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GUA LABORAL COLOMBIA 2015

Contenido
Aspectos generales ........................................................................................................................ 14
Legislacin que regula una relacin laboral ........................................................................... 16
Aplicacin territorial del Cdigo Sustantivo del Trabajo ....................................................... 17
Definicin de trabajo para efectos laborales .......................................................................... 18
Relacin laboral vs. Contrato de trabajo ................................................................................. 19
Prescripcin de los derechos laborales .................................................................................. 21
Prescripcin de los derechos derivados de un contrato de servicios declarado contrato
realidad......................................................................................................................................... 24
Cundo la disponibilidad se convierte en trabajo? ............................................................. 24
Derechos laborales gozan con prelacin de crdito ............................................................. 26
Validez del paz y salvo que la empresa hace firmar a los trabajadores ............................ 27
Los empleados no deben asumir riesgos ni prdidas de la empresa ................................ 29
Si una empresa promete un beneficio laboral a un trabajador se convierte en obligacin
para ella ....................................................................................................................................... 30
No se puede sancionar a un trabajador por no asistir a una actividad programada por
fuera de la jornada de trabajo................................................................................................... 31
El juez laboral no puede calificar las faltas que previamente han sido calificadas como
graves por las partes ................................................................................................................. 33
Legalidad de las cmaras de video instaladas por la empresa .......................................... 34
Legalidad de las pruebas de alcoholemia o similares practicadas al trabajador ............. 35
Puede el empleador practicar requisas a sus trabajadores? ............................................ 36
Propiedad intelectual de las obras creadas en la ejecucin de un contrato de trabajo o
de servicios .................................................................................................................................. 38
El contrato de transaccin en materia laboral........................................................................ 39
El contrato de transaccin laboral no opera cuando ya hay una sentencia ejecutoriada 40
La empresa no puede cobrar los exmenes de ingreso ni de retiro al trabajador ........... 41
Indexacin laboral ...................................................................................................................... 42
Comisiones por venta y recaudo frente a la terminacin del contrato de trabajo ............ 43
Afirmaciones y ofertas hechas en una conciliacin laboral no constituyen confesin ni
constituyen prueba alguna ........................................................................................................ 44
Contrato de trabajo......................................................................................................................... 46
Elementos del contrato de trabajo ........................................................................................... 49
La subordinacin laboral se presume ..................................................................................... 50
Presuncin de la existencia de una relacin laboral ............................................................. 51
Contrato de trabajo realidad ..................................................................................................... 54
Definir si la vinculacin de un trabajador se da mediante contrato de trabajo o de
servicios le corresponde al juez laboral .................................................................................. 56
Concurrencia de contratos de trabajo ..................................................................................... 56
Capacidad para contratar .......................................................................................................... 57
Modalidades del contrato de trabajo ....................................................................................... 58
Clusulas ineficaces en un contrato de trabajo ..................................................................... 59
Clusula de permanencia en el contrato de trabajo cuando la empresa financia estudios
del trabajador .............................................................................................................................. 61
Clusula de exclusividad opera nicamente en la vigencia del contrato de trabajo........ 62
Duracin del contrato de trabajo .............................................................................................. 63
Contrato de trabajo a trmino fijo ............................................................................................. 63
Renovacin del contrato de trabajo a trmino fijo ................................................................. 64
Forma de contabilizar los das de preaviso para no renovar un contrato de trabajo ....... 66
Cuntas veces se puede renovar un contrato de trabajo inferior a un ao? .................. 67
Qu sucede cuando un contrato de trabajo a trmino fijo es renovado por un periodo
inferior a un ao cuando la renovacin debi ser de un ao? ............................................ 68
Continuidad laboral .................................................................................................................... 69
Solucin de no continuidad o sin solucin de continuidad en el contrato de trabajo ...... 70
Consecuencias de la no existencia de la solucin de continuidad en un contrato de
trabajo........................................................................................................................................... 71
Estabilidad laboral reforzada .................................................................................................... 72
Estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada ........................................................ 74
Segn la Corte Suprema de Justicia no es obligatorio renovar el contrato de trabajo a
una mujer en estado de embarazo .......................................................................................... 75
Despido de la empleada cuando se desconoce su estado de embarazo ......................... 76
Contrato de trabajo a trmino indefinido ................................................................................. 79
Preaviso por parte del trabajador para terminar un contrato a trmino indefinido ........... 80
Contrato por duracin de obra o labor .................................................................................... 82
Contrato por trabajo accidental u ocasional ........................................................................... 83
Contrato de trabajo con profesores de establecimientos particulares de enseanza ..... 84
Contrato de trabajo con los conductores de servicio pblico .............................................. 88
Contrato de aprendizaje ............................................................................................................ 90
Cules son elementos particulares y especiales del contrato de aprendizaje? ............. 91
Qu otras modalidades de contrato de aprendizaje pueden existir?............................... 91
Quines estn obligados a contratar aprendices? ............................................................. 93
Monetizacin del contrato de aprendizaje .............................................................................. 93
Contrato de trabajo a domicilio ................................................................................................. 95
Trabajadores de confianza, direccin o manejo .................................................................... 96
Contrato de trabajo a trmino fijo debe ser escrito pero se puede probar mediante otro
documento que no sea el contrato mismo............................................................................ 100
Terminacin del contrato de trabajo .......................................................................................... 102
Terminacin del contrato de trabajo por justa causa .......................................................... 105
El incumplimiento en el pago oportuno del salario es justa causa para que el
trabajador presente su renuncia ........................................................................................ 106
Terminacin del contrato de trabajo sin justa causa....................................................... 107
Consecuencias de terminar un contrato a trmino fijo y reintegrar al trabajador unos
das despus ......................................................................................................................... 108
Despido de empleada en periodo de lactancia un da despus de cumplidos los tres
meses que comprenden el fuero maternal no es ilegal .................................................. 110
Ofrecer compensacin econmica al trabajador para que se retire no constituye
coaccin que pueda derivar en un despido ilegal o injusto ........................................... 111
Autorizacin del ministerio de trabajo para un despido colectivo no es una justa
causa, slo una causa legal................................................................................................ 112
Indemnizaciones por terminacin de contrato sin justa causa .......................................... 113
Indemnizacin en el contrato a trmino fijo ...................................................................... 113
Indemnizacin en el contrato a trmino indefinido .......................................................... 114
Indemnizacin por falta de pago al liquidar el contrato de trabajo ............................... 115
Sancin moratoria contemplada por el artculo 65 del Cdigo Sustantivo del Trabajo no
opera de pleno derecho........................................................................................................... 117
Indemnizacin en el contrato de obra o labor .................................................................. 118
Monto de la indemnizacin cuando no se renueva un contrato de trabajo sin haberse
notificado previamente al trabajador ................................................................................. 119
Indemnizacin por despido injustificado cuando se tiene un salario variable ............ 120
Brazos cados o salarios cados ............................................................................................ 120
Notificacin del motivo de la terminacin del contrato de trabajo..................................... 121
Fecha del despido puede ser distinta a la fecha de liquidacin del contrato de trabajo
................................................................................................................................................. 122
Despido indirecto ...................................................................................................................... 123
Tratos denigrantes al trabajador constituyen justa causa para renunciar ....................... 124
Sustitucin de patronos (Empleador) .................................................................................... 125
Terminacin del contrato de trabajo por cierre o liquidacin de la empresa .............. 127
Terminacin del contrato de trabajo por cumplimiento de requisitos para acceder a la
pensin ................................................................................................................................... 128
Despido del trabajador por rendimiento deficiente .......................................................... 129
La presentacin de la carta de renuncia y la cesacin de la prestacin del servicio no
deben ser necesariamente simultneas ............................................................................... 130
Qu pasa si un trabajador renuncia pero sigue asistiendo a la empresa para
entregar informes? ............................................................................................................... 131
Tolerar reiterativamente una falta grave a un trabajador puede impedir que dicha causa
se califique como justa para su posterior despido .............................................................. 132
Las consecuencias del despido injusto son diferentes a las consecuencias del despido
ilegal ........................................................................................................................................... 133
El trabajador se puede retractar de la renuncia presentada a su empleador? ............ 134
Liquidacin del contrato de trabajo ........................................................................................ 136
Si el trabajador se niega a recibir su liquidacin qu debe hacer empleador? ............ 137
Cunto tiempo tiene el empleador para consignar en el banco agrario las sumas
adeudadas al trabajador? ....................................................................................................... 138
Perodo de prueba ........................................................................................................................ 138
Duracin del perodo de prueba............................................................................................. 140
Prrroga del perodo de prueba ............................................................................................. 140
Efecto jurdico del perodo de prueba ................................................................................... 140
Perodo de prueba en ascensos ............................................................................................ 141
Derechos del trabajador en perodo de prueba ............................................................... 142
Consecuencias de no pactar el perodo de prueba por escrito......................................... 143
Jornada de trabajo ....................................................................................................................... 145
Jornada laboral ordinaria......................................................................................................... 146
Jornada laboral mxima .......................................................................................................... 146
Distribucin de la jornada de trabajo diaria .......................................................................... 148
Jornada laboral por turnos ...................................................................................................... 149
Jornada laboral cuando el sbado no se trabaja en la empresa ...................................... 151
Trabajo suplementario ............................................................................................................. 151
Trabajo nocturno....................................................................................................................... 153
Trabajo dominical y festivo...................................................................................................... 153
Ejemplo de liquidacin de trabajo dominical que incluye descanso compensatorio . 155
En el contrato de trabajo por das se debe pagar descanso dominical remunerado
proporcional ............................................................................................................................... 155
Remuneracin del trabajo nocturno ...................................................................................... 157
Remuneracin del trabajo dominical y festivo ..................................................................... 158
Remuneracin del trabajo suplementario o extra................................................................ 160
Para calcular las horas extras cundo multiplicar por 0,25 o por 1,25 ............................ 162
Jornada laboral en trabajadores de vigilancia privada ....................................................... 164
Compensacin y remuneracin del trabajo dominical ........................................................ 165
Trabajar un festivo no implica derecho a compensatorio por trabajo dominical ............ 166
Cmo opera el pago del descanso dominical proporcional? .......................................... 167
Remuneracin del trabajo ........................................................................................................... 169
Salario ........................................................................................................................................ 170
Pagos que no constituyen salario .......................................................................................... 171
Lmites a los pagos que no constituyen salario ............................................................... 173
La libertad para excluir pagos de naturaleza laboral no es absoluta ........................... 173
Pagos o bonificaciones por mera liberalidad ....................................................................... 174
Salario en especie .................................................................................................................... 175
Viticos del trabajador ............................................................................................................. 176
Propinas recibidas por el trabajador ...................................................................................... 177
Tratamiento laboral de los gastos de manutencin y alojamiento .................................... 177
Estipulacin o fijacin del salario ........................................................................................... 178
Dnde se paga el sueldo al trabajador? ............................................................................. 179
Existe sancin por no pagar oportunamente el sueldo al trabajador? .......................... 180
Salario integral .......................................................................................................................... 181
Monto del salario integral .................................................................................................... 182
Reajuste del salario integral................................................................................................ 183
El factor prestacional en el salario integral puede ser superior al 30% ....................... 183
Cambio de salario normal a salario integral debe ser por escrito .............................. 185
Perodo de pago ....................................................................................................................... 186
Lugar y tiempo de pago del salario........................................................................................ 187
Irrenunciabilidad del salario .................................................................................................... 188
Para un trabajo igual el salario debe ser igual ..................................................................... 188
Remuneracin por comisiones ............................................................................................... 190
Salario mnimo .......................................................................................................................... 193
Excepciones del salario mnimo ......................................................................................... 194
Incremento del salario superior al mnimo ........................................................................ 195
Salario variable ......................................................................................................................... 196
Retenciones y deducciones del salario ................................................................................. 197
Descuentos permitidos por la ley ........................................................................................... 198
Descuentos con autorizacin especial .............................................................................. 199
Embargo de salarios ................................................................................................................ 199
Auxilio de transporte ................................................................................................................ 200
Casos en que no se paga el auxilio de transporte .......................................................... 201
Auxilio de transporte en jornadas de medio tiempo ........................................................ 202
Auxilio de transporte cuando el trabajador devenga un salario variable ..................... 202
Prestaciones sociales .................................................................................................................. 203
Vacaciones ................................................................................................................................ 203
poca de las vacaciones..................................................................................................... 204
En cuntos perodos se pueden dividir las vacaciones? ............................................. 205
Compensacin de las vacaciones en dinero.................................................................... 206
Acumulacin de las vacaciones ......................................................................................... 206
Reemplazo en vacaciones en trabajadores de manejo, direccin y confianza .......... 207
Remuneracin de las vacaciones ...................................................................................... 207
Para calcular las vacaciones cundo hay que promediar el salario? ........................ 209
Vacaciones en el salario integral ....................................................................................... 210
Clculo de las vacaciones ................................................................................................... 210
Puede la empresa cancelar las vacaciones de un empleado a ltima hora? .......... 211
Valor de las vacaciones cuando hay salario en especie .................................................... 211
Prima de servicios .................................................................................................................... 212
Valor de la prima de servicios ............................................................................................ 213
Salario base para el clculo de la prima de servicios ..................................................... 213
Fecha de pago de la prima de servicios ........................................................................... 214
Clculo de la prima de servicios ........................................................................................ 214
Cesantas ................................................................................................................................... 215
Prdida del derecho a las cesantas ................................................................................. 215
Salario base para el pago de las cesantas ..................................................................... 216
Clculo de las cesantas...................................................................................................... 216
Liquidacin definitiva de las cesantas cuando existe salario variable ........................ 217
Fecha de pago de las cesantas ........................................................................................ 218
Sancin por pago extemporneo de las cesantas ......................................................... 219
Retiro de las cesantas por parte del trabajador .............................................................. 219
Pago de cesantas en contratos de trabajo sucesivos ................................................... 220
Intereses sobre cesantas ................................................................................................... 221
Sancin por consignar extemporneamente las cesantas en el fondo est supeditada
a la existencia de mala fe .................................................................................................... 222
Sancin por no consignar cesantas y por no pagar la liquidacin a la terminacin del
contrato no son concurrentes ............................................................................................. 223
Sancin por no consignar las cesantas aplica aun cuando se hayan consignado
parcialmente .......................................................................................................................... 225
Dotacin ................................................................................................................................. 226
Valor de la dotacin a los empleados ............................................................................... 227
Dotacin cuando el empleado devenga un salario variable .......................................... 228
Tipo de dotacin ................................................................................................................... 228
Fechas para entregar la dotacin ...................................................................................... 229
Es obligatorio que el trabajador utilice la dotacin? ..................................................... 229
El empleado debe devolver la dotacin cuando se retira de la empresa? ............... 230
Prestaciones sociales en perodo de incapacidad .............................................................. 231
Prestaciones sociales en contratos de medio tiempo......................................................... 232
Seguridad social ........................................................................................................................... 233
Sistema de seguridad social en salud ................................................................................... 235
Todas las empresas deben aportar a salud? ................................................................ 236
Salario base para el pago de los aportes a salud ........................................................... 236
Prestaciones econmicas en el sistema de salud............................................................... 237
Incapacidad por enfermedad general................................................................................ 238
Pago de incapacidades en caso de aportes extemporneos ........................................ 239
Seguridad social en licencias no remuneradas ................................................................... 246
Seguridad social en trabajadores radicados en el exterior ................................................ 249
Sistema general de riesgos laborales ................................................................................... 251
Afiliacin al sistema general de riesgos laborales............................................................... 252
Valor de la cotizacin a riesgos laborales ............................................................................ 253
Incapacidad por enfermedad laboral o profesional ............................................................. 254
Certificado de incapacidad ...................................................................................................... 257
Sistema general de pensiones ............................................................................................... 257
Afiliacin al sistema general de pensiones....................................................................... 258
Valor de la cotizacin a pensin ........................................................................................ 258
Fondo de solidaridad pensional ......................................................................................... 259
Quin paga el porcentaje adicional con destino al fondo de solidaridad pensional?
................................................................................................................................................. 261
Cotizacin a pensin en trabajadores con vinculacin inferior a un mes .................... 262
Auxilio funerario ........................................................................................................................ 263
Seguridad social de los trabajadores independientes ........................................................ 263
Base de cotizacin a seguridad social en trabajadores independientes ..................... 264
Aportes cuando se es independiente y empleado a la vez ........................................... 268
Aportes a seguridad social de un trabajador que tiene varios contratos ..................... 269
Riesgos laborales en trabajadores independientes ........................................................ 271
Aportes parafiscales..................................................................................................................... 272
Cmo quedaron los aportes parafiscales con la ley 1607 de 2012? ............................. 272
Salario base para los aportes parafiscales .......................................................................... 277
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) ............................................................. 277
Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA)............................................................................ 277
Cajas de compensacin familiar ............................................................................................ 278
Requisitos para obtener el subsidio familiar..................................................................... 278
Afiliacin de pensionados a las cajas de compensacin familiar ..................................... 279
Prescripcin de los aportes parafiscales .............................................................................. 281
Aportes parafiscales en perodo de incapacidad................................................................. 283
Aportes parafiscales en la licencia de maternidad .............................................................. 284
Empresas de servicios temporales ............................................................................................ 286
Casos en que se pueden contratar servicios temporales .................................................. 287
Derechos de los trabajadores en misin .............................................................................. 288
Seguridad social en las empresas de servicios temporales .............................................. 288
Aportes parafiscales en las empresas de servicios temporales ....................................... 289
Pliza de garanta..................................................................................................................... 290
Prestaciones sociales en las empresas de servicios temporales ..................................... 291
Cooperativas de trabajo asociado ............................................................................................. 293
Derechos de los trabajadores en las cooperativas de trabajo asociado ......................... 293
Seguridad social en las cooperativas de trabajo asociado ................................................ 295
Aportes parafiscales en las cooperativas de trabajo asociado ......................................... 297
Prestaciones sociales en las cooperativas de trabajo asociado ....................................... 299
Prohibiciones especiales a las cooperativas de trabajo asociado .................................... 300
Sanciones por intermediacin laboral ................................................................................... 301
Obligaciones laborales en el sector agrcola ........................................................................... 305
Aportes parafiscales en fincas de recreo.............................................................................. 307
Alternativas para evitar legalmente obligaciones laborales ............................................... 307
Contrato civil de obra ........................................................................................................... 308
Contrato de aparcera .......................................................................................................... 309
Contrato de arrendamiento ................................................................................................. 311
Se le debe pagar salario a la esposa del mayordomo de la finca? ............................... 312
Reglamento de trabajo ................................................................................................................ 313
Empleadores obligados a tener reglamento de trabajo ...................................................... 313
Consecuencias de no tener un reglamento de trabajo ....................................................... 314
Aprobacin del reglamento de trabajo .................................................................................. 315
Multas que se pueden imponer al trabajador ....................................................................... 315
Liquidacin de la nmina............................................................................................................. 317
Partes de la nmina ................................................................................................................. 317
Total devengado en la nmina ............................................................................................... 318
Deducciones de nmina .......................................................................................................... 319
Apropiaciones de nmina ........................................................................................................ 321
Ejemplo de una liquidacin de nmina ................................................................................. 323
Contrato de servicios ................................................................................................................... 326
Diferencia entre el contrato de trabajo y el contrato de servicios ..................................... 326
Caractersticas del contrato de servicios segn la Corte constitucional .......................... 327
Cambiar la modalidad de contrato de servicios a laboral implica algn riesgo de que el
trabajador demande por el primer contrato? ........................................................................ 328
Seguridad social en el contrato de servicios ........................................................................ 329
Prestaciones sociales en el contrato de servicios ............................................................... 330
Aportes parafiscales en el contrato de servicios ................................................................. 330
Algunos comentarios sobre el recurso extraordinario de casacin laboral ......................... 331
Por qu se pierden algunos procesos laborales en la corte suprema de justicia? ...... 331
En casacin poco importan los derechos de quien impugna ............................................ 333
En casacin laboral no importa quin tiene la razn .......................................................... 334
El recurso de casacin no es una tercera instancia ........................................................... 335
En casacin no se puede atacar la sentencia de primera instancia ................................ 336
No indicar una norma laboral sustantiva es otro error comn en casacin .................... 337
Equivocacin en el alcance de la impugnacin impide que la sala laboral de la corte
suprema de justicia case la sentencia .................................................................................. 340
Finalidad del recurso de casacin en materia laboral ........................................................ 341
En la demanda de casacin laboral se deben rebatir todos los argumentos de que se
sirvi la instancia precedente ................................................................................................. 343
Cundo aplica un proceso ordinario laboral y cuando un proceso ejecutivo laboral? 344
En casacin laboral se debe precisar el artculo de la ley que se considera fue violada o
inobservada por el juzgador.................................................................................................... 346
Una misma sentencia se puede atacar por la va directa y la va indirecta .................... 347
Preguntas y respuestas ............................................................................................................... 349
Contrato de trabajo................................................................................................................... 349
Jornada de trabajo ................................................................................................................... 354
Remuneracin y salarios ......................................................................................................... 357
Prestaciones sociales .............................................................................................................. 360
Seguridad social ....................................................................................................................... 362
Aportes parafiscales................................................................................................................. 365
Liquidacin de nmina ............................................................................................................. 368
Complementos .............................................................................................................................. 372
Histrico del salario mnimo .................................................................................................... 372
Histrico del auxilio de transporte .......................................................................................... 373
Histrico Uvt .............................................................................................................................. 373
Indicadores laborales 2015 ..................................................................................................... 374
Bibliografa ................................................................................................................................. 377
GUA LABORAL GERENCIE.COM 2015

Es casi una necesidad para toda persona conocer los derechos y las obligaciones
como trabajador o como empleador. Ser trabajador o ser empleador sin conocer
los aspectos bsicos que regulan una relacin laboral es exponerse a tener que
sufrir infinidad de dificultades, todas predecibles y por consiguiente evitables si se
conoce la normatividad que reglamenta este importante tema.

A diario en Gerencie.com recibimos decenas de consultas tanto de empresarios


como de trabajadores preocupados por conocer la mejor forma de abordar un
problema que han tenido, o interesado en saber cmo pueden evitar futuros
inconvenientes, lo que nos ha convencido de la necesidad de ofrecer un texto que
aborde buena parte de esas inquietudes.

Si bien en Internet se puede conseguir casi toda la informacin de forma libre y


gratuita, e incluso en nuestro propio sitio Web, sta se encuentra dispersa y
aislada lo que indudablemente dificulta el proceso de consulta, anlisis y
aplicacin.

Es por eso que ofrecemos esta herramienta donde se compilan de forma clara y
precisa los aspectos ms importantes y relevantes de una relacin laboral.

Este libro est redactado con un lenguaje sencillo, de tal forma que pueda ser
entendido por cualquier persona, puesto que quienes ms necesitan de este tipo
de informacin, por lo general son las personas que menos conocimiento tienen
sobre el tema.

Este es un libro indispensable para todo trabajador y empresario, lo mismo que


para estudiantes y profesionales que de una u otra forma tienen relacin con la
contratacin de personal o con la elaboracin de la nmina en una empresa.

En el desarrollo del libro no se ha seguido el orden estricto del Cdigo Sustantivo


del Trabajo, sino que para efectos prcticos se han agrupados algunos temas que
pueden corresponder a captulos diferentes en el cdigo laboral.

Por ltimo, queremos resaltar la contribucin que los usuarios y colaboradores de


Gerencie.com han realizado a esta obra, puesto que muchos de los temas aqu
tratados surgen de la inspiracin proveniente de los comentarios e inquietudes
dejados en nuestro portal de Internet. Sin ellos esta obra no hubiera sido posible.
Aspectos generales

Despus de los breves comentarios de la Presentacin entraremos en materia


haciendo referencia a los aspectos tericos bsicos del derecho laboral que
resulta importante conocer, por cuanto nos permite tener algunas ideas claras que
facilitarn ms adelante la comprensin de algunos temas.

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Relacin laboral vs. Contrato de trabajo
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obligacin para ella
No se puede sancionar a un trabajador por no asistir a una actividad
programada por fuera de la jornada de trabajo
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calificadas como graves por las partes
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trabajador
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Comisiones por venta y recaudo frente a la terminacin del contrato de trabajo
Afirmaciones y ofertas hechas en una conciliacin laboral no constituyen
confesin ni constituyen prueba alguna
Legislacin que regula una relacin laboral

En Colombia, la relacin laboral entre la empresa y el trabajador est regulada por


el Cdigo Sustantivo del Trabajo y sus normas reglamentarias [al igual que el
Cdigo Procesal] junto con la doctrina oficial y la jurisprudencia de las altas cortes,
como es el caso de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia [Sala de
Casacin Laboral]. Igualmente hacen parte de la regulacin laboral los convenios
internacionales ratificados por el congreso de la repblica y los pactos
convencionales.

Al respecto dice el artculo 1 del Cdigo Sustantivo del Trabajo:

Objeto. La finalidad primordial de este Cdigo es la de lograr la justicia en las


relaciones que surgen entre patronos y trabajadores, dentro de un espritu de
coordinacin econmica y equilibrio social.

Las normas laborales, como toda ley, deben ser promulgadas por el Congreso de
la Repblica y sobre este tema dice nuestra Constitucin Poltica en su artculo 53:

El Congreso expedir el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendr en


cuenta por lo menos los siguientes principios mnimos fundamentales:
Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneracin mnima vital y mvil,
proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo;
irrenunciabilidad a los beneficios mnimos establecidos en normas laborales;
facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situacin
ms favorable al trabajador en caso de duda en la aplicacin e interpretacin de las
fuentes formales de derecho; primaca de la realidad sobre formalidades establecidas
por los sujetos de las relaciones laborales; garanta a la seguridad social, la
capacitacin, el adiestramiento y el descanso necesario; proteccin especial a la
mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.
El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste peridico de las
pensiones legales.
Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la
legislacin interna.
La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la
libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.

Se observa que tanto el artculo 1 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, como el
artculo 53 de la Constitucin Nacional hacen nfasis en el equilibrio y beneficio
social que deben perseguir las normas laborales, objetivos y pretensiones que no
siempre se han conseguido, como sucedi con la expedicin de la ley 789 de 2002
y la posterior declaracin de exequibilidad por parte de la Corte Constitucional en
dos ocasiones.

En todo caso, el marco jurdico general que regula las relaciones laborales entre
el trabajador y su empleador contiene los elementos necesarios y suficientes para
garantizar de forma aceptable los derechos del trabajador, lo cual se puede
interpretar como un xito despus de muchos aos de exigencias por parte de
sindicatos y defensores de los derechos del trabajador.

Es importante anotar que en aquellos casos no definidos ni contemplados por la


ley, es preciso recurrir a la doctrina emitida por las diferentes entidades que de
una u otra forma tienen relacin con la nmina de una empresa, como es el caso
de las superintendencias o el mismo Ministerio del Trabajo. Igualmente, la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y de la Corte
Suprema de Justicia son una excelente fuente de derecho para aquellos casos
particulares en los que se evidencia un vaco legal.

Aplicacin territorial del Cdigo Sustantivo del Trabajo

El artculo 2 del Cdigo Sustantivo del Trabajo contempla que este mismo ser
aplicado dentro del territorio Colombiano y para todos sus habitantes sin distinguir
entre estos su calidad de nacionales o extranjeros.

El principio de territorialidad de la ley tambin se aplica en la legislacin laboral,


por tanto, todo contrato laboral que se firme en el pas, sin importar si una de las
partes o las dos son extranjeras, se regir por el Cdigo Sustantivo del Trabajo
colombiano.

Igualmente, un contrato de trabajo firmado en otro pas se regir por la legislacin


vigente del pas en el cual naci jurdicamente el contrato, puesto que en todo
caso se debe respetar la territorialidad de la ley.

Es preciso diferenciar entre el nacimiento jurdico del contrato de trabajo y la


ejecucin del mismo, puesto que se puede dar el caso en que el contrato de
trabajo sea firmado en Colombia [nacimiento jurdico del contrato] y que por la
naturaleza misma de las actividades convenidas en el contrato, o por la misma
facultad de subordinacin del empleador, sea necesario ejecutar ese contrato, ya
sea en todo o en parte en el exterior. En este caso, es evidente que la legislacin
que se debe aplicar es la colombiana, puesto que bajo las leyes de este pas se
firm el mismo; fue bajo la legislacin colombiana que se comprometieron y
obligaron la partes firmantes del contrato [Sobre un aspecto similar se refiri la
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral, en sentencia de septiembre
26 de 1994].

La misma Constitucin Nacional en su artculo 4 establece como deber de todos


los residentes en Colombia, ya sean nacionales o extranjeros, acatar las leyes, lo
mismo que respetar y obedecer a las autoridades competentes.

Igual mandato lo expresa el Cdigo Civil en su artculo 18, cuando afirma que la
ley es obligatoria tanto a los nacionales como a los extranjeros residentes en
Colombia.

Por su parte, el mismo Cdigo Civil en su artculo 57 contempla que:

() las leyes obligan a todos los habitantes del pas, inclusive a los extranjeros,
sean domiciliados o transentes, salvo, respecto de estos, los derechos concedidos
en los tratados pblicos.

Resulta claro entonces que en materia laboral siempre que un contrato se firme en
Colombia, se regir por sus leyes.

Este aspecto es importante tenerlo claro, sobre todo hoy en da que la


globalizacin ha llevado a que muchas empresas deban tener empleados en otro
pas o tener contratados a extranjeros en el pas.

Definicin de trabajo para efectos laborales

El trabajo, segn el artculo 5 del Cdigo Sustantivo del Trabajo:

() es toda actividad humana libre, ya sea material o intelectual, permanente o


transitoria, que una persona natural ejecuta conscientemente al servicio de otra, y
cualquiera que sea su finalidad, siempre que se efecte en ejecucin de un contrato
de trabajo.

La definicin que del trabajo hace el Cdigo Sustantivo del Trabajo se aleja
bastante de la definicin econmica o sociolgica, puesto que la legislacin laboral
considera trabajo a toda actividad humana, siempre y cuando se realice con la
existencia de un contrato de trabajo; por tanto, para la legislacin laboral, si no hay
un contrato de trabajo de por medio verbal o escrito, cualquier actividad que
realice un individuo no se considera trabajo.

Esta definicin resulta de gran importancia ya que si para efectos laborales se


considerara trabajo cualquier actividad humana desarrollada, as fuera sin la
existencia de un contrato laboral, cualquier persona podra trabajar en la
propiedad de otra sin su consentimiento, y luego exigir el reconocimiento de su
trabajo. En consecuencia, es necesario que exista acuerdo entre las partes para
que el trabajo realizado se reconozca como tal, y de este acuerdo es que
precisamente se deriva el contrato de trabajo.

Es importante tambin anotar la claridad que hace la ley en el sentido de


considerar trabajo nicamente a las actividades desarrolladas por las personas
naturales, por lo que no es posible que se pueda firmar un contrato de trabajo
entre dos personas jurdicas, por tanto, cualquier relacin entre personas jurdicas
que implique algn forma de trabajo, ser regulada por el Cdigo de Comercio o el
Cdigo Civil, segn sea la naturaleza de la relacin que los una.

Relacin laboral vs. Contrato de trabajo

Mucho se habla de la diferencia existente entre una relacin de trabajo o laboral y


un contrato de trabajo. En realidad, es una discusin principalmente terica y
acadmica, puesto que en la prctica diaria, cualquiera de las dos figuras tiene los
mismos efectos jurdicos en cuanto a derechos y obligaciones entre las partes se
refiere.

Al respecto ha opinado la Corte Suprema de Justicia en sentencia de enero 24 de


1977:
El contrato individual de trabajo, como lo establece y desarrolla la legislacin
nacional, es un acto jurdico celebrado entre una persona natural, el trabajador, y una
persona natural o jurdica, el patrono, para que el primero preste determinados
servicios personales bajo la continuada subordinacin del segundo, y reciba de l, a
cambio una remuneracin que genricamente se llama salario. La puesta en prctica
de este convenio se conoce con el nombre de relacin de trabajo. Se trata de una
relacin sui generis claramente intervenida por el Estado a travs de la legislacin
para proteger, tanto en su celebracin, como en su ejecucin y terminacin los
intereses del trabajador, como medio de mantener un equilibrio necesario entre las
fuerzas del capital y del trabajo e impedir por este medio la explotacin del
asalariado. Es tambin, como es obvio, un contrato o relacin que supone
obligaciones mutuas que se encuentran casi en su totalidad sealadas en la ley, y
cuyo cumplimiento recproco es elemento fundamental para su mantenimiento.

En trminos sencillos, segn la Corte, la relacin laboral no es otra cosa que el


producto de la ejecucin del contrato de trabajo, es decir, que sin la ejecucin del
contrato no existe relacin laboral.

Qu se entiende por relacin legal y reglamentaria?

Con frecuencia consultando leyes y decretos encontramos referencias a una


relacin laboral, o legal y reglamentaria. La relacin laboral hacer referencia
indudablemente al contrato de trabajo comn y corriente aplicable en el derecho
laboral privado principalmente, pero a qu o a quin se refiere la ley cuando
habla de relacin legal y reglamentaria?

Cuando nos referimos a relacin legal y reglamentaria se est hablando del


vnculo que existe entre el empleado pblico y la entidad pblica que lo ha
contratado, de manera que la relacin laboral y reglamentaria hace referencia a
los empleados pblicos (que no trabajadores oficiales).

En la sentencia de enero 30 de 2013, expediente 39063, sala laboral de la Corte


suprema manifest:

De lo argumentado por el Ad quem, emerge que su decisin la fundament,


en que la verdadera naturaleza del vnculo con quien dedujo fue en verdad
el empleador del seor Jorge Castillo Andrade, no fue la de un contrato de
trabajo a trmino indefinido de carcter privado, como se adujo en el lbelo
introductor, sino en virtud de una relacin legal y reglamentaria, esto
es, le asign al accionante la calidad de empleado pblico.

Igualmente, la seccin segunda del Consejo de estado, en sentencia del 30 de


marzo de 2006, con radicacin nmero 4885-04 manifest:

As podemos decir que, a los empleados pblicos se les aplica DERECHO


ADMINISTRATIVO RELEVANTE PARA ELLOS (relacin legal y
reglamentaria), de conformidad con el capitulo II de la funcin pblica (Arts.
122-131 de la C.P.). Ellos son los titulares de los derechos y obligaciones
consagrados en la normatividad en los diferentes campos: situacional, de
carrera, remuneracional, prestacional, disciplinario, etc.

Y para precisar un poco ms la forma en que se dividen o clasifican las


vinculaciones de personal por parte del estado, en la misma sentencia manifiesta
el Consejo de estado:

El rgimen jurdico colombiano ha contemplado tres clases de vinculaciones


con entidades publicas, las cuales no se pueden confundir, porque ellas
tienen sus propios elementos tipificadores. Son: a) De los empleados
pblicos (relacin legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales
(relacin contractual laboral) y c) De los contratistas de prestacin de
servicios (relacin contractual estatal).

Resulta claro que la relacin legal o reglamentaria aplica nica y exclusivamente a


quienes tienen la calidad de trabajadores o empleados pblicos.

Prescripcin de los derechos laborales


Los derechos laborales contemplados por el Cdigo Sustantivo del Trabajo colombiano
prescriben a los tres aos de haberse causado.

Los derechos que adquiere un trabajador como producto de una relacin laboral en los
trminos del Cdigo Sustantivo del Trabajo, no son indefinidos en el tiempo, sino que
prescriben tres aos despus de haberse causado o adquirido; as lo contempla el artculo
488 del mismo cdigo.

La prescripcin implica la prdida del derecho por parte del trabajador y la cesacin de la
obligacin por parte del empleador, puesto que se pierde la oportunidad para reclamar.
Como ya se anot, la prescripcin opera a los tres aos contados a partir de la fecha en
que surge la exigibilidad del derecho por parte el trabajador.

La prescripcin presenta ligeras diferencias en tiempo segn sea el derecho que se


afecta. A continuacin se exponen los diferentes casos que se pueden presentar:

Prescripcin del sueldo o salario. El salario se hace exigible una vez haya terminado el
perodo de remuneracin pactado, el cual puede ser diario, semanal, quincenal o
mensual; es decir que la prescripcin empieza a correr el da siguiente del vencimiento del
plazo para pagar el salario.

Prescripcin de las vacaciones. Las vacaciones tienen un tratamiento ligeramente


diferente a los otros derechos, puesto que estas se causan al cumplir un ao de servicios,
pero slo son exigibles un ao despus, de suerte que la prescripcin empieza a correr un
ao despus de su causacin.
As, si las vacaciones se causan el 31 de diciembre de 2014, solo sern exigibles a partir
del 31 de diciembre de 2015, de suerte que ser a partir de esa fecha en que empezar a
correr la prescripcin.

Tngase en cuenta que las vacaciones deben ser otorgadas dentro del ao siguiente a
aquel en que se obtuvo el derecho a disfrutarlas, pero es facultad exclusiva del empleador
otorgarlas. El trabajador slo las puede exigir una vez haya pasado un ao de haberse
adquirido el derecho, por lo que se puede decir que en el caso de las vacaciones, la
prescripcin es de 4 aos contados a partir de la fecha de la obtencin del derecho a
disfrutarlas.

En el caso de las vacaciones que se compensan en dinero debido a la terminacin del


contrato de trabajo sin haberlas disfrutado, la prescripcin empieza a contarse desde el da
siguiente a la terminacin del contrato de trabajo, puesto que en este caso las vacaciones
se deben pagar junto con el salario, prestaciones y dems conceptos adeudados al
trabajador al momento de terminar el contrato de trabajo.

Prescripcin de la prima de servicios. La prima de servicios debe ser pagada en dos


cuotas: una en junio y otra el 20 de diciembre. Quiere decir esto que la prima que ha de
ser pagada en junio, la prescripcin se empieza a contar desde el 01 de julio, y en la
prima que se debe pagar a ms tardar el 20 de diciembre, la prescripcin empieza a
contarse desde el 21 de diciembre.

Prescripcin de las cesantas. Contempla el artculo 249 del Cdigo Sustantivo del
Trabajo que al trmino del contrato de trabajo el empleador est obligado a pagarle al
trabajador un mes de salario por cada ao trabajado, o proporcional si el tiempo fuere
inferior a un ao por concepto de cesanta.
Quiere decir esto que las cesantas son exigibles por parte del trabajador al momento de
terminar el contrato de trabajo, razn por lo cual la prescripcin empezar a correr a partir
del da siguiente de la terminacin del contrato de trabajo.

Prescripcin de las pensiones. Las pensiones como tal no prescriben, lo que prescribe
es la pensin mensual que se debe pagar una vez se haya terminado el perodo de pago.
Es decir que en el caso de las pensiones se aplican las mismas reglas que en los salarios,
que prescriben tres aos despus contados a partir del da siguiente en que debieron
pagarse.

Interrupcin de la prescripcin. Segn el artculo 489 del Cdigo Sustantivo del


Trabajo, la prescripcin se interrumpe como consecuencia del reclamo por escrito que el
trabajador haga al empleador sobre un derecho plenamente determinado. La interrupcin
de la prescripcin opera por una sola vez por el mismo derecho sujeto a prescripcin.
Contempla el mismo artculo que la prescripcin empieza a contarse de nuevo a partir de
le fecha en que se ha presentado por escrito el reclamo, por el mismo lapso contemplado
para la prescripcin del respectivo derecho, es decir que se empieza de nuevo a contar
los tres aos.

El trmino de prescripcin de los derechos laborales se puede interrumpir


de forma judicial y extrajudicial. El artculo 488 del Cdigo Sustantivo del
Trabajo establece como regla general que las acciones encaminadas a reclamar
los derechos laborales prescriben en 3 aos contados desde la fecha en que tales
derechos se hicieron exigibles, pero dicho trmino puede ser interrumpido de dos
formas: judicial y extrajudicial.

La forma extrajudicial de interrumpir la prescripcin de los derechos laborales est


dada por el artculo 489 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, para lo cual basta con
que el trabajador reclame por escrito un derecho determinado al empleador,
accin que har que el trmino de prescripcin inicie a correr de nuevo, pero por
una sola vez y por un lapso de tiempo igual.

La forma judicial de interrumpir la prescripcin de los derechos laborales no est


contemplada ni en el Cdigo Sustantivo del Trabajo ni el Procesal del Trabajo,
sino el Cdigo de Procedimiento Civil por remisin que el Cdigo Procesal del
trabajo hace y corresponde a la presentacin de la demanda.

En efecto, el artculo 145 del cdigo procesal del trabajo contempla la aplicacin
analgica de otras normas cuando no exista una regulacin especfica en el
cdigo procesal del trabajo, y en razn a ello es aplicable la prescripcin que
contempla el artculo 94 del Cdigo de Procedimiento Civil, que no es otra que la
interrupcin de la prescripcin por la presentacin de la demanda, de suerte que la
interrupcin de la prescripcin puede ser provocada con la presentacin de la
demanda siempre que se presente antes de que se haya producido el fenmeno
de la prescripcin.

Para que la prescripcin judicial opere, es preciso que se cumpla con los
requisitos contemplados no solo en el artculo 94 del Cdigo de Procedimiento
Civil, sino del 95 del mismo cdigo.

Vale precisar que segn la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en


sentencia del 15 de mayo de 2012, radicacin 38504, los dos mecanismos para
interrumpir la prescripcin [judicial y extrajudicial], no son excluyentes, de suerte
que se pueden aplicar los dos, esto es que primero se puede provocar la
interrupcin mediante el proceso extrajudicial [que solo opera una vez], y luego
con la presentacin de la demanda.

Prescripcin de los derechos derivados de un contrato de servicios


declarado contrato realidad

Cuando un contrato de prestacin de servicios es declarado ilegal o no vlido y en


su lugar se declara la existencia un contrato de trabajo realidad, surgen algunos
derechos laborales que por supuesto estn sujetos al fenmeno de la prescripcin
y que resulta pertinente aclarar.

El artculo 488 del cdigo sustantivo del trabajo seala que los derechos laborales
prescriben a los tres aos contados desde la fecha en que surge el derecho y este
se hace exigible, pero en el caso que nos ocupa no se puede aplicar esa regla de
la misma forma, puesto que los derechos laborales no surgen sino hasta tango el
juez declara la existencia de una relacin laboral y as lo entendi la seccin
segunda del Consejo de estado de justicia en sentencia del 30 de julio de 2009,
expediente 1057, en la que dijo:

Es a partir de la decisin judicial que desestima los elementos de la


esencia del contrato de prestacin de servicios que se hace exigible la
reclamacin de derechos laborales tanto salariales como prestacionales,
porque conforme a la doctrina esta es de las denominadas sentencias
constitutivas, ya que el derecho surge a partir de ella, y por ende la
morosidad empieza a contarse a partir de la ejecutoria de esta sentencia.

Esta jurisprudencia consideramos que es extensible al sector privado por cuanto


en efecto el derecho a prestaciones sociales, por ejemplo, solo nace una vez que
se ha declarado la existencia de una relacin laboral. Mientras existi la relacin
civil no se configur ningn derecho laboral exigible, por lo tanto esa fecha no
puede tomarse como referente para determinar la fecha de prescripcin, pues la
norma claramente seala que la prescripcin se cuenta desde que la respectiva
obligacin se haya hecho exigible, y esta, se repite, surge de la sentencia que
declara la existencia de la relacin laboral.

Cundo la disponibilidad se convierte en trabajo?


En algunos contratos de trabajo se pacta que el empleado debe estar disponible para que
acuda al lugar de trabajo cundo las necesidades de la empresa as lo exijan.
Esta realidad ha llevado a muchos a interpretar de forma diferente lo que se debe
entender por disponibilidad y el tratamiento que se le debe dar; para algunos la
disponibilidad se debe remunerar, pero para otros no.

Mientras el trabajador est disponible, naturalmente que no ejecuta ninguna labor, pero no
necesariamente se debe entender as.

Como este es un tema no definido por la legislacin laboral dejemos que sea la Corte
Suprema de Justicia la que se pronuncie al respecto:

() no toda disponibilidad o vocacin permanente, por un perodo ms o menos


largo a prestar el servicio efectivo puede calificarse como trabajo enmarcado dentro
de la jornada ordinaria o la suplementaria delimitadas en la ley, pues esta llamada
disponibilidad tiene tales matices de servicio ms o menos frecuentes, y de
descansos, tiempo para tomar alimentos, oportunidades de ocuparse en actividad
diferente del servicio objeto del compromiso y an, en ocasiones, de servir a
personas diferentes o trabajaren forma autnoma, que encasillar toda disponibilidad
dentro de la jornada que hace relacin a la propia actividad laboral, ()
No pudiendo adoptarse, por lo anotado, el criterio general de disponibilidad como
trabajo, es necesario establecer cundo y en qu medida el no cumplir la actividad
concreta laboral sino mantenerse a ordenes del patrono, significa servicio y se incluye
en la jornada de trabajo. Porque si esta modalidad de mantenerse a ordenes del
patrono, se cumple en el lugar de servicio, sin posibilidad de retirarse de l y sin
ocasin de destinar tiempo para tomar alimentos, dormir o cumplir ninguna actividad
lucrativa propia, es indudable que tal disponibilidad si encaja dentro de la
asimilacin al servicio para enmarcarla en la jornada laboral. Y lo propio ocurre si el
trabajador debe radicarse, con las modalidades anotadas en determinado lugar. Pero
si la disponibilidad permite al subordinado emplear tiempo para alimentarse, dormir,
salir del sitio de trabajo y permanecer en su propia casa, slo dispuesto a atender el
llamado del trabajo efectivo cuando este se presente, no puede considerarse dentro
de la jornada laboral () Es cierto que la disponibilidad normalmente conlleva una
restriccin a la libertad de aprovechamiento autnomo del tiempo por el trabajador,
por la necesaria radicacin en determinados sitios para la facilidad de atencin del
servicio demandado () Ms la sola disponibilidad convenida en el contrato de
trabajo puede determinar por esa restriccin a la libre disposicin de su tiempo por el
trabajador, una retribucin por s sola, ya que quede compensada dentro del salario
que corresponda a la jornada ordinaria laboral, es decir con el salario corriente
estipulado en el contrato cuando es salario fijo, as no se desempee ningn servicio
efectuado por algn lapso o este trabajo sea inferior en duracin a la jornada
ordinaria () [Corte Suprema de Justicia en sentencia de Casacin del 11 de mayo
de 1968].

Posteriormente la misma Corte se ha pronunciado de la siguiente manera:

Como se deduce de tal definicin legal, el trabajo que regula el Cdigo Sustantivo
se halla vinculado en esencia al concepto ontolgico de actividad o de esfuerzo
consciente del ser humano, relacionado especficamente con su analgico de
ejecucin o de realizacin, expresiones estas que segn el sentido filolgico que les
conviene y que el uso general les acuerda, confluyen a que el trabajo, en su
contenido social y econmico, implica un desarrollo positivo y actuante, no solo
potencia o latente, de energa humana, psquica o corporal, o mejor, de prestacin
efectiva de un servicio que supone tal despliegue de energa. Consecuencia del
principio legal del trabajo efectivo consagrado en el artculo 5 del Cdigo Sustantivo
del Trabajo es que la llamada disponibilidad o sea la facultad que el patrono tiene
de dar rdenes al trabajador en un momento dado y la obligacin correlativa en ste
de obedecerlas, no constituye en s mismo ningn trabajo, por no darse en ella la
prestacin real del servicio, sino apenas la simple posibilidad de prestarlo. La sola
disponibilidad es, en realidad, una equivalente de la subordinacin jurdica, nota
caracterstica del contrato de trabajo y contribuye como tal, en caso de duda, a su
debida identificacin. [Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral,
sentencia de 11 de abril de 1970].

De lo anterior podemos concluir que si la disponibilidad no impide al trabajador desarrollar


sin limitaciones otras labores, sta no se considera trabajo; pero si en cambio la
disponibilidad no le ofrece al trabajador la posibilidad de ocupar su tiempo en otras
actividades, sta se considera trabajo y por consiguiente se debe remunerar.

Resulta claro que cuando la disponibilidad se debe cumplir en las instalaciones del
empleador, esta se debe considerar trabajo aun cuando no se ejecute ninguna labor,
puesto que su permanencia all obedece al poder de subordinacin del empleador y
adems le impide al trabajador desarrollar otras actividades.

Derechos laborales gozan con prelacin de crdito

En situaciones de crisis como las que vivimos en estos tiempos siempre est
latente la posibilidad de que la empresa se quiebre y deba ser liquidada, y es all
cuando a los trabajadores les preocupa la suerte de sus derechos econmicos,
puesto que existe un alto riesgo de que se pierdan debido a la quiebra de la
empresa.

Pero afortunadamente los derechos laborales tienen prelacin de crdito sobre


los dems conceptos.

En efecto, las obligaciones laborales son crditos de primer orden, lo que quiere
decir que en caso de la liquidacin de la empresa primero se deben cubrir las
obligaciones de naturaleza laboral y luego las dems.

As se desprende de lo contemplado por el artculo 157 del Cdigo Sustantivo del


Trabajo:
Prelacin de crditos por salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones
laborales. Los crditos causados o exigibles de los trabajadores por concepto de
salarios, las cesantas y dems prestaciones sociales e indemnizaciones laborales
pertenecen a la primera clase que establece el artculo 2495 del Cdigo Civil y tienen
privilegio excluyente sobre todo los dems.
El juez civil que conozca del proceso de concurso de acreedores o de quiebra
dispondr el pago privilegiado y pronto de los crditos a los trabajadores afectados
por la quiebra o insolvencia del empleador.
Cuando la quiebra imponga el despido de trabajadores, los salarios, prestaciones
sociales e indemnizaciones se tendrn como gatos pagaderos con preferencia sobre
los dems crditos.
Los crditos laborales podrn demostrarse por cualquier medio de prueba autorizado
por la ley y, cuando fuera necesario, producidos extrajuicio con intervencin del juez
laboral o del inspector de trabajo competentes.
Pargrafo. En los procesos de quiebra o concordato los trabajadores podrn hacer
valer sus derechos por s mismos o por intermedio del Sindicato, Federacin o
Confederacin a que pertenezcan, siempre de conformidad con las leyes vigentes.

Afortunadamente esta norma garantiza al trabajador sus derechos en caso de


quiebra y liquidacin de la empresa, al menos mientras exista algn activo
realizable que permita hacer los pagos.

Se debe precisar que las obligaciones por alimentos a favor de menores de edad,
gozan de prelacin sobre todos los dems, segn lo establece el artculo 134 de la
ley 1098 de 2006, conocida tambin como ley de la infancia, de suerte que estos
crditos prevalecen sobre los laborales.

Validez del paz y salvo que la empresa hace firmar a los trabajadores

Parece que existe cierta controversia sobre la validez que pueda tener un paz y
salvo que la empresa le haga firmar al trabajador al momento de su retiro, paz y
salvo con el cual la empresa pretende saldar cualquier compromiso o deuda a
favor del empleado.

Cuando un trabajador es liquidado, la empresa por lo general le hace firmar un


paz y salvo en el que el trabajador afirma haber recibido el dinero correspondiente
a toda deuda originada en la relacin laboral, por lo que se entendera que el
trabajador renuncia a la posibilidad de exigir algn valor en el futuro por cualquier
concepto que tenga relacin con el contrato de trabajo que se liquida.

Este tipo de paz y salvo puede o no tener validez dependiendo de cada caso
particular.
Si la empresa paga correctamente los valores adeudados al trabajador, el paz y
salvo que se firme puede tener validez, puesto que en caso de reclamacin, la
empresa puede demostrar que liquid al trabajador de acuerdo a la ley.

Ahora, si la empresa no liquid correctamente los valores adeudados al trabajador,


el paz y salvo puede tener algn valor en la medida en que se demuestre que la
empresa actu de buena fe, siempre y cuando no sea tan evidente el perjuicio
recibido por el trabajador, pues en tal caso resultar difcil demostrar la buena fe.

Sobre este tema la Corte Suprema de Justicia ha emitido abundante


jurisprudencia, y en una de ellas ha considerado lo siguiente:
Ahora bien, no desconoce la Sala que ha sido reiterado el criterio de su
jurisprudencia segn el cual, dado el carcter irrenunciable de los derechos y
prerrogativas laborales consagrados en las disposiciones legales que regulan el
trabajo humano, los denominados finiquitos o paz y salvos genricos que sean
suscritos por un trabajador, en manera alguna le vedan su derecho a reclamar sus
acreencias laborales si posteriormente considera que el empleador se las adeuda y
que, por otra parte, tales documentos deben ser analizados con mucho cuidado por
los jueces al momento de examinar la conducta omisiva de un empleador, de cara a
la determinacin de su buena fe, pues, por lo general, corresponden a formatos
previamente impresos en los que no siempre es clara la expresin de voluntad del
trabajador.
Pero, en el caso de autos, en el que de manera expresa las partes anunciaron su
deseo de transigir los crditos laborales adeudados al trabajador, sin que se
evidenciara que ste no estaba conforme con el contenido del documento
previamente elaborado que firm, no resulta disparatado que el Tribunal concluyera
que la empleadora estaba asistida por un convencimiento de haber transigido
algunos de los derechos reclamados y, por lo tanto, no se est en presencia de un
yerro protuberante que pueda dar al traste con la decisin impugnada. [Corte
Suprema de Justicia, sala de casacin laboral, sentencia de julio 8 de 2008,
radicacin 32371].

En otra sentencia la Corte Suprema de Justicia ha considerado que:

Al respecto, se debe anotar, que el hecho de haber cumplido la empresa con sus
obligaciones durante la vigencia del contrato, no significa que al final del mismo no
hubiera incumplido su obligacin de pagar las prestaciones sociales incluyendo todos
los factores salariales, concretamente las comisiones o bonificaciones por ventas.
Es decir, que el pago de la indemnizacin prevista en el artculo 65 del C.S. del T.
depende de si a la extincin del vnculo laboral el empleador no paga al trabajador los
salarios y prestaciones debidos, de lo cual se desprende que es con referencia a ese
momento que debe analizarse el comportamiento patronal para atribuirle o no buena
fe en el mismo.
Adems, el hecho que durante la vigencia del contrato de trabajo la demandante no
hubiere reclamado sobre la naturaleza de esos pagos, no se puede entender que ese
comportamiento prima sobre el mandato legal.
Lo mismo puede decirse en cuanto a la constancia de conformidad y el paz y salvo
por todo concepto, pues al tener dichos derechos el carcter de irrenunciables, nada
impide que posteriormente, como aqu ocurre, se acuda a la justicia laboral para el
reconocimiento y pago de sus derechos impugnada. [Corte Suprema de Justicia,
Sala de Casacin Laboral, sentencia de octubre 5 de 2005, radicacin 26079].

En este orden de ideas resulta claro que el paz y salvo tiene o no validez
dependiendo de la realidad y de las circunstancias en que se firm, y por
supuesto, dependiendo de la evaluacin que el juez haga de l.

Pero en todo caso, el paz y salvo en ningn momento desconoce el derecho que
tiene el trabajador para iniciar un proceso de reclamacin, luego, el hecho de que
el trabajador firme un paz y salvo no es garanta para que este no demande al
empleador en un futuro, puesto que como bien lo indica el artculo 14 del Cdigo
Sustantivo del Trabajo, los derechos laborales son irrenunciables.

Los empleados no deben asumir riesgos ni prdidas de la empresa

Los empleados no pueden ni deben asumir los riesgos ni las prdidas de la


empresa. Es un mandamiento expreso de la ley laboral.

El Cdigo Sustantivo del Trabajo se ocup de sealar con absoluta claridad que
el trabajador no tiene por qu asumir riesgos o prdidas de la empresa. Es as
como en su artculo 28 seal:

Utilidades y prdidas. El trabajador puede participar de las utilidades o beneficios


de su empleador, pero nunca asumir sus riesgos o prdidas.

Cuando se inicia una empresa son muchos los riesgos que se corren, y en caso
de que la empresa sufra una prdida no puede hacer partcipe a sus trabajadores
de ella, ni siquiera en aquellos casos en que el trabajador hubiera podido tener
alguna responsabilidad, la cual tendr que determinarse en un proceso diferente.

Algunas empresas cobran a sus trabajadores las herramientas que se daan


cuando precisamente es uno de los riesgos en que incurre toda empresa. La
empresa podra cobrar esas herramientas al trabajador slo cuando el dao haya
sido causado intencionalmente por el trabajador, o por la negativa de este a
observar los cuidamos mnimos que se le han exigido, pero aun as se requiere de
seguir un procedimiento y por tanto la empresa no puede descontar por la
derecha el valor de dicha herramienta.

Algunas empresas tambin suelen bajar el sueldo de los empleados cuando tienen
prdidas, o cuanto no ganan nada o bajan sus utilidades, lo que en la prctica
equivale trasladar el riesgo a los trabajadores.

Ni qu decir de las empresas que cobran a sus trabajadores el dinero que los
clientes quedan debiendo, lo cual es un riesgo inherente a toda empresa.

En la prctica, este artculo es inobservado con mucha frecuencia pero


desafortunadamente el trabajador poco puede hacer frente a esta realidad.

Si una empresa promete un beneficio laboral a un trabajador se


convierte en obligacin para ella

Segn la jurisprudencia, si una empresa promete un beneficio laboral extralegal a


un trabajador, dicha promesa o compromiso se convierte en una obligacin para la
empresa, y por supuesto que el trabajador podr exigir su cumplimiento por cuanto
se ha convertido en un derecho para l, pero claro est, siempre que pueda probar
los hechos.

Algunas empresas ofrecen o prometen ciertos beneficios adicionales o


extralegales a uno, varios o a todos sus trabajadores, muchas veces con el
objetivo de lograr algn tipo de concesin por parte del trabajador o de los
trabajadores y despus pretenden incumplir tal promesa, olvidando que al
prometer y ofrecer algo ha nacido una obligacin de la misma categora de las
obligaciones originadas en la ley laboral, lo que las convierte en un derecho para
los trabajadores, derecho exigible incluso por la va judicial.

A continuacin se transcriben los apartes de una sentencia de la Sala de


Casacin Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la cual se evidencia con
claridad las consecuencias jurdicas de este tipo de promesas o compromisos:

Entrando al fondo del cargo, se observa:


Al folio 62 aparece la comunicacin que el 28 de mayo de 1991, el Gerente General
de la demandada le remiti al actor, cuyo contenido es el siguiente:
Estimado XXX:
De acuerdo a las conversaciones sostenidas, me complace informarte nuestra oferta
de empleo en XXX como representante de ventas de las lneas industriales.
El cargo reporta a la Gerencia General en Colombia y tendr una lnea funcional con
los XXX del rea Latinoamericana.
Segn lo acordado contigo y discutido con XXX de Colombia, la vinculacin a XXX de
Colombia se har conservando la antigedad que tenas en XXX de Colombia, para
efectos de cesantas.
Adjunto te indico las condiciones y beneficios del cargo.
El texto literal del documento anterior refleja, sin duda, que hubo una oferta
voluntaria, pura y simple de la sociedad demandada para reconocer al actor y
nicamente para los efectos de cesantas, el tiempo que ste haba prestado a la
sociedad Dow Qumica de Colombia.
Ese ofrecimiento, contrario a lo sostenido por el Tribunal, es lcito pues no
contraviene disposicin alguna del ordenamiento positivo. No debe olvidarse que de
acuerdo con el artculo 1494 del Cdigo Civil, una obligacin nace, entre otros, del
hecho voluntario de la persona que se obliga, as como del concurso real de las
voluntades de dos o ms personas, de manera que nada extrao hay en la obligacin
que contrajo la sociedad demandada con el actor admitida y discutida por ste de
conservarle la antigedad que tena con Dow Qumica de Colombia para efectos de
cesantas, lo que en el Derecho del Trabajo adquiere mayor relevancia jurdica en
cuanto el Cdigo Sustantivo del Trabajo solo contiene el mnimo de derechos y
garantas para los trabajadores, de modo que cualquier ofrecimiento del empleador
que tienda a superar ese mnimo, lejos de constituirse en una promesa que
legalmente no se poda cumplir, como inexplicablemente lo asent el sentenciador de
la alzada, implica para el asalariado mejores condiciones de trabajo, las cuales no
estn prohibidas ni proscritas de nuestra legislacin. [Corte Suprema de Justicia,
Sala de Casacin Laboral, sentencia de septiembre 26 de 2007, expediente 31630].

De la lectura de la sentencia se advierte que siempre que se pueda probar que el


empleador se ha comprometido a otorgar al trabajador un beneficio extralegal, es
decir, no contemplado por la ley laboral, se convierte en una obligacin ineludible
para el empleador, aun en los casos en que dicho beneficio no haya sido incluido
en el contrato de trabajo sino otorgado en un documento externo a l, como en el
caso de la sentencia transcrita.

Lo anterior es un ejemplo ms de aquel principio que reza que los acuerdos entre
particulares se convierten en ley para las partes.

No se puede sancionar a un trabajador por no asistir a una actividad


programada por fuera de la jornada de trabajo

Muchas empresas programan actividades de capacitacin o de otro tipo por fuera


de la jornada de trabajo y exigen a sus trabajadores que deben asistir; luego,
surge el interrogante respecto a las consecuencias que tendr que asumir el
empleado que decida hacer caso omiso a las exigencias de su empleador.
El Ministerio de la Proteccin Social (hoy Ministerio del Trabajo) ha conceptuado
que un empleador no puede sancionar a un trabajador que no asiste a una
actividad que ha sido programada por fuera de la jornada de trabajo.

Al respecto dijo el Ministerio de la Proteccin Social (hoy Ministerio del Trabajo)


en concepto 303762 del 25 de septiembre de 2009:

Sobre las actividades programadas por el empleador, resulta oportuno acudir en


primer trmino a lo dispuesto por el artculo 21 de la Ley 50 de 1990, el cual dispone:
Artculo 21. Adicionase al Captulo 11 del Ttulo VI Parte Primera del Cdigo
Sustantivo del Trabajo el siguiente artculo:
Dedicacin exclusiva en determinadas actividades.
En las empresas con ms de cincuenta (50) trabajadores que laboren cuarenta y
ocho (48) horas a la semana, stos tendrn derecho a que dos (2) horas de dicha
jornada, por cuenta del empleador, se dediquen exclusivamente a actividades
recreativas, culturales, deportivas o de capacitacin.
De conformidad con el precepto normativo transcrito, debe tenerse claro que por
expreso mandato legal, todo empleador que cuente con ms de cincuenta (50)
trabajadores que laboren una jornada semanal de 48 horas, tienen la obligacin de
dedicar exclusivamente dos (2) horas de dicha jornada, por cuenta del empleador, a
actividades recreativas, culturales o de capacitacin.
Por su parte, el artculo 5 del Decreto 1127 de 1991 regula que la asistencia de los
trabajadores a las actividades programadas por la empresa es de carcter obligatoria,
pero a su vez permite que el empleador organice por grupos a sus trabajadores a fin
de que no se afecte el normal funcionamiento de la empresa, mientras cumplen con
las mismas.
Del tenor literal de las normas sealadas, podra inferirse que las actividades
recreativas, culturales, deportivas o de capacitacin a cargo del empleador, fueron
establecidas por el legislador para ser desarrolladas dentro de la jornada de trabajo
para el que fue contratado el trabajador; ms an cuando la misma norma es enftica
en sealar que las dos horas sern de la jornada de trabajo, y que el empleador
podr organizar grupos de trabajadores para que asistan a las actividades por turnos
y as no se afecte la prestacin del servicio en la empresa.
Bajo la premisa de que las actividades programadas por el empleador deben ser
llevadas a cabo dentro de la jornada de trabajo, se desprende como consecuencia
lgica la obligacin del trabajador de asistir a ellas y la correlativa facultad del
empleador de sancionar a los trabajadores que no den cumplimiento a estas
obligaciones, de acuerdo con las condiciones sealadas en el reglamento interno de
trabajo.
Por lo anteriormente indicado, se considera que las actividades que se desarrollen
fuera de la jornada de trabajo, an aquellas programadas por el empleador, no seran
de obligatorio cumplimiento por parte del trabajador, pues de lo contrario, sera un
tiempo adicional a la jornada convenida en el contrato de trabajo en el reglamento
interno de trabajo, y por tanto, constituira trabajo suplementario u horas extras.
En este sentido, entendera la Oficina igualmente que al no ser obligatorias las
actividades fuera de la jornada de trabajo, el empleador no estara facultado para
establecer amonestaciones o sanciones por la inasistencia del trabajador a dichas
actividades.
Lo recomendable es que la empresa no programe actividades por fuera del
horario de trabajo, y si lo hace debera por lo menos disponer de alguna
compensacin al trabajador, puesto que este debe dedicar a la empresa parte del
tiempo destinado a descansar o a compartir con su familia.

El juez laboral no puede calificar las faltas que previamente han sido
calificadas como graves por las partes

Un juez laboral no puede entrar a calificar la gravedad de una falta cometida por el
trabajador si dicha falta fue calificada como grave por las partes en el contrato de
trabajo, o figura como tal en el reglamente de trabajo o en pactos colectivos.

El numeral 6 del artculo 62 del cdigo sustantivo permite a las partes o al


empleador calificar las faltas y su gravedad que servirn de sustento para terminar
el contrato de trabajo por justa causa.

Esto se hace en los contratos de trabajo, por ejemplo, o ms comnmente en el


reglamento del trabajo y hasta en convenciones o pactos colectivos.

Fijadas las faltas y calificada la gravedad de esta forma, el empleador puede dar
por terminado el contrato de trabajo con base a una de esas faltas, y el juez no
tendr facultades para entrar a calificar si en realidad dicha falta fue grave o no, de
tal manera que una vez probada la ocurrencia de la falta, es poco lo que el
trabajador pueda hacer.

La sala laboral de la Corte suprema de justicia colombiana en sentencia 38855 del


28 de agosto de 2012, con ponencia del magistrado Carlos Ernesto Molina
Monsalve, recoge y reitera una anterior jurisprudencia en el siguiente sentido:

Sobre esta facultad, la Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casacin


Laboral ha esbozado en mltiples fallos que la calificacin de la gravedad
de la falta corresponde a los pactos, convenciones colectivas, fallos
arbitrales, contratos individuales o reglamentos en los que se estipulan esas
infracciones con dicho calificativo. Por ello, cualquier incumplimiento que se
establezca en aqullos, implica una violacin de lo dispuesto en esos actos,
que si se califican de grave, constituye causa justa para fenecer el contrato;
no puede, el juez unipersonal o colegiado, entrar de nuevo a declarar la
gravedad o no de la falta. Lo debe hacer, necesariamente, cuando la
omisin imputada sea la violacin de las obligaciones especiales y
prohibiciones a que se refieren los artculos 58 y 60 del C.S. del T. Lo
importante es que el asalariado incurra en una de las faltas calificadas de
graves por el reglamento interno de trabajo, sin importar si ella, produjo
dao o beneficio para la entidad patronal.

Este criterio luce razonable puesto que se tiene dicho que lo acordado en un
contrato es ley para las partes, y es claro que el trabajador conoce de antemano, o
por lo menos debera conocer de antemano las faltas que tienen la capacidad de
fenecer justificadamente el contrato.

Sin duda que habr casos en que se abuse de esta figura, pues hay empresas
que califican como grave ciertas conductas que difcilmente pueden calificarse
como graves de forma objetiva, pero an en estos casos prima la calificacin que
se haya dado entre la partes sobre lo que pueda opinar el juez.

Legalidad de las cmaras de video instaladas por la empresa

La instalacin de cmaras de video es una prctica muy extendida en las


empresas, ya sea para proteger a los clientes o para tener un contacto visual
permanente con los trabajadores de la empresa.

Algunos han llegado a cuestionar la instalacin de cmaras de video en los


lugares de trabajo, alegando que es una prctica que afecta un derecho
fundamental del trabajador como lo es el de la privacidad, de la intimidad, puesto
que el trabajador queda expuesto todo el tiempo a la vigilancia de la empresa.

Como lo expuso el Ministerio de la Proteccin Social (hoy Ministerio del Trabajo)


en concepto 257031 de agosto 20 de 2009, no existe una prohibicin legal que
impida a las empresas recurrir a este tipo de herramientas, e incluso podra
encajarse dentro de las facultades que el artculo 108 del Cdigo Sustantivo del
Trabajo confiere al empleador al elaborar el reglamento de trabajo, especialmente
lo establecido por el numeral 10 que trata de las medidas de control y seguridad.

En este orden de ideas, la empresa tiene facultades para implementar las medidas
de seguridad y vigilancia pertinentes, y entre estas figuran los circuitos cerrados
de televisin, prctica muy extendida en casi todas las grandes empresas.
Prctica que en muchos casos es recomendada o exigida, como en los bancos.

Respecto a la posible violacin al derecho de la intimidad, es preciso anotar que


las cmaras de video no se pueden instalar en sitios que por su naturaleza deben
ser privados, como es el caso de los baos o los vestidores, pero s es viable
instalarlas en los sitios de trabajo o de trnsito de la empresa, puesto que son
espacios de uso comn y que la empresa requiere vigilar.

En los casos en que la empresa decida instalar cmaras de video es preciso que
los empleados sean notificados de ello. De hecho es una obligacin advertir a
clientes y usuarios que al ingresar a determinado sitio o al utilizar determinado
servicio, sern grabados.

Lo importantes es que el trabajador, el cliente o usuario, sea consciente de que se


le est filmando, puesto que de no informarlo, es equivalente a filmarlo sin su
consentimiento, lo que s podra tener alguna complicacin legal que es preferible
evitar.

Legalidad de las pruebas de alcoholemia o similares practicadas al


trabajador

Algunas empresas suelen practicar pruebas de alcoholemia y otras encaminadas


a determinar si el trabajador est bajo los efectos del alcohol o de alguna droga o
sustancia narctica. Es legal este tipo de pruebas?

Si observamos las conductas que le estn prohibidas al trabajador, encontramos


que el artculo 60 del Cdigo Sustantivo del Trabajo prohbe al trabajador
presentarse al trabajo en estado de embriaguez o bajo la influencia de narcticos
o drogas enervantes, de modo que si el trabajador viola esta prohibicin, el
empleador debe de alguna forma implementar los mecanismos que le permitan
verificar tal situacin, por lo que se entiende que este tipo de pruebas seran
vlidas, pues de otra forma sera imposible identificar y probar una causa que la
misma ley considera justa para la terminacin unilateral del contrato de trabajo,
como se desprende del numeral 6 del artculo 62 el Cdigo Sustantivo del Trabajo.

El Ministerio de la Proteccin Social (hoy Ministerio del Trabajo) en concepto


202494 de julio 18 de 2008, manifest que es posible y permisible que el
empleador practique este tipo de pruebas:

() As las cosas y toda vez que la legislacin laboral estableci como una causal
justa para dar por terminado el contrato de trabajo de manera unilateral por parte del
empleador, el estado de embriaguez o el uso de drogas enervantes, la jurisprudencia
se ha ocupado de pronunciarse respecto a la forma de comprobarse tales conductas
o comportamientos, sealando:
a
Terminacin del contrato. Causal 6 . Consumo de estupefacientes por el trabajador.
Prueba mediante testimonios. En este aspecto tambin se equivoc el juzgador,
pues el artculo 51 del Cdigo Procesal del Trabajo establece que en el proceso
laboral son admisibles todos los medios de prueba previstos en la ley, pero (que) la
prueba pericial slo tendr lugar cuando el juez estime que debe designar un perito
que lo asesore en los asuntos que requieran conocimientos especiales. Incurri por
ello el Tribunal en un error al asentar que la causal de terminacin unilateral del
contrato de trabajo alegada por la hoy recurrente debi probarse con un dictamen
mdico sobre el consumo por parte del demandante de sustancias heroicas o con
un dictamen de laboratorio sobre las sustancias que le fueron encontradas en su
camarote y que en ese momento consuma, pues tampoco existe dentro del Cdigo
Procesal del Trabajo disposicin que imponga al patrono en su condicin de tal o
como litigante- la carga de probar con una determinada prueba el hecho de que el
trabajador se encontraba bajo la influencia de narcticos o de drogas enervantes.
[Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral, Seccin Segunda, Sentencia
Octubre 4 de 1995. Exp. 7202].

De la anterior jurisprudencia es posible inferir que s dentro de la ritualidad que imponen los
procedimientos judiciales se permite emplear cualquiera de los medios de prueba
establecidos en la ley con el fin de verificar la existencia de las conductas que motivan su
escrito, entendera esta Oficina que iguales mecanismos pueden utilizar los empleadores,
con el mismo fin, por lo tanto, podran pactarse en el reglamento interno de trabajo el
procedimiento a seguir para la prctica de los exmenes mdicos o pruebas que
determinen el estado del trabajador cuando se presenta a laborar bajo la influencia de
bebidas alcohlicas o estupefacientes.

No sobra advertir que este tipo de pruebas y los procedimientos a seguir para
practicarlas deberan estar contenidas en el reglamento de trabajo para revestirlas
de mayor legalidad y as evitar posibles reclamaciones futuras del trabajador que
eventualmente resulte despedido por esta situacin.

Puede el empleador practicar requisas a sus trabajadores?

En aras de mantener algn control en la empresa consideramos que s es posible


implementar requisas a los trabajadores siempre que ello no suponga afectar la
intimidad del trabajador.

La empresa dentro de la autonoma que tiene para definir las herramientas para
mantener la seguridad, control y disciplina en sus instalaciones, puede
implementar requisas y chequeos encaminados a evitar el hurto de elementos y
herramientas de propiedad de la empresa o de los dems trabajadores, o para
impedir el ingreso de elementos que la empresa ha prohibido ingresar, pero
siempre dentro de la racionalidad y el respeto a la intimidad.

La Corte Suprema de Justicia en muchas veces ha avalado la prctica de


requisas o registros por parte de la empresa. A continuacin se transcribe un
extracto de una sentencia en la que se declara justificado el despido de un
trabajador que se resisti a ser requisado por personal de auditora de la empresa.
En la parte pertinente dijo la Sala de Casacin Laboral de la Corte Suprema de
Justicia en sentencia del 19 de enero de 2001:

Ello, por cuanto es irrebatible que la especfica conducta endilgada a la trabajadora


en el oficio en el que se le formularon los cargos (fl. 188), y por la cual se adelant el
trmite disciplinario convencional, que fue el haberse negado a la requisa solicitada
por funcionarios de la demandada no a la realizada por autoridades de la DIAN, lo
cual carece de trascendencia en el caso, acaeci en la realidad material, y la misma,
contrario a lo que concluy el Tribunal, implica una clara transgresin al numeral 1
del artculo 81 del reglamento interno de trabajo de la empleadora, como quiera que
la negativa de la auxiliar de vuelo a someterse a la requisa que le fue inquirida por un
miembro de la auditora interna de la empleadora, el 29 de noviembre de 1995, al
finalizar el vuelo 007 proveniente de Miami, implica un evidente desconocimiento de
una orden e instruccin que de manera particular le imparti la empresa a travs de
uno de sus representantes, en ejercicio legtimo de su potestad de subordinacin,
emanada de la naturaleza del contrato laboral que entonces una a las partes.
Orden e instruccin concreta que vlidamente poda impartir el empleador a la
demandante para revisar su equipaje personal, no slo con el objeto de salvaguardar
su disciplina interna, con referencia a sus normas reglamentarias propias, sino tambin
en procura de velar porque la ley no se transgrediera en las instalaciones de la
empresa por parte de sus trabajadores, pues independientemente de las atribuciones
legales de la DIAN en materia aduanera, que le permitan realizar al ente
gubernamental su propia requisa en las instalaciones de aforo del Aeropuerto El
Dorado, es indiscutible que la empresa de aviacin aqu concernida tambin poda
realizar una diligencia tal, como cualquier otro empleador, en perspectiva de la
obligacin especial que le impone el artculo 57 numeral 9 del Cdigo Sustantivo del
Trabajo, consistente en cumplir el reglamento y mantener el orden, la moralidad y el
respeto a las leyes., y que inclusive reproduce su propio reglamento interno laboral en
el numeral 14 de su artculo 80 (fl. 230 vto.).

Se debe aclarar eso s, que el registro o requisa no puede afectar la privacidad


del empleado. Por ejemplo, no se puede exigir que se despoje de sus prendas de
vestir, o no se puede por ejemplo registrar su correo electrnico, que es un
elemento privado, ni es correcto que la requisa incluya leer los mensajes de texto
del celular, etc.

Se recomienda que si la empresa implementa registros o requisas a sus


trabajadores, incluya estas prcticas en el reglamento de trabajo para que tales
prcticas tenga un sustento legal mucho ms concreto.
Propiedad intelectual de las obras creadas en la ejecucin de un
contrato de trabajo o de servicios

Cuando una empresa contrata a una persona por medio de un contrato de trabajo
o de servicios para que desarrolle una actividad determinada y en su ejecucin el
trabajador crea una obra, surge la inquietud respecto a quin pertenece la
propiedad intelectual de la misma.

El artculo 20 de la ley 23 de 1982 regula este tema, norma que fue modificada
por el artculo 28 de la ley 1450 de 2011 conocida tambin como Plan de
Desarrollo 2010-2014.

La norma ha quedado de la siguiente forma:

En las obras creadas para una persona natural o jurdica en cumplimento de un


contrato de prestacin de servicios o de un contrato de trabajo, el autor es el titular
originario de los derechos patrimoniales y morales; pero se presume, salvo pacto en
contrario, que los derechos patrimoniales sobre la obra han sido transferidos al
encargante o al empleador, segn sea el caso, en la medida necesaria para el
ejercicio de sus actividades habituales en la poca de creacin de la obra. Para que
opere esta presuncin se requiere que el contrato conste por escrito. El titular de las
obras de acuerdo a este artculo podr intentar directamente o por intermedia
persona acciones preservativas contra actos violatorios de los derechos morales
informando previamente al autor o autores para evitar duplicidad de acciones.

En primer lugar vale resaltar que se habla de dos derechos: patrimoniales y


morales, entendiendo los primeros como los derechos a los beneficios econmicos
que pueda generar la obra y los segundos como el derecho a que siempre se
reconozca la autora de la obra.

En principio, los dos derechos pertenecen al trabajador que cre la obra.

No obstante, la ley presume que tratndose de los derechos patrimoniales, se


entiende que estos han sido transferidos al empleador o contratante, a no ser que
las partes expresamente hayan pactado lo contrario y en tal caso el contrato de
trabajo o de servicios debe ser por escrito.

Significa esto que si el contrato guarda silencio sobre los derechos patrimoniales
de las obras creadas por el trabajador, se presume que tales derechos pertenecen
al empleador.

Los derechos morales en todo caso pertenecen al trabajador, ya que estos no se


pueden ceder, enajenar o transferir a ningn ttulo.
El contrato de transaccin en materia laboral

El contrato de transaccin es una de las formas de poner fin extrajudicialmente a


las disputas relacionadas con los derechos derivados de una relacin laboral.

Entre el empleador y el trabajador se puede firmar un contrato de transaccin que


busque poner fin a una reclamacin laboral presente o a una futura que pudiera
existir.

Empecemos por conocer los aspectos generales del contrato de transaccin.


Respecto a l dice el artculo 2469 del Cdigo Civil colombiano:

La transaccin es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio


pendiente o precaven un litigio eventual.
No es transaccin el acto que slo consiste en la renuncia de un derecho que no se
disputa.

De la redaccin de la ley se desprende que la transaccin tiene la calidad de


contrato con las implicaciones que ello supone. Adems, dicho contrato tiene la
facultad o la capacidad de poner fin a un litigio presente o evitar el surgimiento de
un conflicto futuro, en la medida en que las partes acuerdan renunciar a dicha
posibilidad, todo esto, sin duda, con sujecin a los lmites legales, como por
ejemplo, en el caso laboral que nos ocupa, el lmite impuesto por el artculo 15 del
Cdigo Sustantivo del Trabajo que reza:

Es vlida la transaccin en los asuntos del trabajo, salvo cuando se trate de derechos
ciertos e indiscutibles.

Quiere decir esto que en el contrato de transaccin el trabajador no puede


renunciar a derechos ciertos e indiscutibles, como es el caso de los derechos
relacionados con la seguridad social, de modo que un contrato de transaccin en
ese sentido puede ser ineficaz en virtud del artculo 15 del Cdigo Sustantivo del
Trabajo.

Ahora bien, respecto a las formas y solemnidades que se deben cumplir para que
un contrato de transaccin sea vlido, ha dicho la Corte Suprema de Justicia en
varias oportunidades que no se trata de un contrato solemne (lo es
excepcionalmente cuando la transaccin implica bienes races), sino un contrato
consensual, de modo que basta la voluntad de las partes para que el contrato se
perfeccione, y dicho contrato podr ser verbal o por escrito, en documento privado
o pblico.

Siendo un contrato consensual, la transaccin no requiere la aprobacin de una


autoridad administrativa o judicial, excepto cuando existe ya un proceso laboral
ordinario en curso, caso en el cual las partes deben presentar ante el juez el
contrato de transaccin firmado para que este lo reconozca e incorpore al proceso,
y de ser el caso le ponga fin en los trminos transados en el contrato, de modo en
este evento se puede hablar de que el contrato de transaccin debe ser aprobado
por el juez, pero se insiste que tal aprobacin se hace necesaria slo cuando ya
hay un litigio en curso que requiere ser terminado con el contrato de transaccin.

El contrato de transaccin laboral no opera cuando ya hay una


sentencia ejecutoriada

El contrato de transaccin contemplado por el artculo 2469 del Cdigo Civil


colombiano permite a las partes terminar un proceso judicial, pero dicho contrato
ya no opera cuando existe una sentencia ejecutoriada.

En materia laboral, el contrato de transaccin debe sujetarse a lo dispuesto por el


artculo 15 del cdigo sustantivo de trabajo, y este afirma que slo Es vlida la
transaccin en los asuntos del trabajo, salvo cuando se trate de derechos ciertos e
indiscutibles.

En este orden de ideas, cuando hay una sentencia en firme, ejecutoriada, no se


puede hablar de derechos inciertos y discutibles, pues ya hay un derecho
reconocido en una sentencia definitiva, y por lo menos la Corte Constitucional ha
entendido que en tales casos no procede ni la conciliacin ni la transaccin.

En una de sus sentencias, la C-160 de 1999, la Corte Constitucional manifest


que:

A juicio de la Corte, la conciliacin no opera en los procesos ejecutivos, porque en


razn de su naturaleza la conciliacin busca crear una situacin de certeza en cuanto
a los derechos laborales que el trabajador reclama al empleador, lo cual, por
sustraccin de materia no se requiere cuando ya se posee un ttulo ejecutivo del cual
emana una obligacin a cargo de ste que para el trabajador configura un derecho
cierto e indiscutible que no se puede renunciar ni negociar, como lo prev el art. 53
de la Constitucin Poltica.
Y esto resulta apenas lgico, puesto que el contrato de transaccin, por la misma
definicin que de l hace el artculo 2649 del Cdigo Civil colombiano, tiene la
vocacin de terminar extrajudicialmente un litigio pendiente, y cuando hay una
sentencia judicial ejecutoriada, pues sencilla y llanamente ya no hay un litigio
pendiente qu transigir o transar, pues este ha finalizado con la ejecutoria de la
sentencia y no queda ms que la obligacin cierta, certera e indiscutible que se
debe irremediablemente cumplir.

La empresa no puede cobrar los exmenes de ingreso ni de retiro al


trabajador

La empresa no le puede cobrar al trabajador los exmenes mdicos que le realice


ya sea el momento de su ingreso o al momento de su retiro, y menos en el
transcurso de la relacin laboral.

La razn de esa prohibicin radica en que es una obligacin del empleador


realizar ese tipo de exmenes, obligacin que por supuesto no puede trasladar al
trabajador.

La norma superior que obliga al empleador a practicar esos exmenes es el


artculo 348 del Cdigo Sustantivo del Trabajo que desarrolla lo relacionado con la
higiene y seguridad en el trabajo, tambin conocida como salud ocupacional.

Por su parte el decreto 614 de 1984 en su artculo 30 literal a numeral 1, dice


perentoriamente que las empresas deben:

Realizar exmenes mdicos, clnicos y paraclnicos para admisin, seleccin de


personal, ubicacin segn aptitudes, cambios de ocupacin, reingreso al trabajo y
otras relacionadas con los riesgos para la salud de los operarios.

Adicionalmente, la resolucin del Ministerio del Trabajo nmero 1016 de marzo 31


de 1989 que desarrolla precisamente el artculo 30 del decreto 614 de 1984 en su
artculo 10 vuelve a insistir en que la empresa, en el marco de su programa de
salud ocupacional debe:

Realizar exmenes mdicos, clnicos y paraclnicos para admisin, ubicacin segn


aptitudes, peridicos ocupacionales, cambios de ocupacin, reingreso al trabajo,
retiro y otras situaciones que alteren o puedan traducirse en riesgos para la salud de
los trabajadores.
Esta resolucin incluye taxativamente la obligacin de practicar exmenes
mdicos cuando el trabajador se retira, obligacin no contemplada expresamente
en las otras normas aqu referidas.

