir un juez o autoridad ante quien pudieran

dirigirse los gobernados en caso de considerar que la administracin estaba actuando ilegalmente, este

principio quedaba como un simple enunciado terico.

ante esta situacin negativa, se pens que la manera de remediar la referida irregularidad podra consistir

en que los particulares presentaran sus reclamaciones ante la misma administracin. es decir, se
estableci la institucin de laadministracin-juez, segn la cual, las reclamaciones contra la

administracin eran resueltas por ella misma. fue as como, mediante la constitucin de 1799,

fundamentalmente obra de napolen, se cre el consejo de estado como una imitacin, en algunos

aspectos, del antiguo consejo del rey.

existe casi unanimidad en la doctrina administrativa, al sealar que los aportes filosficos y polticos de la

revolucin francesa son fundamentales en la estructura y orientacin del consejo de estado y de los

tribunales administrativos de francia y del mundo. sin embargo, si bien el consejo de estado es a menudo

presentado, como obra napolenica, es necesario decir que el nombre y sus funciones vienen del antiguo

rgimen, pero fue napolen quien supo dar a esta institucin un espritu nuevo y renovado (25).

el trmino consejo de estado engloba todas las formaciones que constituan el consejo del rey, es decir,

que es ante todo un consejo de gobierno. en efecto, en el sistema antiguo, el consejo del rey era una

institucin asesora, un rgano de consulta del gobierno en asuntos polticos y administrativos, lo cual es

explicable, pues la monarqua lo utilizaba para acertar en la toma de sus decisiones. en este sentido,

podemos resumir las caractersticas del antiguo rgimen, en lo que respecta al consejo del rey, en los

siguientes trminos:

- auxiliar al monarca, con sus luces y consejos;

- colaborar con el gobierno en el desempeo de sus poderes, sobre todo en aquellos asuntos que no

eran de conocimiento de los tribunales ordinarios;

- su competencia era asesora;

- la eleccin de los consejeros. inicialmente, se escogan entre las grandes personalidades: nobles y

prelados, hasta el reinado de luis xii. en el reinado de luis xiv, el consejo comienza a profesionalizarse y

son llamados los juristas y expertos en leyes.

- el consejo es un rgano consultivo de los reyes en materia de gobierno y administracin;

- el consejo del rey realiza una funcin jurisdiccional indirecta, es decir administra justicia, cuando el

rey as lo autoriza, y lo hace en nombre de la monarqua.

sin embargo, con la revolucin francesa cambi todo el sistema monrquico. el consejo del rey fue

privado de sus poderes judiciales por la ley 27 de noviembre de 1790 que los transfiri al tribunal de

casacin. posteriormente, la ley 27 de abril de 1791 suprime el consejo del rey y organiza en forma

embrionaria una especie de estado y un consejo de ministros al cual confa el examen y dificultad de los

asuntos de competencia del ejecutivo. no obstante, la experiencia de varios aos comprob que una

justicia administrada por hombres dedicados a la actividad poltica dejaba mucho que desear, lo cual

provoc que en el ao de 1799 se creara a inspiracin de napoleon bonaparte el consejo de estado con

independencia de los otros organismos del estado.

el consejo de estado creado a inspiracin de napolen conoca de todos los asuntos encomendados al

antiguo consejo del rey y se distinguan sus funciones contenciosas, de consulta y de casacin, adems,

de preparar los proyectos de decisiones que deba tomar el jefe de estado.

por otra parte, en la misma poca, se crearon en los departamentos los consejos de prefectura con la

funcin de asesorar al prefecto (gobernador) en la misma forma que el consejo de estado lo haca

respecto del jefe de estado.

ahora bien, la creacin del consejo de estado y de los consejos de prefectura como organismos asesores

del jefe del poder ejecutivo, implicaba que no tenan un carcter jurisdiccional, sino que hacan parte de

aqul. es decir, que en materia de conflictos administrativos se presentaba el fenmeno de la "justicia

retenida", en el sentido de que si bien los organismos asesores estudiaban el caso y proponan la

solucin, el jefe del ejecutivo "retena" el poder de tomar propiamente esa decisin. esta justicia retenida

permanece hasta el ao de 1872, con una breve interrupcin desde 1849 hasta 1852, en donde empieza

realmente una etapa de florecimiento para el derecho administrativo, con la llamada justicia delegada.

