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TRIBUNAL FEDERAL DE APELACIONES


PARA EL NOVENO CIRCUITO

ESTADO DE WASHINGTON; ESTADO DE No. 17-35105


MINNESOTA,
Demandantes-Recurridos, D.C. No.
2:17-cv-00141
v.

DONALD J. TRUMP, Presidente de los AUTO


Estados Unidos; SECRETARA DE
SEGURIDAD INTERIOR; REX W.
TILLERSON, Secretario de Estado; JOHN
F. KELLY, Secretario de Seguridad
Interior; ESTADOS UNIDOS DE
AMRICA,
Demandados-Recurrentes

Apelacin contra un auto del


Juzgado Federal de Primera Instancia para el
Distrito Occidental de Washington
James L. Robart, Juez Federal, quien presidi

Alegatos: Febrero 7, 2017

Sentencia dictada: Febrero 9, 2017

Ante: William C. Canby, Richard R. Clifton y


Michelle T. Friedland, Jueces de apelaciones

Redactado por: El Tribunal


2 ESTADO DE WASHINGTON v. TRUMP

ABOGADOS

August E. Flentje (present alegatos), asistente especial del Procurador General;


Douglas N. Letter, Sharon Swingle, H. Thomas Byron, Lowell V. Sturgill Jr. y
Catherine Dorsey, abogados, equipo de apelaciones; Chad A. Readler, Procurador
asistente en funciones; Noel J. Francisco, abogado general en funciones, Divisin
Civil, Secretara de Justicia de los Estados Unidos, Washington D.C., en
representacin de los Demandados-Recurrentes.

Noah G. Purcell (present alegatos), abogado general; Marsha Chien y Patricio A.


Marquez, Procuradores asistentes; Colleen M. Melody, Jefa de la Unidad de
Derechos Civiles; Anne E. Egeler, abogada general adjunta; Robert W. Ferguson,
Procurador General; Oficina del Procurador General, Seattle, Washington, en
representacin del Demandante-Recurrido el Estado de Washington.

Jacob Campion, asistente del Procurador General, Alain I. Gilbert, abogado


general; Lori Swanson, Procuradora General; Oficina del Procurador General, St.
Paul, Minnesota, en representacin del Demandante-Recurrido el Estado de
Minnesota.

AUTO

POR EL TRIBUNAL:

El presente recurso se refiere al Decreto 13.769 Para proteger a la Nacin de


la entrada de terroristas extranjeros a los Estados Unidos, el cual entre otros
cambios introducidos a las polticas migratorias y procedimientos referidos,
suspende por 90 das el ingreso a los Estados Unidos de individuos provenientes de
siete pases. Dos Estados han impugnado el referido Decreto sosteniendo su
inconstitucionalidad y alegando que el mismo viola leyes federales, un Juzgado
Federal de Primera Instancia dict una medida cautelar de urgencia a favor de los
mismos, suspendiendo temporalmente la aplicacin del referido Decreto. El
Gobierno Federal interpone apelacin contra dicha resolucin, asimismo solicita la
suspensin de efectos de la misma mientras se tramite la correspondiente apelacin.

A los efectos de resolver la mocin planteada por el Gobierno, este Tribunal


habr de considerar diversos factores, entre ellos si el Gobierno ha demostrado la
verosimilitud de sus posibilidades de tener xito en su apelacin, el grado de
perjuicio ocasionado por la suspensin dictada o la que causara la denegacin de la
mocin, y el inters pblico que se vera beneficiado a travs de nuestro
ESTADO DE WASHINGTON v. TRUMP 3

pronunciamiento. Los referidos factores deben ser analizados a la luz de las


limitadas pruebas presentadas por ambas partes en este estadio preliminar y estamos
conscientes que nuestro anlisis de los perjuicios y el inters pblico particularmente
afectado por el presente caso involucra cuestiones sensibles y afecta bastante a
ambas partes. No obstante, hemos concluido que el Gobierno no ha logrado
demostrar la verosimilitud de la posibilidad de obtener xito en su apelacin, no ha
demostrado que la denegacin de su mocin de suspensin causar un dao
irreparable y, por consiguiente, hemos de rechazar la mocin de suspensin de
efectos de la resolucin de primera instancia.

I. Antecedentes

El 27 de enero de 2017, el Presidente dict el Decreto 13.769 Para proteger


a la Nacin de la entrada de terroristas extranjeros a los Estados Unidos (en
adelante, el Decreto). 82 Fed.Reg. 8977. Citando los ataques terroristas del 11 de
septiembre de 2001, y exponiendo que Numerosas personas nacidas en el
extranjero han sido condenadas o se han visto implicadas en hechos punibles
vinculados al terrorismo desde entonces, por lo que el Decreto declara que los
Estados Unidos deben asegurarse que quienes hayan visto su entrada a este pas
aprobada no mantengan actitudes hostiles frente a sus principios fundamentales. Id.
As, declara, El deterioro en las condiciones de ciertos pases a causa de guerras,
conflictos, desastres y disturbios civiles ha incrementado la verosimilitud de que
terroristas utilicen cualquier medio a su disposicin a fin de ingresar a los Estados
Unidos. Nuestro pas debe permanecer vigilante durante el procedimiento de
emisin de visa de manera a asegurarse que quienes hayan sido aprobados para su
admisin no pretendan daar al pueblo estadounidense y, de igual manera, que no
cuenten con vnculos con el terrorismo. Id.

El Decreto introduce diversas modificaciones a las polticas y procedimientos


por cuya va personas que no sean ciudadanas pueden ingresar a los Estados Unidos.
El presente caso afecta a tres de ellas. Primero, el art. 3, inc. (c) suspende por 90 das
el ingreso de extranjeros provenientes de siete pases: Irak, Irn, Libia, Somalia,
Sudn, Siria y Yemen. 82 Fed.Reg. 8977-78 (citando a la Ley de inmigracin y
nacionalidad (INA), 217(a)(12), codificada en 8 U.S.C. 1187(a)(12)). Segundo, el
art. 5, inc. (a) del Decreto suspende por 120 das el Programa de Admisin de
Refugiados. 82 Fed.Reg. 8979. Una vez retomado el referido programa, el art. 5, inc.
(b) del Decreto ordena a la Secretara de Estado otorgar prioridad a las peticiones de
refugio basadas en persecucin religiosa cuando la religin del solicitante sea la
minoritaria en el pas de origen del mismo. Id. Tercero, el art. 5 inc. (c) del Decreto
suspende en forma indefinida el ingreso de refugiados sirios. Id. Los incs. 3(g) y 5(e)
del Decreto permiten a los Secretario de Estado y de Seguridad Interior analizar caso
4 ESTADO DE WASHINGTON v. TRUMP

por caso las excepciones que puedan realizarse a dichas disposiciones en atencin
al inters nacional. 82 Fed.Reg. 8978-80. El art. 5 inc. (e) seala que las situaciones
que se cuentan como correspondientes al inters nacional se encuentra aquella en la
cual una persona perteneciente a una minora religiosa en su pas de origen hace
frente a una persecucin. 82 Fed.Reg. 8979. El Decreto ordena a los Secretarios de
Estado y de Seguridad Interior y al Director Nacional de Inteligencia la evaluacin
del programa de otorgamiento de visas para la admisin a los Estados Unidos y los
programas de refugiados durante el tiempo que dure la suspensin de las referidas
entradas. 82 Fed.Reg. 8977-80.