Debido a que se trata de una obligacin legal del empleador, es apenas lgico
entender que los gastos derivados del cumplimiento de tal mandato legal han de
correr por su cuenta.

Indexacin laboral

La indexacin laboral es una figura con la que se busca que el trabajador reciba el
valor real de los conceptos que se le adeuda debido a que no fueron pagados
oportunamente.

El valor nominal de una deuda con el paso del tiempo se ve afectado por los
efectos que sobre la capacidad adquisitiva del dinero tiene la inflacin. Esa
disminucin del poder adquisitivo es compensada con la indexacin de las deudas
laborales a favor del trabajador.

Por ejemplo, si el empleador cuando despidi al trabajador en el 2011 le qued


debiendo la suma de $3.000.000, a 2015 esos $3.000.000 han perdido capacidad
de compra, puesto que por efecto de la inflacin son menos los productos y
servicios que se pueden adquirir con ese dinero, de manera tal que si ese efecto
no es corregido el trabajador sufre un detrimento.

La indexacin debe ser decretada por un juez y esta no tiene naturaleza


sancionatoria, por cuanto no es una sancin ni una multa, es simplemente el
procedimiento por el cual se actualiza el valor de la deuda a precios reales al
momento de su pago.

Es importante precisar que la indexacin laboral es diferente a la sancin


moratoria que contempla el artculo 65 del cdigo sustantivo, y adems de ser
diferentes son incompatibles.

Para la sala laboral de la Corte suprema de justicia es incompatible la indexacin


con la sancin moratoria, y como esta ltima no siempre es aplicable, sino cuando
se comprueba la mala fe del empleador, entonces se podra aplicar la segunda
como medida de compensacin por la prdida que sufre el trabajador como
consecuencia al pago retardado de los dineros a que tiene derecho.

Por ejemplo, en una de las primeras sentencias que fij esta lnea jurisprudencial
(4645 del 20 de mayo de 1992), la sala laboral dijo que Es oportuno reiterar que
cuando no sea pertinente en una sentencia la condena de indemnizacin
moratoria por el no pago oportuno de prestaciones sociales, por cuanto no se trata
de una indemnizacin de aplicacin automtica, es viable aplicar entonces la
indexacin o correccin monetaria en relacin con aquellas prestaciones que no
tengan otro tipo de compensacin de perjuicios por la mora o que no reciban
reajuste en relacin con el costo de vida.

Es evidente que si al trabajador no se le paga oportunamente los valores a que


tiene derecho, se genera un perjuicio que debe ser resarcido de alguna forma, ya
sea mediante una sancin moratoria, o por lo menos mediante una actualizacin al
valor real del dinero al momento del pago definitivo.

Comisiones por venta y recaudo frente a la terminacin del contrato de


trabajo

Existe cierta confusin respecto a lo que se debe hacer con las comisiones por
venta y recaudo acordadas con el trabajador luego de que termina el contrato de
trabajo.

Se afirma que la remuneracin del trabajador, cualquiera que sea la forma en que
se acord, es la contraprestacin directa del servicio que este presta al empleador,
de manera tal que una vez el trabajador ha prestado el servicio para el cual fue
contratado, tiene derecho a la remuneracin que fue pactada, en este caso la
comisin.

Si el trabajador fue contratado para vender, una vez la venta se concreta nace el
derecho a la remuneracin respectiva.

Algunos empleadores tienen por costumbre no pagar las comisiones por ventas
realizadas en vigencia del contrato de trabajo pero recaudadas luego de la
terminacin del mismo, lo cual no es legal, y cualquier clusula que as lo
considere ser ineficaz.

Ahora, cuando se trata de comisiones por recaudo, es natural que si el recaudo


se hizo luego de la terminacin del contrato de trabajo, no hay lugar la comisin
por cuanto la laboral del trabajador era recaudar y no lo hizo debido a su
desvinculacin de la empresa.

Para clarificar este tema, resulta oportuno transcribir un aparte de la sentencia de


la sala laboral de la corte suprema de justicia de fecha agosto 14 de 2012,
radicacin No. 37192 con ponencia del magistrado Luis Gabriel Miranda Buelvas:
Al contrario, en la referida providencia sobre la cual sta pretendi edificar
las razones para sustraerse al aludido pago lo que se dijo por la Corte fue
que una cosa totalmente distinta, esto es, que una cosa eran las
comisiones por ventas y otra las comisiones por recaudo, por manera
que, cuando el trabajador reciba comisiones por recaudo y stos no se
efectan personalmente por ste como consecuencia de la terminacin,
justa o injusta del contrato de trabajo bien sea por decisin patronal o del
trabajador no hay lugar a comisin alguna porque, se repite, stas como
elemento integrante del salario constituyen retribucin del servicio personal
(Corte Suprema, Sala de Casacin Laboral, sentencia de 16 de junio de
1989, radicacin 2962), pero, muy distinto es el caso de las ventas que,
realizadas en vigencia del contrato, su pago slo lo obtiene el patrono
despus de que ste ha terminado porque en ese caso, como claramente lo
tiene definido la Sala, el trabajador debe recibir la comisin
correspondiente.

El problema surge cuando la remuneracin pactada incluye vender y recaudar, es


decir que el mismo trabajador debe vender y recaudar el valor de la venta y se
pacta una sola comisin por los dos conceptos, caso en el cual, en nuestro criterio,
se debe determinar una proporcin de la comisin porque el trabajo realizado para
concretar la venta debe ser remunerado por cuanto fue un servicio prestado a
favor del empleador. Lo justo sera entonces que se reconozca por ejemplo un
50% de la comisin.

Afirmaciones y ofertas hechas en una conciliacin laboral no


constituyen confesin ni constituyen prueba alguna

Cuando se desarrolla una conciliacin laboral las partes pueden hacer


afirmaciones, ofertas y contraofertas que luego no se convierten en confesin o
prueba en contra de quien las hizo en el caso en que la conciliacin fracase y las
partes se vayan a juicio.

Por ejemplo, puede suceder que en la conciliacin el empleador proponga al


empleado reconocer un sueldo mensual de $1.200.000, lo que no se puede
interpretar como una confesin de que ese era el sueldo pactado al iniciar el
contrato, y mucho menos esa afirmacin se puede utilizar como una prueba de
que en realidad ese era el sueldo, y as lo ha hecho saber la sala laboral de la
Corte suprema de justicia en varias sentencias, entre ella la 37936 del 3 de
noviembre de 2010 con ponencia del magistrado Francisco Javier Ricaurte:
Ahora bien, la posicin de la Sala en torno a la acusacin planteada por la
censura, se encuentra contenida en la sentencia del 26 de mayo de 2000,
radicacin 13400, en que se apoya la acusacin, y en la que claramente se
define que no constituyen confesin, ni pueden ser esgrimidas como tal, las
afirmaciones hechas por las partes durante una audiencia de conciliacin,
dentro del juego de las ofertas y contrapropuestas, sobre los hechos y
razones que fundamentan sus distintas posiciones para reclamar o
rechazar un determinado derecho, pues, de otro modo, se hara imposible
toda negociacin ante el temor suscitado entre las partes de comprometer
su reclamacin o excepcin, en caso de no lograrse acuerdo.

Es importante que lo anterior quede claro porque en la medida en que el


empleador tenga la certeza de que lo que se diga en la conciliacin no ser
utilizado en su contra en caso de llegar a juicio, se facilita el proceso de
conciliacin, lo que en efecto debes ser as, puesto que la conciliacin se realiza
con la intencin de evitar un juicio, y con ese propsito las partes pueden aceptar
ms de lo que consideran justo o en derecho precisamente para evitarse los
costos de un juicio. Seguramente un empleador puede considerar adecuado
ofrecer $100.000 ms de sueldo al trabajador para que este desista de iniciar un
proceso laboral que costar ms que esos $100.000, pero ello no significa que el
empleador le estuviera tumbando al trabajador esos $100.000.
Contrato de trabajo
El contrato de trabajo es un contrato en el que una persona natural se pone de acuerdo
con otra persona natural, o con una persona jurdica, para ejecutar una labor mediante la
continua subordinacin, a cambio de una remuneracin o salario.

Ms exactamente dice el Cdigo Sustantivo del Trabajo en su artculo 22:

Contrato de trabajo es aqul por el cual una persona natural se obliga a prestar un
servicio personal a otra persona natural o jurdica, bajo la continuada dependencia o
subordinacin de la segunda y mediante remuneracin.
Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, patrono, y la
remuneracin, cualquiera que sea su forma, salario.

En consecuencia, siempre que exista un acuerdo mutuo que implique para el


trabajador la obligacin de realizar una actividad de forma personal, de estar
subordinado a su contratante, y exista para el empleador la obligacin de pagar un
salario a su subordinado, se est frente a un contrato de trabajo, que bien puede
ser verbal o escrito.

El contrato de trabajo existe con la sola concurrencia de los elementos


constitutivos del mismo, de suerte que no hace falta firmar un contrato de trabajo
para alegar su existencia.

El contrato de trabajo puede ser verbal o escrito; en cualquier caso tendr la


misma validez puesto que el contrato de trabajo no exige solemnidades especiales
para su validez; basta un simple acuerdo de voluntades.

El contrato de trabajo que se pacte verbalmente se entender que es a trmino


indefinido, de modo que el contrato de trabajo a trmino fijo siempre tendr que
ser por escrito.

Material relacionado

Elementos del contrato de trabajo


La subordinacin laboral se presume
Presuncin de la existencia de una relacin laboral
Contrato de trabajo realidad
Definir si la vinculacin de un trabajador se da mediante contrato de trabajo o
de servicios le corresponde al juez laboral
Concurrencia de contratos de trabajo
Capacidad para contratar
Modalidades del contrato de trabajo
Clusulas ineficaces en un contrato de trabajo
Clusula de permanencia en el contrato de trabajo cuando la empresa financia
estudios del trabajador
Clusula de exclusividad opera nicamente en la vigencia del contrato de
trabajo
Duracin del contrato de trabajo
Contrato de trabajo a trmino fijo
Renovacin del contrato de trabajo a trmino fijo
Forma de contabilizar los das de preaviso para no renovar un contrato de
trabajo
Cuntas veces se puede renovar un contrato de trabajo inferior a un ao?
Qu sucede cuando un contrato de trabajo a trmino fijo es renovado por un
periodo inferior a un ao cuando la renovacin debi ser de un ao?
Continuidad laboral
Solucin de no continuidad o sin solucin de continuidad en el contrato de
trabajo
Consecuencias de la no existencia de la solucin de continuidad en un
contrato de trabajo
Estabilidad laboral reforzada
Estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada
Segn la Corte Suprema de Justicia no es obligatorio renovar el contrato de
trabajo a una mujer en estado de embarazo
Despido de la empleada cuando se desconoce su estado de embarazo
Contrato de trabajo a trmino indefinido
Preaviso por parte del trabajador para terminar un contrato a trmino
indefinido
Contrato por duracin de obra o labor
Contrato por trabajo accidental u ocasional
Contrato de trabajo con profesores de establecimientos particulares de
enseanza
Contrato de trabajo con los conductores de servicio pblico
Contrato de aprendizaje
Cules son elementos particulares y especiales del contrato de aprendizaje?
Qu otras modalidades de contrato de aprendizaje pueden existir?
Quines estn obligados a contratar aprendices?
Monetizacin del contrato de aprendizaje
Contrato de trabajo a domicilio
Trabajadores de confianza, direccin o manejo
Contrato de trabajo a trmino fijo debe ser escrito pero se puede probar
mediante otro documento que no sea el contrato mismo
Contratistas independientes
Contrato de trabajo en trabajadores del servicio domstico
Trabajadores del servicio domstico se deben afiliar a cajas de compensacin
familiar
Contrato de trabajo por medio tiempo
Contrato de trabajo con pensionados
Revisin del contrato de trabajo
Suspensin del contrato de trabajo
Obligaciones del empleador
Obligaciones del trabajador para con el empleador
Facultad del empleador para trasladar al empleado
Est obligado el empleador a dar permiso a sus trabajadores para citas y
controles mdicos?
Prohibiciones a los empleadores
Prohibiciones a los trabajadores
Acoso laboral
Elementos del contrato de trabajo

Nuestra legislacin laboral se ha ocupado de definir claramente cules son los


elementos constitutivos del contrato de trabajo, de suerte que la concurrencia de
ellos significar inexorablemente que estaremos frente a un contrato de trabajo,
sin importar como se le haya llamado en el momento de su elaboracin y
aceptacin.

Al respecto establece el artculo 23 del Cdigo Sustantivo del Trabajo:

Elementos esenciales. Para que haya contrato de trabajo se requiere que


concurran estos tres elementos esenciales:
a) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por s mismo;
b) La continuada subordinacin o dependencia del trabajador respecto del
empleador que faculta a ste para exigirle el cumplimiento de rdenes, en cualquier
momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos,
la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duracin del contrato. Todo ello sin
que afecte el honor, la dignidad y los derechos mnimos del trabajador en
concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos
humanos relativos a la materia obliguen al pas, y
c) Un salario como retribucin del servicio.
2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artculo, se entiende que
existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razn del nombre que se le d, ni de
otras condiciones o modalidades que se le agreguen.

En resumen, los elementos del contrato de trabajo son los siguientes: actividad
personal del trabajador, subordinacin y remuneracin o salario.

Respecto a la actividad personal del trabajador, no es otra cosa que la prestacin


del servicio o ejecucin del trabajo personalmente por el trabajador contratado. Si
el contrato de trabajo se firm con determinada persona, ser esa persona y no
otra quien tiene que desarrollar las actividades contempladas en el contrato.

El segundo elemento, y el ms importante de todos, hace referencia a la


obligacin del trabajador de acatar las rdenes que le imparta su empleador. La
continuada subordinacin a que se refiere la ley no es otra cosa que la facultad
que tiene el empleador de disponer de la capacidad de trabajo de su empleado,
segn su conveniencia y dentro de los parmetros pactados en el contrato de
trabajo. La subordinacin es la obligacin que tiene el trabajador de acatar las
rdenes que le imparta su empleador.

El tercer elemento corresponde a la contraprestacin econmica que recibe el


trabajador por su trabajo, contraprestacin comnmente conocida como salario.
Como ya se afirm, de los tres elementos el ms importante es la subordinacin, y
en ltimas, esta es la que decide si existe o no una relacin laboral en caso de
que no existiese un contrato de trabajo.

Es bien conocido que muchos empleadores suelen recurrir a la contratacin por


servicios para evitarse el pago de los diferentes conceptos que contempla la
legislacin laboral, lo cual no est permitido por la ley, y es por eso que la misma
ley ha considerado que con el simple hecho de la existencia de los tres elementos
del contrato de trabajo ser suficiente para considerar que existe una relacin
laboral sin importar la denominacin que se le haya dado.

En consecuencia, si lo que se ha firmado es un contrato de servicios, pero en su


ejecucin se configuran los tres elementos sealados, estaremos frente a un
verdadero contrato de trabajo con todo lo que ello implica.

La subordinacin laboral se presume

La subordinacin laboral, uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo


se presume, esto es, que no debe probarse por parte del trabajador que la alega,
sino que debe ser desvirtuada por el empleador o contratante que la niega.

Esto en razn a lo que de forma expresa dispone el artculo 24 del Cdigo


Sustantivo del Trabajo cuando dice que Se presume que toda relacin de
trabajo personal est regida por un contrato de trabajo, norma que tambin
ha llevado a considerar que el elemento de la subordinacin se encuentra
presente en la prestacin personal del servicio, por lo que tambin se presume [la
negrilla es del autor].

Respecto al alcance del artculo 24 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, la Sala
Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 7 de julio de 2005,
expediente 24476, manifest:

Es verdad que el artculo 24 del Cdigo Sustantivo del Trabajo consagra la presuncin
de que toda relacin de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo,
frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporacin ha sido del criterio de
que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestacin personal del servicio
para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestacin es a
quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la
subordinacin.
Cuando un trabajador alega la existencia de un contrato de trabajo no debe probar
ms que la prestacin personal del trabajo y la remuneracin, dos de los tres
elementos del contrato de trabajo; el tercer elemento y ltimo, esto es, la
continuada subordinacin, se presume derivada necesariamente de la existencia
de la prestacin personal del servicio.

En este orden de ideas, si el trabajador prueba que prest personalmente un


determinado servicio, la subordinacin est presumida a su favor quedando la
carga de la prueba en hombros del empleador quien deber desvirtuar la
existencia de tal subordinacin.

Presuncin de la existencia de una relacin laboral

Este tema, por ser tan recurrente y tan normal en el pas, merece su propio
espacio.

Como se anotaba unos prrafos atrs, se ha vuelto costumbre que las empresas
contraten a sus empleados mediante un contrato de servicios y no con un contrato
de trabajo; esto como un mecanismo para disminuir los costos de nmina que
suponen un costo representativo, y utilizando el contrato de servicios las
empresas se evitan tener que pagar prestaciones sociales, vacaciones, seguridad
social y aportes parafiscales, lo cual naturalmente que va en detrimento de los
intereses del trabajador.

Pero lo que no saben muchos trabajadores y algunos empleadores, es que este


tipo de maniobras no se ajustan a la ley, y adems son completamente ineficaces
a la hora de una reclamacin por parte del trabajador.

Al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-063 de 2006 expuso lo


siguiente:

En consecuencia, y por regla general, a las cooperativas de trabajo asociado no se les


puede aplicar la legislacin laboral prevista para los trabajadores dependientes, ya que,
no es posible hablar de empleadores por una parte, y de trabajadores por la otra, como
en las relaciones de trabajo subordinado o dependiente, pues adems de ser socios,
aportan su trabajo y laboran bajo sus propias reglas, es decir, las previstas en los
estatutos o reglamentos.
No obstante, hay casos excepcionales en los que las cooperativas de trabajo asociado
contratan con personal ocasional o permanente o que el cooperado no trabaja
directamente para la cooperativa sino para un tercero respecto del cual recibe rdenes
y cumple horarios y la relacin con este ltimo surge por mandato de aquella, en los
que s es aplicable la legislacin laboral vigente.
Adems de los anteriores casos en los que se aplica la legislacin laboral vigente, hay
otros, que tambin puede surgir al interior de una Cooperativa de Trabajo Asociado,
esto es, cuando en virtud del principio de la primaca de la realidad sobre las
formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales (artculo 53 de la
Constitucin Poltica), concurren los tres elementos esenciales de un contrato de
trabajo (artculo 23 del Cdigo Sustantivo del Trabajo).
Al respecto, la Corte en sentencia C-665 de 1998, MP. Hernando Herrera Vergara,
estim que el principio de la primaca de la realidad sobre las formalidades establecidas
por los sujetos de las relaciones laborales, implicaba un reconocimiento a la
desigualdad existente entre trabajadores y empleadores, as como a la necesidad de
garantizar los derechos de aquellos, sin que puedan verse afectados o desmejorados
1[1]
en sus condiciones por las simples formalidades , por ende, s de los hechos se
demuestra que la actividad desempeada por una persona se hizo bajo subordinacin
o dependencia con respecto a la persona natural o jurdica hacia la cual se presta el
servicio, se configura la existencia de una evidente relacin laboral.
En el mismo sentido, en sentencia C-1110 de 2001, MP. Clara Ins Vargas
Hernndez, la Corte consider que la relacin de trabajo dependiente nace
primordialmente de la realidad de los hechos sociales, por cuanto cada vez que una
persona natural aparece prestando servicios personales bajo continuada
subordinacin o dependencia a otra persona natural o jurdica, surge a la vida del
derecho una relacin jurdica de trabajo dependiente, originando obligaciones y
derechos para las partes contratantes que fundamentalmente se orientan a garantizar
2[2]
y proteger a la persona del trabajador".
As mismo, en la aludida providencia la Corte manifest que el elemento esencial,
tipificador y diferencial del contrato de trabajo es la subordinacin, pues No pueden
darse relaciones de trabajo sin un poder de direccin y un deber de obediencia, es
decir sin aqul elemento de subordinacin en el cual justamente los juristas ven la
3[3]
seal inconfundible del contrato de trabajo .
Del mismo modo en sentencia T-992 de 2005, MP. Humberto Antonio Sierra Porto,
esta Corporacin manifest con relacin al citado principio, que su fin es determinar
la situacin real en que se encuentra el trabajador respecto del patrono, la realidad de
los hechos y las situaciones objetivas surgidas entre estos. Debido a esto es posible
afirmar la existencia de un contrato de trabajo y desvirtuar las formas jurdicas
mediante las cuales se pretende encubrir, tal como ocurre con los contratos civiles o
4[4]
comerciales o an con los contratos de prestacin de servicios .
De conformidad con lo anterior, el artculo 22 del Cdigo Sustantivo del Trabajo,
establece que el contrato de trabajo es aquel por el cual una persona natural se
obliga a prestar un servicio personal a otra persona, natural o jurdica, bajo la
continuada dependencia o subordinacin de la segunda y mediante remuneracin.
En consecuencia, los elementos esenciales del contrato de trabajo son: a. La actividad
personal del trabajador, es decir, realizada por s mismo; b. La continuada
subordinacin o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a ste
para exigirle el cumplimiento de rdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo,
tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por
5[5]
todo el tiempo de duracin del contrato; y c. Un salario como retribucin del servicio" .
Sobre el elemento en particular de la subordinacin laboral, la Corte ha manifestando
que es el poder jurdico permanente de que es titular el empleador para dirigir la
actividad laboral del trabajador, a travs de la expedicin de rdenes e instrucciones y
la imposicin de reglamentos, en lo relativo a la manera como ste debe realizar las
funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento
de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente econmicos. Se destaca
dentro del elemento subordinacin, no solamente el poder de direccin, que condiciona
la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce
sobre ste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los
propsitos de la organizacin empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de
6[6]
aqul .
As pues, la figura jurdica de la subordinacin implica por lo tanto la aptitud que tiene el
empleador para impartir rdenes al trabajador que condicionan la prestacin del
servicio, relacionadas con el comportamiento que tiene que tener el empleado durante
el desempeo de sus funciones y con la forma de realizar sus labores.
Por lo tanto, una vez reunidos los anteriores elementos, se entiende que existe contrato
de trabajo y no deja de serlo por razn del nombre que se le d ni de otras condiciones
7[7]
o modalidades que se le agreguen .
De ah que el artculo 24 del Cdigo Sustantivo del Trabajo haya dispuesto que se
presume que toda relacin de trabajo personal est regida por un contrato de trabajo,
con lo cual la ley le est otorgando primaca legal a la realidad de la prestacin de un
servicio personal sobre las formalidades.
Con relacin a la nombrada presuncin, la Corte en sentencia de constitucionalidad 665
de 1998 dispuso que es de naturaleza legal, de manera que puede ser desvirtuada por
el empleador con la demostracin del hecho contrario al presumido, esto es, probando
que el servicio personal del trabajador no se prest con el nimo de que le fuera
retribuido, o en cumplimiento de una obligacin que le impusiera dependencia o
subordinacin sin que para ese efecto probatorio sea suficiente la sola exhibicin del
8[8]
contrato correspondiente .

En consecuencia, al empleador se le traslada la carga de la prueba, caso en el cual el


juez con fundamento en el principio constitucional de la primaca de la realidad sobre
las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales (art. 53 CP.),
tendr que examinar el conjunto de los hechos, por los diferentes medios probatorios,
para verificar que ello es as y que, en consecuencia, queda desvirtuada la
9[9]
presuncin .
Por ende, el principio constitucional de la primaca de la realidad en las relaciones
laborales tiene como fin garantizar los derechos de los trabajadores y determinar la
situacin real en que se encuentran respecto del empleador, pues sus derechos no se
pueden ver afectados o desmejorados por las formalidades.
Por lo tanto, si concurren los tres elementos esenciales previstos en el artculo 23 del
Cdigo Sustantivo del Trabajo existe un contrato de trabajo, sin que deje de serlo por razn
del nombre que se le de, ni de otras condiciones y modalidades que se le agreguen. Lo
anterior es lo que la doctrina ha denominado contrato realidad. Por ende, al trabajador slo
le bastar con acreditar la existencia de la relacin laboral para que opere la presuncin
legal de contrato de trabajo, con lo cual se invierte la carga de la prueba para el empleador
quien para desvirtuarla tendr que demostrar que el servicio no se prest bajo
subordinacin o dependencia y con el pago de una remuneracin, para lo cual no es
10[10]
suficiente la exhibicin del respectivo contrato .

Queda claro que es completamente intil llamar a un contrato de trabajo como


contrato de servicios, puesto que la ley expresamente ha considerado que
cualquier relacin en la que se configuren los tres elementos del contrato de
trabajo, constituir una relacin laboral sin importar cmo se la ha llamado, o que
figura se ha invocado al momento de formalizarlo.

De nada servir firmar un contrato de servicios ante testigos, si ese contrato lo


que est haciendo es camuflar una relacin laboral. Ese contrato de servicios
carece de toda validez y primar la realidad sobre cualquier documento que
intente demostrar lo contrario.

De hecho, el mismo Cdigo Sustantivo del Trabajo en su artculo 24 contempla


que se presume que toda relacin de trabajo personal estar regida por un
contrato de trabajo.

Contrato de trabajo realidad

El contrato de trabajo realidad es aquel contrato que la ley presume como


existente, y aunque no se haya definido ni formalizado, la ley considera que existe
por la naturaleza misma de las actividades desarrolladas por el trabajador.

Recordemos que un contrato de trabajo puede ser verbal o escrito, y en cualquier


caso tiene la misma validez ante la ley. Pero en algunos casos, entre el trabajador
y el empresario no se acuerda ningn contrato de trabajo, ni verbal ni escrito, sino
que se recurre a otro tipo de figura como el contrato de servicios.
El contrato de trabajo realidad nos dice que independientemente de la figura que
se utilice, si en el fondo del asunto, en la realidad, se dan las condiciones propias
de un contrato de trabajo, primar la realidad de la relacin contractual frente a
cualquier formalidad acordada entre las partes; de all la denominacin de contrato
realidad. No importa como se ha llamado el contrato, pero si la realidad indica que
es un contrato de trabajo, as ser considerado por la ley.

El contrato realidad nace de la misma Constitucin Nacional cuando en su artculo


53 reza:

El Congreso expedir el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendr en


cuenta por lo menos los siguientes principios mnimos fundamentales:
Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneracin mnima vital y mvil,
proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo;
irrenunciabilidad a los beneficios mnimos establecidos en normas laborales;
facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situacin
ms favorable al trabajador en caso de duda en la aplicacin e interpretacin de las
fuentes formales de derecho; primaca de la realidad sobre formalidades
establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garanta a la seguridad
social, la capacitacin, el adiestramiento y el descanso necesario; proteccin especial
a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. El Estado garantiza el
derecho al pago oportuno y al reajuste peridico de las pensiones legales.
Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la
legislacin interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no
pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los
trabajadores. [Negrilla del autor].

La misma ley laboral hace referencia de forma expresa al contrato realidad, ms


exactamente en el artculo 24 del cdigo sustantivo que reza lo siguiente:

Se presume que toda relacin de trabajo personal est regida por un contrato
de trabajo.
Tambin el artculo 23 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, en su numeral 2 hace
referencia al contrato realidad cuando expresa:
()
2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artculo se entiende que
existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razn del nombre que se le d ni
de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.

La ley laboral ha considerado que no importan las formalidades, lo que importa es


lo que realmente suceda en una relacin contractual entre las partes, de modo que
de poco sirve recurrir a maniobras, figuras y artificios para ocultar o disfrazar una
relacin laboral, puesto que la realidad ser la que se impondr en caso de una
reclamacin judicial por parte del empleado.

Definir si la vinculacin de un trabajador se da mediante contrato de


trabajo o de servicios le corresponde al juez laboral

Aunque la simple lectura de un documento o la desprevenida observacin de la


realidad nos den la certeza que el supuesto contrato de servicio firmado entre las
partes es en realidad un contrato de trabajo en toda su ley, definirlo corresponde a
un juez laboral.

Es por ello que resulta tan difcil que en Colombia un trabajador con escasos
recursos pueda resistirse a la prctica generalizada (aprobada socialmente y hasta
patrocinada por el mismo Estado) de camuflar contratos de trabajo con contratos
de servicios mal remunerados para bajar costos laborales.

Una alegato con el empleador, por muy bien argumentado que este sea, de poco
sirve para cambiar el camino de la relacin contractual que intencional y
conscientemente quiso darle el empleador desde un principio. Tampoco servir de
mucho intentar dilucidar el asunto en una oficina del Ministerio del Trabajo,
mxime cuando estas no tienen los recursos y en muchas ocasiones ni la voluntad
necesaria para intentar combatir tan populares prcticas.

Si el trabajador quiere hacer valer todos los derechos que le confiere a ley no
tendr otra alternativa que recurrir a una demanda laboral, proceso que requiere
tiempo y recursos, y que para colmo de males, no es garantizada, pues ya sea por
razones tcnicas en el planteamiento de las demandas o por influencias propias
de un Estado corrupto en su estructura misma, en muchos casos estas demandas
terminan siendo desfavorables al trabajador.

Este desalentador panorama hace que el empleador, viejo y maoso, con toda
seguridad contine con su poltica de contratacin de personal que, aunque
riesgosa, por las estadsticas de gestin de nuestra justicia, no parece representar
un gran riesgo real para los intereses del empleador. Las probabilidades le
favorecen y le estimulan.

Concurrencia de contratos de trabajo

La ley permite la posibilidad de que un trabajador pueda firmar un contrato de


trabajo con ms de un empleador, caso en el cual a cada contrato se le aplicarn
las normas que le son propias; esto segn el artculo 25 del Cdigo Sustantivo del
Trabajo:
Concurrencia de contratos. Aunque el contrato de trabajo se presente involucrado
o en concurrencia con otro u otros, no pierde su naturaleza, y le son aplicables, por
tanto, las normas de este Cdigo.

De acuerdo con lo anterior, el contrato ser considerado de forma individual y en


todos se debe dar cabal cumplimiento tanto a los deberes como a los derechos
derivados de los mismos.

Esto significa que si un trabajador labora para dos empresas, cada una de las
empresas deber pagarle todas las prestaciones de ley, lo mismo que deber
hacer los respectivos aportes parafiscales cuando a ello hubiere lugar.

En el caso de existir concurrencia de contratos, cada empresa deber aportar a


seguridad social de forma independiente pero a la misma EPS, fondo de pensin y
fondo de cesantas, sin olvidar que en el caso de seguridad social, el aporte no se
puede hacer sobre un valor inferior al salario mnimo.

La concurrencia de contratos no ser posible en los casos en que se firme un


contrato con una clusula de exclusividad, es decir, que el trabajador se
comprometa a prestar sus servicios de forma exclusiva a una empresa; esto con
fundamento al artculo 26 del Cdigo Sustantivo del Trabajo:

Coexistencia de contratos. Un mismo trabajador puede celebrar contratos de


trabajo con dos o ms patronos, salvo que se haya pactado la exclusividad de
servicios en favor de uno solo.

En el caso en que un trabajador preste sus servicios a ms empleadores es


importante que en la redaccin de los contratos se tenga presente esta situacin,
puesto que el hecho de tener obligaciones con otros empleadores le impedir, por
ejemplo, trabajar horas extras o suplementarias.

Capacidad para contratar

Para que pueda existir un contrato de trabajo las dos partes deben tener
capacidad jurdica para contratar, esto es, tener capacidad para asumir
obligaciones y exigir derechos.

El artculo 29 del Cdigo Sustantivo del Trabajo afirma que toda persona mayor
de 18 aos tiene capacidad para celebrar un contrato individual de trabajo.
Respecto a los menores de edad, es decir, las personas menores de 18 aos,
podrn contratar con la previa autorizacin del Ministerio del Trabajo o de la
primera autoridad local, a solicitud de los padres o del defensor de familia.

Al respecto dice el artculo 238 del Cdigo del Menor:

Los menores de dieciocho (18) aos necesitan para trabajar autorizacin escrita del
inspector del trabajo o, en su defecto, de la primera autoridad local, a solicitud de los
padres y, a falta de stos, del defensor de familia.
Prohbese el trabajo de los menores de catorce (14) aos y es obligacin de sus
padres disponer que acudan a los centros de enseanza. Excepcionalmente y en
atencin a circunstancias especiales calificadas por el defensor de familia, los
mayores de doce (12) aos podrn ser autorizados para trabajar por las autoridades
sealadas en este artculo, con las limitaciones previstas en el presente cdigo.

Este artculo fue demandado ante la Corte quien consider inconstitucional la


parte subrayada en sentencia C-170 del 2004.

En ningn caso un menor de 12 aos podr celebrar un contrato de trabajo, y por


consiguiente se supone que no debe trabajar y menos obligrsele a ello.

Si una empresa emplea a un menor de edad sin la respectiva autorizacin, se ver


sometido a lo expuesto por el artculo 31 del Cdigo Sustantivo del Trabajo:

Trabajo sin autorizacin. Si se estableciere una relacin de trabajo con un menor


sin sujecin a lo preceptuado en el artculo anterior, el presunto patrono est sujeto al
cumplimiento de todas las obligaciones inherentes al contrato, pero el respectivo
funcionario del trabajo puede, de oficio o a peticin de parte, ordenar la cesacin de
la relacin y sancionar al patrono con multas.

El Cdigo del Menor faculta y ordena al Ministerio del Trabajo visitar a las
empresas para verificar la existencia de menores de edad trabajando, y de ser
as, verificar si estn o no dando cumplimiento a la ley.

Modalidades del contrato de trabajo

El contrato de trabajo se puede celebrar de forma escrita o verbal, y segn el


artculo 37 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, un contrato de trabajo no requiere de
formas especiales para su validez, por lo que no requerir ser presentado ante
notario o firmado por testigos. Es suficiente con la voluntad y el acuerdo entre las
partes.
Respecto al contrato de trabajo verbal dice el artculo 38 del Cdigo Sustantivo
del Trabajo:

Cuando el contrato sea verbal, el patrono y el trabajador deben ponerse de acuerdo,


al menos acerca de los siguientes puntos:
1) La ndole del trabajo y el sitio en donde ha de realizarse;
2) La cuanta y forma de la remuneracin, ya sea por unidad de tiempo, por obra
ejecutada, por tarea, a destajo u otra cualquiera, y los perodos que regulen su pago;
3) La duracin del contrato.

Sobre el contrato de trabajo escrito dice el artculo 39 del Cdigo Sustantivo del
Trabajo:

El contrato de trabajo escrito se extiende en tantos ejemplares cuantos sean los


interesados, destinndose uno para cada uno de ellos; est exento de impuestos de
papel sellado y de timbre nacional y debe contener necesariamente, fuera de las
clusulas que las partes acuerden libremente, las siguientes: la identificacin y
domicilio de las partes; el lugar y fecha de su celebracin; el lugar en donde se haya
contratado el trabajador y en donde haya de prestarse el servicio; la naturaleza del
trabajo; la cuanta de la remuneracin, su forma y perodos de pago; la estimacin de
su valor, en caso de que haya suministros de habitacin y de alimentacin como
parte del salario; y la duracin del contrato, su desahucio y terminacin.

Es recomendable que un contrato de trabajo siempre se realice por escrito debido


a que de presentarse algn desacuerdo de cualquiera de las partes en un futuro,
es importante contar con elementos de prueba idneos, que en ese caso es el
contrato de trabajo. No es recomendable enfrentar una reclamacin judicial
cuando slo se tiene la palabra como prueba.

Clusulas ineficaces en un contrato de trabajo

Como lo establecen los artculos 38 y 39 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, en un


contrato de trabajo se deben pactar aspectos como la remuneracin, el lugar de
trabajo, la duracin del contrato, etc.

Como ya se mencion, siendo el contrato de trabajo un acuerdo de voluntades


entre dos partes, estas pueden pactar o incluir otras clusulas en el contrato de
acuerdo a las necesidades y a la naturaleza propia del trabajo a desarrollar, pero
esas clusulas no pueden en ningn momento afectar los derechos mnimos del
trabajador consagrados por la legislacin laboral, pues de incluirse una clusula
en ese sentido no tendr validez alguna.
En un contrato de trabajo se llaman clusulas ineficaces aquellas que desmejoran los
beneficios del trabajador contemplados en la ley, en las convenciones o en los fallos
arbitrales.

Por ejemplo, ser ineficaz toda clusula pactada en la que el trabajador renuncie al pago
de las horas extras, recargos nocturnos, dominicales o festivos, etc.

No es posible pactar en el contrato de trabajo la renuncia del trabajador a la seguridad


social, a las prestaciones sociales, a beneficios pactados en una convencin colectiva o
en un fallo arbitral.

Ser ineficaz cualquier acuerdo entre las partes que implique una remuneracin inferior al
salario mnimo.

No tendr efecto legal, por ejemplo, que se pacte un salario integral por un monto inferior
a diez salarios mnimos ms el factor prestacional del 30%, prctica que es muy comn
en nuestro medio.

Al respecto dice el artculo 13 del Cdigo Sustantivo del Trabajo:

Mnimo de derechos y garantas. Las disposiciones de este Cdigo contienen el


mnimo de derechos y garantas consagradas en favor de los trabajadores. No
produce efecto alguno cualquier estipulacin que afecte o desconozca este mnimo.

Luego, el mismo cdigo en su artculo 43 contempla:

Clusulas ineficaces. En los contratos de trabajo no producen ningn efecto las


estipulaciones o condiciones que desmejoren la situacin del trabajador en relacin
con lo que establezcan la legislacin del trabajo, los respectivos fallos arbitrales,
pactos, convenciones colectivas y reglamentos de trabajo y las que sean ilcitas o
ilegales por cualquier aspecto; pero a pesar de la ineficacia de esas estipulaciones,
todo trabajo ejecutado en virtud de ellas, que constituya por s mismo una actividad
lcita, da derecho al trabajador para reclamar el pago de sus salarios y prestaciones
legales por el tiempo que haya durado el servicio hasta que esa ineficacia se haya
reconocido o declarado judicialmente.
De otra parte, el artculo 44 del Cdigo Sustantivo del Trabajo contempla la siguiente
clusula como ineficaz:

Clusula de no concurrencia. La estipulacin por medio de la cual un trabajador


se obliga a no trabajar en determinada actividad o a no prestar sus servicios a los
competidores de su patrono, una vez concluido su contrato de trabajo no produce
efecto alguno.

Respecto a las condiciones y contenidos del reglamento de trabajo, dice el artculo 109
del Cdigo Sustantivo del Trabajo:
Clausulas ineficaces. No producen ningn efecto las clusulas del reglamento que
desmejoren las condiciones del trabajador en relacin con lo establecido en las leyes,
contratos individuales, pactos, convenciones colectivas o fallos arbitrales los cuales
sustituyen las disposiciones del reglamento en cuanto fueren ms favorables al
trabajador.

Obsrvese que ni el contrato de trabajo ni el reglamento del trabajo pueden incluir


aspectos que de alguna forma atenten contra los derechos mnimos del trabajador.

Es de suprema importancia tener absoluta claridad sobre los que se puede o no


incluir en un contrato de trabajo, porque de incluirse una clusula que afecte los
derechos mnimos del trabajador, esta clusula ser ineficaz de pleno derecho,
por tanto no surtir ningn efecto legal, y no ser ms que una prueba en contra
del empleador y a favor del trabajador que en un futuro le permitir exigir
retroactivamente un derecho que ha sido afectado por una clusula ineficaz.

Clusula de permanencia en el contrato de trabajo cuando la empresa


financia estudios del trabajador

Algunas empresas deciden financiar los estudios de sus trabajadores con el fin de
mejorar sus competencias y as proveerse de personal altamente calificado que le
permita mejorar su productividad.

Lo que la empresa hace es invertir unos recursos que luego legtimamente espera
recuperar, de all que en el contrato de trabajo se incluya una clusula de
permanencia mnima del trabajador en la empresa que le garantice el retorno de la
inversin.

Es evidente que la empresa requiere de un tiempo mnimo para recuperar el


dinero invertido en el trabajador, y en ese sentido, es vlida y justificada la
clusula de permanencia.

Ahora, la legislacin si bien no contempla este tipo de clusulas, no las prohbe; lo


que prohbe son las clusulas que afecten las garantas mnimas contempladas
por la legislacin laboral, y es evidente que una clusula de permanencia en la
empresa en virtud de una elevada inversin realizada por esta en beneficio del
trabajador, no est desmejorando los derechos del trabajador, sino que por el
contrario, los est potenciando.
No obstante lo anterior, el trabajador tiene el derecho de terminar el contrato de
trabajo en el momento que lo decida, tenga o no una justa causa para hacerlo, y
es un derecho que no se le puede coartar, pero en ese caso, se puede pactar
tambin el pago de una indemnizacin a la empresa.

Recordemos que el artculo 64 del Cdigo Sustantivo del Trabajo actualmente no


contempla que el trabajador deba pagar ninguna indemnizacin si termina el
contrato sin justa causa, pero, segn nuestra opinin, deja abierta la posibilidad de
que tal indemnizacin se pacte contractualmente:

En todo contrato de trabajo va envuelta la condicin resolutoria por incumplimiento


de lo pactado, con indemnizacin de perjuicios a cargo de la parte responsable.
Esta indemnizacin comprende el lucro cesante y el dao emergente.

En consecuencia, es vlido que se pacte una clusula de permanencia mnima


del trabajador, y que de incumplirse tal clusula, se pacte una indemnizacin.

Esto apenas resulta lgico. Si el trabajador luego de conseguir su ttulo


acadmico, en el cual la empresa ha invertido una gran cantidad de dinero y
tiempo, se retira y se va a trabajar para otra empresa (la competencia por
ejemplo), o para s mismo, es justo que la empresa exija el reintegro de lo
invertido, e incluso exija el pago de alguna indemnizacin, pues no olvidemos que
toda inversin lleva inmerso un costo de oportunidad que es susceptible de
cuantificar y que la empresa asume al invertir en la formacin del trabajador.

Clusula de exclusividad opera nicamente en la vigencia del contrato


de trabajo

La clusula de exclusividad consiste en que el trabajador no puede trabajar para


otra empresa, pero dicha limitacin o impedimento opera nicamente cuando el
contrato est vigente, de modo que tal prohibicin desaparece una vez se termina
la relacin laboral.

El artculo 26 del Cdigo Sustantivo del Trabajo permite a las partes que se pacte en
el contrato de trabajo que el trabajador slo puede prestar sus servicios al
contratante:
Coexistencia de contratos. Un mismo trabajador puede celebrar contratos de
trabajo con dos o ms empleadores, salvo que se haya pactado la exclusividad de
servicios en favor de uno solo.

Pero a su vez el artculo 44 del Cdigo Sustantivo del Trabajo prohbe pactar que
tal restriccin se extienda ms all de la vigencia del contrato de trabajo:
Clusula de no concurrencia. La estipulacin por medio de la cual un trabajador
se obliga a no trabajar en determinada actividad o a no prestar sus servicios a los
competidores de su empleador, una vez concluido su contrato de trabajo no produce
efecto alguno.

Como se observa, una clusula de este tipo ser ineficaz de pleno derecho, pues
la ley de forma expresa contempla que no tendr efecto alguno.

Sin duda esta norma de alguna forma puede comprometer cierta informacin
privilegiada y confidencial que puede quedar en manos de la competencia cuando
esta decida llevarse los empleados. Una razn de peso para tratar de retener a
ciertos empleados que han tenido acceso a informacin o experiencia que no se
quiere dejar en manos de la competencia.

Duracin del contrato de trabajo

El contrato de trabajo se puede celebrar por un tiempo determinado o por un


tiempo indefinido. Al respecto seala el artculo 45 del Cdigo Sustantivo del
Trabajo:

Duracin. El contrato de trabajo puede celebrarse por tiempo determinado, por el


tiempo que dure la realizacin de una obra o labor determinada, por tiempo indefinido
o para ejecutar un trabajo ocasional, accidental o transitorio.

De aqu se deriva la existencia del contrato de trabajo a trmino fijo, a trmino


indefinido, por labor u obra, y ocasional.

Contrato de trabajo a trmino fijo

El contrato de trabajo a trmino fijo est contemplado en el artculo 46 del Cdigo


Sustantivo del Trabajo:

Contrato a trmino fijo. El contrato de trabajo a trmino fijo debe constar siempre
por escrito y su duracin no puede ser superior a tres (3) aos, pero es renovable
indefinidamente.
1. Si antes del vencimiento del trmino estipulado, ninguna de las partes avisare por
escrito a la otra, su determinacin de no prorrogar el contrato, con una antelacin no
inferior a treinta (30) das, ste se entender renovado por un perodo igual al
inicialmente pactado, y as sucesivamente.
2. No obstante, si el trmino fijo es inferior a un (1) ao, nicamente podr
prorrogarse sucesivamente el contrato hasta por tres (3) perodos iguales o inferiores,
al cabo de los cuales el trmino de renovacin no podr ser inferior a un (1) ao, y as
sucesivamente.
Pargrafo. En los contratos a trmino fijo inferior a un (1) ao, los trabajadores
tendrn derecho al pago de vacaciones y prima de servicios en proporcin al tiempo
laborado cualquiera que ste sea.

En primer lugar se observa que el contrato de trabajo a trmino fijo no puede ser
superior a tres aos y adems ser siempre por escrito, por tanto, todo contrato de
trabajo verbal se entender que es a trmino indefinido.

En segundo lugar se tiene que el contrato de trabajo se puede renovar


indefinidamente sin que por ello se convierta en un contrato a trmino indefinido.
Por ejemplo, se puede firmar un contrato a tres aos y cada vez que se termine se
puede renovar por otros tres aos o menos, procedimiento que se puede repetir
infinidad de veces sin que tal hecho sea una razn para considerar que el contrato
de trabajo se ha vuelto indefinido.

Cuando se trata de contratos de trabajo inferiores a un ao, estos se pueden


renovar por el mismo perodo hasta por tres veces; a la cuarta vez que se
renueve, el perodo no puede ser inferior a un ao.

Por ejemplo, si se firma un contrato por seis meses, este se podr renovar por
tres perodos de 6 meses o menos, y al cabo de este tiempo, la siguiente
renovacin no podr ser inferior a una duracin de un ao.

Como ltimo punto, vale resaltar que en un contrato de trabajo a trmino fijo el
trabajador tiene derecho a las vacaciones y a las prestaciones sociales en
proporcin al tiempo laborado, sin importar que ste sea de un mes o una
semana. Esto con fundamento al pargrafo del artculo 46 del Cdigo Sustantivo
del Trabajo.

Renovacin del contrato de trabajo a trmino fijo

Todo contrato de trabajo a trmino fijo es susceptible de ser renovado una vez
haya expirado el tiempo de duracin pactado.

Segn el artculo 46 del Cdigo sustantivo de trabajo, el contrato de trabajo a


trmino fijo tiene una duracin mxima de 3 aos, pero se puede renovar
indefinidamente por un trmino que en ningn caso supere los tres aos.

Si terminado el contrato de trabajo ninguna de las partes inform a la otra con 30


das de anticipacin a la finalizacin del contrato, su intencin de no renovar el
contrato, ste se entender renovado automticamente por un perodo igual al
precedente o inicialmente pactado. Este procedimiento suceder indefinidamente
hasta tanto una de las partes expresamente manifiesta a la otra el deseo de no
continuar ms el contrato, intencin que debe comunicarse con no menos de 30
das antes de la finalizacin del contrato, como ya se anot.

Se recomienda que la notificacin de la intencin de no renovar del contrato deba


hacerse siempre por escrito, como un mecanismo de seguridad para efectos de
poder probar la realidad en caso de una reclamacin judicial.

El hecho de que el contrato de trabajo por silencio de las partes se renueve


indefinidamente, en ningn caso lo convierte en un contrato a trmino indefinido,
puesto que la ley slo contempla la renovacin automtica del contrato hasta por
un perodo igual al que se termin, mas no contempla que por tal circunstancia [la
no notificacin con 30 das de anticipacin] se convierta en indefinido.

Para el caso de los contratos de trabajo a trmino fijo inferiores a un ao, slo es
dable renovar el contrato por trminos iguales o inferiores al inicialmente pactado,
hasta por tres perodos, y a partir de all la renovacin no puede ser inferior a 1 ao.

La nica circunstancia que obliga a renovar un contrato de trabajo a trmino fijo,


es el hecho de no notificar a la otra parte dentro del trmino fijado por la ley, la
intencin de no renovar el contrato. Si tal intencin no se notifica con los 30 das
(se entienden das calendario) de anticipacin que seala el artculo 46 del Cdigo
Sustantivo del Trabajo, nace la obligacin ineludible de renovar el contrato de
trabajo por el tiempo que se hubiera firmado el anterior contrato que caus tal
hecho. La notificacin se debe hacer con mnimo 30 das de anticipacin; si se
hace con 29 o menos das antes de la finalizacin del tiempo del contrato, le
asistir la obligacin al empleador de renovar el contrato.

No obstante a que la expiracin del tiempo pactado en el contrato de trabajo a


trmino fijo faculta al empresario para prescindir de los servicios del empleado, en
algunos casos no siempre es posible, debido a que se puede dar aplicacin al
principio de estabilidad laboral reforzada; en consecuencia, siempre es importante
evaluar detenidamente las razones y circunstancias antes de proceder en cualquier
sentido.
Forma de contabilizar los das de preaviso para no renovar un contrato
de trabajo

Para que se pueda finalizar felizmente un contrato de trabajo a trmino fijo se


debe notificar a la otra parte con una antelacin no inferior a 30 das calendario
antes de le fecha de expiracin pactada, de lo contrario proceder la renovacin
automtica que se supone ser por el mismo tiempo y en las mismas condiciones.

Esos 30 das calendario se deben contabilizar correctamente para no correr el


riesgo de entregar la notificacin en forma extempornea cuando ya ha surtido
efecto la renovacin automtica consagrada por el artculo 46 del Cdigo
Sustantivo del Trabajo.

En primer lugar transcribiremos lo que dice el artculo 46 del Cdigo Sustantivo del
Trabajo:

Si antes de la fecha del vencimiento del trmino estipulado, ninguna de las partes
avisare por escrito a la otra su determinacin de no prorrogar el contrato, con una
antelacin no inferior a treinta (30) das, ste se entender renovado por un perodo
igual al inicialmente pactado, y as sucesivamente.

Cmo la ley no dice nada respecto a si son das hbiles o no, se entiende que son
das calendario, y como el plazo est dado en das, se debe contar da a da, no
como un mes.

Adicionalmente, los 30 das se cuentan desde el da en que se notifica el preaviso


hasta el da antes de la fecha de finalizacin del contrato que se haya pactado.

Al respecto manifest la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 28 de febrero


de 1990, radicacin nmero 3613:

Para que se entienda efectiva y oportunamente preavisada la intencin de no


prorrogar el contrato y, por ende, legalmente fenecido el vnculo, simplemente habr de
verificarse la respectiva manifestacin escrita antes de que transcurran los 30 das
previos al de la fecha en que vence el contrato. Luego, si el nexo subordinado, por
consagracin contractual, termina el primero de mayo, como aqu ocurre, para que no
opere la tcita reconduccin que consagra la norma citada, es menester que con
exclusin de ese da, se contabilicen por lo menos treinta (30), contados desde aquel
en que se cumpla el aviso.
La misma Corte en sentencia del 10 de junio de 2008 radicacin 18078, dijo:

S se cuentan los das entre la fecha en la que fue entregada la comunicacin de la


no prrroga, y el da antes del vencimiento del plazo estipulado, se encuentra que en
efecto, el preaviso se dio con treinta das de antelacin, lo que abre paso a que se
conceda la proteccin invocada por la parte actora, pues en realidad el Tribunal
cometi un yerro patente al contabilizar como de un mes, el plazo de 30 das de que
trata el artculo el artculo 46 del Cdigo Sustantivo del Trabajo en das, el cual se
debe contabilizar en das, uno a uno.

Y ms adelante seal:

As las cosas, el preaviso comunicado al empleado, el da 13 de diciembre de 2000


cumpli dicha exigencia, pues hay que tenerse en cuenta que de esa fecha, esto es,
del 13 de diciembre, al 11 de enero de 2000 (da previo al del vencimiento del plazo),
se cuentan 30 das.

Segn lo anterior, la recomendacin es tener claro que el plazo contenido por el


artculo 46 del Cdigo Sustantivo del Trabajo se debe contar por das, nunca por
un mes, mxime si se considera que hay meses de 31, 29 y 28 das, que de ser
tomados as, en algunos casos no se cumplira con los 30 das que de forma
expresa contempla la ley.

El otro punto a tener claro es que el da en que se entrega al trabajador el


preaviso se cuenta como el primer da, y el da 30 ser el da anterior al da en que
finaliza el contrato de trabajo. Por ejemplo, si el contrato de trabajo finaliza el 20
de agosto, el da 19 de agosto debe ser el da 30 del plazo, de suerte que si la
notificacin se realiz el 22 de julio, por ejemplo, a 19 de agosto habrn
transcurrido slo 29 das, por lo que no se cumple el trmino fijado por la norma
para que no opere la renovacin automtica. La notificacin se tendra que haber
hecho el 21 de agosto o antes pues con ello la antelacin sera de 30 das o ms.

Cuntas veces se puede renovar un contrato de trabajo inferior a un


ao?

Segn el artculo 46 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, un contrato de trabajo a


trmino fijo inferior a un ao se podr renovar por un perodo igual o inferior hasta
por tres veces; las siguientes renovaciones no podrn ser inferiores a un ao:
()
2. No obstante, si el trmino fijo es inferior a un (1) ao, nicamente podr
prorrogarse sucesivamente el contrato hasta por tres (3) perodos iguales o inferiores,
al cabo de los cuales el trmino de renovacin no podr ser inferior a un (1) ao, y as
sucesivamente.
().
Para una mejor ilustracin planteamos un pequeo esquema representativo de
las veces que se puede prorrogar un contrato de trabajo de este tipo.
Primer contrato.
Segundo contrato [Equivale a la primera prrroga].
Tercer contrato [Equivale a la segunda prrroga].
Cuarto contrato [Equivale a la tercera prrroga].
Quinto contrato [Cmo mnimo debe renovarse por perodo de un ao y as
sucesivamente].

El quinto contrato y siguientes, aunque no se pacte duracin o se pacte una


duracin inferior a un ao, se entender renovado por un perodo de un ao. Esto
debido a que la ley laboral considera que cualquier pacto entre las partes que
contrare la ley se entender como no escrita, ser ineficaz de pleno derecho.

Qu sucede cuando un contrato de trabajo a trmino fijo es renovado


por un periodo inferior a un ao cuando la renovacin debi ser de un
ao?

El numeral 3 del artculo 46 del cdigo sustantivo del trabajo seala que los
contratos a trmino fijo inferiores a un ao slo se pueden prorrogar hasta por tres
periodos iguales o inferiores, al cabo de los cuales la prrroga debe ser como
mnimo de un ao, luego, qu pasa si la cuarta prrroga se hace por 6 meses
cuando debi ser por un ao?

Tratndose de contratos de trabajo inferiores a un ao, la cuarta prrroga debe ser


de por lo menos un ao, as lo establece la ley de forma clara y precisa, de
manera tal que si el empleador opta por hacer una prrroga por una duracin
inferior a la ordenada por la ley, dicha decisin se entender como no escrita y se
aplicar lo que la ley dispuso para ese caso particular.

En nuestro criterio, en este caso prima la ley sobre lo que acuerden las partes
entre s, de manera tal que para efectos legales la prrroga se considerar como
si hubiera sido de un ao.

Esta situacin tiene algunas consecuencias como que se pueda generar una
terminacin anticipada del contrato de trabajo lo que supondra el pago de la
respectiva indemnizacin.

Por ejemplo, debiendo ser la prrroga por una ao como lo ordena la ley y slo se
realiz por 6 meses, si al cabo de ese tiempo el empleador decide prescindir del
trabajador, se puede configurar perfectamente una terminacin anticipada del
contrato sin justa casusa, porque, se repite, para la ley el contrato era de un ao.

En algunos casos la ley no concedi autonoma a las partes para que regulen a su
antojo las condiciones de una relacin laboral, y si lo hicieren en inobservancia de
la ley, esta prevalecer sobre cualquier acuerdo particular, considerando por
supuesto que la parte afectada ha de exigir el derecho transgredido.

Continuidad laboral

La figura de la continuidad laboral en el derecho laboral privado no es


contemplada por el cdigo laboral. La continuidad laboral es una figura que rige
para los empleados pblicos, contemplada en el decreto 1045 de 1978, en su
artculo 10:

Del tiempo de servicios para adquirir el derecho a vacaciones. Para el


reconocimiento y pago de vacaciones se computar el tiempo servido en todos los
organismos a que se refiere el artculo 2 de este decreto, siempre que no haya
solucin de continuidad. Se entender que hubo solucin de continuidad cuando
medien ms de quince das hbiles de interrupcin en el servicio a una y otra
entidad.

Es tan cierto que el cdigo laboral no dice nada de la continuidad laboral, que se
ocup de aclarar este trmino que en varios artculos menciona:

Artculo 273. Nocin de continuidad. La continuidad o discontinuidad a que


aluden los artculos 269, 270, 271 y 272, no se refiere al contrato de trabajo si no a
la actividad o profesin de que se trate.

Es claro entonces que el Cdigo Sustantivo del Trabajo en ninguna parte


menciona nada sobre la continuidad laboral.

Sin embargo, la jurisprudencia ha considerado que en determinadas situaciones


el juez laboral puede declarar la existencia de la continuidad laboral, cuando se
prueba que en la realidad ha existido una nica relacin jurdica, a pesar de que
se hayan firmado varios contratos.

Qu significa entonces la continuidad laboral?

La continuidad laboral hace referencia a que en el caso de que se firmen varios


contratos de trabajo sucesivos se entender que ha existido una sola relacin o
vinculacin jurdica, que ser la que se tenga en cuenta para los efectos
pertinentes, como es la liquidacin de una indemnizacin por despido injustificado.

Esa situacin ha llevado a que se haya arraigado en las empresas la costumbre


de terminarle un contrato de trabajo al empleado y pasados 15 das firmarle un
nuevo contrato, con el objetivo que no exista continuidad laboral. No sobra repetir
que el Cdigo Sustantivo del Trabajo nada habla de la continuidad laboral, y por
consiguiente nada habla de los das que deben transcurrir para firmar un nuevo
contrato de trabajo, por lo que los 15 das se han convertido en un mandato de la
costumbre.

Sobre el tema de la continuidad laboral, ha dicho la Corte Suprema de Justicia:

Los contratos de trabajo sucesivos hacen presumir un contrato nico. Aunque el 13


de noviembre de 1970 y el 14 de noviembre de 1972 se hicieron manifestaciones
sobre la terminacin del contrato y se liquidaron y pagaron prestaciones, lo cierto es
que el trabajador no dej de prestar servicios un slo da, por lo cual la relacin laboral
no se interrumpi.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que el acusador cita, exige como se
ve del mismo texto por l transcrito, que haya realmente un contrato distinto, para que
pueda admitirse que dentro de una relacin laboral puedan encontrarse interrupciones,
porque si los dos contratos son en esencia diferentes, la relaciones laborales como las
jurdicas no sern nicas sino varias. (CSJ, Cas.laboral, Sent. Jul. 19/77, Ratificada en
las sentencias de agosto 5/88 y enero 19/89) [Sentencia tomada del concepto 78615 de
2008 del Ministerio de la Proteccin Social (hoy Ministerio del Trabajo)].

De esta jurisprudencia se desprende que si se firman dos contratos sucesivos, y


los dos contratos tienen el mismo objeto, y en esencia son de la misma naturaleza,
se considera que existe continuidad laboral.

Se interpreta tambin de esta jurisprudencia que si se firman dos contratos


sucesivos, pero su objeto es diferente, en esencia son distintos y no se puede
hablar de continuidad laboral, sino que corresponden a dos actos jurdicos
independientes y por consiguiente no tiene objeto esperar un da o quince para
firmar el nuevo contrato.

Solucin de no continuidad o sin solucin de continuidad en el


contrato de trabajo

Cuando se habla de solucin de continuidad en materia laboral, se ha de entender


que existe una interrupcin, un espacio, un vaco, o en otras palabras, que entre
una relacin laboral y otra existi un lapso de tiempo en que no hubo vinculacin
jurdica alguna.
Cuando se habla de solucin de no continuidad, o sin solucin de continuidad,
estamos ante una ficcin legal en la que el juez o la ley considera que a pesar de
haber existido una interrupcin en el vnculo laboral se considera como una nica
relacin, ininterrumpida, como si no se hubiera presentado rompimiento alguno.

Supongamos que un trabajador fue despedido ilegalmente el 20 de enero de 2012


y por orden judicial es reintegrado el 20 de enero de 2013, y adems el juez ha
declarado la relacin laboral sin solucin de continuidad.

Significa esto que si bien el vnculo laboral entre la empresa y el trabajador se


interrumpi, desapareci el 20 de enero de 2012 y se reanud un ao despus,
para la ley, el vnculo jurdico siempre estuvo vigente, lo que tendr como
consecuencia para la empresa tener pagar salarios, prestaciones sociales y la
seguridad social dejados de pagar al trabajador durante un ao como
consecuencia de despido ilegal. Es decir que para la ley el trabajador debe ser
indemnizado y remunerado como si el contrato de trabajo nunca se hubiere
terminado.

Se habla de una ficcin jurdica puesto que la realidad es que el trabajador fue
desvinculado de la empresa, de modo que durante un ao no prest sus servicios
a la empresa, y esa es la nica realidad, pero luego la ley para efectos
indemnizatorios supone que tal interrupcin no existi.

Consecuencias de la no existencia de la solucin de continuidad en un


contrato de trabajo

Cuando una orden judicial declara la no existencia de la solucin de continuidad


se generan algunas consecuencias para el empleador al que se le ha ordenado
reintegrar al trabajador luego de haberlo despedido ilegalmente.

Cuando un juez declara que no existi solucin de continuidad en el contrato de


trabajo, significa que el trabajador regresa a su trabajo como si nunca se hubiera
dado por terminado el contrato, por tanto, aun cuando el trabajador hubiere dejado
de prestar sus servicios por un tiempo determinado, para efectos legales se
considera que el contrato de trabajo siempre estuvo vigente, con las
consecuencias que ello supone.

Al respecto dijo la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 22 de septiembre


de 1994, radicacin 6854, expuso:

La sentencia judicial que ordena el reintegro del trabajador declarando sin solucin
de continuidad el contrato tiene como consecuencia natural el reconocimiento de la
unidad del vnculo que, por consiguiente, deber considerarse que no ha sufrido
suspensin o interrupcin alguna. Al ordenar la reanudacin del servicio como
consecuencia de la ilegalidad del despido el juez reconoce al trabajador el derecho a
ser restituido al estado en que se hallara de no haber existido el acto ilcito.
()
Asimismo el empleador que por sentencia judicial resulta obligado a reintegrar a un
trabajador en el entendimiento de que la relacin laboral no ha tenido solucin de
continuidad, debe restituirlo en las condiciones de empleo en que se encontrara de
no haber mediado el despido y, siendo el contrato de trabajo de tracto sucesivo, el
trabajador debe ser considerado como si durante el tiempo en que permaneci
cesante por la decisin ilegal del patrono hubiera continuado prestando efectivamente
el servicio.

Ello significa que el empleador tendr que pagar al trabajador los salarios que
dej de percibir, considerando la incidencia que estos tienen respecto a las
prestaciones sociales y la seguridad social, por tanto habr que pagar adems del
salario, las prestaciones sociales y las cotizaciones respectivas al sistema de
seguridad social, especialmente al sistema de pensiones, donde ms se ha
perjudicado al trabajador por su despido injustificado y/o ilegal.

Estabilidad laboral reforzada

A pesar de la facultad que tiene el empleador para decidir sobre la renovacin del
contrato de trabajo, la jurisprudencia laboral ha considerado que en algunos casos
opera el principio de la estabilidad laboral reforzada, principio segn el cual es
obligatorio renovar el contrato de trabajo a una mujer embarazada o a un
empleado discapacitado, o cuando los hechos que llevaron a firmar el contrato de
trabajo an subsisten y no existe una causa justificada para prescindir de los
servicios del trabajador.

Nuestra Constitucin Poltica [Art. 53] ordena que el Estado y la ley debe
propender por la estabilidad laboral del trabajador colombiano.

Sin embargo la jurisprudencia ha desarrollado un principio superior a la


estabilidad laboral, principio que se ha denominado estabilidad laboral
reforzada, con el cual se busca garantizar la estabilidad del trabajador en casos
muy particulares que puedan afectar gravemente algunos derechos fundamentales
del trabajador, en especial de aquellos que implican alguna limitacin fsica o
mental.

Este principio ha adquirido ms importancia por ejemplo en la mujer que se


encuentra en estado de embarazo o en los directivos de los sindicatos, casos en
los cuales, segn el principio de estabilidad laboral reforzada, para despedir estos
empleados no es suficiente con la existencia de las justas causas contempladas
por la ley laboral.

Sobre el principio de estabilidad reforzada en el caso de la mujer embarazada, ha


dicho la Corte entre otras en la sentencia C-470 de 1997:

En general el derecho a la estabilidad laboral consiste en la garanta que tiene todo


trabajador a permanecer en el empleo y a obtener los correspondientes beneficios
salariales y prestacionales, incluso contra la voluntad del patrono, si no existe una
causa relevante que justifique el despido. Una estabilidad reforzada implica que el
ordenamiento debe lograr una garanta real y efectiva al derecho constitucional que
tiene una mujer embarazada a no ser despedida, en ningn caso, por razn de la
maternidad. La proteccin tiene entonces que ser eficaz, por lo cual su regulacin y
aplicacin est sometida a un control constitucional ms estricto pues, la Constitucin
ordena un amparo especial a la estabilidad laboral de las mujeres que se encuentran
en estado de gravidez, por lo cual no es suficiente que el ordenamiento legal asegure
unos ingresos monetarios a esas trabajadoras, sino que es necesario protegerles
eficazmente su derecho efectivo a trabajar.

La Corte Constitucional ha sido tan estricta en su interpretacin de la estabilidad


laboral reforzada, que incluso considera que la indemnizacin econmica no es
suficiente para garantizar tal estabilidad; as dej constancia en la misma
sentencia ya referida:

El mecanismo indemnizatorio acusado es constitucionalmente cuestionable, no por su


contenido intrnseco, sino debido a su insuficiencia, pues no ampara eficazmente la estabilidad
laboral de las mujeres que van a ser madres o acaban de serlo.

Es por eso que en algunos casos, y en especial en las entidades estatales, el juez
en lugar de condenar al empleador a indemnizar a una mujer que ha sido
despedida en estado de embarazo o en su perodo de lactancia, ordena su
reintegro.

Respecto de los sindicatos, la misma ley laboral les confiere una proteccin
especial, puesto que prohbe despedir a un empleado con fuero sindical sin antes
haber sido levantado el fuero por un juez.

Al respecto dice el artculo 405 del Cdigo Sustantivo del Trabajo:

Se denomina fuero sindical la garanta de que gozan algunos trabajadores de no


ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados a
otros establecimientos de la misma empresa o a un municipio distinto, sin justa
causa, previamente calificada por el juez del trabajo.
La estabilidad laboral reforzada es aplicable tambin a los trabajadores que
sufren de alguna discapacidad, o condiciones que los coloque en desventaja
frente a otros trabajadores.

Al respecto ha dicho la Corte Constitucional en sentencia C-531 del 2000:

Con esa estabilidad laboral reforzada se garantiza la permanencia en el empleo del


discapacitado luego de haber adquirido la respectiva limitacin fsica, sensorial o
sicolgica, como medida de proteccin especial y en conformidad con su capacidad
laboral. Para tal fin debern adelantarse los programas de rehabilitacin y capacitacin
necesarios que le permitan alcanzar una igualdad promocional en aras del goce
efectivo de sus derechos. La legislacin nacional no puede apartarse de estos
propsitos en favor de los discapacitados cuando quiera que el despido o la
terminacin del contrato de trabajo tenga por fundamento la disminucin fsica, mental
o sicolgica.

Es por esta razn, que mientras la incapacidad o discapacidad no impida al


trabajador desarrollar una actividad similar y/o acorde con sus capacidades, no se
le puede despedir, puesto que el empleador debe garantizarle la recuperacin y
ocupacin si esto es posible.

En consecuencia, si bien el empleador o empresa pueden decidir no continuar


con un contrato de trabajo a trmino fijo, en estos casos especiales les asiste la
obligacin de renovarlo una vez termine, puesto que de no hacerlo, el empleado
afectado podr iniciar una accin judicial, y con la abundante jurisprudencia que
hay a favor de estos casos particulares, es muy seguro que el empleado
encuentre una respuesta positiva de parte de la justicia laboral.

Estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada

Muchas empresas prefieren no tener empleadas en embarazo y cuando esto


sucede, deciden despedirlas, o simplemente no renovarles el contrato de trabajo,
si es que este ha terminado estando la mujer en estado de embarazo o en el
perodo de lactancia.

Sin embargo, el empleador olvida que el artculo 239 del Cdigo Sustantivo del
Trabajo, modificado por el artculo 2 de la ley 1468 del 30 de junio de 2011 prohbe
despedir una mujer en estado de embarazo:

Prohibicin de despido.
1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia.
2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia,
cuando ha tenido lugar dentro del perodo del embarazo dentro de los tres meses
posteriores al parto y sin autorizacin de las autoridades de que trata el artculo
siguiente.
3. Las trabajadoras de que trata el numeral uno (01) de este artculo que sean
despedidas sin autorizacin de las autoridades competentes, tienen derecho al pago
de una indemnizacin equivalente a los salarios de sesenta das (60) das, fuera de
las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de
trabajo.
4. En el caso de la mujer trabajadora adems, tendr derecho al pago de las catorce
(14) semanas de descanso remunerado a que hace referencia la presente ley, si no
ha disfrutado de su licencia por maternidad; en caso de parto mltiple tendr el
derecho al pago de dos (2) semanas adicionales y, en caso de que el hijo sea
prematuro, al pago de la diferencia de tiempo entre la fecha del alumbramiento y el
nacimiento a trmino.

El principio de estabilidad laboral reforzada protege a la mujer embarazada an


en los casos en que se termina un contrato de trabajo a trmino fijo estando la
mujer en estado de embarazo o en perodo de lactancia, situacin en la cual el
empleador no se puede rehusar a renovar el contrato de trabajo.

Segn la Corte Suprema de Justicia no es obligatorio renovar el


contrato de trabajo a una mujer en estado de embarazo

La Corte Suprema de Justicia en mltiples sentencias ha manifestado que el


embarazo no afecta el contrato de trabajo a trmino fijo; esto es, que el estado de
embarazo no es razn suficiente para obligar a la renovacin del contrato a
trmino fijo.

La Corte Constitucional opina lo contrario, esto es que se le debe renovar el


contrato de trabajo a una mujer en estado de embarazo, pero siendo la Corte
Suprema de Justicia la que por esencia resuelve los conflictos de este tipo, su
posicin jurisprudencial cobra relevancia.

Ha dicho la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia en una de sus sentencias:

No obstante, para imponer las condenas por las indemnizaciones pretendidas, el a


quo consider que aun cuando se trataba de un contrato a trmino fijo, y que la
Corporacin haba comunicado, con la antelacin legal su inters de no prorrogarlo,
exista una presuncin de que ello aconteci por causa de su estado y, en aplicacin
de una jurisprudencia constitucional, accedi a aquellas.
La Corporacin reclam en su apelacin que la actora tena conocimiento de la
naturaleza del contrato y que, por tanto no era admisible que el juez le otorgara una
estabilidad con la que no contaba, mxime cuando la razn de la terminacin del
vnculo fue el vencimiento del plazo pactado y, en eso le asiste razn.
Lo anterior por cuanto, no es posible desconocer que las partes, de antemano,
saban que el acuerdo celebrado tena una fecha de vencimiento y que, en el caso de
la actora, cuando finaliz el 19 de diciembre de 2000, encontrndose en estado de
embarazo, no realiz ningn reproche frente a tal situacin y cuando lo suscribi,
nuevamente, el 15 de enero de 2001, con plena conciencia de que su terminacin
sera el 30 de mayo de ese ao, tampoco lo objet.
No podra entonces predicarse que existi un despido injusto, sino que, simplemente,
en atencin al vencimiento del plazo, la demandada decidi no renovarlo, situacin
que en modo alguno podra desconocerse, ni menos reprocharse.
Aun cuando las mujeres en estado de embarazo, o en perodo de lactancia, merecen
especial proteccin del Estado, y que en muchas oportunidades los empleadores,
motivados por su situacin, desconocen abruptamente sus derechos, lo cierto es que
tal razn no puede servir de argumento para desdibujar la figura del contrato a
trmino fijo, cuando, como en este caso, las partes conocan de antemano tal
circunstancia y la aceptaron con las consecuencias que ello acarreaba.
En tal sentido, no se encuentra acreditado que la terminacin del vnculo obedeciera
a una decisin unilateral e injusta del demandado, sino, se reitera, a una
consecuencia contractual y por ello no es viable acceder a las indemnizaciones
pretendidas, ni al pago de la licencia de maternidad.
As se revocar la decisin de primer grado y, en su lugar se absolver a la
demandada de la totalidad de las pretensiones. Costas en primera instancia a cargo
de la demandante. No se imponen en segunda. [Sala laboral. Sentencia del 8 de
febrero de 2011, radicacin 37502. MP Elsy del Pilar Cuello Caldern]

Esta sentencia aclara ms el efecto que el estado de embarazo tiene frente a la


terminacin o renovacin de un contrato de trabajo a trmino fijo, permitiendo que
el empleador no renueve el contrato de trabajo a trmino fijo a una mujer en
estado de embarazo siempre que notifique su decisin con los 30 das de
antelacin contemplados por la ley.

Es importante anotar que si el conflicto desatado por la no renovacin del contrato


de trabajo a una mujer embarazada se resuelve va accin de tutela, predomina la
jurisprudencia de la Corte Constitucional que s protege a la mujer embarazada en
este sentido, situacin que debe evaluar el empleador que opta por acogerse a la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.

Despido de la empleada cuando se desconoce su estado de embarazo

El bien conocido que la mujer en estado de embarazo o en perodo de lactancia


goza de un fuero de maternidad que la protege contra el despido, o que obliga al
empleador a renovarle el contrato de trabajo a trmino fijo o de labor, razn por la
cual algunos empleadores han alegado que no conocan que la empleada estaba
en estado de embarazo, con lo cual buscan exonerarse de responsabilidades.

Es vlido que el empleador alegue que al despedir la empleada o al decidir no


renovarle el contrato, desconoca su estado de embarazo?
Es una situacin difcil puesto que hay abundante jurisprudencia tanto para alegar
que s, como para alegar que no, pero en el fondo del asunto, la respuesta
depende de la realidad de los hechos y de la existencia de ciertas circunstancias
en cada caso particular que permitan determinar la validez o no de tal argumento.

Lo ideal y lo correcto tanto para la empleada como para el empleador, es que la


empleada notifique por escrito o verbalmente al empleador que se encuentra en
estado de embarazo. Pero no es obligatorio que la empleada avise a su
empleador que est embarazada, de modo que en muchos casos el empleador no
puede alegar la falta de notificacin para justificar su decisin de despedirla o de
no renovarle el contrato de trabajo, puesto que el estado de embarazo se puede
advertir por otros medios que no sea la confesin directa de la embarazada, como
es el mismo aspecto fsico de la mujer que se ve alterado como consecuencia de
su embarazo, o por los rumores que suelen haber en el ambiente laboral que
conducen a concluir el estado de embarazo de una empleada.

A juzgar por la abundante jurisprudencia que hay sobre el asunto, hoy en da de


poco sirve alegar y probar que se desconoca el estado de embarazo de la
empleada debido a pronunciamientos judiciales como el contenido en la sentencia
de la Corte Constitucional T-095 de 2008:

27.- Cierto es que en el asunto bajo examen la entidad demandada no tena


conocimiento del estado de embarazo de la peticionaria al momento de comunicar la
no prrroga del contrato laboral. No obstante, si se aplican los criterios desarrollados
en las consideraciones de la presente sentencia, deben admitirse al menos dos
situaciones: (i) que en el asunto bajo examen no se desvirtu la presuncin de
despido por causa o con ocasin del estado de gravidez de la trabajadora pues el
contrato se haba prorrogado en varias oportunidades por manera que poda
equipararse a una relacin laboral a trmino indefinido y la jurisprudencia de la Corte
ha reiterado que en estos casos se entiende que opera la presuncin de despido por
motivo del embarazo; (ii) que an si se sostiene que la relacin laboral era a trmino
fijo, aqu el nfasis se debe marcar no en el momento en que conoce el empleador el
estado de embarazo de la mujer trabajadora sino en la prueba que determina que la
mujer qued en estado de gravidez durante la vigencia del contrato, con
independencia de cul sea la modalidad bajo la cual se ha configurado la relacin
laboral.
Visto el asunto desde esta ptica, se procura una mayor proteccin a la mujer
trabajadora al mismo tiempo que se evita que en los contratos a trmino fijo o por
obra el empleador se cobije con el argumento de que el estado de embarazo no le
haba sido informado o le fue manifestado luego de que l le haba comunicado el
preaviso a la trabajadora.
28.- De este modo, se releva a la trabajadora de enfrentar un complejo trmite
probatorio que por lo general termina por colocarla en situacin de indefensin,
cuando no por privarla de la proteccin que en forma muy amplia le confiere el
ordenamiento constitucional y legal a la mujer que ha quedado embarazada
encontrndose vigente el contrato de trabajo. Esta proteccin, como se indic, se
extiende durante el embarazo, en el parto y hasta tres meses luego de que la madre
dio a luz.
As las cosas, an cuando la trabajadora no le haya comunicado al empleador su
estado, si resulta probado mediante constancia mdica que la mujer qued
embarazada durante la vigencia del contrato laboral, debe el empleador cumplir con
sus obligaciones y garantizar el reconocimiento y pago de todas las prestaciones
derivadas del fuero de maternidad. [Sentencia T-095 de 2008].

No obstante, existe la posibilidad de que en casos muy particulares el empleador


que demuestre no haber conocido el estado de embarazo de la empleada, y
adems demuestre haber actuado de buena fe, se le exima de la responsabilidad
que conlleva el fuero sindical.

As se desprende de sentencias como la T-132 de 2008:

Como se indic el primer requisito es que el despido se ocasione durante el perodo


amparado por el fuero de maternidad, esto es, que se produce en la poca del
embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto. Segn los hechos
establecidos dentro el expediente, el contrato de trabajo finaliz el 15 de mayo de
2007, es decir que para esa poca si se encontraba en estado de embarazo, de
conformidad a la prueba de embarazo que se aport, la cual indica que tendra ms o
menos 3 meses de gestacin.
En cuanto al segundo requisito, se exige que a la fecha del despido el empleador
conoca o deba conocer la existencia del estado de gravidez, pues la trabajadora
notific su estado oportunamente y en las condiciones que establece la ley. En esa
forma, esta Sala observa que dicho requisito no se cumple, puesto que de acuerdo
con el acervo probatorio, la comunicacin escrita en la cual la demandante informa al
empleador su estado de embarazo la suscribi el 25 de mayo de 2007 y el contrato
de trabajo finaliz el 15 de mayo de 2007.
Sumado a lo anterior, no se prob que el embarazo fuera la causa del despido, de
conformidad a la comunicacin que la demandada envi el 15 de abril de 2007 que
seala:

Por medio del presente me permito comunicarle, dentro del trmino de ley, que su
contrato laboral con M.O.P. Business Agency Internacional, se dar por terminado el
da 15 de mayo de los corrientes y no ser renovado por causas de tipo
administrativo.
En conclusin, no se demostr que la demandada tena conocimiento del estado de
gravidez, ni antes de enviar la comunicacin el 15 de abril de 2007, ni durante en el
lapso de tiempo que trascurri entre la anterior fecha y la finalizacin del contrato el
15 de mayo de 2007, en consecuencia no se presenta un nexo de causalidad entre el
embarazo y finalizacin de la relacin laboral.
De otro lado, no hay prueba que demuestre que el estado de embarazo ha sido
notorio.
En ese sentido, la Corte Constitucional en reiteradas ocasiones ha considerado que a
partir del quinto mes de gestacin los cambios fsicos que sufre el cuerpo de la madre
hacen que su estado sea un hecho notorio.
As entonces, la ausencia de dicha prueba le indica a la Sala que la demandante no
prob suficientemente el hecho en que basa su acusacin, por lo que sus
pretensiones al respecto no pueden ser acogidas.
En el caso concreto, de acuerdo a los anteriores lineamientos jurisprudenciales, la
Sala considera que no se dan los supuestos requeridos por la jurisprudencia de la
Corte Constitucional, para acceder a la proteccin del derecho pretendido.

Como se dijo al inicio, existen sentencias tanto para apoyar una u otra
interpretacin, por cuanto las sentencias de tutelas versan sobre hechos
particulares con circunstancias particulares y nicas, razn por la cual una
sentencia no se puede generalizar, sino que se debe evaluar segn el contexto de
cada situacin particular.

Sin embargo, la lnea jurisprudencial se inclina por no aceptar como argumento


vlido el desconocimiento del estado de embarazo de la empleada, y slo en
algunos casos excepcionales se acepta como hecho eximente del empleador lo
cual debe ser observado atentamente tanto por los empleadores como por las
empleadas a quienes les pueda interesar el efecto que su estado de embarazo
pueda tener en su relacin laboral.

Contrato de trabajo a trmino indefinido

En cuanto al contrato de trabajo a trmino indefinido, est regulado por el artculo


47 del Cdigo Sustantivo del Trabajo:

Duracin indefinida. 1. El contrato de trabajo no estipulado a trmino fijo o cuya


duracin no est determinada por la de la obra o la naturaleza de la labor contratada,
o no se refiera a un trabajo ocasional o transitorio, ser contrato a trmino indefinido.
2. El contrato a trmino indefinido tendr vigencia mientras subsistan las causas que
le dieron origen y la materia del trabajo. Con todo, el trabajador podr darlo por
terminado mediante aviso escrito con antelacin no inferior a treinta (30) das, para
que el patrono lo reemplace. En caso de no dar el aviso oportunamente o de
cumplirse slo parcialmente, se aplicar lo dispuesto en el artculo 8 numeral 7, para
todo el tiempo, o para el lapso dejado de cumplir.

El contrato de trabajo a trmino indefinido por lo general se termina cuando el


empleado se retira voluntariamente, cuando se pensiona, cuando la empresa
desaparece o es despedido por el empleador, ya sea con justa causa o no.
Por parte de la empresa es realmente difcil terminarle el contrato de trabajo a un
trabajador a no ser que existan causas justas para ello. Este tema se tratar en
detalle ms adelante.

Preaviso por parte del trabajador para terminar un contrato a trmino


indefinido

El numeral 2 del artculo 47 del Cdigo Sustantivo del Trabajo establece que el
trabajador podr dar por terminado un contrato a trmino indefinido mediante un
aviso por escrito con una antelacin no inferior a 30 das, y de no cumplirse esta
formalidad, se aplicar lo establecido en el artculo 64 del Cdigo Sustantivo del
Trabajo.

Esta formalidad con la ley 789 de 2002 perdi importancia, puesto que la nueva
redaccin del artculo 64 no contempl sancin alguna para los casos en que el
empleado omita cumplir con la formalidad contemplada por el artculo 47 del
Cdigo Sustantivo del Trabajo.

No obstante, es importante realizar algunas anotaciones y precisiones sobre la


actual aplicabilidad de alguna sancin econmica al trabajador por retirarse del
trabajo sin previo aviso.

Con la modificacin que la ley 789 de 2002 hiciera al artculo 64 del Cdigo Sustantivo
del Trabajo, la indemnizacin all contemplada qued sin vigencia. Recordemos que la
normatividad anterior sealaba taxativamente la obligacin por parte del trabajador de
pagar una indemnizacin equivalente a 30 das de salario en el caso de renunciar de
forma intempestiva y sin justa causa, obligacin que ya no existe puesto que fue
eliminada por la ley 789 de 2002.

Es claro que desapareci la obligacin por parte del trabajador de pagar la indemnizacin
de 30 das, pero no por ello necesariamente se debe interpretar que el trabajador ha
quedado definitivamente eximido de pagar una indemnizacin en los casos de dar por
terminado el contrato de trabajo de forma unilateral, sin justa causa y sin previo aviso.