sin embargo, esta situacin fue evolucionando lenta pero progresivamente. en efecto, en 1806 se cre

dentro del consejo de estado una comisin contenciosa, con el fin de separar la asesora en materia de

conflictos de todos los dems aspectos que conoca ese organismo, es decir, que se instituy una

comisin contenciosa encargada de centralizar todos los asuntos contenciosos que eran presentados al

consejo de estado. por tanto, el consejo de estado fue adquiriendo una importancia tal, que empez a ser

mirado como una institucin cada da ms respetable. fue as como en un momento dado, a pesar de que

la justicia administrativa segua retenida en manos del jefe del ejecutivo, empez a considerarse que en

la prctica quien administraba justicia era el consejo de estado, pues aqul se limitaba a firmar las

soluciones a los conflictos que ste le propona. es decir, a pesar de que tericamente el consejo de

estado no tena el poder de decidir, en la prctica sus puntos de vista eran los que se imponan.

ese auge del consejo de estado trajo como consecuencia el que mediante ley del 24 de mayo de 1872,

se le reconociera carcter jurisdiccional y se instalara el sistema de justicia delegada.

al respecto, debemos sealar, que la referida ley convirti al consejo de estado en un cuerpo judicial

autnomo, pues le dio competencia para administrar justicia en forma independiente y en nombre del

pueblo francs.

el carcter jurisdiccional quiere decir que se le reconoci como juez de la administracin y no ya como un

simple cuerpo asesor de ella. con la justicia delegada ya no era el jefe del ejecutivo quien tomaba las

decisiones, sino que ellas correspondan directamente al consejo de estado, "en nombre del pueblo".

igualmente, en ese momento se cre el tribunal de conflictos, con el fin de resolver las dudas que se

presentaran en relacin con la competencia entre los tribunales comunes y los tribunales administrativos.

es decir, se cre claramente el sistema de la "dualidad de jurisdicciones", por cuanto la tercera rama

del poder quedaba dividida en dos brazos independientes entre s: la jurisdiccin comn, encargada de
los litigios civiles y penales; y, la jurisdiccin administrativa o contencioso-administrativa, encargada de los

litigios de la administracin.

sin embargo, la competencia que se le otorg al consejo de estado fue de carcter especial y no general,

lo cual significaba que slo poda conocer de aquellos asuntos que expresamente le otorgara la ley y los

dems asuntos seguan sometidos a la decisin de la misma administracin, bajo el sistema de

la "administracin-juez". pero el mismo consejo de estado puso fin a esta situacin de limitacin a su

competencia, mediante el arrt cadot de 1889, con lo cual demostr definitivamente el poder jurdico que

haba adquirido a travs del tiempo; all se autoconfiri la competencia general en materia de litigios de la

administracin, a pesar de que la ley slo le confera una competencia especial.

por otra parte, en 1873 se haba producido el arrt blanco del tribunal de conflictos, en el cual se

consagr clara y expresamente el principio consistente en que la administracin debe regirse por normas

especiales diferentes de las aplicables a las relaciones entre los particulares, es decir, que asent el

principio de la autonoma del derecho administrativo. asimismo, el referido fallo consagr el principio de la

responsabilidad de la administracin con reglas distintas del derecho privado. e, igualmente, afirm la

autonoma del consejo de estado de francia para administrar justicia en forma independiente, as como, la

independencia de la jurisdiccin contencioso-administrativa.

a partir de ese momento, el consejo de estado francs contina creando progresivamente los principios

especiales aplicables a la actividad administrativa, con lo cual el derecho administrativo va adquiriendo

cada da una conformacin ms clara y definida. es el caso del arrt terrier del consejo de estado

francs, del ao 1903, en el cual se exponen principios generales del derecho administrativo,

especialmente, en lo relativo a la competencia de la jurisdiccin contencioso-administrativa y la

delimitacin administrativa y judicial propiamente. de hecho, este fallo tiene un aporte doctrinario de gran

valor, pues en l se ensea que la administracin puede obrar como persona de derecho pblico,

pudindose ubicar voluntariamente en las condiciones de un particular.