El impacto del Decreto fue inmediato y extendido. Se report que miles de


visas quedaron inmediatamente canceladas, cientos de viajeros titulares de tales
visas fueron impedidos de abordar los aviones destinados a volar a los Estados
Unidos o bien, vieron como se les negaba la entrada al aterrizar, algunos incluso
fueron detenidos. Tres das ms tarde, el 30 de enero de 2017, el Estado de
Washington present una accin ante el Juzgado Federal de Primera Instancia para
el Distrito Occidental de Washington, impugnando el inc. 3(c), 5(a)-(c) y 5(e) del
Decreto, indicando como partes demandadas al Presidente, al Secretario de
Seguridad Interior, al Secretario de Estado, y a los Estados Unidos (designados en
forma colectiva como el Gobierno). Se aleg que Decreto es inconstitucional y
que dej varados en el exterior a muchos de sus residentes, separndolos de sus
familias, los impidi viajar y dao la economa estatal as como a sus universidades
pblicas en violacin a la Primera y la Quinta Enmienda, el INA, la Ley de Reforma
y Reestructuracin de las Relaciones Internacionales, la Ley de Restauracin de la
Libertad Religiosa y la Ley de procedimiento administrativo. El Estado igualmente
aleg que el Decreto no constituye una proteccin real contra ataques terroristas por
parte de extranjeros sino que, ms bien, se encuentra destinado a establecer la
proscripcin de musulmanes, tal como el Presidente asegur durante la campaa
que lo hara.

El Estado de Washington solicit al Juzgado que declare la ilegalidad y la


inconstitucionalidad de las disposiciones impugnadas del Decreto. El mismo da, el
Estado de Washington present una mocin solicitando la concesin de una Medida
Cautelar de Urgencia (MCU) que suspenda los efectos y la aplicacin de los arts.
3(c), 5(a)-(c) y 5(a) del Decreto. Dos das ms tarde, la demanda fue modificada a
fin de incluir en la misma al Estado de Minnesota como parte actora, amn de
agregar un punto de cuestionamiento basado en la Dcima Enmienda. Washington y
Minnesota (designados en forma colectiva, los Estados) presentaron en forma
conjunta una nueva solicitud para una MCU. El Gobierno se opuso a la mocin al
da siguiente, y el juzgado realiz la correspondiente audiencia un da ms tarde.
ESTADO DE WASHINGTON v. TRUMP 5

Esa noche, el juzgado dict una resolucin concediendo la MCU. Washington


v. Trump, No, C17-0141-JLR, 2017 WL 462040 (D.O. Wash., 03/02/2017). El
juzgado federal consider en forma preliminar que el dao significativo y
continuado haba sido infligido a una cantidad sustancial de personas, en detrimento
de los Estados, a travs del Decreto, cuya demostracin de ilegalidad por parte de
los Estados resultaba susceptible de ser demostrada. Id., en 2. El juzgado federal
prohibi la aplicacin de las mismas y suspendi sus efectos con alcance nacional.
Id. Asimismo, extendi tal situacin al 5(e) por cuanto la misma otorga prioridad a
las peticiones de refugio a personas de minoras religiosas, y prohibi al Gobierno
proceder a cualquier accin que implicara priorizar las peticiones de refugio de
parte de minoras religiosas. El juzgado requiri a las partes que propongan un
calendario para la consideracin de la cuestin de fondo planteada en la demanda
presentada por los Estados y deneg la peticin del Gobierno de suspender los
efectos de una MCU mientras durase el procedimiento de apelacin. Id., en 3.

El Gobierno interpuso recurso de apelacin al da siguiente, as como un


pedido de suspensin contra dicha resolucin mientras se consideraba el recurso
presentado. Tal requerimiento fue denegado y se fijaron plazos perentorios para la
presentacin de los memoriales de contestacin y rplica con relacin a la mocin de
suspensin de efectos, en los siguientes dos das1. Washington v. Trump, No. 17-
35105, 2017 WL 469608 (9no. Cir., 04/02/2017). El recurso qued visto para
sentencia luego que la audiencia de alegatos fuera realizada por va telefnica.

II. Jurisdiccin en apelacin

Los Estados alegan que carecemos de competencia para analizar la mocin


presentada pues la apelacin del Gobierno es prematura. Una MCU, por lo general,
no es apelable. Vase Bennett v. Medtronic Inc., 285 F.3d 801 (9no. Cir., 2010). Sin
embargo, hemos de proceder a la revisin de un auto que concede una MCU si ste
posee la calidad de una orden judicial preliminar. Service Employees International
Union v. National Union of Healthcare Workers, 598 F.3d 1061 (9no. Cir., 2010).
Esta regla, de ordinario, requiere, que quien desee recurrir demuestre que la MCU
tuvo fuerte oposicin en el marco del proceso adversarial ante el juzgado de primera
instancia y que el mismo estar en vigor por un perodo no mayor al lmite de
catorce das establecido en las Reglas Federales de Procedimiento Civil, 65(b).
Vase, p.ej., id.

Nos satisfice que en las circunstancias extraordinarias del presente caso, el


auto dictado por el juzgado federal posea las cualidades una orden judicial
1
Igualmente, en este Tribunal se han recibido numerosos memoriales de amicus curiae,
apoyando tanto en apoyo a la posicin del Gobierno como a la de los Estados.
6 ESTADO DE WASHINGTON v. TRUMP

preliminar apelable. Las partes se han referido en forma vigorosa a las bases
jurdicas para la MCU en sus memoriales escrito, as como en sus alegatos orales
ante el juzgado federal. El auto de primera instancia no cuenta con fecha de
vencimiento y no se han calendarizado las dems audiencias. Aunque dicho juzgado
recientemente haya calendarizado la presentacin de memoriales con relacin a la
mocin de los Estados para la emisin de una orden judicial preliminar, resulta
verosmil que la resolucin del juzgado federal permanecer en vigor por un perodo
mayor a catorce das. A la luz de las inusuales circunstancias del caso de auto, en
cuyo marco el Gobierno argument que una revisin de emergencia es necesaria a
fin de apoyar sus esfuerzos para prevenir el terrorismo, creemos que dicho perodo
resulta lo suficientemente amplio como para que la MCU pueda ser considerada
como contando con la calidad de una orden judicial revisable2.

III. Legitimacin

El Gobierno alega que el juzgado no es competente para dictar la resolucin


recurrida puesto que los Estados carecen de legitimacin para iniciar la demanda.
Este Tribunal tiene la obligacin independiente de determinar nuestra competencia.
Arbaugh v. Y & H Corp., 546 U.S. 500 (2006), y hemos de considerar nuevamente
los argumentos del Gobierno, ver p.ej., Hairo v. U.S. Citizenship & Immigration
Services, 811 F.3d 1086 (9no. Cir., 2016). Concluimos, por lo que sigue, que los
Estados han demostrado suficientemente su legitimacin, al menos en lo que
respecta a este estadio preliminar del procedimiento.

El art. III, seccin 2 de la Constitucin habilita a los tribunales federales a


considerar nicamente casos y controversias. Massachusetts v. EPA, 549 U.S.
497 (2007). Estos dos vocablos delimitan el mbito de actuacin de los tribunales
federales a cuestiones presentadas en el marco de un contexto adversarial y en forma
histricamente vista como susceptible de recibir respuesta a travs de un proceso
judicial. Id. (Citando al caso Flast v. Cohen, 392 U.S. 95 (1968)). La legitimacin
es un elemento esencial e incambiable requerido para el caso o controversia y, por
tanto, es un requisito para que tengamos competencia. Ver Lujan v. Defense of
Wildlife, 504 U.S. 555 (1992). La esencia de la cuestin de la legitimacin
consiste en si el accionante cuenta el suficiente inters personal en el resultado de
la controversia como para asegurar que las partes involucradas sern realmente
adversas y sus posturas enfrentadas. Massachusetts, 549 U.S. en 517 (citando al caso
Baker v. Carr, 369 U.S. 186 (1962)).