La ley 789, a la vez que elimin el numeral que contemplaba la indemnizacin de 30 das,
agreg al artculo 64 del Cdigo Sustantivo del Trabajo el siguiente texto:

En todo contrato de trabajo va envuelta la condicin resolutoria por incumplimiento


de lo pactado, con indemnizacin de perjuicios a cargo de la parte responsable.
Esta indemnizacin comprende el lucro cesante y el dao emergente. [Negrilla del
autor].
Resulta claro que en la forma como qued redactado el artculo 64 del Cdigo Sustantivo
del Trabajo, se puede concluir que efectivamente s se puede contemplar en un contrato
de trabajo una clusula en la que el trabajador se obligue a indemnizar al empleador en
caso que decida dar por terminado el contrato sin un previo aviso.

Con la norma anterior no era necesario que en el contrato de trabajo existiera tal clusula,
pues bastaba con lo establecido en la ley para obligar al trabajador a pagar la
indemnizacin. Hoy, como la ley no contempla tal obligacin, en el contrato de trabajo
producto de la consensualidad que le caracteriza, en comn acuerdo de las partes s se
puede incluir una clusula en la que el trabajador se obligue a dar un preaviso y a pagar
una indemnizacin por no hacerlo, puesto que como ya se ha expuesto, la forma en que
qued redactado el artculo 64 del Cdigo Sustantivo del Trabajo permite hacerlo.

Es as como el artculo 64 del Cdigo Sustantivo del Trabajo contempla el pago de una
indemnizacin a cargo de la parte responsable del incumplimiento, y no especfica cual,
por lo que se debe interpretar que se refiere a las dos partes [empleadoempleador]; es
decir que si el trabajador es el responsable del incumplimiento, deber pagar la
indemnizacin que se haya pactado en el contrato.

La indemnizacin que se llegare a pactar en el contrato no ser la de 30 das, sino la que


las partes hayan pactado y en las condiciones que lo hayan hecho, siempre y cuando lo
pactado no vaya en contrava de los derechos mnimos del trabajador contemplados en el
Cdigo Sustantivo del Trabajo, pues en este caso se entender como no escrita esa
clusula.

Como ya se expuso con anterioridad, un contrato de trabajo no puede contener clusulas


que desmejoren las condiciones o afecten los derechos mnimos del trabajador, pero s
permite incluir otros acuerdos que por ejemplo garanticen el cumplimiento de lo pactado,
como puede ser la indemnizacin a cargo de quien incumpla, tal como lo contempla el
mismo artculo 64 del Cdigo Sustantivo del Trabajo.

En este orden de ideas, si en un contrato de trabajo las partes acuerdan la obligacin del
trabajador de pagar una indemnizacin si ste da por terminado el contrato sin previo
aviso y sin justa causa, el trabajador deber pagar la indemnizacin.

Esto resulta lgico, puesto que algunos cargos no pueden abandonarse de un momento
para otro debido a que causara graves perjuicios econmicos a la empresa. Existen
funciones que requieren de personal altamente calificado y entrenado que no se puede
conseguir de la noche a la maana, y por consiguiente el trabajador a quien le han
confiado esas delicadas tareas deber garantizar al menos el tiempo necesario para que
la empresa entrene a quien lo va a remplazar, y as lo han entendido muchos jueces al
fallar procesos laborales.
De modo que mientras exista en el contrato de trabajo una clusula que contemple el
preaviso por parte del trabajador para poder terminar unilateralmente el contrato, es
recomendable acatar lo pactado.

Contrato por duracin de obra o labor

En algunas empresas, por la naturaleza propia de su objeto social se hace


necesario ocupar empleados en funcin de la realizacin de una obra, como
puede ser la construccin de una carretera, un edificio, el ensamblaje de alguna
maquinaria, etc.

Es por la anterior razn que la ley laboral ha contemplado estas situaciones en


vista de que no se puede desconocer la realidad comercial y laboral propia de
algunas empresas.

Es as que el artculo 45 del Cdigo Sustantivo del Trabajo reglamenta la duracin


que se puede pactar en un contrato de trabajo en los siguientes trminos:

El contrato de trabajo puede celebrarse por tiempo determinado, por el tiempo que
dure la realizacin de una obra o labor determinada, por tiempo indefinido o para
ejecutar un trabajo ocasional, accidental o transitorio.

Esto implica que la relacin laboral termina una vez finalice la obra para la cual se
hizo el contrato.

Se recomienda que por las caractersticas de la obra o labor contratada este tipo
de contratos siempre se hagan por escrito, puesto que se debe dejar claro el tipo
de obra que se va a desarrollar, para luego no tener inconvenientes por las
razones o momento en que debe finalizar el contrato.

Es oportuno recordar que sin importar la duracin del contrato, la empresa debe
reconocer y pagar todos los conceptos propios de un contrato de trabajo como la
seguridad social, y las prestaciones sociales en proporcin al tiempo trabajado.

Si bien el contrato de obra o labor es una forma de contrato a trmino fijo, puesto
que el contrato termina cuando se termine la obra, no se le aplica la normatividad
que regula el contrato a trmino fijo, como es el caso de la renovacin, por tanto,
no aplica lo del preaviso de 30 das para no renovar el contrato, puesto que al
terminar la obra ha desaparecido el objeto, la causa que dio origen al contrato.
Respecto a la indemnizacin por despido injustificado esa ser equivalente a la
remuneracin que se hubiera recibido por la obra que falta terminar.

Contrato por trabajo accidental u ocasional

Otra de las figuras existentes en una relacin laboral es el trabajo ocasional, que
como todo trabajo debe estar enmarcado dentro de un contrato.

En primer lugar es preciso entrar a definir qu es trabajo ocasional.

Al respecto dice el artculo 6 del Cdigo Sustantivo del Trabajo:

Trabajo ocasional. Trabajo ocasional, accidental o transitorio, es el de corta


duracin, y no mayor de un mes, que se refiere a labores distintas de las actividades
normales del patrono.

Un trabajo se considera ocasional o transitorio cuando se trata de una actividad


que regularmente no es desarrollada por la empresa, que es accidental, que como
lo dice la misma definicin, es ocasional, slo se da de vez en cuando.

Un ejemplo de una actividad ocasional o transitoria bien puede ser cuando un


almacn de electrodomsticos necesita realizar algunas instalaciones elctricas y
para ello contrata un trabajador que le toma dos o tres semanas.

Esta es una actividad ocasional, puesto que el almacn slo la realiza cada
cuantos aos; no hace parte de su rutina diaria.

En cambio, no se puede considerar ocasional el caso de una empleada de


servicio que va un da cada mes a la casa de su empleador a realizar aseo
general. Es una actividad regular [se hace cada mes], y es una actividad propia de
una casa de familia, por tanto en ningn caso ser ocasional.

Tampoco puede ser ocasional o transitorio el empleado que es contratado para


hacer un reemplazo de otro empleado que se ha ido a vacaciones, puesto que el
oficio que el empleado nuevo har, no es transitorio ni ocasional, es un oficio
constante realizado por la empresa.

Podemos concluir entonces que el hecho de contratar ocasionalmente a un


trabajador para que realice una actividad rutinaria, no se convierte en un trabajo
ocasional o transitorio.
El contrato de trabajo ocasional o transitorio por ser una forma del contrato a
trmino fijo se debe hacer por escrito, pues todo lo que quede documentado
servir como prueba futura ante cualquier eventualidad.

Al igual que en el contrato de trabajo de obra o labor, no es obligatorio el preaviso


para la no renovacin del contrato, puesto que se est ante un trabajo que es
accidental, que no es permanente y por consiguiente se sobreentiende que no
ser posible continuar con el contrato puesto que de ser as, dejara de ser un
trabajo ocasional o transitorio y se desfigurara la naturaleza misma del contrato.

Es importante anotar que los trabajadores ocasionales gozan de todos los


derechos propios de una relacin laboral, puesto que las excepciones
contempladas en los artculos 306 y 251 del Cdigo Sustantivo del Trabajo para
los trabajadores ocasionales, fueron declaradas inexequibles por la Corte
Constitucional en sentencias C-825 de 2006 y C-823 de 2006, respectivamente.

Contrato de trabajo con profesores de establecimientos particulares de


enseanza

El Cdigo Sustantivo del Trabajo establece una regulacin especial para el


contrato de trabajo realizado con las entidades particulares de enseanza, como
son colegios, institutos y hasta universidades privadas.

En efecto, el artculo 101 del Cdigo sustantivo del trabajo contempla lo siguiente:

Duracin del contrato de trabajo. El contrato de trabajo con los profesores de


establecimientos particulares de enseanza se entiende celebrado por el ao escolar,
salvo estipulacin por tiempo menor. [El texto tachado fue declarado inexequible por la
Corte Constitucional en sentencia C-483 de 1995].

Como se observa, la norma presume que la duracin de este tipo contratos es de


un ao escolar, el cual es inferior al ao calendario, puesto que las vacaciones
estudiantiles son amplias tanto al finalizar el ao como al iniciarlo.

Sin embargo, la jurisprudencia [Corte Suprema de Justicia, sentencia marzo 15


del 2000], ha considerado que las partes pueden pactar una duracin mayor o
menor al ao escolar.

Esto significa que si las partes no pactan la duracin del contrato, la ley asumir
que la duracin ser igual al perodo escolar o lectivo.
Es importante aclarar que el contrato de trabajo regulado por el artculo 101 del
Cdigo Sustantivo del Trabajo es diferente del contrato de trabajo a trmino fijo,
por tanto no es posible aplicarle las mismas premisas que este, como es la
renovacin automtica, el preaviso, etc.

Sobre el contrato de trabajo de los docentes de los establecimientos de


enseanzas particulares, ha dicho la Corte Suprema de Justicia:

1.- El art. 101 del C.L. precepta que el contrato de trabajo con los profesores de
establecimientos particulares de enseanza se entiende celebrado por el ao escolar,
salvo estipulacin; la disposicin seala la duracin del contrato, como lo indica el
ttulo asignado al artculo por el propio legislador, pero debe tenerse en cuenta que la
norma transcrita es supletoria de la voluntad de las partes y que ellas pueden celebrar
el contrato por tiempo mayor o menor y an por tiempo indefinido; si nada dicen sobre
la duracin, el efecto de su silencio no es que la relacin se torne indefinida - como
sucede en los contratos de trabajo que celebran quienes no sean docentes- sino que se
entiende celebrado por el ao escolar. Se infiere que si la relacin empieza luego de
iniciadas las actividades docentes, el final del contrato, de todas maneras, coincidir
con el del ao escolar.
Se trata de un contrato a trmino fijo, un trmino que deben sealar las partes y que
si ellas no lo indican lo fija la ley. No se trata de un contrato sometido a condicin
extintiva porque la terminacin del ao escolar es un hecho futuro mas no incierto.
Tampoco es un contrato por el tiempo que dure la realizacin de una obra o labor
determinada por que (sic) la enseanza, dada su naturaleza inmaterial, no es una
obra finiquitable y si se tiene en cuenta que los establecimientos educativos
privados son empresas, desde el punto de vista econmico, y prestan un servicio
pblico es obvio que tienen vocacin de permanencia y que su actividad no termina
con el ao escolar. (fls. 17 y 18 cdno 2).

De acuerdo con la sentencia acusada, es irrebatible que el ad quem cobija en un solo


concepto el contrato de trabajo a trmino fijo, gobernado por el artculo 46 del CST,
subrogado por el artculo 3 de la ley 50 de 1990, con el contrato de trabajo celebrado con
profesores de establecimientos particulares de enseanza, regulado por los artculos 101 y
102 ibdem, cuando evidentemente, al tenor de las normas en comento, no hay lugar a
subsumir un tipo contractual en otro, pues su tratamiento diferenciado en el estatuto
sustantivo laboral devela el claro propsito del legislador de perfilarlos a cada uno
independientemente, razn que se explica desde su nominacin diferente, hasta su
ubicacin tambin distinta en el Cdigo Sustantivo del Trabajo.

Por ende, para la Corte, la forma como el Tribunal termin asimilando, en un solo concepto,
las modalidades contractuales en reflexin, constituye, como lo denuncia el acusador, una
interpretacin equivocada de las normas antes referidas, que ha de conducir a la
prosperidad del ataque.

En efecto, de la lectura de los preceptos en referencia emergen con claridad importantes


diferencias entre el contrato de trabajo de perodo fijo y el contrato laboral con profesores
de establecimientos particulares de educacin. La primera de ellas radica en el objeto del
vnculo, pues mientras en aquel no existe, segn la normatividad que lo regula,
especificidad, por lo que resulta posible que las partes lo acojan para la realizacin de
cualquier actividad lcita, en ste el objeto es esencial para la estructuracin del tipo
contractual, como que las partes lo asumen sobre el presupuesto de que el dispensador
del servicio personal va a realizar una actividad docente. As mismo, cabe destacar, como
es propio de la esencia del contrato laboral a trmino fijo, que el acuerdo de voluntades de
las partes quede plasmado por escrito, en tanto que en el contrato de trabajo con
profesores de establecimientos particulares de educacin no se exige formalidad
semejante. Tambin se diferencian los contratos en comento en que mientras en el laboral
a trmino fijo es menester avisar la terminacin del vnculo con 30 das de antelacin, so
pena de su prrroga, en el celebrado con profesores de establecimientos particulares de
educacin, dicha exigencia no existe.

Por lo tanto, en perspectiva de lo anterior, es claro que el ad quem interpret


errneamente los artculos 46 del CST, subrogado por el artculo 3 de la ley 50 de
1993, y 101 ibdem, lo cual constituye razn suficiente para que la acusacin
prospere.
En vista de que el tercer cargo tambin apunta a cuestionar la decisin del Tribunal
en relacin con la naturaleza jurdica del contrato de trabajo que lig a las partes, el
examen del segundo cargo y su resultado relevan a la Corte de dilucidar aquel.
[Radicacin n. 12919 Acta n. 08 Santaf de Bogot, D.C., quince de marzo (15) de
dos mil (2000)].

Si bien el contrato de trabajo se entiende que durar hasta la finalizacin del ao


escolar, para efecto de las cesantas y las vacaciones se entender de un ao
calendario, esto por disposicin expresa del artculo 102 del Cdigo Sustantivo del
Trabajo:

Vacaciones y cesantas. 1. Para el efecto de los derechos de vacaciones y


cesanta se entiende que el trabajo del ao escolar equivale a trabajo en un ao de
calendario.
2. Las vacaciones reglamentarias del respectivo establecimiento dentro del ao
escolar sern remuneradas y excluyen las vacaciones legales, en cuanto aqullas
excedan de quince (15) das.

Quiere decir esto que aunque se trabajen 10 meses, para efecto del clculo de las
cesantas y las vacaciones se tomarn los 12 meses.

Las vacaciones sern las mismas vacaciones escolares siempre que estas no
sean inferiores a los 15 das hbiles, pues de lo contrario, el establecimiento
educativo tendr que otorgarle los das que faltaren para completar los 15 das
hbiles que por ley debe descansar un trabajador.

En cuanto a la seguridad social, el establecimiento educativo tendr que garantizar


la afiliacin y cotizacin por todo el ao calendario, cotizacin que se har de
acuerdo a la ley, es decir que en los meses en que el docente no est laborando,
se deben hacer los aportes respectivos segn el porcentaje que corresponde a
cada uno.

Sobre la seguridad social en este tipo de contratacin, el Ministerio de la


Proteccin Social (hoy Ministerio del Trabajo) se pronunci mediante concepto n.
039 de 2007:

El artculo 284 de la Ley 100 de 1993, seala que los profesores de


establecimientos particulares de enseanza cuyo contrato de trabajo se entienda
celebrado por el perodo escolar, tendrn derecho a que el empleador efecte los
aportes al Sistema General de Seguridad Social Integral por la totalidad del perodo
calendario respectivo, que corresponda al perodo escolar para el cual se contrate.
El artculo 69 del Decreto 806 de 1998, establece con respecto a la cotizacin al
Sistema General de Seguridad Social en Salud, que los profesores de
establecimientos particulares de enseanza cuyo contrato de trabajo se entienda
celebrado por el perodo escolar, tendrn derecho irrenunciable a que el empleador
efecte los aportes al rgimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social
en Salud por la totalidad del semestre o ao calendario respectivo, segn sea el
caso, aun en el evento en que el perodo escolar sea inferior, al semestre o ao
calendario.
En relacin con los aportes en pensiones, debemos tener en cuenta lo sealado en el
artculo 284 de la Ley 100 de 1993 y especialmente lo estipulado en el artculo 30 del
Decreto 692 de 1994, el cual establece que los profesores de establecimientos
particulares de enseanza cuyo contrato de trabajo se entienda celebrado por el
perodo escolar, tendrn derecho a que el empleador efecte los aportes al sistema
de seguridad social integral por la totalidad del perodo calendario respectivo.
En este orden de ideas y aclarado que si bien es cierto existe la obligacin de cotizar
en materia de salud y pensiones para los docentes por todo el perodo escolar, es
decir durante todo el ao calendario o semestre y debido a que no existe norma que
reglamente la forma como deben efectuarse los aportes respectivos, esta oficina
considera frente a su primer interrogante, que las partes (empleador y trabajador)
deben acordar la forma como se har o descontarn las cotizaciones por los meses
faltantes del ao calendario teniendo en cuenta para ello el porcentaje del aporte que
debe asumir cada parte.
El anterior criterio se emite teniendo en cuenta la vinculacin que de maestros se
haga indefinidamente a las instituciones, pues si la vinculacin del maestro se efecta
a trmino fijo (un mes, un trimestre, diez meses), la cotizacin en salud y pensiones
debe efectuarse acorde con el tiempo de vinculacin laboral.
En cuanto a su segundo interrogante, debe sealarse que si el contrato se entiende
celebrado por el ao escolar, las cotizaciones a la seguridad social deben cubrir todo
el ao calendario, es decir todos los doce meses del ao. No obstante, si el contrato
es celebrado por un trmino fijo, las cotizaciones a la seguridad social deben
efectuarse respecto de cada mes que cubra el contrato, tal y como se ha sealado en
el prrafo anterior.

Respecto a los aportes parafiscales, el Ministerio de la Proteccin Social (hoy


Ministerio del Trabajo), en el mismo concepto expuso lo siguiente:
En cuanto a su ltimo interrogante, debe indicarse que lo previsto en los artculos
284 de la Ley 100 de 1993, 69 del Decreto 806 de 1998 y 30 del Decreto 692 de
1994, se refieren a la posibilidad de efectuar aportes a la seguridad social respecto
de los profesores de establecimientos de enseanza en particular, sin que dicha
norma ni ninguna otra, haya establecido la obligatoriedad de pagar aportes al SENA,
ICBF y Cajas de Compensacin respecto de los meses del ao en los cuales el
profesor no estara vinculado laboralmente con la institucin educativa.

Resulta claro que por el tiempo que el trabajador no est laborando no se deben
hacer aportes parafiscales.

As, si el trabajador labora 10 meses, no se aporta parafiscales por los meses 11


y 12, pero s seguridad social. Naturalmente que tampoco se paga ningn salario
por los meses 11 y 12.

Contrato de trabajo con los conductores de servicio pblico

La vinculacin de los conductores de servicio pblico se debe hacer mediante


contrato de trabajo verbal o escrito entre el conductor y la empresa operadora del
servicio de transporte, sin que exista un tratamiento especial respecto a otro tipo
de contratos.

Al respecto dice la ley 15 de 1959, en su artculo 15:

El contrato de trabajo verbal o escrito, de los choferes asalariados del servicio


pblico, se entender celebrados con las empresas respectivas, pero para efecto de
pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, las empresas y los propietarios de
los vehculos, sean socios o afiliados, sern solidariamente responsables.

Segn la norma transcrita la relacin laboral existente entre el conductor y la


empresa de transporte pblico, es exactamente igual al contrato de trabajo de que
trata el artculo 22 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, por lo que no es necesario
hacer precisiones adicionales respecto a este tipo de contrato.

Sobre el contrato de trabajo de los conductores de servicio pblico, y ms


especficamente sobre la seguridad social en este tipo de vinculacin, el Ministerio
de la Proteccin Social (hoy Ministerio del Trabajo) se pronunci mediante
concepto 5280 de septiembre de 2005:

El artculo 15 de la Ley 15 de 1959, dispone con respecto a los contratos con los
conductores lo siguiente:
El Contrato de trabajo verbal o escrito de los choferes asalariados del servicio pblico
se entender celebrado con la empresa respectiva, pero para efectos del pago de
salarios, prestaciones e indemnizaciones, las empresas y los propietarios de los
vehculos, sean socios o afiliados, sern solidariamente responsables.

El artculo 34 de la Ley 336 de 1996, seala que las empresas de transporte pblico estn
obligadas a vigilar y constatar que los conductores de sus equipos cuenten con la licencia
de conduccin vigente y apropiada para el servicio, as como su afiliacin al sistema
general de Seguridad social segn lo prevean las disposiciones vigentes sobre la materia.

En el artculo 36 de la ley en comento, se determina que los conductores de equipos


destinados al Servicio pblico de transporte sern contratados directamente por la empresa
operadora de transpone, quien para todos los efectos ser solidariamente responsable
junto con el propietario del vehculo.
De esta manera y expuesto lo anterior, se tiene que por expresa disposicin legal, entre la
empresa operadora de transporte y los conductores debe existir un Contrato de trabajo,
situacin que nos lleva a concluir que la empresa operadora de transporte acta como
empleador y por ende, a su cargo estarn todas las obligaciones que la ley laboral le
impone al empleador.

De otra parte, el Decreto 1703 de 2002 establece en el artculo 26, que para efectos de
garantizar la afiliacin de los conductores de transporte pblico al sistema general de
seguridad social en salud, las empresas o Cooperativas a las cuales se encuentren
afiliados los vehculos velarn por que tales trabajadores se encuentren afiliados a una
entidad promotora de salud - EPS, en calidad de cotizantes: cuando detecten el
incumplimiento de la obligacin aqu establecida, debern informare la Superintendencia
Nacional de Salud para lo de su competencia.

Igualmente, debe indicarse que el Artculo 113 del Decreto Ley 2150 de 1995 que modifica el
artculo 281 de la Ley 100 de 1993, seala que conforme la reglamentacin que expida el
Gobierno Nacional, las licencias de construccin y de transporte pblico terrestre debern
suspenderse si (...) 10) se acredita la afiliacin de la respectiva empresa a organismos de
seguridad social una vez inicien labores.

As las cosas y frente al caso expuesto en la consulta, se concluye que los conductores de
transporte pblico deben estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social integral
(salud y riesgos profesionales) como trabajadores cotizantes dependientes, no siendo
viable por ello aceptar que el conductor asuma directa y totalmente e pago de los aportes a
los sistemas ya mencionados como trabajador independiente cotizante, cuando es clara la
obligacin de establecer una relacin de carcter laboral entre la empresa operadora de
transporte y el conductor, sea este o no el propietario del vehculo.

Ahora bien, aclarado que entre el conductor de un vehculo de transporte pblico y la


empresa operadora de transporte debe existir una relacin de carcter laboral, debe
indicarse que de conformidad con lo dispuesto en el pargrafo del artculo 65 del Decreto
806 de 1998, el artculo 52 del Decreto 806 de 1998 y el artculo 29 del Decreto 1406 de
1999 para salud, toda persona que reciba ingresos adicionales, bien sea por otra actividad
como dependiente, independiente o pensionado como en el caso objeto de consulta, est
en la obligacin de cotizar en salud sobre la totalidad de ingresos que perciba. Lo anterior
quiere decir frente a lo consultado, que el conductor independientemente de que est
aportando en salud por su mesada pensional, tambin deber efectuar el aporte respecto
de los recursos que perciba en virtud de la relacin laboral que se establezca con la
Cooperativa Transportadora de Bogot Kennedy Ltda., caso en el cual, esta cooperativa
debe como empleador efectuar e respectivo descuento del aporte y girarlo a la EPS donde
este afiliado el conductor pensionado.
En cuanto a los aportes en pensiones de las personas indicadas por usted, debe sealarse
que el inciso 2 del artculo 4 de la Ley 797 de 2003 que modifica el artculo 17 de la Ley
100 de 1993, indica que la obligacin de cotizar a Sistema General de Pensiones cesa al
momento en que el afiliado rena los requisitos para acceder a la pensin mnima de vejez,
o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente. Por tal razn y teniendo
en cuenta que los conductores objeto de consulta ya estn pensionados, estos no se
encuentran en la obligacin de cotizar en materia de pensiones.

Respecto de los aportes al Sistema General de Riesgos Profesionales, debe sealarse que
al existir una relacin de carcter laboral entre el Cooperativa Transportadora Bogot -
Kennedy Ltda., y los pensionados conductores, dicha cooperativa como empleadora y en
cumplimiento de lo dispuesto en el artculo 21 del Decreto 1295 de 1994 Por el cual se
determina la organizacin y administracin del Sistema General de Riesgos Profesionales,
debe asumir el pago de las cotizaciones de estos trabajadores al sistema en comento y
adems debe afiliarlos a una Administradora de Riesgos Profesionales-ARP.

Como se puede observar, no hay nada especial ni diferente a cualquier contrato


de trabajo. Los derechos del trabajador son exactamente iguales.

Contrato de aprendizaje

El contrato de aprendizaje es un contrato especial contemplado por la legislacin


laboral, contrato que busca ofrecer a los estudiantes universitarios o del SENA, la
posibilidad de validar sus conocimientos tericos.

Este contrato es diferente en muchos aspectos al contrato de trabajo, y muchos


de los beneficios aplicables a los trabajadores no es aplicable a los aprendices.

Dejemos que sea el Ministerio de la Proteccin Social (hoy Ministerio del trabajo)
quien aborde con mayor autoridad este tema:

En qu consiste el contrato de aprendizaje?


Respuesta: la Ley 789 de 2002 en su artculo 30, al sealar la naturaleza
del contrato de aprendizaje, estableci que ste es una forma especial
dentro del derecho laboral mediante la cual una persona natural desarrolla
formacin terica prctica en una entidad autorizada, a cambio de que una
empresa patrocinadora proporcione los medios para adquirir formacin
profesional metdica y completa requerida en el oficio, actividad u
ocupacin y esto le implique desempearse dentro del manejo
administrativo, operativo comercial o financiero propios del giro ordinario de
las actividades de la empresa, por cualquier tiempo determinado no
superior a dos (2) aos, y por esto reciba un apoyo de sostenimiento
mensual, el cual en ningn caso constituye salario.
Esta ley fue reglamentada mediante el Decreto 933 del mismo ao en la
cual se sealaron algunos aspectos especficos del Contrato de
Aprendizaje.

Cules son elementos particulares y especiales del contrato de


aprendizaje?
Los elementos del contrato de aprendizaje, segn la Ley 789 de 2002, son:

a) La finalidad es la de facilitar la formacin de las ocupaciones en las que se refiere


el presente artculo;
b) La subordinacin est referida exclusivamente a las actividades propias del
aprendizaje;
c) La formacin se recibe a ttulo estrictamente personal;
d) El apoyo del sostenimiento mensual tiene como fin garantizar el proceso de
aprendizaje.
Durante toda la vigencia de la relacin, el aprendiz recibir de la empresa un apoyo
de sostenimiento mensual que ser como mnimo en la fase lectiva el equivalente al
50% de un (1) Salario mnimo mensual vigente, durante la fase prctica ser
equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) de un salario mnimo mensual legal
vigente. El apoyo de sostenimiento durante la fase prctica ser diferente cuando la
tasa de desempleo nacional sea menor del diez por ciento (10%), caso en el cual
ser equivalente al ciento por ciento (100%) de un salario mnimo legal vigente.
En ningn caso el apoyo de sostenimiento mensual podr ser regulado a travs de
convenios o contratos colectivos o fallos arbitrales recados en una negociacin
colectiva.
Si el aprendiz es estudiante universitario el apoyo de sostenimiento mensual no podr
ser inferior al equivalente a un salario mnimo legal vigente.
Durante la fase prctica el aprendiz estar afiliado al sistema de riesgos profesionales
por la ARP que cubre la empresa. En materia de salud, durante las fases lectiva y
prctica, el aprendiz estar cubierto por el Sistema de Seguridad social en salud,
conforme al rgimen de Trabajadores independientes, y pagado plenamente por la
empresa patrocinadora en los trminos, condiciones y beneficios que defina el
Gobierno Nacional.

Qu otras modalidades de contrato de aprendizaje pueden existir?

Otras modalidades de contrato de aprendizaje contempladas en el artculo


31 de la Ley 789 de 2002 son las siguientes:
a) Las prcticas con estudiantes universitarios, tcnicos o tecnlogos que las
empresas establezcan directamente o con instituciones de educacin aprobadas por
el Estado, de conformidad con las Leyes 30 de 1992 y 115 de 1994 o normas que la
adicionen, modifiquen o sustituyan, que establezcan dentro de su programa curricular
este tipo de prcticas para afianzar los conocimientos tericos. En estos casos no
habr lugar a brindar formacin acadmica, circunscribindose la relacin al
otorgamiento de experiencia y formacin prctica empresarial. El nmero de prcticas
con estudiantes universitarios debe tratarse de personal adicional comprobable con
respecto al nmero de empleados registrados en el ltimo mes del ao anterior en las
Cajas de Compensacin;
b) La realizada en las empresas por jvenes que se encuentren cursando los dos
ltimos grados de educacin lectiva secundaria en instituciones aprobadas por el
Estado;
c) El aprendiz alumno matriculado en los cursos dictados por Servicio Nacional de
Aprendizaje, SENA, de acuerdo con el artculo 5 del Decreto 2838 de 1960;
d) El aprendiz de capacitacin de nivel semicalificado. Se entiende como nivel de
capacitacin semicalificado, la capacitacin terica y prctica que se oriente a formar
para desempeos en los cuales predominan procedimientos claramente definidos a
partir de instrucciones especficas (Por ejemplo. Auxiliares de mecnica, auxiliares de
cocina, auxiliares de electricista, plomera, etc.). Para acceder a este nivel de
capacitacin, las exigencias de educacin formal y experiencia son mnimas. Este
nivel de capacitacin es especficamente relevante para jvenes de los estratos ms
pobres de la poblacin que carecen de, o tienen bajos niveles de educacin formal y
experiencia
e) Directamente en las empresas, autorizados por el SENA y cumpliendo con los
requisitos segn el Acuerdo 16 de 2004.

Por su parte, el artculo 6 del Decreto 933 de 2003 seala las siguientes
Modalidades de contrato de aprendizaje:

a) La formacin terica y prctica de aprendices en oficios semicalificados en los


que predominen procedimientos claramente definidos a partir de instrucciones
especficas cuando las exigencias de educacin formal y experiencia sean mnimas y
se orienten a los jvenes de los estratos ms pobres de la poblacin que carecen o
tienen bajos niveles de educacin formal y experiencia;
b) La formacin que verse sobre ocupaciones semicalificadas que no requieran ttulo
o calificadas que requieran ttulo de formacin tcnica no formal, tcnicos
profesionales o tecnolgicos, de instituciones de educacin reconocidas por el Estado
y trabajadores aprendices del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA;
c) La formacin del aprendiz alumno matriculado en los cursos dictados por el
Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, de acuerdo con el artculo 5 del Decreto
2838 de 1960;
d) La formacin en instituciones educativas debidamente reconocidas por el Estado y
frente a las cuales tienen prelacin los alumnos matriculados en los cursos dictados
por el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA. La formacin directa del aprendiz por
la empresa autorizada por el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA. La formacin
en las empresas por jvenes que se encuentren cursando los dos (2) ltimos grados
de educacin lectiva secundaria en instituciones aprobadas por el Estado;
e) Las prcticas de estudiantes universitarios que cumplan con actividades de 24
horas semanales en la empresa y, al mismo tiempo, estn cumpliendo con el
desarrollo del pnsum de su carrera profesional o que cursen el semestre de prctica,
siempre que la actividad del aprendiz guarde relacin con su formacin acadmica;
f) Las prcticas con estudiantes universitarios, tcnicos o tecnlogos que las
empresas establezcan directamente o con instituciones de educacin aprobadas por
el Estado de acuerdo con las Leyes 30 de 1992 y 115 de 1994 y dems disposiciones
que las adicionen, modifiquen o sustituyan que establezcan dentro de su programa
curricular este tipo de prcticas para afianzar los conocimientos tericos sin que, en
estos casos, haya lugar a formacin acadmica, circunscribindose la relacin al
otorgamiento de experiencia y formacin prctica empresarial, siempre que se trate
de personas adicionales respecto al nmero de trabajadores registrados en el ltimo
mes del ao anterior en las Cajas de Compensacin Familiar;
g) Las dems que hayan sido o sean objeto de reglamentacin por el Consejo
Directivo del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, de acuerdo con las Leyes 30
de 1992 y 115 de 1994.

Quines estn obligados a contratar aprendices?

Las empresas obligadas a contratar aprendices estn reglamentadas en el artculo


32 de la Ley 789 de 2002, el cual seala que:

() las empresas privadas, desarrolladas por Personas naturales o jurdicas, que


realicen cualquier tipo de actividad econmica diferente de la construccin, que
ocupen un nmero de trabajadores no inferior a quince (15), se encuentran obligadas
a vincular aprendices para los oficios u ocupaciones que requieran formacin
acadmica o profesional metdica y completa en la actividad econmica que
desempean.
Las empresas industriales y comerciales del Estado y las de Economa mixta del
orden Nacional, departamental, distrital y municipal, estarn obligadas a la
vinculacin de aprendices en los trminos de esta ley. Las dems entidades pblicas
no estarn sometidas a la cuota de aprendizaje, salvo en los casos que determine el
Gobierno Nacional.
El empresario obligado a cumplir con la cuota de aprendizaje podr tener practicantes
universitarios bajo la modalidad de relacin de aprendizaje, en el desarrollo de
actividades propias de la empresa, siempre y cuando estos no superen el 25% del
total de aprendices.
Las empresas de menos de diez (10) trabajadores podrn voluntariamente tener un
aprendiz de formacin del SENA.

Monetizacin del contrato de aprendizaje

Para los empleadores que no quieran contratar aprendices existe la posibilidad de


monetizar esa cuota de aprendizaje que le corresponde.
La contratacin de aprendices es una obligacin legal, luego, quien lo hace lo
hace en funcin de una exigencia legal ms no necesariamente por
requerimientos operativos de su empresa, puesto que en algunos casos
operativamente no es viable esta opcin, as que la ley ofrece la posibilidad de
pagar una cuota en dinero en lugar de contratar aprendices.

Esta opcin est reglamentada por el decreto 933 de abril 14 de 2003, que en su
parte pertinente dice:

Artculo 12. Monetizacin de la cuota de aprendizaje. Cuando el Servicio Nacional


de Aprendizaje, SENA, determine la cuota de aprendices que le corresponde a la
empresa patrocinadora, esta podr optar por la monetizacin total o parcial, para lo
cual deber informar su decisin a la Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje,
SENA, del domicilio principal donde funcione la empresa, dentro del trmino de
ejecutoria del acto administrativo respectivo: de lo contrario, deber hacer efectiva la
vinculacin de los aprendices de acuerdo con la regulacin prevista para el efecto.
En los eventos en que el empleador determine la cuota mnima de aprendizaje y opte
por monetizarla total o parcialmente, deber informar tal decisin a la Regional del
Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, del domicilio principal donde funcione la
empresa, dentro del mes siguiente a la monetizacin de la cuota. Cuando el
empleador, en cumplimiento del pargrafo transitorio del artculo 11 del presente
decreto, opte por monetizar la cuota mnima de aprendices, total o parcialmente,
deber efectuar el primer pago, a ms tardar dentro de los dos (2) meses siguientes a
la vigencia del presente decreto.
Si con posterioridad a la monetizacin total o parcial de la cuota el patrocinador se
encuentra interesado en contratar aprendices, ya sea total o parcialmente conforme a
la regulacin de la cuota, estar obligado a informar por escrito a la Regional del
Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, del domicilio principal de la empresa, con un
(1) mes de antelacin a la contratacin de los mismos.
Si al vencimiento del trmino del contrato de aprendizaje, el patrocinador decide
monetizar la cuota mnima determinada, deber informar a la Regional del Servicio
Nacional de Aprendizaje, SENA, con un (1) mes de antelacin a la terminacin de la
relacin de aprendizaje.
En el evento de que el patrocinador opte por la monetizacin parcial, deber proceder
en forma inmediata a la contratacin de la cuota de aprendizaje que no es objeto de
monetizacin.
Pargrafo. En ningn caso el cambio de decisin por parte del patrocinador
conllevar el no pago de la cuota de monetizacin o interrupcin en la contratacin de
aprendices frente al cumplimiento de las obligaciones.
Artculo 13. Pago de la monetizacin de la cuota de aprendizaje. La cancelacin del
valor mensual por concepto de monetizacin de la cuota de aprendizaje deber
realizarse dentro de los primeros cinco (5) das de cada mes a travs de los
mecanismos de recaudo establecidos por el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA.
De los recursos recaudados por concepto de la monetizacin de la cuota de
aprendizaje, el ochenta por ciento (80%) deber ser consignado en la cuenta especial
del Fondo Emprender (FE) y el veinte por ciento (20%) en la cuenta de Apoyos de
Sostenimiento del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA. Los intereses moratorios
y las multas impuestas por el incumplimiento de la cuota de aprendizaje debern
girarse en la misma proporcin a las cuentas mencionadas.
Artculo 14. Incumplimiento de la cuota de aprendizaje o monetizacin. El Servicio
Nacional de Aprendizaje, Sena, impondr multas mensuales hasta por un salario
mnimo mensual legal vigente, conforme a lo establecido en el artculo 13, numeral 13
de la Ley 119 de 1994, cuando el empleador incumpla con la vinculacin o
monetizacin de la cuota mnima de aprendices de conformidad con lo previsto en el
presente decreto.
El incumplimiento en el pago de la cuota mensual dentro del trmino sealado en el
artculo 13 del presente decreto, cuando el patrocinador haya optado por la
monetizacin total o parcial de la cuota de aprendices, dar lugar al pago de
intereses moratorios diarios, conforme la tasa mxima prevista por la
Superintendencia Bancaria, los cuales debern liquidarse hasta la fecha en que se
realice el pago correspondiente.
Pargrafo. La cancelacin de la multa no exime al patrocinador del pago del valor
equivalente a la monetizacin por cada una de las cuotas dejadas de cumplir.

Son muchas las empresas que se deciden por esta opcin, ya que les da ms
resultados pagar que contratar un aprendiz, debido a que en ciertas situaciones,
no da un buen rendimiento a la empresa, puesto que se trata de alguien que est
aprendiendo, y hay empresas que manejan procesos en los que no se pueden
hacer experimentos para aprender.

Contrato de trabajo a domicilio

El contrato de trabajo a domicilio es un tipo de contrato muy especial contemplado


por el Cdigo Sustantivo del Trabajo, el cual permite que una empresa pueda
contratar a una persona para que desde su casa y con el apoyo de su familia si es
necesario, realice las labores encomendadas.

Este contrato est regulado por los artculos 89 a 93 del Cdigo Sustantivo del
Trabajo.

En este tipo de contrato la empresa debe suministrar al trabajador las materias


primas y dems elementos necesarios para que el trabajador pueda desarrollar su
trabajo.

Y en efecto dice el artculo 6 del decreto 210 de 1953:

Se entiende que existe contrato de trabajo al tenor de lo dispuesto en el artculo 89 del


Cdigo Sustantivo del Trabajo y para efectos del presente decreto cuando aparezca
plenamente establecido que el trabajador o trabajadores a domicilio reciben del patrono
materias primas o elementos destinados a ser manufacturados y expendidos por
cuenta de esta ltimo.

Los materiales que se entreguen al trabajador deben estar claramente


especificados y valorados, datos que debern consignarse en una libreta o
documento.

En el contrato se debe especificar la forma y el monto del salario, teniendo en


cuenta que en este tipo de contrato, por lo general se trata de trabajo por unidad
de obra o destajo, y segn la Corte Suprema de Justicia, a este tipo de
trabajadores los cobija tambin el salario mnimo.

El contrato a domicilio como todo contrato de trabajo cobija al trabajador con


todos los beneficios que lo son propios a la relacin laboral, como prestaciones
sociales y seguridad social, al igual que los aportes parafiscales.

Trabajadores de confianza, direccin o manejo

Una de las figuras ms polmicas en una empresa, es la figura del empleado de


confianza, direccin o manejo, puesto que esta figura conlleva un tratamiento
especial con respecto a los dems trabajadores.

Se entiende como trabajador de direccin, confianza o manejo, aquel trabajador


que por su cargo y por las funciones que desempea tiene una gran
responsabilidad dentro de la estructura administrativa de la empresa, en cuanto
poseen mando y jerarqua frente a los dems empleados, debiendo estos
obedecerle, actuando en este caso como si fuera el empleador respecto a la
facultad de subordinacin frente a los empleados.

Este tipo de trabajadores, como ya se hizo mencin, tienen un tratamiento


ligeramente diferente al comn de los trabajadores.

En primer lugar, a estos trabajadores no les aplica la jornada mxima legal [1], por
tanto, de ser necesario, tendrn que trabajar ms horas que los dems
trabajadores, puesto que la ley no contempl un lmite para estos trabajadores. Es
as como un trabajador normal no debe trabajar ms de 10 horas al da, en tanto
que el trabajador de confianza o direccin deber trabajar 15 o18 horas de ser
necesario segn las exigencias de su cargo.
Si bien a estos trabajadores no les aplica el lmite de la jornada mxima, en caso
de trabajar ms de la jornada laboral ordinaria, deber pagrsele el respectivo
recargo extra, nocturno o festivo, puesto que la ley excepta a los trabajadores de
confianza del lmite de la jornada mxima, mas no de la remuneracin por el
trabajo suplementario, nocturno o extra. En efecto, el artculo 162 del Cdigo
Sustantivo del Trabajo excepta al trabajador de direccin y confianza de lo
contemplado por el captulo II del ttulo IV del Cdigo Sustantivo del Trabajo, y la
remuneracin por trabajo suplementario y nocturno, est contemplada en el
captulo III del ttulo IV, por lo tanto la excepcin contemplada en el captulo II no
cobija a lo contemplado por el captulo III del ttulo IV del Cdigo Sustantivo del
Trabajo.

Es de anotar que en opinin del Ministerio de la Proteccin Social (hoy Ministerio


del Trabajo), los trabajadores de direccin y confianza no tienen derecho a que se
le paguen horas extras y recargos nocturnos, opinin que no compartimos por lo
explicado anteriormente.

Dijo el Ministerio de la Proteccin Social (hoy Ministerio del Trabajo):

Concepto 159402 10-06-2008


Ministerio de Proteccin
()
Damos respuesta a su solicitud de la referencia sobre el concepto de trabajadores de
confianza y manejo para la excepcin de las horas extras, en los siguientes trminos:
A falta de disposicin que defina que son trabajadores de direccin, confianza y
manejo, transcribimos la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Casacin
Laboral, de abril 22 de 1961, Gaceta Judicial 2239, que consagra: Segn lo han
expresado esta Sala de la Corte y el extinguido tribunal del trabajo, en reiteradas
decisiones, los directores, gerentes, administradores y los dems que el artculo 32
indica constituye ejemplos puramente enunciativos de empleados que ejercen
funciones de direccin o administracin. Los empleados de esta categora se
distinguen porque ocupan una especial posicin jerrquica en la empresa, con
facultades disciplinarias y de mando, no estn en funcin simplemente ejecutiva, sino
orgnica y coordinativa, con miras al desarrollo y buen xito de la empresa; estn
dotados de determinado poder discrecional de autodecisin y ejercen funciones de
enlace entre las secciones que dirigen y la organizacin central.
Teniendo como soporte jurdico el fallo trascrito, considera est oficina que en
trminos generales, el trabajador de direccin y confianza es aquel que dentro de la
organizacin de la empresa se encuentra ubicado en un nivel de especial
responsabilidad o mando y que, por su jerarqua, desempea ciertos cargos que, en
el marco de las relaciones empresa- trabajadores, se encuentran ms directamente
encaminados al cumplimiento de funciones orientadas a representar al empleador.
La calificacin de esta categora de trabajadores corresponde, en principio, al
empleador y es aceptada por el trabajador desde la celebracin del contrato de
trabajo, o posteriormente, cuando se notifica al trabajador el nuevo cargo u oficio a
desempear, y ste expresa su aceptacin. Sin embargo, y esto es muy importante
tenerlo en cuenta porque la jurisprudencia ha insistido en este punto, la verdadera
naturaleza de un cargo de los llamados de direccin y confianza, obedece ms a las
especiales funciones del mismo y a lo que la realidad de su actividad diaria permita
demostrar, que a la denominacin dada por el empleador.
Respecto a los trabajadores de direccin confianza y manejo, el artculo 162 del
Cdigo Sustantivo del Trabajo, dispone: 1. Quedan excluidos de la regulacin sobre
jornada mxima legal de trabajo los siguientes trabajadores:
a) Los que desempeen cargos de direccin, de confianza o de manejo.
b) ()
c) Los que ejerciten actividades discontinuas o intermitentes y los de simple
vigilancia, cuando residen en el lugar o sitio de trabajo
En virtud a lo anterior, los empleados de direccin, confianza y manejo por estar
exceptuados de laborar la jornada mxima legal, podrn trabajar jornadas superiores
o inferiores a la misma, sin que haya Jugar al pago o reconocimiento de
compensatorios o de horas extras, pero la norma no los excluyo del pago del trabajo
dominical y festivos, los cuales se encuentran regulados en las siguientes
disposiciones:
El trabajo dominical y festivo debe reconocerse conforme a lo dispuesto en el Cdigo
Sustantivo del Trabajo en sus artculos 172, subrogado por el artculo 25 de la Ley 50
de 1990, y 177, modificado por el artculo 1 de la Ley 51 de 1983, dispone que los
empleadores estn obligados a dar descanso dominical remunerado y descanso
remunerado en los das de fiesta de carcter civil o religioso.
Adicionalmente, el numeral 2 del artculo 174 del citado cdigo dispone que: En todo
sueldo se entiende comprendido el pago del descanso en los das que es legalmente
obligatorio y remunerado.
Por su parte, en el artculo 179 del CTS., modificado por el artculo 26 de la Ley 789
de 2002, se encuentra establecido que el trabajo en domingos y festivos se
remunerar: con un recargo del setenta y cinco por ciento (75%) sobre el salario
ordinario en proporcin a las horas trabajadas.
A su vez, en el pargrafo 2 de esta misma norma se define que el trabajo dominical
es ocasional cuando el trabajador labora hasta dos domingos durante el mes
calendario, y es habitual cuando este labora tres (3) o ms domingos durante el mes
calendario.
Respecto de la labor en da de descanso obligatorio, cuando es ocasional, el artculo
180 del CST., subrogado por el artculo 30 de la Ley 50 de 1990, dispone que el
trabajador tiene derecho a un descanso compensatorio remunerado, o a una
retribucin en dinero, a su eleccin, en la forma prevista en el artculo anterior.
Cuando dicha labor en da de descanso obligatorio es habitual, el artculo 181 del
CTS., subrogado por el artculo 31 de la Ley 50 de 1990, establece que el trabajador
tiene derecho: a un descanso compensatorio remunerado, sin perjuicio de la
retribucin en dinero prevista en el artculo 180 del Cdigo Sustantivo del Trabajo.
Con respaldo en las normas citadas, esta oficina es del siguiente criterio respecto de
la remuneracin de los das dominicales y festivos que se laboran:
Cuando el trabajador labora habitualmente en das festivos y dominicales, tiene
derecho a percibir: 1.00 por el descanso dominical (Art. 174 num. 2), ms la
remuneracin por el trabajo en ese da que corresponde al valor de un da ordinario
de su salario con un recargo de setenta y cinco por ciento, es decir, ms 1.75, en
proporcin a las horas laboradas. Tiene derecho, adems, a un da de descanso
compensatorio remunerado (Art. 181 del CST.).
Si la labor en das de descanso obligatorio es excepcional, el trabajador tiene
derecho a percibir: 1.00 por el descanso dominical (Art. 174 num. 2), ms la
remuneracin por el trabajo en ese da que corresponde al valor de un da ordinario
de salario con un recargo del setenta y cinco por ciento (75%), es decir, ms 1.75, en
proporcin a las horas laboradas; o puede optar por un descanso compensatorio
remunerado (Art. 180 del CST.), que no excluye el derecho a recibir la remuneracin
por el descanso dominical (Art. 174, num.2 del CTS.).
En conclusin, los trabajadores de confianza y manejo puede trabajar jornadas
superiores o inferiores a la mxima legal, sin que tengan derecho al pago o
reconocimiento de horas extras, pero si laboran en das de descanso como los
domingos y festivos tienen derecho a recibir la remuneracin de este trabajo con los
recargos antes enunciados en los artculos 179 y 180 del CST.
El presente concepto tiene el alcance que determina el artculo 25 del Cdigo
Contencioso Administrativo.
Cordialmente,

Nelly Patricia Ramos Hernndez


Jefe Oficina Asesora Jurdica y de Apoyo Legislativo.

En segundo lugar, los trabajadores de direccin y confianza actan como


representantes del patrono o empleador11[11], y en tales condiciones, las
actuaciones de los estos trabajadores frente a los dems empleados, obligan al
empleador o patrono, tal como lo establece el Cdigo Sustantivo del Trabajo12[12].

Los trabajadores de direccin y confianza pueden pertenecer a un sindicato pero


no pueden formar parte de las juntas directivas de los sindicatos.

El artculo 409 del Cdigo Sustantivo del Trabajo estableca que los trabajadores
de direccin y confianza no tenan fuero sindical, pero fue declarado inexequible
por la Corte Constitucional en sentencia C-593 de 199313[13].

La calidad de trabajador de direccin y confianza debe ser expresamente


contemplada en el respectivo contrato de trabajo, pero si as no se hiciese, lo que
prima no es lo establecido en el contrato, sino la naturaleza de las funciones que
se cumplen; lo que significa que la condicin de ser empleado de direccin y
confianza no necesariamente est dado por el contrato en s, sino por las
funciones asignadas y desempeadas por el empleado, puesto que as no figure
en el contrato, ha sido la voluntad del empleador el asignarle ese tipo de
funciones; fue su voluntad que el empleado le representara frente a los dems
trabajadores y en consecuencia, la realidad ser distinta a lo convenido en el
contrato, y de presentarse esta situacin, lo que debe primar es la realidad de los
hechos.

Contrato de trabajo a trmino fijo debe ser escrito pero se puede


probar mediante otro documento que no sea el contrato mismo

Dice el artculo 46 del cdigo sustantivo del trabajo que el contrato de trabajo a
trmino fijo debe constar siempre por escrito, lo que hace suponer que la nica
forma de probar la existencia de un contrato a trmino fijo es allegando original o
copia del documento fsico contentivo del contrato, lo cual segn la sala laboral de
la Corte suprema de justicia no es correcto.

En opinin de la corte, la duracin definida del contrato de trabajo se puede probar


por otros medios, de modo que no es indispensable allegar copia del contrato,
puesto que el artculo 54 del cdigo sustantivo del trabajo dice que La existencia y
condiciones del contrato pueden acreditarse por los medios probatorios
ordinarios.

En sentencia 36035 del 5 de abril de 2011, con ponencia del magistrado Luis
Gabriel Miranda Buelvas, la sala laboral de la corte suprema de justicia manifest:

En ese orden importa a la Corte revisar su posicin frente a los efectos que
vena sosteniendo se derivaban del artculo 46 del Cdigo Sustantivo del
Trabajo en cuanto a la prueba del contrato de trabajo a trmino fijo, pues,
como es sabido, se afirmaba mayoritariamente que la duracin definida de
la relacin contractual no poda ser demostrada en el proceso ms que con
el escrito contentivo del convenio en tal sentido, muy a pesar de que el
posterior artculo 54 del mismo estatuto sustantivo, de manera inequvoca
precepta que la existencia y condiciones del contrato de trabajo pueden
acreditarse por los medios probatorios ordinarios.

Es cierto que para el contrato de trabajo a trmino fijo exige la ley, como
una de las excepciones que resulta a la regla universal de permanencia del
contrato de trabajo en virtud de los principios de estabilidad y continuidad
que lo informan, que dicha estipulacin conste por escrito, esto es, que sea
instrumentada o, en otros trminos, vertida documentalmente.
Tal exigencia, entiende la Corte, no desdice en modo alguno del carcter
consensual que nutre y define la relacin contractual laboral, inclusive la
limitada en el tiempo por empleador y trabajador, pues, simplemente, tal
formalidad para esta segunda se constituye en un mecanismo o
instrumento de precisin de uno de los aspectos ms trascendentes del
acto jurdico como lo es su trmino de duracin, habida cuenta de que de
tal estipulacin se derivan unas consecuencias particulares y propias
previstas por el mismo legislador.

Pero la formalidad de la constancia exigida por la ley, esto es, del carcter
temporal del contrato de trabajo, no puede confundirse con la prueba de la
existencia de la misma, por cuanto para tal efecto expresamente el
legislador ha establecido una libertad probatoria que se acompasa
plenamente con el estndar probatorio que permite al juez laboral adquirir
certeza sobre la ocurrencia de los hechos del proceso precedido de su libre
convencimiento, en conformidad con el artculo 61 del Cdigo Procesal del
Trabajo y de la Seguridad Social.

De modo que, si demandante y demandado estn de acuerdo con la


naturaleza temporal del contrato de trabajo -- como aqu ocurri segn se
dijo en los antecedentes --, el juez laboral no puede echar de menos la
prueba de la existencia de esa formalidad contractual, dado que, se repite,
una es la exigencia formal del carcter temporal del contrato de trabajo, sin
la cual no puede producir los efectos derivados de tal; y otra muy distinta, la
prueba de su existencia.

Ahora bien, para rematar, debe recordarse que es indiscutible que los
hechos materia de prueba en el proceso laboral, como en la mayora de los
procedimientos judiciales, son nica y exclusivamente aquellos objeto de
controversia en el proceso, es decir, aquellos que siendo afirmados por el
demandante no fueron cuestionados o controvertidos por el demandado al
contestar la demanda. Salvo, cuando quiera que para probar tal hecho la
ley exija una determinada solemnidad ad sustantiam actus, pues, en tal
caso, el juez no puede admitir su prueba por otro medio, dado que tal hecho
no puede ser vlidamente admitido o confesado.

No es este ltimo caso, entiende ahora la Corte, el que corresponde a la


prueba de la temporalidad del contrato de trabajo, habida consideracin de
que la escrituracin exigida por la ley bien puede probarse por otros medios
de conviccin distintos al documento en el que originalmente reposa o
repos la estipulacin, empezando por la expresa aceptacin de empleador
y trabajador, lo cual constituye un eximente de su prueba; o por otros
medios, como las certificaciones de trabajo y prestacin de servicios en tal
condicin expedidas por el empleador, como aqu ocurri.

Como se puede observar, se da un cambio de criterio de la Corte en donde decide


aceptar otros mecanismos de prueba para determinar la existencia de un contrato
a trmino fijo.

Por supuesto que para el empleador es mejor que pueda disponer del documento
fsico en donde consten los extremos temporales del contrato, debido a que no
siempre podr disponer de los otros medios de prueba que pueden ser aceptados
en el proceso.

Terminacin del contrato de trabajo

Todo contrato de trabajo es susceptible de ser terminado por cualquiera de las


partes, por comn acuerdo entre ellas, o por el suceso de algunas situaciones
contempladas por la ley.

El artculo 61 del Cdigo Sustantivo del Trabajo expresa lo siguiente respecto a la


terminacin del contrato de trabajo:

Terminacin del contrato. 1. El contrato de trabajo termina:


a) Por muerte del trabajador;
b) Por mutuo consentimiento;
c) Por expiracin del plazo fijo pactado;
d) Por terminacin de la obra o labor contratada;
e) Por liquidacin o clausura definitiva de la empresa o establecimiento;
f) Por suspensin de actividades por parte del empleador durante ms de ciento
veinte (120) das;
g) Por sentencia ejecutoriada;
h) Por decisin unilateral en los casos de los artculos 7 del D.L. 2351 de 1965, y 6 de
esta Ley.
i) Por no regresar el trabajador a su empleo, al desaparecer las causas de la
suspensin del contrato.
2. En los casos contemplados en los literales e) y f) de este artculo, el empleador
deber solicitar el correspondiente permiso al Ministerio del Trabajo y Seguridad
Social e informar por escrito a sus trabajadores de este hecho. El Ministerio del
Trabajo y Seguridad Social resolver lo relacionado con el permiso en un plazo de
dos (2) meses. El incumplimiento injustificado de este trmino har incurrir al
funcionario responsable en causal de mala conducta sancionable con arreglo al
rgimen disciplinario vigente.
Para la terminacin del contrato de trabajo deben existir unas causas
contempladas o no en la ley. Estas causas pueden ser justas o no, y dependiendo
de ello el tratamiento ser diferente.

En consecuencia, el contrato de trabajo podr ser terminado por una justa causa
o por una injusta causa, evento ltimo que dar lugar a una indemnizacin.

Material relacionado

Terminacin del contrato de trabajo por justa causa


El incumplimiento en el pago oportuno del salario es justa causa para que el
trabajador presente su renuncia
Terminacin del contrato de trabajo sin justa causa
Consecuencias de terminar un contrato a trmino fijo y reintegrar al trabajador
unos das despus
Despido de empleada en periodo de lactancia un da despus de cumplidos
los tres meses que comprenden el fuero maternal no es ilegal
Ofrecer compensacin econmica al trabajador para que se retire no
constituye coaccin que pueda derivar en un despido ilegal o injusto
Autorizacin del ministerio de trabajo para un despido colectivo no es una
justa causa, slo una causa legal
Indemnizaciones por terminacin de contrato sin justa causa
Sancin moratoria contemplada por el artculo 65 del Cdigo Sustantivo del
Trabajo no opera de pleno derecho
Notificacin del motivo de la terminacin del contrato de trabajo
Despido indirecto
Tratos denigrantes al trabajador constituyen justa causa para renunciar
Sustitucin de patronos (Empleador)
Terminacin del contrato de trabajo por cierre o liquidacin de la empresa
Terminacin del contrato de trabajo por cumplimiento de requisitos para
acceder a la pensin
Despido del trabajador por rendimiento deficiente
La presentacin de la carta de renuncia y la cesacin de la prestacin del
servicio no deben ser necesariamente simultneas
Tolerar reiterativamente una falta grave a un trabajador puede impedir que
dicha causa se califique como justa para su posterior despido
Las consecuencias del despido injusto son diferentes a las consecuencias del
despido ilegal
El trabajador se puede retractar de la renuncia presentada a su empleador?
Liquidacin del contrato de trabajo
Si el trabajador se niega a recibir su liquidacin qu debe hacer empleador?
Cunto tiempo tiene el empleador para consignar en el banco agrario las
sumas adeudadas al trabajador?
Terminacin del contrato de trabajo por justa causa

La justa causa puede existir tanto para la empresa como para el trabajador. El
artculo 62 del Cdigo Sustantivo del Trabajo se ha encargado de regular este
asunto:

Terminacin del contrato por causa justa. Son justas causas para dar por
terminado unilateralmente el contrato de trabajo:

Material relacionado

Terminacin del contrato de trabajo


Por parte del patrono:
Por parte del trabajador:
Se puede despedir a un trabajador por una causa no contemplada en la ley?
Cunto tiempo debe transcurrir entre la fecha en que se comete la falta y el
despido del trabajador?
Procedimiento correcto para despedir a un trabajador por justa causa
Puede la carta de despido actuar como citacin a descargos del trabajador?
Trminos en que se debe hacer la motivacin de la carta de despido
La carta de despido demuestra la terminacin unilateral del contrato de trabajo
ms no la ocurrencia de los hechos que la motivan
Si la empresa no notifica la causa del despido al trabajador, el despido se
torna injusto ms no ilegal
Amonestacin como sancin disciplinaria al trabajador
Un trabajador puede ser despedido mientras se encuentra suspendido?
Al terminar el contrato de trabajo se le debe informar al trabajador el estado
del pago de los aportes a seguridad social
El incumplimiento en el pago oportuno del salario es justa causa para que el
trabajador presente su renuncia

Una de las obligaciones del empleador contenidas en el numeral 4 del artculo 57


del cdigo sustantivo del trabajo es pagar el salario en los periodos (y fechas)
convenidos, y su incumplimiento puede dar lugar a que el empleado renuncie con
justa causa.

El pago del salario es una obligacin de origen legal que tiene el empleador y su
incumplimiento reiterado y prolongado se debe calificar como grave, lo cual
justifica la decisin que pueda tomar el empleado de dar por terminado la relacin
laboral precisamente a causa de ese reiterado incumplimiento.

Hay que tener presente que el trabajador y su familia dependen exclusivamente


del producto de su trabajo (salario) para sobrevivir, y si el empleador no paga el
salario pactado, el trabajador y su familia sufren graves perjuicios llegndose
incluso a la afectacin de derechos fundamentales, por lo que el asunto de no
pagarle a tiempo el sueldo al trabajador no es de poca monta.

La sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia 36182 del 27 de


febrero de 2013 con ponencia del magistrado Caros Mario Dez Henao manifest
que:

no consulta los postulados de la buena fe que el empleador, a sabiendas


de que no puede pagar el salario de sus trabajadores o que va a tener
dificultades para ello siga manteniendo el contrato laboral y beneficindose
de la fuerza de trabajo de su empleado, cuando lo que en rigor le
correspondera es la bsqueda de unas salidas diferentes a la pervivencia
de la relacin. Del mismo modo, no puede obligarse al trabajador a
permanecer y perseverar en un contrato de trabajo cuando no obtiene la
contraprestacin de sus servicios, de ah que ante esta circunstancia la ley
lo haya habilitado para terminar su relacin por justa causa imputable al
empleador.

Es evidente que la obligacin de pagar el salario es un asunto de gran relevancia


y el empleador se encuentra obligado a proveer y prever los recursos necesarios
para cumplir con dicha obligacin, y si no lo hiciera, debe ser responsable por esa
omisin o a veces deliberada decisin.

Ahora, si el trabajador se ve obligado a renunciar al trabajo por falta de pago de su


salario, el empleador no debe ser exonerado de la responsabilidad que le
corresponde, pues la terminacin del contrato se dio precisamente por su culpa,
de manera tal que debe pagar al trabajador la indemnizacin a que haya lugar,
toda vez que una terminacin justa del contrato por parte del trabajador es
equivalente a un despido injustificado, aunque en este caso de forma indirecta, y
le corresponde precisamente pagar la indemnizacin que hay lugar cuando se
despide sin justa causa al trabajador.

En la misma sentencia ya referida dijo la corte que sera realmente un exabrupto


que el incumplimiento patronal en un punto tan sensible como el pago oportuno de
salarios lleve a la situacin paradjica de que el trabajador no pueda terminar el
contrato unilateralmente y si lo hace no pueda reclamar la indemnizacin de
perjuicios correspondiente, cuando es claro que la responsabilidad en la ruptura
del nexo no proviene de l sino de su contraparte.

Es claro que el pago oportuno de salarios se debe abordar con responsabilidad


puesto que la consecuencia de no hacerlo es indemnizar al trabajador que un da
renuncie cansado de tener que fiar en la tienda de la esquina para poder
sobrevivir.

Se debe recordar que al renunciar, el trabajador debe indicar en la carta de


renuncia la razn o motivo por la que ha renunciado.

Terminacin del contrato de trabajo sin justa causa

El contrato de trabajo puede ser terminado sin justa causa. Si la terminacin del
contrato de trabajo sin justa causa es realizada por la empresa, esta deber pagar
una indemnizacin al trabajador segn lo estipulado por el artculo 64 del Cdigo
Sustantivo del Trabajo:

Terminacin unilateral del contrato de trabajo sin justa causa. En todo contrato
de trabajo va envuelta la condicin resolutoria por incumplimiento de lo pactado, con
indemnizacin de perjuicios a cargo de la parte responsable. Esta indemnizacin
comprende el lucro cesante y el dao emergente.
En caso de terminacin unilateral del contrato de trabajo sin justa causa comprobada,
por parte del empleador o si ste da lugar a la terminacin unilateral por parte del
trabajador por alguna de las justas causas contempladas en la ley, el primero deber
al segundo una indemnizacin en los trminos que a continuacin se sealan:
En los contratos a trmino fijo, el valor de los salarios correspondientes al tiempo que
faltare para cumplir el plazo estipulado del contrato; o el del lapso determinado por la
duracin de la obra o la labor contratada, caso en el cual la indemnizacin no ser
inferior a quince (15) das.
En los contratos a trmino indefinido la indemnizacin se pagar as:
a) Para trabajadores que devenguen un salario inferior a diez (10) salarios
mnimos mensuales legales:
1. Treinta (30) das de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no
mayor de un (1) ao.
2. Si el trabajador tuviere ms de un (1) ao de servicio continuo se le pagarn veinte
(20) das adicionales de salario sobre los treinta (30) bsicos del numeral 1, por cada
uno de los aos de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por
fraccin;
b) Para trabajadores que devenguen un salario igual o superior a diez (10),
salarios mnimos legales mensuales.
1. Veinte (20) das de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no
mayor de un (1) ao.
2. Si el trabajador tuviere ms de un (1) ao de servicio continuo, se le pagarn
quince (15) das adicionales de salario sobre los veinte (20) das bsicos del numeral
1 anterior, por cada uno de los aos de servicio subsiguientes al primero y
proporcionalmente por fraccin.
Pargrafo Transitorio. Los trabajadores que al momento de entrar en vigencia la
presente Ley, tuvieren diez (10) o ms aos al servicio continuo del empleador, se les
aplicar la tabla de indemnizacin establecida en los literales b), c) y d) del artculo 6
de la Ley 50 de 1990, exceptuando el pargrafo transitorio, el cual se aplica
nicamente para los trabajadores que tenan diez (10) o ms aos el primero de
enero de 1991.

La terminacin del contrato de trabajo puede ser realizada en cualquier momento


por parte de la empresa, y de no mediar una justa causa, se indemnizar al
trabajador segn la ley.

Consecuencias de terminar un contrato a trmino fijo y reintegrar al trabajador unos


das despus

Exista la costumbre entre los empresarios de vincular empleados mediante un


contrato a trmino fijo, liquidarlo y firmarle nuevamente un contrato a los 15 das
con la creencia equivocada de que as evita que el contrato a trmino fijo se
convierta en indefinido, entre otras razones. Veamos cul puede ser la
consecuencia de ello.

Traemos a colacin un caso que mereci un pronunciamiento de la sala laboral de


la Corte suprema de justicia (sentencia 26315 del 24 de octubre de 200, M. P
Eduardo Lpez Villegas), en el cual el empleador liquidaba el contrato a trmino
fijo, le compensaba en dinero las vacaciones no disfrutadas, y le indicaba la fecha
en que el trabajador deba presentarse nuevamente a la empresa, fecha que
coincida con el tiempo normal de vacaciones, y firmaba un nuevo contrato,
procedimiento que repeta cada vez.

Esto llev a que el trabajador alegara que en realidad se haba tratado de un solo
contrato y no de varios sucesivos, lo cual plasm la corte de la siguiente manera:
El Tribunal fund su absolucin en la existencia de solucin de continuidad
entre uno y otro contrato de trabajo a trmino fijo inferior a un ao, y el
recurrente por su parte sostiene que esos lapsos corresponden a los
perodos de vacaciones de cada contrato de trabajo.

Lo que desglosa la corte suprema ms adelante:

Si se aprecian los hechos de una manera global, es decir desde el ao de


1988 hasta el ao 2001, es fcil observar que las fechas de iniciacin y
finalizacin de los contratos, con las fechas de iniciacin y finalizacin de
vacaciones mantienen una secuencia y regularidad, que permite concluir,
sin mayores esfuerzos, que en realidad se trataba de una sola vinculacin
laboral. Adems, stas ltimas coinciden con la poca normal de
vacaciones en el pas, y en consecuencia con una disminucin en las
actividades de las empresas e industrias. Es decir, que la real voluntad de
las partes era la continuidad de los servicios.

Concluye la corte:

Si un contrato de trabajo efectivamente termina y las vacaciones no


disfrutadas se compensan, no existe la obligacin de hacer constar la fecha
en que el trabajador debe reintegrarse, por la sencilla razn que ya ha
dejado de tener la calidad de trabajador de esa empresa. Pero, si como
sucedi en el caso presente se le fija una fecha de regreso, debemos
entender que ese perodo es de disfrute de vacaciones y en consecuencia
el contrato mantiene su vigencia.

Se evidencia que en un caso as, aunque existan varios contratos de trabajo a


trmino fijo sucesivos, se entiende que existi un nico vnculo laboral, como ya lo
haba expresado el mismo ministerio de la proteccin social en concepto 204991
de julio 21 de 2008, pero se advierte que esto no implica que el contrato a trmino
fijo se convierta en indefinido, aunque de la lectura desprevenida de la referida
sentencia se pueda interpretar as, puesto que la corte, al final concluye que los
mentados contratos a trmino fijo inferiores a un ao no se ajustaron a la ley
vigente en su momento, por lo tanto no pudieron existir:

De lo anterior se desprende, necesariamente, que al no ajustarse a la


normatividad vigente los contratos suscritos entre las partes, estos no
pudieron ser a trmino fijo inferior a un ao, y en consecuencia se convirti
en uno solo a trmino indefinido.
Como se observa, la razn por la que la corte consider que lo que existi fue un
contrato indefinido y no una sucesin de contratos a trmino fijo, fue porque los
contratos a trmino fijo firmados por las partes no se ajustaron a la ley, ms no
porque la sucesin de contratos a trmino fijo tengan la virtud de convertir el
trmino fijo en indefinido.

Despido de empleada en periodo de lactancia un da despus de cumplidos los tres


meses que comprenden el fuero maternal no es ilegal

Cuando el empleador despide a una empleada que se encuentra en lactancia un


da despus de transcurrido el trmino a que se refiere el artculo 239 del cdigo
sustantivo del trabajo, que se conoce tambin como fuero maternal, no es ilegal, al
menos no lo es por cuenta de una posible violacin del artculo 239 o del 240 del
cdigo sustantivo del trabajo.

Aunque puede parecer sospechoso, un despido en estas circunstancias no se


puede alegar ilegal, por cuanto es claro que ha ocurrido por fuera del trmino de
los tres meses que celosamente protege la ley. Ese trmino se ha superado as
sea por un da, lo que es suficiente jurdicamente.

En la sentencia 38182 del 17 de mayo de 2011, con ponencia del magistrado


Jorge Mauricio Burgos, se abord una situacin similar y esta fue la posicin de la
sala laboral Corte suprema de justicia:

Por otra parte, al haberse producido el despido de la trabajadora despus


de los tres meses posteriores al parto, el empleador no estaba obligado a
obtener la autorizacin del inspector del trabajo que extraa el apelante,
pues, para el momento de terminacin del vnculo laboral, ya estaba
vencido el trmino previsto en el artculo 240 del CST. Por tal razn, su
omisin ninguna incidencia tiene para efectos de establecer los mviles del
despido y no puede dar lugar a la declaratoria de la nulidad del despido, ni
a las condenas solicitadas de manera principal a consecuencia de dicha
declaracin, como se solicita en la apelacin. Como tampoco a la
indemnizacin por despido en estado de lactancia sin la mencionada
autorizacin, implorada subsidiariamente. Se confirmarn las absoluciones
del a quo por estas pretensiones.

Es evidente que transcurridos los tres meses a que se refiere el artculo 239 del
cdigo sustantivo del trabajo, no le es aplicable el mismo ni el artculo 240 que
exige la autorizacin del ministerio del trabajo para despedir, de manera tal que la
discusin se debe centrar en otros aspectos como la posible inexistencia de una
causa justa para la terminacin del contrato de trabajo.

Ofrecer compensacin econmica al trabajador para que se retire no constituye


coaccin que pueda derivar en un despido ilegal o injusto

Si la empresa ofrece a sus trabajadores una compensacin econmica para


incentivar el retiro voluntario de la empresa (renuncia), no constituye por s solo
una coaccin o presin indebida que conduzca a considerar el retiro como un
despido ilegal o injusto.

Por distintas razones las empresa se ven obligadas a prescindir de algunos


trabajadores y para hacerlo ofrecen planes de retiro que incluyen el pago de
compensaciones o bonificaciones con el fin hacer atractivo el retiro de la empresa,
pagos que por supuesto no sustituyen la indemnizacin por despido injustificado
que se configura en estos casos, sino que son pagos adicionales que la empresa
est dispuesta a realizar con el fin de reestructurar su negocio sin entrar en
conflicto abierto con los trabajadores, y esto no es ilegal.

En ese sentido se ha pronunciado en varias oportunidades la sala laboral de la


Corte suprema de justicia, como en la sentencia 26680 del 11 de julio de 2006,
con ponencia de la magistrada Isaura Vargas das:

En otro orden de ideas, se impone nuevamente recordar lo que de antao


y de manera pacfica ha enseado la Corte en el sentido de que no existe
prohibicin alguna que impida a los empleadores promover planes de retiro
compensados, ni ofrecer a sus trabajadores sumas de dinero a ttulo
bonificacin, por ejemplo por reestructuracin, sin que ello, por s solo,
constituya un mecanismo de coaccin, pues tales propuestas son legtimas
en la medida en que el trabajador est en libertad de aceptarlas o
rechazarlas, e incluso formularle al patrono ofertas distintas, que de igual
manera pueden ser aprobadas o desestimadas por ste, por lo que no es
dable calificar ni unas ni otras de presiones indebidas por parte de quien las
expresa, pues debe entenderse que dichas ofertas son un medio idneo,
legal y muchas veces conveniente de rescindir los contratos de trabajo y
zanjar las diferencias que puedan presentarse en el desarrollo de las
relaciones de trabajo.

Presentada as la situacin no se vislumbra ningn vicio de procedimiento, ni


tampoco constriccin a la voluntad el trabajador, pero si la situacin se plantea de
otra forma, como por ejemplo: se acoge al plan de retiro o ser despedido e
indemnizado, el asunto puede cambiar, puesto que el trabajador ya no tiene
alternativa de elegir sino que es obligado a tomar el nico camino que el
empleador le plantea: retirarse de la empresa de una u otra forma.

Autorizacin del ministerio de trabajo para un despido colectivo no es una justa


causa, slo una causa legal

Cuando el ministerio del trabajo expide una autorizacin a la empresa para que
proceda a realizar un despido colectivo, dicha autorizacin no se convierte en una
justa causa sino en una causa legal, que es distinto y surte efectos distintos.

Recordemos que el artculo 67 de la ley 50 de 1990 contempla la posibilidad de


hacer despidos colectivos pero para ello hay que cumplir unos requisitos y solicitar
la respectiva autorizacin del ministerio del trabajo.

Una vez concedida esa autorizacin por parte del ministerio del trabajo el
empleador puede proceder a despedir a sus trabajadores, pero no por una justa
causa, sino por una causa legal.

Respecto a este tema dijo la Corte constitucional en sentencia T-096 de 2010:

En lo que atae con la autorizacin emanada por el Ministerio de la


Proteccin Social para realizar un despido colectivo, la Sala de Casacin
Laboral de la Corte Suprema de Justicia la ha calificado como una causa
legal pero no justa para terminar el contrato de trabajo, debido a que el
mismo artculo 67-1 define que debe obedecer a motivos diversos de las
justas causas contempladas en la ley para terminar los contratos de trabajo,
lo cual es natural, pues eventos de tipo econmico y organizacional como
los que contempla el ordinal 3 (del aludido artculo), mal puede constituir
una justa causa de terminacin contractual por parte del empleador en tanto
provienen de ste, mxime si se toma en consideracin a que con arreglo al
artculo 28 del C.S.T., el trabajador nunca asume los riesgos o prdidas del
empresario[27]. Como se observa la jurisprudencia laboral estima que los
despidos colectivos no configuran una justa causa, pero no por ello dejan
de ser legales, esto es, de surtir efectos la autorizacin para ejecutarlos.

Esto implica que el empleador puede despedir a sus trabajadores pero debe pagar
la respectiva indemnizacin por despido injustificado, de modo que la autorizacin
del ministerio de la proteccin social solo evita que los trabajadores intenten por la
va judicial el reintegro a sus puestos de trabajo, ya que el despido ha sido injusto
pero legal.
Indemnizaciones por terminacin de contrato sin justa causa

Si el contrato de trabajo es a trmino fijo, de obra o labor u ocasional, la


indemnizacin ser el equivalente a los salarios que faltaren por devengar por
parte del trabajador. As, si el trabajador tiene un contrato a tres aos y en el
segundo ao es despedido, la indemnizacin ser el equivalente al salario
devengado en el ao que falta para la culminacin del contrato.

En el caso del contrato por obra o labor, la indemnizacin no podr ser inferior a
15 das.

Tratndose del contrato a trmino indefinido, la indemnizacin depende del monto


del salario devengado. Para esto se tiene en cuenta si el salario es menor a 10
salarios mnimos o si es igual o superior a esos 10 salarios mnimos.

En los siguientes ejemplos se puede observar con mayor claridad el


procedimiento a seguir en la indemnizacin de un despido injustificado.

Material relacionado

Terminacin del contrato de trabajo


Indemnizacin en el contrato a trmino fijo
Indemnizacin en el contrato a trmino indefinido
Indemnizacin por falta de pago al liquidar el contrato de trabajo

Indemnizacin en el contrato a trmino fijo

Supngase un trabajador con el que se firm un contrato de trabajo por 12 meses


con un salario de $1.000.000 mensuales. El trabajador fue despedido sin justa
causa al completar 8 meses de trabajo.

La indemnizacin ser el equivalente a los salarios que faltaban hasta la


terminacin del contrato.

Duracin del contrato: 12 meses.

Tiempo laborado: 8 meses.

Tiempo faltante: 4 meses.


Salario: 1.000.000.

Luego, la indemnizacin ser de $4.000.000.

Indemnizacin en el contrato a trmino indefinido

A). El 01 de julio de 2010 se firm un contrato a trmino indefinido pactando un


sueldo de $1.500.000 mensuales. El da 31 de diciembre de 2012 el trabajador es
despedido sin justa causa.

Fecha de inicio del contrato: Julio 01 de 2010.

Fecha terminacin del contrato: Diciembre 31 de 2012.

Tiempo laborado: 30 meses (2,5 aos).

Indemnizacin:

Por el primer ao le correspondern 30 das.

Por el segundo ao le correspondern 20 das.

Por la fraccin del tercer ao le correspondern 10 das.

En total la indemnizacin ser equivalente a 60 das de salario.

Ahora hallar el valor del da: 1.500.000/30 = 50.000.

Luego el monto de la indemnizacin ser:

50.000 x 60 = 3.000.000.

B). El 01 de enero del 2000 se firm un contrato cuya remuneracin mensual es


de $6.000.000. El trabajador es despedido sin justa causa el 31 agosto de 2008.

Fecha de inicio del contrato: Enero 01 del 2000

Fecha de finalizacin del contrato: Agosto 31.

Tiempo laborado: 104 meses (8.66 aos).


Como el sueldo del trabajador supera los 10 salarios mnimos del 2008, le
corresponder 20 das por el primer ao y 15 das por ao adicional o proporcional
por fraccin.

Ao 1: 20

Ao 2: 15

Ao 3: 15

Ao 4: 15

Ao 5: 15

Ao 6: 15

Ao 7: 15

Ao 8: 15

Ao 9: 10

Total: 135.

Valor del da: 6.000.000/30: 200.000.

Luego, la indemnizacin ser de: 200.000 x 135 = $27.000.000.

Para efectos de calcular la indemnizacin por despido injustificado se tiene en


cuenta nicamente el salario, sin incluir las prestaciones sociales y menos la
seguridad social y los aportes parafiscales. Esto con fundamento en el mismo
artculo 64 del Cdigo Sustantivo del Trabajo que ha dicho que la indemnizacin
se determinar con respecto al salario y este no comprende prestaciones ni
dems valores que no tienen como finalidad remunerar el trabajo del empleado.

Indemnizacin por falta de pago al liquidar el contrato de trabajo

El Artculo 65 del Cdigo Sustantivo del Trabajo contempla una sancin


econmica cuando la empresa no paga los salarios y dems obligaciones a la
terminacin del contrato de trabajo, ya sea por justa o injusta causa.

Dice el artculo en mencin:


Indemnizacin por falta de pago. El artculo 65 del Cdigo Sustantivo de Trabajo
quedar as:
Artculo 65. Indemnizacin por falta de pago:
1. Si a la terminacin del contrato, el empleador no paga al trabajador los salarios y
prestaciones debidas, salvo los casos de retencin autorizados por la ley o
convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnizacin, una suma
igual al ltimo salario diario por cada da de retardo, hasta por veinticuatro (24)
meses, o hasta cuando el pago se verifique si el perodo es menor. Si transcurridos
veinticuatro (24) meses contados desde la fecha de terminacin del contrato, el
trabajador no ha iniciado su reclamacin por la va ordinaria [o si presentara la
demanda, no ha habido pronunciamiento judicial], el empleador deber pagar al
trabajador intereses moratorios a la tasa mxima de crditos de libre asignacin
certificados por la Superintendencia Bancaria, a partir de la iniciacin del mes
veinticinco (25) hasta cuando el pago se verifique.
Dichos intereses los pagar el empleador sobre las sumas adeudadas al trabajador
por concepto de salarios y prestaciones en dinero.
2. Si no hay acuerdo respecto del monto de la deuda, o si el trabajador se niega a
recibir, el empleador cumple con sus obligaciones consignando ante el juez de trabajo
y, en su defecto, ante la primera autoridad poltica del lugar, la suma que confiese
deber, mientras la justicia de trabajo decide la controversia.
Pargrafo 1. Para proceder a la terminacin del contrato de trabajo establecido en el
artculo 64 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, el empleador le deber informar por
escrito al trabajador, a la ltima direccin registrada, dentro de los sesenta (60) das
siguientes a la terminacin del contrato, el estado de pago de las cotizaciones de
Seguridad Social y parafiscalidad sobre los salarios de los ltimos tres meses
anteriores a la terminacin del contrato, adjuntando los comprobantes de pago que
los certifiquen. Si el empleador no demuestra el pago de dichas cotizaciones, la
terminacin del contrato no producir efecto. Sin embargo, el empleador podr pagar
las cotizaciones durante los sesenta (60) das siguientes, con los intereses de mora.
Pargrafo 2. Lo dispuesto en el inciso 1 de este artculo solo se aplicar a los
trabajadores que devenguen ms de un (1) salario mnimo mensual vigente. Para los
dems seguir en plena vigencia lo dispuesto en el artculo 65 del Cdigo Sustantivo
de Trabajo vigente. [El texto tachado fue de declarado inexequible por la Corte
Constitucional en sentencia C-781 del 2003].

De lo anterior se concluye que no existe plazo adicional para el pago de los


salarios y prestaciones sociales diferente a la fecha en que se termina el contrato
de trabajo.

As las cosas, si el 15 de julio de 2013 se termin el contrato de trabajo, ese ser


el plazo mximo que tenga la empresa para pagar lo adeudado al trabajador. Si la
empresa paga el 16 de julio de 2013, deber pagar la indemnizacin de que trata
el artculo 65 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, aunque sea por un da, no
obstante, hay que tener presente que esta sancin no opera de pleno derecho.
En la realidad, la gran mayora de las empresas hacen caso omiso a esta
obligacin, y es comn encontrar empleados que a pesar de haber sido
despedidos hace meses, no se les paga ninguna indemnizacin por mora en el
pago de su liquidacin.

La indemnizacin opera sobre la totalidad de los conceptos adeudados al


trabajador, por tanto incluye salarios, prestaciones sociales y dems conceptos
adeudados.

Sancin moratoria contemplada por el artculo 65 del Cdigo


Sustantivo del Trabajo no opera de pleno derecho

El artculo 65 del Cdigo Sustantivo del Trabajo contempla una indemnizacin o


sancin moratoria a favor del trabajador cuando el empleador no le paga su
liquidacin al terminar el contrato de trabajo, pero dicha indemnizacin, segn
reiterada jurisprudencia, no opera de pleno derecho.

Esto hace que dicha sancin sea poco menos que inaplicable en la realidad,
puesto que segn la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, se debe
probar la mala fe del empleador para que opere dicha sancin moratoria.

Significa entonces que solo en un proceso judicial se puede conseguir el


reconocimiento de la sancin moratoria por no pago oportuno de los valores a
favor del trabajador determinados en la liquidacin del contrato de trabajo, y para
ello es preciso demostrar, probar que existi mala fe por parte del empleador.