por consiguiente, la labor jurisprudencial del consejo de estado de francia y del tribunal de conflictos, ha

sido y es una fuente de gran valor para el derecho administrativo, de ella se han nutrido las doctrinas y

muchos tribunales del mundo. en este sentido, ha afirmado uno de los ms destacados administrativistas

franceses que "sin la jurisprudencia del consejo de estado no habra derecho administrativo en francia"

(30), incluso, tanto es as, que se le ha considerado como guardin de los principios de la revolucin

francesa.

asimismo, los aportes polticos y jurdicos de la revolucin francesa, enmarcan el derecho administrativo,

pues sus principios son desarrollados por el consejo de estado francs, as como por la doctrina del

derecho pblico que sufre dicha influencia.

ahora bien, como hemos sealado ut supra, el derecho administrativo nace con la revolucin francesa. sin

embargo, debemos destacar, que frente a esta concepcin clsica y hasta ahora dominante, no han

faltado autores -alexis de tocqueville, gallego anabitarte, jean-louis mestre, cannada bartoli-, que han

defendido la tesis contraria, afirmando que los lmites al poder y la divisin del mismo son anteriores a la

revolucin liberal de 1789; que el derecho administrativo existi en tiempos anteriores a esta fecha; y,
que, por tanto, la instauracin del denominado estado de derecho no es ms que la continuidad de algo

que ya exista .

en efecto, esta tesis cuyo postulado es absolutamente contrario a la primera, en virtud de que niega

categricamente que el derecho administrativo haya surgido como una derivacin o consecuencia de la

revolucin francesa, sostiene que el verdadero origen de dicha disciplina jurdica debe buscarse en el

estadio anterior a la revolucin francesa, esto es, en el estado moderno o "antiguo rgimen", ya que el

examen del asunto en el contexto del desarrollo histrico de ambos perodos lo que revela, segn los

partidarios de esta postura doctrinaria, es la existencia de un proceso de continuidad y perfeccionamiento

de las instituciones bsicas del derecho administrativo durante la revolucin francesa, precisamente

porque haban surgido durante el perodo histrico correspondiente al estado moderno.

de modo, pues, que la tesis en comento postula como premisa fundamental que el derecho administrativo

surgi en el"antiguo rgimen", en razn de que los principios como la divisin del poder as como los

lmites del mismo, ya estaban presentes en el referido rgimen, por consiguiente, su aplicacin es anterior

a la fecha de inicio de la revolucin francesa.

en este sentido, uno de los autores que es partidario de esta tesis es el espaol gallego anabitarte, quien

siguiendo a alexis de tocqueville (lancien rgime et la rvolution), afirma que en la monarqua francesa ya

exista una jurisdiccin de autoridades reales para asuntos pblicos administrativos, semejante a la que

ser instaurada despus de la revolucin.

por otra parte, el autor francs jean-louis mestre es partidario de la existencia de la autonoma del

derecho administrativo durante el "antiguo rgimen" porque, en su criterio, en ese perodo se aplicaban a

la administracin verdaderas reglas de derecho, las cuales tenan una finalidad propia y resultaban

sustancialmente distintas a las del derecho civil, debido a que esa finalidad consista precisamente en

colocarle lmites al poder. por tal razn, concluye, el referido autor, predicando la existencia de la

disciplina, haciendo notar que los juristas del estado moderno, a pesar de que conocan sus principios y

particularidades, desconocan, en cambio, la expresin "derecho administrativo", la cual viene aparecer

por primera vez en el siglo xix.

asimismo, el autor italiano cannada bartoli es partidario de la tesis en estudio, pero lo hace con

importantes matizaciones, ya que si bien no admite totalmente, tampoco niega en forma absoluta, la

influencia de la revolucin francesa en el nacimiento del derecho administrativo. en efecto, sostiene que

en realidad debe hablarse de una relacin de continuidad entre lo ocurrido en el "antiguo rgimen", y lo

que posteriormente sucede con el advenimiento de la revolucin, debido a que en el primero nace

realmente la disciplina y en la segunda sus principios fundamentales.