2
Nuestra conclusin en esta etapa no impide que consideremos nuestra jurisdiccin de
apelacin al momento de analizar la cuestin de fondo de la presente apelacin. Ver National
Industries Inc. v. Republic National Life Insurance Co., 677 F.2d 1258 (9no. Cir., 1982).
ESTADO DE WASHINGTON v. TRUMP 7

Para demostrar que posee la legitimacin requerida por el art. III, un


accionante debe demostrar que ha padecido un dao concreto y particularizado, que
pueda ser o bien real o inminente, y cuya trayectoria pueda, con claridad, ser trazada
hasta el demandado, y que una decisin en sentido favorable tendra la virtualidad de
corregir tal perjuicio. Id. (citando al caso Lujan, 504 U.S. en 560-61).

Dado que la legitimacin constituye una parte indispensable de la


pretensin de los accionantes, sta debe demostrarse de la misma manera que en los
dems asuntos en los cuales la carga de la prueba recae sobre el recurrente, es decir,
con la manera y el grado probatorio requerido en los sucesivos niveles del litigio.
Lujan, 504 U.S. en 561. En este estadio preliminar del litigio, los Estados pueden
fundarse en las alegaciones expuestas en su demanda y en cualesquiera otras pruebas
que puedan ser presentadas en su apoyo a fin de sostener su peticin para una MCU
y cumplir con su carga. Vase id. En base a tales alegaciones y pruebas, los Estados
pueden realizar una clara demostracin de cada elemento de su legitimacin.
Townley v. Miller, 722 F.3d 1128 (9no. Cir., 2013)3.

Los Estados alegan que el Decreto ocasiona un dao concreto y


particularizado a sus universidades pblicas, las cuales sin que las partes lo pongan
en duda forman parte de los Estados conforme a las leyes estatales. Vase, p.ej.,
Hontz v. State, 714 P.2d 1176 (Wash. 1986) (en pleno); University of Minnesota v.
Raygor, 620 N.W.2d 680 (Minn. 2001).

En forma especfica, los Estados alegan que la misin educativa e


investigativa de sus universidades se ha visto daada a travs del Decreto pues el
mismo afecta a sus funcionarios y sus estudiantes, muchos de los cuales son
nacionales de las siete naciones indicadas. Estos estudiantes y funcionarios no
pueden viajar para investigar, tampoco ejercer colaboracin acadmica, o por
razones personales, y sus familias que se encuentran fuera tampoco pueden
visitarlos. Algunos se han visto retenidos fuera del pas, imposibilitados de cualquier
retorno a las universidades. Las escuelas no considerarn como estudiantes
atractivos a candidatos provenientes de dichas naciones as como tampoco podrn
contratar funcionarios de esas siete naciones, tal como lo han podido hacer en el
pasado.

De acuerdo a declaraciones presentadas por los Estados, por ejemplo, dos


profesores visitantes que planeaban pasar tiempo en la Universidad Estatal de

3
El fallo dictado en el caso Townley se refiri a una mocin para una orden judicial
preliminar, empero los estndares legales aplicables a la MCU y a la orden judicial preliminar
eran sustancialmente idnticas. Stuhlbarg International Sales Co. v. John D. Brush & Co.
Inc., 240 F.3d 832 (9no. Cir., 2001).
8 ESTADO DE WASHINGTON v. TRUMP

Washington vieron denegada la entrada a los Estados Unidos; a uno se le inform


que no podra obtener una vista. En forma similar, la Universidad de Washington se
hallaba en proceso de patrocinar a tres posibles empleados provenientes de los
pases afectados por el Decreto para la obtencin de sus visas; se realizaron planes
para la llegada de los mismos prevista para febrero de 2017, empero, stos no
pudieron ingresar a los Estados Unidos. La Universidad de Washington igualmente
patrocin a dos residentes de medicina y de ciencia a los cuales el Decreto impidi
la entrada. Asimismo, la referida universidad igualmente incurri en gastos relativos
a las solicitudes de visa de dichos residentes y perder su inversin en caso que los
mismos no sean admitidos. Ambas universidades tienen una misin de compromiso
global, y se asienta en dichos estudiantes de intercambio, profesiones visitantes y
personal de facultad para el cumplimiento de sus fines de educacin global.
Estudiantes y personal de las universidades pblicas de Minnesota se han visto
restringidos en forma similar de realizar viajes por razones acadmicas y personales.

De acuerdo a la doctrina de la legitimacin por terceros, los referidos daos


padecidos por las universidades estatales otorga a los Estados la legitimacin para
representar los derechos de los estudiantes, profesores y personal que se han visto
afectados por el Decreto. Vase Singelon v. Wulff, 428 U.S. 106 (1976) (explicando
que la doctrina de la legitimacin por terceros est habilitada cuando el inters del
tercero se encuentra inextricablemente vinculado a la actividad que el recurrente
desea perseguir; cuando el litigante propone total, o casi totalmente, un derecho
efectivo al igual que el tercero; o cuando el tercero se encuentre en una situacin
ms desventajosa para defender sus propios derechos). Por ejemplo, los vendedores
han visto autorizada su resistencia a la restriccin de sus operaciones actuando
como abogados de terceras partes que buscan acceder a su mercado o funcin.
Craig v. Boren, 429 U.S. 190 (1976). Asimismo, se ha permitido a los mdicos
actuar por los derechos de sus pacientes. Ver, p.ej., Griswold v. Connecticut, 381
U.S. 479 (1965). Y las organizaciones de clase, como la NAACP tambin se han
visto autorizadas a defender los derechos constitucionales de sus miembros. Vase,
p.ej., N.A.A.C.P. v. Alabama, 357 U.S. 449 (1958).

Y, en forma mucho ms relevante para lo que aqu respecta, es que se ha


permitido a las escuelas actuar por los derechos de sus estudiantes. Vanse, p.ej.,
Runyon v. McCrary, 427 U.S. 160 (1976) (Resulta por dems claro que las escuelas
poseen la legitimacin suficiente para plantear estos argumentos, como el derecho
libre a la asociacin, el derecho a la privacidad, y el derecho de los padres a dirigir la
educacin de sus hijos, en representacin de sus patronos); Pierce v. Society of
Sisters, 268 U.S. 510 (1925) (que permiti a las escuelas defender el derecho de los
padres a escoger la institucin educativa en la cual sus hijos recibirn la adecuada
instruccin mental y religiosa y el derecho de los hijos a influenciar la eleccin de
ESTADO DE WASHINGTON v. TRUMP 9

los padres); Parks School of Bussinness Inc. v. Symington, 51 F.3d 1480, 1487-88
(9no Cir., 1995) (citando al caso Pierce y rechazando el argumento de que la escuela
recurrente no posea legitimacin para sostener las alegaciones de discriminacin
contra estudiantes pertenecientes a minoras); vase tambin Ohio Association of
Independent Schools v. Goff, 92 F.3d 419, 422 (6to. Cir., 1996) (citando autoridades
similares). As como en los precedentes citados, los intereses de las universidades
estatales se encuentran vinculados con los de sus estudiantes. El xito educativo de
los estudiantes se encuentra inextricablemente unido a la capacidad que posean las
universidades de ensear. Singleton, 428 U.S. en 115. As tambin, la reputacin de
las mismas depende del xito de las investigaciones conducidas por sus docents. De
esta manera, como operadores de las universidades estatales, los Estados pueden
defender no solo sus propios derechos en la medida en que se hayan visto afectados
por el Decreto, sino que igualmente pueden hacerlo con los de sus estudiantes y de
su personal4.