Ante esta situacin, el empleador puede tomarse el tiempo que quiera para pagar
la liquidacin a los trabajadores que ha desvinculado, y en la mayora de los
casos, sin consecuencia alguna, puesto que slo un juez le obligar a pagar la
sancin moratoria, y muy pocas personas tienen la disposicin o el dinero para
demandar a su antiguo empleador para que le reconozca una indemnizacin
moratoria que en la mayora de los casos no le alcanzar ni siquiera para pagar el
costo del proceso judicial.

No en vano son muchos los trabajadores que diario deben luchar para que al
menos le paguen el sueldo del ltimo mes y quizs las prestaciones sociales
pendientes de pago al terminar el contrato de trabajo, y una de las razones de este
comportamiento generalizado, es la laxa posicin jurisprudencial respecto a la
aplicacin del artculo 65 del Cdigo Sustantivo del Trabajo.
Material relacionado

Terminacin del contrato de trabajo


Indemnizacin en el contrato de obra o labor
Monto de la indemnizacin cuando no se renueva un contrato de trabajo sin
haberse notificado previamente al trabajador
Indemnizacin por despido injustificado cuando se tiene un salario variable
Brazos cados o salarios cados

Indemnizacin en el contrato de obra o labor

En el contrato de obra o labor, o por destajo como tambin se le conoce, cuando


se termina sin justa causa tambin hay lugar a la respectiva indemnizacin.

La indemnizacin en el contrato de labor cuando el trabajador es despedido sin


justa causa, es similar a la indemnizacin en un contrato a trmino fijo.

La razn es que el contrato de obra o labor es una forma de contrato a trmino fijo,
puesto que desde que se inicia el contrato se sabe a ciencia cierta que este
terminar cuando se termine la obra o labor contratada.

Al respecto contempla el artculo 64 del Cdigo Sustantivo del Trabajo:

() En los contratos a trmino fijo, el valor de los salarios


correspondientes al tiempo que faltare para cumplir el plazo estipulado del
contrato; o el del lapso determinado por la duracin de la obra o la labor
contratada, caso en el cual la indemnizacin no ser inferior a quince (15)
das ().

En ese sentido, la indemnizacin ser igual al valor de lo que falte por terminar la
obra o labor.

Por ejemplo, si el trabajador fue contratado para que construyera 10 casas de una
urbanizacin y fue despedido sin justa causa cuando apenas haba construido 6
casas, la indemnizacin ser igual a lo que el trabajador hubiera ganado si hubiera
construido todas las casas, es decir, el equivalente a 4 casas, para lo cual se
tendr que computar el tiempo necesario para ello.

Aunque la norma habla de lapso de tiempo faltante para terminar la obra o labor
contratada, ese lapso de tiempo se tendr que determinar en funcin del avance
de la obra hasta al momento del despido del trabajador, por cuanto un contrato de
labor no se mide por das sino por la duracin de la obra, obra que puede durar
ms o menos tiempo dependiendo de muchas circunstancias, y ese tiempo no se
puede determinar hasta tanto no se culmine la obra, y si esta no se termina, se
determinar tomando como base lo realizado hasta el momento del despido.

En cualquier caso, liquidada la indemnizacin esta no podr ser inferior a 15 das.

Monto de la indemnizacin cuando no se renueva un contrato de trabajo sin


haberse notificado previamente al trabajador

Cul es el monto de la indemnizacin que se debe pagar a un trabajador al que


no se le notific la intencin de no renovarle el contrato con 30 das de
anticipacin como ordena la ley?

Recordemos que respecto a la renovacin del contrato de trabajo a trmino fijo


dice el artculo 46 del Cdigo Sustantivo del Trabajo:

1. Si antes de la fecha del vencimiento del trmino estipulado, ninguna de las partes
avisare por escrito a la otra su determinacin de no prorrogar el contrato, con una
antelacin no inferior a treinta (30) das, ste se entender renovado por un perodo
igual al inicialmente pactado, y as sucesivamente.

Lo que la norma deja en claro es que si no se notifica al trabajador en los


trminos sealados por ella, el contrato se entiende renovado por un perodo igual.
Es decir, que si por ejemplo el contrato era a un ao, se renovar durante un ao
ms.

Ahora bien, estando el empleador obligado a renovar el contrato de trabajo por un


ao ms debido a la falta de notificacin, y no lo hace, esta decisin se debe
interpretar como un despido ilegal, puesto que la ley de forma automtica
consider la renovacin del contrato; el trabajador accedi al derecho de ser
contratado por un ao ms, y no contratarlo, es asimilable a un despido, puesto
que se est privando al trabajador de un derecho ya adquirido.

As las cosas, si el empleador decide no renovar el contrato teniendo la obligacin


de hacerlo, ser preciso aplicar lo que dice el artculo 64 del Cdigo Sustantivo del
Trabajo respecto a la indemnizacin por despido injustificado en el contrato de
trabajo a trmino fijo:

() En caso de terminacin unilateral del contrato de trabajo sin justa causa


comprobada, por parte del empleador o si este da lugar a la terminacin unilateral por parte
del trabajador por alguna de las justas causas contempladas en la ley, el primero deber al
segundo una indemnizacin en los trminos que a continuacin se sealan:
En los contratos a trmino fijo, el valor de los salarios correspondientes al tiempo que
faltare para cumplir el plazo estipulado del contrato; o el del lapso determinado por la
duracin de la obra o la labor contratada, caso en el cual la indemnizacin no ser inferior
a quince (15) das.

En consecuencia, el empleador deber pagar como indemnizacin un ao de


salarios, considerando que el contrato no renovado debera tener una duracin de
un ao, segn el ejemplo inicial.

Indemnizacin por despido injustificado cuando se tiene un salario variable

La ley guard silencio sobre este tema en especfico, ya que al considerar en el


artculo 64 del Cdigo Sustantivo del Trabajo la indemnizacin por despido sin
justa causa, se refiri simplemente a salario, y no se precis nada en especial
para los casos en que el salario es variable, como en efecto lo hace la ley en otros
aspectos.

En consecuencia, la doctrina ha considerado que tratndose de un salario variable


habr necesidad de promediar el salario del ltimo ao, o del tiempo que el
trabajador lleve laborando si es un perodo inferior a un ao.

Es evidente que cuando el salario es variable y como consecuencia de ello lo


devengado por el trabajador en cada mes es diferente, la forma ms equitativa y
justa es determinar un promedio sobre los ingresos pasados obtenidos por el
trabajador y en funcin de ello suponer unos ingresos futuros similares, de modo
que la indemnizacin responda a esa expectativa.

El promedio de salario es un mtodo que no perjudica ni al trabajador ni al


empleador, ya que si se tomara el ltimo sueldo devengado por el empleado, si
este fuera elevado, el perjudicado sera el empleador, pero si este fuera bajo el
perjudicado sera el trabajador, riesgo que se elimina promediando los ingresos.

Brazos cados o salarios cados

La figura de brazos cados conocida tambin como salarios cados, hace


referencia a la indemnizacin moratoria que el empleador debe pagar al trabajador
cuando al terminar el contrato de trabajo no le paga los valores adeudados
conforme lo ordena el artculo 65 del Cdigo Sustantivo del Trabajo.
El artculo 65 del Cdigo Sustantivo del Trabajo reza que:

Si a la terminacin del contrato, el empleador no paga al trabajador los salarios y


prestaciones debidos, salvo los casos de retencin autorizados por la ley o
convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnizacin, una suma
igual al ltimo salario diario por cada da de retardo.

Esta sancin moratoria (brazos cados o salarios cados) aplica de forma diferente
segn sea el salario del trabajador:
1. Si el salario es igual o menor al mnimo, la sancin ser de un da de salario
por cada da de mora sin lmite de tiempo, esto es, desde la fecha de la
liquidacin o terminacin del contrato de trabajo hasta la fecha en que el
empleador pague lo adeudado, as transcurran ms de dos aos.
2. Si el salario es superior a un mnimo, la sancin es la misma, esto es, un da de
salario por cada da de mora pero por mximo 24 meses (dos aos) contados
desde la fecha de terminacin del contrato de trabajo. Despus del mes 25, ya
no se paga un da de salario por cada da de mora sino que el empleador debe
pagar intereses moratorios a la mxima tasa certificada por la Superintendencia
Financiera hasta cuando el pago se verifique. Esta aplicacin diferencial est
prevista por el pargrafo 1 del artculo 65 del Cdigo Sustantivo del Trabajo,
en la medida que para salarios inferiores al mnimo contempl que se siguiera
aplicando el artculo 65 en cuestin antes de ser modificado por el artculo 22
de la ley 789 de 2002.
Es importante resaltar que esta sancin no opera de forma automtica sino que le
corresponde a un juez determinar si existi mala fe del empleador al no pagar
la liquidacin al empleado al terminar el contrato de trabajo.

Notificacin del motivo de la terminacin del contrato de trabajo

El artculo 66 del Cdigo Sustantivo del Trabajo contempla la obligacin para las
partes de notificar el motivo o razn que lo llevaron a terminar el contrato de
trabajo.

Dice el artculo mencionado:

Manifestacin del motivo de la terminacin. La parte que termina unilateralmente


el contrato de trabajo debe manifestar a la otra, en el momento de la extincin, la
causal o motivo de esa determinacin. Posteriormente no pueden alegarse
vlidamente causales o motivos distintos.

Este punto es muy importante por cuanto permitir sustentar en un futuro


cualquier reclamacin laboral.
Muchos empleados se ven en la obligacin de renunciar presionados por algunas
conductas y actitudes del empleador, y si esta situacin no se menciona en la
carta de renuncia, ser difcil posteriormente alegar un despido injustificado.

Fecha del despido puede ser distinta a la fecha de liquidacin del contrato de
trabajo

La fecha en que se despide un trabajador puede llegar a ser diferente a la fecha


en la que se liquida el respectivo contrato de trabajo.

Una cosa es la fecha en que el empleador decide despedir el trabajador, y otra


muy distinta es la fecha en que se liquida el contrato. Estas fechas pueden
coincidir, o puede que la fecha de la liquidacin del contrato sea posterior a la
fecha en que se configura el despido del trabajador.

Por ejemplo, puede ser que el empleador le notifique al trabajador que se le


terminar el contrato de trabajo el 20 de diciembre de 2013, pero la liquidacin se le
hace el 30 del mismo mes. Puede suceder que el trabajador haya laborado hasta el
30, o hasta el 20, pero en todo caso, la fecha en que se liquida el contrato es el 30.

Puede suceder tambin que el da 20 de diciembre de 2013 se le notifica al


trabajador que su contrato se terminar el da 30 de diciembre. En este caso el
despido fue notificado el 20 pero solo se configura el 30, fecha incluida en la
notificacin.

La fecha en que jurdicamente se configura un despido, con justa o sin justa


causa, resulta de capital importancia en casos como el fuero de maternidad,
donde la empleada no puede ser despedida dentro de los tres meses siguientes a
la fecha del parto, y un error de interpretacin puede hacer que una empleada
quede cobijada por ese fuero convirtiendo un despido que pudo ser justo en
indebido.

Ese ha sido el caso objeto de la sentencia del da 26 de enero de 2010,


expediente 38274, proferida por la Sala de Casacin Laboral de la Corte Suprema
de Justicia.

As pues, no constituye un error manifiesto el que el tribunal haya concluido que el


despido de la demandante se produjo el 14 de noviembre de 2000, pues as lo indica
claramente la carta de despido visible al flio. 4. Ahora bien, el ad quem no ignor la
fecha de retiro que aparece en la liquidacin de prestaciones sociales, 23 de
noviembre de 2000, pues en el fallo s se hace mencin de dicha prueba, haciendo la
distincin de que la liquidacin de prestaciones no puede asimilarse con el despido, y
que era distinto que la liquidacin del contrato se hubiera efectuado hasta el 23 de
noviembre, cuando el despido ocurri el 14 de este mes.
Por lo anterior, para esta Sala, no incurri el tribunal en apreciacin errnea de la
carta de terminacin del contrato de trabajo, porque, como bien lo dice el ad quem, el
empleador efectivamente tom la decisin unilateral de finalizar el contrato con
efectos a partir del mismo 14 de noviembre, segn el texto de la carta de despido
que, se repite, no ha sido tachada de falsa; y el hecho de que la empresa,
posteriormente, haya decidido, unilateralmente, liquidar los salarios y prestaciones
sociales hasta el 23 de noviembre, solamente indica que el empleador tom el 23
para esos efectos, muy seguramente para no dar cabida a la presuncin legal
contenida en el artculo 239 del CST, pero ello no desvirta, necesariamente, que el
despido se haya presentado el 14 de noviembre como lo consider el ad quem, pues,
segn la carta de despido, sin duda alguna, la manifestacin de voluntad del
empleador de terminacin unilateral del contrato se exterioriz y se notific a la
trabajadora el 14 de noviembre, afectando la estabilidad de la trabajadora desde ese
momento, cuando se encontraba amparada por la presuncin protectora del artculo
239 del CST.

Ha de quedar claro entonces que la fecha del despido puede ser distinta a la
fecha del retiro efectivo y a la fecha de liquidacin del contrato. Lo que cuenta es
la fecha en que se configura el despido.

Despido indirecto

Se entiende como despido indirecto el retiro aparentemente voluntario de un


trabajador, pero que en realidad se debe a que el trabajador ha sido presionado u
obligado para que presente la carta de renuncia.

Cuando una empresa quiere despedir un empleado sin que exista una justa causa
hace lo necesario para convencer al empleado de que renuncie, y en algunos
casos de forma ms expresa, lo obliga a renunciar.

El obligar a un trabajador a renunciar, de probarse constituye un despido


indirecto, y naturalmente injustificado, lo que obliga a la empresa a pagar la
respectiva indemnizacin por despido injustificado.

Al respecto hay abundante jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como


de la Corte Suprema de Justicia.

Precisamente, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral, en


sentencia del da 30 de julio de 2003, expediente 20517, expuso lo siguiente:
No cabe entonces la equivocacin endilgada por cuanto la existencia del despido
injusto no fue punto que desarrollara el Tribunal dentro de sus consideraciones, pues,
dando por sentada la existencia del despido indirecto y entendiendo que ste genera
idnticas consecuencias que un despido injustificado, analiz la existencia del
derecho a percibir la pensin sancin por parte del ex empleado.
En este orden de ideas, an omitindose los insalvables errores enunciados el cargo
no debe prosperar, por cuanto la censura olvida los reconocidos efectos que la ley ha
otorgado y que el desarrollo jurisprudencial ha reconocido al despido injusto y a la
renuncia provocada; pues en dicho caso, al contrario de lo que expone la
impugnante, no existe una decisin libre del empleado tendiente a finalizar la relacin
laboral sino, una presin por parte del empleador que obliga a aqul a tomar dicha
determinacin; en consecuencia, al haberse establecido la existencia del despido
indirecto, cuestin sobre la cual no cabe discusin alguna, y entendindose que con
ste se causan los mismos efectos que con el despido injustificado, asiste al ex
empleado el derecho de recibir la pensin sancin por cumplirse los requisitos que
estableci el artculo 8 de la ley 171 de 1961, vigente al momento del rompimiento del
vnculo laboral.

Los empleadores pueden recurrir a un sinnmero de estrategias para obligar al


trabajador a pasar su carta de renuncia, desde acoso laboral, hasta desmejoramiento
de las condiciones de trabajo como salario, horarios de trabajo, falsas promesas, etc.

No sobra aclarar que el despido indirecto injustificado debe ser reconocido o


calificado por el juez laboral, por lo que necesariamente se requiere de una
reclamacin judicial para conseguir que se califique como tal y lograr los
beneficios que de tal calificacin se derivan.

Tratos denigrantes al trabajador constituyen justa causa para


renunciar

Los tratos denigrantes o humillativos que reciba un trabajador por parte del
empleador se constituyen en justa causa para renunciar al trabajo.

As, se desprende de lo contemplado por el artculo 63 del Cdigo Sustantivo del


Trabajo:

Son justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo:
()
B). Por parte del trabajador:
()
2. Todo acto de violencia, malos tratamientos o amenazas graves inferidas por el
patrono contra el trabajador o los miembros de su familia, dentro o fuera del servicio,
o inferidas dentro del servicio por los parientes, representantes o dependientes del
patrono con el consentimiento o la tolerancia de este.

Como es de suponer, el trabajador debe reunir las pruebas de los malos tratos si
quiere alegar y probar posteriormente una justa causa para renunciar a su trabajo.
Adicionalmente es necesario que en la carta de renuncia deje claro la razn por la
que decide renunciar, esto para dar cumplimiento a lo dispuesto por el pargrafo
nico del artculo 63 del Cdigo Sustantivo del Trabajo:

La parte que termina unilateralmente el contrato de trabajo debe manifestar a la otra,


en el momento de la extincin, la causal o motivo de esa determinacin.
Posteriormente no pueden alegarse vlidamente causales o motivos distintos.

Recordemos que cuando el trabajador renuncia al trabajo con justa causa se


constituye despido injustificado lo que implica para la empresa la necesidad de
pagar la respectiva indemnizacin, y de all la importancia de seguir el
procedimiento adecuado para renunciar cuando se es sometido a tratos
denigrantes, humillaciones, etc.

Sustitucin de patronos (Empleador)

Otra de las circunstancias que preocupa tanto a trabajadores como a empleadores


es lo que sucede con el contrato de trabajo cuando hay cambio de empleador.

Se puede dar el caso por ejemplo en que un comerciante que tiene un almacn
con 5 empleados, decide venderlo. En este caso ese almacn que es un
establecimiento de comercio pasar en su totalidad a ser propiedad del
comprador, incluyendo derechos y obligaciones, y naturalmente que incluyendo a
los empleados.

Al respecto dice el Cdigo Sustantivo del Trabajo:

Art. 67. - Definicin. Se entiende por sustitucin de patronos todo cambio de un


patrono por otro, por cualquier causa, siempre que subsista la identidad del
establecimiento, es decir, en cuanto ste no sufra variaciones esenciales en el giro de
sus actividades o negocios.
Art. 68.- Mantenimiento del contrato del trabajo. La sola sustitucin de patronos no
extingue, suspende ni modifica los contratos de trabajo existentes.

La sustitucin de patronos consiste en el cambio de dueo de los


establecimientos, negocios o empresas, y no altera, termina ni modifica los
contratos de trabajo vigentes al momento de producirse el cambio o sustitucin del
empleador.

La sustitucin de patronos no tiene efecto alguno en los contratos de trabajo


firmados con el antiguo empleador, por tanto estos seguirn teniendo plena
vigencia y aplicacin.
La sustitucin de patronos no implica la terminacin ni la suspensin del contrato
de trabajo.

Ha considerado la jurisprudencia que para que exista la sustitucin de patronos se


deben cumplir tres elementos a saber:

1. Cambio de patrono o dueo del negocio, lo cual puede suceder por cualquiera de
las causas ya expuestas.

2. Continuidad de la empresa o del negocio. Esto es que la empresa,


establecimiento o negocio siga en funcionamiento.

3. Que el empleado contine prestando el servicio en la empresa.

Equivocadamente se ha credo, por ejemplo, que cuando una persona natural va a


vender un almacn de su propiedad, puede despedir a todos los empleados con el
argumento que va a vender el almacn, o que van a crear una sociedad limitada o
annima con ese almacn, algo que no est permitido por la ley.

Los contratos de trabajo mientras estn vigentes permanecen invariables frente a


las acciones y decisiones que tome el dueo del negocio o empresa.

Si al momento de vender un establecimiento de comercio el empleador decide


despedir a sus empleados deber pagarles la respectiva indemnizacin por
despido injustificado, puesto que el cambio de dueo no es una causa justa para
la terminacin del contrato de trabajo.

En el caso que el empleador, antes de enajenar su establecimiento o empresa,


decida liquidar el contrato de trabajo, y los trabajadores decidan firmar un nuevo
contrato de trabajo con el nuevo dueo del negocio o empresa, ya no se podr
alegar la sustitucin de patronos, puesto que legalmente se termin todo vnculo
laboral con el antiguo dueo, y se ha iniciado un nuevo vnculo con el nuevo dueo.

De otra parte el artculo 69 del Cdigo Sustantivo del Trabajo contempla que:

Responsabilidad de los patronos. 1. El antiguo y el nuevo patrono responden


solidariamente de las obligaciones que a la fecha de la sustitucin sean exigibles a
aquel, pero si el nuevo patrono las satisficiere, puede repetir contra el antiguo.
2. El nuevo patrono responde de las obligaciones que surjan con posterioridad a la
sustitucin.
3. En los casos de jubilacin, cuyo derecho haya nacido con anterioridad a la
sustitucin, las pensiones mensuales que sean exigibles con posterioridad a esa
sustitucin deben ser cubiertas por el nuevo patrono, pero este puede repetir contra
el antiguo.
4. El antiguo patrono puede acordar con todos o cada uno de sus trabajadores el
pago definitivo de sus cesantas por todo el tiempo servido hasta el momento de la
sustitucin, como si se tratara de retiro voluntario, sin que se entienda terminado el
contrato de trabajo.
5. Si no se celebrare el acuerdo antedicho, el antiguo patrono debe entregar al nuevo
el valor total de las cesantas en la cuanta en que esta obligacin fuere exigible
suponiendo que los respectivos contratos hubieren de extinguirse por retiro voluntario
en la fecha de la sustitucin, y de aqu en adelante queda a cargo exclusivo del
nuevo patrono el pago de las cesantas que se vayan causando, aun cuando el
antiguo patrono no cumpla con la obligacin que se le impone en este inciso.
6. El nuevo patrono puede acordar con todos o cada uno de los trabajadores el pago
definitivo de sus cesantas, por todo el tiempo servido hasta el momento de la
sustitucin, en la misma forma y con los mismos efectos de que trata el inciso 4 del
presente artculo.

En consecuencia, el nuevo patrono o empleador deber responder por todo lo


que se le adeude al trabajador, aunque correspondan a obligaciones propias del
antiguo empleador, con la posibilidad, claro est, de repetir contra el antiguo
empleador.

Esto debido a que al comprar un establecimiento de comercio o una empresa, se


adquiere el conjunto de bienes y obligaciones, y entre las obligaciones estn
incluidas las laborales.

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Terminacin del contrato de trabajo


La sustitucin de empleadores no implica liquidar el contrato de trabajo ni
algunos de sus conceptos
En la sustitucin patronal se debe o puede realizar nuevamente una
seleccin de personal con quienes han estado trabajando?

Terminacin del contrato de trabajo por cierre o liquidacin de la empresa

Un tema bien interesante es cuando la empresa cierra o se liquida y por


consiguiente debe liquidar todos sus empleados.
El artculo 61 del Cdigo Sustantivo del Trabajo establece que el contrato de
trabajo puede terminar por la clausura o liquidacin definitiva de la empresa o
establecimiento, luego, hasta aqu no hay ningn inconveniente.

El problema surge cuando leemos detenidamente el artculo 62 del Cdigo


Sustantivo del Trabajo, que es el artculo que contempla los casos en que el
empleador puede despedir al trabajador con justa causa sin el pago de
indemnizacin, y se encuentra que entre esas justas causas no figura el cierre o la
liquidacin de la empresa, lo que supone la necesidad de pagar una
indemnizacin al trabajador.

En efecto, el numeral 6 del artculo 67 de la Ley 50 de 1990 dice:

Cuando un empleador o empresa obtenga autorizacin de Ministerio de Trabajo y


Seguridad Social para el cierre definitivo, total o parcial, de su empresa, o para
efectuar un despido colectivo, deber pagar a los trabajadores afectados con la
medida, la indemnizacin legal que le habra correspondido al trabajador si el despido
se hubiera producido sin justa causa legal. Si la empresa o el empleador tiene un
patrimonio lquido gravable inferior a mil (1.000) salarios mnimos mensuales, el
monto de la indemnizacin ser equivalente al cincuenta por ciento (50%) de la antes
mencionada.

Como se observa, el empleador que cierre o liquide su empresa o establecimiento


de comercio, tendr que indemnizar a los trabajadores que resulten despedidos en
los trminos de la norma transcrita.

Lo anterior nos lleva a concluir que el hecho que la empresa quiebre, se liquide o
se cierre, no exime al empleador de la obligacin de indemnizar a los empleados
que sean despedidos, ya que el cierre o liquidacin de la empresa no es una
causa que el cdigo laboral considere como justa para despedir a un trabajador.

Terminacin del contrato de trabajo por cumplimiento de requisitos para acceder a


la pensin

Acceder a la pensin [artculo 62 del Cdigo Sustantivo del Trabajo] o cumplir con
los requisitos para acceder a ella [artculo 9 ley 797 de 2003], permite que el
contrato de trabajo se pueda dar por terminado con justa causa.

Sin embargo el trabajador no se puede despedir hasta tanto no est recibiendo


efectivamente la pensin, algo que suele suceder mucho tiempo despus de que
el trabajador ha cumplido con todos los requisitos que le da derecho a su
pensin.
El pargrafo 3 del artculo 9 de la ley 797 de 2003 dice lo siguiente:

Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relacin
legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor pblico cumpla
con los requisitos establecidos en este artculo para tener derecho a la pensin. El
empleador podr dar por terminado el contrato de trabajo o la relacin legal o
reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensin por parte de las
administradoras del sistema general de pensiones.

De lo anterior se interpreta que el empleador puede dar por terminado el contrato


de trabajo una vez el trabajador haya cumplido con los requisitos para acceder a la
pensin, pero esa terminacin no se puede dar antes que dicha pensin sea
reconocida o notificada.

Pero eso no es todo. La Corte Constitucional en sentencia C-1037 de 2003,


consider que el contrato de trabajo no se puede terminar hasta tanto el trabajador
al que se le ha reconocido la pensin no sea incluido en la respectiva nmina de
pensionados; es decir que no basta con que la pensin sea reconocida y
notificada, sino que el trabajador debe ser incluido en la nmina de pensionados.
Ocurrido ello ah s puede la empresa terminar el contrato de trabajo.

Esta posicin de la Corte Constitucional ha sido reiterada recientemente por el


Consejo de Estado en sentencia del 2 de septiembre de 2009, exp. 50001-23-31-
000-2009-00215-01(AC).

La precisin realizada por la Corte resulta oportuna por cuanto algunas


administradoras de pensiones, despus del cumplimiento de los requisitos y la
presentacin de la solicitud, demoran aos en el reconocimiento efectivo de la
pensin, tanto que en muchos casos es necesario recurrir a una accin de tutela
para lograr su reconocimiento y pago.

Despido del trabajador por rendimiento deficiente

Una de las justas causas que puede alegar un empresario para despedir a un
trabajador es su deficiente rendimiento.

En efecto, el artculo 62 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, en su numeral 9


contempla:

El deficiente rendimiento en el trabajo, en relacin con la capacidad del trabajador y


con el rendimiento promedio en labores anlogas, cuando no se corrija en un plazo
razonable a pesar del requerimiento del patrono.
Este numeral se encuentra reglamentado por el artculo 2 del decreto 1376
de 1996:

o.
Para dar aplicacin al numeral 9) del artculo 7 del Decreto 2351 de 1965 [hoy
artculo 62 del Cdigo Sustantivo del Trabajo], el patrono deber ceirse al siguiente
procedimiento:
a. Requerir al trabajador dos (2) veces, cuando menos, por escrito, mediando entre
uno y otro requerimiento un lapso no inferior a ocho (8) das.
b. Si hechos los anteriores requerimientos el patrono considera que an subsiste el
deficiente rendimiento laboral del trabajador, presentar a ste un cuadro
comparativo de rendimiento promedio en actividades anlogas, a efecto de que el
trabajador pueda presentar sus descargos por escrito dentro de los ocho (8) das
siguientes; y
c. Si el patrono no quedare conforme con las justificaciones del trabajador, as se lo
har saber por escrito dentro de los ocho (8) das siguientes.

Para que el empleador pueda despedir al trabajador por bajo rendimiento debe
ceirse estrictamente a lo dispuesto en la norma anteriormente transcrita,
recordando siempre que debe dejarse prueba irrefutable que el procedimiento
adecuado se realiz, y ofrecerle al trabajador los mecanismos pertinentes para
que haga uso de su derecho a la defensa, de manera tal que el despido y todo el
proceso previo no resulte viciado.

Por ltimo, recordar que el proceso de evaluacin del nivel de rendimiento del
trabajador debe ser objetivo y estar sustentado en hechos reales, en estadsticas
probables [hechos demostrables], ya que muchos utilizan esta causal de forma
caprichosa para poder despedir a un trabajador, lo que a la postre puede
significarle una demanda laboral.

La presentacin de la carta de renuncia y la cesacin de la prestacin


del servicio no deben ser necesariamente simultneas

Para que la carta de renuncia tenga efecto no es necesario que su presentacin


sea simultnea con la cesacin por parte del trabajador de la prestacin de sus
servicios a la empresa.

Algunos empleadores, e incluso algunos jueces han llegado a concluir que si el


trabajador presenta la carta de renuncia pero sigue trabajando uno, dos o ms
das despus de presentar la carta de renuncia, dicha carta queda sin efectos, lo
cual no es as.
Al respecto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral en sentencia
del da 15 de marzo de 2000, radicacin 12580 hizo la siguiente aclaracin:

() Dicho resultado, sin embargo, no es bice para sealar, ya sin ninguna


incidencia en la decisin, la equivocacin del Tribunal, pues lo que esta Sala ha
sostenido en otras ocasiones, al ventilar situaciones similares a la presente, es que
no necesariamente debe haber simultaneidad entre la comunicacin de terminacin
del contrato y el fenecimiento efectivo del vnculo, ya que con frecuencia acontece
que entre uno y otro evento pasan varios das, sin que ello signifique por el slo
transcurrir del tiempo la prdida de eficacia de la primera.

Queda claro entonces que la carta de renuncia es completamente vlida aun en


aquellos casos en que el trabajador sigue laborando algunos das ms despus de
presentada, ya que esto es normal, por cuanto el trabajador necesita hacer
entrega de su cargo, necesita rendir cuentas o informes antes de retirarse de la
empresa.

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Terminacin del contrato de trabajo


Qu pasa si un trabajador renuncia pero sigue asistiendo a la empresa para
entregar informes?

Qu pasa si un trabajador renuncia pero sigue asistiendo a la empresa para


entregar informes?

Un trabajador que renuncia a su trabajo e incluso se le hace la respectiva


liquidacin, puede verse en la necesidad de permanecer en la empresa para hacer
el empalme con su reemplazo o para darle una induccin, luego surge la
inquietud sobre lo que sucede con el vnculo laboral en estos casos.

Comnmente se da el caso en que un trabajador renuncia el 31 de marzo, por


ejemplo, y as queda consignado en la carta de renuncia y en el acuerdo a que se
llegue con el empleador, pero luego el trabajador sigue vinculado con la empresa
hasta el 30 de abril para culminar algunas tareas especficas acordadas en el
contrato de trabajo o en la renuncia.
En estos casos el vnculo laboral se extiende por el tiempo adicional durante el
cual el trabajador permanezca en la empresa cumpliendo actividades propias o
relacionadas con el contrato de trabajo que se liquid, es decir que en el ejemplo
propuesto, el vnculo laboral slo se extingue el 30 de abril, fecha en que el
trabajador definitivamente se retira de la empresa.

En algunos casos sucede que el contrato de trabajo se liquida a la fecha


acordada, y se pagan todos los valores pertinentes al trabajador, pero por las
razones ya expuestas el trabajador contina laborando o haciendo presencia en la
empresa, lo cual hace necesario liquidar nuevamente el contrato hasta la fecha
definitiva de retiro, puesto que en la prctica, en la realidad, el vnculo laboral no
se extingui con la liquidacin del contrato de trabajo, sino que el trabajador se vio
obligado a seguir laborando para finiquitar algunos de los asuntos pendientes
luego de su renuncia.

Este es el criterio que tanto el Ministerio de la Proteccin Social (hoy Ministerio del
Trabajo) y la Corte Suprema de Justicia han sostenido en varias oportunidades.

Tolerar reiterativamente una falta grave a un trabajador puede impedir


que dicha causa se califique como justa para su posterior despido

El empleador que tolera de forma reiterada conductas o acciones del trabajador


que son calificables como graves y que podran dar lugar a un despido justificado,
puede verse impedido en un futuro para utilizar dicha conducta como una razn
justificativa para despedir al trabajador.

La sala laboral de la Corte Suprema de Justicia en una sentencia plantea el caso


de un gerente que estando obligado a consultar a la Junta Directiva antes de
incrementar el sueldo de los empleados y el suyo propio, no lo hizo, situacin que
se repiti durante varios perodos de tiempo, y cuando la empresa quiso
despedirlo en razn a ello, el tribunal consider que no era procedente debido a
que haba existido una aceptacin tcita a ese proceder en vista al silencio que la
empresa guard durante largo tiempo a pesar de conocer que el gerente estaba
tomando este tipo de decisiones sin consultar a la Junta Directiva como era su
deber.

Dijo la Corte al respecto en sentencia del 2 de agosto de 2011, expediente 41183:

Si bien es cierto que la demandante omiti someter a la aprobacin de la Junta


Directiva de la sociedad demandada el incremento de los salarios de los trabajadores
de la empresa, inclusive el suyo, no obstante que en los estatutos sociales se
requera dicho aval, esa circunstancia no desquicia la conclusin del Tribunal en
cuanto consider que como ese proceder vena ejecutndose desde el ao de 1998,
sin objecin alguna por parte de la sociedad, la pasividad en ese sentido deba
entenderse como una aceptacin tcita.
En efecto, el razonamiento anterior no infringe precepto sustancial alguno, en la
medida en que la ausencia de objecin de la sociedad demandada sobre el proceder
del gerente general, el cual adems era repetitivo y reiterado, conduce a inferir su
convalidacin tcita, pues no existe norma legal que prohba obtener una deduccin
en ese sentido, mxime que la Junta Directiva conoca sobre el tema y lo haba
tratado en sus sesiones, tal como lo dio por acreditado el Tribunal, segn la
declaracin del revisor fiscal (xxxx), aspecto fctico que no es controvertible en
atencin a la va de ataque que se seleccion.

Este antecedente jurisprudencial, que aunque al final no sirvi para revocar el


despido debido a que haban otras causas que la Corte Suprema consider
vlidas, si es una voz de alerta que obliga al empleador a ser diligente en la
aplicacin del reglamento de trabajo o de las clusulas contractuales para impedir
que por no hacer las cosas en el debido tiempo, pueda resultar imposible despedir
a un trabajador aun cuando puedan existir justas causas.

No se trata de despedir al empleado a la primera falta que cometa, sino que se


hagan los llamados de atencin respectivos para dejar evidencia de que la
empresa no incurri en la llamada aceptacin tcita del comportamiento del
trabajador, y que por el contrario reiteradamente llam la atencin del trabajador
sin que este corrigiera la conducta endilgada.

Las consecuencias del despido injusto son diferentes a las


consecuencias del despido ilegal

Las consecuencias del despido injustificado por lo general suelen ser diferentes a
las consecuencias del despido ilegal, por cuanto las primeras suponen el pago de
una indemnizacin y las segundas el reintegro del trabajador, aunque corresponde
al juez decidir por una de ellas.

Un contrato de trabajo puede ser terminado en cualquier momento de forma


unilateral por cualquiera de las partes, haya o no una justa causa para ello.

Por supuesto que el empleador tiene la libertad para despedir a cualquier


trabajador que no quiera tener en su empresa, y si no hay una justa causa para el
despido, puede aun as despedirlo, pero en tal situacin se tratar de un despido
injustificado, y la consecuencia de ello ser el pago de la indemnizacin
contemplada por el artculo 64 del Cdigo Sustantivo del Trabajo.
Pero si bien el empleador tiene libertad para despedir a un trabajador as sea sin
justa causa, hay casos especficos en que la ley se lo prohbe, y cuando el
empleador despide a un trabajador que la ley ha protegido especialmente,
estamos ante un despido ilegal.

Ese el caso de los trabajadores que sufren alguna discapacidad, de las mujeres
en estado de embarazo o con fuero maternal, o el caso de los trabajadores con
fuero sindical.

La ley prohbe despedir a estos trabajadores aun cuando exista una justa causa, a
no ser que se medie autorizacin del inspector de trabajo o de quien haga sus
veces.

Cuando un trabajador ha sido despedido ilegalmente, la consecuencia de ello es


la obligacin del empleador de reintegrarlo y pagar todos los salarios y dems
conceptos dejados de percibir por el trabajador como consecuencia del despido,
conceptos como las prestaciones sociales y la seguridad social. Adicionalmente,
habr que pagar la indemnizacin del caso que contemple la ley para situaciones
especficas, indemnizacin que es diferente a la contemplada por el artculo 64 del
Cdigo Sustantivo del Trabajo, que repetimos, aplica slo en casos de despido
injustificado.

En resumen tenemos:
Despido injusto: pago indemnizacin y no reintegro.
Despido ilegal: reintegro y pago indemnizacin especfica.

El trabajador se puede retractar de la renuncia presentada a su


empleador?

Seguramente a muchos trabajadores les ha sucedido que por distintas razones


deciden de forma intempestiva presentar su carta de renuncia, pero luego que las
emociones pasan y queda solo la razn, se arrepienten de la decisin tomada.
Puede el trabajador en este caso retractarse de la presentacin de la renuncia al
contrato de trabajo?

Para dar respuesta a esta situacin transcribimos a continuacin apartes de la


sentencia 7836 de febrero 7 de 1996, proferida por la Sala Laboral de la Corte
Suprema de Justicia:
Acerca de este tema conviene aclarar que entendida la renuncia como el acto
jurdico unilateral mediante el cual el trabajador rompe el contrato de trabajo, resulta
claro que tal acto es del resorte exclusivo del operario pues nadie podra obligarlo a
laboral si as no lo quiere, de manera que si el empleador se entera de la
determinacin, ha de entenderse que sta produce todos sus efectos, sin que sea
exigible el consentimiento patronal para su perfeccionamiento jurdico. Cosa diferente
acontece cuando el empleado ofrece o pone en consideracin de su patrono la
renuncia, pues en dicha hiptesis la expresin unilateral no es rescisoria por s, sino
que deja al arbitrio del empresario el que se concrete un mutuo consentimiento de
terminacin. En otros trminos, si la renuncia se plantea como un mero ofrecimiento
de terminacin por acuerdo mutuo no pone fin al vnculo por s misma y la
retractacin es viable en cualquier tiempo anterior a la aceptacin patronal, mientras
que si la dimisin se propone en su sentido normal, vale decir con carcter definitivo y
con independencia del querer empresarial, produce desde su notificacin un
inmediato efecto desvinculante, de ah que para que valga la revocatoria, sta debe
ser consentida en forma expresa o implcita por el empleador.

De la anterior jurisprudencia se puede entender que la retractacin es posible slo


cuando el empleador acepta tal retractacin, de suerte que el empleado en efecto
puede retractarse de la decisin de renunciar, pero esa retractacin slo tiene
efectos jurdicos si el empleador conviene en ello; pero adems, tal retractacin
procede slo si la renuncia no ha sido irrevocable o definitiva.

En los trminos de la sentencia referida hay dos tipos de renuncia:

1. Definitiva o irrevocable.

2. Propuesta de renuncia. Comunicacin de la intencin de renunciar.

En el primer caso la carta de renuncia sera en los siguientes trminos: Mediante


la presente nota le informo mi decisin de renunciar al contrato de trabajo a partir
del da X del mes Y del ao Z.

En el segundo caso la carta de renuncia sera ms al estilo de los empleados


del sector pblico de libre nombramiento y remocin: Pongo a su disposicin
mi renuncia en el momento que usted lo considere conveniente a partir de la
fecha tal.

Lo anterior no impide que si el trabajador renuncia de forma irrevocable pueda


presentar una retractacin, pues aunque no proceda, si el empleador conviene en
aceptarla, el contrato bien puede seguir su curso jurdico, puesto que aqu se ha
de entender que prima la voluntad de las partes.
En cualquier caso, proceda o no la retractacin, esta ser vlida siempre que el
empleador as lo acepte, y si no es el caso, el trabajador no tendr nada que
reclamar.

Liquidacin del contrato de trabajo

Uno de los temas ms recurrentes en la parte laboral es la liquidacin del contrato


de trabajo.

Un contrato de trabajo se liquida en los siguientes casos:


Por la finalizacin el tiempo pactado en el caso de los contratos de trabajo a
trmino fijo.
Por el retiro del trabajador por jubilacin.
Por la terminacin unilateral por cualquiera de las partes en cualquier
momento, sea o no con justa causa. Aplica para contratos a trmino fijo y
para indefinidos.

Cuando se liquida un contrato de trabajo se deben liquidar todos los conceptos


que la empresa debe al trabajador como prestaciones sociales, y dems derivados
de la relacin laboral tales como los aportes parafiscales cuando haya lugar a
ellos.

Hay que tener muy claro algunos aspectos antes de proceder a liquidar cualquier
contrato: se liquidar nicamente los valores an no liquidados, por lo que no es
necesario liquidar conceptos de aos atrs, puesto que se supone que en su
momento fueron liquidados y pagados.

Sucede por ejemplo con la prima de servicios. Esta se liquida cada seis meses,
de modo que el contrato puede haber durado 5 o ms aos, pero a la hora de
liquidar la prima de servicios, se liquidar nicamente el ltimo semestre, puesto
que los anteriores ya debieron haberse liquidado. Igual sucede con cada uno de
los conceptos de la nmina.

En la eventualidad en que no se hayan liquidado algunos conceptos cuando debi


hacerse, significa que esos conceptos se adeudan al trabajador, y desde luego
hay que liquidarlos al finalizar el contrato de trabajo.

En el caso de las cesantas estas deben ser liquidadas cada ao, por lo que slo
se liquidar el ltimo ao al terminar el contrato de trabajo. Igual sucede con los
intereses sobre las cesantas.
Respecto a los aportes a seguridad social y los parafiscales, estos se deben
liquidar y pagar cada mes, de modo que al terminar el contrato de trabajo, slo se
requiere liquidar el ltimo mes.

En este orden de idea, liquidar un contrato de trabajo supone menos trabajo del
que generalmente se cree.

Si el trabajador se niega a recibir su liquidacin qu debe hacer


empleador?

El numeral 2 del artculo 65 del cdigo sustantivo del trabajo seala que si el
trabajador no est de acuerdo con el monto de la liquidacin y por consiguiente no
la quiere recibir, el empleador debe consignar el monto respectivo ante el juez de
trabajo (laboral).

Para estos casos, el artculo 20 de la ley 1285 de 2009 dispuso que los depsitos
que deban consignarse en las cuentas de los despachos de la rama judicial deben
hacerse en el Banco agrario de Colombia:

Los dineros que deban consignarse a rdenes de los despachos de la rama judicial de
conformidad con lo previsto en la presente ley y en las disposiciones legales vigentes se
depositarn en el Banco Agrario de Colombia en razn de las condiciones ms favorables
en materia de rentabilidad, eficiencia en el recaudo, seguridad y dems beneficios a favor
de la rama.

De la misma manera se proceder respecto de las multas, cauciones y pagos que decreten
las autoridades judiciales o de los depsitos que prescriban a favor de la Nacin.

En ningn caso el Banco Agrario de Colombia pagar una tasa inferior al promedio de las
cinco mejores tasas de intereses en cuenta de ahorros que se ofrezcan en el mercado,
certificado por la Superintendencia Financiera.

En consecuencia, el procedimiento a seguir es solicitar el nmero de cuenta


respectivo al juzgado laboral del lugar donde tiene residencia el empleador o el
trabajador si este laboraba en un lugar distinto al que tiene la sede la empresa y
hacer la consignacin.

Una vez realizada la consignacin se debe llevar una copia de la misma al juzgado
junto con los detalles de la liquidacin. Igualmente se debe notificar al trabajador
del procedimiento realizado.

Tambin es posible que el empleador consigne directamente a la cuenta bancaria


del trabajador donde regularmente le consignaba el sueldo y notificarlo de ello.
Cunto tiempo tiene el empleador para consignar en el banco agrario
las sumas adeudadas al trabajador?

Cuando el trabajador se niega a recibir su liquidacin y el empleador opta o se ve


obligado a consignar la liquidacin en el banco agrario, cunto tiempo tiene para
realizar la respectiva consignacin?

El tiempo que el empleador tiene para hacer la consignacin no debera ser


diferente al que tiene para pagar al trabajador contenido en el artculo 65 del
cdigo sustantivo del trabajo, teniendo en cuenta que el procedimiento para
hacerlo puede tomar unos pocos das.

Sin embargo, el hecho de que el empleador se tome una semana o dos semanas
para hacer la consignacin no es un hecho grave toda vez que la sancin
moratoria que estipula el artculo 65 del cdigo sustantivo del trabajo por el no
pago oportuno de los valores adeudados al trabajador luego de la terminacin del
contrato de trabajo, no aplica de pleno derecho, y ni siquiera el empleador tiene la
obligacin de liquidarla por su propia voluntad, sino que le corresponde al juez
laboral definir si el empleador se hace merecedor a esa sancin.

Uno de los criterios para imponer la sancin moratoria que reiteradamente ha


defendido la jurisprudencia de la sala laboral de la Corte suprema de justicia, es
que haya existido mala fe del empleador en la demora del pago, y es obvio que si
el empleador consigna en el banco agrario lo adeudado al trabajador en un
tiempo razonable luego de la terminacin del contrato de trabajo, desvirta la
existencia de mala fe, y considerando que existi una controversia y que el
trabajador se neg a recibir la plata, es justificable que el empleador se demore
un poco en realizar la consignacin.

Perodo de prueba

Todo contrato de trabajo escrito lleva inmerso un tiempo considerado como


perodo de prueba, el cual segn el artculo 76 del Cdigo Sustantivo del Trabajo:

() es la etapa inicial del contrato de trabajo que tiene por objeto, por parte del
patrono, apreciar las aptitudes del trabajador, y por parte de este, la conveniencia de
las condiciones del trabajo.
El artculo 77 del Cdigo Sustantivo establece que el perodo de prueba se debe
estipular por escrito, y en caso de omitirse esta formalidad, se aplicarn las
normas generales que regulan este aspecto.

El perodo de prueba que debe pactarse por escrito segn el artculo 77 del
Cdigo Sustantivo del Trabajo, no opera en el contrato de trabajo verbal. Se
excepta el contrato de trabajo con los empleados del servicio domstico, contrato
que aunque sea verbal, s contempla la figura del perodo de prueba [numeral 2
del artculo 77 del Cdigo Sustantivo del Trabajo].

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Duracin del perodo de prueba


Prrroga del perodo de prueba
Efecto jurdico del perodo de prueba
Perodo de prueba en ascensos
Consecuencias de no pactar el perodo de prueba por escrito
Duracin del perodo de prueba

Segn el artculo 78 del Cdigo Sustantivo del Trabajo el perodo de prueba no


puede exceder de dos meses.

En los contratos de trabajo a trmino fijo cuya duracin sea inferior a un ao, el
perodo de prueba no podr ser superior a la quinta parte del trmino inicialmente
pactado para el respectivo contrato, sin que pueda exceder de dos meses.

Cuando entre un mismo empleador y trabajador se celebren contratos de trabajo


sucesivos, no es vlida la estipulacin del perodo de prueba, salvo para el primer
contrato.

As por ejemplo, en un contrato de trabajo a 10 meses, el perodo de prueba ser


de 2 meses, lo cual corresponde a una quinta parte del tiempo pactado. Si el
contrato es a 11 meses, el perodo de prueba seguir siendo de 2 meses puesto
que el perodo de prueba no podr exceder de los 2 meses.

Prrroga del perodo de prueba

Sobre la prrroga del perodo de prueba dice el artculo 79 del Cdigo Sustantivo
del Trabajo:

Cuando el perodo de prueba se pacte por un plazo menor al de los lmites mximos
expresados, las partes pueden prorrogarlo antes de vencerse el perodo inicialmente
estipulado, sin que el tiempo total de la prueba pueda exceder dichos lmites.

El perodo de prueba se puede prorrogar siempre que no exceda los lmites


mximos establecidos por el artculo 78 del Cdigo Sustantivo del Trabajo. De
prorrogarse por un tiempo superior, durante ese tiempo excedido el perodo de
prueba no tendr ningn efecto jurdico.

Efecto jurdico del perodo de prueba

Al respecto dice el artculo 80 del Cdigo Sustantivo del Trabajo:

1. El perodo de prueba puede darse por terminado unilateralmente en cualquier


momento, sin previo aviso.
2. Los trabajadores en perodo de prueba gozan de todas las prestaciones.
Este ltimo punto es de especial importancia por su alcance y sus efectos
jurdicos.

En el perodo de prueba el empleador puede despedir (dar por terminado el


contrato) al trabajador sin importar si hay justas causas o no, lo que significa que
no hay lugar a ningn tipo de indemnizacin, pues precisamente para eso es el
perodo de prueba, para que el empleador evalu bajo su criterio propio, sus
expectativas, elementos, variables y puntos de vista muy personales, si el
trabajador cumple las condiciones que le permitan o no permanecer en la
empresa.

No obstante, en aplicacin del principio de estabilidad laboral reforzada es posible


que resulte prudente no despedir a una empleada que se encuentra en estado de
embarazo si no existe otra causa justificable, puesto que en caso de una demanda
judicial por parte de la empleada, el juez puede interpretar que la nica razn
vlida que tuvo el empleador para despedir a la empleada fue su estado de
embarazo, y bien sabemos que la ley protege de forma muy especial a la
trabajadora en estado de embarazo o en perodo de lactancia.

Igualmente, el perodo de prueba no puede ser utilizado como herramienta para


despedir a un trabajador por motivos que puedan ser considerados
discriminatorios, por lo que no es extrao que un juez considere ilegal el despido
de un trabajador en perodo de prueba si el empleador no demuestra que se debi
a razones vlidas como su incompetencia para desempear el cargo o su bajo
rendimiento, lo que debe ser una razn para evitar despedir a un trabajador en
perodo de prueba por simple capricho, especialmente si se trata de un trabajador
que por alguna condicin especial pueda alegar discriminacin.

Durante el perodo de prueba, el trabajador tiene derecho a todos los


beneficios propios de la legislacin laboral, como el pago de las prestaciones
sociales y la seguridad social. [negrillas del autor]

Lo nico a que no tiene derecho el trabajador en el perodo de prueba es a que se


le indemnice en caso de ser despedido.

Perodo de prueba en ascensos

Al respecto tenemos que decir que el perodo de prueba se pueda pactar por una
sola vez al inicio del contrato de trabajo, por lo que se entendera que no es
posible pactar en un mismo contrato de trabajo otro perodo de prueba, situacin
que podra tener una excepcin si el empleado es ascendido, pero la naturaleza
jurdica de dicho perodo ser diferente a la que normalmente conocemos.
El perodo de prueba tiene como finalidad que el empleador pueda evaluar las
habilidades y competencias del trabajador en el desarrollo de las actividades para
las cuales ha sido contratado, y en ese sentido no es viable pactar dos perodos
de prueba distintos.

Pero si el trabajador es ascendido, y en ocasin a ello debe desarrollar o


demostrar actividades completamente diferentes a las que siempre ha
desarrollado, podra ser posible pactar un perodo de prueba para que el
empleador tenga la oportunidad de evaluar si el trabajador puede desempearse
adecuadamente en su nuevo puesto de trabajo. Es natural y lgico que si se le
han de asignar nuevas responsabilidades al trabajador, el empleador debera
tener la seguridad respecto a la capacidad de ese trabajador para asumirlas,
siendo vlido el perodo de prueba en esas circunstancias.

Sin embargo, el perodo de prueba en caso de ascenso no tiene la misma


naturaleza ni las mismas connotaciones que el perodo de prueba al inicio del
contrato de trabajo, perodo expresamente regulado por los artculos 76 y
siguientes del Cdigo Sustantivo del Trabajo.

En consecuencia, si el empleador considera que el trabajador no se desempea


satisfactoriamente en el nuevo cargo, no tiene ms facultades que revocar el
ascenso, sin que por ello pueda terminar el contrato de trabajo. A lo sumo podr
regresar al trabajador a su puesto inicial, pero nunca despedirlo, al menos
alegando una justa causa.

Este tipo de perodos de pruebas deberan estar contemplados y regulados en el


reglamento de trabajo para que puedan tener un marco normativo que le permita
al empleador tomar decisiones correctas, pero se insiste, en ningn caso el
perodo de prueba en ascensos se puede asimilar al perodo de prueba pactado al
inicio de un contrato de trabajo.

Derechos del trabajador en perodo de prueba

La ley laboral no ha creado ninguna excepcin en la aplicacin de los derechos


laborales para los trabajadores que estn en perodo de prueba.

La empresa le debe pagar todos los conceptos al trabajador en perodo de prueba.


Le debe afiliar al sistema de salud, a pensin y riesgos laborales. Debe afiliarlo a
una caja de compensacin, pagar al SENA y al ICBF si la empresa estuviera
obligada a ello. Debe pagarle las prestaciones sociales en proporcin al tiempo
laborado, al igual que las vacaciones. Debe pagarle horas extras, recargos
nocturnos, dominicales y festivos si es que los hay.

Lo nico que diferencia a un trabajador en perodo de prueba es que puede ser


despedido en cualquier momento por el empleador, ya que este puede argumentar
que el rendimiento del trabajador no es el adecuado, o que no tiene las
competencias requeridas para el cargo que debe desempear. En otras palabras,
el trabajador en perodo de prueba puede ser despedido sin justa causa sin que el
empleador deba indemnizarlo.

No obstante, a pesar de que la ley (artculo 80 del cdigo laboral), permite que
cualquiera de las partes pueda dar por terminado el contrato de trabajo sin previo
aviso, entendindose que no importa si hay una justa causa o no, la jurisprudencia
en varias oportunidades ha considerado que el trabajador en perodo de prueba
puede ser despedido pero debe existir una causa justa objetiva, de modo que por
mero capricho el trabajador no puede ser despedido, pero tal situacin la debe
definir un juez, de suerte que mientras no se recurra a una accin judicial, el
empleador est facultado para despedir al trabajador sin considerar si hay justa
causa o no, y sin que deba pagar indemnizacin alguna.

Podemos resumir entonces que el nico derecho que no tiene un trabajador en


perodo de prueba es al pago de la indemnizacin si se le despide sin justa causa,
pero tal derecho eventualmente puede ser exigido por va judicial.

Consecuencias de no pactar el perodo de prueba por escrito

No pactar un perodo de prueba supone algunas consecuencias para el empleador


que despide al trabajador sin que haya existido una justa causa.

El perodo de prueba permite a cualquiera de las partes dar por terminado el


contrato de trabajo en cualquier momento y sin previo aviso, y en muchos casos,
sin que exista una justa causa objetiva, sin que ello genere derecho a
indemnizacin alguna.

Pero para que esto sea as, es necesario acordar el perodo de prueba, perodo
que debe siempre estipularse o acordarse por escrito segn lo dispone el artculo
77 del Cdigo Sustantivo del Trabajo.

Quiere decir esto que el perodo de prueba no se asume ni se presume. Si no


est por escrito no existe, y en consecuencia si una de las partes da por terminado
el contrato de trabajo dentro del tiempo que normalmente se considerara perodo
de prueba, tendr que ajustarse a las normas generales que regulan el contrato de
trabajo como bien lo dice el artculo 71 en su numeral 1.

La costumbre lleva a pensar que todo trabajador puede ser despedido sin
consecuencias dentro de los primeros dos meses de vigencia del contrato, pues
es el tiempo mximo de un perodo de prueba, pero se olvida que si no se pact
por escrito un perodo de prueba, despedir al trabajador dentro de esos dos meses
iniciales se convierte en un despido injustificado debiendo pagar la respectiva
indemnizacin.
Jornada de trabajo

La jornada de trabajo hace referencia al tiempo que el trabajador debe dedicar a


realizar sus labores.

La jornada de trabajo se mide en horas, las cuales tienen un lmite diario y


semanal.

La jornada de trabajo puede ser la mxima legal definida por la ley, o la pactada
por la partes en el contrato de trabajo, siempre que no supere la jornada mxima
legal, tambin conocida como jornada laboral ordinaria.

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Jornada laboral ordinaria


Jornada laboral mxima
Distribucin de la jornada de trabajo diaria
Jornada laboral por turnos
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remunerado proporcional
Remuneracin del trabajo nocturno
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Para calcular las horas extras cundo multiplicar por 0,25 o por 1,25
Jornada laboral en trabajadores de vigilancia privada
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Trabajar un festivo no implica derecho a compensatorio por trabajo dominical
Cmo opera el pago del descanso dominical proporcional?
Jornada laboral ordinaria

En el contrato de trabajo las partes pueden pactar libremente la jornada de trabajo


siempre que no supere las jornadas mximas permitidas por la ley. Si en el
contrato no se indica la jornada de trabajo, se aplica la regla general que para ella
contempla la legislacin laboral, es decir, opera la jornada mxima legal.

La jornada que pacten las partes en el contrato o la contemplada por la ley, se


conoce como jornada ordinaria, la cual como ya se expuso, no puede exceder la
mxima permitida por la ley.

Siempre que se labore ms de la jornada laboral ordinaria [sea la mxima legal o


la pactada entre las partes], se considera trabajo suplementario y se debe
remunerar con un recargo que se explica ms adelante.

Jornada laboral mxima

La jornada laboral mxima est regulada por el artculo 161 del Cdigo Sustantivo
del Trabajo:

Duracin. La duracin mxima legal de la jornada de trabajo es de ocho (8) horas al


da y cuarenta y ocho a la semana, salvo las siguientes excepciones:
a) En las labores que sean especialmente insalubres o peligrosas, el Gobierno puede
ordenar la reduccin de la jornada de trabajo de acuerdo con dictmenes al respecto;
b) La duracin mxima legal de la jornada de trabajo del menor se sujetar a las
siguientes reglas:
1. El menor entre doce (12) y catorce aos slo podr trabajar una jornada mxima
de cuatro horas diarias y veinticuatro (24) horas a la semana, en trabajos ligeros.
2. Los mayores de catorce y menores de diecisis aos slo podrn trabajar una
jornada mxima de seis (6) horas diarias y treinta y seis (36) horas a la semana.
3. La jornada de trabajo del menor entre diecisis y dieciocho aos no podr exceder
de ocho (8) horas diarias y cuarenta y ocho (48) a la semana;
c) El empleador y el trabajador pueden acordar temporal o indefinidamente la
organizacin de turnos de trabajo sucesivos, que permitan operar a la empresa o
secciones de la misma sin solucin de continuidad durante todos los das de la
semana, siempre y cuando el respectivo turno no exceda de seis (6) horas al da y
treinta y seis (36) a la semana;
En este caso no habr lugar al recargo nocturno ni al previsto para el trabajo
dominical o festivo, pero el trabajador devengar el salario correspondiente a la
jornada de trabajo, respetando siempre el mnimo legal o convencional y tendr
derecho a un da de descanso remunerado.
d) El empleador y el trabajador podrn acordar que la jornada semanal de cuarenta y
ocho (48) horas se realice mediante jornadas diarias flexibles de trabajo, distribuidas
en mximo seis das a la semana con un da de descanso obligatorio, que podr
coincidir con el domingo. En este, el nmero de horas de trabajo diario podr
repartirse de manera variable durante la respectiva semana y podr ser de mnimo
cuatro (4) horas continuas y hasta diez (10) horas diarias sin lugar a ningn recargo
por trabajo suplementario, cuando el nmero de horas de trabajo no exceda el
promedio de cuarenta y ocho (48) horas semanales dentro de la jornada ordinaria de
6 a.m. a 10 p.m.
Pargrafo. El empleador no podr, aun con el consentimiento del trabajador,
contratarlo para la ejecucin de dos turnos en el mismo da, salvo en labores de
supervisin, direccin, confianza o manejo.

Es claro que la jornada laboral ordinaria no puede exceder de 8 horas al da y de


48 horas a la semana.

Sin embargo, la ley permite que las 48 horas semanales se completen en jornadas
diarias de 10 horas con el fin de completarlas en un tiempo menor, por ejemplo de
lunes a viernes, caso en el cual no se configura trabajo suplementario por las dos
horas adicionales a las ocho horas ordinarias diarias.

Existe tambin la jornada especial de 36 horas, como es el caso de los menores


de edad.

Actividades exceptuadas de la jornada mxima legal

La legislacin laboral contempla algunas excepciones en cuanto a la jornada


mxima legal para ciertas actividades. Sobre ello establece el Cdigo Sustantivo
del Trabajo:

Art. 162.- Excepciones en determinadas actividades. 1. Quedan excluidos de la


regulacin sobre jornada mxima legal de trabajo los siguientes trabajadores:
a) Los que desempean cargos de direccin, de confianza o de manejo;
b) Los del servicio domstico, ya se trate de labores en los centros urbanos o en el
campo;
c) Los que ejerciten actividades discontinuas o intermitentes y los de simple
vigilancia, cuando residan en el lugar o sitio del trabajo;
d) Derogado, art. 56, D. 1393 de 1970.
2. Modificado, art. 1, D. 13 de 1967. Las actividades no contempladas en el presente
artculo solo pueden exceder los lmites sealados en el artculo anterior, mediante
autorizacin expresa del Ministerio del Trabajo y de conformidad con los convenios
internacionales ratificados. En las autorizaciones que se concedan se determinar el
nmero mximo de horas extraordinarias que puedan ser trabajadas, las que podrn
pasar de doce (12) semanales, y se exigir al patrono llevar diariamente un registro
de trabajo suplementario de cada trabajador, en el que se especifique: nombre de
este, edad sexo, actividad desarrollada, nmero de horas laboradas, indicando si son
diurnas o nocturnas, y la liquidacin de la sobrerremuneracin correspondiente.
El patrono est obligado a entregar al trabajador una relacin de las horas extras
laboradas, con las mismas especificaciones anotadas en el libro de registro.
Es importante resaltar que el texto subrayado fue condicionado por la Corte
Constitucional a que la jornada laboral en los empleados del servicio domstico no
puede exceder de 10 horas diarias. [Sentencia C-372 de 1998].

Art. 163.- Excepciones en casos especiales. El lmite mximo de horas de trabajo


previsto en el artculo 161 puede ser elevado por orden del patrono y sin permiso del
Ministerio del Trabajo, por razn de fuerza mayor, caso fortuito, de amenazar u ocurrir
algn accidente o cuando sean indispensables trabajos de urgencia que deban
efectuarse en las mquinas o en la dotacin de la empresa; pero nicamente se
permite el trabajo en la medida necesaria para evitar que la marcha normal del
establecimiento sufra una perturbacin grave.
El patrono debe anotar en un registro cindose a las indicaciones anotadas en el
artculo anterior, las horas extraordinarias efectuadas de conformidad con el presente
artculo.
Art. 164.- Descanso en da sbado. Pueden repartirse las cuarenta y ocho (48)
horas semanales de trabajo ampliando la jornada ordinaria hasta por dos (2) horas,
por acuerdo entre las partes o por disposicin del reglamento de trabajo, pero con el
fin exclusivo de permitir a los trabajadores el descanso durante todo el sbado. Esta
ampliacin no constituye trabajo suplementario o de horas extras.

Se debe anotar que si la empresa decide trabajar 10 horas al da para no trabajar


el sbado no se le pagan horas extras al trabajador por esas dos horas
adicionales al da, y tampoco puede laborar horas adicionales [trabajo
suplementario] a esas 10 horas, puesto que superara la jornada mxima incluido
el trabajo suplementario; esto con fundamento al artculo 22 de la ley 50 de 1990:

Lmite de trabajo suplementario. En ningn caso las horas extras de trabajo,


diurnas o nocturnas, podrn exceder de dos (2) horas diarias y doce (12) semanales.
Cuando la jornada de trabajo se ample por acuerdo entre empleadores y
trabajadores a diez (10) horas diarias, no se podr en el mismo da laborar horas
extras.

Quiere decir esto que en la semana no se podr laborar ms de 60 horas, que


corresponden a las 48 horas de la jornada ordinaria ms las 12 horas extras que
se pueden laborar.

Distribucin de la jornada de trabajo diaria

La distribucin que se debe hacer de la jornada de trabajo diaria es una situacin


que genera muchos interrogantes, puesto que algunas personas consideran que el
tiempo de descanso que se pacte entre las jornadas debe computarse dentro de la
jornada laboral.
En una jornada laboral normal, slo se concede al trabajador un descanso
intermedio para tomar el almuerzo. En jornadas ms extensas, pueden pactarse
pequeos espacios de descanso para tomar algn refrigerio, si es el caso.

La inquietud tiene que ver con la posibilidad de incluir ese descanso dentro de la
jornada laboral.

Veamos lo que dice el artculo 167 del Cdigo Sustantivo del Trabajo:

Distribucin de las horas de trabajo. Las horas de trabajo durante cada jornada
deben distribuirse al menos en dos secciones, con un intermedio de descanso que se
adapte racionalmente a la naturaleza del trabajo y a las necesidades de los
trabajadores. El tiempo de este descanso no se computa en la jornada.

La norma habla de un mnimo de dos jornadas con un descanso intermedio, el


que normalmente corresponde a la hora del almuerzo. En ese caso la ley es clara
en manifestar que ese tiempo de descanso no se puede computar dentro de la
jornada de trabajo, es decir, que si el empleado trabaja desde las 8 de la maana
hasta las 12 del medioda, y luego desde las 2 de la tarde hasta las 6 de la tarde,
no se puede considerar que el trabajador labor 10 horas, puesto que slo labor
4 horas en la maana y 4 en la tarde.

Ahora, respecto a los cortos tiempos de descanso que se puede dar en el medio
de cada jornada, por ejemplo a las 10 de la maana y 4 de la tarde, tiempos que
pueden ser de 10 o 15 minutos, su tratamiento depender de la voluntad de la
empresa o de lo estipulado en el reglamento de trabajo, puesto que la ley en
primer lugar no obliga al empleador a dar ese descanso y cuando habla de
descanso, manifiesta que no se debe computar dentro de la jornada laboral, por
tanto, si la empresa decide descontar esos tiempos de descanso, bien podra
hacerlo, aunque eso ira en contra de una poltica sana de recursos humanos,
razn por la cual muchas empresas deciden computar esos tiempos de descanso
dentro de la jornada laboral, pero repetimos, depende de lo acordado entre las
partes o de la voluntad de cada empleador.

Jornada laboral por turnos

La jornada laboral se puede pactar por turnos de manera que las actividades de la
empresa puedan ser desarrolladas durante las 24 horas del da y los 7 das de la
semana.
Para programar las jornadas respectivas hay dos posibilidades.

1. Programar jornadas de 8 horas diarias que se supone es la jornada laboral


mxima y asignar un turno diario a cada empleado.

2. Asignar jornadas de 6 horas por turno y fijar un turno diario a cada trabajador.

En el primer caso al trabajador que le toque el turno de noche, hay que pagarle el
respectivo recargo nocturno. Si el turno le toca un domingo o un da festivo, igual
hay que pagarle el respectivo recargo.

En el segundo caso, si los turnos semanales no superan las 36 horas, no hay


lugar al pago de recargos cuando el turno haya que cumplirlo en jornada nocturna,
dominical o festiva.

Esto gracias a lo dispuesto por el literal c del artculo 161 del Cdigo Sustantivo
del Trabajo:

El empleador y el trabajador pueden acordar temporal o indefinidamente la


organizacin de turnos de trabajo sucesivos, que permitan operar a la empresa o
secciones de la misma sin solucin de continuidad durante todos los das de la
semana, siempre y cuando el respectivo turno no exceda de seis (6) horas al da y
treinta y seis (36) a la semana;
En este caso no habr a lugar a recargo nocturno ni al previsto para el trabajo
dominical o festivo, pero el trabajador devengar el salario correspondiente a la
jornada ordinaria de trabajo, respetando siempre el mnimo legal o convencional y
tendr derecho a un da de descanso remunerado.

Sin duda, es mejor la segunda opcin, puesto que por dos horas menos de
jornada, se simplifica mucho ms el pago y clculo de la nmina.

En este caso por razones de igualdad, se recomienda que los trabajadores sean
rotados dentro de los diferentes turnos, puesto que puede parecer injusto
asignarle a un mismo trabajador todos sus turnos en horas de la madrugada, por
ejemplo. Hacerlo, podra dar pie a que el trabajador alegue algn tipo de
discriminacin, toda vez que a pesar de tener un horario ms incmodo, ganar lo
mismo que aquel que cumple un horario ms cmodo.
Jornada laboral cuando el sbado no se trabaja en la empresa

En algunas empresas no se labora el da sbado y considerando que la jornada


laboral mxima es de 48 horas semanales, habr empresarios que no quieren
perder esa diferencia.

La jornada laboral ordinaria es la que las partes convengan siempre que no se


exceda de la mxima legal, de modo que si la empresa ha acordado una jornada
laboral de slo 5 das a la semana y en consecuencia no se completan las 48
horas mxima legales por semana, no habra de preocuparse por tener una
jornada laboral inferior a la mxima legal.

Sin embargo, para aquella empresa que slo trabaja 5 das a la semana pero
quiere que sus trabajadores laboren las 48 horas semanales mximas permitidas
por la ley, el artculo 164 del Cdigo Sustantivo del Trabajo le ofrece una solucin:

Cuando la naturaleza de la labor no exija actividad continuada y se lleve a cabo por


turnos de trabajadores, la duracin de la jornada puede ampliarse en ms de ocho (8)
horas, o en ms de cuarenta y ocho (48) semanales, siempre que el promedio de las
horas de trabajo calculado para un perodo que no exceda de tres (3) semanas, no
pase de ocho (8) horas diarias ni de cuarenta y ocho (48) a la semana. Esta
ampliacin no constituye trabajo suplementario o de horas extras.

Se trata entonces de incrementar la jornada diaria hasta un mximo de 10 horas


con el objetivo de completar las 48 semanales en slo 5 das, de lunes a viernes.
En ese caso no se paga recargo alguno por las horas adicionales a la jornada
laboral mxima diaria que es de 8 horas, ya que no se configura el trabajo extra o
suplementario.

Hay que precisar que si se implementa una jornada de 10 horas diarias con el fin
de no trabajar el sbado, en la semana sobrarn dos horas, puesto que de trabajar
todos los das se completaran 50 horas cuando lo mximo son 48. Creemos que
en ese caso lo correcto es: 1. Laborar 10 horas durante cuatro das y en el quinto
slo 8 para completar las 48 horas. 2. Laborar 10 horas diarias y reconocer dos
horas como trabajo extra o suplementario.

Trabajo suplementario

Se entiende como trabajo suplementario aquel que supera la jornada ordinaria.

Si la jornada laboral ordinaria es la mxima legal, esto es 8 horas al da, las horas
adicionales que se trabajen sern trabajo suplementario, ms conocido como
trabajo extra.
Ya veamos que no se puede trabajar ms de 10 horas al da, por tanto, en el da
no se pueden trabajar ms de 2 horas extras tratndose de la jornada ordinaria
mxima, es decir, de 8 horas.

Si las partes han pactado una jornada inferior, como por ejemplo de 4 horas
diarias, muy comn en los trabajos de medio tiempo, el trabajador podr laborar
hasta 6 horas extras, esto es hasta que complete lo mximo que puede trabajar en
un da, que son 10 horas.

Recordemos que la jornada laboral es la que pacten entre las partes, de suerte
que si pactaron 4 horas al da, cualquier hora adicional que se trabaje tendr la
naturaleza de trabajo suplementario; as lo ha entendido la Corte Suprema de
Justicia en sentencia de abril 13 de 1999, radicacin 11014:

Encuentra la Sala que en estricto sentido el cargo se ha debido proponer en el


concepto de interpretacin errnea, dado que el sentenciador hizo un anlisis de los
alcances de la norma legal que regula la jornada mxima legal, y no como lo propone
el cargo en la modalidad de aplicacin indebida, con la afirmacin posterior relativa a
que el Tribunal result aplicando un precepto que no regulaba el caso controvertido y
de paso le hizo producir al mismo consecuencias jurdicas no previstas por el
legislador. Deficiencia que por s solo es suficiente para desestimar el cargo.
No obstante la irregularidad anotada a la acusacin, la Sala estima pertinente hacer
una correccin doctrinaria al Tribunal en cuanto a que si las partes han convenido
una jornada ordinaria de trabajo no es viable al empleador aumentarla sin su
consentimiento, pues si lo hace se estara frente a un trabajo suplementario.
La jornada ordinaria de trabajo es la que convienen las partes, que es distinta de la
mxima legal, que opera en ausencia de tal convencin, de manera que cuando el
empleador exige la prestacin de servicios a continuacin de la jornada ordinaria
convenida est disponiendo un trabajo suplementario de acuerdo con el artculo 159
del mismo estatuto.
Es errado entender entonces como lo hizo el Tribunal que cuando las partes han
estipulado una jornada ordinaria de trabajo, es decir inferior a la mxima legal, pueda
el empleador incrementarla unilateralmente hasta el tope mximo permitido en
nuestra legislacin laboral, porque no es ese el sentido de las normas que regulan
este tema segn se anot y adems porque las partes vinculadas por una relacin
laboral estn obligadas a lo pactado en el contrato de trabajo, bien sea que se
celebre por escrito o verbalmente y como es lgico tambin a las modificaciones
introducidas posteriormente al mismo por mutuo acuerdo.
Conviene resaltar adems que el cargo de todas maneras no est llamado a
prosperar porque en sede de instancia se hallara que el trabajador no hizo ninguna
reclamacin oportuna al empleador por la modificacin de la jornada de trabajo, lo
que se traduce en su tcita aceptacin y toda vez que no est acreditado en el
proceso el nmero de horas extras que labor el accionante segn lo expresado al
resolver el primer cargo, que resulta innecesario volver a repetir en ste.
Queda claro entonces, que siempre que se trabaje tiempo adicional a la jornada
laboral ordinaria, sea esta la mxima legal o la convenida entre las partes, se
constituye trabajo suplementario o extra, aceptando como nica excepcin los
casos en los que se ha convenido trabajar ms horas para cubrir la jornada en
slo 5 das con el nico fin de no trabajar el sbado.

El trabajo suplementario debe ser remunerado con un recargo sobre el valor de la


hora ordinaria.

Trabajo nocturno

Se considera como trabajo nocturno el trabajo desarrollado entre las 10 de la


noche y las 6 de la maana del da siguiente; luego, el trabajo diurno ser desde
las 6 de la maana hasta las 10 de la noche.

Es bien importante tener claro cundo se configura trabajo nocturno debido a que
este tiene un tratamiento especial respecto a su remuneracin.

Trabajo dominical y festivo

Como su nombre lo indica, corresponde al trabajo desarrollado en el da domingo


o das festivos, y al igual que el trabajo nocturno, tiene un tratamiento especial en
cuanto a remuneracin.

No importa la razn o la circunstancia por la que se trabaje un domingo o un


festivo, siempre se tratar como tal.

Descanso compensatorio remunerado

Bien sabemos que el da domingo es un da de descanso remunerado y que en


caso de trabajarse, se debe pagar un recargo adicional al pago ordinario a que
tiene derecho el trabajador por ser un da de descanso remunerado.

Cuando se trabajan los domingos de forma habitual el trabajador tiene derecho a


un da de descanso compensatorio remunerado en la semana siguiente por cada
domingo trabajado en el mes, segn lo establece el artculo 181 del Cdigo
Sustantivo del Trabajo.

Se considera que el trabajo dominical es habitual cuando en un mismo mes se


laboran tres o ms domingos, y es ocasional si labora uno o dos domingos en el
mes, segn el pargrafo 2 del artculo 179 del Cdigo Sustantivo del Trabajo.
En consecuencia, el trabajador que labora tres domingos en el mes tendr
derecho a tres das de descanso compensatorio remunerados. Si trabaja cuatro
domingos en el mes, sern cuatro compensatorios, etc.

Si se laboran uno o dos domingos en un mismo mes se considera que el trabajo


dominical es ocasional y por tanto no se tiene derecho al da compensatorio
remunerado. Aunque s se le pagar el recargo dominical respectivo, excepto en la
jornada especial de 36 horas como ms adelante se expone. No obstante, quien
trabaje el domingo de forma excepcional, puede optar por el recargo o por un da
compensatorio.

Es indiferente si los domingos trabajados en un mismo mes son consecutivos o


no; lo importante para tener derecho al da de descanso compensatorio
remunerado, es que en el mismo mes se trabaje tres o ms domingos.

Cuando se concede el descanso compensatorio remunerado el domingo laborado


que ha dado derecho a ese descanso compensatorio se debe pagar con el
respectivo recargo dominical.

En el caso de la jornada especial de 36 horas, tambin se tiene derecho a un da


de descanso remunerado compensatorio en la semana siguiente al domingo
laborado [siempre que se trabajen tres o ms domingos], pero en este caso, el
domingo laborado que da derecho al da compensatorio, no se paga con el
recargo dominical respectivo. Este tratamiento es exclusivo para la jornada de
trabajo de 36 horas, denominada jornada especial; para las dems, todo dominical
trabajado se debe pagar con su respectivo recargo.

El da de descanso compensatorio remunerado debe concederse en la semana


siguiente al domingo en que se labor, y la ley no contempla que se pueda
acumular o compensar en dinero, pues el objetivo de este compensatorio es que
el trabajador pueda descansar y recuperar su estado fsico y mental afectado por
jornadas de trabajo extensas y continuas. Se exceptan los trabajadores que
desarrollan actividades imposibles de suspender, caso en el cual si el trabajador
as lo decide, puede recibir su da compensatorio en dinero.

La remuneracin que se paga por el da de descanso remunerado es la ordinaria,


puesto que no tiene ningn recargo.

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Jornada de trabajo
Ejemplo de liquidacin de trabajo dominical que incluye descanso
compensatorio

Ejemplo de liquidacin de trabajo dominical que incluye descanso compensatorio

Supongamos un trabajador con un sueldo de $1.200.000 que labora 1 domingo en


el mes.

Se trata de trabajo dominical ocasional de modo que se remunera segn el


artculo 180 del Cdigo Sustantivo del Trabajo que a su vez remite al 179.

El valor de un da ordinario es de $40.000 (1.200.000/30).

El valor del domingo laborado es de 70.000 (40.000x1.75).

Luego el trabajador recibir un salario de 1.270.000.

No obstante, el artculo 180 del Cdigo Sustantivo del Trabajo le permite al


trabajador elegir entre el recargo por el dominical trabajado y un da de descanso
compensatorio remunerado, de modo que si el trabajador se decide por un da de
descanso compensatorio, recibir su salario normal de $1.200.000.

Supongamos ahora que ese mismo empleado laboral 3 domingos en el mes.

Cada dominical trabajado tiene un valor de $70.000 segn lo determinado en el


punto anterior, de modo que por los tres domingos laborados el trabajador recibir
la suma de $210.000 para un total mensual de $1.410.000.

Pero adicionalmente, recibir tres das de descanso compensatorio remunerados,


es decir que esos das de descanso no se le descontarn del sueldo.

En el contrato de trabajo por das se debe pagar descanso dominical


remunerado proporcional

En un contrato de trabajo en el que se ha pactado laborar por das, es decir, que el


empleado no se obliga a trabajar todos los das sino uno o dos das por semana,
como en el caso de los empleados del servicio domstico, se debe pagar el
descanso dominical remunerado de forma proporcional.

Se suele caer en el error al interpretar la ley que obliga al empleador a reconocer


el descanso dominical remunerado al trabajador, en el sentido de entender que
quien trabaja por das solo tiene derecho a recibir el salario del da trabajado, ms
no un pago que corresponde al descanso dominical remunerado.

Hay que resaltar que el mismo artculo 173 del Cdigo Sustantivo del Trabajo que
versa sobre la remuneracin del descanso dominical, en su numeral 5 establece
de forma expresa el pago proporcional del descanso dominical cuando se trabaja
por das:

Cuando la jornada de trabajo convenida por las partes, en das u horas, no


implique la prestacin de servicios en todos los das laborales de la semana, el
trabajador tendr derecho a la remuneracin del descanso dominical en proporcin al
tiempo laborado. [La negrilla es del autor].

Como se observa, no hay lugar a interpretaciones, pues la ley claramente dice


que cuando la jornada pactada no implique trabajar todos los das, esto es,
cuando se pacta trabajar unos das y otros no, el trabajador tiene derecho a la
remuneracin del descanso dominical en proporcin al tiempo laborado.

La ley es tan clara que no puede haber lugar a interpretaciones diferentes que
busquen no pagar la proporcin del descanso dominical por cada da trabajado.
Basta con trabajar un da a la semana para tener derecho a pago proporcional del
descanso dominical.

Descansos remunerados

El trabajador tiene derecho a un descanso remunerado en los das domingos y


festivos, es decir, que el empleado no trabajar esos das y aun as se le pagar.

El Cdigo Sustantivo del Trabajo, [art., 177] prev que los siguientes das se
consideran festivos y por tanto son das de descanso obligatorio remunerado:

Das de fiesta. Su remuneracin. Todos los trabajadores tanto del sector pblico
como del sector privado, tienen derecho al descanso remunerado en los siguientes
das de fiesta de carcter civil o religioso:
Primero de enero, seis de enero, diez y nueve de marzo, primero de mayo,
veintinueve de junio, veinte de julio, siete de agosto, quince de agosto, doce de
octubre, primero de noviembre, once de noviembre, ocho de diciembre y veinticinco
de diciembre; adems de los das Jueves y Viernes Santos, Ascensin del seor,
Corpus Christi y Sagrado corazn de Jess.
2. Pero el descanso remunerado del seis de enero, diez y nueve de marzo,
veintinueve de junio, quince de agosto, doce de octubre, primero de noviembre, once
de noviembre, Ascensin del seor, Corpus Christi y Sagrado Corazn de Jess
cuando no caigan en da lunes se trasladarn al lunes siguiente a dicho da.
Cuando las mencionadas festividades caigan en domingo el descanso remunerado
igualmente se trasladar al lunes.
3. Las prestaciones y derechos que para el trabajador origina el trabajo en los das
festivos, se reconocern en relacin al da de descanso remunerado establecido en el
inciso anterior.

A su vez, el artculo 178 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, expresa que:

Suspensin del trabajo en otros das de fiesta.


Cuando por motivos de cualquier fiesta no determinada en el artculo anterior el
patrono suspendiere el trabajo, est obligado a pagarlo cuando hubiere mediado
convenio expreso para la suspensin o compensacin en otro da hbil, o cuando la
suspensin o compensacin estuviere prevista, en reglamento, pacto, convencin
colectiva sin que se entienda como trabajo suplementario o de horas extras.

El artculo 177 contempla expresamente qu das son festivos, pero el artculo


188 deja abierta la posibilidad de que el empleador acate otros das de fiestas no
contemplados en el artculo 177, caso en el cual, si decide el empleador
suspender el trabajo en ese da festivo, est obligado a pagarlo; en consecuencia,
si la empresa decide acoger como festivo un da no contemplado como festivo por
la ley, se convierte en un da de descanso remunerado.

Remuneracin del trabajo nocturno

El trabajo nocturno se remunera con un recargo del 35% sobre el valor ordinario.

El valor ordinario es el salario que se haya pactado en el contrato de trabajo. As,


si el sueldo pactado fue de $720.000 mensuales, el valor ordinario de la hora ser
de 720.000/240 = 3.000. Luego, la hora ordinaria tiene un valor de $3.000.

Si la hora ordinaria vale $3.000 y el recargo nocturno es el 35% del valor ordinario,
entonces: 3.000 x 35% = 1.050. Se tiene entonces un recargo nocturno de $1.050.

Para efectos del clculo de los recargos, el salario que se toma como base es el
pactado en el contrato, y para determinar el valor por horas, se divide el sueldo
pactado entre el nmero de horas que se supone se deben trabajar en el mes, que
es de 240.

Y de dnde sale ese 240?

Para efectos laborales, se entiende que todo mes tiene 30 das, aunque en la
realidad algunos tengan ms y otros menos, pero en este caso, se asume que
todos los meses tienen 30 das.
La jornada laboral mxima ordinaria es de 8 horas al da, as que esta ser la
referencia a tomar. As se tiene que 30 das al mes por 8 horas al da nos da un
total de 240 horas mensuales.

Importante precisar

Es importante anotar que al calcular el recargo nocturno la hora ordinaria siempre


se multiplicar por 0.35; nunca por 1.35, ya que el trabajo nocturno que da derecho
al recargo nocturno siempre se desarrolla dentro de la jornada laboral ordinaria, y
sta ya est con el sueldo normal del trabajador, debindose pagar nicamente el
recargo del 35%. El trabajo nocturno que se desarrolla por fuera de la jornada
laboral ordinaria se remunera como trabajo extra nocturno y este tiene una
remuneracin especfica del 75%, y en tal caso s se calcula multiplicando por 1.75.