al respecto, la doctrina administrativa, sin desconocer el valor histrico de las investigaciones de los

distintos autores partidarios de la tesis contraria a la concepcin clsica, ha sealado que el derecho

administrativo no surge de la nada, sino, precisamente, de la ruptura que la revolucin francesa se

propona hacer del rgimen establecido. en efecto, la historia del derecho administrativo se inicia a partir

de la revolucin, pero va ciertamente precedida de una prehistoria determinante en muchos aspectos.

asimismo, ha sealado el catedrtico espaol garca de enterra, que la administracin y con ella el

derecho administrativo (como disciplina jurdica singularizada) nace en el siglo xix de la mano de los

principios revolucionarios de legalidad y divisin de poderes, as como, de la declaracin de los derechos

del hombre y del ciudadano.

en efecto, es en el siglo xix y no antes cuando surge de una manera un tanto sorpresiva la poderosa

administracin, que adviene porque ha absorbido todos los poderes que coexistan con el rey absoluto,

porque ha establecido la centralizacin y porque va a tener que organizar todo un vasto sistema de

servicios pblicos para hacer frente a la igualdad de condiciones que la revolucin instaura. esta

administracin va a tener que ser a partir de ahora, y sta es una novedad formidable en la historia del

derecho, una administracin legalizada, organizada desde la ley y cuya funcin es servir los intereses

generales, pero dentro de los mbitos que la ley de una manera previa le reserva. pero, ocurre que al lado

de la ley estn los derechos fundamentales, los derechos del hombre y del ciudadano. en efecto, el

ciudadano no es un simple destinatario de la accin administrativa, no es un simple instrumento del poder;

est en el origen del poder. por tanto, del cruce de esos dos principios, la legalidad de la administracin y

posicin del ciudadano como sujeto de derecho y de libertades, surgir el derecho administrativo.

capitulo iii

estado actual y nuevas perspectivas del derecho administrativo

el derecho administrativo es de reciente creacin, en efecto, su elaboracin parte, propiamente, del ltimo

cuarto del siglo xix y, por tanto, podemos decir, que esta disciplina naci con el estado de derecho.

ahora bien, cuando el derecho administrativo hubo de llevar a cabo la formulacin sistemtica de sus

conceptos, de sus instituciones, no pudo sino acudir al derecho civil, poseedor ya entonces de una

milenaria tradicin tcnicamente depurada, sin embargo, podemos admitir que gracias a la construccin

post-revolucionaria y sobre todo a la aportacin napolenica, la administracin pblica tuvo en francia

su propio derecho: el derecho administrativo, sin desconocer, por supuesto, que la administracin se

ha servido y se sirve en ocasiones del derecho civil.

en efecto, el derecho civil, por siglos, ha constituido el derecho comn de la ciencia jurdica e incluso

vanguardia importante de la teora general del derecho, por tanto, esta situacin hace que el derecho

administrativo se encuentre ante una circunstancia de no haber superado la antigua fuerza atractiva del

derecho civil.

por consiguiente, debemos dejar constancia de un hecho innegable: el empleo del derecho privado por la

administracin. de hecho, su presencia debe reconocerse, incluso, en aquellos casos en que la

administracin actualiza y lleva a cabo su propia actividad especfica, esto es la actividad pblica.

adems, el hecho de que los conceptos centrales en torno a los que se ha verificado la construccin

sistemtica del derecho administrativo no sean referibles al derecho privado, no es obstculo para que
una serie de sus instituciones y de sus conceptos se hayan desarrollado conforme al esquema que ste

ltimo facilit al derecho administrativo. al respecto, seala el catedrtico espaol ramn parada, que la

existencia de un rgimen de derecho administrativo, es decir, de unas normas especficamente

destinadas a regir la organizacin y la actividad de las administraciones pblicas y un orden jurisdiccional

propio -la jurisdiccin contencioso-administrativa- no es un obstculo para que aqullas puedan sujetarse

en el cumplimiento de sus fines al derecho privado.

en efecto, durante el siglo pasado, en el que justamente est naciendo en francia y en espaa el moderno

derecho administrativo, la sujecin de las administraciones pblicas al derecho privado y la consecuencia

que conlleva los litigios a la jurisdiccin civil, se ve como una excepcin al fuero y privilegios que comporta

la existencia en favor de aqullas de una jurisdiccin especial: la contencioso-administrativa. dichas

excepciones tienen una doble justificacin; la primera, de carcter poltico; y, la segunda, de ndole

doctrinal.