Por tanto, concluimos que los Estados alegaron perjuicios producidos a sus
propios intereses cuya causa lo constituye el Decreto. La necesaria conexin entre
ambos puede ser trazada de acuerdo a dos pasos lgicos: (1) El Decreto impide el
ingreso de nacionales de siete pases a Washington y Minnesota; (2) Como resultado
de ello, algunas personas no podrn asistir a las universidades estatales, algunos no
podrn tomar sus trabajos en las mismas como miembro del personal de la facultad,
algunos no podrn conducir sus investigaciones y otras personas no podrn retornar
si salen del pas. As, no existe dificultad alguna en concluir que los perjuicios que
han padecido los Estados seran resarcidos de obtener xito en su demanda, en la
cual solicitan se declare que el Decreto es violatorio de la Constitucin as como una
prohibicin permanente de aplicacin. El Gobierno no contradice este punto.

En consecuencia, sostenemos que los Estados tienen legitimacin5.

4
El Gobierno alega que los Estados no pueden plantear demandas fundadas en la
clusula de establecimiento pues stos carecen de derechos basados en la misma. Aunque
asumiramos que los Estados se encuentran desprovistos de tales derechos, una cuestin a la no
hemos de referirnos, ello es irrelevante para el presente caso pues los Estados no se encuentran
defendiendo los derechos de los estudiantes y profesores. Mdicos de sexo masculino no tienen
derechos personales en el aborto y aun as cualquier mdico puede defender estos derechos en
representacin de sus pacientes de sexo femenino. Ver Singleton, 428 U.S. en 118.

5
Los Estados han alegado otros intereses propios e igualmente han presentado una
fundamentacin alterna de su legitimacin basada en la posibilidad que tienen de defender los
intereses de sus ciudadanos en su carcter de parens patriae. Dado que hemos concluido que los
intereses propios de los Estados en tanto operadores de sus universidades pblicas constituye
fundamento suficiente de su legitimacin, no es necesario realizar un anlisis de tal
planteamiento.
10 ESTADO DE WASHINGTON v. TRUMP

IV. Carcter revisable del Decreto

El Gobierno expone que el juzgado federal era incompetente para prohibir la


aplicacin del Decreto pues el Presidente se encuentra dotado de una autoridad no
revisable para ordenar la suspensin de la admisin de toda clase de extranjeros. El
Gobierno no alega simplemente que los tribunales deben sustancial deferencia a la
poltica migratoria y de seguridad nacional de las ramas polticas un principio no
controvertido que se encuentra bien establecido en nuestra jurisprudencia. Vase,
p.ej., Cardenas v. United States, 826 F.3d 1164 (9no. Cir, 2016) (reconociendo que
el poder para disponer la expulsin o la exclusin de extranjeros se muestra como
una atribucin fundamental de la soberana ejercida por los departamentos polticos
del Gobierno, cuestiones inmunes al control judicial) (citando al caso Fiallo v. Bell,
430 U.S. 787 (1977)); vase tambin Holder v. Humanitarian Law Project, 561 U.S.
1 (2010) (en el que se explic que los tribunales judiciales deben deferencia a las
ramas polticas en lo que respecta a las polticas de seguridad nacional y relaciones
internacionales). Por el contrario, el Gobierno sostiene la postura que las decisiones
del Presidente en materia de polticas migratorias, en particular cuando las mismas
se fundaran en preocupaciones relativas a la seguridad nacional, no son revisables,
aun cuando dichas acciones resultaran potencialmente contrarias a los derechos y
protecciones constitucionales. El Gobierno, por otra parte, alega que constituye una
violacin a la clusula de la separacin de poderes en lo que a la judicatura atae el
hecho de iniciar una impugnacin constitucional contra ciertas actuaciones del poder
ejecutivo como la que se trata en el caso de autos.

No existen precedentes que apoyen tal alegacin, la cual circula en sentido


contrario a la estructura fundamental de nuestra democracia constitucional. Vase el
caso Boumediene v. Bush, 553 U.S. 723 (2008) (en el cual fue rechazada la idea de
que, incluso si fuera a travs de una ley, ni el Congreso ni el Ejecutivo pueden borrar
la jurisdiccin de los tribunales federales en materia de habeas corpus con relacin a
los combatientes enemigos, pues las ramas polticas carecen de poder de modificar
la Constitucin o llevarla a su manera). En nuestro sistema, el deber de la judicatura
radica en la interpretacin de la ley, un deber que requiere la resolucin de los
litigios en los cuales se cuestiones la autoridad de una de las tres ramas. Zivotofsky
ex rel. Zivotofsky v. Clinton, 566 U.S. 189 (2012) (citando al caso INS v. Chadha,
462 U.S. 919 (1983)). En el presente caso, estamos llamados a ejercer dicho deber.

Aunque nuestra jurisprudencia desde hace largo tiempo aconseja deferencia


para con las ramas polticas en cuestiones migratorias y de seguridad nacional, ni la
Corte Suprema ni este tribunal han sostenido en alguna ocasin que los tribunales se
encuentran desprovistos de la atribucin de ejercer su poder de revisin con respecto
a acciones del ejecutivo en dichas reas a fin de cumplir con la Constitucin. Por el
ESTADO DE WASHINGTON v. TRUMP 11

contrario, la Corte Suprema en forma reiterada y explcita ha rechazado la nocin de


que las ramas polticas cuentan con autoridad no revisable sobre la inmigracin o
que no se encuentran sujetas a la Constitucin cuando legislan con relacin a las
polticas a seguir en dichas reas. Vase Zadvydas v. Davis, 533 U.S. 678 (2001) (en
el que se enfatiz que el poder de las ramas polticas en cuanto a la inmigracin se
encuentra sometida a importantes limitaciones de orden constitucional); Chadha,
462 U.S. en 940 (rechazando el argumento segn el cual el Congreso cuenta con
autoridad no revisable en cuanto a la regulacin de los extranjeros y confirmando
que los tribunales pueden ejercer la revisin para indagar si el Congreso se ha
servido de medios constitucionalmente permisibles para implementar tal poder) 6.
Este Tribunal, asimismo, ha dejado claro que aunque la clasificacin de extranjeros
sea una cuestin estrechamente vinculada a cuestiones de poltica internacional y
seguridad nacional los tribunales pueden ejercer su poder de revisin respecto a
los argumentos basados en polticas internacionales que fuesen presentados de
manera a justificar la accin ejecutiva o legislativa cuando se encuentran en juego
ciertos derechos constitucionales. American-Arab Anti-Discrimination Community
v. Reno, 70 F.3d 1045 (9no. Cir., 1995).