Supongamos que Mara, con un sueldo mensual de $2.000.000 labora desde las
4 de la tarde hasta las 12 de la noche. Esa es su jornada ordinaria que repite a
diario.

Cada da que trabaje Mara, habr que pagar el recargo nocturno de 2 horas, esto
es desde las 10 de la noche hasta las 12 de la noche.

Para calcular ese recargo se determina el valor de la hora dividiendo el sueldo


entre 240: 2.000.000/240 = $8.333, y luego se multiplica por 0.35

De modo que el recargo nocturno por cada da que trabaje Mara ser de 8.333 x
0.35 x 2 = 5.833.

Esto se debe a que el recargo nocturno obedece al desarrollo de la jornada laboral


ordinaria en horario nocturno y en ningn momento implica trabajar horas extras
tanto a la jornada diaria como a la semanal.

Remuneracin del trabajo dominical y festivo

El trabajador tiene el derecho a descansar el da domingo y los das festivos, pero


si por necesidades operativas de la empresa el trabajador debe laborar en un da
domingo o un festivo, se le debe pagar un recargo del 75% sobre el valor
ordinario.

Recordemos que el trabajador en un da domingo o festivo, as no trabaje, est


devengando un sueldo, que es el ordinario que servir de base para calcular el
recargo dominical o festivo del 75%.
Continuando con el ejemplo del empleado que devenga un salario de $720.000,
sueldo en el que el valor de la hora equivale a $3.000 [720.000/240], se tiene que
el recargo dominical o festivo ser de: 3.000 x 75% = 2.250. Luego el recargo
dominical o festivo ser de $2.250 por hora, esto adems de la hora ordinaria, por
lo que en total, el trabajador devengar por hora trabajada en el da domingo
$5.250 [3.000 + 2.250] que es lo mismo que tomar la hora ordinaria y multiplicarla
por 1.75.

Qu dice la Corte Suprema de Justicia sobre la remuneracin


del trabajo dominical?

La remuneracin del trabajo dominical es un tema que suele generar controversia


debido a las opiniones encontradas que se suelen presentar, y debido a ello,
recurrimos a una sentencia de la Sala de Casacin Laboral de la Corte Suprema
de Justicia, en la que trata de manera muy detallada cmo se debe remunerar el
trabajo dominical en el sector privado, ya sea habitual u ocasional.

Se trata de la sentencia del 11 de diciembre de 1997 expediente 10.079. Como es


de suponer, esta sentencia tiene una fecha anterior a la reforma laboral
introducida por la ley 789 de 2002 en la que se cambia el porcentaje de
remuneracin de los domingos y festivos, disminuyendo el recargo del 100% al
75% [Artculo 179 del Cdigo Sustantivo del Trabajo]. Es el nico cambio a
considerar en la interpretacin de la sentencia; lo dems sigue igual hasta la
fecha, por tanto la sentencia es completamente vlida para nuestro propsito de
aclarar dudas.

Dice la Corte Suprema de Justicia sobre la remuneracin del trabajo dominical:


En el sistema legal de descansos para el trabajador, el dominical ocupa de vieja
data un puesto destacado, con fundamentos de diferente ndole, ya fisiolgicos
(porque el organismo requiere de descanso) ora religiosos (dentro de la concepcin
cristiana). Habida cuenta de la trascendencia del tema, inicialmente se expidieron las
leyes 57 de 1926, 72 de 1931 y el decreto 1278 de 1931, que consagraron la
obligacin del descanso de un da despus de seis de trabajo, para todo empleado u
obrero, se tomaron en cuenta las situaciones excepcionales y se regul la retribucin
al trabajo en da de descanso con criterio de indemnizacin en dinero. Ms tarde, la
Ley 23 de 1967 ratific el Convenio 106 de 1957 de la Organizacin Internacional del
Trabajo.
Los artculos 172 a 185 del Cdigo Sustantivo del Trabajo regularon la materia. Estos
textos bsicos han sufrido dos reformas a travs de los artculos 12 y 13 del Decreto
2351 de 1965 y 29 a 31 de la ley 50 de 1990.
La normatividad en cita otorga diferente tratamiento remunerativo al trabajo en los
das de descanso dominical y festivo, segn se trate de situaciones habituales o
excepcionales. En efecto, con arreglo al artculo 12 del Decreto 2351 de 1965, el
trabajo excepcional en domingo debe remunerarse con un recargo del ciento por
ciento (100%) sobre el salario ordinario en proporcin a las horas laboradas, sin
perjuicio del salario ordinario a que tenga derecho el trabajador por haber laborado la
semana completa.
Significa lo anterior, con base en esa preceptiva, en armona con el artculo 180 del
C.S.T., que si un trabajador particular, con modalidad de sueldo mensual, opta por el
pago del recargo en dinero por haber trabajado toda la jornada laboral
espordicamente un domingo, tiene derecho al pago doble de ese da en relacin con
su salario ordinario, sin perjuicio de la remuneracin del descanso, la cual se entiende
incluida en su respectivo sueldo mensual. As por ejemplo, un trabajador que elija el
pago del recargo en dinero y tenga un sueldo mensual de $300.000.oo (si trabaja un
domingo el mismo nmero de horas de la jornada ordinaria diaria de los otros das de
la semana) tiene derecho a $20.000.oo por el trabajo en ese domingo, sin perjuicio de
los $10.000.oo del descanso remunerado por haber laborado la semana, los que no
deben pagarse adicionalmente porque estn incluidos en el sueldo.
En cambio, de conformidad con el artculo 13 ibdem, un trabajador particular que
labore habitualmente en da domingo tiene derecho tanto a un descanso
compensatorio remunerado como al recargo en dinero atrs mencionado.
La razn de ser de dicha distincin normativa radica en la necesidad de garantizar el
derecho fundamental al descanso a quienes laboren con regularidad (que no significa
continuidad), en das que para la generalidad de los trabajadores son de descanso
obligatorio, pues de no brindar el legislador ese amparo especfico, se permitira la
explotacin de esos trabajadores, riesgo que no se corre respecto de quienes
cumplen esa tarea en domingo de manera excepcional y dentro de las restricciones
legales.
Todo lo expuesto, sin perjuicio de lo previsto en los artculos 182 declarado
parcialmente inconstitucional) y 184 del C.S.T. y 28 de la Ley 50 de 1990 que regulan
situaciones especiales. De otra parte, los artculos 29 a 31 de la misma ley al
modificar los artculos 179 a 181 del cdigo, eliminaron el beneficio del recargo en
dinero por trabajo en domingo para los trabajadores particulares que hayan acordado
con sus empleadores laborar en turnos de trabajo sucesivos hasta de seis horas al
da y 36 a la semana en los trminos del literal c) del artculo 20 de esa ley, pues en
tales casos, el nico derecho que les asiste por trabajo excepcional o habitual en
domingo, es el descanso compensatorio remunerado.

No sobra anotar que esta lnea jurisprudencial se mantiene en todas las


sentencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia, que es la mxima
instancia en estos temas; es quien tiene la ltima palabra.

Remuneracin del trabajo suplementario o extra

Siempre que un empleado labore ms de la jornada laboral ordinaria, se configura


trabajo extra o suplementario y debe pagarse un recargo por ello.
Trabajo extra diurno. El trabajo extra diurno es el que se labora despus de la
jornada laboral ordinaria y entre las 6 de la maana y las 10 de la noche. Se paga
con un recargo del 25% sobre la hora ordinaria.

Retomando el ejemplo del salario mensual de $720.000, con el cual la hora tiene
un valor de $3.000, el valor del recargo ser de 3.000 x 25% = 750, y el valor total
de la hora ser de 3.750 (3.000x1.25).

Si una persona inicia a trabajar a las 8 de la maana, descansa dos horas al


medio da y regresa a las 2 de la tarde hasta las 8 de la noche, habr laborado 2
horas extra diurnas, las que se pagarn con el recargo del 25%.

Trabajo extra nocturno. El trabajo extra nocturno es el que se trabaja despus


de la jornada laboral ordinaria y en las horas de la noche. Recordemos que la
noche para efectos laborales inicia las 10 de la noche y va hasta las 6 de la
maana. El trabajo extra nocturno se paga con un recargo del 75% sobre el valor
de la hora ordinaria. As, segn el ejemplo que hemos trabajado, si la hora tiene
un valor de $3.000 el recargo nocturno ser de 3.000 x 75% = 2.250, para un total
de 5.250 (3.000x1.75).

Trabajo dominical o festivo extra diurno. Cuando se trabaja un domingo o un


festivo ms de la jornada laboral, se est frente a un trabajo que adems de
dominical o festivo, es tambin extra, razn por la cual se acumulan los dos
recargos.

Recargo dominical o festivo 75% + recargo extra diurno 25% = 100%.

Luego una hora extra diurna dominical o festiva se paga con un recargo del 100%
sobre el valor de la hora ordinaria.

Al valer una hora $3.000, el recargo ser de 3.000 x 100% = 3.000.

El valor ordinario de la hora es de $3.000 y el recargo es tambin de $3.000, de


modo que el valor total de la hora ser de $6.000 (3.000x2).

Trabajo dominical o festivo nocturno. Al trabajar un domingo o un festivo en las


horas de la noche, estaremos frente a un recargo dominical o festivo y un recargo
nocturno, por tanto debemos acumular estos dos recargos.

Recargo dominical o festivo 75% + recargo nocturno 35% = 110%.


La hora dominical o festiva nocturna se pagar con un recargo del 110% sobre la
hora ordinaria.

Suponiendo que la hora ordinaria tenga un valor de 3.000, el recargo ser de


3.000 x 110% = 3.300, para un total de 6.300 (3.000x2.1).

Trabajo dominical o festivo extra nocturno. El trabajar tiempo extra nocturno


en un da domingo o festivo despus de las 10 de la noche, implica pagar un
recargo dominical o festivo y un recargo extra nocturno.

Recargo dominical o festivo 75% + recargo extra nocturno 75% = 150%.

Luego el recargo de una hora dominical o festiva extra nocturna ser del 150%
sobre el valor de la hora ordinaria.

Si la hora ordinaria tiene un valor de $3.000 el recargo ser de 3.000 x 150% =


4.500, para un valor total de la hora de 7.500 (3.000x2.5).

Para calcular las horas extras cundo multiplicar por 0,25 o por 1,25

El trabajo suplementario o extra se paga con un recargo del 25% o del 75% sobre
el valor ordinario de la hora, segn sea diurno o nocturno.

Para su clculo se puede multiplicar la hora ordinaria por 0,25 o por 1,25, segn
sea el valor que se quiere determinar.

Si se trabaja 1 hora extra diurna, por ejemplo, cuyo valor ordinario es de $4.000 la
hora, tal vez necesitemos determinar nicamente el valor del recargo, o en su
defecto el valor total de la hora extra, dos cosas que son muy diferentes.

El valor del recargo, es simplemente el valor adicional al ordinario que se ha de


pagar al trabajador por haber laborado un tiempo extra el ordinario.

El valor de la hora extra es el valor total de la hora, incluido el recargo, esto es, el
valor de la hora ordinaria ms el valor del recargo correspondiente.

Determinemos nicamente el valor del recargo

Para determinar el valor del recargo, tomamos el valor de la hora ordinaria y le


aplicamos el porcentaje de recargo que le corresponde, que en este caso es del
25%. Luego, tendramos que:
Valor hora ordinaria: 4.000.

Porcentaje de recargo: 25%.

Valor del recargo: 4.0000,25 = 1.000.

Aqu hemos determinado nicamente el valor del recargo.

Determinemos ahora el valor total de la hora extra

Valor hora ordinaria: 4.000.

Porcentaje de recargo: 25%.

Valor de la hora extra: 4.000 + (4.0000,25) = 5.000.

El valor anterior lo podemos expresar tambin como 4.0001.25 = 5.000.

Observamos que el valor de la hora extra est compuesto por dos partes:

1. Valor de la hora ordinaria (4.000).

2. Valor del recargo (1.999).

Valor total (5.000).

Queda claro que cuando slo queremos determinar el recargo, multiplicamos por
0,25, pero cuando queremos calcular directamente el valor total de la hora extra
(valor ordinario ms recargo), multiplicamos por 1.25

En ocasiones necesitamos discriminar los valores pagados por recargo y los


pagados por trabajo ordinario, por tanto debemos hacer el clculo de forma
individual, es entonces cuando multiplicamos por 0,25. Si no necesitamos
discriminar valor alguno, obtenemos directamente el valor total multiplicando por
1,25.

Igual se hace con los dems recargos, ya sea por horas extras o por trabajo
nocturno, dominical o festivo.

Cuando se trabaja por ejemplo un domingo por la noche, se deben calcular dos
recargos: el dominical del 75% y el nocturno del 35%, por lo que el recargo total
ser del 110% (75%+35%).
En este caso podemos multiplicar por 1.1 si slo queremos determinar el recargo,
y por 2.1 si queremos determinar el valor total con recargos incluidos.

Cuando queremos determinar directamente el valor total, para saber porque valor
debemos multiplicar, simplemente al porcentaje de recargo se le suma 1. En el
ejemplo anterior, el recargo era del 110%, que convertido en decimales, es lo
mismo que 1.1, luego le sumamos 1, por lo que el resultado es 2.1.

Recargo 75%, = 0,75 + 1 = 1.75.

Recordemos que para convertir un porcentaje a decimal, todo lo que debemos


hacer es dividir por 100%; as, 75% es igual a 75/100 = 0,75. 110% es igual a
110/100 = 1.1

Por qu se suma 1?

El nmero 1 es el que recoge el valor de la hora ordinaria. De esta forma nos


evitamos tener que sumar la hora ordinaria ms el recargo.

Veamos:

Hora ordinaria: 4.000

Recargo: 4.000 x 0.25 = 1.000

Total: 4.000 + 1.000 = 5.000

Para evitar tener que primero calcular el recargo y luego sumar el valor de la hora
ordinaria, le sumamos 1 al factor que multiplica y de esa forma el valor
multiplicado se incorpora al resultado final, es decir, queda automticamente
sumado abreviando la operacin.

Jornada laboral en trabajadores de vigilancia privada

Los trabajadores que laboran en empresas de vigilancia privada estn sometidos a


la legislacin general que para la jornada de trabajo contempla el Cdigo
Sustantivo del Trabajo.

Esto quiere decir que su jornada de trabajo no puede ser superior a 10 horas al
da, incluyendo las horas extras que permite la ley.
Histricamente las empresas de vigilancia privada han impuesto turnos de 12
horas a sus trabajadores, lo cual evidentemente es contrario a la legislacin
laboral, por cuanto esta no contempla nada especial ni especfico para este tipo de
trabajadores.

Esto lleva a concluir que no es legal que a un celador o vigilante se le haga


cumplir turnos de 12 horas, y en caso de trabajarlos, tiene derecho a que se le
paguen las horas extras correspondientes.

Igualmente, por la naturaleza de su trabajo los vigilantes deben laborar domingos


y festivos, caso en el cual tienen derecho a que se le paguen los recargos
respectivos como a cualquier otro trabajador, y si fuere el caso, otorgar el
descanso compensatorio.

De la misma manera pasa cuando tengan que laborar en horas nocturnas. Si un


vigilante debe laborar despus de las 10 de la noche, se le tiene que pagar el
recargo nocturno respectivo.

En conclusin, a los trabajadores de las empresas de vigilancia privada se les


aplica la misma legislacin laboral que rige para todos los trabajadores, en cuanto
a la jornada de trabajo y a la remuneracin.

No sobra recordar que el personal de vigilancia slo puede ser contratado con
empresas legalmente constituidas y autorizadas por la Superintendencia de
Vigilancia y Seguridad Privada, empresas que son las obligadas a cumplir con
todos los compromisos laborales con los vigilantes.

Compensacin y remuneracin del trabajo dominical

Como ya se ha expuesto anteriormente, el compensatorio y la remuneracin por


trabajo dominical tienen un tratamiento diferente dependiendo de si el trabajo
dominical es ocasional o habitual.

En primer lugar es preciso definir con claridad cundo el trabajo dominical es


habitual y cundo es ocasional.

El pargrafo 2 del artculo 179 del Cdigo Sustantivo del Trabajo afirma que el
trabajo dominical es ocasional cuando se labora hasta dos domingos en el mes,
luego se debe entender que es habitual cuando se labora ms de dos domingos
en el mes, esto es tres o ms domingos.

El artculo 180 del Cdigo Sustantivo del Trabajo dice:


Trabajo excepcional. El trabajador que labore excepcionalmente el da de
descanso obligatorio tiene derecho a un descanso compensatorio remunerado, o a
una retribucin en dinero, a su eleccin, en la forma prevista en el artculo anterior.
Para el caso de la jornada de treinta y seis (36) semanales previstas en el artculo 20
literal c) de esta ley, el trabajador solo tendr derecho a un descanso compensatorio
remunerado cuando labore en domingo.

Segn esta norma, el trabajador que labore uno o dos domingos en el mes puede
optar por un da de descanso compensatorio por cada domingo, o por el recargo
del 75%. Es decir, el trabajador puede optar por recibir el recargo del 75% o
descansar un da en la semana siguiente, da que se ser remunerado como
cualquier otro da de la semana.

Ahora, con respecto al trabajo dominical habitual, dice el artculo 181 del Cdigo
Sustantivo del Trabajo:

Descanso compensatorio. El trabajador que labore habitualmente en da de


descanso obligatorio tiene derecho a un descanso compensatorio remunerado, sin
perjuicio de la retribucin en dinero prevista en el artculo 180 del Cdigo Sustantivo
del Trabajo.
En el caso de la jornada de treinta y seis (36) horas semanales previstas en el
artculo 20 literal c) de esta ley el trabajador solo tendr derecho a un descanso
compensatorio remunerado cuando labore en domingo.

Quien trabaje tres o ms domingos en el mes tiene derecho a que se le pague el


recargo dominical y adicionalmente a un da de descanso remuneratorio en la
siguiente semana.

La diferencia es clara. Si el trabajo dominical es ocasional, el trabajador tiene


derecho a slo un concepto: recargo o da de descanso compensatorio. En
cambio, cuando se trata de trabajo dominical habitual, el trabajador tiene derecho
a los dos conceptos: recargo y da de descanso compensatorio.

Trabajar un festivo no implica derecho a compensatorio por trabajo


dominical

El hecho que un empleado labore uno o ms das festivos al mes, no da derecho a


descanso compensatorio por trabajo dominical, ni har que el trabajo dominical se
convierta en habitual.

La redaccin del artculo 181 del cdigo sustantivo del trabajo ha llevado a que
algunas personas interpretan que por trabajar en un da festivo este se tiene en
cuenta para determinar la habitualidad respecto al trabajo dominical, puesto que el
artculo 181 no se refiere al domingo o dominical sino que textualmente dice que
labore habitualmente en da de descanso obligatorio, y por supuesto que un
da festivo es un da de descanso obligatorio. All el origen de tal interpretacin.

Aunque el artculo 181 del cdigo sustantivo del trabajo no haya sealado de
forma textual al domingo como causante del derecho al descanso compensatorio,
se debe entender que en efecto se refiere al domingo nicamente y no incluye los
das festivos.

No debemos olvidar que esa habitualidad de que trata el artculo 181 del cdigo
sustantivo del trabajo est definida por el pargrafo 3 del artculo 179 del cdigo
sustantivo del trabajo, y ese s de forma expresa se refiere a los domingos y se
olvida de los das festivos:

Se entiende que el trabajo dominical es ocasional cuando el trabajador


labora hasta dos domingos durante el mes calendario. Se entiende que el
trabajo dominical es habitual cuando el trabajador labore tres o ms
domingos durante el mes calendario.

En ese contexto y en concordancia con el pargrafo 2 del artculo 179 es que se


debe interpretar el artculo 181 del cdigo sustantivo del trabajo.

Cmo opera el pago del descanso dominical proporcional?

El numeral 5 del artculo 173 del cdigo sustantivo del trabajo establece que
cuando se trabaje por das, esto es, no se labore la semana completa pues as se
acord, el descanso dominical se debe pagar en proporcin al tiempo laborado.
Veamos cmo opera este pago proporcional.

En nuestro criterio la proporcin se determina dividiendo por 6, que son los das de
la semana que como mximo se deben trabajar.

El artculo 161 del cdigo sustantivo del trabajo seala que la jornada mxima
legal es de 8 horas diarias y 48 horas semanales, de donde se deduce que la
jornada semanal implica laboral 6 das a lo sumo. Esto como principio general
pues la misma ley contempla que las partes puedan pactar de forma distinta pero
ello no interesa para el tema que nos ocupa.

Siendo que en la semana se deberan trabajar 6 das, para determinar qu


proporcin de remuneracin por descanso dominical le corresponde a cada da, el
valor del descanso dominical se divide entre 6.
Supongamos un salario de $900.000 mensuales, esto es que el salario diario es
de $30.000, de tal manera que el da domingo, si se descansa, se remunera con
base a esa suma.

Tenemos que 30.000/6 = 5.000.

Por cada da de trabajo se tiene derecho a una remuneracin de $5.000 por


concepto de descanso dominical.

Y por qu no se divide entre 7?

Algunas personas opinan que la divisin se debe hacer entre 7, por cuanto 7 son
los das de la semana.

Sucede que para tener derecho al 100% de la remuneracin del descanso


dominical, basta trabajar 6 das a la semana, como mximo, de tal manera que al
dividir por 7 y luego multiplicar por los 6 das que se pueden trabajar en la
semana, no se alcanza el 100%, afectndose con ello los intereses del trabajador.
Remuneracin del trabajo

La remuneracin es uno de los elementos del contrato de trabajo que es de gran


importancia por los variados tratamientos que se le pueden dar.

Dice el artculo 27 del Cdigo Sustantivo del Trabajo que todo trabajo
dependiente debe ser remunerado; la remuneracin es una obligacin del
empleador y un derecho del trabajador el cual se encuentra especialmente
protegido por la ley.

La remuneracin comnmente se le conoce como salario, que es la


contraprestacin econmica que el empleado recibe por su trabajo.

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Salario

El salario, como ya dijimos, es uno de los tres elementos que constituyen el


contrato de trabajo. El salario es la contraprestacin econmica que recibe el
trabajador por la prestacin de sus servicios.

El salario est compuesto por el sueldo bsico y dems pagos que tienen como
finalidad remunerar el trabajo del empleado.

La ley se ha encargado de sealar los pagos que constituyen salario y tambin


los pagos que no constituyen salario, aspectos que se deben tener muy claros
puesto que del salario se desprenden elementos de gran importancia, como puede
ser la seguridad social, prestaciones sociales y los aportes parafiscales cuando
haya lugar a ellos.

El salario puede ser pagado en efectivo o en especie, caso en el cual se deben


aplicar ciertas limitaciones.

Elementos que integran el salario

No todos los pagos que recibe un trabajador tienen la connotacin de salario,


puesto que algunos no tienen como finalidad la remuneracin del trabajo, requisito
bsico para que un pago sea considerado como salario.

Al respecto dice el artculo 127 del Cdigo Sustantivo del Trabajo:

Constituye salario no slo la remuneracin ordinaria, fija o variable, sino todo lo que
recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestacin directa del servicio,
sea cualquiera la forma o denominacin que se adopte, como primas, sobresueldos,
bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor
del trabajo en das de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.

Esta definicin es muy importante, en cuando hace claridad que todo pago que
tenga por objeto remunerar al trabajador hace parte del salario sin importar qu
nombre se le d.

La ley laboral se encarga de definir de forma expresa qu pagos son salarios y


cules no, y los particulares no podrn pactar una naturaleza diferente al que la
ley le ha otorgado.
Pagos que no constituyen salario

Entendiendo que todo pago que se haga al trabajador como contraprestacin


econmica por su trabajo se llama salario, la ley se ha ocupado de fijar de forma
taxativa a que pagos se les puede dar un tratamiento diferente.

En efecto dice el artculo 128 del Cdigo Sustantivo del Trabajo:

Pagos que no constituyen salario. No constituyen salario las sumas que


ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas,
bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participacin de utilidades, excedentes de
las empresas de economa solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su
beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempear a cabalidad sus
funciones, como gastos de representacin, medios de transporte, elementos de trabajo
y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los ttulos VIII y
IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o
contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes
hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales
como la alimentacin, habitacin o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones,
de servicios o de navidad.

Aqu se observa que todo pago que no busca remunerar y que no incrementa el
patrimonio del empleado no constituye salario. Es el caso de viticos y gastos de
representacin, los que en ningn momento incrementan el patrimonio del
trabajador, sino que simplemente le permiten sobrevivir mientras desarrolla sus
actividades para la empresa.

De los pagos relacionados por el artculo 128 del Cdigo Sustantivo del Trabajo
como no constitutivos de salario, llaman la atencin aquellos pagos que pueden
pactar entre las partes como no constitutivos de salario, aun en el caso de que
tengan la naturaleza de salario.

La ley ha ofrecido libertad a las partes para que segn sus intereses puedan
pactar algunos pagos como no constitutivos de salario, caso en el cual deben ser
pactados de forma expresa, es decir de forma escrita, por lo que ser muy difcil
que en un contrato verbal se pueda dar aplicacin a esta prebenda legal.

Lo importante de esta flexibilidad de la ley es que al considerar que un pago no


constituye salario, significa que esos pagos no forman parte de la base para el
clculo de las prestaciones sociales, aportes parafiscales ni de la seguridad social,
aunque s forman parte de la base de retencin en la fuente por ingresos
laborales.
Para las empresas esto es un gran beneficio puesto que les permite reducir su
carga prestacional y parafiscal que resulta muy costosa, en vista de que ello
representa a la empresa aproximadamente un 45% del salario. Esto quiere decir
que si se le paga a un empleado un sueldo de $1.000.000, debe la empresa pagar
adicionalmente por lo menos la suma de $450.000 por prestaciones, seguridad
social y aportes parafiscales, lo que hace que la carga laboral de la empresa sea
considerable resultando muy difcil de soportar por la pequea y mediana
empresa. Al pactar qu parte de lo pagado no constituya salario, ese porcentaje se
disminuye considerablemente.

La ley no precisa cul es el monto mximo que se puede pactar como no


constitutivo de salario [aunque ha impuesto algunas reglas que se exponen ms
adelante] razn por la cual las empresas pueden de alguna manera abusar de
esta prebenda legal. Algunas, inclusive, en sueldos de 4 salarios mnimos, han
pactado que 3 no constituyan salario, lo cual es obviamente exagerado y
abiertamente perjudicial para el empleado, pero hasta tanto la ley no reglamente
ese aspecto, o la Corte se pronuncie, las empresas pueden, bajo el amparo de la
ley, continuar implementando este tipo de estrategias.

En todo caso, no se pueden pactar pagos como no constitutivos de salario que


afecten el salario mnimo, en vista de que los aportes a seguridad social no
pueden tener una base inferior al salario mnimo, por lo que resultara inocuo un
acuerdo que signifique un salario por debajo del mnimo.

No se puede desconocer que esta excepcin permitida por la ley es justa para los
pequeos empresarios quienes no tienen la fortaleza financiera para asumir pagos
laborales elevados, principalmente cuando apenas inician actividades, pero a la
vez es negativa para el trabajador quien ve disminuido su ingreso.

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Remuneracin del trabajo


Lmites a los pagos que no constituyen salario
La libertad para excluir pagos de naturaleza laboral no es absoluta
Lmites a los pagos que no constituyen salario

Si bien el trabajador y empleador pueden pactar que ciertos pagos se traten como
no constitutivos de salario, la ley les ha impuesto un lmite, de manera tal que no
se pueda abusar de esta figura en detrimento del trabajador y del sistema de
seguridad social.

Es as como la ley 1393 de 2010 en su artculo 30 dispuso que:

Sin perjuicio de lo previsto para otros fines, para los efectos relacionados con los
artculos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993, los pagos laborales no constitutivos de
salario de las trabajadores particulares no podrn ser superiores al 40% del total de la
remuneracin.

La norma impone un lmite respecto al ingreso base de cotizacin al sistema


general de seguridad social, de modo que los ingresos no constitutivos de salario
pactados entre las partes no pueden afectar el ingreso base de cotizacin ms all
del 40% del ingreso total del trabajador, quedando abierta la posibilidad de que
para otros fines (sin perjuicio de lo previsto para otros fines, dice la norma), se
puedan pactar valores superiores.

La libertad para excluir pagos de naturaleza laboral no es absoluta

La libertad que tienen empleadores y trabajadores para excluir pagos de


naturaleza laboral, esto es, pactar que ciertos pagos no constituyan salario, no es
absoluta.

El artculo 128 del Cdigo Sustantivo del Trabajo prev que ciertos pagos
recibidos por el trabajador se pacten como no constitutivos de salario, aliviando as
un poco la carga prestacional y de seguridad social del empleador, pero esta
figura o beneficio legal, no puede ser abusado, pues est limitado por la propia
naturaleza de la remuneracin laboral.

La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, una vez ms en reciente


sentencia, ha reiterado su antigua jurisprudencia respecto al tema que nos ocupa:

No est dems advertir lo que tiene sealado, desde antao, esta Sala, sobre que
las partes no son enteramente libres en el momento de acordar las clusulas de
exclusin salarial previstas en el artculo 128 del CST; tales acuerdos no pueden
desnaturalizar a su antojo aquellos estipendios que por ser una retribucin directa de
la prestacin personal del servicio tienen el carcter de salario. As lo asent esta
Sala en la sentencia con radicacin 30547 de 2009, que a su vez reitera lo dicho en
la sentencia 27235 del 10 de julio de 2006:
De conformidad con el artculo 127 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, en la forma
como fue modificado por el artculo 14 de la Ley 50 de 1990, se entiende por salario,
no slo la remuneracin ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador
en dinero o en especie como contraprestacin directa del servicio, sea cualquiera la
forma o denominacin que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones
habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en
das de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.
Lo anterior indica que un elemento caracterizador del salario es que corresponda a
un pago como contraprestacin directa del servicio del trabajador, cuya forma o
denominacin puede adoptarse de diferentes formas, es decir, un salario fijo, o uno
variable, o uno compuesto por una suma fija y otra variable, en dinero o en especie,
as que cuando el pago que recibe el asalariado tiene como causa inmediata el
servicio que ste presta, o sea su actividad en la labor desempeada, ser salario sin
que las partes puedan convenir en sentido contrario, []. En estos casos, cualquier
clusula que las partes acuerden para restarle naturaleza salarial a los pagos que
recibe el trabajador por esos conceptos, ser ineficaz. (Subrayas en la sentencia).
[Bogot D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil once (2011). Magistrado Ponente:
Jorge Mauricio Burgos Ruiz].

De sobrado conocimiento es que esta figura se utiliza de forma regular en el


mercado laboral colombiano, y no pocas veces se hace en detrimento exagerado
del trabajador, quien ante la posicin dominante del empleador no tiene ms
alternativa que aceptar las condiciones que este le imponga.

Pagos o bonificaciones por mera liberalidad

En algunas empresas se acostumbra pagar algunos valores conocidos como


bonificaciones por mera liberalidad, pero qu es exactamente esto?

En el contexto laboral el trmino liberalidad se debe interpretar como la accin


libre que toma el empleador de pagar o no un valor a sus trabajadores, luego, el
pago realizado depende exclusivamente de la voluntad del empleador para
hacerlo, de modo que el empleado no lo puede exigir si el empleador decide no
pagarlo.

El pago al que se le pretenda dar la connotacin de mera liberalidad no debe


estar contenido como factor salarial en la ley laboral, ni debe figurar el contrato de
trabajo que se haya firmado con el empleado, por cuanto sera en este caso, un
pago obligatorio, pues sera exigible por parte del trabajador.

Esto quiere decir que los pagos por mera liberalidad no se pueden pactar ni
siquiera verbalmente como hacen algunas empresas que firman el contrato de
trabajo escrito, y luego de forma verbal prometen determinados pagos al
trabajador para que este acepte las condiciones escritas. En este caso, si el pago
se lleva a cabo por corresponder a un compromiso verbal previo, pierde la
naturaleza de voluntario, de liberalidad.

Tener claro cundo un pago tiene la connotacin de mera liberalidad en el


derecho laboral es importante, por cuanto estos pagos son susceptibles de
tratarse como no constitutivos de salario, lo cual sin duda tiene un efecto negativo
en los beneficios del trabajador en la medida en que se excluyen de la base para
el pago de prestaciones sociales, seguridad social y aportes parafiscales.

Muchos empleadores como estrategia para disminuir la carga prestacional que la


ley laboral les obliga, recurren a figuras que les permita hacer pasar un pago como
si fuera por mera liberalidad cuando en realidad no lo es.

Salario en especie

El salario se puede pagar en dinero o en especie, opcin ltima que la ley laboral
ha regulado en el artculo 129:

Salario en especie. Modificado, art. 16, L. 50 de 1990: 1. Constituye salario en


especie toda aquella parte de la remuneracin ordinaria y permanente que reciba el
trabajador como contraprestacin directa del servicio, tales como la alimentacin,
habitacin o vestuario que el patrono suministra al trabajador o a su familia, salvo la
estipulacin prevista en el artculo 15 de esta Ley.
2. El salario en especie debe valorarse expresamente en todo contrato de trabajo. A
falta de estipulacin o de acuerdo sobre su valor real se estimar pericialmente, sin
que pueda llegar a constituir y conformar ms del cincuenta por ciento (50%) de la
totalidad del salario.
3. No obstante, cuando un trabajador devengue el salario mnimo legal, el valor por
concepto de salario en especie no podr exceder del treinta por ciento (30%).

El salario en especie, como quiera que siga siendo salario, debe formar parte de
la base para los pagos a seguridad social, prestaciones sociales y aportes
parafiscales, salvo que, en aplicacin del artculo 128 del mismo Cdigo
Sustantivo de Trabajo, las partes hayan acordado expresamente que estos
conceptos no son considerados salario, caso en el cual naturalmente no entrar a
formar parte de la base para el clculo de los conceptos mencionados.

Sobre el salario en especie persiste una confusin en el sentido de considerar


que el salario en especie, tratndose de los trabajadores del servicio domstico no
entra a formar parte para el clculo de las cesantas, aspecto que ya no tiene
aplicacin puesto que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, tal
como se expone en la seccin dedicada al contrato de trabajo con los empleados
del servicio domstico. En consecuencia, para todos los trabajadores,
absolutamente todos, el salario en dinero y en especie es uno solo para efectos
del clculo de prestaciones sociales, seguridad social y parafiscales, excluyendo
claro est, los valores que la ley expresamente ha considerado como no
constitutivos de salario.

Viticos del trabajador

Los viticos que recibe un trabajador para desplazarse a laborar a un sitio


diferente al que fue pactado como lugar de trabajo, tiene dos tratamientos
diferentes dependiendo de la naturaleza y la finalidad o destinacin de los viticos.

La ley laboral clasifica los viticos en permanentes y ordinarios; adems los divide
en aquellos destinados a pagar alimentacin y alojamiento, y los destinados a
pagar transporte y dems gastos.

Cuando se trata de viticos accidentales sin importar su destinacin, no


constituyen salario.

Cuando se trata de viticos permanentes, la parte que tiene por objetivo la


alimentacin y el alojamiento del trabajador, constituye salario; la parte destinada
a transporte y dems gastos no constituyen salario.

Al respecto dice el artculo 130 del Cdigo Sustantivo del Trabajo:

() los viticos permanentes constituyen salario en aquella parte destinada a


proporcionar al trabajador manutencin y alojamiento; pero no en lo que solo tenga
por finalidad proporcionar los medios de transporte o los gastos de representacin.
2. Siempre que se paguen debe especificarse el valor de cada uno de estos
conceptos.
3. Los viticos accidentales no constituyen salario en ningn caso. Son viticos
accidentales aquellos que slo se dan con motivo de un requerimiento extraordinario,
no habitual o poco.

Es importante tener absoluta claridad sobre el tipo de viticos que se paga a un


trabajador, porque dependiendo de ello, estos al constituir salario entran a formar
parte de la base para el clculo de prestaciones sociales, seguridad social y
aportes parafiscales.
Es por eso que la misma ley exige que se especifique lo que se paga por cada
concepto de viticos, pues de no hacerse, resultara imposible determinar qu
parte constituye salario y qu parte no.

Propinas recibidas por el trabajador

Las propinas que un trabajador recibe de los clientes de su empleador, segn el


Cdigo Sustantivo del Trabajo en su artculo 131 no constituyen salario:

Propinas. 1. Las propinas que recibe el trabajador no constituyen salario.


2. No puede pactarse como retribucin del servicio prestado por el trabajador lo que
ste reciba por propinas.

No es posible que una propina pueda constituir salario debido a que corresponde
a un dinero que no paga la empresa sino un tercero ajeno a ella, y no corresponde
a un pago por la retribucin de un trabajo prestado a la empresa, sino por la mera
liberalidad de un tercero como gesto de agradecimiento con la persona que le
atendi.

Lamentablemente algunas empresas consideran las propinas como incluidas en


el salario, en especial a los menores de edad que trabajan como empacadores en
los almacenes y supermercados; en estos casos los contratan con un sueldo
bsico que no llega al mnimo mas propinas, lo cual es incorrecto.

Tratamiento laboral de los gastos de manutencin y alojamiento

Algunas empresas por el tipo de actividad que desarrollan sus empleados deben
pagarles manutencin y alojamiento, gastos que desde el punto de vista laboral
tienen un tratamiento especial.

Los pagos por manutencin y alojamiento hacen parte de los llamados viticos, y
su tratamiento laboral est expresamente contemplado por el artculo 130 del
Cdigo Laboral cuando dice:

1. Los viticos permanentes constituyen salario en aquella parte destinada a


proporcionar al trabajador manutencin y alojamiento; pero no en lo que slo tenga
por finalidad proporcionar los medios de transporte o los gastos de representacin.
2. Siempre que se paguen debe especificarse el valor de cada uno de estos
conceptos.
3. Los viticos accidentales no constituyen salario en ningn caso. Son viticos
accidentales aqullos que slo se dan con motivo de un requerimiento extraordinario,
no habitual o poco frecuente.
De lo anterior se puede concluir que los pagos por manutencin y alojamiento
constituyen salario en la medida en que sean pagos permanentes propios de la
actividad desarrollada por el trabajador.

Si los pagos por manutencin son ocasionales o accidentales no constituyen


salario como bien lo dice el numeral 3 del artculo arriba referido. Si bien este
numeral no hace referencia expresa a la manutencin y al alojamiento, estos
conceptos hacen parte de los viticos, por tanto, cuando el numeral 3 se refiere a
los viticos de forma general, es preciso incluir la manutencin y el alojamiento.

Estipulacin o fijacin del salario

El salario que se pagar como remuneracin a un empleado por su trabajo ser


pactado por las partes en el respectivo contrato de trabajo.

Dice el artculo 132 del Cdigo Sustantivo del Trabajo:

Formas y libertad de estipulacin. Modificado, art. 18, L. 50 de 1990: 1. El patrono


y el trabajador pueden convenir libremente el salario en sus diversas modalidades,
como por unidad de tiempo, por obra o a destajo y por tarea etc., pero siempre
respetando el salario mnimo legal o el fijado en los pactos, convenciones colectivas y
fallos arbitrales.
2. No obstante lo dispuesto en los artculos 13, 14, 16, 21 y 340 del Cdigo
Sustantivo del Trabajo y las normas concordantes con stas, cuando el trabajador
devengue un salario ordinario, superior a diez (10) salarios mnimos legales
mensuales, valdr la estipulacin escrita de un salario que adems de retribuir el
trabajo ordinario, compense de antemano el valor de prestaciones, recargos y
beneficios tales como el correspondiente al trabajo nocturno, extraordinario o al
dominical y festivo, el de primas legales, extralegales, las cesantas y sus intereses,
subsidios y suministros en especie; y en general, las que se incluyan en dicha
estipulacin, excepto las vacaciones.
En ningn caso el salario integral podr ser inferior al monto de diez (10) salarios
mnimos legales mensuales, ms el factor prestacional correspondiente a la empresa
que no podr ser inferior al treinta por ciento (30%) de dicha cuanta. El monto del
factor prestacional quedar exento del pago de retencin en la fuente y de impuestos.
3. Este salario no estar exento de las cotizaciones a la seguridad social, ni de los
aportes al SENA, ICBF, y Cajas de Compensacin Familiar, pero en el caso de estas
tres ltimas entidades, los aportes se disminuirn en un treinta por ciento (30%).
4. El trabajador que desee acogerse a esta estipulacin, recibir la liquidacin
definitiva de su auxilio de cesanta y dems prestaciones sociales causadas hasta
esa fecha, sin que por ello se entienda terminado su contrato de trabajo.

El artculo 132 del Cdigo Sustantivo del Trabajo es de gran importancia en el


sentido que solo permite fijar el monto del salario de forma convenida, lo que
significa que la fijacin del salario debe ser necesariamente un acuerdo de
voluntades de las partes integrantes del contrato de trabajo. No es dable entonces
que el empleador modifique unilateralmente el salario a un trabajador o su forma
de pago, entendindose esta modificacin en contra de los intereses del
trabajador, ya que mientras cualquier decisin unilateral del empleador no afecte
los intereses, o que mejore la condicin del trabajador no tiene incidencia legal
alguna; lo que la ley laboral protege celosamente es que los intereses del
empleado no se afecten negativamente.

Dnde se paga el sueldo al trabajador?

La ley laboral se ha encargado de reglamentar el sitio o lugar donde se debe


pagar el sueldo al trabajador, de suerte que este hecho no est sujeto al capricho
de uno u otro, situacin que ha sido causa de no pocos conflictos.

Este aspecto tan aparentemente sencillo [dnde la empresa me debe pagar?]


suele ser motivo de controversia entre empleado-empleador, principalmente,
cuando el trabajador debe movilizarse constantemente en un amplio espacio
geogrfico.

Es as como en Gerencie.com hemos recibido varias inquietudes del siguiente tipo:

Una empresa tiene un empleado trabajando para otra, y ste no se


presenta para retirar su sueldo; la empresa que lo contrat est en la
obligacin de hacerle llegar el sueldo a donde el presta el servicio?

Para tratar de dar respuesta a esta situacin, veamos lo que dice el artculo 138
del Cdigo Sustantivo del Trabajo:

Lugar y tiempo de pago.


1. Salvo convenio por escrito, el pago debe efectuarse en el lugar donde el
trabajador presta sus servicios, durante el trabajo o inmediatamente despus de
que este cese.
2. Queda prohibido y se tiene por no hecho, el pago que se haga en centros de vicios
o en lugares de recreo, en expendios de mercancas o de bebidas alcohlicas, a no
ser que se trate de trabajadores del establecimiento donde se hace el pago.
[Negrilla del autor].

La norma es clara en afirmar que el sueldo se debe pagar en el lugar o sitio


donde el trabajador preste sus servicios, claro est, siempre que las partes no
hayan pactado algo distinto.
Por ejemplo, si la empresa est en Bogot y es all donde el trabajador fue
contratado pero fue enviado a trabajar a Medelln, ser en Medelln donde la
empresa debe pagar el sueldo a su trabajador, a no ser que en el contrato de
trabajo hayan pactado que el pago se har en Bogot.

Hoy en da esta situacin es irrelevante cuando los pagos se hacen directamente


a una cuenta bancaria, pero esto no siempre es posible, especialmente cuando en
el lugar donde el trabajador presta sus servicios no hay servicio bancario donde el
trabajador pueda retirar su dinero, lo que supone la necesidad de dejar muy en
claro esta situacin.

Existe sancin por no pagar oportunamente el sueldo al trabajador?

Algunas empresas tienen por costumbre no pagar oportunamente el sueldo a sus


trabajadores llegndose a presentar retardo de un mes o ms. Existe sancin
para estos casos?

Desafortunadamente la ley no prev de forma expresa una sancin para


situaciones as.

El artculo 65 considera una sancin por el pago retardado de salarios y


prestaciones, pero aplica exclusivamente cuando el contrato de trabajo ha
terminado, sea por justa o injusta causa, pero cuando el contrato est vigente
como en el supuesto que nos ocupa, esta norma no aplica.

Esto hace que el trabajador no tenga herramientas suficientes para obligar a la


empresa a que le pague oportunamente sus salarios mes a mes.

En verdad la ley s prev de forma general sanciones para la empresa que no


pague oportunamente los sueldos al trabajador, pero su aplicacin suele resultar
ms costosa que el mal que se pretende enmendar, por lo que en la mayora de
los casos resulta inocua.

El artculo 62 del Cdigo Sustantivo del Trabajo establece que el trabajador puede
terminar el contrato de trabajo con justa causa cuando el empleador incumple con
las obligaciones contenidas en el artculo 57 del mismo cdigo, entre las cuales
est pagar el sueldo en los perodos pactados.
Significa esto que si la empresa no paga oportunamente al trabajador sueldo, este
puede terminar unilateralmente el contrato de trabajo justificadamente, lo cual
supone que la empresa deba pagar la indemnizacin por despido injustificado
contemplada en el artculo 64 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, ya que se
configura el despido indirecto.

Pero como se observa, para que el trabajador haga valer sus derechos debe
quedar sin trabajo, y es un lujo que no muchos pueden darse, de all que muchas
empresas impune y deliberadamente retrasan el pago del sueldo del trabajador
con el objetivo de utilizar esos recursos para otros asuntos ms rentables.

Otra herramienta que tiene el trabajador para conseguir el pago oportuno de su


sueldo es la accin de tutela, pero esta no siempre procede, ya que se debe
probar la afectacin del mnimo vital que no siempre es posible.

Salario integral

El salario integral es una forma especial de salario contemplado por el artculo 132
del Cdigo Sustantivo del Trabajo.

El salario integral es aquel salario en el que se considera que ya est incluido


dentro del valor total del salario, adems del trabajo ordinario, las prestaciones
sociales [prima de servicios, cesantas, intereses sobre cesantas], recargos
nocturno, dominical y festivo, y primas extralegales que puedan pactar entre las
partes, etc.

Dentro del salario integral no se considera incluidas ni remuneradas las


vacaciones, por lo que un empleado, aun con la figura de salario integral, tiene
todo el derecho de disfrutar sus vacaciones plenamente segn lo estipulado por el
Cdigo Sustantivo del Trabajo.

Igualmente el salario integral no est exento de los aportes a seguridad social ni


de los aportes parafiscales lo cuales se deben aportar segn establece la norma
general.

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Monto del salario integral
Reajuste del salario integral
El factor prestacional en el salario integral puede ser superior al 30%
Cambio de salario normal a salario integral debe ser por escrito

Monto del salario integral

Para que exista la figura del salario integral este no puede ser inferior a 10 salarios
mnimos legales, ms un 30% considerado como factor prestacional (prestaciones
sociales, recargos, etc.); es decir, que un salario para que sea considerado
legalmente como salario integral debe ser de por lo menos 13 salarios mnimos
legales. Esto quiere decir que para el 2015 el salario integral no puede ser inferior
a $8.376.550 [644.350x13] incluido el factor prestacional.

Significa esto que si se pacta como salario integral un sueldo de $2.000.000, este
no tendr efecto legal alguno, y si el empleado lo decidiere, podr exigir
legalmente al empleador que le liquide y pague las prestaciones y dems
derechos con base a los $2.000.000, puesto que no existe la figura de salario
integral por haberse pactado un valor inferior al permitido legalmente.

Como el salario integral en algunos casos debe aportar igualmente parafiscales y


seguridad social, la base para estos es el 70% del salario, luego, el salario integral
se multiplicar por 0,7 para determinar la base sobre la cual se realizarn estos
aportes.

As por ejemplo, si se tiene un salario integral de $10.000.000, los aportes se


realizarn sobre 10.000.000 x 0,70 = 7.000.000.

Respecto a los aportes parafiscales en el salario integral, dijo el artculo 49 de la


ley 789 de 2002:

Base para el clculo de los aportes parafiscales. Interprtese con autoridad el


artculo 18 de la Ley 50 de 1990 y se entiende que la base para efectuar los aportes
parafiscales es el setenta por ciento (70%).
Lo anterior por cuanto la expresin actual de la norma disminuido en un 30 ha dado
lugar a numerosos procesos, pues no se sabe si debe ser multiplicado por 0.7 o
dividido por 1.3.

Por su parte, el artculo 5 de la ley 797 de 2003 dijo:

Base de Cotizacin. La base para calcular las cotizaciones a que hace referencia el
artculo anterior, ser el salario mensual.
El salario base de cotizacin para los trabajadores particulares, ser el que resulte de
aplicar lo dispuesto en el Cdigo Sustantivo del Trabajo.
El salario mensual base de cotizacin para los servidores del sector pblico, ser el
que seale el Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4 de 1992.
El lmite de la base de cotizacin ser de veinticinco (25) salarios mnimos legales
mensuales vigentes para trabajadores del sector pblico y privado. Cuando se
devenguen mensualmente ms de veinticinco (25) salarios mnimos legales
mensuales vigentes la base de cotizacin ser reglamentada por el gobierno nacional
y podr ser hasta de 45 salarios mnimos legales mensuales para garantizar
pensiones hasta de veinticinco (25) salarios mnimos legales.
Las cotizaciones de los trabajadores cuya remuneracin se pacte bajo la modalidad
de salario integral, se calcular sobre el 70% de dicho salario.
En todo caso, el monto de la cotizacin mantendr siempre una relacin directa y
proporcional al monto de la pensin.

Considerando que los aportes tanto en salud y pensin se deben realizar sobre
una misma base, tanto a pensin como a salud en el salario integral se debe
aportar sobre el 70% del total del salario integral.

Reajuste del salario integral

El reajuste al salario integral no siempre es obligatorio, sino que depende de lo


acordado entre las partes o del reajuste del salario mnimo.

Si las partes en el contrato han pactado un determinado incremento anual, la


empresa deber cumplir con ese compromiso.

Si al incrementarse el salario mnimo, el salario integral queda por debajo de los


10 salarios mnimos ms el factor prestacional, la empresa debera reajustar el
salario integral hasta, por lo menos alcanzar los 10 salarios mnimos ms el factor
prestacional, esto es, 13 salarios mnimos.

Si la empresa no reajusta el salario integral, y como consecuencia de ello el


salario integral queda por debajo de los valores mnimos, la figura del salario
integral no desaparece ni se puede alegar ineficacia de lo pactado, sino que se
debe exigir o alegar el pago del reajuste no pagado.

Hay una gran diferencia entre reclamar el pago del valor no reajustado [que es lo
correcto] y la declaracin de ineficacia del salario integral, puesto que en este caso
se tendra derecho a exigir tambin el pago de prestaciones sociales y dems
valores que estn incluidos en el salario integral.

El factor prestacional en el salario integral puede ser superior al 30%


En el salario integral el factor prestacional puede ser superior al 30% del salario; lo
que no puede ser es inferior a ese 30%.

El 30% de que trata el artculo 132 del Cdigo Sustantivo del Trabajo no es una
camisa de fuerza, ya que la norma se refiere nicamente a que no puede ser
inferior, lo que implica que en algunos casos puede ser superior.

Es ms, en algunos casos el factor prestaciones debe ser superior al 30%, si es


que el rgimen salarial manejado por la empresa consta de un factor prestacional
superior a ese 30% mnimo de que trata la ley.

Para ilustrar mejor esta opinin, transcribimos apartes de una sentencia de la


Corte Suprema de Justicia en la que se exponen claramente las diferentes
situaciones que se pueden presentar respecto al factor prestacional del salario
integral:
As las cosas, del espritu del legislador al concebir esta modalidad de salario, tanto
en su motivacin como en el texto finalmente codificado, se impone precisar, en
direccin a determinar su verdadero sentido, que esta modalidad salarial hace
referencia a una suma nica convenida libremente y por escrito constituida por dos
elementos, a saber, uno que retribuye el servicio-salario ordinario-; incluye todas las
sumas que la empresa paga al trabajador y que por mandato legal tengan naturaleza
salarial; en tanto que la segundo componente es la proporcin o porcentaje de
prestaciones sociales y beneficios, legales o extralegales, que no tengan naturaleza
salarial, indemnizatoria o remuneratoria del descanso (vacaciones) y hubieren sido
pagadas por el empleador a todos los trabajadores en la anualidad inmediatamente
anterior, proporcin sta que se entiende compensatoria de tales prestaciones y
beneficios cesantas y sus intereses, subsidios y suministros en especie, denominado
factor prestacional.
Para resolver el interrogante que surge en el sub judice frente a la norma en
comentario, en direccin a determinar su verdadero sentido, la Corte hace las
siguientes precisiones:
1. Cuando el salario ordinario pactado sea igual a 10 salarios mnimos legales
mensuales, y no se cuente con el factor prestacional de la empresa, se tendr por tal
el 30% de aquella cuanta, equivalente a tres salarios mnimos legales mensuales, es
decir, el salario integral estar compuesto por 13 salarios mnimos legales
mensuales.
2. Si el salario ordinario convenido es igual a 10 salarios mnimos y el factor
prestacional de la empresa supera el 30%, este factor ser el que deber sumarse
para cuantificar el salario integral.
3. Si el salario ordinario convenido es igual a 10 salarios mnimos y el factor
prestacional de la empresa es inferior al 30%, se tendr como factor prestacional el
equivalente al 30%, que deber adicionarse a los 10 SMLM, para efectos de totalizar
el salario integral. Es decir, en total 13 SMLM.
4. Si el salario ordinario acordado supera los 10 SMLM, y no se demuestra el factor
prestacional de la empresa, se tendr como tal el que acuerden las partes, siempre y
cuando no sea inferior al 30% del salario ordinario convenido.
Lo anterior por cuanto es claro que el elemento teleolgico de la norma, fue proteger
a los trabajadores al determinar una compensacin mnima legal del componente
prestacional, que la tas en 30% aplicable sobre el salario ordinario que
efectivamente perciba el empleado, y no la de determinar una cuanta mnima sin
consideracin al monto de la remuneracin ordinaria pactada, porque de entenderse
as, conducira al absurdo de que ante ausencia de prueba del factor prestacional de
la empresa, siempre se tomase el 30% como referente a los 10 S.M.L.M.,
desconociendo el real salario ordinario respecto del cual se entiende debe
compensar tales prestaciones y beneficios-; porque cuando el precepto legal alude
al respectivo salario, lo hace refirindose al salario ordinario del trabajador, el cual
como es obvio puede variar legalmente superando los 10 S.M.L.M., y es frente al
devengado como ordinario bajo los parmetros legales que debe operar ese
componente prestacional. [Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral,
sentencia de abril 25 de 2005, expediente 21396].

El punto 2 sealado por la Corte es claro en afirmar que si el factor prestacional


que la empresa paga en un salario ordinario es superior el 30%, al convertirse en
salario integral ese ser el factor prestacional que se deber reconocer en el
salario integral.

Recordemos que a la empresa le est prohibido desmejorar las condiciones del


trabajador sin su consentimiento, y reconocer un factor prestacional del 30% en el
salario integral cuando en su salario ordinario era del 40%, por ejemplo,
indudablemente constituye un desmejoramiento.

Cambio de salario normal a salario integral debe ser por escrito

Cuando una empresa decide cambiar la modalidad de salario de un trabajador


para convertirlo en salario integral, debe hacerlo en un documento escrito en el
que figure claramente la aceptacin del trabajador respecto al cambio de la
modalidad de salario para evitar futuros inconvenientes.

Aunque el numeral 2 del artculo 132 del cdigo sustantivo del trabajo se refiere a
la necesidad de pactar el salario integral de forma escrita, algunos jueces han
aceptado que no necesariamente debe ser por escrito, pero para evitar el riesgo
que implica someterse a lo que opine un juez, siempre es mejor hacerlo por
escrito, pues ya sabemos lo que vale la palabra sobre todo cuando hay de por
medio sumas millonarias.

Si el cambio de modalidad de salario no se hace por escrito, el susodicho


trabajador puede en un futuro exigir el pago de los conceptos que dejaron de
pagarse al pasarse a un salario integral, y para lograrlo, si es necesario negar la
existencia del salario integral, y si el empleador no cuenta con un documento
escrito que pruebe lo contrario, corre un gran riesgo.

Para ilustrar mejor el riesgo que pretendemos advertir, le invitamos a consultar la


sentencia de la sala laboral de la Corte suprema de justicia identificada con
radicacin nmero 28316 del 30 de noviembre de 2006, con ponencia del
magistrado Camilo Tarquino Gallego.

All se aprecia el resultado de haber hecho un procedimiento de la forma


incorrecta, y eso que no se trat de cualquier empleador del que pudiere decirse
que no tena la asesora necesaria para proceder de tal forma que no terminara
presentndose una situacin como la que finalmente sucedi.

Perodo de pago

El perodo de pago ser estipulado por las partes en el contrato de trabajo, segn
los trminos del artculo 134 del Cdigo Sustantivo del Trabajo:

Perodos de pago. 1. El salario en dinero debe pagarse por perodos iguales y


vencidos, en moneda legal. El perodo de pago para los jornales no puede ser mayor
de una semana, y para sueldos no mayor de un mes.
2. El pago del trabajo suplementario o de horas extras y el del recargo por trabajo
nocturno debe efectuarse junto con el del salario ordinario del perodo en que se han
causado, o a ms tardar con el salario del perodo siguiente.

Analizando el primer numeral del artculo 134 del Cdigo Sustantivo del Trabajo,
para efectos del pago del salario este se divide en salario en dinero y en especie,
aunque el artculo solo se refiere al salario en dinero. As, se entender que el
salario en especie se puede o debe pagar antes del vencimiento del perodo,
como en el en caso de tratarse de alimentacin, vivienda o vestido.

Si bien la ley permite que las partes pacten el perodo de pago de los salarios no
se puede acordar un plazo superior a un (1) mes.

La parte del salario que corresponde a trabajo suplementario y/o recargos


nocturnos se puede pagar en el perodo siguiente.

La legislacin laboral prohbe el trueque, o que se pague el salario con


mercancas, a no ser las que puedan ser suministradas como salario en especie,
considerando que este no puede superar el 30% del salario total.
Al respecto establece el Cdigo Sustantivo del Trabajo:

Art. 136.- Prohibicin del trueque. Se prohbe el pago del salario en mercancas,
fichas u otros medios semejantes, a menos que se trate de una remuneracin
parcialmente suministrada en alojamiento, vestido y alimentacin para el trabajador y
su familia.
Art. 137.- Venta de mercancas y vveres por parte del patrono. Se prohbe al
patrono vender a sus trabajadores mercancas o vveres, a menos que se cumpla con
estas condiciones:
a) Libertad absoluta del trabajador para hacer sus compras donde quiera; y
b) Publicidad de las condiciones de venta.

Es claro que no se puede presionar ni obligar al trabajador para que compre las
mercancas o productos de la empresa, siempre y cuando ello implique una
desventaja frente a los clientes de la empresa.

Por lo general, lo que sucede con las empresas es un caso contrario, puesto que
muchas de ellas deciden vender sus productos a los empleados a un precio de
costo, o inclusive le financian el valor del producto, producto que venden con un
precio especial.

Lugar y tiempo de pago del salario

El artculo 138 del Cdigo Sustantivo se encarga de regular el tiempo y lugar en


que se deben pagar los salarios:

Lugar y tiempo de pago. 1. Salvo convenio por escrito, el pago debe efectuarse en
el lugar donde el trabajador presta sus servicios, durante el trabajo o inmediatamente
despus de que ste cese.
2. Queda prohibido y se tiene por no hecho, el pago que se haga en centros de vicios
o en lugares de recreo, en expendios de mercancas o de bebidas alcohlicas, a no
ser que se trate de trabajadores del establecimiento donde se hace el pago.

Se entiende que existe la obligacin por parte de la empresa de pagar el salario al


trabajador una vez culmine el perodo pactado. Si el perodo pactado fue
quincenal, una vez termine la quincena, la empresa est en la obligacin de pagar
el sueldo; esto con fundamento a lo contemplado por el artculo 57, numeral 4 del
Cdigo Sustantivo del Trabajo.

Sobre el incumplimiento del pago de salario en tiempo oportuno, la ley no ha


contemplado ninguna sancin econmica, pero el no pago oportuno de los salarios
es una causa justa de terminacin del contrato de trabajo por parte del trabajador,
lo que viene a significar que si el trabajador renuncia como consecuencia del no
pago oportuno de su salario, el empleador deber pagar la respectiva
indemnizacin por despido injustificado.

El pago debe realizarse directamente al trabajador o a la persona que este haya


autorizado por escrito, segn lo contemplado por el artculo 139 del Cdigo
Sustantivo del Trabajo.

Irrenunciabilidad del salario

El artculo 142 del Cdigo Sustantivo del Trabajo reza que no se puede renunciar
al salario, ni este se puede ceder a ttulo oneroso y menos gratuito. Sin embargo,
el salario puede ser utilizado como garanta en el cumplimiento de obligaciones,
considerando en todo caso los lmites contemplados por la ley en cuanto a la parte
inembargable de todo salario.

Para un trabajo igual el salario debe ser igual

Uno de los principios considerados en nuestra legislacin laboral es que a todo


trabajo igual le debe corresponder un salario igual, o cuanto menos, equivalente.

Sobre este importante tema dice el artculo 143 del Cdigo Sustantivo del Trabajo:

A trabajo igual salario igual. [Modificado por la ley 1496 de diciembre 29 de 2011]
1. A trabajo igual desempeado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia
tambin iguales, debe corresponder salario igual, comprendiendo en ste todos los
elementos a que se refiere el artculo 127.
2. No pueden establecerse diferencias en el salario por razones de edad, genero,
sexo, nacionalidad, raza, religin, opinin poltica o actividades sindicales.
3. Todo trato diferenciado en materia salarial o de remuneracin, se presumir
injustificado hasta tanto el empleador demuestre factores objetivos de
diferenciacin.

Este tema es tan importante como complejo y a la vez inobservado.

El artculo 143 del cdigo sustantivo prev que a un trabajo desempeado en un


puesto, jornada y condiciones de eficiencia iguales, debe corresponderle un
salario igual.
Establece el mismo artculo que en cuestin de salarios no debe establecerse una
diferencia por razones de edad, gnero o sexo, nacionalidad, raza, religin,
opinin poltica o actividades sindicales.

Este principio de igualdad es de gran importancia, pero quizs de poca


observancia, puesto que de lo sucedido en la realidad de muchas empresas se
observa que priman los intereses personales y el amiguismo a la hora de fijar
salarios.

Si bien la igualdad de salarios en los trminos contemplados por el artculo 143


del Cdigo Sustantivo del Trabajo es un principio que recoge y desarrolla un
derecho fundamental como lo es el derecho a la igualdad consagrado por nuestra
Constitucin Nacional, su aplicacin supone una dificultad por los trminos en que
est redactado.

Este artculo ser aplicable cuando adems de existir unas funciones y jornada
iguales, las condiciones de eficiencia tambin sean iguales; y aqu es donde surge
el inconveniente porque resulta muy subjetivo valorar este elemento.

Aplicar este principio hace necesario que la empresa disponga de los elementos
necesarios para poder determinar la eficiencia de cada uno de sus trabajadores,
porque slo en la medida en que esa eficiencia difiera entre uno y otro empleado,
podr pagarse un salario diferente.

Es apenas lgico que un empleado que sea ms productivo y ms eficiente en el


desarrollo de sus labores deba obtener una mejor remuneracin, lo cual es una
poltica bsica en el rea de recursos humanos, y mientras la diferencia en
productividad y eficiencia sean reales, no se est de ninguna manera violando el
principio de igualdad de salarios.

El inconveniente surge en los casos en que no es posible medir con exactitud la


eficiencia de los empleados. En estos casos, la valoracin de la eficiencia ser
completamente subjetiva, lo cual har que indudablemente se viole el principio de
igualdad de salarios, puesto que no se puede establecer un tratamiento adecuado
basado en supuestos y apreciaciones personales y subjetivas. Cualquier
tratamiento diferente debe estar sustentado en hechos reales y comprobables, de
lo contrario ese tratamiento diferente se convierte en tratamiento discriminatorio, y
por consiguiente violatorio del artculo 143 del Cdigo Sustantivo del Trabajo.

El asunto es an ms complejo cuando los factores que determinan la mayor o


menor eficiencia de un empleado son varios, como por ejemplo su experiencia, su
formacin acadmica, su destreza innata, su capacidad de liderar o de trabajar en
grupo, e inclusive su personalidad y actitud; todos con una alta dosis de
subjetividad.

Todo este tipo de situaciones hacen que sea compleja la determinacin de un


trato salarial verdaderamente diferente, por lo que el empleador puede justificar
con facilidad el por qu a unos empleados paga ms que a otros, aunque en
principio, y mirando desde fuera, se pueda interpretar que el salario debera ser
igual.

Por las razones anteriormente expuestas se debe concluir que en la realidad es


de difcil aplicacin el principio aquel de que a trabajo igual debe corresponder un
salario igual.

Por ltimo, la modificacin realizada por la ley 1496 de 2011 busca garantizar a
igualdad salarial de la mujer, la cual, segn estadsticas recientes, suele tener una
remuneracin menor al hombre a pesar de desempearse en igual cargo y con
similar rendimiento.

Remuneracin por comisiones

Remunerar a los empleados mediante comisiones es una figura muy utilizada por
las empresas como mecanismo de motivacin para que sus empleados se
esfuercen por lograr su mejor desempeo.

Esta figura es de amplia aplicacin en las empresas comercializadoras que


suelen pagar a sus empleados una comisin por venta realizada, lo que de alguna
forma asegura el buen desempeo de sus vendedores en la medida en que su
remuneracin depende de su desempeo.

El pago se puede pactar mediante un bsico ms comisiones, o slo comisiones.

Cuando el salario est compuesto por un bsico ms comisiones, y adems ese


trabajador est sometido a un horario de trabajo, en caso de que la suma del
bsico y las comisiones no alcancen el salario mnimo la empresa deber en todo
caso garantizar la remuneracin mnima al trabajador.

Si la remuneracin est compuesta exclusivamente por comisiones y el trabajador


no est sujeto al cumplimiento de un horario, es decir, que puede decidir sobre su
horario de trabajo, no le aplica el salario mnimo, puesto que el salario mnimo est
ligado a la jornada laboral, y si esta no existe, no ser obligatorio para la empresa
garantizar un salario mnimo al trabajador.

As lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral en sentencia de


marzo 14 de 2001:

Lo anterior no obsta para agregar con relacin a la posibilidad que admite el


Tribunal que se den contratos laborales aleatorios, como sera el caso cuando la
cuanta del salario depende de las comisiones, que la Corte lo ha aceptado para los
casos en quien se desempea como vendedor no est obligado a cumplir con un
horario de trabajo, pues de no darse esa circunstancia aqul, al tenor del artculo 132
del Cdigo Sustantivo del Trabajo, tiene derecho al salario mnimo legal. En relacin
con este tema debe recordarse que la Corporacin en sentencia de abril 29 de 1982
seal que el salario mnimo, vinculado estrecha e ineludiblemente a la jornada
ordinaria de trabajo, no es aplicable pues a los servicios que se remuneran por
sistemas distintos al de la unidad de tiempo, si en ellos no exige el patrono realizar el
servicio estipulado dentro de una jornada especfica.. Esto lo explica as:
() Cuando el rendimiento personal, que en concreto depende de las condiciones
innatas o adquiridas de cada ser humano, es el factor determinante de la cuanta del
salario, como ocurre con quienes devengan exclusivamente comisiones por ventas de
mercancas o servicios que ofrece un empresario sin exigrseles una jornada, resulta
muy difcil para el legislador fijar una remuneracin mnima para cada actividad. En
efecto, esa remuneracin no puede ser otra que el promedio de lo percibido por todos
aquellos que se ocupan en dicha actividad, y determinar tal promedio requiere
investigaciones y datos estadsticos completos, que no se conocen todava.
El actual salario mnimo, vinculado estrecha e ineludiblemente a la jornada ordinaria
de trabajo, no es aplicable pues a los servicios que se remuneran por sistemas
distintos al de la unidad de tiempo, si en ellos no exige el patrono realizar el servicio
estipulado dentro de una jornada especfica ().

Lo anterior significa que siempre que no se est sometido al cumplimiento de una


jornada laboral, el trabajador que est remunerado por comisiones no tiene el
derecho a que la empresa le garantice el salario mnimo.

Respecto a los aportes a seguridad social, como la base para su aporte no puede
ser inferior al mnimo, tanto la empresa como el trabajador debern completar la
cotizacin en la proporcin que le corresponde a cada uno.

De otra parte, las comisiones no pueden ser pactadas como pagos no


constitutivos de salario, puesto que las comisiones tienen por objetivo la
remuneracin del trabajador, segn el artculo 127 del Cdigo Sustantivo del
Trabajo.
Los nicos pagos que se pueden pactar como no constitutivos de salario son
aquellos beneficios que el empleador otorga por mera liberalidad al empleado,
pero que no tengan la naturaleza remunerativa como es el caso de las comisiones.

Entre los pagos que se pueden pactar como no constitutivos de salario se pueden
tener las primas extralegales y las bonificaciones ocasionales.

En efecto, sobre la imposibilidad de pactar las comisiones como un pago no


constitutivo de salario, ha dicho la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, en
sentencia de octubre 28 de 1998:

()
En efecto, una clusula contractual de esa naturaleza, que indudablemente resulta ineficaz
por los claros trminos del artculo 127 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, no tiene la
entidad suficiente para desvirtuar la mala fe de la empleadora en el deficiente pago de
aquella acreencia laboral, ya que no se requiere de mayor esfuerzo para deducir que el
pago de comisiones, no poda encajarse en el artculo 128 el Cdigo Sustantivo del Trabajo
para negarle su naturaleza jurdica de salario, pues el primer texto legal precitado se la
confiere expresamente y, adems, el censor frente a esta norma ninguna explicacin da
del porqu estima no era la aplicable para el caso de la demandada.

En el caso de la terminacin del contrato de trabajo, las ventas ya realizadas y no


pagadas dan derecho al trabajador a que se le paguen las comisiones respectivas,
aun en el caso de que el pago de la venta se realice despus de haber finalizado
el contrato de trabajo, puesto que la actividad generadora de la comisin [la venta]
fue ejecutada cuando el contrato an estaba vigente.

Y as lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia en sentencia de abril 28 de


1999:

()
Ahora bien, la Sala hace el anterior recuento para concluir que no se equivoc el
Tribunal al acudir al citado documento de fecha 30 de septiembre de 1993 para
establecer los trminos en los que las partes pactaron los honorarios por su gestin y,
mucho menos, err, en principio, en la apreciacin de esa prueba, para con base en
ella afirmar que: (...) el reconocimiento al demandante del 2% por honorarios, estaba
condicionada al logro de ventas, aunque su recaudo opere con posterioridad al
momento que se concluy el contrato de servicios, pues ello no quiere decir, que el
demandante no haya estado al frente para obtener el fincondicin que acordaron
las partes sino que su efecto se puede producir posteriormente por tratarse de una
actividad cuyos resultados no son inmediatos, sino que operan en circunstancias muy
diferentes, definidas en el tiempo, que no por ello hacen inexistente el convenio ni la
ineficacia del mismo.
Y es que en verdad del documento aludido en ningn momento puede inferirse, como
lo sostiene la demandada y recurrente en casacin, que el derecho del actor estaba
supeditado no solamente a las ventas que se realizaran durante su gestin sino
tambin al recaudo que por las mismas se cumpliera durante ese lapso; lo que surge
de los trminos del pacto, es que bastaba la venta para que se originara el derecho al
reconocimiento de la remuneracin con referencia a su valor; otra cosa es, como se
precisar ms adelante, la exigibilidad para el pago del respectivo porcentaje.

Queda claro entonces que una vez se haya causado la venta la comisin
respectiva deber pagarse, aun cuando el recaudo se realice posterior a la
terminacin del vnculo laboral entre la empresa y el trabajador.

Salario mnimo

El salario mnimo es la mnima remuneracin a que tiene derecho todo trabajador


con el cual ha de suplir tanto sus necesidades bsicas como las de su familia, el
cual para el 2015 fue fijado por el decreto 2731 del 30 de diciembre de 2014, en
$644.350.

La ley busca garantizar que el trabajador reciba como contraprestacin por su


trabajo lo mnimo necesario que le permita subsistir con su familia en condiciones
dignas.

Aunque el objetivo del salario mnimo es garantizar el cubrimiento de las


necesidades bsicas en cuanto alimentacin, educacin, salud, vivienda, vestido y
recreacin de un trabajador, indudablemente que no cumple con sus objetivos,
puesto que con el valor del salario mnimo no es posible cubrir todas estas
necesidades.

La ley [Art. 146, Cdigo Sustantivo del Trabajo] establece que para la fijacin del
salario mnimo se deben tener en cuenta factores como costo de vida, las
modalidades de trabajo, la capacidad econmica de las empresas y las
condiciones de cada regin o actividad econmica.

Al considerar la capacidad econmica de las empresas como un factor


determinante a la hora de la fijacin de salario mnimo, permite que este pueda ser
fijado en comn acuerdo entre empresarios y sindicatos, puesto que la filosofa de
la norma ha sido lograr que los intereses de las partes involucradas, y que se
afectan de una u otra forma con la fijacin del salario mnimo, confluyan en un
punto que permita el equilibrio y deje a todos contentos.
Histricamente lograr pactar el incremento del salario mnimo ha sido difcil, por lo
que en muchas ocasiones ha tenido que fijarse por decreto, como en efecto ha
sucedido en los ltimos aos.

En la mayora de las ocasiones el salario mnimo no ha sido incrementado en la


misma proporcin en que se incrementa el costo de vida, por lo que en realidad no
ha existido un incremento efectivo, puesto que los nfimos incrementos concedidos
no alcanzan a cubrir la prdida de la capacidad adquisitiva del dinero en el ltimo
ao. Esto ha sido una clara inobservancia de lo contemplado por la ley en el
sentido que uno de los factores para la fijacin del salario mnimo es precisamente
el costo de la vida, que por su efecto en la calidad de vida del trabajador debe ser
el factor predominante.

La fijacin del salario mnimo incluye tambin la fijacin del auxilio de transporte,
el cual es pagado a quienes devengan hasta dos salarios mnimos.

El valor del auxilio de transporte para el 2015 se fij en $74.000.

Excepciones del salario mnimo

El salario mnimo no se aplica en los casos en que el trabajador no tiene una


jornada de trabajo y opera bajo la figura de comisiones. As lo ha considerado la
Corte Suprema de Justicia en sentencia de febrero 21 de 1984.

En los casos en que el trabajador labora menos de la jornada mxima legal, el


salario mnimo ser proporcional al tiempo laborado. Quiere decir esto que si el
trabajador labora medio tiempo, devengar medio salario mnimo.

Debemos recordar que existen dos jornadas mximas: la de 48 horas semanales y


la de 36 horas semanales, por lo que quienes estn sometidos a la jornada de 36
horas devengarn el salario mnimo completo aun cuando slo trabajen esas 36
horas, puesto que esa es su jornada mxima.

Es pertinente recordar tambin, que si un trabajador labora menos de la jornada


mxima, devengar la proporcin correspondiente del salario mnimo [si es que
fue contratado con el salario mnimo]; para el caso de los aportes a seguridad
social, la base del aporte no puede ser inferior al salario mnimo, tema que se
desarrolla con ms profundidad en la seccin dedicada a la seguridad social.
Incremento del salario superior al mnimo

En opinin del Ministerio de la Proteccin Social (hoy Ministerio del Trabajo), los
salarios que superan el salario mnimo no estn cobijados por la obligatoriedad del
incremento anual del salario mnimo:

Incremento salarial
Damos respuesta a su solicitud de concepto, radicada con el nmero de la referencia,
sobre incremento salarial en los siguientes trminos:
El artculo 53 de la Constitucin Poltica de Colombia consagra como una de las
bases ms importantes en derecho laboral, la institucin del salario mnimo vital y
mvil. Con fundamento en ello nos permitimos efectuar las siguientes
consideraciones respecto a las inquietudes por usted planteadas.
La nocin de aumento salarial connota un significado de incremento en el valor
nominal de la remuneracin, por tanto, dicha institucin procede segn la voluntad del
empleador de incrementar el valor del salario de uno o ms trabajadores de acuerdo
o
a circunstancias especiales d la empresa, del empleador y de los trabajadores. Todo
ello, respetando los derechos fundamentales de los trabajadores como por ejemplo,
el derecho a la igualdad, a la remuneracin en condiciones justas y en todo caso
proporcional a la cantidad y calidad del trabajo.
Por otra parte encontramos la nocin de ajuste salarial, este es de carcter obligatorio
por disposicin constitucional y legal, respecto del salario mnimo. Esta nocin
conlleva un significado de incremento, pero en este caso no en el valor nominal de un
salario sino en el valor real de ste.
As lo ha entendido la Corte Constitucional, quien en Sentencia C-1433 de octubre de
2000 con ponencia del Dr. Antonio Barrera Carbonell expresa:
"Estima la Corte que el ajuste del salario, desde la perspectiva sealada, no
corresponde propiamente a su incremento, pues, para que exista un incremento en la
remuneracin, verdadero y efectivo, se requiere que sta so revise y modifique,
aumentndola, luego del ajuste de inflacin, teniendo en cuenta los factores reales de
carcter socioeconmico que inciden en su determinacin y. especficamente, la
necesidad de asegurar el mnimo vital y la equivalencia con lo que corresponde al
valor del trabajo Esta equivalencia debe ser real y permanente, conseguirla supone
necesariamente mantener actualizado el valor del salario, ajustndolo peridicamente
en consonancia con el comportamiento de la inflacin, con el fin de contrarrestar la
prdida de su poder adquisitivo, y asegurar que aqul en trminos reales conserve su
valor".
De esta forma, el ajuste salarial se efecta reconociendo la prdida de la capacidad
adquisitiva del dinero y se actualiza de ao en aro (calendario), as el reajuste del
valor del salario se dar de acuerdo a este incremento en el costo de la vida y
eventualmente otros factores.
El efecto jurdico de la fijacin del salario mnimo al tenor de lo dispuesto en el
artculo 148 del C.S.T. es la modificacin automtica de los contratos en los que haya
estipulado un salario inferior.
Es importante aclarar que respecto de salarios superiores al mnimo dentro del sector
privado, (en el sector pblico si existe obligatoriedad del incremento cualquiera
sea el salario)* no existe disposicin legal que ordene el ajuste, sin embargo la
jurisprudencia en reiteradas ocasiones expresa la necesidad de reconocer en
aquellos salarios la prdida de poder adquisitivo del dinero y efectuar el ajuste con
base en el ndice de precios al consumidor del ao inmediatamente anterior, as lo
expresa la Sentencia C-710 /99 M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo, refirindose
a empleados del estado con salarios superiores al mnimo:
"Ms aun, la Corte coincide con lo expuesto por el Procurador General de la Nacin
en el sentido de que el Gobierno, en la hiptesis de la norma, debe ponderar los
factores contenidos en ella, pero que, en todo caso el reajuste salarios que
decrete nunca podr ser inferior al porcentaje del IPC del ao que expira. Y ello
por cuanto, como el Ministerio Pblico lo dice, el Gobierno est obligado a velar
por que el salario mantenga su poder adquisitivo, de tal forma que garantice el
mnimo vital y mvil a los trabajadores y a quienes de ellos dependen. De lo
contrario, vulnera el artculo 53 de la Constitucin" (Negrilla fuera de texto).
En ese orden de ideas igualmente es menester concluir que cada empleador podr
decidir el aumento del salario de sus trabajadores en lo que al sector privado
concierne, y respecto a aquellos que devenguen un salario equivalente al mnimo
legal, ste so actualizar automticamente en formo, anual, de acuerdo a las
consideraciones planteadas anteriormente.
El presente concepto se emite en los trminos del artculo 25 del Cdigo Contencioso
Administrativo. [Concepto: 3936, Bogot, D.C., 24 de Agosto de 2005].

En este orden de ideas, siempre que el salario no quede por debajo del nuevo salario
mnimo, no ser obligatorio incrementarlo.

Lo anterior ser vlido siempre y cuando no se haya pactado en el contrato de trabajo o


en una convencin colectiva un incremento anual, puesto que de haberse pactado se
convierte en ley para las partes y la empresa deber inexorablemente cumplir con el
incremento pactado.

Salario variable

El salario variable hace referencia al salario que por su modalidad de


remuneracin vara mes a mes o quincena a quincena.

Es preciso tener claro el concepto de salario variable, puesto que es muy diferente
de la variacin del salario, lo cual se tiende a confundir puesto que los asimilamos.

Esta confusin puede llevar a una liquidacin equivocada de algunos conceptos


de nmina o del contrato de trabajo, puesto que en algunos casos el tratamiento
es uno si se trata de salario variable y otro muy diferente si se trata de una
variacin del salario.
Un salario es variable cuando su valor no es fijo respecto a perodos de tiempo
determinados, sino que varan en funcin de la modalidad de remuneracin, como
cuando se paga por comisiones, por ejemplo.

La variacin del salario se da cuando se tiene un salario fijo pero este se


incrementa, o incluso se disminuye; en este caso ese salario fijo ha sufrido una
variacin que es muy diferente al salario variable. Esto sucede por ejemplo cuando
al iniciar el ao se incrementa el salario mnimo; en este caso el salario ha variado,
pero sigue siendo fijo mensualmente, cada mes se sigue ganando un salario
mnimo.

Si observamos el artculo 253 del Cdigo Sustantivo, que trata del salario base
para la liquidacin de las cesantas, se identifican claramente tres situaciones a
saber:

1. Salario fijo sin variacin o modificacin.


2. Salario fijo con variacin o modificacin en los ltimos tres meses.
3. Salario variable.

Dependiendo de ellos, la base de liquidacin de las cesantas es diferente y de


all la importancia de tener claro los conceptos de salario variable y variacin de
salarios.

Retenciones y deducciones del salario

El tema de los descuentos, deducciones y retenciones que se le pueden hacer del


salario de un trabajador, es uno de los ms interesantes en el manejo de una
nmina, por cuanto estos estn en su totalidad regulados por la ley, y no es
posible retenerle un valor a ningn trabajador si el concepto a descontar o retener
no ha sido contemplado por la ley.

Este tema ha sido tambin una de las principales fuentes de conflicto entre el
trabajador y las empresas, puesto que en muchas ocasiones no se siguen los
procedimientos adecuados para realizar los descuentos de nmina necesarios.

El Cdigo Sustantivo del Trabajo se ha ocupado de sealar expresamente los


descuentos que no pueden realizar las empresas a sus trabajadores.
Ha estipulado el artculo 149 del Cdigo:

Descuentos prohibidos. 1. El patrono no puede deducir, retener o compensar


suma alguna del salario, sin orden suscrita por el trabajador, para cada caso, o sin
mandamiento judicial. Quedan especialmente comprendidos en esta prohibicin los
descuentos o compensaciones por concepto de uso o arrendamiento de locales,
herramientas o tiles de trabajo; deudas del trabajador para con el patrono, sus
socios, sus parientes o sus representantes; indemnizacin por daos ocasionados a
los locales, mquinas, materias primas o productos elaborados, o prdidas o averas
de elementos de trabajo; avances o anticipos del salario; entrega de mercancas,
provisin de alimentos, y precio de alojamiento.
2. Tampoco se puede efectuar la retencin o deduccin sin mandamiento judicial,
aunque exista orden escrita del trabajador, cuando quiera que se afecte el salario
mnimo legal o convencional, o la parte del salario declarada inembargable por la ley,
o en cuanto el total de la deuda supere al monto del salario del trabajador en tres
meses.

La nica forma posible para que la empresa pueda descontar algn valor del
salario a un trabajador es que exista previa autorizacin escrita por parte del
trabajador, o exista una orden judicial, de lo contrario est absolutamente
prohibido descontar valor alguno sin importar el motivo o concepto.

Queda claro que la empresa libremente no puede descontar nada al trabajador de


su sueldo, ni si quiera cuando se trate de valores hurtados por el trabajador, y
menos cuando se trata de elementos u objetos daados como consecuencia de un
accidente, omisin o descuido del trabajador.

Es all cuando se necesita de un reglamento de trabajo que contemple todas


estas situaciones, para de esta forma darle un tratamiento adecuado que garantice
a la empresa la proteccin de su patrimonio y al trabajador el derecho a su
defensa, puesto que la empresa no puede de forma unilateral cobrar y descontar
del salario ningn valor, sin antes contar con la previa autorizacin del afectado, y
para ello se necesita llegar a un acuerdo con el trabajador, pues de no ser as, el
nico camino ser recurrir a los estrados judiciales, lo cual, en la mayora de los
casos resulta ms costosos que el dao que se busca reparar.