con respecto a la justificacin de naturaleza poltica, que todava subsiste plenamente en el derecho

francs, es la consideracin de los jueces ordinarios como guardianes de las libertades y derechos

fundamentales, y entre ellos el de la propiedad, por lo que las cuestiones o litigios sobre la propiedad se

les atribuyeron con exclusin en todo caso de la jurisdiccin administrativa y su derecho, lo que constituye

una cesin parcial a las reivindicaciones del liberalismo del siglo xix. en cuanto a la justificacin de

carcter doctrinal, seala el prenombrado autor, que afirmar la doble naturaleza de la administracin,

que actuara bien como poder, bien como persona jurdica, explicndose en este ltimo caso, la sumisin

de la misma al derecho privado y a los jueces civiles.

sin embargo, en la actualidad, la aplicacin e invocacin del derecho privado es por razones de eficacia.

en efecto, en el campo de la organizacin y de la contratacin, las administraciones pblicas han obtenido

de la ley la facultad de optar por el derecho privado y huir de su propio derecho considerado poco dctil y

eficaz por sus excesivos controles para las cada vez ms numerosas actividades pblicas.

por tanto, siempre ha habido una interaplicacin del derecho administrativo y del derecho privado a la

administracin pblica, sin embargo, el problema ha sido establecer cules son los campos de regulacin

que slo pertenecen al derecho administrativo, si es que los hay y, hasta qu punto la aplicacin del

derecho privado a la administracin constituye realmente una fuga de sta del derecho administrativo.

de hecho, hoy en da preocupa cada vez ms a los estudiosos del derecho administrativo el fenmeno

denominado"huida del derecho pblico o privatizacin del derecho pblico" o, incluso "huida al

derecho privado. en efecto, desde hace algn tiempo, la doctrina administrativa viene denunciando el

referido fenmeno, debido a la tendencia, de forma cada vez ms acentuada, por parte de un nmero

creciente de organizaciones administrativas de someterse a las normas del derecho privado,

desligndose de esta manera de las leyes administrativas, con la finalidad encubierta de burlar los

procedimientos administrativos y el control de la jurisdiccin contencioso-administrativo.

bsicamente, la causa que est detrs de la decisin de huir hacia formas y tcnicas de derecho privado

es la conviccin de que la buena marcha de determinadas actividades pblicas -especialmente las

de carcter econmico-requiere de unas organizaciones con cierta autonoma, que se rijan por criterios de
tipo empresarial y que se responsabilicen directamente de los resultados de su actividad. en este sentido,

el uso del derecho privado por la administracin es una consecuencia del aumento de sus funciones y, en

especial, de la asuncin por parte del estado de la iniciativa en la actividad econmica con la finalidad de

crear un tejido industrial o para la prestacin de servicios pblicos y, esto, por supuesto, ha obligado a

modificar la forma y el rgimen jurdico de la administracin para adaptarla a sus nuevas funciones. por

ello, el ordenamiento jurdico privado parece a priori el ms apropiado.

en efecto, se piensa que los procedimientos administrativos ordinarios son rgidos e inadecuados para

regular determinadas actividades de la administracin, que los continuos controles e intervenciones que

implica el derecho pblico restan eficacia a la accin administrativa, que la regulacin pblica de los

contratos y de los procedimientos administrativos de seleccin de contratistas, con sus principios de

concurrencia y publicidad, son perjudiciales cuando de lo que se trata es de contratar flexiblemente y con

quien sea ms interesante de acuerdo con criterios empresariales.

por consiguiente, la huida al derecho privado viene motivada por la inutilidad de la administracin, tal

como est configurada, para servir al inters general.