El caso Kleindienst v. Mandel, 408 U.S. 753 (1972), tampoco conduce a una
conclusin distinta. El Gobierno cita dicho precedente como apoyo a su tesitura de
que cuando el Ejecutivo ejerce su autoridad migratoria sobre la base de una razn
legtima prima facie y por razones de buena fe, los tribunales no deben mirar ms
all del ejercicio de dicha discrecin. El Gobierno omite porciones del texto citado
que simplemente sealan que tal estndar gobierna la revisin judicial del ejercicio
de su autoridad migratoria por parte del ejecutivo. En efecto, el estndar del caso
Mandel se aplica a los litigios en los cuales se impugna una decisin tomada por un
funcionario del ejecutivo de emitir o denegar una visa individual fundado en la
aplicacin de un estndar emanado del congreso al caso particular presentado en
dicha solicitud de visa. El caso de autos, en contraste, no versa sobre la aplicacin de

6
Vasse, p.ej., Galvan v. Press, 347 U.S. 522 (1954) (en el que se reafirmaron las
amplias atribuciones del Congreso respecto a la inmigracin, observando no obstante que en la
aplicacin de estas polticas, la rama ejecutiva del Gobierno debe respetar las garantas
procesales del debido proceso); Yamtaya v. Fisher, 189 U.S. 86 (1903) (en el cual se reafirm
en el contexto de la adjudicacin de un litigio constitucional planteado contra una poltica
migratoria, que esta Corte nunca ha sostenido, y tampoco mantendremos ahora tal
entendimiento, que los funcionarios administrativos, al ejecutar las disposiciones de una ley
susceptible de afectar la libertad de las personas, deben respetar los principios fundamentales
inherentes al debido proceso legal tal como ha sido entendido al tiempo de la redaccin de la
Constitucin); Chae Chan Ping v. United States, 130 U.S. 581 (1889) (la atribucin de
declarar la guerra, suscribir tratados y admitir a provenientes de otras naciones a la ciudadana,
todas corresponden a atribuciones soberanas, restringidas en su ejercicio nicamente por la
constitucin en s misma y por las consideraciones de las polticas pblicas y justicia, que
controlan, en mayor o menor medida, la conducta de todas las naciones civilizadas).
12 ESTADO DE WASHINGTON v. TRUMP

polticas migratorias. En efecto, el estn del caso Mandel se aplica a litigios en los
cuales el objeto de la impugnacin est dado por una decisin del ejecutivo que
otorga o deniega una visa de carcter individual sobre la base de la aplicacin de un
estndar enumerado en una ley emanada del congreso a hechos particulares anexos a
dicha solicitud. El caso de autos, por el contrario, no se refiere a la aplicacin de una
poltica enumerada por el Congreso al caso particular generado en una solicitud de
visa. Antes bien, los Estados impugnan un acto promulgado por el Presidente que
incluye un cambio a las polticas migratorias. Tal ejercicio de la autoridad para
establecer las polticas al ms alto nivel de las ramas polticas simplemente no es
objeto del estndar establecido en el caso Mandel; tal como ha quedado claro en los
casos Zadvydas y Chadha, los tribunales se encuentran imposibilitados de analizar
impugnaciones constitucionales dirigidas contra la sustancia y la implementacin de
las polticas migratorias. Ver Zadvydas, 533 U.S. en 695; Chadha, 462 U.S. en 940.

Ello no es menos cierto cuando la accin migratoria impugnada involucra


preocupaciones derivadas de la seguridad nacional. Vase Ex parte Quirin, 317 U.S.
1 (1942) (en el cual se seal que los tribunales tienen el deber tanto en tiempo de
guerra como en tiempo de paz, de preservar las salvaguardas constitucionales a la
libertad civil); Ex parte Milligan, 71 U.S. 2 (1866) (La Constitucin de los
Estados Unidos es una ley que establece reglas para el pueblo tanto en tiempo de
guerra como en el de paz, bajo toda y cualquier circunstancia). Estamos conscientes
de que la deferencia para con las ramas polticas resulta particularmente apropiada
con respecto a la seguridad nacional y las relaciones internacionales, dada la relativa
capacidad institucional, el acceso a la informacin y la preparacin de los tribunales.
Vese Humanitarian Law Review Project, 561 U.S. en 33-34.

No obstante, los tribunales no estn desprovistos de la atribucin de revisar


las acciones de las ramas polticas con relacin a cuestiones de seguridad nacional.
Alperin v. Vatican Bank, 410 F.3d 532 (9no. Cir., 2005). Por el contrario, an
cuando se aconseje deferencia a las determinaciones relativas a la seguridad nacional
de las ramas polticas, la Corte Suprema ha dicho en forma clara que la autoridad
del Gobierno y su preparacin en tales materias no anula en forma automtica la
autoridad de la propia Corte de asegurar la proteccin que la Constitucin otorga a
los individuos, aun cuando se traten de tiempos de guerra. Humanitarian Law
Project, 561 U.S. en 34 (citando a id, en 61 (voto en disidencia del magistrado
Breyer)); vase tambin United States v. Robel, 389 U.S. 258 (1967) (la defensa
nacional no puede ser considerada un fin en s misma, justificando as cualquier
ejercicio del poder legislativo designado para la promocin de tal objetivo. Por otro
lado, sera irnico que, en el nombre de la defensa nacional, sancionramos la
subversin de una de las libertades, que hara valiosa la defensa de la nacin);
Zemel v. Rusk, 381 U.S. 17 (1965) (Simplemente porque una ley se refiere a las
ESTADO DE WASHINGTON v. TRUMP 13

relaciones internacionales no significa que la misma concede al Ejecutivo una


libertad de eleccin sin restricciones).

Sin embargo, los tribunales federales rutinariamente proceden a la revisin de


la constitucionalidad e incluso invalidan acciones tomadas por el ejecutivo a fin
de promover la seguridad nacional y lo han hecho incluso en tiempos de conflicto.
Ver, p.ej., Boumediene, 553 U.S. 723 (que invalid una ley federal destinada a
privar a los tribunales federales de jurisdiccin en las solicitudes de hbeas corpus
presentadas por no-ciudadanos considerados combatientes enemigos luego de ser
capturados en Afganistn, o que hayan ayudado en los ataques perpetrados el 11 de
septiembre de 2001); Aptheker v. Secretary of State, 378 U.S. 500 (1964) (en el cual
se declar la inconstitucionalidad de una ley que denegaba la obtencin de pasaporte
a los estadounidenses miembros del Partido Comunista a pesar de las alegaciones
correspondientes a la seguridad nacional); Ex parte Endo, 323 U.S. 283 (1944) (en
el cual se declar la inconstitucionalidad de la detencin de un respetuoso y leal
estadounidense de ascendencia japonesa durante la II Guerra Mundial y se confirm
la jurisdiccin de los tribunales federales en peticiones de hbeas corpus presentadas
por tales personas). Una opinin plural de la Corte Suprema advirti en el caso
Hamdi v. Rumsfeld, 542 U.S. 507 (2004): Sea cual fuera el poder que la
Constitucin de los Estados Unidos otorga al Ejecutivo en sus relaciones con las
dems naciones o con organizaciones enemigas en tiempo de conflicto, la misma
con toda seguridad asegura cierto rol a cada una de las tres ramas cuando se afectan
libertades individuales. Id., en 536 (opinin plural).

En pocas palabras, aunque los tribunales deben considerable deferencia a las


determinaciones polticas del Presidente con relacin a la inmigracin y la seguridad
nacional, se encuentra fuera de cuestin que la judicatura federal conserva su
autoridad para resolver impugnaciones constitucionales contra tales acciones del
Ejecutivo.