Descuentos permitidos por la ley

A la vez que la ley seala cules descuentos no se pueden hacer, seala tambin
cules descuentos se pueden hacer. Esto lo seala el artculo 150 del Cdigo
Sustantivo del Trabajo:

Descuentos permitidos. Son permitidos los descuentos y retenciones por concepto


de cuotas sindicales y de cooperativas y cajas de ahorros, autorizadas en forma legal;
de cuotas con destino al seguro social obligatorio, y de sanciones disciplinarias
impuestas de conformidad con el reglamento del trabajo debidamente aprobado.

Aqu vuelve y juega la importancia del reglamento de trabajo, el cual viene a ser la
columna vertebral para el manejo adecuado de cualquier conflicto con los
trabajadores.

Descuentos con autorizacin especial

El artculo 151 del Cdigo Sustantivo del Trabajo prev algunos descuentos
siempre que exista una solicitud hecha por las dos partes.

Dice el artculo en mencin:

Trmite de los prstamos. El empleador y su trabajador podrn acordar por escrito


el otorgamiento de prstamos, anticipos, deducciones, retenciones o
compensaciones del salario, sealando la cuota objeto de deduccin o compensacin
y el plazo para la amortizacin gradual de la deuda.
Cuando pese a existir el acuerdo, el empleador modifique las condiciones pactadas,
el trabajador podr acudir ante el inspector de trabajo a efecto de que exija su
cumplimiento, so pena de la imposicin de sanciones.

Recordemos que el salario mnimo no es embargable, por lo que la ley ha previsto


algunas excepciones siempre que exista una autorizacin de la autoridad
competente.

La legislacin laboral es muy celosa con los derechos mnimos del trabajador y en
especial el derecho al mnimo vital.

Embargo de salarios

El salario mnimo no es susceptible de ser embargado; esto con fundamento en el


artculo 154 del Cdigo Sustantivo del Trabajo.

El salario mnimo ser embargable hasta en un 50% en los trminos que seala el
artculo 156 del Cdigo Sustantivo del Trabajo:

Excepcin a favor de cooperativas y pensiones alimenticias. Todo salario puede


ser embargado hasta en un cincuenta por ciento (50%) en favor de cooperativas
legalmente autorizadas, o para cubrir pensiones alimenticias que se deban de
conformidad con los artculos 411 y concordantes del Cdigo Civil.
El excedente del salario mnimo es embargable slo en una quinta parte. Quiere
decir esto que si se tiene un salario de $1.000.000, la parte embargable ser el
20% del valor que exceda del salario mnimo; luego:

Salario mnimo: 2015: 644.350.

Salario total: 1.000.000.

Excedente salario mnimo: 355.650.

Valor susceptible de embargo: 355.650/5 = 71.130

Esta es la razn por la que los bancos son reacios a realizar prstamos a
personas con bajos ingresos, puesto que en caso de no poder pagar no podrn
embargarles el salario para recuperar su inversin.

Auxilio de transporte

Aunque el auxilio de transporte se paga junto con el salario, no hace parte de ste,
puesto que el objetivo del auxilio de transporte no es remunerar el trabajo del
empleado, sino el de reconocer los recursos que el empleado ha gastado para
movilizarse hasta el sitio de trabajo.

Todo empleado que devengue hasta dos salarios mnimos mensuales tiene
derecho a que se le pague un auxilio de transporte, que para el ao 2015 est en
$74.000 valor que fue fijado por el gobierno nacional mediante decreto 2732 del
30 de diciembre de 2014.

El auxilio de transporte, a pesar de no constituir salario, para efecto del clculo de


la prima de servicios y de las cesantas se incorpora en la respectiva base, esto
por expresa disposicin del artculo 7 de la ley 1 de 1963.

Para el clculo de seguridad social y los aportes parafiscales, el auxilio de


transporte no se tiene en cuenta por no constituir salario.

Cuando el empleado no labore todo el mes es permitido que la empresa pague el


auxilio de transporte de forma proporcional a los das trabajados.
As, si el trabajador labora 18 das, tendramos que el auxilio proporcional ser:
74.000/30 x 18 = 44.400

Cuando el salario devengado por el trabajador como consecuencia de horas


extras y recargos nocturnos, dominicales y festivos, supera los dos salarios
mnimos, el derecho al auxilio de transporte se mantiene, puesto que el salario
referencia es el pactado para una jornada laboral ordinaria.

Si los dos salarios mnimos se superan como consecuencia del pago de


comisiones, el auxilio de transporte se pierde puesto que las comisiones hacen
parte de la remuneracin normal del trabajador.

Casos en que no se paga el auxilio de transporte

Cuando el trabajador devenga ms de dos salarios mnimos al mes, no tiene


derecho al auxilio de transporte.

El salario base para determinar si se tiene o no derecho al auxilio de transporte es


el pactado dentro de la jornada laboral ordinaria, por consiguiente, en nuestra
opinin si se trabajan horas extras, ese pago no se tiene en cuenta para el lmite
de los dos salarios mnimos, sin embargo el Ministerio de la Proteccin Social (hoy
Ministerio del Trabajo) en concepto 200052 del 23 de septiembre de 2009, opina
que para determinar los dos salarios mnimos se tienen en cuenta:

() horas extras, el trabajo en das de descanso, bonificaciones habituales,


comisiones y porcentajes sobre ventas, significando esto que para tener derecho al
auxilio de transporte, la expresin salario debe corresponder a lo indicado en el
artculo 127 del CST.

El auxilio de transporte no se paga mientras el trabajador se encuentre de


vacaciones, en vista de que estando en vacaciones no tendr que movilizarse a su
lugar de trabajo.

Tampoco se paga el auxilio de transporte si el trabajador se encuentra


incapacitado.

No le asiste la obligacin de pagar el auxilio de transporte a la empresa que


presta el servicio de transporte. Tampoco est obligada la empresa a pagar el
auxilio de transporte cuando el empleado vive en las instalaciones de la empresa.
Algunos autores opinan que cuando el empleado vive a corta distancia de la
empresa y que como consecuencia de ello no tiene necesidad de pagar
transporte, la empresa no debe pagarle el auxilio. Esto con base a variada doctrina
y jurisprudencia que an no ha sido posible unificar. Lo que s es claro es que el
lmite de los 1.000 metros que contemplaba la antigua norma ya no es aplicable; lo
importante aqu es si el trabajador deba o no utilizar el servicio de transporte para
llegar a su sitio de trabajo, independientemente de si viven a 1.000 metros o
menos del lugar de trabajo.

Auxilio de transporte en jornadas de medio tiempo

Cuando un empleado trabaja media jornada o medio tiempo, la jurisprudencia y la


doctrina han considerado que se debe pagar el auxilio de transporte completo,
puesto que el trabajador igual debe movilizarse para ir hasta la empresa a trabajar
y luego regresarse a su residencia.

Ahora, si el trabajador labora 15 das en el mes, en ese caso se paga el auxilio


proporcional al nmero de das trabajados, que en este caso sera la mitad.

Auxilio de transporte cuando el trabajador devenga un salario variable

Un interrogante reiterativo por parte de nuestros lectores tiene que ver con el
auxilio de transporte cuando se devenga un salario variable.

En primer lugar, resulta pertinente aclarar que el salario es variable cuando su


monto cambia en cada perodo de pago, y esa variacin obedece al pago de
comisiones u otra figura remunerativa en funcin del desempeo o rendimiento del
trabajador.

Cuando el salario vara como consecuencia de pago de comisiones o primas de


rendimiento o productividad, significa que cada mes se debe determinar si el
empleado tiene o no derecho al auxilio de transporte.

Recordemos que un trabajador tiene derecho al auxilio de transporte cuando su


salario no excede de dos salarios mnimos mensuales, de manera tal que si en un
mes el trabajador devenga ms de dos salarios mnimos por cuenta de comisiones
o similares, no hay lugar al pago del auxilio de transporte.
Prestaciones sociales

Las prestaciones sociales corresponden a pagos adicionales que el empleador


debe realizar al trabajador y que no corresponden a una remuneracin por su
trabajo, razn por la cual no se consideran salario.

Las prestaciones sociales al no ser salario no forman parte de la base para el


clculo de seguridad social, aportes parafiscales, y naturalmente que tampoco
para el clculo de los dems conceptos correspondientes a las prestaciones
sociales.

Las prestaciones sociales se deben reconocer a todo trabajador vinculado


mediante contrato de trabajo sin importar su duracin.

Se exonera el pago de prestaciones sociales a las empresas que contratan


empleados mediante la figura de salario integral, puesto que este ya incluye un
factor prestacional.

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Vacaciones
Valor de las vacaciones cuando hay salario en especie
Prima de servicios
Cesantas
Dotacin
Prestaciones sociales en perodo de incapacidad
Prestaciones sociales en contratos de medio tiempo

Vacaciones

En primer lugar, valga hacer claridad que las vacaciones no son una prestacin
social, sino que es un descanso remunerado y que es considerado salario, por lo
que el dinero recibido por concepto de vacaciones se tratar como cualquier
salario; por tanto se debern hacer aportes a seguridad social, parafiscales e
inclusive prestaciones sociales sobre l.

Las vacaciones se han incluido dentro de las prestaciones sociales por


simplicidad, y como una forma de agrupar conceptos similares, no porque tengan
la naturaleza de prestacin social.

Sobre las vacaciones dice el artculo 186 del Cdigo Sustantivo del Trabajo:
1. Los trabajadores que hubieren prestado sus servicios durante un (1) ao tienen
derecho a quince (15) das hbiles consecutivos de vacaciones remuneradas.
2. Los profesionales y ayudantes que trabajan en establecimientos privados
dedicados a la lucha contra la tuberculosis, y los ocupados en la aplicacin de rayos
X, tienen derecho a gozar de quince (15) das de vacaciones remuneradas por cada
seis (6) meses de servicios prestados.

Es clara la diferencia que hace la norma respecto a los trabajadores de algunos


sectores de la salud, quienes tendrn derecho a los mismos 15 das pero cada
seis meses.

Obsrvese que la norma habla de 15 das hbiles, es decir laborables, por lo que
no se cuentan ni los domingos ni festivos.

El da sbado se cuenta como da hbil slo si ese da es laborado por el


trabajador de forma regular, de lo contrario no se tiene en cuenta para contabilizar
los 15 das de vacaciones.

As, si el horario pactado en el contrato de trabajo fue de lunes a viernes, el


sbado no se contar dentro de los 15 das de vacaciones, y en esa situacin un
trabajador estar tres semanas en vacaciones, pues cada semana tendr 5 das
hbiles y las vacaciones son 15 das hbiles.

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Prestaciones sociales
poca de las vacaciones
En cuntos perodos se pueden dividir las vacaciones?
Compensacin de las vacaciones en dinero
Acumulacin de las vacaciones
Reemplazo en vacaciones en trabajadores de manejo, direccin y confianza
Remuneracin de las vacaciones
Para calcular las vacaciones cundo hay que promediar el salario?
Vacaciones en el salario integral
Clculo de las vacaciones
Puede la empresa cancelar las vacaciones de un empleado a ltima hora?

poca de las vacaciones

Las vacaciones se deben conceder una vez se haya obtenido el derecho a ellas,
esto es, una vez se haya cumplido un ao de trabajo.
El empleador es quien tiene la facultad para decidir la fecha en que sus
empleados iniciarn el disfrute de sus vacaciones segn el artculo 187 del Cdigo
Sustantivo del Trabajo.

El empleador cuenta con un ao contado desde la fecha de causacin de las


vacaciones para otorgarlas, y sern otorgadas de oficio o por peticin del
trabajador.

Si despus de un ao de causadas las vacaciones el empleador no las otorga, el


trabajador puede entonces exigirlas, pero mientras no pase el ao de plazo que
tiene el empleador para otorgar las vacaciones, el trabajador solo podr
solicitarlas, que es diferente a exigirlas.

Por regla general las vacaciones son acordadas por las partes, de manera que
tanto la empresa como el empleado queden satisfechos.

En caso de que las vacaciones sean otorgadas de oficio por el empleador este
deber dar aviso al empleado con una anticipacin de 15 das a la fecha en que se
concedern.

De presentarse alguna razn justificada la empresa puede llamar al trabajador a


laborar y obligarle a interrumpir las vacaciones; en este caso el trabajador
conserva el derecho a reanudarlas una vez la situacin de emergencia que
ocasion su interrupcin sea superada.

En cuntos perodos se pueden dividir las vacaciones?

Un trabajador tiene derecho a 15 das hbiles de vacaciones por cada ao de


trabajo, pero eventualmente el trabajador, o el empleador quieran o necesiten fijar
esos 15 das de vacaciones en varios perodos, y all es la inquietud: cuntos
perodos se pueden pactar?

De acuerdo con lo estipulado por el artculo 190 del Cdigo Sustantivo del
Trabajo, se puede concluir que el trabajador como mnimo debe descansar
durante 6 das hbiles continuos anualmente, luego para saber en cuantos
perodos se pueden dividir los 15 das de vacaciones bastar con una simple
operacin aritmtica.
15/6 = 2.5

Se podra decir que los 15 das se pueden dividir en 2.5 perodos de 6 das
hbiles, pero segn lo interpretado del artculo 190 del Cdigo Sustantivo del
Trabajo, el perodo mnimo de vacaciones por ao no puede ser inferior a 6 das
hbiles, por lo que ese 0.5 no es legal, concluyendo forzadamente que las
vacaciones se pueden dividir como mximo en dos perodos, uno de 7 das y otro
de 8, o uno de 6 das y otro de 9.

Por ltimo, recordemos que segn el numeral 4 del artculo 190 del Cdigo
Sustantivo del Trabajo, cuando un trabajador solo disfruta de 6 das hbiles
durante el ao, se presume que los das restantes se acumulan.

Compensacin de las vacaciones en dinero

Con la modificacin que introdujo el artculo 20 de la ley 1429 de 2010 al artculo


189 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, se pueden compensar las vacaciones
hasta en un 50%, sin la necesidad de solicitar permiso al Ministerio de la
Proteccin Social (hoy Ministerio del Trabajo).

Esta compensacin se har mediante acuerdo por escrito previa solicitud


presentada por el trabajador.

Cuando se compensa parte de las vacaciones en dinero y se disfruta el resto, la


parte que se compensa en dinero se paga en el momento en que el trabajador
salga a disfrutar de las vacaciones, es decir que no se compensan 7 das de
vacaciones en dinero el mes de abril y en el mes de julio se disfrutan los otros 8
das de vacaciones.

Tambin se pueden compensar las vacaciones cuando se termina el contrato de


trabajo y el trabajador no las ha disfrutado, caso en el cual se le pagarn en dinero
[Ley 995 de 2005, Artculo 1].

Acumulacin de las vacaciones

De los 15 das hbiles como vacaciones a que el trabajador tiene derecho se


pueden acumular 9, pues segn el artculo 190 del Cdigo Sustantivo del Trabajo
el trabajador tiene el derecho a gozar de por lo menos 6 das hbiles continuos de
vacaciones anualmente, das que en ningn momento pueden ser acumulables.

Esos 9 das hbiles acumulables se pueden acumular hasta por dos aos; sin
embargo, tratndose de empleados tcnicos, de confianza de manejo o de
extranjeros que laboren en lugares distintos a los de residencia de su familia, la
acumulacin se podr hacer hasta por 4 aos.

Aunque la ley no lo contempla, algunos empleados prefieren acumular la totalidad


de sus vacaciones para disfrutarlas en aos posteriores, situacin que no implica
perder las vacaciones acumuladas siempre que el tiempo acumulado no implique
la prescripcin del derecho a las vacaciones.

Reemplazo en vacaciones en trabajadores de manejo, direccin y confianza

Cuando se trata de empleados de direccin o manejo, la salida a vacaciones de


estos puede resultar traumtica para la empresa, razn por la cual la ley ha
contemplado la posibilidad de reemplazarlos temporalmente por otro de la
confianza tanto de la empresa como del empleado que sale a vacaciones.

Prev el artculo 191 del Cdigo Sustantivo del Trabajo:


Empleados de manejo. El empleado de manejo que hiciere uso de vacaciones
puede dejar un reemplazo, bajo su responsabilidad solidaria, y previa aquiescencia
del patrono. Si este ltimo no aceptare al candidato indicado por el trabajador y
llamare a otra persona a reemplazarlo, cesa por este hecho la responsabilidad del
trabajador que se ausente en vacaciones.

No es obligacin del trabajador de manejo conseguir una persona para que lo


reemplace, puesto que la norma dice puede y no debe, por tanto es optativo
para el trabajador, sobre todo si quiere salir a vacaciones en tiempos en los que el
empleador no estuviere de acuerdo.

Remuneracin de las vacaciones

Sobre la remuneracin que se debe pagar a un trabajador que disfruta sus


vacaciones dice el artculo 192 del Cdigo Sustantivo del Trabajo:

Remuneracin. 1. Durante el perodo de vacaciones el trabajador recibir el salario


ordinario que est devengando el da en que comience a disfrutar de ellas. En
consecuencia, solo se excluirn para la liquidacin de vacaciones el valor del
trabajo en das de descanso obligatorio y el valor del trabajo suplementario o
de horas extras.
2. Cuando el salario sea variable las vacaciones se liquidarn con el promedio de lo
devengado por el trabajador en el ao inmediatamente anterior a la fecha en que se
concedan. [Negrilla del autor].
Es claro que el salario que se pagar en vacaciones es el mismo que se devengue
el da en que salga a vacaciones, siempre que no se trate de un salario variable,
caso en el cual habr que promediar el ltimo ao.

En cualquiera de los casos no se tiene en cuenta los recargos dominicales o


festivos, ni el trabajo en horas extras.

La ley solo excluye de forma expresa el trabajo suplementario y el descanso


obligatorio, mas no excluye el recargo nocturno, por tanto se supone que este se
debe incluir, siempre que ese trabajo nocturno no implique a su vez trabajo extra o
dominical o festivo.

Si el trabajador es remunerado mediante la figura de comisiones, har que su


sueldo sea variable mes a mes en vista de que la realizacin del supuesto que da
derecho a las comisiones puede ser diferente en cada mes, lo que obligar a
promediar el salario devengado durante el ltimo ao, o lo que llevare trabajando
si es un tiempo menor a un ao para determinar la base sobre la que se deben
remunerar las vacaciones.

En el caso del salario integral, la base para la liquidacin y remuneracin de las


vacaciones, es la totalidad del salario, esto es incluyendo el factor prestacional
[Decreto 1174 de 1991, artculo 1].

Tratndose de la compensacin en dinero de las vacaciones no disfrutadas, stas


se liquidan con el ltimo salario devengado por el trabajador, pues as lo dispuso
de forma expresa el artculo 189 del Cdigo Sustantivo del Trabajo:

()
3. Para la compensacin en dinero de las vacaciones, en el caso de los numerales
anteriores se tomar como base el ltimo salario devengado por el trabajador.

Es importante aclarar que el numeral 2 del artculo 189 del Cdigo Sustantivo del
Trabajo fue derogado y a la vez recogido por el artculo 1 de la ley 995 de 2005,
norma que trata de la compensacin de las vacaciones en dinero cuando el
trabajador termina el contrato de trabajo sin haber disfrutado de sus vacaciones.

Resulta claro entonces que en el caso de las vacaciones compensadas en dinero,


su base por estar regulada de forma especfica por el artculo 189 del Cdigo
Sustantivo del Trabajo, y por no contemplar esta norma la exclusin de ningn
concepto, se calcular sobre la totalidad de los pagos que constituyan salario,
incluida las horas extras y los domingos y festivos laborados, pagos que si se
excluyen cuando las vacaciones son disfrutadas a la luz del artculo 192 del
Cdigo Sustantivo del Trabajo.

Respecto al auxilio de transporte, este no se tiene en cuenta para el clculo de las


vacaciones, puesto que el objetivo del auxilio de transporte es reconocer el
trabajador el dinero que gasta para trasladarse a su lugar de trabajo, traslado que
no deber hacerse mientras disfruta de sus vacaciones.

Para calcular las vacaciones cundo hay que promediar el salario?

Existen diferentes criterios respecto a la necesidad de promediar el salario para


determinar la remuneracin del trabajador cuando disfruta de sus vacaciones.

Del artculo 192 del Cdigo Sustantivo del Trabajo se pueden interpretar dos
situaciones:
Salario fijo
Salario variable

En el primer caso, dice la norma, la remuneracin ser el salario que el trabajador


est devengando al momento de entrar a disfrutar las vacaciones.

En el segundo caso, la norma ordena promediar el salario del ltimo ao.

Aqu hay que tener presente que el concepto de salario variable es distinto a
variacin del salario, como ya lo expusimos ampliamente captulos atrs.

Por ejemplo, cuando se tiene un salario fijo pero el trabajador labora horas extras,
el total devengado es diferente en cada mes, y no se debe entender que por ello
estamos ante un salario variable.

El salario variable, en esencia, es aquel que se remunera mediante comisiones, o


mediante unidades de produccin.

Esto para significar que si el salario cambia mes a mes por conceptos como horas
extras, recargos dominicales y festivos, etc., no se debe promediar el salario para
determinar la remuneracin de las vacaciones.

La razn es que las vacaciones son un descanso remunerado, que se remunera


de acuerdo con lo que normalmente gana el trabajador en su jornada ordinaria, de
modo que si en vacaciones trabajara, ganara lo que normalmente gana segn la
jornada acordada.
Si un trabajador tiene un sueldo fijo de $1.000.000 por una jornada diaria de 8
horas, pero eventualmente labora horas extras y puede ganar hasta $1.200.000,
cuando salga a vacaciones, se tendr en cuenta lo que gana en su jornada
ordinaria, de all que no se deben promediar esos $200.000.

Cuando se trata de un salario variable el asunto es distinto, ya que el trabajador


para una misma jornada ordinaria de 8 horas, puede obtener una remuneracin
diferente cada mes, y al no poder determinar con exactitud la remuneracin por
esas 8 horas diarias debido a su constante cambio, lo correcto es promediarlo.

Vacaciones en el salario integral

Cuando se trate de salario integral las vacaciones se pagarn sobre el total del
salario integral, pues as lo dispuso el artculo 01 del decreto 1174 de 1991:

Salario integral. El salario integral a que se refiere el numeral segundo del artculo
132 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, modificado por el artculo 18 de la Ley 50 de
1990, ser una sola suma convenida libremente y por escrito entre el trabajador y el
empleador, suma que ser la base para las cotizaciones del Instituto de Seguros
Sociales, la liquidacin de las indemnizaciones a que se refiere el artculo 64 del
Cdigo Sustantivo del Trabajo y la remuneracin por vacaciones.

Recordemos que el salario integral est compuesto por un factor remuneratorio y


un factor prestacional, por tanto, en el caso de las vacaciones se pagar sobre el
total incluyendo el factor prestacional, tratamiento que difiere al dado a los aportes
parafiscales y a seguridad social.

Clculo de las vacaciones

Cuando se trata de las vacaciones a las que el trabajador ha adquirido derecho por
cumplir un ao de servicios, su clculo es sencillo porque ser el equivalente a 15
das de salario, es decir a medio sueldo. [Vale aclarar que esto es muy relativo
porque dependiendo de la poca de vacaciones, estas se pueden extender por 17
das o ms si existe algn festivo debido a que las vacaciones son 15 das hbiles].

Cuando se trata de las vacaciones por fraccin de ao, como en el caso de


terminarse un contrato de trabajo antes de cumplir con el ao de servicios, se
utiliza la siguiente frmula:

Salario base x das trabajados/720

Supongamos un empleado con un salario de $1.000.000 mensuales que inici


labores el 01 de julio de 2013 y fue liquidado el 31 de diciembre de 2013.
El seor trabaj 180 das, luego la proporcin de sus vacaciones ser de:

1.000.000 x 180/720 = 250.000

No se debe olvidar que el auxilio de transporte no hace parte de la base sobre la


cual se calculan las vacaciones.

Puede la empresa cancelar las vacaciones de un empleado a ltima hora?

Una vez que la empresa y el trabajador han acordado la fecha de las vacaciones,
puede la empresa unilateralmente cancelarlas a ltima hora?

La ley laboral no se pronuncia al respecto, pero por sentido comn esta situacin
no debera presentarse, puesto que podra ocasionarle dificultades y problemas al
trabajador, y en consecuencia si las circunstancias exigen que la empresa decida
suspender las vacaciones a ltima hora, el trabajador debera ser compensado por
los perjuicios que tal decisin le llegara a causar.

Cuando un trabajador planea sus vacaciones suele tomar muchas decisiones


personales y familiares e incurrir en variados gastos, como tiquetes, alojamiento y
compra de implementos.

Si luego de incurrir en una serie de gastos destinados al disfrute de sus


vacaciones, la empresa se las cancela, es posible que el trabajador pierda parte
de ese dinero, ya que en algunos casos, y despus de un tiempo determinado, no
es posible cancelar reservaciones, por ejemplo.

Es de suponer que si por una decisin unilateral de la empresa el empleado


pierde dinero, debera la empresa ofrecerle alguna compensacin, puesto que
indudablemente ha ocurrido un perjuicio que afecta la economa del trabajador, e
incluso puede afectarse emocionalmente a su familia y a l mismo.

Puede que la ley no impida a la empresa cancelarle las vacaciones a ltimo


momento al trabajador, pero si por necesidades operativas la empresa debe
hacerlo, es justo reconocer el impacto econmico que esa decisin pudiere tener
sobre el trabajador y su familia.

Valor de las vacaciones cuando hay salario en especie

Cuando se paga al trabajador parte de su salario en especie como suele suceder


con las empleadas del servicio domstico, surge la inquietud respecto al valor o
monto de sus vacaciones, debido a que suele existir duda si el valor en especie se
incluye o no.

El artculo 192 del cdigo sustantivo del trabajo seala que el trabajador recibir
como remuneracin en el periodo de vacaciones el salario ordinario que est
devengando el da en que comience a disfrutar de las vacaciones, y en ese
sentido es adecuado concluir que siendo el pago en especie parte del salario,
naturalmente que se debe incluir.

Por ejemplo, si el empleado tiene un sueldo de $500.000 en efectivo ms


$200.000 en especie, lo correcto es pagar las vacaciones con base a $700.000
que es su salario real, el que se pact en el contrato. El salario es salario aunque
parte de l se pague en especie, y no se pierde la calidad de salario por el hecho
de ser pagado en especie, pues tal supuesto no est permitido y tampoco cabe
dentro de los presupuestos que contempla el artculo 128 del cdigo sustantivo del
trabajo que se refiere a los pagos que no constituyen salario. Segn el artculo 129
del cdigo sustantivo del trabajo, los pagos en especie constituyen salario en le
medida en que corresponden a una contraprestacin directa del servicio, y en
efecto el salario en especie lo es.

Adicionalmente el artculo 192 del cdigo sustantivo del trabajo a referirse a la


remuneracin de las vacaciones, dice clara y perentoriamente que slo se
excluirn para la liquidacin de vacaciones el valor del trabajo en das de
descanso obligatorio y el valor del trabajo suplementario en horas extras.

En nuestro criterio no hay alternativa legal alguna que permita suponer o concluir
que el salario en especie se debe excluir para calcular la remuneracin en el
periodo de vacaciones.

Prima de servicios

La prima de servicios es una prestacin econmica creada por el artculo 306 del
Cdigo Sustantivo del Trabajo, que la empresa debe pagar a sus empleados y que
no constituyen salario segn el mismo artculo.

La prima de servicios debe ser pagada por toda empresa o persona natural que
ocupe uno o ms empleados.
Los nicos trabajadores que no tienen derecho a la prima de servicios son los del
servicio domstico, por cuanto la familia no es una unidad econmica,
presupuesto bsico para la obligacin de pagar la prima de servicios.

Hasta el ao 2006 no se pagaba prima de servicio a los trabajadores transitorios u


ocasionales, excepcin que fue declarada inexequible por la Corte Constitucional
en sentencia C-825 de 2006, por tanto, desde esa fecha es obligatorio pagar la
prima de servicios a estos trabajadores.

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Valor de la prima de servicios
Salario base para el clculo de la prima de servicios
Fecha de pago de la prima de servicios
Clculo de la prima de servicios

Valor de la prima de servicios

Por concepto de prima de servicios se debe pagar un mes de salario por cada ao
trabajado o proporcional si el tiempo trabajado es menor a un ao.

As, si un trabajador gana $1.000.000 mensuales, por cada ao de trabajo tendr


derecho a $1.000.000. Si ha trabajado slo 6 meses, tendr derecho a la mitad,
esto es a $500.000.

Salario base para el clculo de la prima de servicios

Para el clculo de la prima de servicios se tiene en cuenta el promedio devengado


en el semestre correspondiente, o el tiempo que llevare trabajando si es menor a
los seis meses.

Se deben contemplar todos los pagos que constituyen salario y el auxilio de


transporte. Entre los pagos que constituyen salarios se tienen las comisiones,
horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos.

Respecto al auxilio de transporte, este por disposicin legal se incluye dentro de


la base para el clculo de las prestaciones sociales, pero no para el clculo de la
seguridad social ni de los aportes parafiscales.
Fecha de pago de la prima de servicios

Segn el artculo 306 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, la prima de servicios se
debe pagar en dos partes: la mitad hasta el ltimo da del mes de junio, y la otra
mitad en los primeros 20 das del mes de diciembre.

La prima de servicios se debe pagar aun en los casos en que para la fecha de
realizar el pago el trabajador lleve trabajando menos de seis meses. No importa
cul sea el tiempo laborado, igual se debe pagar la proporcin que corresponda a
dicho tiempo.

Clculo de la prima de servicios

Para el clculo de la prima de servicios se utiliza la siguiente frmula:

Salario base x das trabajados/360.

Supongamos un trabajador que ingres el 01 de enero de 2013, y trabaj hasta el


31 de mayo de 2013, y ha devengando los siguientes valores:

Enero: 700.000.

Febrero: 650.000.

Marzo: 800.000.

Abril: 850.000.

Mayo: 750.000.

Salario promedio: 750.000.

Luego,

750.000 x 150 / 360 = 312.500.

En este caso se ha realizado un clculo proporcional al tiempo laborado que fue


de 150 das. Igual se hace si el tiempo laborado es una semana, puesto que el
trabajador tiene derecho a la prima de servicios sin importar el tiempo que lleve
laborado.
Cesantas

Todo trabajador tiene derecho a que se le pague por auxilio de cesantas el


equivalente a un mes de salario por cada ao laborado, o proporcional si el tiempo
laborado fuere inferior a un ao.

Las cesantas no se aplican a la industria puramente familiar ni a los artesanos


que laboren en su propio establecimiento y que no ocupen ms de cinco
empleados.

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Prdida del derecho a las cesantas
Salario base para el pago de las cesantas
Clculo de las cesantas
Liquidacin definitiva de las cesantas cuando existe salario variable
Fecha de pago de las cesantas
Sancin por pago extemporneo de las cesantas
Retiro de las cesantas por parte del trabajador
Pago de cesantas en contratos de trabajo sucesivos
Intereses sobre cesantas
Sancin por consignar extemporneamente las cesantas en el fondo est
supeditada a la existencia de mala fe
Sancin por no consignar cesantas y por no pagar la liquidacin a la
terminacin del contrato no son concurrentes
Sancin por no consignar las cesantas aplica aun cuando se hayan
consignado parcialmente

Prdida del derecho a las cesantas

Segn el artculo 250 del Cdigo Sustantivo del Trabajo el empleado pierde el
derecho a las cesantas en los siguientes casos:
a) Todo acto delictuoso cometido contra el patrono o sus parientes dentro del
segundo grado de consanguinidad y primero de afinidad, o el personal directivo de la
empresa.
b) Todo dao material grave causado intencionalmente a los edificios, obras,
maquinarias y materias primas, instrumentos y dems objetos relacionados con el
trabajo, y
c) El que el trabajador revele los secretos tcnicos o comerciales o d a conocer
asuntos de carcter reservado, con perjuicio grave para la empresa.

Cuando exista desacuerdo respecto de las causas que originan la prdida del
auxilio de cesantas, el empleador podr abstenerse del pago de las cesantas
hasta que la autoridad competente decida.

Salario base para el pago de las cesantas

Respecto al salario base sobre el cual se deben pagar las cesantas contempla el
artculo 253 del Cdigo Sustantivo del Trabajo:

Salario base para la liquidacin de la cesanta. 1. Para liquidar el auxilio de


cesanta se toma como base el ltimo salario mensual devengado por el trabajador,
siempre que no haya tenido variacin en los tres (3) ltimos meses. En el caso
contrario y en el de los salarios variables, se tomar como base el promedio de lo
devengado en el ltimo ao de servicio o en todo el tiempo servido si fuere menor de
un ao.
2. Para el tiempo de servicios anterior al treinta y uno (31) de diciembre de mil
novecientos sesenta y dos (1962) se aplicarn las normas vigentes hasta esa fecha.

El salario base de liquidacin ser el ltimo salario devengado. Sin embargo, se


deber promediar el salario siempre que se presente una de las siguientes
situaciones:

1. Que haya cambiado o variado el sueldo en los ltimos tres meses.


2. Que sea un salario variable.

Para promediar el salario se tomar en cuenta el ltimo ao laborado o el tiempo


que llevare trabajando si es menor a un ao.

Tal como se ha expuesto ampliamente, para el pago de las cesantas se debe


tener en cuenta el auxilio de transporte.

Clculo de las cesantas

Las cesantas corresponden a un mes de salario por cada ao de trabajo, y para


su clculo se utiliza la siguiente frmula:
Salario base x das trabajados/360.

Supongamos un salario trabajador cuyo salario mensual es de $1.200.000 y


trabaj de febrero 15 de 2013 al 25 de julio de 2013.

Salario base: 1.200.000.

Das trabajados: 161.

Cesantas: 1.200.000 x 161/360 = 536.667.

Liquidacin definitiva de las cesantas cuando existe salario variable

El artculo 253 del cdigo sustantivo del trabajo seala el salario que se ha de
tomar como base para liquidar las cesantas, y cuando el salario es variable,
afirma que se se tomar como base el promedio de lo devengado en el ltimo ao
de servicios o en todo el tiempo servido si fuere menor de un ao., y la expresin
el ltimo ao de servicios, se presta a confusin cuando la liquidacin definitiva
de las cesantas se da en un fecha diferente al 31 de diciembre.

En primer lugar precisemos cul es el tratamiento que se la dan a las cesantas


conforme lo establece la ley 50 de 1990:

1. Cuando se termina el contrato de trabajo, el empleador debe liquidar y


pagar directamente al trabajador las cesantas que le adeuda, tal como lo
dispone el numeral 4 del artculo 99 de la ley 50 de 1990 cuando dice que
si al trmino de la relacin laboral existieren saldos de cesanta a favor del
trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los
pagar directamente con los intereses legales respectivos.

2. Por su parte dice el numeral 1 del mismo artculo de la ley 50 de 1990


ordena que el 31 de diciembre de cada ao se har la liquidacin definitiva
de cesanta, por la anualidad o por la fraccin correspondiente, sin perjuicio
de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminacin del contrato
de trabajo., de tal manera que cada ao el empleador debe liquidar las
cesantas correspondientes ao transcurrido, quedando pendiente las que
se causan a partir del 01 de enero del ao siguiente.

Aqu se observa que cada 31 de diciembre se liquidan las cesantas y se


consignan al fondo correspondiente, por lo que se hace una especie de borrn y
cuenta nueva, cuenta nueva que inicia el 01 de enero siguiente, de tal manera que
si la liquidacin definitiva de cesantas por terminacin del contrato sucede el 30
de junio siguiente, en el salario variable no se debe tomar el ltimo ao, puesto
que ese ltimo ao significara tomar como base 6 meses de salario del ao
anterior ya liquidado.

Esta situacin la explic claramente la sala laboral de la Corte suprema de justicia


en sentencia 17071 del 12 de diciembre de 2001 con ponencia del magistrado
Jose Roberto Herrera:

Como legalmente es deber del empleador a la terminacin del contrato,


cancelar directamente al trabajador los saldos de cesanta pertinentes que
no hayan sido entregados al fondo (artculo 99 Ley 50 de 1990), esto es, el
correspondiente al tiempo postrero comprendido entre el primero de enero
del ltimo ao de servicios y la fecha de extincin del vnculo, es lgico que
para tal fin, cuando de salarios variables se trata, se tenga en cuenta el
promedio de lo devengado por el trabajador en esa ltima fraccin de ao y
no los 365 das del ltimo ao de servicios porque se incurrira en la
incongruencia de contabilizar doblemente para el mismo efecto el tiempo
laborado y afectar perodos jurdicamente ya consolidados, lo que pugna
con los fundamentos y propsitos del nuevo rgimen de cesanta, adems
de que en la mayora de los casos dicha forma de liquidacin devendra
desfavorable a los trabajadores, pues es verdad averiguada que, salvo
casos excepcionales, los salarios aumentan progresivamente,
especialmente cuando se trata de la remuneracin mnima.

En consecuencia, si la liquidacin definitiva se da el 30 de junio de 2015, al


tratarse de salario variable se toma como base el salario promedio devengado
desde el 01 de enero de 2015 hasta el 30 de junio de 2015, y no el ltimo ao
(30/06/2014-30/06/2015), puesto que lo correspondiente al 2014 ya debi haberse
liquidado convirtindose en un hecho consolidado.

Fecha de pago de las cesantas

El empleador debe liquidar a 31 de diciembre las cesantas del trabajador y tiene


que consignarlas en el respectivo fondo antes del 15 de febrero del siguiente ao.

El fondo de cesantas es elegido libremente por el trabajador y el empleador


deber consignar las cesantas en dicho fondo.

El nico caso en que la empresa puede pagar directamente las cesantas al


trabajador es a la terminacin del contrato de trabajo, caso el cual las cesantas
adeudadas a la fecha se pagan la trabajador junto con los dems valores
adeudados.

Sancin por pago extemporneo de las cesantas

La empresa tiene la obligacin de consignar las cesantas antes del 15 de febrero


del ao siguiente al cual se causaron.

Si la consignacin no se hace dentro de los plazos de ley, esto es a ms tardar el


14 de febrero, deber pagar un da de salario por cada da de retardo o mora.

En consecuencia, si la persona devenga un salario mensual de $1.200.000, la


sancin por cada da de mora ser de [1.2000.000/30] = 40.000.

Si la empresa consigna por ejemplo el da 15 de febrero, deber pagar la


respectiva sancin puesto que el plazo para pagar expira el 14 de febrero, ya que
la norma dice que las cesantas se deben pagar antes del 15, no hasta el 15, por
tanto el 15 ya es extemporneo.

Retiro de las cesantas por parte del trabajador

Las cesantas son consignadas por la empresa en el fondo que el empleado elija,
y es el fondo el encargado de administrar esos recursos.

El trabajador no puede retirar las cesantas del fondo hasta tanto no se termine el
contrato de trabajo que dio origen a las cesantas.

No obstante, el trabajador puede retirar las cesantas en los trminos del artculo
256 del Cdigo Sustantivo del Trabajo:

Financiacin de viviendas. 1. Los trabajadores individualmente, podrn exigir el


pago parcial de su auxilio de cesanta para la adquisicin, construccin, mejora o
liberacin de bienes races destinados a su vivienda, siempre que dicho pago se
efecte por un valor no mayor del requerido para tales efectos.
2. Los {empleadores} pueden hacer prstamos a sus trabajadores sobre el auxilio de
cesanta para los mismos fines.
3. <Numeral modificado por el artculo 21 de la Ley 1429 de 2010. El nuevo texto es
el siguiente:> Los prstamos, anticipos y pagos a que se refieren los numerales
anteriores se aprobarn y pagarn directamente por el empleador cuando el
trabajador pertenezca al rgimen tradicional de cesantas, y por los fondos cuando el
trabajador pertenezca al rgimen de cesanta previsto en la Ley 50 de 1990 y la Ley
91 de 1989, que hace referencia al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio,
previa solicitud por escrito del trabajador, demostrando adems, que estas van a ser
invertidas para los fines indicados en dichos numerales.
Formulada la solicitud de pago parcial de cesantas por el trabajador con el lleno de
los requisitos legales exigidos, el empleador o el fondo privado de cesantas, segn el
caso, deber aprobar y pagar el valor solicitado dentro del trmino mximo de cinco
(5) das hbiles. Vencido este plazo sin que se haya realizado el pago, el trabajador
solicitar la intervencin del Ministerio de la Proteccin Social, para que ordene al
empleador o al fondo privado realizar el pago correspondiente, so pena de incurrir en
la imposicin de multas.
4. Los {empleadores} podrn realizar planes de vivienda, directamente o
contratndolos con entidades oficiales, semioficiales o privadas, en beneficio de los
trabajadores beneficiarios. En este caso, se requerir el consentimiento de estos y la
aprobacin previa del Ministerio de Trabajo.
5. Los trabajadores, podrn, igualmente, exigir el pago parcial de sus auxilios de
cesanta para realizar planes de vivienda que debern ser contratados con entidades
oficiales, semioficiales o privadas, previa aprobacin del Ministerio de Trabajo.
6. Aprobado el plan general de vivienda a que se refieren los numerales 4o. y 5o. de
este artculo, no se requerir nueva autorizacin para cada prstamo, pago o
liquidacin parciales.

Para retirar las cesantas el trabajador deber adjuntar las pruebas de que
efectivamente el dinero se va a invertir en la construccin o mejora de la vivienda
del trabajador.

Pago de cesantas en contratos de trabajo sucesivos

El pago de cesantas en los contratos de trabajo a trmino fijo sucesivos no se


debe realizar como si el contrato de trabajo terminara.

Cuando se termina un contrato de trabajo que luego se renueva, algunas


empresas pagan a sus trabajadores las cesantas adeudas al momento de la
terminacin del contrato de trabajo, situacin que no se ajusta a la norma.

Recordemos que el empleador est facultado para que pague directamente al


trabajador lo que adeuda por concepto de cesantas al momento de terminar el
contrato de trabajo (artculo 99, ley 50 de 1990), y a su vez, el fondo de cesantas
est obligado a entregar al trabajador las cesantas una vez se termine el contrato
de trabajo (artculo 102, ley 50 de 1990).

En el caso de un contrato a trmino fijo, cuando se termina se supone que se dan


las condiciones para que se entreguen las cesanta al trabajador conforme lo
establecen los artculos 99 y 102 de la ley 50 de 1990, pero si ese contrato a pesar
de su terminacin se renueva automticamente, en opinin del Ministerio de la
Proteccin Social (hoy Ministerio del Trabajo), no se pueden pagar las cesantas al
trabajador.
El Ministerio de la Proteccin Social (hoy Ministerio del Trabajo), en concepto
204991 de julio 21 de 2008, ha entendido que al renovarse el contrato de trabajo,
la relacin laboral contina y en ese sentido no se pagan las cesantas sino hasta
que efectivamente se de terminacin al contrato de trabajo, esto es, que se decida
no renovarlo ms.

La opinin del Ministerio de la Proteccin Social (hoy Ministerio del Trabajo) es


apenas lgica, puesto que al terminarse el contrato de trabajo pero renovarse
inmediatamente la vinculacin jurdica no se ha visto afectada, por tanto, en la
prctica no se puede considerar que el contrato de trabajo haya terminado,
requisito indispensable para que el trabajador pueda retirar sus cesantas, o exigir
al empleado que se las pague.

Adems, para que el fondo de cesantas le entregue las cesantas al trabajador,


este deber acreditar ante el fondo la terminacin del contrato de trabajo, tarea
que no podr cumplir puesto que el contrato le ha sido renovado lo que le impide
probar su terminacin. Cmo demostrar la terminacin de un contrato de trabajo
cuando se sigue trabajando con la misma empresa?

Intereses sobre cesantas

El empleador debe pagar a sus empleados intereses sobre las cesantas que
tenga acumuladas a 31 de diciembre, a una tasa del 12% anual.

Los intereses se deben pagar a ms tardar al 31 de enero, y se pagan


directamente al empleado, esto es, que a diferencia de las cesantas que se deben
consignar en un fondo, en el caso de los intereses sobre cesantas se deben
pagar al empleado.

Cuando se liquida un contrato de trabajo, o cuando se hace una liquidacin parcial


de cesantas, los intereses sobre cesantas se deben pagar a ms tardar antes de
finalizar el mes siguiente a la fecha de liquidacin de las cesantas.

En cualquier caso, los intereses sobre las cesantas se calculan sobre el saldo
acumulado a la fecha en que se haga la liquidacin.

Los intereses sobre cesantas son del 12% anual, o proporcional por fraccin de
ao. Este punto es muy importante puesto que no se puede aplicar un 12% sobre
el saldo acumulado a 31 de diciembre, cuando el empleado solo ha laborado seis
meses, por tanto, en este caso se debe aplicar el inters segn la proporcin del
tiempo laborado.
Supongamos un empleado que inici a trabajar el 01 de julio y a 31 de diciembre
tiene cesantas acumuladas de $1.000.000.

Si aplicramos directamente el 12% sobre el saldo, esto es $1.000.000,


tendramos unos intereses de $120.000.

Aplicando la proporcin segn el tiempo laborado que es lo correcto, se tiene que


el empleado slo trabaj 180 das, por tanto, la liquidacin ser:

(1.000.000x180x0,12)/360 = 60.000.

Por ltimo, es importante aclarar que los intereses sobre cesantas son diferentes
a los rendimientos financieros que deben reportar los fondos que administran las
cesantas del empleado.

Sancin por consignar extemporneamente las cesantas en el fondo est


supeditada a la existencia de mala fe

El numeral 3 del artculo 99 de la ley 50 de 1999 dispuso que antes del 15 de


febrero se deben consignar la cesantas que se deben liquidar a 31 de diciembre,
y por su incumplimiento contempla como sancin el pago de un da de salario por
cada da de retardo, pero dicha sancin no es automtica, sino que proceder slo
si el retardo se ha producido a que el empleador ha actuado de mala fe.

As lo ha afirmado infinidad de veces la sala laboral de la Corte suprema de


justicia, quien ha considerado que para la sancin a que se refiere el artculo 99 de
la ley 50 de 1990, opera el mismo principio aplicado a la sancin contemplada por
el artculo 65 del cdigo sustantivo del trabajo.

En la sentencia del 21 de abril de 2009, radicacin 35414 con ponencia del


magistrado Luis Javier Osorio Lpez, la sala laboral de la Corte suprema de
justicia manifest:

En segn (SIC) lugar, cabe decir, que en lo referente a estas dos clases de
indemnizaciones moratorias, por la no consignacin al fondo de cesantas
consagrada en el numeral 3 del artculo 99 de la Ley 50 de 1990 y la
causada a la terminacin de la relacin laboral por el no pago oportuno de
salarios y prestaciones sociales debidas dispuesta en el artculo 65 del
Cdigo Sustantivo de Trabajo, como lo pone de presente la censura, que es
criterio de la Sala que ambas por tener su origen en el incumplimiento del
empleador de ciertas obligaciones, gozan de una naturaleza
eminentemente sancionatoria y como tal su imposicin est condicionada al
examen, anlisis o apreciacin de los elementos subjetivos relativos a la
buena o mala fe que guiaron la conducta del empleador.

De acuerdo a ese criterio jurisprudencial, para que el trabajador al que le han


consignado tarde las cesantas puede hacer efectiva la sancin que se merece el
empleador, debe recurrir a una demanda laboral para que el juez entre a valorar si
en la conducta del empleador existi mala fe, lo que hace imposible que en la
mayora de los casos se penalice al empleador que consigne extemporneamente
las cesantas, puesto que mientras el trabajador est vinculado a la empresa no se
arriesgar a iniciar una reclamacin judicial. Nadie que tenga la suerte de tener un
trabajo se pondr a demandar a la empresa porque se le demor un mes o ms
en consignar sus cesantas. Las demandas slo se presentarn luego de
terminado el contrato de trabajo, por lo que resulta obvio que el criterio de la Corte
no es para nada garantista con los derechos del trabajador.

Este criterio puede ser razonable respecto al artculo 65 del cdigo sustantivo del
trabajo, donde la demanda se puede presentar nicamente despus de terminado
el contrato, no en el caso que nos ocupa en donde se debe demandar estando
vigente la relacin laboral.

Sancin por no consignar cesantas y por no pagar la liquidacin a la terminacin


del contrato no son concurrentes

La sancin por no consignar las cesantas al fondo elegido por el trabajador dentro
del plazo fijado por la ley (hasta el 14 de febrero de cada ao), y la sancin por no
pagar la liquidacin a la terminacin del trabajo contemplada por el artculo 65
del cdigo sustantivo del trabajo no son concurrentes.

Dice el numeral 3 del artculo 99 de la ley 50 de 1990:

El valor liquidado por concepto de cesanta se consignar antes del 15 de


febrero del ao siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el
fondo de cesanta que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo
sealado deber pagar un da de salario por cada retardo.

A su turno dice el artculo 65 del cdigo sustantivo del trabajo:

Si a la terminacin del contrato, el empleador no paga al trabajador los


salarios y prestaciones debidas, salvo los casos de retencin autorizados
por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como
indemnizacin, una suma igual al ltimo salario diario por cada da de
retardo, hasta por veinticuatro (24) meses, o hasta cuando el pago se
verifique si el perodo es menor. ()

Puede suceder que el empleador durante los ltimos aos no haya consignado las
cesantas y se haga merecedor de la sancin contemplada por la ley 50 de 1990, y
que al terminar el contrato de trabajo tampoco pague oportunamente los valores
adeudados por salarios y prestaciones sociales conceptos que popularmente se
conocen como liquidacin, y en razn a ello se haga merecedor a la sancin a que
se refiere el artculo 65 del cdigo sustantivo del trabajo, pero ocurridos los dos
casos, las dos sanciones no pueden concurrir y la segunda reemplaza la primera,
como lo ha explicado la sala laboral de la Corte suprema de justicia en varia
sentencias, entre ellas la 14379 del 27 de marzo de 2001, con ponencia del
magistrado Luis Gonzalo Toro:

Existe diferencia entre la indemnizacin derivada de la falta de


consignacin antes del 15 de febrero en un fondo, por la cesanta que le
corresponde al trabajador por el ao anterior o la fraccin correspondiente a
dicha anualidad liquidada a 31 de diciembre, con la que surge frente a la
falta de pago de salarios y prestaciones a la terminacin del contrato de
trabajo, ya que una vez que se presenta este hecho, esto es, cuando
finaliza el contrato de trabajo y no ha habido consignacin oportuna de
saldos de cesanta por uno o varios aos anteriores, la indemnizacin
moratoria ocasionada por ello, prevista en el artculo 99 de la Ley 50 de
1990, ser pagadera solo hasta el momento en que se termina la relacin
laboral, pues a partir de este instante la obligacin que se origina no es la
de consignar la cesanta en un fondo, sino la de entregarla al trabajador
junto con las dems prestaciones y salarios, porque en caso de
incumplimiento en este ltimo evento la que opera es la moratoria contenida
en el artculo 65 ya citado. Es importante advertir y reiterar que la sancin
moratoria originada en la falta de consignacin oportuna de la cesanta
causada a 31 de diciembre, en los trminos del artculo 99 de la ley 50 de
1990, cesa cuando empieza a pagarse la moratoria derivada del artculo 65
del C.S. T, pues aquella rige mientras est vigente el contrato y est a partir
de cuando fenece. Es que no puede decirse que si por no pagar la totalidad
de la cesanta, por la cual se impone una indemnizacin (art. 65 C.S.T.),
pueda seguir corriendo aquella que viene derivada de la falta de
consignacin de una parte de dicha cesanta. (art.99 Ley 50 de 1990).

Esta posicin jurisprudencial fue reiterada en sentencia de la sala laboral de la


Corte suprema de justicia nmero 35603 del 01 de febrero de 2011, con ponencia
del magistrado Luis Gabriel Miranda Buelvas.
Quiere decir esto que la sancin por no consignar las cesantas oportunamente se
aplica hasta la terminacin del contrato, y seguidamente se aplica la sancin
contemplada en el artculo 65 del cdigos sustantivo del trabajo. Tampoco se debe
entender que el empleador queda exonerado de la sancin por la no consignacin
de las cesantas, pues esta se aplica hasta la terminacin del contrato de trabajo.

Por ltimo, vale recordar que ninguna de la sanciones opera de forma automtica
o de pleno derecho, sino que corresponde al juez que la imponga analizar y
determinar si existi mala fe del empleador que incurri en los hechos
sancionables.

Sancin por no consignar las cesantas aplica aun cuando se hayan consignado
parcialmente

Como ya lo hemos visto, la sancin que contempla el numeral 3 del artculo 99 de


la ley 50 de 1990 por la no consignacin de las cesantas oportunamente en el
respectivo fondo, consistente en un da de salario por cada da de retardo aplica
tambin en los casos en que no se consignan los valores completos.

El hecho de consignar parcialmente tiene la misma incidencia que no consignar


nada, por lo que el hecho sancionable sigue existiendo.

As lo ha recordado la Sala Laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia


del 3 de julio de 2009, expediente 40509 con ponencia del magistrado Jorge
Mauricio Burgos:

"No sera acorde con este principio, ni con el aludido propsito implcito de
la citada disposicin que hace parte del conjunto normativo que regula el
sistema de cesantas sin retroactividad, si se aceptase la distincin
establecida por el a quo consistente en que se exceptan los efectos
sancionatorios, de forma automtica, para el caso de la consignacin
deficitaria de las cesantas al igual que si se hubiese hecho esta de forma
total. Ni que decir de las consecuencias perversas que esta interpretacin
podra traer, pues bastara con que el empleador consignase cualquier valor
por cesantas, para enervar los efectos de la norma, no obstante que con
dicho proceder se estara perjudicando al trabajador y al sistema de
administracin de cesantas. Con tal interpretacin se debilitara la
proteccin que el legislador quiso dar a las cesantas en el nuevo sistema,
en compensacin a la prdida de la retroactividad, porque se estara
flexibilizando el plazo que, de forma perentoria, fij la ley para realizar la
consignacin; es claro que la norma ordena la consignacin del valor de
las cesantas correspondientes a 31 de diciembre de cada ao, antes del 14
de febrero del ao siguiente; si, a esta fecha, solo se efecta un pago
parcial, no se est atendiendo el plazo legal, pues es bien sabido que el
pago parcial no extingue la obligacin. Por lo anterior, esta Sala se aparta
de la interpretacin del ad quem que conlleva la exclusin de la aplicacin
de los efectos contenidos en el numeral 3 del artculo 99 de la Ley 50 de
1990 para el caso de la consignacin deficitaria de cesantas. En esta
direccin, se ha de decir que la consecuencia contenida en el numeral 3
del artculo 99 de la Ley 50 de 1990 est prevista tanto para el pago parcial
como para el no pago."

Vale decir que el monto de la sancin no se disminuye en proporcin a los valores


efectivamente consignados, por cuanto la base para calcular la sancin no es el
valor de las cesantas sino el monto del salario, toda vez que la sancin es un da
de salario por cada da de retardo.

Dotacin

La dotacin consiste en la entrega al trabajador de un vestido completo y un par


de zapatos; elementos que deben ajustarse a los requerimientos de las
actividades desarrolladas por el trabajador.

Todo empleador que ocupe uno o ms trabajadores debe suministrar dotacin a


los empleados que devenguen hasta dos salarios mnimos. Quienes devenguen
ms de dos salarios mnimos no tienen derecho a dotacin.

En el ao se deben entregar tres dotaciones. Una el 30 de abril, otra el 31 de


agosto y la otra el 20 de noviembre.

Si al llegar la fecha de entrega de la dotacin el empleado no ha cumplido tres


meses de estar laborando con la empresa, no tiene derecho a ella. As, el
trabajador que ingres por ejemplo el 15 de febrero, al llegar el 30 de abril no ha
completado los tres meses, por tanto no tiene derecho a dotacin.

Sobre la dotacin, ha dicho la Corte Constitucional en sentencia C-710 de 1996:

Las prestaciones a las que hace referencia la norma son el calzado y vestido de
labor. Se entiende que en el cumplimiento de esta obligacin, el empleador debe
respetar la dignidad del trabajador, suministrando elementos que no slo le permitan
desarrollar en forma idnea su labor, sino que no pongan en ridculo su imagen. Por
tanto, el calzado y vestido que se entregan, han de ser adecuados a la naturaleza del
trabajo ejecutado, al medio ambiente en que ste se desarrolla. As, por la naturaleza
de esta prestacin, es obvio que ella no pueda ser compensada en dinero. Cosa
distinta es que el trabajador decida no utilizar la dotacin entregada, caso en el cual,
el empleador se exime, en el perodo siguiente, de entregar vestido y calzado. La
prohibicin que consagra la norma rige slo durante la vigencia de la relacin laboral,
puesto que finalizada sta, el trabajador podr solicitar al juez correspondiente, el
pago de la misma, si demuestra que durante la vigencia de su contrato, el empleador
no cumpli con ella. En este caso, la prestacin incumplida, se pagar en dinero,
pues es un derecho que el trabajador tiene, y que no puede renunciar.

Queda claro entonces que la dotacin no puede ser entregada en dinero, esto por
disposicin expresa del artculo 234 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, salvo en el
caso de la terminacin del contrato de trabajo cuando se ha adquirido el derecho y
la empresa no lo ha cumplido.

Aunque la entrega de la dotacin tiene unas fechas determinadas, en algunos


casos es preciso que el empleador entregue la dotacin a sus empleados desde el
primer da de sus labores, como es el caso de los empleados que deben portar el
uniforme de la empresa. En este caso, la empresa no puede exigirle al empleado
que compre el uniforme, sino que debe suministrrselo desde el primer da, o de lo
contrario no podr exigir al empleado que vista el uniforme hasta tanto no se le
haga entrega del mismo.

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Es obligatorio que el trabajador utilice la dotacin?
El empleado debe devolver la dotacin cuando se retira de la empresa?

Valor de la dotacin a los empleados

La legislacin laboral colombiana contempl que todo empleador debe suministrar


la dotacin que sus empleados requieran, ms no fij el valor de esta, por lo que
se debe recurrir a un criterio razonable y lgico para determinarlo.

En consecuencia, para determinar el valor de una dotacin hay que recurrir a la


realidad de cada empresa, a la naturaleza de la actividad que desarrolle cada
trabajador.

Aunque la ley no lo haya dicho, la jurisprudencia en varias oportunidades ha


dejado claro que la dotacin tiene que corresponder a las necesidades del trabajo,
de la actividad desarrollada por el trabajador. Es as como para una secretaria
ser suficiente un traje informal o ejecutivo, en tanto que para una persona que
trabaje en construccin habr que suministrarle casco, guantes, posiblemente
protector de odos y calzado apropiado, etc., elementos que tambin pueden
considerarse de seguridad industrial.

Luego, para determinar el valor de la dotacin lo primero es definir cules son los
elementos especficos que requiere cada uno de los trabajadores, y luego se
determina el valor comercial de ellos, lo que nos dar el valor de la dotacin.

En los casos en que la ley no ha regulado de forma particular como es el caso del
valor de la dotacin, se debe recurrir en primer lugar a la realidad de las cosas, y
en segundo lugar, esa realidad se debe evaluar con un criterio razonable, lgico,
que tenga sentido comn, y la valoracin econmica debe corresponder tambin
al valor comercial que normalmente tienen los elementos identificados como
componentes de la dotacin.

Dotacin cuando el empleado devenga un salario variable

Dice la norma (artculo 230 del Cdigo Sustantivo del Trabajo) que todo trabajador
que devengue hasta dos salarios mnimos tiene derecho a que su empleador le
suministre la respectiva dotacin cada 4 meses.

El problema surge cuando el trabajador tiene un salario variable, esto es que


gana un bsico ms comisiones.

En este caso, es posible que en algunos meses el trabajador devengue menos de


dos salarios mnimos y en otros meses devengue ms de dos salarios mnimos.

En nuestro criterio, el procedimiento ms justo y razonable es promediar el salario


devengado por el trabajador desde la ltima vez que recibi dotacin, esto es, en
los ltimos 4 o 3 meses, segn corresponda. Si el promedio supera los dos
salarios mnimos mensuales no hay lugar al suministro de la dotacin, y si el
promedio es igual o menor a dos salarios mnimos, habr lugar al suministro de la
dotacin.

Tipo de dotacin

Un aspecto importante relacionado con la dotacin es el tipo especial de dotacin


que se debe entregar a cada empleado, puesto que como ya se expuso, la
dotacin debe corresponder a las necesidades especficas de cada empleado
segn sea la actividad que desarrolle dentro de la empresa.

La dotacin tiene como finalidad ofrecer al empleado una indumentaria adecuada


a sus funciones, razn por la cual el calzado y el vestido deben ajustarse a las
caractersticas y naturaleza propias de cada funcin o labor a desarrollar.

Es posible que dentro de una misma empresa existan funciones y labores


completamente diferentes, y en consecuencia, cada una de ellas debe contar con
sus propios elementos que permitan un adecuado desempeo.

La dotacin debe considerarse como una herramienta ms del trabajador y de la


empresa para desarrollar sus diferentes actividades de forma eficiente, por lo que
de ser necesario se deben disear dotaciones diferentes segn las necesidades
de cada departamento o seccin de la empresa, para cada labor o actividad a
desarrollar.

Por ejemplo, en una empresa metalmecnica, la dotacin de un operario debe


incluir un casco, botas y trajes especiales, en tanto que una persona que se
encarga de atender al pblico deber lucir una vestimenta formal, posiblemente
ejecutiva, adecuada a sus funciones.

Fechas para entregar la dotacin

La dotacin se debe entregar cada cuatro meses, siendo las fechas exactas el 30
de abril, otra el 31 de agosto y la otra el 20 de diciembre, no obstante, si por
necesidades del trabajo el empleado requiere dotacin especial, ser necesario
que el empleador se la suministre desde el primer da de labores, especialmente
cuando la dotacin tiene una importante relacin con la seguridad integral.

Esto suele suceder en el personal que trabaja con herramientas que representan
algn riesgo, o con personas que deben lucir uniforme por polticas de la empresa.

Lo anterior debido a que la empresa no le puede exigir al trabajador que compre


con su dinero los elementos necesarios para poder desarrollar adecuadamente
sus actividades, a no ser en el hipottico caso en que se llegara a pactar tal
condicin en el contrato de trabajo.

Es obligatorio que el trabajador utilice la dotacin?

La ley no obliga a que el trabajador utilice la dotacin entregada por el empleador,


pero es probable que el reglamento de trabajo s considere tal obligacin, y por
supuesto que tendr que contemplar las sanciones a que se har acreedor el
trabajador si no cumple con la obligacin de utilizar la dotacin, y el reglamento de
trabajo tambin tendr que contemplar los procedimientos a seguir para sancionar
al trabajador que incumpla con dicha obligacin.

Lo que la norma s ha considerado es lo que sucede cuando el trabajador no


utiliza la dotacin que el empleador le suministra.

En efecto, el decreto 982 de 1984 en su artculo 4 dice:

Si el trabajador no hace uso de los expresados elementos de labor, por cualquier


causa, el patrono queda eximido de proporcionarle los correspondientes al perodo
siguiente, contado a partir de la fecha en que se le haya hecho al trabajador el ltimo
suministro de esos elementos.
El patrono dar aviso por escrito sobre tal hecho al inspector del trabajo del lugar y en
su defecto a la primera autoridad poltica, para los efectos a que hubiere lugar, con
relacin a los referidos suministros.

As las cosas, si el trabajador no utiliz la dotacin que se le entreg el 30 de


abril, el empleador no estar obligado a entregarle la dotacin que debe entregar
el 31 de agosto, y tampoco la que debe entregar el 20 de diciembre si el trabajador
sigue sin utilizarla.

Caso diferente sucede con los elementos de seguridad industrial, puesto que el
trabajador en ese caso s est obligado a utilizarlos por disposicin expresa del
numeral 8 del artculo 58 del Cdigo Sustantivo del Trabajo.

El empleado debe devolver la dotacin cuando se retira de la empresa?

Hay empresas que exigen al trabajador que se retira de la empresa que devuelva
la dotacin que le fue suministrada, prctica que en ciertas circunstancias podra
tener razones vlidas, aunque en realidad no tenga sustento legal por lo menos en
la mayora de los casos.

La dotacin es una prestacin social a que el trabajador tiene derecho y una vez
entregada se entiende que pertenece al trabajador, pues es un beneficio que la ley
le concede, misma ley que no contempla la devolucin de la misma una vez
finaliza la relacin laboral.

En este orden de ideas no sera procedente exigirle al trabajador que devuelva la


dotacin que se le entrega, no obstante, en algunos casos tal exigencia luce
razonable, como cuando la empresa entrega como dotacin uniformes con logos y
marcas distintivas de la empresa, caso en el cual se puede considerar vlidamente
que existe un riesgo que luego el trabajador utilice ese uniforme para asuntos
indebidos que pueden comprometer y afectar la imagen de la empresa.

Sin duda alguna, un trabajador que ya no pertenece a la empresa no debe lucir un


uniforme que lo identifique como empleado o funcionario de la empresa. Ello se
prestara para posibles fraudes, por lo que en estos casos es justificable exigir el
reintegro de las dotaciones, y ante ausencia normativa que lo permita,
consideramos que tal obligacin podra sustentarse en un acuerdo contractual o
en el reglamento de trabajo.

Por supuesto que la empresa tiene la posibilidad de proceder judicialmente contra


las personas que indebidamente utilicen uniforme suyos, pero en este caso es
ms fcil evitar que esos uniformes sean utilizados por exempleados exigiendo su
reintegro a la terminacin del contrato de trabajo y con seguridad que cualquier
juez encontrar razonable tal decisin.

Distinto es en el caso por ejemplo de las empresa de vigilancia privada done la


norma s contempla expresamente la devolucin de los uniformes suministrados
(Decreto 356 de 1999, artculo 94).

Prestaciones sociales en perodo de incapacidad

Esta es una de las inquietudes ms comunes por parte de trabajadores y de


quienes tienen a cargo la liquidacin y pago de la nmina.

Se entiende como prestaciones sociales lo relacionado con la prima de servicios,


las cesantas, los intereses sobre las cesantas y la dotacin.

En opinin del Ministerio de la Proteccin Social (hoy Ministerio del Trabajo), si un


trabajador se incapacita se le debe pagar las prestaciones del caso con base al
ltimo salario devengado por el trabajador, sin que para el clculo de las
prestaciones se descuente el tiempo que hubiere estado el trabajador
incapacitado.

Ms exactamente dice el Ministerio de la Proteccin Social (hoy Ministerio del


Trabajo) en concepto 36773 de febrero 13 de 2008:

()
Adicionalmente, debe indicarse que segn lo establecido en el artculo 51 del Cdigo
Sustantivo del Trabajo, la incapacidad por enfermedad o accidente de origen comn
o profesional, no suspende el contrato de trabajo, por lo tanto, el trmino de
incapacidad no es descontable para efectos del reconocimiento y pago de las
prestaciones sociales derivas del contrato de trabajo y en consecuencia,
encontrndose el contrato laboral vigente y hasta el momento de su terminacin el
empleador est en la obligacin de liquidar y pagar al trabajador todas las
prestaciones laborales establecidas en el Cdigo Sustantivo de Trabajo, las cuales se
liquidarn sobre el ltimo salario percibido por el trabajador antes del inicio de su
incapacidad.
().

Esto quiere decir, por ejemplo, que si el trabajador estuvo incapacitado desde 1
de febrero de 2013 hasta el 30 de marzo de 2013, la prima de servicios que se le
debe pagar en junio, se paga completa desde el 1 de enero hasta el 30 de junio,
por cuanto la ley laboral no faculta al empleador para que descuente el tiempo de
incapacidad.

En este caso, como el trabajador durante su incapacidad no devenga sueldo sino


un auxilio econmico que paga la EPS, para efecto del clculo de las prestaciones
sociales se toma el ltimo salario que deveng el trabajador antes de quedar
incapacitado.

Recordemos que al trabajador slo se le pueden descontar aquello que la ley


permite, y en este caso, la ley no contempl que en caso de incapacidades ese
tiempo se deba descontar para calcular las prestaciones sociales.

Prestaciones sociales en contratos de medio tiempo

En el contrato de trabajo de medio tiempo tambin se pagan todas las


prestaciones sociales sin excepciones, y su clculo se hace de la misma forma en
que se hace en un contrato a jornada completa.

Se suele creer que cuando el contrato de trabajo es de medio tiempo cambia la


forma de calcular las prestaciones sociales, y en realidad no debido a que la base
de liquidacin ser la misma: Salario devengado por el trabajador.

Es evidente que si el trabajador trabaja medio tiempo su salario equivalente por lo


general ser la mitad de lo que gana un empleado a tiempo completo. Si
suponemos un salario mnimo, este por ser fijado para una jornada mxima legal,
podr pagarse la mitad si la jornada pactada corresponde a media jornada.

En consecuencia, la frmula para el pago de las prestaciones sociales ser la


misma:
Prima de servicios: (Salario mensual x Das trabajados en el semestre)/360.
Cesantas: (Salario mensual x Das trabajados)/360.
Intereses sobre cesantas: (Cesantas x Das trabajados * 0,12)/360.
Vacaciones: (Salario mensual bsico x Das trabajados)/720.

Como se observa claramente, siendo el salario la variable dominante en el clculo


de las prestaciones sociales, en nada afecta la forma de hacer dicho clculo por
cuanto se tomar, en todo caso, lo que el trabajador devengue al finalizar el mes
sin importar si trabaja media jornada o jornada incompleta.

Seguridad social

Uno de los beneficios ms importantes derivados de una relacin laboral es la


seguridad social, beneficio que debe ser garantizado al trabajador por el
empleador y el Estado.

Sobre la seguridad social la Ley 100 expone en su prembulo:

El sistema de seguridad social integral es el conjunto de instituciones, normas y


procedimientos, de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una
calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que
el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las
contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad
econmica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar
individual y la integracin de la comunidad.

El sistema de seguridad social se basa en los principios contenidos en la Ley 100,


los cuales buscan garantizar la seguridad social a todos los colombianos, aunque
buena parte de su contenido no sea otra cosa que una buena intencin del
legislador.

Segn la Ley 100 los siguientes son los principios generales que rigen la
seguridad social:

Artculo 1-Sistema de seguridad social integral. El sistema de seguridad social


integral tiene por objeto garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la
comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante
la proteccin de las contingencias que la afecten.
El sistema comprende las obligaciones del Estado y la sociedad, las instituciones y los
recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carcter
econmico, de salud y servicios complementarios, materia de esta ley, u otras que se
incorporen normativamente en el futuro.
Artculo 2-Principios. El servicio pblico esencial de seguridad social se prestar
con sujecin a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad,
unidad y participacin:
a) Eficiencia. Es la mejor utilizacin social y econmica de los recursos
administrativos, tcnicos y financieros disponibles para que los beneficios a que da
derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y
suficiente;
b) Universalidad. Es la garanta de la proteccin para todas las personas, sin ninguna
discriminacin, en todas las etapas de la vida;
c) Solidaridad. Es la prctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones,
los sectores econmicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del ms
fuerte hacia el ms dbil.
Es deber del Estado garantizar la solidaridad en el sistema de seguridad social
mediante su participacin, control y direccin del mismo.
Los recursos provenientes del erario pblico en el sistema de seguridad se
aplicarn siempre a los grupos de poblacin ms vulnerables;
d) Integralidad. Es la cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la
capacidad econmica y en general las condiciones de vida de toda la poblacin. Para
este efecto cada quien contribuir segn su capacidad y recibir lo necesario para
atender sus contingencias amparadas por esta ley;
e) Unidad. Es la articulacin de polticas, instituciones, regmenes, procedimientos y
prestaciones para alcanzar los fines de la seguridad social, y
f) Participacin. Es la intervencin de la comunidad a travs de los beneficiarios de la
seguridad social en la organizacin, control, gestin y fiscalizacin de las instituciones
y del sistema en su conjunto.
Pargrafo.-La seguridad social se desarrollar en forma progresiva, con el objeto de
amparar a la poblacin y la calidad de vida.
Artculo 3-Del derecho a la seguridad social. El Estado garantiza a todos los
habitantes del territorio nacional, el derecho irrenunciable a la seguridad social.
Este servicio ser prestado por el sistema de seguridad social integral, en orden a la
ampliacin progresiva de la cobertura a todos los sectores de la poblacin, en los
trminos establecidos por la presente ley.
Artculo 4-Del servicio pblico de seguridad social. La seguridad social es un
servicio pblico obligatorio, cuya direccin, coordinacin y control est a cargo del
Estado y que ser prestado por las entidades pblicas o privadas en los trminos y
condiciones establecidos en la presente ley.
Este servicio pblico es esencial en lo relacionado con el sistema general de
seguridad social en salud. Con respecto al sistema general de pensiones es esencial
slo en aquellas actividades directamente vinculadas con el reconocimiento y pago
de las pensiones.

El sistema de seguridad social integral est conformado por los regmenes de


salud, pensin y riesgos laborales.

Todo trabajador que est vinculado mediante un contrato de trabajo tiene derecho
a acceder a estos tres sistemas [salud, pensin y riesgos laborales].

La empresa es la responsable de afiliar al trabajador a los diferentes sistemas, y


de no hacerlo, deber asumir y responder directamente con su patrimonio por la
salud y la pensin de sus trabajadores.
Material relacionado

Sistema de seguridad social en salud


Prestaciones econmicas en el sistema de salud
Seguridad social en licencias no remuneradas
Seguridad social en trabajadores radicados en el exterior
Sistema general de riesgos laborales
Valor de la cotizacin a riesgos laborales
Incapacidad por enfermedad laboral o profesional
Certificado de incapacidad
Sistema general de pensiones
Auxilio funerario
Seguridad social de los trabajadores independientes

Sistema de seguridad social en salud

La empresa tiene la obligacin de afiliar a sus trabajadores a la EPS que el


trabajador elija, EPS que deber hacerse cargo de la salud del trabajador en
cuanto las enfermedades o accidentes que sufra el trabajador que no sean de
origen profesional, caso en el cual, ser la ARL quien deba asumir los costos de
tratamientos y medicamentos.

Para que la EPS pueda garantizar al trabajador la salud, mensualmente hay que
realizar un aporte equivalente al 12.5% del salario del trabajador, aporte que se
distribuye entre el trabajador y el empresario, debiendo aportar el trabajador el 4%
sobre el salario base y la empresa el restante 8.5%, siempre y cuando no cumpla
con los presupuestos que la exoneran de esos aportes como se expone en el
siguiente tema.

La EPS deber garantizar el tratamiento y los medicamentos que requiera el


trabajador para la atencin de sus dolencias, lo mismo que deber pagar las
incapacidades que sufra el empleado.

La ley 1607 de 2012 introdujo un cambio en la obligacin de algunos


empleadores de realizar estos aportes a partir del 01 de enero de 2014 como se
expone a continuacin.

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Seguridad social
Todas las empresas deben aportar a salud?
Salario base para el pago de los aportes a salud

Todas las empresas deben aportar a salud?

El artculo 31 de la ley 1607 de diciembre 26 de 2012 estableci que a partir del 1


de enero de 2014 las empresas quedan exoneradas de realizar los aportes a salud
contemplados en el artculo 204 de la ley 100 de 1993. Dicha exoneracin aplica
por trabajadores que devenguen hasta 10 salarios mnimos mensuales:

Adicinese un pargrafo al artculo 204 de la Ley 100 de 1993: Pargrafo 4. A


partir del 1 de enero de 2014, estarn exoneradas de la cotizacin al Rgimen
Contributivo de Salud del que trata este artculo, las sociedades y personas
jurdicas y asimiladas contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y
complementarios, por sus trabajadores que devenguen hasta diez (10) salarios
mnimos legales mensuales vigentes. [Negrilla del autor].

Esta norma (artculo 31 de la ley 1607) se refiere a sociedades o personas


jurdicas contribuyentes del impuesto a la renta, por lo que no sera aplicable a las
personas naturales. Respecto a las personas naturales se pronunci el artculo 25
de la misma ley:

()
As mismo las personas naturales empleadoras estarn exoneradas de la obligacin
de pago de los aportes parafiscales al SENA, al ICBF y al Sistema de Seguridad
Social en Salud por los empleados que devenguen menos de diez (10) salarios
mnimos legales mensuales vigentes. Lo anterior no aplicar para personas
naturales que empleen menos de dos trabajadores, los cuales seguirn obligados a
efectuar los aportes de que trata este inciso.
() [Negrilla del autor].

La norma dice expresamente que las personas naturales que tengan dos o ms
empleados no deben pagar aportes a seguridad social por los trabajadores que
devenguen menos de 10 salarios mnimos mensuales. Las personas naturales que
slo tengan un trabajador deben seguir aportando a seguridad social en salud en
cualquier caso.

Salario base para el pago de los aportes a salud

Para efectos de la liquidacin de los aportes a salud se toman como base todos
los conceptos que hagan parte del salario segn el artculo 127 del Cdigo
Sustantivo del Trabajo.
En la base no se incluye el auxilio de transporte, las prestaciones sociales ni los
pagos que no constituyen salario.

Cuando se trate de salario integral, la base ser el 70% de la totalidad del salario
y para determinar la totalidad del salario integral se multiplica por 0,7.

Recordemos que el salario integral mnimo no puede ser inferior a 10 salarios


mnimos mensuales ms un 30% como factor prestacional, es decir, que el salario
integral no puede ser inferior a 13 salarios mnimos mensuales.

As, si el salario integral es de $10.000.000, la base para los aportes en salud


ser de 10.000.000 x 0,7 = 7.000.000.

El salario base para los aportes a salud no puede ser inferior al salario mnimo, lo
que implica que en aquellos contratos de medio tiempo en donde se devenga
menos de un salario mnimo, el aporte se debe realizar sobre el salario mnimo,
debiendo tanto el trabajador como el empresario completar el valor faltante en las
mismas proporciones.

Supongamos que el trabajador devenga un salario de $400.000; al calcular los


aportes a salud, la base no sern los $400.000 sino el salario mnimo, que en el
2015 es de $644.350; por tanto el aporte de cada uno ser de:

Empleador: 644.350 x 8.5% = 54.770.

Trabajador: 644.350 x 4% = 25.774.

Nota: No se debe olvidar que a partir del 01 de enero de 2014 los aportes a salud
que deben hacer las empresas (8.5%) no se hacen por aquellos trabajadores que
devenguen hasta 10 salarios mnimos mensuales.

Prestaciones econmicas en el sistema de salud

El sistema de salud debe pagar al trabajador unas prestaciones econmicas


cuando este, en razn a su estado de salud, no puede trabajar.
As por ejemplo, cuando un trabajador se incapacita, la EPS deber pagarle un
auxilio o subsidio que garantice al trabajador su manutencin durante el tiempo
que dure incapacitado.

Las prestaciones econmicas a cargo de la EPS son las incapacidades por


enfermedad de origen comn y la licencia de maternidad.

Respecto a las incapacidades por enfermedad de origen comn, los primeros dos
das estn a cargo del empresario. As, la empresa deber pagar los primeros dos
das de incapacidad, y al EPS a partir del 3 da conforme lo establece el artculo 1
del decreto 2943 de diciembre 17 de 2013 que modifica el pargrafo primero del
artculo 40 del decreto 1406 de 1999:

En el Sistema General de Seguridad Social en Salud sern a cargo de los


respectivos empleadores las prestaciones econmicas correspondientes a
los dos
(2) primeros das de incapacidad originada por enfermedad general y de las
Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) da y de conformidad
con la normatividad vigente.
En el Sistema General de Riesgos Laborales las Administradoras de
Riesgos Laborales reconocern las incapacidades temporales desde el da
siguiente de ocurrido el accidente de trabajo o la enfermedad
diagnosticada como laboral.
Lo anterior tanto en el sector pblico como en el privado.

Corresponde pues a la empresa asumir los primeros dos das de incapacidad del
trabajador.

A partir del tercer da, la incapacidad debe ser asumida por la EPS si se trata de
una incapacidad generada por enfermedad general.

Si la incapacidad es causada por una enfermedad profesional, esta ser cubierta


por la ARL desde el da siguiente al suceso de los hechos.

Incapacidad por enfermedad general

En primer lugar, es preciso hacer claridad sobre lo que es una enfermedad


general. Se entiende por enfermedad general aquella que no tiene origen en el
desarrollo del trabajo, es decir, que su existencia no ha sido causada por el trabajo
que desarrolla el trabajador.
As por ejemplo, si el trabajador sufre un accidente en su casa mientras
descansa, es un accidente que no fue como consecuencia del desarrollo de una
actividad propia de la relacin laboral, por tanto se entiende que es una
enfermedad general.

Si el trabajador sufre, por ejemplo, una descarga elctrica mientras opera una
mquina en la empresa, se est frente a una enfermedad profesional, por tanto no
le corresponde a la EPS asumir este tipo de situaciones, sino a la ARL.

Pues bien, siempre que un trabajador sufra de una enfermedad general que lo
incapacite, la EPS deber pagar una prestacin econmica por incapacidad.

La incapacidad por enfermedad no profesional est regulada por el Cdigo


Sustantivo del Trabajo:

Art. 227. Valor del auxilio. En caso de incapacidad comprobada para desempear
sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho a
que el patrono le pague un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) das, as:
las dos terceras (2/3) partes del salario durante los primeros noventa (90) das, y la
mitad del salario por el tiempo restante.
Art. 228.- Salario variable. En caso de que el trabajador no devengue salario fijo,
para pagar el auxilio por enfermedad a que se refiere este captulo, se tiene como
base el promedio de lo devengado en el ao de servicios anterior a la fecha en la cual
empez la incapacidad o en todo el tiempo de servicios si no alcanzare a un (1) ao.

La base sobre la cual se debe calcular el valor del auxilio por incapacidad por
enfermedad general es el 66,67% del salario base sobre el cual se cotiz en el
ltimo mes, siempre que el resultado no sea inferior al salario mnimo, esto debido
a que la Corte Constitucional en Sentencia C-543 de 2007, condicion la
exequibilidad del artculo 227 del Cdigo Sustantivo del Trabajo en el sentido que
el auxilio monetario por enfermedad general no podr ser inferior al salario
mnimo. Esto durante los primeros 90 das. Desde los das 91 a 180 se paga el
50% del salario base sobre el cual se cotiz, siempre y cuando el resultado no sea
inferior al salario mnimo, caso en el cual se paga el salario mnimo.

Pago de incapacidades en caso de aportes extemporneos

Es costumbre de muchas empresas pagar de forma extempornea los aportes a


las EPS, razn por la cual aquellas pueden negar el pago de las incapacidades a
los beneficiarios.
Los aportes son realizados de forma extempornea a pesar de que al trabajador
se le retiene oportunamente lo que corresponde a su aporte, por tanto no puede
ser su responsabilidad, ni mucho menos asumir las consecuencias de las
decisiones equivocadas de la empresa.

Como respuesta a estas situaciones, la Superintendencia de Salud se pronunci


mediante concepto nmero 8008-1-168284 de abril 21 de 2006:

()
A pesar de interpretaciones en contrario, el sistema de seguridad social en salud es
una extensin del Estado social de derecho. De all se colige que lo gobiernen
principios como el de solidaridad y equidad, que son consustanciales a la prestacin
de un servicio pblico esencial, que adems tiene ribetes de derecho fundamental. La
participacin tanto del sector privado como el pblico en su prestacin, bajo una
lgica de mercado regulado y con orientacin social, no significa patentar un nuevo
Frankenstien financiero frente al cual sucumban el derecho a la vida, en condiciones
dignas, la integridad fsica y la salud.
De este modo, y como es claro, la responsabilidad en el recaudo de los aportes
corresponde a las entidades promotoras de salud y, en general, a las entidades de
previsin social. En tal sentido, aquellas son titulares de las facultades que le otorga
la ley para realizar el cobro de lo adeudado, razn por la cual no pueden alegar su
propia negligencia para el no reconocimiento de las prestaciones econmicas s
previamente recibi los aportes, a pesar de haber sido pagados de manera
extempornea.
Por consiguiente, si bien les asiste razn al manifestar que no se realiz el pago de
algunos de los aportes en las fechas establecidas, no pueden, so pretexto de eludir
sus obligaciones, escudarse en el pago extemporneo de las cotizaciones, cuando se
han allanado a la mora del empleador al recibir los citados pagos, sin haber hecho
uso de los medios legales para hacer exigible la obligacin.
La Corte Constitucional ha explicado el asunto en los siguientes trminos:
La entidad obligada a realizar el pago es la empresa prestadora del servicio
de salud con cargo a los recursos del sistema de seguridad social integral. No
obstante, si el empleador no pag los aportes al sistema de seguridad social
en salud o si los aportes fueron rechazados por extemporneos, es l el
obligado a cancelar la prestacin econmica. (Ver sentencias T-258/00 y T-
390/01, entre otras)
Si el empleador cancel los aportes en forma extempornea y los pagos, an
en esas condiciones, fueron aceptados por la entidad prestadora del servicio
de seguridad social en salud, hay allanamiento a la mora y, por lo tanto, la
E.P.S. no puede negar el pago de la licencia. ( Ver, entre otras, las
sentencias, T-458/99, T-765/00, T-906/00, T-950/00, T-1472 /00, T-1600/00,
T-473/01, T-513/01, T-694/01, T-736/01, T-1224/01, T-211/02 y T-707/02, T-
996/02 y T-421 de 2004).