por otra parte, la doctrina administrativa ha sealado que la crisis del derecho administrativo ha sido

influenciada por el neoliberalismo econmico o, quizs por la ineficacia demostrada en la gestin de

algunos servicios pblicos y, por ende, la administracin se ha visto obligada a retirarse de algunos

mbitos que le haban estado siempre reservados. de hecho, nos estamos refiriendo al proceso de

privatizacin, que, en todo caso, es una decisin poltica adoptada para el fortalecimiento del estado, con

la finalidad de redefinir el papel del aparato estatal, que sea ms eficiente, ms eficaz y que est

concentrado en las tareas que le son inherentes, por ello, el proceso de privatizacin se orienta en

devolver a la comunidad sus propios cometidos, es decir, que el referido proceso supone una delimitacin

de los campos propios del estado y de la sociedad, devolviendo a cada uno sus responsabilidades y

descargando al estado de la pesada carga de ser empresario y autoridad a la vez.

en este sentido, la razn que justifica a esta poltica es la necesidad de reordenar las funciones del

estado, para lograr una organizacin que le permita asumir debidamente las funciones que le son propias

e indelegables, sin la perturbacin que ocasiona la realizacin de otras actividades que bien pueden ser

asumidas por los particulares.

al respecto, en opinin del profesor brewer-caras, en este proceso no hay ninguna huida de la

administracin del derecho administrativo, sino una devolucin al sector privado de actividades que le

seran propias mediante una reduccin del sector pblico.

no obstante, debemos destacar, por una parte, que la aplicacin de normas de derecho civil, mercantil

o laboral a la actividad administrativa, no se desvincula del todo de su naturaleza pblica que le

sigue "como la sombra al cuerpo" y le impone determinados comportamientos ajenos al derecho

privado, consistentes en la observacin de ciertos procedimientos de derecho administrativo. por otra

parte, que este fenmeno de la huida del derecho administrativo no ha significado una reduccin del

intervencionismo administrativo, puesto que la actividad de la administracin crece cada da ms en su

vertiente de polica en el sentido ms tradicional del trmino, es decir, la actividad de limitacin y la

actividad sancionadora. en efecto, la polica administrativa es la actividad del estado mediante la cual se

garantiza el ejercicio de los derechos y libertades y el mantenimiento del orden pblico y social, lo cual

implica, siempre, para lograr dicho objetivo, la posibilidad tanto de limitacin o restriccin de la actividad

de los particulares como del uso de la fuerza coactiva.

por tanto, si bien, en principio, desde el siglo pasado en el que justamente est naciendo en francia el

moderno derecho administrativo, la sujecin de las administraciones pblicas al derecho privado y a la

jurisdiccin civil se ve como una excepcin al fuero de la jurisdiccin administrativa, ya en este siglo, la

aplicacin del derecho privado se ve como una posibilidad para la realizacin de actividades industriales y

comerciales.

en consecuencia, el derecho administrativo es un "derecho mudable", por cuanto vive en permanente

transformacin. de hecho, la aparicin de nuevos cometidos estatales lo mantienen en permanente

desarrollo, as como los nuevos intereses sociales que demanda la comunidad y cuya satisfaccin corre a

cargo del estado. en este sentido, esta rama jurdica en el moderno estado industrial, comercial e

intervencionista, ha aceptado someterse al derecho privado, en ocasiones para establecer un equilibrio

jurdico, por motivos de inters social, o bien con la finalidad de privatizar empresas que prestan servicios

pblicos.

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NECESITO MAS TODO LO QUE ES EL DERECHO ADMINISTRATIVO MAS CONCEPOS....

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Quiero una reforma de la Constitucin y del Derecho Administrativo que adopte lo bueno del rule of law

tradicional, propio de los pases anglosajones antiguamente, como, por ejemplo, la abolicin, supresin y

eliminacin de los privilegios, prerrogativas y potestades de las Administraciones Pblicas civiles y

militares territoriales, institucionales, instrumentales y corporativas, incluidas, como sectores de las

Administraciones Pblicas, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y Polica, y lo

bueno del rgimen administrativo, propio de los pases de Europa continental, como, por ejemplo, ms,

mayores y mejores derechos, libertades y garantas de las personas fsicas o naturales, las personas

jurdicas pblicas, privadas y mixtas, las empresas pblicas, privadas y mixtas, los ciudadanos y los

particulares frente a las Administraciones Pblicas civiles y militares territoriales, institucionales,

instrumentales y corporativas, incluidas, como sectores de las Administraciones Pblicas, las Fuerzas

Armadas y las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y Polica.