V. Estndar jurdico

El Gobierno solicita la suspensin de la orden del juzgado federa mientras se


encuentre pendiente la apelacin. Una suspensin no constituye una materia de
derecho, aunque, de otra manera, pueda resultar un dao irreparable. Nken v.
Holder, 556 U.S. 418 (2009) (citando al caso Virginian Railway Co. v. United
States, 272 U.S. 658 (1926)). Constituye, ms bien, un ejercicio de discrecin
judicial y el carcter apropiado de la cuestin depende de las circunstancias del caso
particular. Id. (citando al caso Virginian, 272 U.S. en 672) (alteraciones omitidas).
Sobre la parte solicitante de la suspensin pesa la carga de demostrar que las
circunstancias justifican un ejercicio de tal discrecin. Id., en 433-34.
14 ESTADO DE WASHINGTON v. TRUMP

Nuestra decisin debe guiarse por cuatro cuestiones: (1) si el solicitante de la


suspensin ha demostrado que tiene posibilidades tener xito en cuanto al fondo; (2)
si el solicitante har frente a daos irreparables de no hacerse lugar a la suspensin;
(3) si el hecho de hacer lugar a la suspensin daar sustancialmente a las otras
partes intervinientes en el procedimiento; y (4) si se encuentra involucrado el inters
pblico. Lair v. Bullock, 697 F.3d 1200 (9no. Cir., 2012) (citando al caso Nken, 556
U.S. en 434). Los primeros dos factoresresultan los ms crticos, Nken, 556
U.S. en 434, y los factores finales pueden ser analizados una vez que se haya
constatado que el solicitante ha satisfecho los primeros dos factores crticos, id., en
435. Concluimos que el Gobierno no logr demostrar la existencia de los dos
primeros factores. Asimismo, concluimos que los dos factores finales no militan a
favor de la suspensin solicitada. Enfatizamos, sin embargo, que nuestro anlisis es
preliminar. nicamente nos compete decidir si el Gobierno ha presentado pruebas
suficientes de la posibilidad de tener xito en su apelacin y si la MCU del juzgado
federal debera revocada a la luz de las dificultades relativas y el inters pblico.

El Gobierno no ha demostrado la posibilidad de tener xito en su apelacin


en sus alegatos relativos, al menso, a la clusula del debido proceso respecto a los
Estados, y notamos que la naturaleza seria de las alegaciones que los Estados han
presentado respecto la discriminacin religiosa. No nos expediremos con relacin a
las otras cuestiones planteados por los Estados.

VI. Posibilidad de xito Debido proceso

La Quinta Enmienda de la Constitucin prohbe al Gobierno privar a los


individuos de la vida, la libertad o propiedad, sin el debido proceso legal. Const.
de los Estados Unidos, Enmienda V. El Gobierno no puede privar a nadie de tales
intereses protegidos sin conceder la oportunidad y posibilidad de responder o, en
otras palabras, la oportunidad de presentar las razones para no proceder a su
privacin y verlas consideradas. United States v. Raya-Vaca, 771 F.3d 1195 (9no.
Cir., 2014); en sentido coincidente Cleveland Board of Education v. Loudermill, 470
U.S. 532 (1985); ASSE International Inc. v. Kerry, 803 F.3d 1059 (9no. Cir., 2015).

El Gobierno no ha demostrado que el Decreto proporcione lo requerido por el


debido proceso, es decir, la notificacin y una audiencia previa con relacin a la
posibilidad de viajar del individuo. Antes bien, el Gobierno no alega que el Decreto
disponga tal procedimiento. En lugar de ello, adems de los argumentos expuestos
por las otras partes intervinientes en el caso de autos, el Gobierno expresa que
muchos de los individuos afectados por el Decreto carecen de derechos protegidos
por la clusula del debido proceso.
ESTADO DE WASHINGTON v. TRUMP 15

Ante el juzgado federal, los Estados han alegado que el Decreto constituye
una violacin a los derechos derivados del debido proceso de varios extranjeros al
menos de tres maneras independientes. Primero, el inc. 3(c) deniega el reingreso a
ciertos residentes permanentes y a no inmigrantes que cuentan con visa sin
notificacin suficiente de una oportunidad de responder. Segundo, el inc. 3(c)
prohben a ciertos residentes permanentes legales y a no inmigrantes que cuentan
con visas de viajar fuera y reingresar a los Estados Unidos. Tercero, el art. 5,
contraviene los procedimientos establecidos en leyes federales reguladoras de los
derechos de los refugiados que buscan asilo y con vnculos relacionados en los
Estados Unidos. El juzgado federal ha sostenido, en general, al conceder la MCU
que existe gran posibilidad que los Estados triunfen en cuanto al fondo de sus
alegaciones relativas al debido proceso, sin discutir u ofrecer un anlisis relativo a
ninguna violacin especfica.

En el presente estadio de los procedimientos, la carga de aportar slidas


pruebas de que puede prevalecer frente a la demanda presentada por los Estados,
corresponde al Gobierno. Lair v. Bullock, 697 F.3d 1200 (9no. Cir., 2012) (citando
al caso Nken v. Holder, 556 U.S. 418 (2009)). No estamos persuadidos que de que el
Gobierno haya cumplido con dicha carga para hacer lugar a la suspensin.

Las protecciones procesales otorgadas por la clusula del debido proceso de


la Quinta Enmienda no estn limitadas a los ciudadanos. Antes bien, las mismas
corresponden a todas las personas situadas dentro de los Estados Unidos, incluidos
los extranjeros sin que importe si el carcter de tal presencia fuera legal, ilegal,
temporal o permanente. Zadvydas v. Davis, 533 U.S. 678 (2001). Estos derechos se
aplican igualmente a ciertos extranjeros que pretenden su reingreso a los Estados
Unidos tras haber viajado fuera de su territorio. Landon v. Plasencia, 459 U.S. 21
(1982). El Gobierno no ha aportado ningn argumento de corte afirmativo a travs
del cual pretenda demostrar que la demanda presentada por los Estados y fundada en
la clusula del debido proceso no se aplica a estas categoras de extranjeros. Por
ejemplo, el Gobierno no ha logrado demostrar que los residentes permanentes
legales carecen del derecho al debido proceso mientras buscan su reingreso a los
Estados Unidos. Vase id. (Los residentes extranjeros que retornan tienen derecho,
como parte del debido proceso, a una audiencia relativa a los cargos que
fundamentan cualquier pretensin de excluirlo) (citando al caso Rosenberg v.
Fleuti, 374 U.S. 449 (1963)). Tampoco el Gobierno ha demostrado que el Decreto
proporcione a los residentes permanentes legales el suficiente proceso constitucional
para impugnar la denegacin del reingreso. Vase id., en 35. (Los tribunales deben
evaluar las circunstancias particulares y determinar qu procedimiento habra de
satisfacer los requerimientos mnimos del debido proceso en el caso del reingreso de
un residente permanente extranjero).
16 ESTADO DE WASHINGTON v. TRUMP

El Gobierno alega que, aunque los residentes permanentes legales tuvieran


derecho al debido proceso, la demanda presentada por los Estados impugnando el
inc. 3(c) con base en su aplicacin a los residentes permanentes legales carece de
objeto pues unos das despus de la emisin del Decreto, el asesor jurdico de la
Casa Blanca Donald F. McGahn II, emiti una gua autorizada en la cual se indica
que los incs. 3(c) y 3(e) del Decreto no se aplican a los residentes permanentes
legales. En este punto, no obstante, no puede darse fuerza a la alegacin del
Gobierno segn la cual el Decreto ya no es aplicable a los residentes permanentes
legales. El Gobierno no ha presentado material autorizado alguno en el cual conste
en forma concreta que el asesor jurdico de la Casa Blanca cuenta con atribuciones
para emitir una orden modificatoria de un Decreto firmado por el Presidente y que
ahora impugnan los Estados, tal proposicin parece inverosmil. Tampoco el
Gobierno ha demostrado que la interpretacin del Decreto realizada por el asesor
jurdico de la Casa Blanca es obligatoria para todos los funcionarios del Ejecutivo a
quienes corresponde la aplicacin del Decreto. El asesor jurdico de la Casa Blanca
no es el Presidente y ste no forma parte de la cadena de mando en ningn
departamento ejecutivo. Adems, a la luz de la cambiante interpretacin que se hace
del Decreto, no podemos sealar que la actual interpretacin del asesor jurdico de la
Casa Blanca, aun cuando fuera autorizada y obligatoria, persistira una vez superado
el presente procedimiento. En este registro, por tanto, no puede concluirse que el
Gobierno haya demostrado que resulta absolutamente claro que no puede esperarse
que se repitan los comportamientos supuestamente ilcitos. Friends of Earth Inc. v.
Laidlaw Environmtal Services Inc., 528 U.S. 167 (2000).