Por lo tanto, se establece que si el afiliado cancel los aportes en forma


extempornea y los pagos, an en esas condiciones, fueron aceptados por la entidad
prestadora del servicio de seguridad social en salud, hay allanamiento a la mora y,
por lo tanto, la E.P.S. tendra la obligacin de reconocer las prestaciones econmicas
causadas en virtud de la figura ya relatada.
Si esto es as, lo propio debe decirse cuando el empleador est al da. En todo caso,
no es el trabajador el que debe padecer el hecho de un tercero y as lo ha
manifestado la Corte Constitucional mediante Sentencias C-177 de 1998 y C-800 de
2003.
No obstante la claridad e insistencia de esta jurisprudencia, las EPS se han dado a la
tarea de desconocer de manera olmpica. Por ello esta Oficina considera de rigor,
efectuar una serie de precisiones en relacin con la fuerza vinculante de las
sentencias de constitucionalidad, an en sede de tutela.
En punto a la fuerza vinculante de los criterios expresados en salvaguarda de
derechos fundamentales, -pues hay quienes las desconocen en virtud de su efecto
inter partes- es importante sealar que a partir de la sentencia T-260 de 1995, la
Corte Constitucional comenz a predicar la fuerza vinculante de las sentencias de
revisin de tutela proferidas por ella. En dicha sentencia, la Corporacin declara la
obligatoria aplicacin por parte de los jueces del precedente contenido en los fallos
de revisin de tutelas. Al respecto, es pertinente traer a colacin el siguiente aparte:

El papel que cumple la Corte Constitucional cuando aborda la revisin


eventual consagrada en los artculos 86 y 241, numeral 9, de la Carta Poltica
no es otro que el de unificar a nivel nacional los criterios judiciales en la
interpretacin y aplicacin de las normas constitucionales, precisando el
alcance de los derechos fundamentales, trazando pautas acerca de la
procedencia y desarrollo del amparo como mecanismo de proteccin y
efectividad de los mismos y estableciendo la doctrina constitucional, que
segn el artculo 8 de la Ley 153 de 1887, declarado exequible por
Sentencia C-083 del 1 de marzo de 1995, es obligatoria para los jueces en
todos los casos en que no haya normas legales exactamente aplicables al
caso controvertido.
En ltimas, la Constitucin Poltica es una sola y el contenido de sus
preceptos no puede variar indefinidamente segn el criterio de cada uno de
los jueces llamados a definir los conflictos surgidos en relacin con los
derechos fundamentales.
Es verdad que, como esta Corporacin lo ha sostenido repetidamente, uno
de los principios de la administracin de justicia es el de la autonoma
funcional del juez, en el mbito de sus propias competencias (Cfr. Corte
Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-543 del 1 de octubre de 1992), pero
ella no se confunde con la arbitrariedad del fallador para aplicar los preceptos
constitucionales. Si bien la jurisprudencia no es obligatoria (artculo 230 de la
Constitucin Poltica), las pautas doctrinales trazadas por esta Corte, que
tiene a su cargo la guarda de la integridad y supremaca de la Carta Poltica,
indican a todos los jueces el sentido y los alcances de la normatividad
fundamental y a ellas deben atenerse. Cuando la ignoran o contraran no se
apartan simplemente de una jurisprudencia -como podra ser la penal, la civil
o la contencioso administrativa- sino que violan la Constitucin, en cuanto la
aplican de manera contraria a aqulla en que ha sido entendida por el juez de
constitucionalidad a travs de la doctrina constitucional que le corresponde
fijar. () [M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo]
De igual manera, en la sentencia T-175 de 1997, el Alto Tribunal seala que la fuerza
vinculante de la jurisprudencia se predica, tanto de las sentencias de
constitucionalidad como de las que se emiten como consecuencia de la revisin de
los fallos de tutela.
En dicha ocasin, la Corte manifest:

Las sentencias de revisin pronunciadas por la Corte Constitucional, cuando


interpretan el ordenamiento fundamental, construyen tambin doctrina
constitucional, que, segn lo dicho, debe ser acatada por los jueces, a falta
de disposicin legal expresa, al resolver sobre casos iguales a aqullos que
dieron lugar a la interpretacin efectuada. No podra sustraerse tal funcin,
que busca especficamente preservar el genuino alcance de la Carta Poltica
en materia de derechos fundamentales, de la bsica y genrica
responsabilidad de la Corte, que, segn el artculo 241 ibdem, consiste en la
guarda de la integridad y supremaca de la Constitucin.
El control de constitucionalidad admite, segn resulta de dicha norma,
modalidades diversas, algunas de las cuales se pueden agrupar bajo el
concepto de control abstracto, al que dan lugar la mayor parte de sus
numerales, siendo evidente que, cuando la Corte revisa, en la forma en que
determina la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la accin de tutela
de los derechos constitucionales (art. 241, numeral 9), verifica la
constitucionalidad de tales actuaciones de los jueces, corrigindolas cuando
las halla errneas, y, a la vez, interpretando el contenido de los preceptos
superiores aplicables, con miras a la unificacin de la jurisprudencia.
Y es que resultara intil la funcin de revisar eventualmente los fallos de
tutela si ello nicamente tuviera por objeto resolver la circunstancia particular
del caso examinado, sin que el anlisis jurdico constitucional repercutiera,
con efectos unificadores e integradores y con algn poder vinculante, en el
quehacer futuro de los jueces ante situaciones que por sus caractersticas
respondan al paradigma de lo tratado por la Corte en el momento de
establecer su doctrina.
Pero, adems, de aceptarse la tesis segn la cual lo expresado por la Corte
Constitucional en un fallo de revisin llega tan slo hasta los confines del
asunto particular fallado en las instancias, sin proyeccin doctrinal alguna, se
consagrara, en abierta violacin del artculo 13 de la Carta, un mecanismo
selectivo e injustificado de tercera instancia, por cuya virtud algunos pocos de
los individuos enfrentados en procesos de tutela -aquellos escogidos
discrecionalmente por la propia Corte- gozaran del privilegio de una nueva
ocasin de estudio de sus casos, al paso que los dems -la inmensa
mayora-debera conformarse con dos instancias de amparo, pues despojada
la funcin del efecto multiplicador que debe tener la doctrina constitucional, la
Corte no sera sino otro superior jerrquico limitado a fallar de nuevo sobre lo
resuelto en niveles inferiores de la jurisdiccin.
En sntesis, como tal enfoque esterilizara la funcin, debe concluirse que las
sentencias de revisin que dicta la Corte Constitucional no pueden
equipararse a las que profieren los jueces cuando resuelven sobre la
demanda de tutela en concreto o acerca de la impugnacin presentada
contra el fallo de primer grado, sino que, por la naturaleza misma de la
autoridad que la Constitucin le confiere en punto a la guarda de su
integridad y supremaca, incorporan un valor agregado de amplio espectro,
relativo a la interpretacin autntica de la preceptiva fundamental sobre los
derechos bsicos y su efectividad.
Tales sentencias tienen un doble aspecto, con consecuencias jurdicas
distintas: uno subjetivo, circunscrito y limitado al caso concreto, bien que se
confirme lo resuelto en instancia, ya sea que se revoque o modifique
(artculos 36 del Decreto 2591 de 1991 y 48 de la Ley 270 de 1996), y otro
objetivo, con consecuencias generales, que implica el establecimiento de
jurisprudencia, merced a la decantacin de criterios jurdicos y a su
reiteracin en el tiempo, y que, cuando plasma la interpretacin de normas
constitucionales, definiendo el alcance y el sentido en que se las debe
entender y aplicar -lo cual no siempre ocurre-, puede comportar tambin la
creacin de doctrina constitucional, vinculante para los jueces en casos
cuyos fundamentos fcticos encajen en el arquetipo objeto del anlisis
constitucional efectuado, siempre que tales eventos no estn regulados de
manera expresa por normas legales imperativas.

Son esos los fundamentos de la revisin eventual confiada a esta


Corporacin, pues, segn ella lo ha afirmado repetidamente, cuando, a
propsito de casos concretos que constituyen ejemplos o paradigmas, sienta
doctrina sobre la interpretacin de las normas constitucionales y da desarrollo
a los derechos fundamentales y a la accin de tutela como mecanismo
consagrado para su proteccin, las pautas que traza deben ser obedecidas
por los jueces en casos iguales y a falta de norma legal expresa que los
regule (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencias C-083 del 1 de
marzo de 1995 y C-037 del 5 de febrero de 1996. Sala Quinta de Revisin.
Sentencia T-260 del 20 de junio de 1995). [M.P. Dr. Jos Gregorio
Hernndez Galindo]

De lo expuesto, se concluye que, la fuerza vinculante de las sentencias de la Corte


Constitucional se fundamenta en (i) la autoridad otorgada constitucionalmente a la
Corte Constitucional para actualizar el sentido normativo de la constitucin; (ii) la
cosa juzgada constitucional y (iii) en el respeto a los principios de igualdad, confianza
legtima, y del debido proceso (entre otros).
No obstante, es imprescindible sealar que no todas las consideraciones contenidas
en las sentencias de la Corte Constitucional gozan de tal fuerza, pues, conforme lo ha
estimado la misma Corte, es el decisum (la decisin) y la ratio decidendi (razn de la
decisin), la que genera tales efectos vinculantes.
En tal sentido, es pertinente detenernos en las consideraciones y definiciones que
sobre los conceptos de decisum, ratio decidendi y obiter dicta (en tanto partes de una
sentencia), fij la Corte Constitucional en su sentencia de unificacin SU-1300 de
2001:

La Corte Constitucional ha dicho reiteradamente, desde sus comienzos, que


las decisiones de la Corporacin que hacen trnsito a cosa juzgada
constitucional son fuente formal de Derecho, y constituyen doctrina
constitucional obligatoria (C-131/93, C-083/95, C-037/96, SU-047/99, C-
836/2001).
En la construccin de la teora de la obligatoriedad de los precedentes
judiciales, la Corte Constitucional ha usado los conceptos de Decisum, ratio
decidendi, y obiter dicta, para determinar qu partes de la decisin judicial
constituyen fuente formal de derecho. El decisum, la resolucin concreta del
caso, la determinacin de si la norma debe salir o no del ordenamiento
jurdico en materia constitucional, tiene efectos erga omnes y fuerza
vinculante para todos los operadores jurdicos. La ratio decidendi, entendida
como la formulacin general del principio, regla o razn general que
constituyen la base necesaria de la decisin judicial especfica, tambin tiene
fuerza vinculante general.
Los obiter dicta o dichos de paso, no tienen poder vinculante, sino una fuerza
persuasiva que depende del prestigio y jerarqua del Tribunal, y constituyen
criterio auxiliar de interpretacin. (se sigue aqu la sentencia SU-047/99)

En el mismo sentido, en la sentencia C-037 de 1996 la Corte admiti que tendran


fuerza vinculante los conceptos consignados en la parte motiva que guarden una
relacin estrecha, directa e inescindible con la parte resolutiva; en otras palabras,
aquella parte de la argumentacin que se considere absolutamente bsica, necesaria
e indispensable para servir de soporte directo a la parte resolutiva de las sentencias
y que incida directamente en ella.

En la SU-047 de 1999, la Corte Constitucional entendi que el fundamento del


carcter vinculante general de la ratio decidendi de las decisiones judiciales, es que
los jueces deben fundar sus decisiones, no en criterios ad-hoc, caprichosos o
coyunturales, sino en principios generales, o en reglas universales que han adoptado
en casos anteriores, o que estaran dispuestos a aplicar en casos semejantes en el
futuro. El juez debe hacer justicia en el caso concreto pero de conformidad con el
derecho vigente, por lo cual tiene el deber mnimo de precisar la regla general o el
principio que sirve de base a su decisin concreta.
En la sentencia que se viene siguiendo, se precisa que en realidad son los jueces
posteriores, o el mismo juez en casos ulteriores, quienes precisan el verdadero
alcance de la ratio decidendi de un asunto, de suerte que la doctrina vinculante de un
precedente puede no ser la ratio decidendi que el juez que decidi el caso hubiera
escogido sino aquella que es aprobada por los jueces posteriores. El juez que
decide el caso no puede caprichosamente atribuir el papel de ratio decidendi a
cualquier principio o regla sino que nicamente tienen tal carcter aquellas
consideraciones normativas que sean realmente la razn necesaria para decidir el
asunto (Negrita fuera de texto) [M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra]

As mismo, en la sentencia T-960 de 2001, la Corte seal:

Segn lo ha explicado la jurisprudencia de esta Corporacin, nicamente se


forma precedente a partir de la ratio decidendi que resuelve un caso. As las
cosas, las consideraciones generales que hace la Corte, an en sentencias
de unificacin, tienen calidad de obiter dictum, que si bien ha de tenerse en
cuenta, no vincula directamente al juez (La negrita es agregada) [M.P.
Eduardo Montealegre Lynett]
Es ms, en la Sentencia T-1317 de 2001, el Tribunal Constitucional lleg a expresar
que:

El precedente judicial se construye a partir de los hechos de la demanda. El


principio general en el cual se apoya el juez para dictar su sentencia,
contenida en la ratio decidendi, est compuesta, al igual que las reglas
jurdicas ordinarias, por un supuesto de hecho y una consecuencia jurdica.
El supuesto de hecho define el mbito normativo al cual es aplicable la
subregla identificada por el juez. De ah que, cuando en una situacin similar,
se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de
hecho, el juez est legitimado para no considerar vinculante el precedente.
Lo anterior se apoya en el principio de igualdad, que obliga aplicar la misma
regla a quienes estn en la misma situacin de hecho. (El resaltado es
nuestro) [M.P. Rodrigo Uprimny Yepes]

Conforme lo expuesto, el alcance de la fuerza vinculante que emana de la ratio


decidendi, surge de la identidad de supuestos de hecho contenidos en el precedente
y el caso a resolver, de tal modo, que si hay igualdad de condiciones fcticas, el
interpreta estar sometido a aplicar el precedente judicial.

Finalmente y si persistiera alguna duda -que no la hay-, es preciso recordar uno de


los principios que gobiernen la interpretacin en materia de derechos humanos es la
clusula pro homine segn la cual las restricciones a derechos debe entenderse
restrictivamente mientras que sus ampliaciones y accesos deben comprenderse
extensivamente. Dicho criterio ya lo introdujo la Corte Constitucional en materia de
salud en la Sentencia T- 037 de enero de 2006 M.P. Manuel Jos Cepeda, en los
siguientes trminos:

La observacin detenida del artculo 18 de la Resolucin 5261 de 1994, que


regula las exclusiones y limitaciones del POS, muestra que tanto la terapia
sicolgica como la terapia ocupacional y del lenguaje no se encuentran
excluidas en trminos absolutos, sino que dependen de las circunstancias en
las cuales el servicio requiera ser prestado.
La exclusin de la terapia sicolgica se encuentra estipulada en el literal J del
artculo as: Tratamiento con psicoterapia individual, psicoanlisis o
psicoterapia prolongada. No se excluye la psicoterapia individual de apoyo en
la fase crtica de la enfermedad, y solo durante la fase inicial; tampoco se
excluyen las terapias grupales. Se entiende por fase crtica o inicial aquella
que se puede prolongar mximo hasta los treinta das de evolucin. Segn
esto, la regla general es la exclusin de la terapia sicolgica, salvo en
aquellos casos en los que sta se pueda prolongar mximo hasta los treinta
das.
Por su parte las terapias ocupacional y del lenguaje, si bien no se encuentran
expresamente excluidas en el artculo 18 de la Resolucin 5261 de 1994 se
pueden entender como parte de una exclusin ms amplia como la
contemplada en el literal J Actividades, procedimientos e intervenciones de
carcter educativo, instruccional o de capacitacin que se lleven a cabo
durante el proceso de rehabilitacin, distintos a aquellos necesarios
estrictamente para el manejo mdico de la enfermedad y sus secuelas.
Segn esto, tanto la terapia ocupacional como la terapia del lenguaje se
excluyen del POS nicamente en los casos en los que sean parte de un
proceso de rehabilitacin y no sean necesarias estrictamente para el manejo
de la enfermedad y sus secuelas.
Ahora bien, antes de negar el servicio de terapia sicolgica, la E.P.S. no
realiz ninguna evaluacin que demostrara que la terapia requerida por la
menor era superior a treinta das y por lo tanto se encontraba excluida del
POS segn la regla del artculo 18, sino que se limit a negarla sin
consideraciones adicionales y sin la evaluacin del caso concreto. En cuanto
a las terapias ocupacionales y del lenguaje tampoco evalu las condiciones
del caso concreto para concluir si se trataba o no de un caso de
rehabilitacin y haba por tanto lugar a la exclusin.
En estos casos, en los que la exclusin depende de la constatacin de la
existencia de unas condiciones en el caso concreto, la E.P.S. tiene la
obligacin de adelantar dicha verificacin antes de negar la prestacin del
servicio mdico o del medicamento. Luego, si se presentan dudas acerca de
s un servicio, elemento o medicamento estn excluidos o no del POS, la
autoridad respectiva tiene la obligacin de decidir aplicando el principio pro
homine, esto es, aplicando la interpretacin que resulte ms favorable a la
proteccin de los derechos de la persona. Por ello, una interpretacin
expansiva de las exclusiones es incompatible con dicho principio.

De lo descrito se advierte que en un Estado social de derecho las decisiones del alto
tribunal constitucional no pueden ser soslayadas ni desconocidas por ninguna
autoridad ni entidad que, como en este caso, presta un servicio pblico esencial. En
consecuencia, se remitir su denuncia a la Direccin de Entidades Promotoras de
Salud y Entidades de Prepago de esta Superintendencia, para los fines de rigor.
().

En todo caso, si la incapacidad no es pagada por la EPS a la que est afiliado el


trabajador, esta deber ser asumida por la empresa, puesto que las incapacidades
no son una causal para suspender el contrato de trabajo y por consiguiente no
cesa la obligacin del empleador de pagar los salarios.

La EPS paga las incapacidades desde el da 3 hasta el 180. Las incapacidades


por enfermedad general superiores a 180 das sern pagadas por el fondo de
pensin al que se encuentra afilado el empleado.

Seguridad social en licencias no remuneradas

En primer lugar es pertinente recordar que la seguridad social est compuesta por
riesgos laborales, salud y pensin, y cada uno tiene un tratamiento diferente en el
caso de licencias no remuneradas.

Segn el numeral 4 del artculo 51 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, el contrato
de trabajo se suspende cuando el empleador otorga una licencia o permiso
temporal, lo que tiene efectos sobre la remuneracin pero no necesariamente
sobre la seguridad social.

Respecto a riesgos laborales, estando el trabajador de licencia no incurre en


ningn riesgo puesto que no est laborando, y por consiguiente no hay razn para
pagar riesgos laborales.

Respecto a los aportes en salud, el artculo 71 del decreto 806 de 1998 establece
lo siguiente:

Cotizaciones durante el perodo de huelga o suspensin temporal del contrato


de trabajo. En los perodos de huelga o suspensin temporal del contrato de trabajo
por alguna de las causales contempladas en el artculo 51 del Cdigo Sustantivo del
Trabajo, no habr lugar al pago de los aportes por parte del afiliado, pero s de los
correspondientes al empleador los cuales se efectuarn con base en el ltimo salario
base reportado con anterioridad a la huelga o a la suspensin temporal del contrato.
En el caso de suspensin disciplinada o licencia no remunerada de los servidores
pblicos no habr lugar a pago de aportes a la seguridad social, salvo cuando se
levante la suspensin y haya lugar al pago de salarios por dicho perodo.

De acuerdo con lo anterior se concluye que en caso de licencias no remuneradas


la empresa tendr la obligacin de seguir aportando a salud, ms no el trabajador.

En cuanto a los aportes a pensin, segn el Ministerio de la Proteccin Social (hoy


Ministerio del Trabajo), no es obligatorio para la empresa realizar aportes cuando
el contrato de trabajo se suspende, que es lo que precisamente sucede cuando un
empleado goza de una licencia no remunerada.

En efecto dijo el Ministerio de Proteccin mediante concepto 256873 de


noviembre de 2007:

() De otra parte y en materia de pensiones, el artculo 17 de la Ley 100 de 1993


modificado por el artculo 4 de la Ley 797 de 2003, indica que durante la vigencia de
la relacin laboral debern efectuarse cotizaciones obligatorias a los regmenes del
Sistema General de Pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y
contratistas con base en el salario o ingresos por prestacin de servicios que aquellos
devenguen.
El segundo inciso de la norma en cuestin, establece que la obligacin de cotizar
cesa al momento en que el afiliado rena los requisitos para acceder a la pensin
mnima e vejez, o cuando el afiliado se pensiones por invalidez o anticipadamente.
Expuesto lo anterior, considera esta oficina que efectivamente lo previsto en el primer
inciso del artculo 17 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artculo 4 de la Ley 797
de 2003, es un mandato en virtud del cual, en tanto exista o se encuentre vigente una
relacin laboral persiste la obligacin de efectuar los aportes al Sistema General de
Pensiones
El criterio de no obligatoriedad de cotizar en pensiones durante una licencia no
remunerada que tiene esta oficina, ha sido compartido igualmente por la Direccin
General de Seguridad Econmica y Pensiones de esta entidad, la cual en oficio No
103464 del 15 de mayo del presente ao, en uno de sus apartes y previa consulta
tcnica a ella formulada por esta oficina, ha expresado:
()
Ahora bien, el artculo 53 del cdigo citado, precisa cuales son los efectos de la
suspensin del contrato de trabajo:

Artculo 53, Efectos de la suspensin. Durante el perodo de las suspensiones


contempladas en el artculo 57 se interrumpe para el trabajador la obligacin de
prestar el servicio prometido, y para el empleador la de pagar los salarios de esos
lapsos, pero durante la suspensin corren a cargo del empleador, adems de las
obligaciones ya surgidas con anterioridad, las que te correspondan por muerte o por
enfermedad de los trabajadores, Estos perodos de suspensin pueden descontarse
por el empleador al liquidar vacaciones, cesantas y jubilaciones, (Se resalta )
De la lectura del artculo 53 citado, se determina que los perodos de suspensin del
contrato de trabajo no constituyen tiempos validos para el reconocimiento pensional,
pues expresamente se autorizaba al empleador a descontar los mismos para efectos
de la jubilacin.
La pensin de jubilacin a la que se refiere la norma en comento, corresponde en el
Sistema General de Pensiones a la pensin de vejez.
Entonces, como quiera que durante la licencia no remunerada el trabajador no presta
sus servicios Y Por consiguiente el empleador no est obligado a pagar los salarios
durante el tiempo de la misma, y teniendo en cuenta que la norma laboral es muy
clara en cuanto a las obligaciones que se mantienen vigentes en cabeza del
empleador cuando se suspende el contrato de trabajo, consideramos que no le asiste
la obligacin a ste de realizar aportes en materia de pensiones.
Por lo anterior, los riesgos de invalidez y muerte podran quedar descubiertos en la
medida en que no se cumplan los requisitos de semanas mnimas de cotizacin que
corresponden en ambos casos a 50 semanas dentro de los 3 aos anteriores al
acaecimiento del fallecimiento o de la estructuracin del estado de invalidez, y de
fidelidad al Sistema General de Pensiones que exige un 20% de cotizacin al mismo,
entre el momento en que el trabajador cumpli 20 aos de edad y la fecha en que se
presente alguno de los riesgos anotados,- por lo cual se recomienda que el trabajador
asuma el pago de la cotizacin.
Ahora bien, hecha la aclaracin anterior, esta oficina considera frente a la situacin
planteada en su consulta, que existiendo el respectivo pago de aportes durante la
suspensin del contrato de trabajo, no puede producirse la desafiliacin o la
suspensin del servicio de salud por Parte de la EPS, pues para que ello ocurra
respecto de la suspensin, se necesitara que se dejara de cotizar por ms de un mes
( art. 57 Decreto 806 de 1998) para que se produzca la desafiliacin se requerira que
se dejara de cotizar ms de tres meses, tal y como lo prev el artculo 2 del Decreto
2400 de 2002 que modifica el Decreto 1703 del mismo ao.
En cuanto al tema de las incapacidades, su reconocimiento estar sujeto a que
efectivamente durante e| perodo de suspensin del contrato de trabajo se contine
cotizando de forma completa e ininterrumpida, conforme los parmetros que para ello
establece el artculo 21 del Decreto 1804 de 1999 y el artculo 9 del Decreto 783 de
2000 que modifica el numeral 1 del artculo 3 del Decreto 047 de 2000.

Es importante aclarar que as como lo manifiesta el Ministerio de la Proteccin


Social (hoy Ministerio del Trabajo), el trabajador puede quedar descubierto del
sistema de pensiones al no seguir aportando, lo cual significa un riesgo para la
empresa puesto que a pesar de que el contrato de trabajo est suspendido, el
vnculo laboral sigue existiendo y por ello la empresa podra eventualmente tener
que asumir el riesgo no cubierto por el fondo de pensin debido a la ausencia de
cotizacin.

Esto hace suponer que aunque no exista obligacin legal para la empresa el
cotizar a pensin, s es conveniente que lo haga, esto como una medida para
evitar riesgos innecesarios que puedan llevar a pensionar eventualmente a un
trabajador que goce de licencia no remunerada.

Seguridad social en trabajadores radicados en el exterior

Uno de esos casos particulares, muy extraos, tiene que ver con los trabajadores
que son vinculados por empresas colombianas y que luego son enviados a
desempear sus labores en el exterior.

En estos casos, surge la inquietud sobre el tratamiento que se le debe dar a la


seguridad social, por cuanto el trabajador estar viviendo en un pas donde opera
otro sistema, con normas diferentes y en donde el sistema colombiano no tiene
cobertura.

Sobre el particular se ha pronunciado el Ministerio de la Proteccin Social (hoy


Ministerio del Trabajo) en concepto 302203 de septiembre 24 de 2009:

En pensiones, el artculo 3 de la Ley 797 de 2003 modificatorio del artculo 15 de la


Ley 100 de 1993 establece que sern afiliados al Sistema General de Pensiones:
1. En forma obligatoria: todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de
trabajo o como servidores pblicos. As mismo, las personas naturales que presten
directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado,
bajo la modalidad de contratos de prestacin de servicios, o cualquier otra modalidad
de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de poblacin
que por sus caractersticas o condiciones socioeconmicas sean elegidos para ser
beneficiarios de subsidios a travs del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo
con las disponibilidades presupuestales.
2 En forma voluntaria: todas las personas naturales residentes en el pas y los
colombianos domiciliados en el exterior, que no tengan la calidad de afiliados
obligatorios y que no se encuentren expresamente excluidos por la presente ley.
Los extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo permanezcan en el pas y no
estn cubiertos por ningn rgimen de su pas de origen o de cualquier otro.
En este caso, debe sealarse que las anteriores disposiciones no han contemplado
que el trabajador que se traslad a laborar al exterior no se encuentra obligado a
cotizar en pensiones, por lo contrario, esta oficina considera que al haberse celebrado
el contrato en Colombia y al estar el mismo regido por la norma laboral colombiana, el
trabajador en comento debe cotizar en pensiones, caso en el cual el empleador debe
asumir de 16% del aporte en pensiones el 75% y el trabajador el 25% restante.
En materia de salud, en el artculo 153 de la Ley 100 de 1993, se consagra entre
otros principios o fundamentos del servicio pblico de salud, el siguiente.
2. Obligatoriedad. La afiliacin al Sistema General de Seguridad Social en Salud es
obligatoria para todos los habitantes en Colombia. En consecuencia, corresponde a
todo empleadora afiliacin de sus trabajadores a este sistema y del Estado facilitar la
afiliacin a quienes carezcan de vnculos con algn empleador o capacidad de pago..
De otra parte, el artculo 157 literal A numeral 1 de la Ley 100 de 1993, seala que
los afiliados al sistema mediante el rgimen contributivo son las personas vinculadas
a travs de contrato de trabajo, los servidores pblicos, los pensionados y jubilados y
los trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas personas debern
afiliarse al Sistema mediante las normas del rgimen contributivo de que trata el
captulo 1 M titulo 111 de la Ley 100 de 1993.
Ahora bien, se tiene que el artculo 3 de la Ley 100 de 1993, dispone que el Estado
garantizar a todos los habitantes del territorio nacional, el derecho irrenunciable a la
seguridad social (el subrayado es nuestro).
De igual manera, el artculo 162 de la Ley 100 de 1993, seala que se crea un plan
obligatorio de salud, para que todos los habitantes del territorio nacional tengan
acceso a l (el subrayado es nuestro).
As las cosas, se concluye que el Sistema General de Seguridad Social en Salud est
sujeto a un principio de territorialidad, segn el cual, el sistema tiene por objeto la
prestacin de servicios de salud a todos los colombianos, en el territorio nacional,
principio que no tiene un carcter absoluto, cuando el colombiano reside en territorio
extranjero, razn por la cual, se considera que esta situacin hace que esta persona
se encuentre fuera del alcance de la Ley 100 de 1993, lo cual nos lleva a concluir
frente al caso indicado en su comunicacin, que el trabajador al prestar su actividad
laboral en el exterior no est obligado a cotizar en salud y por ende ni el trabajador ni
el empleador deben concurrir en el pago del aporte en comento.
En materia de riesgos profesionales, debe sealarse que ni el Decreto 1295 del 1994 ni
ninguna otra disposicin, han contemplado el cubrimiento del sistema en el extranjero,
por tal razn, considera esta oficina que el trabajador que labora en el exterior no se
encuentra obligado a afiliarse a una ARP.
En cuanto a los aportes parafiscales al SENA, LCBF y Subsidio Familiar, le sugerimos
consultar lo pertinente ante cada entidad receptora del aporte, sea esta el propio SENA,
LCBF o la Superintendencia de Subsidio Familiar.

Es clara la opinin del Ministerio de la Proteccin Social (hoy Ministerio del


Trabajo) en el sentido de que en estos casos no existe la obligacin para el
empleado y para el empleador de realizar los aportes a seguridad social en salud,
por cuanto el sistema no los podr cubrir.
Sin embargo, hay que tener presente que en cualquier caso la empresa debe
garantizar la seguridad social de sus trabajadores donde quiera que estos estn,
puesto que en caso de accidente, enfermedad o muerte, la empresa tendr que
responder con su patrimonio, lo que supone la necesidad de garantizar esa
seguridad social ya sea en Colombia o en el exterior.

Esto supone la necesidad de afiliar al empleado al sistema de salud y riesgos


laborales en el pas correspondiente, de tal manera que el trabajador quede
cubierto adecuadamente.

Ahora, si el trabajador no se traslada al exterior con su familia, esta quedar en


Colombia y habr que buscar la forma de que su familia quede protegida por el
sistema de salud, lo que lleva a pensar que es necesario hacer los aportes a salud
en el pas en ese supuesto.

Respecto a los aportes de pensin no hay ningn inconveniente en que el


trabajador, aun estando en el exterior, contine realizando los aportes
correspondientes, puesto por el hecho de trabajar en el exterior no representa un
impedimento a la hora de reclamar la pensin llegado el momento.

Sistema general de riesgos laborales

La ley 1562 de 2012 en su artculo primero define el sistema de riesgos laborales


de la siguiente forma:
Sistema General de Riesgos Laborales: es el conjunto de entidades pblicas y
privadas, normas y procedimientos, destinados a prevenir, proteger y atender a los
trabajadores de los efectos de las enfermedades y los accidentes que puedan
ocurrirles con ocasin o como consecuencia del trabajo que desarrollan.
Las disposiciones vigentes de salud ocupacional relacionadas con la prevencin de
los accidentes de trabajo y enfermedades laborales y el mejoramiento de las
condiciones de trabajo, hacen parte integrante del Sistema General de Riesgos
Laborales.

Ntese que esta norma, que modifica el decreto ley 1295 de 1994 ya no se refiere
al sistema general de riesgos profesionales sino al sistema general de riesgos
laborales, como se conocer en adelante.

Material relacionado

Seguridad social
Afiliacin al sistema general de riesgos laborales
Afiliacin al sistema general de riesgos laborales

Toda empresa tiene la obligacin de afiliar a sus empleados a una administradora


de riesgos laborales y realizar los respectivos aportes mensualmente. La
administradora de riesgos laborales ser elegida por la empresa.

La totalidad de los aportes mensuales por concepto de riesgos laborales deben


ser realizados por la empresa, lo cual difiere de los aportes a salud y pensin que
son aportados en forma conjunta con el trabajador.

Respecto a los afiliados y a la afiliacin, dijo la ley 1562 de 2012 en su artculo 2


modificando el artculo 13 del decreto ley 1295 de 1994:

Afiliados. Son afiliados al Sistema General de Riesgos Laborales:


a) En forma obligatoria:
1. Los trabajadores dependientes nacionales o extranjeros, vinculados mediante
contrato de trabajo escrito o verbal y los servidores pblicos; las personas vinculadas
a travs de un contrato formal de prestacin de servicios con entidades o
instituciones pblicas o privadas, tales como contratos civiles, comerciales o
administrativos, con una duracin superior a un mes y con precisin de las
situaciones de tiempo, modo y lugar en que se realiza dicha prestacin.
2. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado son responsables
conforme a la ley, del proceso de afiliacin y pago de los aportes de los trabajadores
asociados. Para tales efectos le son aplicables todas las disposiciones legales
vigentes sobre la materia para trabajadores dependientes y de igual forma le son
aplicables las obligaciones en materia de salud ocupacional, incluyendo la
conformacin del Comit Paritario de Salud Ocupacional (COPASO).
3. Los jubilados o pensionados, que se reincorporen a la fuerza laboral como
trabajadores dependientes, vinculados mediante contrato de trabajo o como
servidores pblicos.
4. Los estudiantes de todos los niveles acadmicos de instituciones educativas
pblicas o privadas que deban ejecutar trabajos que signifiquen fuente de ingreso
para la respectiva institucin o cuyo entrenamiento o actividad formativa es requisito
para la culminacin de sus estudios, e involucra un riesgo ocupacional, de
conformidad con la reglamentacin que para el efecto se expida dentro del ao
siguiente a la publicacin de la presente ley por parte de los Ministerio de Salud y
Proteccin Social.
5. Los trabajadores independientes que laboren en actividades catalogadas por el
Ministerio de Trabajo como de alto riesgo. El pago de esta afiliacin ser por cuenta
del contratante.
6. Los miembros de las agremiaciones o asociaciones cuyos trabajos signifiquen
fuente de ingreso para la institucin.
7. Los miembros activos del Subsistema Nacional de primera respuesta y el pago de
la afiliacin ser a cargo del Ministerio del Interior, de conformidad con la
normatividad pertinente.
b) En forma voluntaria:
Los trabajadores independientes y los informales, diferentes de los establecidos en el
literal a) del presente artculo, podrn cotizar al Sistema de Riegos Laborales siempre
y cuando coticen tambin al rgimen contributivo en salud y de conformidad con la
reglamentacin que para tal efecto expida el Ministerio de Salud y Proteccin Social
en coordinacin con el Ministerio del Trabajo en la que se establecer el valor de la
cotizacin segn el tipo de riesgo laboral al que est expuesta esta poblacin.
Pargrafo 1. En la reglamentacin que se expida para la vinculacin de estos
trabajadores se adoptarn todas las obligaciones del Sistema de Riesgos Laborales
que les sean aplicables y con precisin de las situaciones de tiempo, modo y lugar en
que se realiza dicha prestacin.
Pargrafo 2. En la reglamentacin que expida el Ministerio de Salud y Proteccin
Social en coordinacin con el Ministerio del Trabajo en relacin con las personas a
que se refiere el literal b) del presente artculo, podr indicar que las mismas pueden
afiliarse al rgimen de seguridad social por intermedio de agremiaciones o
asociaciones sin nimo de lucro, por profesin, oficio o actividad, bajo la vigilancia y
control del Ministerio de la Salud y Proteccin Social.
Pargrafo 3. Para la realizacin de actividades de prevencin, promocin y Salud
Ocupacional en general, el trabajador independiente se asimila al trabajador
dependiente y la afiliacin del contratista al sistema correr por cuenta del contratante
y el pago por cuenta del contratista; salvo lo estipulado en el numeral seis (6) de este
mismo artculo.

Valor de la cotizacin a riesgos laborales

El valor de la cotizacin mensual que la empresa debe hacer por cada empleado
est en funcin del nivel de riesgo que representa la actividad desarrollada por
cada trabajador.

Segn el artculo 18 del decreto 1295 de 1994, el monto de las cotizaciones no


podr ser inferior al 0.348%, ni superior al 8.7% de la base de cotizacin de los
trabajadores a cargo del respectivo empleador.

El decreto 1772 de 1994 establece que:

o
Artculo 13 . Tabla de cotizaciones mnimas y mximas.

En desarrollo del artculo 27 del decreto 1295 de 1994, se adopta la siguiente tabla de
cotizaciones para cada clase de riesgo:
Tabla de cotizaciones mnimas y mximas

Clase de riesgo Valor mnimo Valor inicial Valor mximo


I 0.348% 0.522% 0.696%

II 0.435% 1.044% 1.653%

III 0.783% 2.436% 4.089%

IV 1.740% 4.350% 6.960%

V 3.219% 6.960% 8.700%

Toda empresa que ingrese por primera vez al Sistema General de Riesgos
Profesionales, cotizara por el valor correspondiente al valor inicial de la clase de riesgo
que le corresponda.

La base para la cotizacin de riesgos laborales es la misma base para la


cotizacin en salud y pensin.

Incapacidad por enfermedad laboral o profesional

Se entiende por enfermedad laboral o profesional toda aquella dolencia o


accidente que tiene origen en el desarrollo de las labores propias de su trabajo,
como puede ser un accidente dentro de la empresa, o la prdida de la audicin o
visin por la utilizacin excesiva o en condiciones inadecuadas de sus rganos en
el desarrollo de su trabajo.

Sobre la incapacidad por enfermedad laboral, dice la ley 776 de 2002:

o
Artculo 2 . Incapacidad temporal. Se entiende por incapacidad temporal, aquella
que segn el cuadro agudo de la enfermedad o lesin que presente el afiliado al
Sistema General de Riesgos Profesionales, le impida desempear su capacidad
laboral por un tiempo determinado.
o
Artculo 3 . Monto de las prestaciones econmicas por incapacidad temporal.
Todo afiliado a quien se le defina una incapacidad temporal, recibir un subsidio
equivalente al cien (100%) de su salario base de cotizacin, calculado desde el da
siguiente el que ocurri el accidente de trabajo y hasta el momento de su
rehabilitacin, readaptacin o curacin, o de la declaracin de su incapacidad
permanente parcial, invalidez o su muerte. El pago se efectuar en los perodos en
que el trabajador reciba regularmente su salario.
Para la enfermedad profesional ser el mismo subsidio calculado desde el da
siguiente de iniciada la incapacidad correspondiente a una enfermedad diagnosticada
como profesional.
El perodo durante el cual se reconoce la prestacin de que trata el presente artculo
ser hasta por ciento ochenta (180) das, que podrn ser prorrogados hasta por
perodos que no superen otros ciento ochenta (180) das continuos adicionales,
cuando esta prrroga se determine como necesaria para el tratamiento del afiliado, o
para culminar su rehabilitacin.
Cumplido el perodo previsto en el inciso anterior y no se hubiese logrado la curacin
o rehabilitacin del afiliado, se debe iniciar el procedimiento para determinar el estado
de incapacidad permanente parcial o de invalidez. Hasta tanto no se establezca el
grado de incapacidad o invalidez la ARP continuar cancelando el subsidio por
incapacidad temporal.
Pargrafo 1o. Para los efectos de este sistema, las prestaciones se otorgan por das
calendario.
Pargrafo 2o. Las entidades administradoras de riesgos profesionales debern
asumir el pago de la cotizacin para los Sistemas Generales de Pensiones y de
Seguridad Social en Salud, correspondiente a los empleadores, durante los perodos
de incapacidad temporal y hasta por un ingreso base de la cotizacin, equivalente al
valor de la incapacidad. La proporcin ser la misma establecida para estos sistemas
en la Ley 100 de 1993.
Pargrafo 3o. La Administradora de Riesgos Profesionales podr pagar el monto de
la incapacidad directamente o a travs del empleador. Cuando el pago se realice en
forma directa la Administradora deducir del valor del subsidio por incapacidad
temporal el porcentaje que debe cotizar el trabajador a los otros subsistemas de
Seguridad Social, valor que deber trasladar con el aporte correspondiente del
empleador sealado en el pargrafo anterior, a la EPS o Administradora de
Pensiones a la cual se encuentre afiliado el trabajador en los plazos previstos en la
ley.
Artculo 5o. Incapacidad permanente parcial. Se considera como incapacitado
permanente parcial, al afiliado que, como consecuencia de un accidente de trabajo o
de una enfermedad profesional, presenta una disminucin definitiva, igual o superior
al cinco por ciento 5%, pero inferior al cincuenta por ciento 50% de su capacidad
laboral, para lo cual ha sido contratado o capacitado.
La incapacidad permanente parcial se presenta cuando el afiliado al Sistema General
de Riesgos Profesionales, como consecuencia de un accidente de trabajo o de una
enfermedad profesional, sufre una disminucin parcial, pero definitiva en alguna o
algunas de sus facultades para realizar su trabajo habitual, en los porcentajes
establecidos en el inciso anterior.
o
Artculo 7 . Monto de la incapacidad permanente parcial. Todo afiliado al Sistema
General de Riesgos Profesionales a quien se le defina una incapacidad permanente
parcial, tendr derecho a que se le reconozca una indemnizacin en proporcin al
dao sufrido, a cargo de la entidad administradora de riesgos profesionales, en una
suma no inferior a dos (2) salarios base de liquidacin, ni superior a veinticuatro (24)
veces su salario base de liquidacin.
En aquellas patologas que sean de carcter progresivo, se podr volver a calificar y
modificar el porcentaje de la prdida de la capacidad laboral. En estos casos, la
Administradora slo estar obligada a reconocer el mayor valor resultante de restarle
al monto de la nueva indemnizacin el valor previamente reconocido actualizado por
IPC, desde el momento del pago hasta la fecha en la que se efecte el nuevo pago.
El Gobierno Nacional determinar, peridicamente, los criterios de ponderacin y la
tabla de evaluacin de incapacidades, para determinar la disminucin en la
capacidad laboral. Hasta tanto se utilizar el Manual nico de Calificacin de
Invalidez vigente a la fecha de la calificacin.
o
Artculo 9 . Estado de invalidez. Para los efectos del Sistema General de Riesgos
Profesionales, se considera invlida la persona que por causa de origen profesional,
no provocada intencionalmente, hubiese perdido el cincuenta por ciento (50%) o ms
de su capacidad laboral de acuerdo con el Manual nico de Calificacin de Invalidez
vigente a la fecha de la calificacin.
En primera instancia, la calificacin de los porcentajes de prdida de la capacidad
laboral se har por el equipo interdisciplinario establecido en el artculo 6o. de la
presente ley, dentro del mes siguiente a la fecha en que hubiere concluido el proceso
de rehabilitacin integral, de existir discrepancias se acudir a las Juntas de
Calificacin de Invalidez, quedando a cargo de la entidad de Seguridad Social
correspondiente el pago de honorarios y dems gastos que se ocasionen.
El costo del dictamen ser a cargo de la Administradora de Riesgos Profesionales,
pero el empleador o el trabajador podrn acudir directamente ante dichas juntas.
Artculo 10. Monto de la pensin de invalidez. Todo afiliado al que se le defina una
invalidez tendr derecho, desde ese mismo da, a las siguientes prestaciones
econmicas, segn sea el caso:
a) Cuando la invalidez es superior al cincuenta por ciento (50%) e inferior al sesenta y
seis por ciento (66%), tendr derecho a una pensin de invalidez equivalente al
sesenta por ciento (60%) del ingreso base de liquidacin;
b) Cuando la invalidez sea superior al sesenta y seis por ciento (66%), tendr
derecho a una pensin de invalidez equivalente al setenta y cinco por ciento (75%)
del ingreso base de liquidacin;
c) Cuando el pensionado por invalidez requiere el auxilio de otra u otras personas
para realizar las funciones elementales de su vida, el monto de la pensin de que
trata el literal anterior se incrementa en un quince por ciento (15%).
o
Pargrafo 1 . Los pensionados por invalidez de origen profesional, debern continuar
cotizando al Sistema General de Seguridad en Salud, con sujecin a las
disposiciones legales pertinentes. Pargrafo 2o. No hay lugar al cobro simultneo de
las prestaciones por incapacidad temporal y pensin de invalidez. Como tampoco lo
habr para pensiones otorgadas por los regmenes comn y profesional originados
en el mismo evento.
El trabajador o quien infrinja lo aqu previsto ser investigado y sancionado de
acuerdo con lo dispuesto en las leyes vigentes, sin perjuicio de las restituciones a que
haya lugar por lo cobrado y obtenido indebidamente.
Artculo 11. Muerte del afiliado o del pensionado por riesgos profesionales. Si
como consecuencia del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional
sobreviene la muerte del afiliado, o muere un pensionado por riesgos profesionales,
tendrn derecho a la pensin de sobrevivientes las personas descritas en el artculo
47 de la Ley 100 de 1993, y su reglamentario.
Artculo 12. Monto de la pensin de sobrevivientes en el sistema general de
riesgos profesionales. El monto mensual de la pensin de sobrevivientes ser,
segn sea el caso:
a) Por muerte del afiliado el setenta y cinco por ciento (75%) del salario base de
liquidacin;
b) Por muerte del pensionado por invalidez el ciento por ciento (100%) de lo que
aquel estaba recibiendo como pensin.
Cuando el pensionado disfrutaba de la pensin reconocida con fundamento en el
literal c) del artculo 10 de la presente ley la pensin se liquidar y pagar
descontando el quince por ciento (15%) que se le reconoca al causante.
Artculo 13. Monto de las pensiones. Ninguna pensin de las contempladas en esta
ley podr ser inferior al salario mnimo legal mensual vigente, ni superior a veinte (20)
veces este mismo salario.

En cuanto a la incapacidad por enfermedad profesional, esta puede ser hasta por
720 das, pago que corre por cuenta de la respectiva ARL. Si al cabo de este
tiempo el trabajador no logra su recuperacin, se debe iniciar el proceso para el
reconocimiento de la incapacidad permanente parcial o por invalidez.

Certificado de incapacidad

Tanto para la incapacidad por enfermedad profesional como por la incapacidad


por enfermedad general, el empleado debe presentar una certificacin expedida
por un mdico afiliado o que labore oficialmente con la EPS o la ARL a la que est
afiliado el trabajador, en la que conste la incapacidad para desarrollar sus labores
cotidianas.

Sin ese certificado no ser posible que la EPS o la ARL pague la incapacidad, y
tampoco podr justificar ante la empresa la ausencia del trabajo, lo que puede
tener como consecuencia el no pago de esos das, o inclusive hacerse merecedor
a un llamado de atencin o de la aplicacin de las sanciones contempladas por el
reglamento de trabajo.

Sistema general de pensiones

El sistema general de pensiones busca cubrir los riesgos de vejez, invalidez y


muerte del afiliado, y se logra mediante la cotizacin mensual que la empresa y el
trabajador realizan al fondo de pensiones que el trabajador escoja libremente.

El fondo de pensin es el encargado de pagar la pensin en caso de vejez, o en


caso de invalidez o muerte originada por accidente o enfermedad general o de
origen comn.

La pensin por invalidez o muerte causada por un accidento o enfermedad


profesional es asumida por la administradora de riesgos laborales.

El sistema general de pensiones est regulado por la ley 100 de 1993.

Los aportes obligatorios a pensin no se pueden retirar hasta tanto no se cumplan


los requisitos para obtener la pensin.
En caso de cumplirse la edad y no se han cumplido los dems requisitos para
acceder la pensin, el fondo de pensin reembolsar el capital acumulado por el
afiliado, aunque el afiliado siempre tendr la opcin de seguir aportando hasta
completar el capital mnimo necesario que le garantice el acceso a la pensin.

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Valor de la cotizacin a pensin
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Quin paga el porcentaje adicional con destino al fondo de solidaridad
pensional?
Cotizacin a pensin en trabajadores con vinculacin inferior a un mes

Afiliacin al sistema general de pensiones

La empresa debe afiliar obligatoriamente a todos sus empleados al fondo de


pensin que ellos libremente elijan, y deber realizar oportunamente las
respectivas cotizaciones tanto en la parte que le corresponde a ella como en la
parte que corresponde al empleado.

Si la empresa omite afiliar a sus empleados a un fondo de pensin, en caso de


invalidez o muerte de algn trabajador deber asumir el pago de la pensin, lo
cual indudablemente es mucho ms costoso que realizar una cotizacin mensual.

Valor de la cotizacin a pensin

La cotizacin para pensin es el 16% sobre el salario mensual que devenga cada
trabajador.

Este porcentaje es compartido entre el trabajador y la empresa. El trabajador


aporta el 4% sobre la base de cotizacin y la empresa aporta el 12%.

En el caso de los trabajadores independientes, estos deben asumir la totalidad del


aporte, tanto en pensin como en salud.

Actualmente es obligatorio cotizar tanto en salud como en pensin, y la base


sobre la cual se cotiza pensin, es la misma base sobre la que se aporta a salud.
En consecuencia, la base para los aportes a pensin no podr ser inferior al
salario mnimo mensual.

Fondo de solidaridad pensional

La ley 100 cre el fondo de solidaridad pensional, que segn el artculo 26 de la


misma ley, tiene por objetivo:

() subsidiar los aportes al rgimen general de pensiones de los trabajadores


asalariados o independientes del sector rural y urbano que carezcan de suficientes
recursos para efectuar la totalidad del aporte, tales como artistas, deportistas,
msicos, compositores, toreros y sus subalternos, la mujer microempresaria, las
madres comunitarias, los discapacitados fsicos, psquicos y sensoriales, los
miembros de las cooperativas de trabajo asociado y otras formas asociativas de
produccin, de conformidad con la reglamentacin que para el efecto expida el
Gobierno Nacional.

El subsidio se conceder parcialmente para reemplazar los aportes del empleador y


del trabajador, o de este ltimo en caso de que tenga la calidad de trabajador
independiente, hasta por un salario mnimo como base de cotizacin. El Gobierno
Nacional reglamentar la proporcin del subsidio de que trata este inciso.

Los beneficiarios de estos subsidios podrn escoger entre el rgimen solidario de


prima media con prestacin definida y el rgimen de ahorro individual con solidaridad,
pero en el evento de seleccionar esta ltima opcin, slo podrn afiliarse a fondos
que administren las sociedades administradoras que pertenezcan al sector social
solidario, siempre y cuando su rentabilidad real sea por lo menos igual al promedio de
los dems fondos de pensiones de conformidad con lo establecido en la presente ley.

Para hacerse acreedor al subsidio el trabajador deber acreditar su condicin de


afiliado del rgimen general de seguridad social en salud, y pagar la porcin del
aporte que all le corresponda.

Estos subsidios se otorgan a partir del 1 de enero de 1995.


Pargrafo. No podrn ser beneficiarios de este subsidio los trabajadores que tengan
una cuenta de ahorro pensional voluntario de que trata la presente ley, ni aqullos a
quienes se les compruebe que pueden pagar la totalidad del aporte.

Para financiar ese fondo, los trabajadores que devenguen de 4 o ms salarios


mnimos mensuales, deben aportar el 1% adicional al 16% que es la cotizacin
general.

Los pensionados que devenguen ms de 10 salarios mnimos y hasta 20 salarios


mnimos, debern aportar al fondo de solidaridad pensional el 1% de su mesada.

Los afiliados con ingreso igual o superior a 16 salarios mnimos mensuales legales
vigentes, tendrn un aporte adicional sobre su ingreso base de cotizacin, as: de 16
a 17 SMLMV de un 0.2%, de 17 a 18 SMLMV de un 0.4%, de 18 a 19 SMLMV de un
0.6%, de 19 a 20 SMLMV de un 0.8% y superiores a 20 SMLMV de 1% destinado
exclusivamente a la subcuenta de subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional.

En conclusin tendramos que el aporte para el fondo de solidaridad pensional sera


de la siguiente forma:
Rangos de salarios Porcentaje a
mnimos pagar
0-4 0,0%

4-16 1,0%

16-17 1,2%

17-18 1,4%

18-19 1,6%

19-20 1,8%

20 o ms 2,0%

Quin paga el porcentaje adicional con destino al fondo de solidaridad pensional?

El aporte adicional con destino al fondo de solidaridad pensional debe ser


realizado en su totalidad por el trabajador.

Recordemos que cuando un empleado devenga salarios elevados debe realizar


un aporte adicional para dicho fondo, aporte que corre por cuenta del trabajador.

Aunque no existe norma alguna que de forma expresa diga que ese pago debe ser
realizado por el trabajador, de la interpretacin de algunas normas, as se
concluye.

Es el caso del artculo 27 de la ley 100 de 1993, quien dice que este aporte est a
cargo del afiliado, y el afiliado no es otro que el trabajador.

Ahora, el decreto 3771 de 2007 en su artculo 6, dice que el aporte al fondo de


solidaridad estar a cargo del cotizante, que naturalmente ser el empleado.
Aunque este decreto ya no se refiere al afiliado sino al cotizante, en cualquier caso
corresponde al empleado, pues es este el que se afilia al fondo de pensin.

As las cosas, el empleado debe aportar a pensin el porcentaje que corresponda


segn el monto de su salario por concepto de solidaridad pensional.
Cotizacin a pensin en trabajadores con vinculacin inferior a un mes

Mediante el decreto 2616 de noviembre 20 de 2013 el gobierno reglament la


cotizacin a pensin que pueden hacer las personas que tengan una vinculacin
laboral inferior a un mes.

Antes de la vigencia de este decreto el periodo mnimo de cotizacin a pensin era


de un mes, pero ahora ese periodo mnimo de cotizacin disminuye a una
semana, de manera que no se puede hablar de cotizaciones por das sino por
semanas.

El artculo 6 del referido decreto establece las semanas de cotizacin mnimas


segn el nmero de das trabajados:

Das laborados en el Monto de la cotizacin


mes
Entre 1 y 7 das Una (1) cotizacin mnima semanal
Entre 8 y 14 das Dos (2) cotizaciones mnimas
semanales
Entre 15 y 21 das Tres (3) cotizaciones mnimas
semanales
Ms de 21 das Cuatro (4) cotizaciones mnimas
semanales

(equivalen a un salario mnimo


mensual)

Si se trabaja ms de 21 das la cotizacin debe ser de un mes, segn se aprecia


en la tabla, de manera que este beneficio slo aplica a quienes trabajan hasta tres
semanas en el mismo mes, puesto que quien labore ms, aportara el mes
completo como se hace regularmente.

Esto aplica para trabajadores que cumplan con los siguientes requisitos:

a. Que se encuentren vinculados laboralmente.

b. Que el contrato sea a tiempo parcial, es decir, que en un mismo mes, sea
contratado por periodos inferiores a treinta (30) das.

c. Que el valor que resulte como remuneracin en el mes, sea inferior a un (1)
salario mnimo mensual legal vigente.
Como se puede observar, el beneficio slo aplica a los trabajadores con un
contrato con una duracin inferior a un mes, y el contrato debe ser de trabajo, no
de servicios. Adems el salario del trabajador no puede ser superior al equivalente
del salario mnimo mensual, es decir que si un trabajador laboral 15 das con un
sueldo de $500.000 no se beneficia de esta norma, puesto que su salario equivale
a $1.000.000, muy superior al salario mnimo.

Las cotizaciones se harn calculando las semanas mnimas a cotizar tomando


como referencia el salario mnimo mensual vigente al momento de realizar el
respectivo aporte.

La obligacin de la afiliacin sigue siendo del empleador, y cada uno seguir


aportando la proporcin de aplicacin general, esto es el 12% para el empleador y
el 4% para el trabajador.

Auxilio funerario

El auxilio funerario se paga a la persona que demuestre haber sufragado los


gastos de entierro del afiliado o del pensionado, y dependiendo de la causa del
fallecimiento, el auxilio ser pagado por el fondo de pensiones o por la
administradora de riesgos laborales.

El valor del auxilio funerario es el equivalente al ltimo salario base de cotizacin,


o al valor correspondiente a la ltima mesada pensional recibida sin que sea
inferior a cinco salarios mnimos legales mensuales vigentes ni superior a diez
veces dicho salario.

Quien sufrag los gastos de entierro debe presentarse ante el fondo de pensiones
o la administradora de riesgos laborales, segn corresponda, aportando los
siguientes documentos:
Solicitud para liquidacin del auxilio funerario.
Fotocopia del documento de identidad de quien reclama.
Soporte vlido del valor cancelado por los gastos funerarios.
Registro civil de defuncin.

Seguridad social de los trabajadores independientes

Los trabajadores independientes pueden afiliarse al sistema de seguridad social


en salud, pensin y riesgos laborales.

El trabajador independiente que se afilie al sistema de seguridad social en salud


deber hacerlo tambin en pensin de forma obligatoria, a excepcin de aquellos
que acrediten bajos ingresos que les impida aportar tanto a salud como a
pensin14[14].

Los trabajadores independientes que contraten con una empresa estatal o privada
obligatoriamente deben afiliarse a pensin, salud y riesgos laborales. Los que no
tengan contrato con empresa alguna como los comerciantes y los desempleados,
pueden afiliarse de forma voluntaria.

Para que el trabajador independiente se pueda afiliar a riesgos laborales, debe


tener un contrato con alguna empresa.

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Base de cotizacin a seguridad social en trabajadores independientes

En primer lugar, valga recordar que la base sobre la cual se aporte en salud, debe
ser la misma para realizar las cotizaciones a pensin.

Sobre la base que se debe cotizar en salud [y por consiguiente en pensin], han
dicho los ministerios de hacienda y de la proteccin social [hoy Ministerio del
Trabajo] en circular conjunta 01 de diciembre 6 de 2004:

Ingreso base de cotizacin de los trabajadores independientes y obligaciones de las


Entidades Promotoras de Salud, EPS, y Entidades Pblicas Contratantes

Para: Entidades Promotoras de Salud, Administrador


Fiduciario del Fosyga, Entidades Pblicas,
Contratantes, Contratistas y Trabajadores
Independientes.

De: Ministros de Hacienda y Crdito Pblico y de la


Proteccin Social.

Asunto: Ingreso base de cotizacin de los trabajadores


independientes y obligaciones de las Entidades
Promotoras de Salud, EPS, y Entidades Pblicas
Contratantes.

Fecha: 6 de diciembre de 2004.

Los Ministerios de Hacienda y Crdito Pblico y de la Proteccin Social en ejercicio


de las facultades establecidas en los Decretos 246 de 2004 y 205 de 2003,
respectivamente, se permiten impartir las siguientes instrucciones en relacin con el
ingreso base de cotizacin de los trabajadores independientes afiliados al Sistema
General de Seguridad Social en Salud y con las actividades de recaudo, colaboracin
y verificacin del cumplimiento de las respectivas obligaciones por parte de las
Entidades Promotoras de Salud, EPS, y entidades contratantes pblicas y privadas:

1. Ingreso Base de Cotizacin, IBC, de los trabajadores independientes frente al


Sistema de Seguridad Social en Salud a raz de las sentencias del 19 de agosto
de 2004 proferidas por el Honorable Consejo de Estado.
Mediante sentencia de fecha 19 de agosto de 2004 la Seccin Segunda del
honorable Consejo de Estado, Consejera Ponente, doctora Ana Margarita Olaya
Forero declar la nulidad de unos apartes del artculo 26 del Decreto 806 de 1998, el
inciso final del artculo 25 del Decreto 1406 de 1999, el numeral 3.1.1 de la Circular
Externa nmero 087 de 1999 de la Superintendencia Nacional de Salud y la primera
parte del inciso 5 del artculo 5 de la Resolucin nmero 009 de 1996 de la
Superintendencia Nacional de Salud; disposiciones referidas a la base mnima de los
trabajadores independientes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.
De igual manera, a travs de la Sentencia de fecha 19 de agosto de 2004 del
honorable Consejo de Estado, la Seccin Cuarta, Consejera Ponente, doctora Ligia
Lpez Daz declar la nulidad de unos apartes del artculo 23 del Decreto 1703 de
2002.
A raz de esta situacin y teniendo en cuenta las consideraciones expresadas en el
primero de los fallos citados, diversos medios de comunicacin anunciaron
pblicamente que el Consejo de Estado haba determinado que en adelante los
trabajadores independientes deban cotizar al rgimen contributivo del Sistema
General de Seguridad Social en Salud, sobre un (1) salario mnimo.
Sobre el particular, estos Ministerios se permiten aclarar que la decisin del Consejo
de Estado al declarar la nulidad de algunos apartes del artculo 26 del Decreto 806 de
1998, el inciso final del artculo 25 del Decreto 1406 de 1999, el numeral 3.1.1 de la
Circular Externa nmero 087 de 1999 de la Superintendencia Nacional de Salud y
apartes del inciso 5 del artculo 5 de la Resolucin nmero 009 de 1996 de la
Superintendencia Nacional de Salud, en virtud de la prevalencia de las normas con
fuerza de ley y del principio de justicia rogada que orienta esa jurisdiccin, no afect
el contenido de la Ley 797 de 2003, del Decreto Reglamentario 510 de 2003, como
tampoco la vigencia de la declaracin del ingreso base de cotizacin de los
trabajadores independientes, prevista en el Decreto 1406 de 1999.
Ingreso Base de Cotizacin en los Sistemas Generales de pensiones y de
Seguridad Social en Salud. En primer trmino, debe sealarse que el artculo 4 de
la Ley 797 de 2003, modificatorio del artculo, 17 de la Ley 100 de 1993, establece
que durante la vigencia del contrato de prestacin de servicios, debern efectuarse
cotizaciones en forma obligatoria a los regmenes del Sistema General de Pensiones,
por parte de los contratistas, con base en los ingresos por prestacin de servicios que
aquellos devenguen.
El inciso segundo del artculo 3 del Decreto 510 de 2003, concordante con el
mandato legal citado, establece que las cotizaciones al Sistema General de
Seguridad Social en Salud se deben hacer sobre la misma base que al Sistema
General de Pensiones; en consecuencia, el ingreso base de cotizacin conforme a
los artculos 5 y 6 de la Ley 797 de 2003 que modificaron en su orden los artculos
18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y el artculo 204 ibdem en ningn caso puede ser
inferior a un (1) salario mnimo mensual legal vigente, ni superior a veinticinco (25)
salarios mnimos mensuales legales vigentes.
Siendo claro que el ingreso base de cotizacin a los Sistemas de Salud y Pensiones,
es por definicin y de manera general, uniforme y si tal como lo seal el artculo 4
de la Ley 797 de 2003, las cotizaciones deben efectuarse con base en el salario o
ingresos por prestacin de servicios devengados, el ingreso base de cotizacin tanto
para pensiones como para salud de las personas naturales vinculadas al Estado o al
sector privado, mediante contratos de prestacin de servicios debe corresponder a
estos ingresos devengados, por tanto, las bases de cotizacin deben ser iguales.
Ingreso Base de Cotizacin de los Contratistas. En segundo trmino, debe
sealarse que al efectuar el examen de nulidad, el honorable Consejo de Estado
mantuvo la vigencia del inciso final del artculo 23 del Decreto 1703 de 2002, por lo
que en los contratos de vigencia indeterminada, el ingreso base de cotizacin es el
equivalente al 40% del valor bruto facturado en forma mensualizada; razn por la
cual, en aplicacin del principio de analoga, que halla su justificacin en el principio
de igualdad, y segn el cual, los seres y las situaciones iguales deben recibir un
tratamiento igual, dicho porcentaje debe hacerse extensivo a los contratos de
vigencia determinada.
Vigencia de la Declaracin del Ingreso Base de Cotizacin para los
Trabajadores Independientes. Como se indic, la decisin del honorable Consejo
de Estado al declarar la nulidad de algunos apartes de los artculos referidos a la
cotizacin mnima de los trabajadores independientes, en consideracin de estos
Ministerios, no incide en la vigencia y aplicacin de las reglas dispuestas eh los
artculos 25, 26 y 27 del Decreto 1406 de 1999, que consagran la validez de la
declaracin del ingreso base de cotizacin de los trabajadores independientes por el
perodo comprendido entre el mes de febrero y el mes de enero del ao siguiente, y
en la medida en que para el perodo comprendido entre febrero de 2004 y enero de
2005, el IBC tanto de estos trabajadores como de los dems trabajadores
independientes, ya se encuentra determinado, su modificacin slo resultar
procedente a partir del mes de febrero de 2005, debiendo en este evento, realizar la
correspondiente declaracin de su ingreso base de cotizacin en el mes de enero de
2005.
Por lo anterior, no sern procedentes las modificaciones que de manera unilateral
efecten los trabajadores independientes y contratistas de entidades pblicas y
privadas, que actualmente vienen cotizando con un ingreso base de cotizacin igual o
superior a dos (2) salarios mnimos mensuales legales vigentes, so pena de la
respectiva sancin moratoria, como consecuencia de la incorrecta e incompleta
cotizacin.

A partir de las sentencias del Consejo de Estado, solamente los trabajadores


independientes que ingresen por primera vez o reingresen al Sistema General de
Seguridad Social en Salud, podrn efectuar sus aportes de acuerdo con el resultado
de la aplicacin del Sistema de Estimacin de Ingresos, sin que en ningn caso, sea
inferior a un (1) salario mnimo mensual vigente y siempre que refleje su ingreso
efectivamente devengado.
En consideracin a lo anteriormente expuesto las EPS continuarn recibiendo los
aportes correspondientes a las cotizaciones de los trabajadores independientes en los
anteriores trminos y en todo caso, debern dar cumplimiento a las obligaciones
previstas en el artculo 59 del Decreto 1406 de 1999, a fin de garantizar un cumplido y
completo recaudo de los aportes que financian el Sistema General de Seguridad Social
en Salud.

2. Obligacin de las Entidades Pblicas Contratantes frente a los aportes al


Sistema General de Seguridad Social en Salud a raz de la sentencia del 19 de
agosto de 2004 proferida por la Seccin Cuarta del honorable Consejo de
Estado
La citada sentencia de la Seccin Cuarta, de fecha 19 de agosto de 2004 del
honorable Consejo de Estado, Consejera Ponente, doctora Ligia Lpez Daz declar
la nulidad de algunos apartes del artculo 23 del Decreto 1703 de 2002, por
considerar que las funciones de determinacin, fiscalizacin y recaudo de los aportes
al Sistema General de Seguridad Social en Salud no podan radicar en cabeza de las
entidades pblicas y privadas por no existir una precisa autorizacin legal que as lo
consagrara.
No obstante lo anterior, las entidades contratantes pblicas o privadas, en
cumplimiento del deber de colaboracin legalmente exigible, deben verificar que el
contratista se encuentre afiliado y cancele sus aportes al Rgimen de Seguridad
Social en Salud e informar a las Entidades Promotoras de Salud EPS o a las
entidades estatales competentes, de aquellos eventos en los que haya lugar a revisar
los aportes a cargo del contratista, tal como determin el honorable Consejo de
Estado en la Sentencia anteriormente citada.
Adems del deber de colaboracin que mantuvo a salvo el mencionado fallo, el
artculo 50 de la Ley 789 de 2002, consagra para las entidades pblicas las
obligaciones de verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del
contratista frente a los aportes al Sistema durante toda la vigencia del contrato,
estableciendo una correcta relacin entre el monto cancelado y las sumas que
debieron cotizar, retener las sumas adeudadas al Sistema General de Seguridad
Social en Salud y girar los recursos a las distintas administradoras. Obligaciones que
deben realizarse en el momento de la liquidacin de los respectivos contratos.

Por lo anterior, todas las entidades anteriormente mencionadas, deben cumplir las
funciones de verificacin e informacin contenidas en los apartes del artculo 23 del
Decreto 1703 de 2002 cuya declaratoria de nulidad fue denegada, adems de lo cual,
las entidades pblicas deben ejercer las contenidas en la precisa autorizacin
impartida por el artculo 50 de la Ley 789 de 2002.
Si como resultado de las verificaciones que en los anteriores trminos se efecten,
surgen diferencias, estas debern ser informadas por las entidades contratantes a la
EPS o entidades de control respectivas, o aplicar directamente lo dispuesto en el
artculo 50 de la Ley 789 de 2002, cuando a ello hubiere lugar.

Esta circular define la base sobre la cual se deben hacer las cotizaciones al
sistema de salud por parte de los trabajadores independientes, y como ya se
expuso, la base para el aporte salud debe ser la misma para pensin, por lo que
se debe concluir que para los dos casos, la base ser la contemplada en la
circular 01 de 2004 proferida por los ministerios de hacienda y de la proteccin
social [hoy Ministerio del Trabajo], circular en la que se establece que la base es el
40% de los ingresos siempre que el resultado no sea inferior al salario mnimo.

Aportes cuando se es independiente y empleado a la vez

Algunos trabajadores vinculados mediante contrato laboral reciben ingresos como


independientes, situacin que le obliga a realizar aportes a seguridad social por
los dos conceptos.

As se desprende de lo establecido por la el artculo 3 de la ley 797 del 2003:

Sern afiliados al Sistema General de Pensiones:


1. En forma obligatoria:
Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores
pblicos. As mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al
Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de
contratos de prestacin de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que
adopten, los trabajadores independientes y los grupos de poblacin que por sus
caractersticas o condiciones socioeconmicas sean elegidos para ser beneficiarios
de subsidios a travs del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las
disponibilidades presupuestales.

Por un lado, la ley obliga a que todo trabajador vinculado mediante contrato de
trabajo deba afiliarse al sistema de pensiones, y por otro lado, obliga a que se
afilie quien tenga vinculacin mediante contrato de servicio, o aquel trabajador
considerado como independiente.

Si en una persona confluyen estas dos situaciones, es decir, que tiene contrato de
trabajo y de servicios, considerando que la ley no los considera excluyentes
respecto a la obligacin de afiliarse al sistema de pensiones, tendr que afiliarse y
aportar por cada uno de ellos.

Por su parte, el artculo 26 del decreto 806 de 1998, contempla lo siguiente:


Afiliados al rgimen contributivo. Las personas con capacidad de pago debern
afiliarse al Rgimen Contributivo mediante el pago de una cotizacin o aporte
econmico previo, el cual ser financiado directamente por el afiliado o en
concurrencia entre ste y su empleador.
Sern afiliados al Rgimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en
Salud:
1. Como cotizantes:
a) Todas aquellas personas nacionales o extranjeras, residentes en Colombia,
vinculadas mediante contrato de trabajo que se rija por las normas colombianas,
incluidas aquellas personas que presten sus servicios en las sedes diplomticas y
organismos internacionales acreditados en el pas;
b) Los servidores pblicos;
c) Los pensionados por jubilacin, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos, tanto
del sector pblico como del sector privado. En los casos de sustitucin pensional o
pensin de sobrevivientes deber afiliarse la persona beneficiaria de dicha sustitucin
o pensin o el cabeza de los beneficiarios;
d) Los trabajadores independientes, los rentistas, los propietarios de las empresas
y en general todas las personas naturales residentes en el pas, que no tengan
vnculo contractual y reglamentario con algn empleador y cuyos ingresos mensuales
sean iguales o superiores a dos salarios mnimos mensuales legales vigentes;
e) Los cnyuges o compaeros(as) permanentes de las personas no incluidas en el
Rgimen de Seguridad Social en Salud de conformidad con lo establecido en el
artculo 279 de la Ley 100 de 1993 y que renen alguna de las caractersticas
anteriores. La calidad de beneficiado del cnyuge afiliado a sistemas especiales, no
lo exime de su deber de afiliacin al Sistema General de Seguridad Social en Salud
en los trminos de la Ley 100 de 1993.
2. Como beneficiarios:
Los miembros del grupo familiar del cotizante, de conformidad con lo previsto en el
presente decreto.

Segn la norma transcrita, en cuando a la obligacin de afiliarse al sistema de


salud se presenta la misma situacin que en el sistema de pensiones, de modo
que aquella persona que tenga una doble vinculacin [por contrato laboral y por
contrato de servicios o independiente], tendr que afiliarse y aportar por los dos
conceptos.

Aportes a seguridad social de un trabajador que tiene varios contratos

Cmo es el aporte al sistema de seguridad social (salud, pensin, riesgos


laborales) en los trabajadores que tienen contrato de trabajo con varios
empleadores?

Existen trabajadores que laboran para ms de un empleador, de manera tal que


devengan ms de un salario, y la regla general es que sobre todo salario se deben
realizar los respectivos aportes a seguridad social, al tiempo que todo empleador
est en la obligacin de afiliar al sistema de seguridad social a sus trabajadores y
no se pueden sustraer de dicha obligacin argumentando que otra empresa ya los
tiene afiliados, por lo que se debe concluir que cada empleador debe realizar las
respectivas cotizaciones sobre el salario pagado, y tales cotizaciones se deben
realizar a la misma entidad a la que est afiliado el trabajador.

Veamos qu dice la ley para estos casos.

Respecto a los aportes a pensin, el artculo pargrafo 1 del artculo 5 de la ley


797 de 2003 que modific el artculo 18 de la ley 100, dice:

En aquellos casos en los cuales el afiliado perciba salario de dos o ms


empleadores, o ingresos como trabajador independiente o por prestacin de servicios
como contratista, en un mismo perodo de tiempo, las cotizaciones correspondientes
sern efectuadas en forma proporcional al salario, o ingreso devengado de cada uno
de ellos, y estas se acumularn para todos los efectos de esta ley sin exceder el tope
legal. Para estos efectos, ser necesario que las cotizaciones al sistema de salud se
hagan sobre la misma base.

En cuanto a los aportes a salud, dice el artculo 29 del decreto 1406 de 1999:

Aportes ntegros al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Los trabajadores


que tengan un vnculo laboral o legal y reglamentario y que, adems de su salario,
perciban ingresos como trabajadores independientes, debern autoliquidar y pagar el
valor de sus aportes al SGSSS en lo relacionado con dichos ingresos.
En todo caso, el Ingreso Base de Cotizacin no podr exceder de veinte (20) salarios
mnimos legales mensuales vigentes.

Es evidente que cada empleador debe realizar los aportes a seguridad social
sobre el salario que paga al trabajador.

Esto aplica tambin para los trabajadores que adems de tener un contrato de
trabajo tiene un contrato de servicios, ya que por ese contrato de servicios se
deben hacer los aportes a seguridad social que correspondan, segn las reglas
que le son aplicables a los trabajadores independientes.

Vale precisar que el salario base de cotizacin mximo es de 25 salarios mnimos


mensuales, de manera tal que si un trabajador tiene varios contratos que sumados
superan los 25 salarios mnimos mensuales, consideramos que slo se debe
cotizar sobre los primeros 25 salarios mnimos, lo que seguramente har que
algn empleador no deba realizar cotizaciones pues sobre el mismo trabajador ya
se super el lmite mximo exigido. Ese sera el nico caso en que uno de los
empleadores del trabajador con mltiples contratos no est en la obligacin de
realizar los aportes a seguridad social.
Riesgos laborales en trabajadores independientes

El artculo 5 del decreto 0723 de 2013 establece que la obligacin de afiliar al


trabajador independiente vinculado mediante la figura del contrato de servicios es
del contratante, y advierte la norma que de no hacerlo el contratante, debe asumir
las prestaciones econmicas y asistenciales a que haya lugar.

El mismo decreto en su artculo 12 afirma que el ingreso base de cotizacin no


podr ser inferior a un salario mnimo ni mayor a 25 salarios mnimos, es decir, la
misma base para efectos de cotizar a salud y pensin.

Cuando el contratista deba cotizar por varios contratos, si el ingreso base de


cotizacin supera los 25 salarios mnimos se deber cotizar primero por los de
ms alto riesgo hasta completar el lmite mximo de 25 salarios mnimos.

La afiliacin aplica para todos los contratos superiores a un mes segn el


pargrafo 1 del artculo 2 del mencionado decreto.

La norma precisa que la cobertura del riesgo inicia el da calendario siguiente al de


la afiliacin, por lo que la afiliacin se debe hacer por lo menos un da antes de
iniciar labores para garantizar que el contratista est cubierto desde su primer da
de trabajo.
Aportes parafiscales

Los aportes parafiscales son una contribucin obligatoria que algunas empresas deben
realizar al SENA, ICBF y cajas de compensacin familiar, por cada empleado que tenga,
para que estas entidades cumplan con los objetivos para los que fueron creadas.

Algunas empresas que tengan trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo


deben hacer un aporte equivalente al 9% de su nmina por concepto de parafiscales, los
cuales se distribuirn de la siguiente forma: 4% para el subsidio familiar (Cajas de
Compensacin Familiar), 3% para el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y
2% para el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA).

Respecto a los trabajadores del servicio domstico, no se deben realizar aportes


parafiscales por ellos, en vista de que la familia no es una empresa o unidad econmica,
requisito necesario para estar obligado a pagar aportes parafiscales, aunque de forma
excepcional deben ser afiliados a una Caja de compensacin familiar.

No obstante, si una familia en su casa de habitacin tiene un almacn o cualquier otro


establecimiento de comercio, y all ocupa uno ms empleados, deber aportar
parafiscales por los empleados que laboran en el establecimiento de comercio, mas no
por los que se ocupan de las labores domsticas.

Material relacionado

Cmo quedaron los aportes parafiscales con la ley 1607 de 2012?


Salario base para los aportes parafiscales
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF)
Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA)
Cajas de compensacin familiar
Afiliacin de pensionados a las cajas de compensacin familiar
Prescripcin de los aportes parafiscales
Aportes parafiscales en perodo de incapacidad
Aportes parafiscales en la licencia de maternidad

Cmo quedaron los aportes parafiscales con la ley 1607 de 2012?

En primer lugar, hay que advertir que los aportes parafiscales no desaparecen
sino que quedan limitados a ciertos empleadores y con respecto a determinados
empleados, de manera tal que los aportes parafiscales se seguirn calculando
como de costumbre cuando haya lugar a ello.

Los aportes parafiscales en la parte que desaparecen (SENA e ICBF), son


reemplazados por el llamado Impuesto sobre la renta para la equidad
CREE.
Entrando en materia, veamos cules son las empresas que dejan de pagar
aportes parafiscales (por lo menos en parte) debido a que son sujeto pasivo del
CREE que los reemplaza.

Dice el artculo 20 de la ley 1607 de diciembre 26 de 2012:

Impuesto sobre la renta para la equidad CREE. Crase, a partir del 1 de enero
de 2013, el impuesto sobre la renta para la equidad CREE, como el aporte con el
que contribuyen las sociedades y personas jurdicas y asimiladas contribuyentes
declarantes del impuesto sobre la renta y complementarios, en beneficio de los
trabajadores, la generacin de empleo, y la inversin social en los trminos previstos
en la presente Ley.
Tambin son sujetos pasivos del impuesto sobre la renta para la equidad las
sociedades y entidades extranjeras contribuyentes declarantes del impuesto sobre la
renta por sus ingresos de fuente nacional obtenidos mediante sucursales y
establecimientos permanentes. Para estos efectos, se consideran ingresos de fuente
nacional los establecidos en el artculo 24 del Estatuto Tributario.
Pargrafo 1. En todo caso, las personas no previstas en el inciso anterior,
continuarn pagando las contribuciones parafiscales de que tratan los artculos 202 y
204 de la Ley 100 de 1993, el artculo 7 de la Ley 21 de 1982, los artculos 2 y 3 de la
Ley 27 de 1974 y el artculo 1 de la Ley 89 de 1988 en los trminos previstos en la
presente Ley y en las dems disposiciones vigentes que regulen la materia.
Pargrafo 2. Las entidades sin nimo de lucro no sern sujetos pasivos del
impuesto sobre la renta para la equidad - CREE, y seguirn obligados a realizar los
aportes parafiscales y las cotizaciones de que tratan los artculos 202 y 204 de la Ley
100 de 1993, y los pertinentes de la Ley 1122 de 2007, el artculo 7 de la Ley 21 de
1982, los artculos 2 y 3 de la Ley 27 de 1974 y el artculo 1 de la Ley 89 de 1988, y
de acuerdo con los requisitos y condiciones establecidos en las normas aplicables.
Pargrafo 3. Las sociedades declaradas como zonas francas al 31 de diciembre de
2012, o aquellas que hayan radicado la respectiva solicitud ante el Comit
Intersectorial de Zonas Francas, y los usuarios que se hayan calificado o se califiquen
a futuro en stas, sujetos a la tarifa de impuesto sobre la renta establecida en el
artculo 240-1 del Estatuto Tributario, continuarn con el pago de los aportes
parafiscales y las cotizaciones de que tratan los artculos 202 y 204 de la Ley 100 de
1993 y los pertinentes de la Ley 1122 de 2007, el artculo 7 de la Ley 21 de 1982, los
artculos 2 y 3 de la Ley 27 de 1974 y el artculo 1 de la Ley 89 de 1988, y de acuerdo
con los requisitos y condiciones establecidos en las normas aplicables, y no sern
responsables del Impuesto sobre la Renta para la Equidad CREE.

Ahora bien, el hecho de que una empresa sea sujeto pasivo del CREE y por
consiguiente se supone que ya no debera realizar aportes al SENA y al ICBF por
sus trabajadores, no implica necesariamente que no deba hacerlo, puesto que el
artculo 25 de la ley 1607 de 2012 establece que todo empleador, sea o no sujeto
pasivo del CREE, deber pagar aportes parafiscales por los trabajadores que
devenguen ms de 10 salarios mnimos mensuales. Veamos lo que dice la
norma:
Exoneracin de aportes. A partir del momento en que el Gobierno Nacional
implemente el sistema de retenciones en la fuente para el recaudo del impuesto
sobre la renta para la equidad - CREE, y en todo caso antes del 1 de julio de 2013,
estarn exoneradas del pago de los aportes parafiscales a favor del Servicio Nacional
del Aprendizaje SENA y de Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF, las
sociedades y personas jurdicas y asimiladas contribuyentes declarantes del impuesto
sobre la renta y complementarios, correspondientes a los trabajadores que
devenguen, individualmente considerados, hasta diez (10) salarios mnimos
mensuales legales vigentes.
As mismo las personas naturales empleadoras estarn exoneradas de la obligacin
de pago de los aportes parafiscales al SENA, al ICBF y al Sistema de Seguridad
Social en Salud por los empleados que devenguen menos de diez (10) salarios
mnimos legales mensuales vigentes. Lo anterior no aplicar para personas naturales
que empleen menos de dos trabajadores, los cuales seguirn obligados a efectuar los
aportes de que trata este inciso.
Pargrafo 1. Los empleadores de trabajadores que devenguen ms de diez (10)
salarios mnimos legales mensuales vigentes, sean o no sujetos pasivos del impuesto
sobre la renta para la equidad - CREE, seguirn obligados a realizar los aportes
parafiscales y las cotizaciones de que tratan los artculos 202 y 204 de la Ley 100 de
1993 y los pertinentes de la ley 1122 de 2007, el artculo 7 de la Ley 21 de 1982, los
artculos 2 y 3 de la Ley 27 de 1974 y el artculo 1 de la Ley 89 de 1988, y de acuerdo
con los requisitos y condiciones establecidos en las normas aplicables.
Pargrafo 2. Las entidades sin nimo de lucro no sern sujetos pasivos del
impuesto sobre la renta para la equidad - CREE, y seguirn obligados a realizar los
aportes parafiscales y las cotizaciones de que tratan los artculos 202 y 204 de la Ley
100 de 1993 y las pertinentes de la ley 1122 de 2007, el artculo 7 de la Ley 21 de
1982, los artculos 2 y 3 de la Ley 27 de 1974 y el artculo 1 de la Ley 89 de 1988, y
de acuerdo con los requisitos y condiciones establecidos en las normas aplicables.

Como se observa, las entidades sin nimo de lucro y las personas naturales que
ocupen menos de dos trabajadores deben seguir pagando parafiscales como
siempre lo han hecho, es decir, sobre todos sus trabajadores y con las mismas
tarifas y bases. Y para las dems empresas debern pagar aportes parafiscales
por aquellos trabajadores que devenguen ms de 10 salarios mnimos mensuales.

