EL CONTRATO DE PROMESA MERCANTIL

Definido por el artículo 862 del Código de Comercio que dice:
“La promesa de celebrar un negocio producirá obligación de hacer. La
celebración del contrato prometido se someterá a las reglas y formalidades del
caso.”
Regulación que ha dado de manera muy sencilla a contrapuestas
interpretaciones doctrinales y jurisprudenciales.
Algunos has afirmado que dado que la norma citada del co.co no dispone nada
sobre la formalidad o consensualidad del contrato de promesa, y como
consecuencia de dicha omisión debe aplicase un principio general de la
contratación mercantil contenido en el artículo 824 del co.co
“Cuando una norma legal exija determinada solemnidad como requisito
esencial del negocio jurídico, éste no se formará mientras no se llene tal
solemnidad,”
para pasar a sostener que ante dicha omisión de este artículo, se debe asumir
que el contrato de promesa comercial es consensual.
Y en una segunda postura se sostuvo que no importa si el legislador
comercial repitió o no lo hizo. Las mismas formalidades en algunas
instituciones jurídicas que tienen una doble regulación: civil y mercantil, pues
ante esta omisión, debe acudirse a la remisión expresa que a la legislación civil
hace el artículo 822 del co.co que dice:
“Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las
obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse,
anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos
mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa.”
De esta forma se debe entender entonces que el artículo 1611 del código
civil modificado por el 89 de la Ley 153 de 1887 se aplica de manera directa a
la materia comercial, para concluir finalmente que el contrato de promesa en
materia comercial también debe celebrase por escrito.
Esta tesis de consensualidad de la promesa mercantil ha sido sostenida por
la Sala de Casación Civil de La Corte Suprema de Justicia, desde sentencia de
13 de noviembre de 1981, MP Dr. ALFONSO GUARÍN ARIZA, reiterada en
sentencia de Casación de septiembre 12 de 2000.
Como conclusión sobre la viabilidad y requisitos del contrato de promesa en
materia comercial, podemos indicar:
a) Es un contrato consensual, por interpretación jurisprudencial.
b) Solamente puede versar sobre contratos reales o solemnes, igualmente
por interpretación jurisprudencial, contenida en sentencia de Casación de 27
de marzo de 1998.
c) El contrato de promesa produce obligación de hacer, por expresa
disposición del artículo 861 del Código de Comercio.
d) Se aplican los demás requisitos (a excepción del escrito para su
constitución) contenidos en el artículo 89 de la Ley 153 de 1887, que resultan
aplicables por vía del artículo 822 del Código de Comercio.