Aunque la demanda fundada en el derecho al debido proceso de los


residentes legales permanentes ya no formara parte del presente caso, los Estados
an mantendran potenciales demandas con relacin al posible derecho al debido
proceso de las dems personas que se encuentran en Estados Unidos aun cuando ello
fuere ilegal, vase Zadvydas, 533 U.S. 693; por ejemplo, los no inmigrantes a cuyo
favor se haya expedido una visa que hayan estado temporalmente pero que partieron
temporalmente o desean partir en forma temporal, ver Landon, 459 U.S. 33;
refugiados, ver 8 U.S.C. 1231, nota 8; y los solicitantes que mantienen una relacin
con un residente de los Estados Unidos o con una institucin que tendra su propio
derecho a peticionar, ver Kerry v. Din, 135 S.Ct. 2128 (2015) (voto concurrente del
magistrado Kennedy); id., en 2142 (voto en disidencia del magistrado Breyer);
Kleindienst v. Mandel, 408 U.S. 753 (1972). En consecuencia, el Gobierno no ha
demostrado la falta de quejas viables de parte de los Estados en cuanto al derecho al
debido proceso de las personas que padecen daos a sus intereses protegidos a causa
del Decreto. Por el contrario, la existencia de tales personas es obvia.
ESTADO DE WASHINGTON v. TRUMP 17

El Gobierno seala que, aunque los Estados hayan demostrado que podran
obtener xito en alguno de los puntos que fundan su demanda, el juzgado federal, sin
embargo, ha cometido un error al emitir una MCU excesiva. En forma especfica,
el Gobierno alega que la referida medida cautelar peca por exceso en dos aspectos
independientes: (1) la MCU se extiende ms all de los residentes legales
permanentes y cubre a extranjeros que no pueden demostrar un inters cognoscible
en la libertad de viajar hacia los Estados Unidos o fuera de su territorio, y (2) la
MCU se aplica a todo el pas e impide la aplicacin del Decreto ms all de
Washington y Minnesota. Declinamos modificar el alcance de la MCU en cualquiera
de los dos puntos expresados.

Primero, declinamos modificar el alcance de la MCU en cuanto cubre a los


residentes permanentes legales y la categora adicional recientemente sugerida por el
Gobierno en su memorial de rplica, extranjeros previamente admitidos que se
encuentran fuera en forma temporal o que desean retornar a los Estados Unidos en el
futuro. Dicha limitacin, prima facie, omite a los extranjeros que se encuentran en
forma illegal en el territorio de los Estados Unidos y estos individuos igualmente
cuentan con derecho al debido proceso. Zadvydas, 533 U.S. en 693. As tambin, se
omitira a los ciudadanos que tienen intereses en la posibilidad que un no ciudadano
especfico viaje a los Estados Unidos. Vase Din, 135 S.Ct. en 2139 (voto
concurrente del magistrado Kennedy); id., en 2142 (voto en disidencia del
magistrado Breyer) (en el cual seis magistrados se negaron a adoptar una regla que
impedira en forma categrica a ciudadanos de los Estados Unidos defender ciertos
intereses cognoscibles de sus parejas extranjeras a cuyo favor se hubiera expedido
una visa). Ciertamente existirn personas cubiertas por la MCU que no poseen un
derecho viable al debido proceso, empero, la revisin propuesta por el Gobierno deja
fuera a al menos algunos que s lo poseen.

Segundo, declinamos limitar geogrficamente el alcance de la MCU. El


Quinto Circuito ha sostenido que tal fragmentacin en la poltica migratoria sera
peligrosa para el requerimiento constitucional y legal de regulacin y polticas
migratorias uniformes. Texas v. United States, 809 F.3d 134 (5to. Cir., 2015),
confirmado por empate, 136 S.Ct. 2271 (2016). En este estadio del litigio, no es
necesario y no arribamos a tal conclusin legal por nosotros mismos, empero, no
puede expresarse que el Gobierno ha demostrado que un punto de vista contrario
tendra posibilidades de prevalecer. Adems, aunque la limitacin geogrfica del
alcance de la MCU podra ser deseable, el Gobierno no ha propuesto una alternativa
viable a la MCU que tome en cuenta los mltiples puntos de entrada y el sistema de
trnsito interconectado que pudiera proteger los intereses de los Estados aqu en
cuestin y que, sin embargo, se aplican ms all de los lmites de los mismos.
18 ESTADO DE WASHINGTON v. TRUMP

En forma ms general, aunque la MCU pueda resultar excesiva en ciertos


aspectos, no es funcin nuestra intentar, en efecto, reescribir el Decreto. Ver, United
States v. National Treasury Employees Union, 513 U.S. 454 (1995) (en el cual se
decline reescribir una ley a fin de eliminar los defectos constitucionales); cf.
Aptheker v. Secretary of State, 378 U.S. 500 (1964) (en el cual se invalid una
restriccin a la libertad de trnsito pese a existir solicitudes constitucionales). Las
ramas polticas se encuentran mejor equipadas para realizar las distinciones
apropiadas. Por el momento, nos resulta suficiente concluir que el Gobierno no ha
logrado demostrar que podra tener xito en su apelacin en cuanto al punto fundado
en el debido proceso.

VII. Posibilidad de xito Discriminacin religiosa

La Primera Enmienda prohbe la aprobacin de leyes relativas al


establecimiento de una religin. Const. de los Estados Unidos, Enmienda I. Una ley
con objeto religioso, no secular, constituye una violacin a dicha clusula. Lemon v.
Kurtzman, 403 U.S. 602 (1971), as como una que en forma oficial, prefiera a una
denominacin religiosa por sobre otra, Larson v. Valente, 456 U.S. 228 (1982). La
Corte Suprema ha explicado que ello es as pues el apoyo a una religin enva a los
no adherentes el mensaje auxiliar que son forasteros, no miembros plenos de la
comunidad poltica. Santa Fe Independent School District v. Doe, 530 U.S. 290
(2000) (citando al caso Lynch v. Donnelly, 465 U.S. 668 (1984) (voto concurrente de
la magistrada OConnor)). La clusula de la igual proteccin igualmente prohbe al
Gobierno discriminar en forma impermisible entre las personas sobre la base de la
religin que profesan. De La Cruz v. Tormey, 582 F.2d 45 (9no. Cir., 1978).

Los Estados alegan que el Decreto implica una violacin a la clusula de


establecimiento y a la de igual proteccin pues ste busca desfavorecer a los
musulmanes. En apoyo de este argumento, los Estados han presentado como prueba
numerosas declaraciones realizadas por el Presidente respecto a su intencin de
implementar un veto a los musulmanes as como elementos que afirman
constituyen la demostracin que el Decreto impugnado est destinado a instrumentar
dicho veto, lo que incluye a los incs. 5(b) y 5(e) del mismo. Est aceptado que
pruebas que no se refieran tan solo a la superficie de la norma impugnada pueden ser
consideradas en la evaluacin de las clusulas de establecimiento y de la igual
proteccin. Vase, p.ej., Church of the Lukumi Babalu Aye Inc. v. City of Hialeah,
508 U.S. 520 (1993) (La clusula del libre ejercicio, como la de establecimiento se
extiende ms all de la simple discriminacin superficial. La accin oficial que
afecta a la conducta religiosa a raz de un trato distinto no puede escudarse en el
mero cumplimiento de la neutralidad superficial); Larson, 456 U.S. en 254 (en el
que se sostuvo que una ley superficialmente neutral constituye una violacin a la
ESTADO DE WASHINGTON v. TRUMP 19

clusula de establecimiento a la luz del historial legislativo que demuestra un intento


de aplicar regulaciones tan solo a la minora religiosa); Village of Arlington Heights
v. Metro Housing Development Corp., 429 U.S. 252 (1977) (en el que se explic que
las pruebas del intento de incluir el historial del trmite de una decisin y las
declaraciones de quienes hubieran de tomarlas puede ser considerada al evaluar si
una accin gubernamental contiene un propsito discriminatorio).

Los planteamientos realizados por los Estados constituyen alegaciones serias


y presentan cuestiones constitucionales significativas. A la luz de los intereses
sensibles involucrados, el ritmo del procedimiento actual, y nuestra conclusin de
que el Gobierno no ha logrado cumplir con la carga de demostrar la posibilidad de
xito en la apelacin en cuanto a su argumentacin relativa al fundamento del
debido proceso, nos reservamos la consideraciones de tales cuestiones hasta tanto la
cuestin de fondo presentada en la apelacin haya sido totalmente alegada.

VIII. El balance de las dificultades y el inters pblico

El Gobierno no ha demostrado que la suspensin resulta necesaria a los


efectos de evitar un dao irreparable. Nken, 556 U.S. en 434. Aunque estamos de
acuerdo en que el inters del Gobierno en combatir el terrorismo constituye un
objetivo del ms alto nivel. Holder v. Humanitarian Law Project, 561 U.S. 1
(2010), el Gobierno ha hecho poco ms que reiterarlo. A pesar de que el juzgado
federal y este mismo tribunal solicitaron se informe respecto a las explicaciones que
fundan la urgente necesidad de aplicar el Decreto en forma inmediata, el Gobierno
no ha presentado elemento alguno refutando las argumentaciones expuestas por los
Estados segn las cuales, el auto dictado por el juzgado federal simplemente retorn
a la Nacin a la posicin que ha ocupado durante varios de los aos anteriores.

El Gobierno tampoco ha presentado pruebas de que algn extranjero


originario de algunos de los pases nombrados en el Decreto haya perpetrado un
ataque terrorista en los Estados Unidos7. Antes que presentar pruebas explicando la
necesidad de la emisin del Decreto, el Gobierno ha asumido la postura que tal
decisin no ha de ser revisada8. No estamos de acuerdo, como ya se ha indicado.

7
Aunque el Gobierno hace referencia al hecho de que el Congreso y el Ejecutivo han
identificado a las siete naciones identificadas en el Decreto como pases preocupantes tanto en
2015 como en 2016, el Gobierno no ha ofrecido prueba alguna o incluso cualquier explicacin
relativa a la manera en que las preocupaciones por la seguridad nacional justifiquen tales
designaciones, cules solicitudes de visa pueden ser extrapoladas de modo a justificar una
urgente necesidad de que el Decreto sea repuesto en forma inmediata.
8
Adems, el Gobierno afirma que al contrario que el Presidente, los tribunales no
tienen acceso a informacin clasificada vinculada con las posibles amenazas planteadas por
20 ESTADO DE WASHINGTON v. TRUMP

Puesto que el Gobierno alega haber padecido un dao institucional a raz de


la erosin de la separacin de poderes, tal dao no resulta irreparable. El mismo
an puede ver vindicados sus intereses durante el curso del presente litigio. Vase,
p.ej., Texas v. United States, 787 F.3d 733 (5to. Cir., 2015) (Es la resolucin del
caso en cuanto al fondo, no si la medida cautelar ha de ser suspendida mientras se
encuentre pendiente una apelacin, la que afecta cualquiera de tales principios).

En contraste, los Estados han ofrecido amplias pruebas segn las cuales de
ser repuesto el Decreto, aunque sea en forma temporal, daara sustancialmente a los
Estados y a mltiples partes interesadas en el procedimiento. Nken, 556 U.S. en
434 (citanto al caso Hilton v. Braunskill, 481 U.S. 770 (1987)). Cuando el Decreto
estuvo en vigencia, los Estados sealan que las prohibiciones de viaje daaron a los
empleados de las universidades estatales, as como a sus estudiantes, ha separado a
familias, y vararon en el exterior a residentes de los Estados. Estos son daos
sustanciales y perjuicios irreparables. Vase Melendres v. Arpaio, 695 F. 3d 990
(9no. Cir., 2012) (Se encuentra bien establecido que la privacin de derechos
constitucionales se muestra en forma incuestionable como un dao irreparable)
(citando al caso Elrod v. Burns, 427 U.S. 347 (1976)).

El Gobierno sugiere que las disposiciones relativas a la renuncia voluntaria


del Decreto constituyen suficiente garanta para quienes padezcan en forma
innecesaria, empero no ha ofrecido explicaciones relativas a la forma en que dichas
disposiciones funcionaran en la prctica: cmo ser determinado el inters
nacional? quin realizar tal determinacin? cundo? Adems, tal como ya hemos
referido antes, el Gobierno tampoco ha explicado cmo el Decreto sera aplicado en
forma realista nicamente en forma parcial y la manera en que se evitaran los daos
antes listados.

Finalmente, al evaluar la necesidad de una suspensin, hemos de considerar


el inters pblico en general. Vase Nken, 556 U.S. en 434. Existen aspectos del
inters pblico que benefician a ambas partes, como ha quedado evidenciado en la
masiva atencin que el caso de autos ha generado incluso en el estadio ms
preliminar. Por una parte, el pblico mantiene un fuerte inters en la seguridad

organizaciones terroristas que operan ciertas naciones en particular, los esfuerzos de las mismas
por infiltrarse en los Estados Unidos, o las fallas en el proceso de seleccin. Empero, el
Gobierno puede proporcionar al tribunal la informacin clasificada. Los tribunales reciben
regularmente informacin clasificada en sobre cerrado y mantienen la confidencialidad. Desde
hace mucho tiempo se encuentran vigentes las reglamentaciones al respecto. 28 C.F.R. 17.17(c)
(que describe el procedimiento a seguir por la Secretara de Justicia para proporcionar material
clasificado en casos civiles); 28 C.F.R. 17.46(c) (Los miembros del Congreso, los magistrados
de la Corte Suprema de los Estados Unidos, y los jueces de los Tribunales Federales de
Apelaciones y de los juzgados federales no requieren la determinacin de su elegibilidad para
acceder a informacin clasificada); W.D. Wash. Civ.L.R. 5(g) (que establece el procedimiento
para la presentacin de documentos por parte del Gobierno en sobre cerrado).
ESTADO DE WASHINGTON v. TRUMP 21

nacional y en la habilidad de un Presidente electo para sancionar polticas. Y, por


otra, el pblico igualmente mantiene el inters en el libre trnsito, en evitar la
separacin de las familias y en la libertad frente a la discriminacin. No es necesario
caracterizar el inters pblico en forma ms definida que sta; al considerarse en
conjunto las dificultades expuestas arriba, el inters pblico correspondiente no
justifica una suspensin.

IX. Conclusin

Por todo lo precedentemente expuesto, SE RECHAZA la mocin incoada


por el Gobierno.