Aunque por la redaccin de los diferentes artculos se puede llegar a interpretar


que la exoneracin de los aportes no cobija a las personas naturales, por expresa
disposicin del artculo 25 de la ley 1607 s lo estn:

()
As mismo las personas naturales empleadoras estarn exoneradas de la obligacin
de pago de los aportes parafiscales al SENA, al ICBF y al Sistema de Seguridad
Social en Salud por los empleados que devenguen menos de diez (10) salarios
mnimos legales mensuales vigentes. Lo anterior no aplicar para personas naturales
que empleen menos de dos trabajadores, los cuales seguirn obligados a efectuar los
aportes de que trata este inciso.
()

Es claro entonces que la exoneracin de los aportes parafiscales aplican tambin


para las personas naturales empleadores que tengan ms de un empleado y por
trabajadores que devengan menos de 10 salarios mnimos mensuales.

Como se puede observar, la norma contempla dos lmites diferentes, uno para
personas jurdicas (hasta 10 salarios mnimos) y otra para personas naturales
(menos de 10 salarios mnimos), situacin corregida en el artculo 7 del decreto
reglamentario nmero 1828 de agosto 27 de 2013:

Exoneracin de aportes parafiscales. Las sociedades, y personas jurdicas


y asimiladas contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y
complementarios y sujetos pasivos del impuesto sobre la renta para la
equidad -CREE, estn exoneradas del pago de los aportes parafiscales a
favor del Servicio Nacional. de Aprendizaje (SENA), y del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), correspondientes a los
trabajadores que devenguen, individualmente considerados, menos de diez
(10) salarios mnimos mensuales legales vigentes.

Las personas naturales empleadoras estn exoneradas de la obligacin de


pago de los aportes parafiscales al Sena y al ICBF por los empleados que
devenguen, individualmente considerados, menos de diez (10) salarios
mnimos mensuales legales vigentes. Esto no aplica para las personas
naturales que empleen menos de dos (2) trabajadores, las cuales seguirn
obligadas al pago de dichos aportes. Para efectos de esta exoneracin, los
trabajadores a que hace mencin este inciso tendrn que estar vinculados
con el empleador persona natural mediante contrato laboral, quien deber
cumplir con todas las obligaciones legales derivadas de dicha vinculacin.

A partir del 1 de enero de 2014, los contribuyentes sealados en los incisos


anteriores que cumplan las condiciones de este artculo, estarn
exonerados de las cotizaciones al Rgimen Contributivo de Salud de que
trata el artculo 204 de la Ley 100 de 1993, correspondientes a los
trabajadores que devenguen, individualmente considerados, menos de diez
(10) salarios mnimos mensuales legales vigentes. Lo anterior no ser
aplicable a las personas naturales que empleen menos de dos (2)
trabajadores, las cuales seguirn obligadas a efectuar las cotizaciones al
Rgimen Contributivo de Salud de que trata este inciso. Para efectos de
esta exoneracin, los trabajadores a que hace mencin este inciso tendrn
que estar vinculados con el empleador persona natural mediante contrato
laboral, quien deber cumplir con todas las obligaciones legales derivadas
de dicha vinculacin.

No son beneficiarios de la exoneracin aqu prevista, las entidades sin


nimo de lucro, as como las sociedades declaradas como zonas francas a
31 de diciembre de 2012, o aquellas que a dicha fecha hubieren radicado la
respectiva solicitud ante el Comit Intersectorial de Zonas Francas, y los
usuarios que se hayan calificado o se califiquen a futuro en estas que se
encuentren sujetos a la tarifa especial del impuesto sobre la renta del
quince por ciento (15%) establecida en el inciso 1 del artculo 240-1 del
Estatuto Tributario; as como quienes no hayan sido previstos en la ley de
manera expresa como sujetos pasivos del impuesto sobre la renta para la
equidad -CREE.

Para efectos de la exoneracin de que trata el presente artculo, se tendr


en cuenta la totalidad de lo devengado por el trabajador.

Corresponder al empleador determinar si el monto total efectivamente


devengado por cada trabajador en el respectivo mes es inferior a diez (10)
salarios mnimos legales mensuales vigentes, para determinar si procede la
exoneracin prevista en el artculo 25 de la Ley 1607 de 2012 reglamentada
en el presente Decreto.

Lo anterior, sin perjuicio de la facultad de fiscalizacin y control de la


Administracin Tributaria Nacional y de las dems entidades competentes
para constatar la correcta aplicacin de las disposiciones legales que rigen
las materias previstas en este decreto.

Como se observa, la exoneracin tanto de personas naturales como jurdicas es


para empleados que devenguen menos de 10 salarios mnimos mensuales.

Por ltimo, vale precisar que los aportes a las cajas de compensacin familiar se
deben seguir haciendo por todos los empleadores y por todos su trabajadores,
puesto que frente a ellos la ley 1607 de 2012 no contemplo exoneracin alguna.
La exoneracin aplica nicamente para los aportes al SENA e ICBF.
Salario base para los aportes parafiscales

El salario base sobre el cual se calculan los aportes parafiscales es la totalidad de


los valores recibidos como remuneracin por el trabajador, como sueldo bsico,
comisiones, horas extras y recargos nocturnos. Se excepta el auxilio de
transporte y aquellos pagos que por expreso acuerdo entre las partes se
consideran como no constitutivos de salario.

No se deben realizar aportes sobre las prestaciones sociales de ley o prestaciones


extralegales que se hayan pactado como no constitutivas de salario.

En el caso del salario integral, la base para el clculo de los aportes parafiscales
es el 70% de la totalidad del salario integral, para lo cual el total del salario se
multiplica por 0,7. Por ejemplo, si el salario integral es de $10.000.000 mensuales,
la base sobre la cual se han de calcular los aportes parafiscales ser de
$7.000.000 (10.000.000x0,7).

Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF)

El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar tiene como objetivo propender por el


bienestar de los nios de bajos recursos y de la familia en general. Es una entidad
encargada de proteger los derechos de los menores de edad que no cuentan con
los recursos necesarios para procurarse los cuidados mnimos necesarios, como
el suministro de alimentos, vestido, vivienda o educacin.

Los recursos que financian a esta entidad provienen del aporte que hace toda
empresa o empleador obligado a realizar aportes parafiscales, y este aporte es
equivalente al 3% del salario de cada trabajador.

Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA)

El SENA tiene como funcin capacitar a los colombianos para que adquieran el
conocimiento y destrezas necesarias para que logren una adecuada insercin y
desempeo en el campo laboral.

El SENA se financia con los aportes que debe realizar toda empresa obligada a
ello por cada empleado que tenga, en un porcentaje equivalente al 2% de la
nmina.

Para el clculo del aporte al SENA se excluye el auxilio de transporte, al igual que
para los dems aportes parafiscales.
Es importante aclarar que la obligacin de realizar el aporte mensual al SENA del
2% de la nmina, es diferente a la obligacin de contratar aprendices por lo que en
algunos casos tendr que hacer las dos cosas. Consulte el contrato de aprendizaje

Cajas de compensacin familiar

Las cajas de compensacin familiar se encargan de administrar los recursos


aportados por las empresas, y que tienen como objetivo otorgar un subsidio a los
trabajadores que tiene beneficiarios con derecho a l.

El subsidio familiar consiste en un apoyo econmico que la caja de compensacin


a la que est afiliado el trabajador, otorga al trabajador por cada beneficiario que
este tiene, y que consiste en la entrega de elementos como tiles escolares,
medicamentos, ropa o calzado.

La empresa es la que elige la caja de compensacin a la que ha de afiliar a sus


empleados.

La empresa o empleador que est obligado a pagar parafiscales debe aportar el


4% sobre la salario base por concepto de aportes a las cajas de compensacin
familiar.

Material relacionado

Aportes parafiscales
Requisitos para obtener el subsidio familiar

Requisitos para obtener el subsidio familiar

Para obtener derecho a recibir el subsidio familiar, el salario del empleado no


puede superar los cuatro salarios mnimos, y que sumada la remuneracin de su
cnyuge, no sobrepase los seis salarios mnimos.

Se requiere adems haber laborado por lo menos 96 horas al mes.

Los beneficiarios del subsidio familiar pueden ser las siguientes personas: las
personas que convivan y dependan econmicamente del trabajador como hijos
naturales o adoptivos, hermanos hurfanos y padres mayores de 60 aos.

Estas personas deben cumplir con los siguientes requisitos para acceder al
respectivo subsidio:

Hijos, hijastros y hermanos:


a) Hasta los 18 aos y deben; a partir de los 12 aos deben acreditar escolaridad
en un establecimiento docente oficialmente aprobado.

b) Sin lmite de edad, cuando sean invlidos o de capacidad fsica disminuida que
les impida desempearse laboralmente.

Padres:

Los padres causan derecho al pago de subsidio familiar cuando, adems de


convivir con el trabajador, dependen econmicamente de l, y que tengan ms de
60 aos o que teniendo menos edad, sean invlidos o que alguna disminucin en
su capacidad fsica les impida trabajar.

Afiliacin de pensionados a las cajas de compensacin familiar

Los pensionados por vejes, invalidez o sobrevientas pueden afiliarse a las cajas
de compensacin familiar sin que tengan que pagar cotizacin alguna para recibir
los servicios bsicos que prestan estas entidades, y pagar una cotizacin de 0.6%
o del 2% si desean acceder a servicios adicionales.

El decreto 867 del 7 de mayo de 2014 que reglamente la ley 1643 de 2013 fija los
criterios y los requisitos para que los pensionados se afilien a las cajas de
compensacin.

El decreto en el artculo 1 define dos grupos o categoras de afiliados dependiendo


del monto de su mesada pensional:

1. Quienes tengan una mesada pensional de hasta 1.5 salarios mnimos

2. Quienes tengan una mesada pensional superior a 1.5 salarios mnimos.

El primer grupo se debe afiliar a la ltima que caja de compensacin a la que


estuvo afiliado antes de pensionarse y no paga ninguna cotizacin para recibir los
servicios de recreacin, deporte y cultura, y para recibir servicios de turismo y
capacitacin deben realizar una cotizacin del 0.6% de la mesada. Si desea recibir
todos los servicios prestados por la caja de compensacin excepto la cuota
monetaria, deben cotizar el 2% sobre la mesada pensional.

El segundo grupo se puede afiliar voluntariamente a cualquier caja de


compensacin y pagarn una cotizacin del 0.6% para acceder a los servicios de
recreacin, turismo y capacitacin, y una cotizacin del 2% para recibir los dems
servicios excepto la cuota monetaria.
Los pensionados de cualquier grupo que nunca estuvieron afiliados a una caja de
compensacin podrn afiliarse a cualquiera. En todo caso, el pargrafo 1 del
artculo 3 de la referida norma dispone que los pensionados puedan trasladarse de
caja de compensacin cuando lo deseen.

La norma dice que La afiliacin a que se refiere el presente artculo cubrir al


grupo familiar del pensionado, el cual incluir al cnyuge o compaero
permanente que no ostente la calidad de trabajador activo y a sus hijos menores
de dieciocho (18) anos. La acreditacin del grupo familiar se realizar conforme
las reglas generales aplicables en el sistema de compensacin familiar.

El reglamento dispone que los pensionados del grupo 1 (cuya mesada sea hasta
de 1.5 salarios mnimos), tendrn derecho de acceder a todos los servicios de
recreacin, deporte y cultura que ofrezcan las Cajas de Compensacin Familiar,
en las mismas condiciones de los trabajadores activos afiliados, sin pago de
cotizacin alguna.

El artculo 11 del mencionado decreto dispone que Los pensionados con


mesadas de hasta uno punto cinco (1.5) SMLMV voluntariamente podrn aportar a
las Cajas de Compensacin Familiar el cero punto seis por ciento (0.6%) sobre la
correspondiente mesada pensional, para acceder adicionalmente a los servicios
de turismo y capacitacin, o el dos por ciento (2%) sobre la misma, para acceder a
todas las prestaciones a que tienen derecho los trabajadores activos, excepto la
cuota monetaria.

Por su parte el artculo 12 manifiesta que Los pensionados con mesadas


superiores a uno y medio (1.5) SMLMV, en su condicin de afiliados voluntarios a
las Cajas de Compensacin Familiar, aportarn el cero punto seis por ciento
(0.6%) sobre la correspondiente mesada pensional, para acceder a los servicios
de recreacin, turismo y capacitacin, o el dos por ciento (2%) sobre la misma,
para acceder a todas las prestaciones a que tienen derecho los trabajadores
activos, excepto la cuota monetaria de subsidio.

En cuanto a la tarifa que deben pagar los pensionados afiliados a las cajas de
compensacin por la utilizacin de los servicios ofrecidos por estas, dispone el
artculo 13 del decreto 867 de 214:

Tarifas, Los pensionados con mesadas de hasta el uno punto cinco (1 ,5)
SMLMV, pagarn la tarifa ms baja vigente para acceder a los servicios de
recreacin, deporte y cultura que ofrezca la Caja de Compensacin Familiar.
Los pensionados con mesada superior a uno punto cinco (1,5) SMLMV pagarn
por los servicios a que tengan derecho, la tarifa que corresponda segn lo
establecido por el artculo 50 del Decreto 827 de 2003 o la norma que lo
modifique, sin perjuicio de lo establecido en el pargrafo 20 del artculo 90 de la
Ley 789 de 2002.

En resumen los pensionados con una mesada de hasta 1.5 salarios mnimos
mensuales no deben cotizar valor alguno por los servicios de recreacin, deporte y
cultura. Las cotizaciones se hacen necesarias cuando se quiere acceder a
servicios adicionales. En cuanto a los pensionados con una mesada superior a 1.5
salarios mnimos se afilian voluntariamente y cotizarn un 0.6% para recibir los
servicios de recreacin, turismo y capacitacin y un 2% para recibir los dems
servicios.

Prescripcin de los aportes parafiscales

Los aportes parafiscales, como todas las obligaciones pecuniarias de carcter


fiscal, o parafiscal como en este caso, prescriben con el paso del tiempo si no se
hace efectivo el recaudo.

Si un empleador no paga los aportes parafiscales a los que la ley le obliga, las
entidades encargadas de su recaudo y administracin estn facultadas para
exigirle judicialmente el pago de dichos aportes, facultad que no es ilimitada en el
tiempo sino que est sujeta a la prescripcin de la accin de cobro.

El tema de la prescripcin de los aportes parafiscales es un tanto complejo por


cuanto no hay una norma expresa que lo contemple, debiendo remitirse a la
normatividad general sobre la prescripcin de deudas fiscales.

Por ello, transcribimos apartes de lo conceptuado por el SENA en fecha 13 de


junio de 2006, en respuesta a un derecho de peticin que le presentara una
ciudadana:

Ahora bien, teniendo en cuenta que en materia de parafiscalidad son aplicables


principios comunes a nuestro ordenamiento, en el cual salvo las excepciones legales
y constitucionales, no existen obligaciones imprescriptibles, se entiende que si bien el
proceso de fiscalizacin no se encuentra limitado en el tiempo, la liquidacin del
crdito a favor de la entidad en un acto escrito proveniente de la misma, al
constituirse en la exigencia de una obligacin debe limitarse temporalmente.
De acuerdo con lo anterior, al no tener expresa calidad de imprescriptibles las
obligaciones por el concepto referenciado se debe aplicar las reglas generales en
materia de prescripcin.
Los trminos de prescripcin extintiva de las acciones y derechos se encuentran
regulados de forma general, y resultan aplicables para los casos en que no se tiene
previsto un trmino especfico, por el tipo de obligacin de que se trate, en el Cdigo
Civil artculos 2535 y 2536, que estipulan:
Artculo 2535. La prescripcin que extingue las acciones y derechos ajenos exige
solamente cierto lapso de tiempo durante el cual no se hayan ejercido dichas
acciones. Se cuenta este tiempo desde que la obligacin se haya hecho exigible.
Artculo 2536. La accin ejecutiva se prescribe por cinco (5) aos. Y la ordinaria por
diez (10).
La accin ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de cinco (5) aos, y
convertida en ordinaria durar solamente otros cinco (5).
Una vez interrumpida o renunciada una prescripcin, comenzar a contarse
nuevamente el respectivo trmino.
Se entiende entonces, que la entidad cuenta con diez (10) aos para realizar la
liquidacin de una obligacin de la que es titular el Fondo de la Industria de la
Construccin, desde el momento en que dicha obligacin se hizo exigible.
En virtud de lo estipulado, se responde a las preguntas planteadas:
()
2. En cunto (sic) tiempo caduca o prescribe la accin que tiene el SENA para
aforar o determinar mediante un acto administrativo el monto de los aportes al FIC
que una empresa de la industria de la construccin le pueda estar debiendo?
En cuanto a la posibilidad de liquidacin del crdito y estipulacin del mismo en un
acto administrativo, se aplica la prescripcin ordinaria enunciada en el Cdigo Civil,
que es de diez (10) aos contados a partir de la fecha en la que el pago del aporte se
hizo exigible.
En ese mismo sentido se ha pronunciado el Ministerio de la Proteccin Social (hoy
Ministerio del Trabajo) en concepto 3794 de junio de 2006.

Sin embargo, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en el artculo 56 de la


resolucin 384 de 2008 establece que los aportes parafiscales prescriben a los 5
aos contados a partir de la exigibilidad de la obligacin.

En nuestra opinin existe una contradiccin entre la distintas entidades, pero


considerando la exposicin de motivos que realiza el SENA en el documento
transcrito, y considerando tambin que el Ministerio de la Proteccin Social (hoy
Ministerio del Trabajo) ya se pronunci en el mismo sentido, siendo este
considerado como autoridad superior, permite concluir que el concepto ms
ajustado a la ley es el del SENA.
Aportes parafiscales en perodo de incapacidad

En opinin del Ministerio de la Proteccin Social (hoy Ministerio del Trabajo),


cuando un trabajador se encuentra incapacitado, durante ese perodo no hay lugar
al pago de los aportes parafiscales.

Cuando un trabajador se incapacita, la EPS o la ARL, segn sea la naturaleza y el


origen del problema de salud que origina la incapacidad, paga un auxilio
econmico que no tiene la connotacin de salario, y en ese sentido no hay lugar al
pago de aportes parafiscales por los pagos correspondientes a la incapacidad, ya
sea por enfermedad general o profesional.

Al respecto dijo el Ministerio de la Proteccin Social (hoy Ministerio del Trabajo)


en concepto 236602 de 2009:

() El artculo 17 de la ley 21 de 1982 establece que para efectos de la liquidacin


de los aportes parafiscales con destino al ICBF, SENA y Cajas de Compensacin
Familiar, se entiende por nmina mensual de salarios la totalidad de los pagos
hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los
trminos de la ley laboral, cualquiera que sea su denominacin y adems, los
verificados por descansos remunerados de ley, convencionales y contractuales.
()
Por su parte, es preciso sealar que durante los perodos de incapacidad temporal el
trabajador no recibe salario, sino un auxilio por incapacidad que tratndose de riesgo
comn, se reconocer por el Sistema a travs de la EPS a la cual el trabajador se
encuentre afiliado.
En efecto, el auxilio por incapacidad, se define como el reconocimiento de la
prestacin de tipo econmico y pago de la misma que hacen las EPS a sus afiliados
cotizantes no pensionados, por todo el tiempo en que estn inhabilitados fsica o
mentalmente para desempear en forma temporal su profesin u oficio habitual. En
ningn caso se le pagar a un afiliado al sistema simultneamente incapacidad por
enfermedad general, incapacidad por enfermedad profesional y pensin de invalidez.
En este orden de ideas y de conformidad con las disposiciones enunciadas, se
concluye frente al tema objeto de consulta que si el pago de los aportes parafiscales
se efecta sobre el valor de la nmina mensual por salarios y dems conceptos que
integran el salario, deber entenderse que no existe obligacin legal para el
empleador de liquidar y pagar los aportes parafiscales respecto de los trabajadores
que se encuentren en incapacidad temporal, toda vez que como se seal
anteriormente, durante los perodos de incapacidad temporal no se paga al trabajador
el salario sino el auxilio por incapacidad.

Es claro entonces que en perodo de incapacidad no hay lugar al pago de los


aportes parafiscales, por cuanto el auxilio econmico que se paga no tiene la
naturaleza de salario ni de descanso remunerado.
No precisa el Ministerio de la Proteccin Social (hoy Ministerio del Trabajo) lo que
sucede con la incapacidad por enfermedad general de los primeros dos das que
es pagada por el empleador y no por la EPS, pero considerando que en todo caso
la incapacidad, as sea pagada por la empresa no tiene la naturaleza de salario,
no se debe pagar parafiscales sobre ella.

Aportes parafiscales en la licencia de maternidad

Contrario a nuestra opinin, y a juzgar por la opinin del Ministerio de la


Proteccin Social (hoy Ministerio del Trabajo), es necesario realizar aportes
parafiscales aun cuando la empleada se encuentre disfrutando de una licencia de
maternidad.

Aunque la licencia de maternidad no sea pagada por la empresa sino por la EPS,
considera el Ministerio de la Proteccin Social (hoy Ministerio del Trabajo) que los
valores que pague la EPS por concepto de licencia de maternidad, deben ser
incorporados por la empresa para efecto de determinar la base sobre la cual se
han de pagar los aportes parafiscales.

Al respecto ha dicho el Ministerio de la Proteccin Social (hoy Ministerio del


Trabajo) en concepto 236602 de 2009:

()
Situacin contraria se presenta durante la licencia de maternidad, pues si bien es
cierto sta es una prestacin econmica reconocida por el sistema de seguridad
social en salud a travs de la EPS al igual que las incapacidades de origen comn,
tambin es cierto que el artculo 236 del Cdigo Sustantivo del Trabajo define la
licencia de maternidad como un descanso remunerado en la poca del parto,
consistente en el pago del salario que est devengando la trabajadora al momento de
iniciar la licencia.
En este sentido, el artculo 236 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, modificado por el
artculo 34 de la Ley 50 de 1990, consagra el derecho al descanso remunerado en la
poca del parto, sealando que:
Artculo 236. Descanso remunerado en la poca del parto.
1) Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de doce
(12) semanas [hoy 14 semanas] en la poca del parto, remunerada con el salario que
devengue al entrar a disfrutar del descanso.
2) Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en el caso de trabajo a destajo o
por tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el
ltimo ao de servicios, o en todo el tiempo si fuere menor. ().
En consecuencia y teniendo clara la naturaleza jurdica de la licencia de maternidad,
considera la Oficina que durante estas licencias el empleador estara obligado a
pagar los aportes parafiscales, toda vez que segn el artculo 17 de la ley 21 de 1982
anteriormente citado, se entiende por nmina mensual los verificados por descansos
remunerados de ley, convencionales y contractuales. En consecuencia, el valor de la
licencia de maternidad har parte de la nmina de la empresa. [Nota: tener en
cuenta modificacin del artculo 236 del Cdigo Sustantivo del Trabajo].

El Ministerio de la Proteccin Social (hoy Ministerio del Trabajo) ha considerado


que el hecho de que la ley considere la licencia de maternidad como un descanso
remunerado, es suficiente para que haya que aportar parafiscales sobre ese
concepto, sin importar que en la realidad la licencia de maternidad no hace parte
de la nmina de la empresa, sino que es asumida y pagada por la EPS.

Es claro que la licencia de maternidad no hace parte de la nmina de la empresa;


es sencillamente imposible, por lo que ser muy difcil considerar que la licencia
de maternidad pueda hacer parte de la nmina en los trminos de la ley 21 de
1982 slo porque conceptualmente la licencia de maternidad se considera
descanso remunerado, razn por la que discrepamos de la opinin del Ministerio
de la Proteccin Social (hoy Ministerio del Trabajo).
Empresas de servicios temporales

Una empresa de servicios temporales es una empresa que acta como intermediaria de
otra empresa que necesita contratar determinado personal, de modo que el trabajador
labora en las instalaciones de la empresa cliente de la empresa de servicios temporales, y
se le conoce como trabajador en misin.

Las empresas de servicios temporales actan como empleadoras frente a los


trabajadores que contratan, y que luego envan a trabajar a una determinada empresa.

En este orden de ideas, la empresa de servicios temporales es la nica responsable


frente al trabajador que se encuentra en misin.

El decreto 4369 de 2006 ha definido a las empresas de servicios temporales de la


siguiente forma:

Empresa de Servicios Temporales EST es aquella que contrata la prestacin de


servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de
sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas
directamente por la Empresa de Servicios Temporales, la cual tiene con respecto de
estas el carcter de empleador.

Es claro que quien acta como empleador y por consiguiente asume todas las
obligaciones, es la empresa de servicios temporales.

Naturalmente la empresa de servicios temporales podr tener dos clases de trabajadores:


los que trabajan directamente en la empresa de servicios temporales y los que estn
trabajando con terceras empresas, conocidos como trabajadores en misin; as lo dejo
claro el decreto 4369 de 2006 en su artculo cuarto:

Trabajadores de planta y en misin. Los trabajadores vinculados a las Empresas


de Servicios Temporales son de dos (2) categoras: trabajadores de planta y
trabajadores en misin. Los trabajadores de planta son los que desarrollan su
actividad en las dependencias propias de las Empresas de Servicios Temporales.

Trabajadores en misin son aquellos que la Empresa de Servicios Temporales enva


a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por estos.
Se entiende por dependencias propias, aquellas en las cuales se ejerce la actividad
econmica por parte de la Empresa de Servicios Temporales.

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Casos en que se pueden contratar servicios temporales

La reglamentacin que hiciera el gobierno nacional en el funcionamiento de las


empresas de servicios temporales, limit el uso de las contrataciones de
trabajadores con empresas de servicios temporales, debido al abuso que se
estaba haciendo de esta figura por parte de muchas empresas.

Como consecuencia de ello, segn el artculo 6 del decreto 4369 de 2006, solo en
los siguientes casos se podr recurrir a la contratacin de personal mediante las
empresas de servicios temporales:

Casos en los cuales las empresas usuarias pueden contratar servicios con las
Empresas de Servicios Temporales. Los usuarios de las Empresas de Servicios
Temporales slo podrn contratar con estas en los siguientes casos:
1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se
refiere el artculo 6 del Cdigo Sustantivo del Trabajo.
2. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en
incapacidad por enfermedad o maternidad.
3. Para atender incrementos en la produccin, el transporte, las ventas de productos
o mercancas, los perodos estacinales de cosechas y en la prestacin de servicios,
por un trmino de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses ms.
Pargrafo. Si cumplido el plazo de seis (6) meses ms la prrroga a que se refiere el
presente artculo, la causa originaria del servicio especfico objeto del contrato
subsiste en la empresa usuaria, esta no podr prorrogar el contrato ni celebrar uno
nuevo con la misma o con diferente Empresa de Servicios Temporales, para la
prestacin de dicho servicio.

Esta nueva reglamentacin busca evitar que las empresas afecten la estabilidad
laboral de sus empleados, vinculndolos mediante este tipo de empresas, con lo
cual pueden evitar tener cualquier relacin directa con los trabajadores, puesto
que el empleador y responsable ser la empresa de servicios temporales.
Derechos de los trabajadores en misin

El artculo 5 del decreto 4369 de 2006, se encarg de sealar de forma clara


cuales son los derechos que tiene un trabajador en misin enviado por la empresa
de servicios temporales:

Los trabajadores en misin tendrn derecho a un salario ordinario equivalente al de


los trabajadores de la empresa usuaria que desempeen la misma actividad,
aplicando para el efecto las escalas de antigedad vigentes en la empresa.
Igualmente, tendrn derecho a gozar de los beneficios que el usuario tenga
establecidos para sus trabajadores en el lugar de trabajo, en materia de transporte,
alimentacin y recreacin.
Se entiende por lugar de trabajo, el sitio donde el trabajador en misin desarrolla sus
labores, junto con trabajadores propios de la empresa usuaria.

Con ello, la ley busca evitar que los empresarios desmejoren las condiciones
laborales de sus trabajadores, puesto que se haba vuelto costumbre despedir los
empleados de planta que resultaban costosos, para reemplazarlos por
trabajadores en misin contratados por un valor menor.

Los trabajadores de las empresas de servicios temporales gozan adems de


todos los derechos y beneficios que les otorga la legislacin laboral, teniendo
presente que su empleador y quien deber cumplir con las obligaciones laborales,
es la empresa de servicios temporales.

Seguridad social en las empresas de servicios temporales

Las empresas de servicios temporales tienen la obligacin de afiliar tanto a los


trabajadores de planta como a los trabajadores en misin, al sistema de seguridad
social en salud, pensin y riesgos laborales, pues as lo dispuso el artculo 12 del
decreto 4369 de 2006:

Afiliacin de trabajadores al Sistema de Seguridad Social Integral. Las


Empresas de Servicios Temporales estn obligadas a afiliar y a pagar los aportes
parafiscales y los aportes a los Sistemas de Seguridad Social en Salud, Pensiones y
Riesgos Profesionales, de acuerdo con las disposiciones legales que regulan la
materia.

Los aportes al sistema de seguridad social se realizan aplicando los mismos


principios para todos los trabajadores, tanto en porcentaje de aportes como en el
salario base, y se tiene derecho a los mismos beneficios.

Respecto a la seguridad social, no existe diferencia alguna entre ser trabajador de


planta de cualquier empresa o estar en misin por medio de una empresa de
servicios temporales, slo que en este caso, la responsable de todo ser la
empresa de servicios temporales.

El artculo 13 del decreto 4369 de 2006 obliga a las empresas de servicios


temporales a que informe a las empresas en las que tiene trabajadores en misin,
el estado de los aportes a seguridad social, y de no hacerlo, las empresas tendrn
la obligacin de reportar esta situacin ante el Ministerio de la Proteccin Social
(hoy Ministerio del Trabajo).

Dice la norma referida:

Informacin sobre afiliacin y pago de aportes al Sistema de Seguridad Social


Integral de trabajadores en misin. Dentro de los diez (10) primeros das de cada
mes, las Empresas de Servicios Temporales debern informar a la correspondiente
usuaria del servicio, sobre la afiliacin y el pago de cotizaciones al Sistema de
Seguridad Social Integral, del personal en misin que le ha prestado sus servicios
durante el mes inmediatamente anterior.
En el evento que la Empresa de Servicios Temporales no entregue la informacin o
esta presente inconsistencias, la usuaria del servicio deber informar de tal hecho al
Ministerio de la Proteccin Social (hoy Ministerio del Trabajo) y/o a la
Superintendencia Nacional de Salud, segn sea el caso, dentro de los cinco (5) das
siguientes al vencimiento del plazo estipulado en el inciso anterior.
La omisin de este deber har solidariamente responsable a la usuaria en el pago de
los correspondientes aportes, as como en las consecuencias econmicas y jurdicas
que se deriven de la omisin, evasin o elusin.

Resulta claro que los empleados de las empresas de servicios temporales gozan
de todas las garantas, como cualquier otro trabajador.

Aportes parafiscales en las empresas de servicios temporales

Las empresas de servicios temporales estn en la obligacin de realizar los


respectivos aportes parafiscales tanto por sus trabajadores de planta como por
sus trabajadores en misin consultando por supuesto las nuevas condiciones
impuestas por la ley 1607 de 2012.

La responsabilidad es de la empresa de servicios temporales y no de la empresa


en la que laboran los empleados en misin, enviados precisamente por la empresa
de servicios temporales.

Los porcentajes de aportes y las bases de liquidacin son las mismas que operan
para los dems trabajadores.
Pliza de garanta

La empresa de servicios temporales es quien debe pagar los salarios y


prestaciones a sus empleados, pero el pago depende en buena parte de lo que le
paguen las empresas usuarias de sus servicios, puesto que si aquellos no pagan,
la empresa de servicios temporales se ver en dificultades para pagar los salarios
a sus empleados.

En razn a estas situaciones, la empresa de servicios temporales debe constituir


una pliza de garanta que cubra el pago de salarios y dems obligaciones
laborales en caso de una posible iliquidez.

Al respecto dispuso el decreto 4369 de 2006:

Artculo 17. Pliza de garanta. La pliza de garanta deber constituirse en


cuanta no inferior a quinientas (500) veces el salario mnimo legal mensual vigente,
para asegurar el pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones de los
trabajadores en misin, en caso de iliquidez de la Empresa de Servicios Temporales.
Dicha pliza deber actualizarse anualmente, tomando como base las modificaciones
al salario mnimo legal mensual vigente.
El funcionario competente de la Direccin Territorial del Ministerio de la Proteccin
Social (hoy Ministerio del Trabajo), ordenar a la Empresa de Servicios Temporales,
mediante acto administrativo debidamente motivado, reajustar el valor de la pliza de
garanta, aplicando la tabla de valores que elabora el Ministerio de la Proteccin
Social (hoy Ministerio del Trabajo), a travs del Viceministerio de Relaciones
Laborales, con base en los siguientes parmetros:
Hasta 150 trabajadores 500 salarios mnimos mensuales legales vigentes.
De 151 a 200 trabajadores 600 salarios mnimos mensuales legales vigentes.
De 201 a 250 trabajadores 700 salarios mnimos mensuales legales vigentes.
De 251 a 500 trabajadores 1.100 salarios mnimos mensuales legales vigentes.
De 501 a 750 trabajadores 1.600 salarios mnimos mensuales legales vigentes.
De 751 a 1.000 trabajadores 2.000 salarios mnimos mensuales legales vigentes.
Pargrafo 1. Para efecto de determinar el nmero de trabajadores en misin, se
contabilizarn tanto los del domicilio principal de la Empresa de Servicios Temporales
como los de sus sucursales.
Pargrafo 2. La pliza de garanta deber constituirse por un ao. Se entiende por
anualidad, el lapso comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de cada
ao. En consecuencia, la primera pliza de garanta debe actualizarse durante el mes
de enero del ao inmediatamente siguiente a la fecha de la resolucin que autoriza
su funcionamiento.
Artculo 18. Efectividad de la pliza de garanta. La pliza de garanta se har
efectiva a solicitud de los trabajadores en misin, cuando la Empresa de Servicios
Temporales se encuentre en iliquidez la cual se presumir, sin necesidad de estudios
econmicos, cuando ocurra uno o ms de los siguientes eventos:
1. Que el funcionario competente del Ministerio de la Proteccin Social (hoy Ministerio
del Trabajo) compruebe que por razones de iliquidez, la Empresa ha incumplido en el
pago de dos o ms perodos consecutivos de salario, de acuerdo con lo establecido
en el contrato de trabajo.
2. Que exista mora en el pago de los aportes a la seguridad social por ms de
cuarenta y cinco (45) das, sin perjuicio de la cancelacin de la autorizacin de
funcionamiento de que trata el artculo 3 de la Ley 828 del 2003.
3. Que durante ms de tres (3) ocasiones en una anualidad, exista mora en el pago
de aportes a la seguridad social.
4. Que la Empresa de Servicios Temporales entre en el proceso de acuerdo de
reestructuracin de obligaciones.
5. Que la Empresa de Servicios Temporales se declare en estado de iliquidez.
Cuando un grupo de trabajadores presente queja formal por presunta iliquidez de la
Empresa de Servicios Temporales, el funcionario competente solicitar a la
Coordinacin del Grupo de Relaciones Individuales y Colectivas de la Unidad Especial
de Inspeccin, Vigilancia y Control de Trabajo del Ministerio de la Proteccin Social
(hoy Ministerio del Trabajo), que realice el correspondiente estudio econmico y
determine dentro de los treinta (30) das siguientes, si se encuentra o no en estado de
iliquidez.
Determinado el estado de iliquidez, sea por la ocurrencia de uno de los hechos
descritos en el presente artculo o a travs del estudio econmico, el funcionario
competente proceder por solicitud de los trabajadores en misin, a hacer efectiva la
pliza de garanta, mediante acto administrativo que declara el siniestro y ordenar
directamente a la compaa de seguros realizar el pago de salarios, prestaciones
sociales e indemnizaciones, con base en las liquidaciones que para el efecto elabore
el Inspector de Trabajo del lugar donde se prest el servicio.

En consecuencia de lo anterior, la empresa de servicios temporales no se puede


excusar en sus empresas usuarias para no pagar los salarios a sus trabajadores.
Si la empresa usuaria de los trabajadores en misin no paga a la empresa de
servicios temporales, sta deber responder por esos salarios con su patrimonio,
o por medio de la pliza de garanta.

Prestaciones sociales en las empresas de servicios temporales

Los trabajadores vinculados por medio de las empresas de servicios temporales


tienen derecho al pago de las prestaciones sociales cualquiera sea el tiempo que
hayan laborado.

A estos trabajadores se les aplican los mismos principios y procedimientos para el


clculo de las prestaciones sociales aplicados a los trabajadores vinculados
directamente por la empresa.

En realidad, a los trabajadores de las empresas de servicios temporales de


empleo no se les debe tratar distinto a los dems trabajadores, por cuanto tienen
derecho a los mismos beneficios contemplados por el Cdigo Sustantivo del
Trabajo.
Cooperativas de trabajo asociado

Una cooperativa de trabajo asociado es una entidad sin nimo de lucro que asocia a un
grupo de personas naturales que aportan su fuerza de trabajo.

Esta figura se utiliza para ofrecer mano de obra a las empresas, y por la naturaleza
jurdica de estas empresas en ninguna parte del proceso de contratacin y ejecucin del
contrato se configura una relacin laboral, razn por la cual, la figura de las cooperativas
de trabajo se ha extendido tanto como un mecanismo de abaratamiento de la mano de
obra en el sector productivo.

La persona frente a la cooperativa de trabajo asociado no es un empleado sino un socio,


por lo tanto no puede existir ningn vnculo laboral. La relacin entre la cooperativa y la
empresa a la que se le vende la fuerza de trabajo de los asociados de la cooperativa,
tampoco constituye ninguna relacin laboral, por cuanto los dos contratantes son
personas jurdicas, y la relacin laboral solo es posible cuando quien vende la fuerza de
trabajo es una persona natural, y en este caso la fuerza de trabajo es vendida por una
persona jurdica [la cooperativa de trabajo asociado].

Pero an bajo la figura de las cooperativas de trabajo asociados, los trabajadores tienen
derechos que es importante conocer.

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Derechos de los trabajadores en las cooperativas de trabajo asociado


Seguridad social en las cooperativas de trabajo asociado
Aportes parafiscales en las cooperativas de trabajo asociado
Prestaciones sociales en las cooperativas de trabajo asociado
Prohibiciones especiales a las cooperativas de trabajo asociado
Sanciones por intermediacin laboral

Derechos de los trabajadores en las cooperativas de trabajo asociado

Los asociados de las cooperativas de trabajo asociado que trabajan para una
empresa tienen derecho a una compensacin econmica por su trabajo, y a gozar
de seguridad social integral.

Como en la vida de una cooperativa de trabajo asociado no existe una relacin


laboral, la figura de salario no se aplica; en lugar de ello, se le llama
compensacin.

Igualmente, buena parte de los beneficios ofrecidos por el Cdigo Sustantivo del
Trabajo no cobijan a estos trabajadores por no estar sometidos a esta legislacin.
La cooperativa deber tener un reglamento y un rgimen de compensaciones
aprobado por el Ministerio de la Proteccin Social (hoy Ministerio del Trabajo), en
el que se garantice una adecuada compensacin [remuneracin] por el trabajo de
cada asociado.

Sobre el rgimen de compensaciones, dispuso el decreto 4588 de 2006:

Artculo 22. Obligatoriedad y autorizacin. Las Cooperativas y Precooperativas de


Trabajo Asociado tendrn un Rgimen de Trabajo y de Compensaciones que ser
revisado y autorizado por el Ministerio de la Proteccin Social (hoy Ministerio del
Trabajo), los cuales hacen parte de los correspondientes estatutos de la Cooperativa.
Corresponde a la Asamblea General aprobar y reformar el Rgimen de Trabajo
Asociado y de Compensaciones y al Consejo de Administracin establecer las
polticas y procedimientos particulares que se requieran para su debida aplicacin. El
procedimiento de autorizacin del Rgimen de Trabajo Asociado y de
Compensaciones ser el que establezca el Ministerio de la Proteccin Social (hoy
Ministerio del Trabajo), a travs de la Unidad Especial de Inspeccin, Vigilancia y
Control de Trabajo, en el que se indicarn adems, los documentos que se deben
presentar, los trminos para las correcciones o adiciones que se formulen cuando no
cumplan los requisitos mnimos sealados en el presente decreto, o cuando
contengan disposiciones que afecten los derechos fundamentales del trabajador
asociado, la proteccin al trabajo del menor, la maternidad o la salud ocupacional.
La Cooperativa y Precooperativa de Trabajo Asociado podrn adoptar los regmenes
de trabajo y compensaciones en forma separada o integrada; en todo caso, una vez
autorizados por el Ministerio de la Proteccin Social (hoy Ministerio del Trabajo),
debern ser publicados, mantenerse visibles y disponibles para los trabajadores
asociados.
Artculo 23. Obligacin de los asociados de acatar el Rgimen de Trabajo y de
Compensaciones. Acordado el Rgimen de Trabajo Asociado y de Compensaciones
por los asociados de conformidad con lo establecido en el presente decreto y
autorizado por el Ministerio de la Proteccin Social (hoy Ministerio del Trabajo), los
trabajadores asociados quedan obligados a acatarlo y a cumplir sus disposiciones
como expresin de sujecin a las decisiones colectivas adoptadas.
Artculo 24. Contenido del Rgimen de Trabajo Asociado. El Rgimen de Trabajo
Asociado deber contener los siguientes aspectos:
1. Condiciones o requisitos para desarrollar o ejecutar la labor o funcin, de
conformidad con el objeto social de la Cooperativa o Precooperativa de Trabajo
Asociado.
2. Los aspectos generales en torno a la realizacin del trabajo, tales como: Jornadas,
horarios, turnos, das de descanso, permisos, licencias y dems formas de ausencias
temporales del trabajo, el trmite para solicitarlas, justificarlas y autorizarlas; las
incompatibilidades y prohibiciones en la relacin de trabajo asociado; los criterios que
se aplicarn para efectos de la valoracin de oficios o puestos de trabajo; el perodo y
proceso de capacitacin del trabajador asociado que lo habilite para las actividades
que desarrolla la Cooperativa, consagrando las actividades de educacin,
capacitacin y evaluacin.
3. Los derechos y deberes relativos a la relacin del trabajo asociado.
4. Causales y clases de sanciones, procedimiento y rganos competentes para su
imposicin, forma de interponer y resolver los recursos, garantizando en todo caso el
debido proceso.
5. Las causales de suspensin y terminacin relacionadas con las actividades de
trabajo y la indicacin del procedimiento previsto para la aplicacin de las mismas.
6. Las disposiciones que en materia de salud ocupacional y en prevencin de riesgos
profesionales deben aplicarse en los centros de trabajo a sus asociados.
7. Las dems disposiciones generales que se consideren convenientes y necesarias
para regular la actividad de trabajo asociado, las cuales no podrn contravenir
derechos constitucionales o legales en relacin con la proteccin especial de toda
forma de trabajo y tratados internacionales adoptados en esta materia.
Artculo 25. Rgimen de Compensaciones. Compensaciones son todas las sumas de
dinero que recibe el asociado, pactadas como tales, por la ejecucin de su actividad
material o inmaterial, las cuales no constituyen salario.
Las compensaciones se debern establecer buscando retribuir de manera equitativa
el trabajo, teniendo en cuenta el tipo de labor desempeada, el rendimiento y la
cantidad aportada.
El asociado podr autorizar de manera escrita que su aporte sea descontado de la
compensacin que recibir durante el respectivo perodo. En caso de que su aporte
resulte superior a la compensacin recibida, el asociado deber asumir la diferencia,
de igual manera se proceder en caso de que no se reciba compensacin durante
ese perodo.
El Rgimen de Compensaciones de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo
Asociado deber contener, cuando menos, los siguientes aspectos:
1. Monto, modalidades de compensacin y niveles o escalas para los diferentes
trabajos o labores desarrolladas; periodicidad y forma de pago.
2. Deducciones y retenciones de las compensaciones que se le puedan realizar al
trabajador asociado; requisitos, condiciones y lmites.
3. Los aportes sociales sobre compensaciones, de acuerdo con lo establecido por los
estatutos.
4. La forma de entrega de las compensaciones.

El rgimen de compensaciones es imprescindible para garantizar los derechos de


los asociados, puesto que al no estar cobijados por la legislacin laboral, ste ser
el nico mecanismo de que dispongan para garantizar un nivel de ingresos
adecuado, y unas condiciones aceptables de trabajo.

Seguridad social en las cooperativas de trabajo asociado

Los asociados de estas cooperativas tienen derecho a gozar de la seguridad


social integral en pensin, salud y riesgos laborales.
Sobre la seguridad social en las cooperativas de trabajo asociado, el Ministerio de
la Proteccin Social (hoy Ministerio del Trabajo) se pronunci mediante circular
036 de 2007:

En los estatutos de la CTA o PCTA, conforme lo haya establecido la Asamblea


General, debern contemplarse las previsiones correspondientes a la Seguridad
Social Integral, cuyo marco general est contenido en el captulo VI del Decreto 4588
de 2006.
Este decreto no modific el monto, la periodicidad y lmites de las cotizaciones a la
seguridad social; nicamente reprodujo las normas correspondientes en esta materia,
contenidas en la Ley 100 de 1993 y dems normas complementarias, para reiterar la
aplicacin de las mismas a estas organizaciones.
Dentro del modelo actual de seguridad social, quienes cuentan con ingresos
derivados de la prestacin de un servicio o de la realizacin de una actividad, aunque
no se trate de relacin laboral, como es el caso de los trabajadores asociados, deben
estar afiliados al Sistema de Seguridad Social Integral (salud, pensin y riesgos
profesionales), sin que exista en la legislacin vigente la posibilidad de omitir alguna
de tales coberturas.
Por tal razn los trabajadores asociados deben estar afiliados a salud, pensiones y a
riesgos profesionales, y para tales efectos la respectiva cooperativa tiene a su cargo y
bajo su exclusiva responsabilidad los trmites administrativos que para el efecto se
exigen.
El trabajador asociado, por tratarse de persona que es simultneamente trabajador
y empleador, respecto del Sistema de Seguridad Social Integral, es trabajador
independiente, y como tal, es responsable de la totalidad de los aportes, sin que ello
obste para que los mismos asociados en Asamblea General puedan prever en sus
estatutos, la manera como realizarn apropiaciones o destinarn partidas
presupuestales para cubrir los aportes que deben realizarse a la seguridad social.
Esta decisin es una manifestacin de los mecanismos de participacin, direccin y
gestin de la empresa asociativa, por parte de sus propios gestores, quienes son
finalmente los que establecen las condiciones de trabajo y las compensaciones que
percibirn por los servicios personales y la fuerza de trabajo que entregan en virtud
del vinculo asociativo.
De conformidad con los artculos 27 y 28 del Decreto 4588 de 2006, el trabajador
asociado debe cotizar teniendo en cuenta todos los ingresos efectivamente
percibidos, los cuales se entendern como aquellos previstos en forma anual en el
presupuesto de la CTA o PCTA, y deben corresponder con el rgimen de
compensaciones adoptado. Este ingreso ser determinado para todo el ao y deber
respetar las bases mnimas de cotizacin previstas en la ley.
Durante los perodos en que el trabajador asociado no est realizando actividades de
trabajo, no cotizar al Sistema General de Riesgos Profesionales, dado que no se
encuentra sometido a ningn riesgo.
Sobre el IBC, se aplicarn las tasas con las que se contribuye a los subsistemas, vale
decir el 12.5% para salud y el 15.5% [Hoy 16%] para pensiones, y el que
corresponda segn la actividad econmica para riesgos profesionales, ms el punto
de solidaridad previsto en la ley, cuando haya lugar a ello.
El IBC se debe determinar teniendo en cuenta las compensaciones ordinarias y
extraordinarias y todo ingreso que percibe el trabajador asociado, derivado de su
actividad personal. No puede referirse, por ejemplo, a un auxilio econmico que por
calamidad domstica se haya pactado a manera de ddiva o gratuidad en el rgimen
de compensaciones, puesto que aun cuando tal monto sea percibido en beneficio del
cooperado, dicho valor no se estipul como retribucin al servicio que presta o la
actividad que realiza.

La seguridad social debe ser asumida en un 100% por el asociado, pero la


cooperativa debe garantizar el cumplimiento de la obligacin, razn por la cual,
esta puede descontar de las compensaciones del asociado el valor total de los
aportes al sistema de seguridad social.

Algunas cooperativas de trabajo asociado pueden optar por crear un fondo que
busque subsidiar los aportes a seguridad social de sus asociados, especialmente
en los casos en que el asociado no logra vender su fuerza de trabajo, es decir,
cuando se encuentra desempleado.

Al respecto la ley 1233 de 2008, en su artculo 6, ha contemplado que:

Afiliacin al Sistema de Seguridad Social. Las Cooperativas y Precooperativas de


Trabajo Asociado sern responsables del proceso de afiliacin y pago de los aportes
de los trabajadores asociados al Sistema de Seguridad Social Integral (salud, pensin
y riesgos profesionales). Para tales efectos, les sern aplicables todas las
disposiciones legales vigentes sobre la materia para trabajadores dependientes.
Para cotizar a salud, pensin, riesgos profesionales, el ingreso base de cotizacin
ser la suma de la compensacin ordinaria y extraordinaria mensual que reciba el
trabajador asociado, y la proporcin para su pago ser la establecida en la ley para el
rgimen de trabajo dependiente.

Queda claro que es la Cooperativa la que tiene la responsabilidad de garantizar la


afiliacin y el pago de la seguridad social del cooperado, aunque los aportes
deban correr por cuenta del cooperado.

Aportes parafiscales en las cooperativas de trabajo asociado

Las cooperativas de trabajo asociado estn obligadas a realizar los llamadas


aportes parafiscales en virtud de lo dispuesto en la ley 1233 de julio 22 de 2008,
norma que estableci que las cooperativas de trabajo asociado debern aportar
parafiscales a partir del 01 de enero de 2009:

Artculo 1. Contribuciones especiales. Crase las contribuciones especiales a


cargo de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, con destino al
Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, ICBF, y Cajas de Compensacin Familiar que se escoja.
Artculo 2. Elementos esenciales de las contribuciones especiales. La actividad
de trabajo desempeada por parte de los asociados dar origen a las contribuciones
especiales, a cargo de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado y con
destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, al Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar, ICBF, y a las Cajas de Compensacin Familiar.
Para todos los efectos, el ingreso base de cotizacin para la liquidacin de las
contribuciones especiales con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, y
al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, ser la compensacin ordinaria
mensual establecida en el rgimen de compensaciones, y para las Cajas de
Compensacin Familiar ser la suma de la compensacin ordinaria y extraordinaria
mensual devengadas.
La tarifa ser igual al nueve por ciento (9%) y se distribuir as: tres por ciento (3%)
para el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, dos por ciento (2%) para el
Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, y cuatro por ciento (4%) para la Caja de
Compensacin. En ningn caso las contribuciones de que trata esta ley sern
asumidas por el trabajador o asociado.
Pargrafo 1. El pago de las contribuciones con destino al Servicio Nacional de
Aprendizaje, SENA, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, y a las Cajas
de Compensacin Familiar deber ser realizado a partir del primero (1) de enero de
dos mil nueve (2009).
Pargrafo 2. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado tendrn un
representante en la Junta Directiva del SENA y un representante en la Junta Directiva
del ICBF, quienes sern designados por las confederaciones nacionales que se las
agremien.
()
Artculo 5. Responsabilidad. A las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo
Asociado les sern aplicables todas las disposiciones legales vigentes establecidas
en materia de pagos con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, al
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, y las Cajas de Compensacin
Familiar.
Tales contribuciones sern asumidas y pagadas en su totalidad por las Cooperativas
y Precooperativas de Trabajo Asociado con la base establecida en la presente ley.
Pargrafo. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado tendrn
responsabilidades de la cuota de aprendices solo sobre los trabajadores
dependientes que tengan..

Por su parte, la misma ley en su artculo dcimo, establece que aquellas


cooperativas y precooperativas de trabajo asociado, que anualmente facturen 435
salarios mnimos, quedarn exentas del pago de las contribuciones parafiscales.

De otra parte, recordemos que el Consejo de Estado declar nulo los apartes de
los decretos 2996 y 3555 de octubre de 2004 que en su momento crearon la
obligacin de las cooperativas de trabajo asociado de realizar aportes
parafiscales.

Segn el Consejo de Estado, al fallar sobre la nulidad de estos decretos, el


Ministerio de la Proteccin Social (hoy Ministerio del Trabajo) no tena
competencia para imponer este tipo de contribuciones, pues esta competencia es
exclusiva del Congreso de la Repblica, entre otras razones expuestas al declarar
la nulidad de los apartes pertinentes de los decretos.

Sin embargo, hay que tener en cuenta que la ley 1233 de 2008, ley expedida con
posterior a la expedicin de los decretos demandados, contempl la obligacin de
las cooperativas y precooperativa de trabajo asociado de aportar parafiscales, ley
que s fue emitida por el Congreso de la Repblica y sobre la cual no se pronunci
el Consejo de Estado, por lo tanto se debe entender que sigue vigente.

De acuerdo con lo anterior, en nuestra opinin, considerando que la obligacin


actual que tienen las cooperativas de trabajo asociado de aportar parafiscales,
est sustentada en una ley de la Repblica [1233 de 2008] sobre la que ningn
ente de control constitucional se ha pronunciado, esta sigue vigente.

En este momento, independientemente de la posicin asumida por el Consejo de


Estado, existe una ley vigente que obliga a las cooperativas a realizar aportes
parafiscales, ley que no ha sido demandada ni cuestionada, por lo tanto,
consideramos que las cooperativas y precooperativas tendrn que seguir
realizando aportes parafiscales en la medida en que exista tal obligacin al tenor
de la ley 1607 de 2012.

Prestaciones sociales en las cooperativas de trabajo asociado

La legislacin laboral no es aplicable a los asociados de las cooperativas de


trabajo asociado, por tanto no existe la figura de las prestaciones sociales para los
trabajadores vinculados mediante estas cooperativas.

No obstante, el rgimen de compensacin de cada cooperativa deber


contemplar la forma de que la remuneracin de sus asociados no se vea afectada
en comparacin con los empleados vinculados mediante contrato de trabajo, los
cuales s tienen derecho a prestaciones sociales, pues de lo contrario no se
estara cumpliendo con el objetivo bsico de cualquier cooperativa, que no es otro
que el procurar el bienestar de sus asociados, y en ningn momento estos deben
quedar en inferioridad de condiciones frente a los trabajadores vinculados
mediante un contrato de trabajo, que parece ser el comn denominador en nuestra
realidad.

Es precisamente por estas situaciones que las cooperativas de trabajo asociado


han tenido tanto auge, puesto que permite a los empresarios disminuir
sustancialmente los costos laborales, en cuanto a que las cooperativas de trabajo
asociado no estn cobijadas por la legislacin laboral, pudiendo de esta forma
eludir el pago de muchos beneficios a los trabajadores, como las prestaciones
sociales.

Cabe anotar que los trabajadores de las cooperativas de trabajo asociado


vinculados mediante contrato de trabajo, es decir, aquellos que no son socios de la
cooperativa, tienen derecho a todos los beneficios establecidos por el Cdigo
Laboral.

Prohibiciones especiales a las cooperativas de trabajo asociado

La ley 1233 de julio de 2008 ha establecido unas prohibiciones adicionales a las


cooperativas de trabajo, que buscan corregir algunas de las falencias de este
sistema, falencias que afectan gravemente los intereses de los cooperados.

En efecto ha establecido el artculo 7 de esta ley:

() 1. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrn actuar


como empresas de intermediacin laboral, ni disponer del trabajo de los asociados
para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en
misin. En ningn caso, el contratante podr intervenir directa o indirectamente en las
decisiones internas de la cooperativa y en especial en la seleccin del trabajador
asociado.
2. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrn actuar como
asociaciones o agremiaciones para la afiliacin colectiva de trabajadores
independientes al Sistema de Seguridad Social ni como asociaciones mutuales para
los mismos efectos.
3. Cuando se comprueben prcticas de intermediacin laboral o actividades propias
de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante y las cooperativas o
las precooperativas de trabajo asociado, sern solidariamente responsables por las
obligaciones que se causen a favor del trabajador asociado y las Cooperativas y
Precooperativas de Trabajo Asociado quedarn incursas en las causales de
disolucin y liquidacin previstas en la ley, sin perjuicio del debido proceso, y les ser
cancelada la personera jurdica.
4. Tanto la potestad reglamentaria como la disciplinaria slo ser ejercida por la
precooperativa o cooperativa de trabajo asociado. En ningn caso, tales potestades
podrn ser ejercidas por el tercero contratante. Si esto llegare a suceder se
configurar de manera automtica un contrato de trabajo realidad y, adems, el
contratante deber soportar los efectos previstos en el numeral anterior, sin perjuicio
de otras consecuencias legales ().

Resulta novedosa la situacin planteada en el numeral 4 del artculo 7 de la ley


1233 de 2008, en el sentido de considerar que se convertir en contrato de trabajo
si el contratante ejerce accin reglamentaria o disciplinaria contra un cooperado
que labore en su empresa. Quiere decir esto, que si el trabajador cooperado
que trabaja para una empresa X, debe ser sancionado por cualquier
irregularidad por su cooperativa, no por la empresa, caso en el cual se
configurar un contrato de trabajo.

Sanciones por intermediacin laboral

Las cooperativas de trabajo asociado que practiquen la intermediacin laboral


sern sancionadas drsticamente gracias a lo dispuesto por el artculo 63 de la ley
1429 de 2010 en su artculo 63. Dicha norma fue reglamentada por el decreto
002025 de junio 8 de 2011.

Artculo 1. Para los efectos de los incisos 1 y 3 del artculo 63 de la Ley 1429 de
2010, cuando se hace mencin a intermediacin laboral, se entender como el envo
de trabajadores en misin para prestar servicios a empresas o instituciones.
Esta actividad es propia de las empresas de servicios temporales segn el artculo 71
de la Ley 50 de 1990 y el Decreto 4369 de 2006. Por lo tanto esta actividad no est
permitida a las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado.
Para los mismos efectos, se entiende por actividad misional permanente aquellas
actividades o funciones directamente relacionadas con la produccin del bien o
servicios caractersticos de la empresa.
Para los efectos del presente decreto, cuando se hace mencin al tercero contratante
o al tercero que contrate, se entender como la institucin y/o empresa pblica y/o
privada usuaria final que contrata a personal directa o indirectamente para la
prestacin de servicios.
De igual manera, cuando se hace mencin a la contratacin, se entender como la
contratacin directa o indirecta.

Esta norma prohbe tambin a las empresas del Estado y privadas contratar
trabajadores en misin con cooperativas o precooperativas de trabajo asociado.

Se crean sanciones para una serie de prcticas, tanto de las cooperativas como
de las empresas contratantes de las mismas:

Artculo 3. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado y el tercero


que contrate con estas y est involucrado en una o ms de las siguientes conductas
ser objeto de las sanciones de ley cuando:
a) La asociacin o vinculacin del trabajador asociado a la Cooperativa o
Precooperativa no sea voluntaria.
b) La cooperativa o precooperativa no tenga independencia financiera.
c) La cooperativa o precooperativa no tenga la propiedad y la autonoma en el uso de
los medios de produccin, ni en la ejecucin de los procesos o subprocesos que se
contraten.
d) La cooperativa o precooperativa tenga vinculacin econmica con el tercero
contratante.
e) La cooperativa y precooperativa no ejerza frente al trabajador asociado la potestad
reglamentaria y disciplinaria.
f) Las instrucciones para la ejecucin de la labor de los trabajadores asociados en
circunstancias de tiempo, modo y lugar no sean impartidas por la cooperativa o
precooperativa.
g) Los trabajadores asociados no participen de la toma de decisiones, ni de los
excedentes o rendimientos econmicos de la cooperativa o precooperativa.
h) Los trabajadores asociados no realicen aportes sociales.
i) La cooperativa o precooperativa no realice el pago de las compensaciones
extraordinarias, ordinarias o de seguridad social.
J) La cooperativa o precooperativa que incurra en otras conductas definidas como las
faltas en otras normas legales.

Se crean fuertes multas para las cooperativas que practiquen la intermediacin


laboral:

Artculo 4. Cuando se establezca que una Cooperativa o Precooperativa de


Trabajo Asociado ha incurrido en intermediacin laboral, o en una o ms de las
conductas descritas en el artculo anterior, se impondrn sanciones consistentes en
multas hasta de cinco mil (5.000) smlmv, a travs de las Direcciones Territoriales del
Ministerio de la Proteccin Social (hoy Ministerio del Trabajo), de conformidad con lo
previsto en el artculo 63 de la Ley 1429 de 2010. Entrar a regir una vez sea
sancionada y promulgada la Ley del Plan de Desarrollo Econmico 2010-2014
Prosperidad para Todos.
Adems de las sanciones anteriores, las cooperativas o precooperativas de trabajo
asociado que incurran en estas prcticas quedarn incursas en causal de disolucin y
liquidacin. La Superintendencia de la Economa Solidaria y las dems
Superintendencias, para el caso de las cooperativas especializadas, cancelarn la
personera jurdica.
Al tercero que contrate con una Cooperativa o Precooperativa de Trabajo Asociado
que incurra en intermediacin laboral o que est involucrado en una o ms de las
conductas descritas en el artculo anterior o que contrate procesos o actividades
misionales permanentes, se le impondr una multa hasta de cinco mil (5.000) smlmv,
a travs de las Direcciones Territoriales del Ministerio de la Proteccin Social (hoy
Ministerio del Trabajo). Lo anterior, sin perjuicio de lo sealado en el numeral 4 del
artculo 7 de la Ley 1233 de 2008, con base en el cual el inspector de trabajo
reconocer el contrato de trabajo realidad entre el tercero contratante y los
trabajadores.
Ningn trabajador podr contratarse sin los derechos y las garantas laborales
establecidas en la Constitucin Poltica y en la Ley, incluidos los trabajadores
asociados a las (Sic) la Ley 149 de 2010.
Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado. Si adelantada la
correspondiente investigacin, el inspector de Trabajo, en ejercicio de sus
competencias administrativas, concluye que el tercero contrat con una cooperativa o
precooperativa de trabajo asociado incurriendo en intermediacin laboral o que
concurren cualquiera de los otros presupuestos de hecho y de derecho para que se
configure un contrato de trabajo realidad, as deber advertirlo, sin perjuicio de las
sanciones establecidas en el inciso anterior, y de las facultades judiciales propias de
la jurisdiccin ordinaria laboral.
Pargrafo. En caso de reincidencia de los terceros contratantes, se aplicar en todo
caso la multa mxima.

Se le pone fin a la prctica de afiliar trabajadores independientes por medio de


este tipo de cooperativas:

Artculo 5. A una Cooperativa o Precooperativa de Trabajo Asociado se le


impondr una multa de hasta cinco mil (5.000) SMMLV a travs de las Direcciones
Territoriales del Ministerio de la Proteccin Social (hoy Ministerio del Trabajo), cuando
acte como asociacin o agremiacin para afiliacin colectiva de trabajadores
independientes a la Seguridad Social Integral. Entrar a regir una vez sea sancionada
y promulgada la Ley del Plan de Desarrollo Econmico 2010-2014 Prosperidad para
Todos.
Las multas imponibles sern de acuerdo con la siguiente tabla:

Nmero total de trabajadores


Valor multa en SMMLV
asociados y no asociados

De 1 a 25 De 1.000 a 2.500 SMMLV

De 26 a 100 De 2.501 hasta 3.000 SMMLV

De 101 a 400 De 3.001 hasta 4.000 SMMLV

De 401 en adelante De 4.001 hasta 5.000 SMMLV

Para los empleadores que hayan sido sancionados por contratar con cooperativas
de trabajo asociado que practican intermediacin laboral y ayudar en la prctica,
se crea un beneficio si formalizan a los trabajadores afectados por esta prctica
ilegal.

Artculo 10. Sin perjuicio del contrato de trabajo realidad que se configure entre el
verdadero empleador y el trabajador, como lo establece el artculo 53 de la
Constitucin Poltica, a los terceros contratantes que contraten procesos o
actividades misionales permanentes prohibidas por la ley, cuando voluntariamente
formalicen mediante un contrato escrito una relacin laboral a trmino indefinido, se
les reducir la sancin en un veinte por ciento (20%) de su valor por cada ao que
dicha relacin se mantenga, con un cien por ciento (100%) de condonacin de la
misma luego del quinto ao. Entrar a regir una vez sea sancionada y promulgada la
Ley del Plan de Desarrollo Econmico 2010-2014 Prosperidad para Todos.
Esta nueva regulacin busca detener la extendida intermediacin laboral
realizada por las CTA, lo que supone una gran conquista para los trabajadores.
Obligaciones laborales en el sector agrcola

Uno de los temas sobre los que hay muy poca literatura es el relacionado con las
obligaciones laborales en la contratacin de trabajadores en el sector agrcola.

Por mucho tiempo en algunos sectores de las zonas rurales se ha pensado que
all no opera la legislacin laboral, o que para el sector rural hay una legislacin
diferente, especial, y la realidad es que no; lo que sucede es que en el sector
agrcola se desconoce la ley laboral y por consiguiente no se aplica.

Es importante tener claro que los agricultores que contraten trabajadores tienen
las mismas obligaciones de cualquier otro empleador, puesto que los cobija la
misma ley.

En Colombia slo existe una legislacin laboral. No hay tratamiento diferencial


entre trabajadores urbanos o rurales. Alguna vez existi una diferencia del salario
mnimo aplicable a trabajadores rurales, salario que era menor, pero hoy ya no
existe. En consecuencia, los trabajadores agrcolas gozan de los mismos
derechos de cualquier otro trabajador.

Cualquier propietario de una finca productiva, as sea pequea, que contrate a un


trabajador, aun en los casos en que sea por das y se le pague bajo el concepto
de jornales, tiene la obligacin de afilar a seguridad social a sus trabajadores y a
pagarle prestaciones sociales, adems de aportar parafiscales.

Claro que la realidad es distinta, por cuanto en los campos la gran mayora de la
gente, tanto los finqueros como trabajadores, ni siquiera saben que existe eso de
la seguridad social y de las prestaciones sociales.

Y aunque lo supieran, sera inaplicable por cuanto las condiciones econmicas de


un campesino que contrata a un trabajador por un da o una semana no le permite
cumplir con tales obligaciones.

En el campo, la mayora de los finqueros slo tienen una pequea parcela, que no
les da ni siquiera para pagarse su propia seguridad social; muchas veces no
ganan ni para procurarse elementos bsicos como la alimentacin o el vestido,
luego, resulta absurdo pretender que al contratar a un trabajador por unos das lo
afilie a seguridad social, le compre dotacin y le pague prestaciones sociales.
Aunque la ley laboral lo exige, es sencillamente imposible de aplicar en la mayora
de los casos. En otros casos es posible pero el empleador evade dicha
responsabilidad, como suele suceder con quienes tienen grandes extensiones de
tierra.

Los derechos laborales de los trabajadores del sector agrcola se vuelven ms


reales cuando quien acta como empleador es una persona jurdica o un gran
hacendado, por cuanto tienen la capacidad econmica para asumirlos, o para que
se les exija legalmente, algo que no se puede hacer con un pequeo finquero, que
as se demande y se lleve a la crcel, le ser imposible cumplir con la ley laboral.

De otra parte, el control que puede hacer el Ministerio de la Proteccin Social (hoy
Ministerio del Trabajo) en los sectores rurales, es simplemente inexistente. Ni
siquiera ejercen control en las grandes centros urbanos, mucho menos lo podrn
ejercer en una remota zona donde hay que caminar horas a lomo de mula para
poder llegar.

Esta realidad ha hecho que el trabajador y el empleador rural estn


completamente desprotegidos, y que la ley y los beneficios laborales sean
inexistentes en el campo.

Por ltimo, vale anotar que en el caso de la remuneracin en el sector rural, hay
que considerar que all por costumbre, el finquero proporciona al trabajador la
alimentacin y la vivienda, por tanto, esto constituye un pago en especie que debe
ajustarse a los lmites legales para este tipo de remuneracin.

Como nota aclaratoria es importante precisar que cuando no se trata de una finca
productiva sino de una finca de recreo, slo cambia la situacin de los aportes
parafiscales y las prestaciones sociales, por cuanto los trabajadores de este tipo
de fincas son considerados como del servicio domstico y por tanto se les aplica lo
que rige para ellos.

En todo caso debe quedar claro que en el sector agrcola, quien contrate a un
trabajador tiene las mismas obligaciones laborales que tiene una empresa, y el
hecho que se desconozca la ley o que no se tenga la capacidad econmica para
asumirlas, no exime al empleador de sus responsabilidades.

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Se le debe pagar salario a la esposa del mayordomo de la finca?
Aportes parafiscales en fincas de recreo

Se precisaba anteriormente que los agricultores tienen las mismas obligaciones


laborales que cualquier otro empleador, entre ellas los aportes parafiscales, pero
en el caso de las fincas de recreo, hay una excepcin a esa regla general.

Cuando una persona natural contrata a un trabajador para que realice labores en
su finca de recreo, no est obligado a realizar aportes parafiscales por ese
trabajador.

La razn es que la finca de recreo no es una unidad productiva; podra


considerarse como una extensin de su casa familiar, y en consecuencia, al igual
que los trabajadores el servicio domstico por los que no existe la obligacin de
aportar parafiscales segn opinin del Ministerio de la Proteccin Social (hoy
Ministerio del Trabajo), tampoco existir la obligacin de realizar aportes
parafiscales por los trabajadores de la finca de recreo.

Y es que la ley 21 de 1982, obliga a realizar aportes a los empleadores que


contraten trabajadores permanentes, al tiempo que define como trabajador
permanente quien ejecute las labores propias de actividades normales del
empleador y no se realice un trabajo ocasional, accidental o transitorio.

Como se observa, es requisito para estar obligado a realizar aportes parafiscales,


que el trabajador ejecute labores propias de las actividades normales del
empleador, y en el caso de las fincas de recreo, all no se ejecuta una actividad
normal del empleador, por cuanto su actividad no es explotar econmicamente la
finca, sino ejerciendo su oficio o profesin que es completamente diferente a la
finca de recreo.

Se debe tener claro, eso s, que la finca debe ser de recreo, de descanso, por
tanto, no puede ser una finca productiva, no puede ser una finca de la que se
obtengan ingresos, por cuanto se convierte en una unidad productiva, surgiendo
as la obligacin de aportar parafiscales si se est dentro de los presupuestos
establecidos por la ley 1607 de 2012. No se puede esperar que una finca
ganadera sea considerada como finca de recreo, aun cuando sea utilizada
tambin para ello.

Alternativas para evitar legalmente obligaciones laborales

As como en las empresas recurren a diferentes figuras para evitar obligaciones laborales,
en el sector agrcola tambin es posible recurrir a diferentes alternativas encaminadas a
evitar las costosas obligaciones laborales.
Las alternativas que se exponen a continuacin son legales, de manera que bien
utilizadas no supone ningn riesgo puesto que no se estar camuflando un contrato de
trabajo con otra figura contractual, algo que sucede muy a menudo en la vida laboral del
pas.

Se reitera que cada una de las figuras expuestas a continuacin se debe aplicar
ajustndose estrictamente a la ley, pues de lo contrario se corre el riesgo de dar pie a que
se pueda interpretar que en el fondo se est ocultando una verdadera relacin laboral, lo
cual supone sanciones, demandas y altos costos.

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Obligaciones laborales en el sector agrcola


Contrato civil de obra
Contrato de aparcera
Contrato de arrendamiento

Contrato civil de obra

Como ya se expuso ampliamente, las obligaciones laborales de los agricultores


son las mismas que cualquier otro empleador, obligaciones que se pueden obviar
legalmente si se utilizan algunas figuras legales que lo permiten, como es el caso
del contrato de obra civil.

Este contrato de naturaleza civil permite que el contratista desarrolle una


determinada actividad en los terrenos del contratante, de forma tal que no existe
subordinacin diferente al cumplimiento de las obras o actividades pactadas en el
respectivo contrato.

Recordemos que la subordinacin es el elemento esencial en un contrato de


trabajo, por tanto hay que evitarla si no se quiere correr el riesgo de que se
configura una relacin laboral, y si el contrato de obra civil se ajusta a la ley y a su
naturaleza, la subordinacin no estar presente en este contrato, por lo que no
habr riesgo de que se pueda suponer la existencia de una relacin laboral.

En el contrato de obra civil, por lo general, el contratista debe desarrollar las obras
o actividades con sus propias herramientas, y en cuanto a los materiales, pueden
ser aportados por cualquiera de las partes segn lo decidan en el contrato.

As por ejemplo, para arar un terreno se puede firmar un contrato civil de obra con
el propietario de un tractor, y la nica obligacin del contratista ser la de arar el
terreno segn las condiciones y especificaciones pactadas en el contrato.
En un contrato de obra no se debe pactar cumplimiento de horarios o la
obligacin del contratista de recibir instrucciones constantes sobre el desarrollo del
mismo, puesto que en ese caso se estara presentando una especie de
subordinacin, lo cual desnaturaliza el contrato civil de obra y se daran las
condiciones para considerar la existencia de un contrato de trabajo realidad, y es
precisamente lo que se quiere evitar.

Siguiendo con el ejemplo, el contratista slo tendr la obligacin de arar el terreno


en la forma, condiciones y fechas pactadas, y el decidir el horario y la forma en
que lo har, o si lo har slo o contratar personal por su cuenta y riesgo. Lo
importante es que se cumpla con lo pactado en el contrato.

Contrato de aparcera

Otra figura que puede ser utilizada para evitar legalmente obligaciones laborales
en el sector agrcola, es el contrato de aparcera.

Mediante el contrato de aparcera el propietario de la finca puede ceder a una


persona parte de su terreno para que desarrolle all la actividad agrcola convenida
en el contrato.

Supongamos un finquero que desea cultivar frutas. Contratar trabajadores por su


cuenta implica que tenga que tenga que asumir todas las obligaciones laborales
propias de un contrato de trabajo, as que en lugar de contratarlos, firma un
contrato de aparecera con una o ms personas para que en su finca cultiven las
frutas.

Este tipo de contrato no genera ninguna obligacin laboral, por cuanto se trata de
un contrato civil en el que no hay subordinacin, sino la obligacin del contratista
de cumplir con las condiciones pactadas en el respectivo contrato.

Al respecto, el Ministerio de la Proteccin Social (hoy Ministerio del Trabajo)


mediante concepto 005320 de 2009, expuso lo siguiente:

En cuanto al contrato de aparcera, dispuso el artculo 1 de la Ley 6 de 1975:


La aparcera es un contrato mediante el cual una parte que se denomina propietario
acuerde con otra que se llama aparcero, explotar en mutua colaboracin un fundo
rural o una porcin de ste con el fin de repartirse entre s los frutos o utilidades que
resulten de la explotacin. Estos contratos quedaron sometidos a las siguientes
normas: 1. Son obligaciones del propietario:
a); Aportar en los plazos acordados las sumas de dinero necesarias para atender los
gastos que demande la explotacin, tales como compra de semillas, siembras y
renovacin de plantaciones, abonos, insecticidas, fungicidas, herramientas, utensilios
de labranza, beneficio y transporte de los productos y contratacin de mano de obra
de terceros cuando sea indispensable. El suministro podr tambin ser en especie
cuando as lo convengan los contratantes.
b); Suministrar al aparcero en calidad de anticipo, imputable a la parte que a ste le
corresponda en el reparto de utilidades, sumas no inferiores al salario mnimo legal
por cada da de trabajo en el cultivo y recoleccin de la cosecha. Si en sta no se
produjeren utilidades por causas no imputables al aparcero, el anticipo recibido por
ste, no estar sujeto a devolucin. En ningn caso dicha remuneracin configurar
contrato de trabajo entre las partes. (Subrayas fuera del texto original).
2. Son obligaciones del aparcero:
a); Adelantar personalmente las labores de cultivo del fundo, adems de las propias
de direccin, administracin, conservacin y manejo de las plantaciones y productos.
b); Observar en la explotacin las normas y prcticas sobre conservacin de los
recursos naturales renovables.
Por su parte, el artculo 3 del Decreto 2815 de 1975, dispuso:
Los contratos a que se refiere el artculo 1 debern constar por escrito y
autenticarse ante un juez del respectivo municipio o ante el alcalde de ubicacin del
inmueble. Cuando no s de cumplimiento a cualquiera de estas formalidades, el
contrato se regir por lo dispuesto en la ley que se reglamenta y en el presente
Decreto, sin perjuicio de que se pruebe la existencia de otras clusulas que mejoren
la situacin de quien explota el predio en calidad de aparcero, o que de acuerdo con
la Ley que se reglamenta y el presente Decreto, pueden ser libremente estipuladas
por las partes.
Por lo anterior, inicialmente podramos considerar que el contrato de aparcera resulta
ser un trabajo en compaa, donde una parte suministra unos medios de trabajo y la
otra su esfuerzo fsico, por lo que no podra ser considerado como un trabajo
subordinado, al no existir un nexo laboral entre el socio propietario del terreno y el
socio gestor (aparcero), sino que podra tratarse de una sociedad regulada por la
normatividad civil o comercial segn corresponda, pero en todo caso, no laboral.
As las cosas, siempre y cuando el contrato de aparcera haya sido suscrito con las
solemnidades sealadas por la norma y el desarrollo del mismo haya sido el
acordado, pues este tipo de contrato conservar sus caractersticas propias y
generar para las partes, las recprocas obligaciones en l contenidas.
De otra parte, si durante el desarrollo de la relacin contractual, el contrato mut en
uno diferente al inicialmente acordado, necesariamente deber ser el Seor Juez del
Trabajo, quien determine con exactitud, cul fue el vnculo jurdico que at a las
partes, previo trmite de un proceso ordinario, donde cada una podr hacer uso del
material probatorio que considere necesario y conveniente, en la bsqueda de sus
objetivos.
No obstante lo anterior, bien podran las partes en litigio, acudir ante el Seor Inspector
de Trabajo en la bsqueda de una solucin que satisfaga de la mejor manera posible, las
pretensiones de las partes, bajo la mediacin y posibles frmulas de acuerdo, que este
funcionario est en capacidad de sugerir.

Como en todos los contratos, se debe tener claro que el contrato de aparcera
debe ajustarse a la ley que lo regula, puesto que en este tipo de contrato puede
suceder lo mismo que en el contrato de servicios, o que en un contrato de obra
civil, en donde prima la realidad sobre la formalidad del contrato firmado, de tal
manera que si la realidad es que se trata de una relacin laboral, inexorablemente
habr que asumir las obligaciones laborales pertinentes en caso de que el
contratista o trabajador decida iniciar una accin judicial y logre probar el contrato
realidad.

Contrato de arrendamiento

El contrato de arrendamiento es otra de las figuras que se puede utilizar para


evitar las responsabilidades y obligaciones laborales.

En el sector rural si alguien no quiere asumir la responsabilidad de explotar un


determinado terreno, puede optar por arrendarlo a un tercero; de esta forma, quien
tendr que explotarlo y asumir todos los costos, obligaciones y responsabilidades,
es el arrendatario.

En un contrato de arrendamiento, el arrendador cede al arrendatario el derecho a


disfrutar, a explotar el terreno a cambio de una remuneracin, remuneracin que
puede ser fija o un porcentaje del valor de las utilidades o ganancias obtenidas del
terreno por parte del arrendatario, etc.

En este tipo de contrato no hay ninguna relacin laboral, por cuanto el


arrendatario es autnomo para explotar el terreno, de suerte que no hay riesgo de
que en el futuro pueda alegarse una subordinacin u otro tipo de situaciones con
las que se pretenda demostrar o probar una relacin laboral.

En este contrato, quien podra tener obligaciones laborales es el arrendatario, no


el propietario del terreno, por cuanto este ha cedido temporalmente el derecho de
uso del terreno, y el arrendatario es autnomo en la administracin el mismo, en la
medida, claro est, que su forma de administrarlo no impliquen hechos no
permitidos por la ley o por las condiciones pactadas en el contrato.

Este tipo de contratos permite al propietario de una finca despreocuparse por la


gestin del terreno, lo que es una opcin recomendable cuando vive en un lugar
distinto a la finca o hacienda que le impide tener un control constante de la
administracin del terreno, o que simplemente no quiere inconvenientes con el
manejo de personal y del mismo terreno.

Las alternativas planteadas aqu buscan evitar las obligaciones laborales, no


evadirlas, puesto que estas alternativas son completamente legales, y mientras
estas alternativas se ajusten a la normatividad, no hay riesgo alguno de que se
est evadiendo obligaciones o responsabilidades laborales.
Se le debe pagar salario a la esposa del mayordomo de la finca?

Una prctica muy comn en las zonas rurales tiene que ver con la contratacin de
una pareja para que se haga cargo de las tareas propias de la finca, pero slo se
hace contrato con el esposo, el cual se conoce como mayordomo y por supuesto
que slo se le paga al mayordomo.

No obstante que no se firma un contrato con la esposa del mayordomo y que no


se le paga sueldo a esta, la esposa implcitamente asume ciertas obligaciones que
en un momento dado podran derivar en una relacin laboral o por lo menos civil.

Cuando se firma un contrato de trabajo con el mayordomo, y este se compromete


a realizar todas las actividades de la finca, incluidas las de la casa, para lo cual
luego delega a su esposa, se puede derivar alguna solidaridad por parte del
empleador dueo de la finca.

El mayordomo difcilmente se puede considerar contratista independiente a la luz


del artculo 34 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, puesto que este ni subcontrata a
su esposa ni le paga sueldo, pero s podra considerarse intermediario segn el
artculo 35 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, caso en el cual el dueo de la finca
estara en la obligacin de pagar el salario respectivo a la esposa del mayordomo y
sobre todo, de su seguridad social, que en ltimas puede ser el aspecto ms
riesgoso.

La realidad del asunto es que para las labores de la finca generalmente se


requiere de dos personas; una que se encarga de las labores propias de la finca y
otra para las labores de la casa, y si la esposa llegase a probar que desarroll
actividades en beneficio del propietario de la finca, as fuera en su casa, este bien
podra verse obligado a responder por las obligaciones propias de un contrato de
trabajo.

Es por ello que se recomienda recurrir a una figura jurdica que evite al empleador
asumir obligaciones laborales, o en su defecto, asumirlas todas desde un principio.
Reglamento de trabajo

El reglamento de trabajo es un documento de suma importancia en toda empresa debido


a que se convierte en norma reguladora de las relaciones internas de la empresa con el
trabajador.

El reglamento de trabajo, siempre que no afecte los derechos mnimos del trabajador, es
una herramienta indispensable para resolver los conflictos que se llegaren a presentar
dentro de la empresa, y es tan importante que si no existiera sera muy difcil sancionar a
un trabajador por algn acto impropio, puesto que no habra ninguna sustentacin
normativa o regulatoria que ampare una decisin sancionatoria.

El reglamento de trabajo se encarga de contemplar aquellos aspectos no contemplados


de forma expresa por la ley, o que simplemente han quedado al libre albedro de las
partes.

El reglamento de trabajo est reglamentado por los artculos 104 a 125 del Cdigo
Sustantivo del Trabajo, considerando, claro est, las derogatorias que hizo el la ley 1429
de diciembre 29 de 2010.

Resulta pertinente recalcar la importancia del reglamento de trabajo, puesto que este
ser el que sirva de gua y de herramienta para mantener el orden dentro de la empresa.

Su importancia tambin se vislumbra al momento de tratar algn problema surgido con un


trabajador, puesto que cualquier sancin debe estar contemplada en el reglamento, y si
este no existe, la empresa tendr dificultades si decide sancionar a un empleado sin las
bases regulatorias y sin ofrecerle al trabajador un debido proceso, aspectos que deben
estar en el reglamento de trabajo.

No hay que olvidar que el empleador no puede imponer una sancin no prevista en el
reglamento de trabajo, y si no hay reglamento no habr posibilidad de sancionar a un
empleado.

Material relacionado

Empleadores obligados a tener reglamento de trabajo


Consecuencias de no tener un reglamento de trabajo
Aprobacin del reglamento de trabajo
Multas que se pueden imponer al trabajador

Empleadores obligados a tener reglamento de trabajo

Como ya se anot anteriormente, la legislacin laboral colombiana obliga a que


algunos empleadores elaboren un reglamento de trabajo.
Veamos ahora quines estn en la obligacin de elaborar el reglamento de
trabajo a la luz del artculo 105 del Cdigo Sustantivo del Trabajo:

Obligacin de adoptarlo. 1. Est obligado a tener un reglamento de trabajo todo


patrono que ocupe ms de cinco (5) trabajadores de carcter permanente en
empresas comerciales, o ms de diez (10) en empresas industriales, o ms de veinte
(20) en empresas agrcolas, ganaderas o forestales.
2. En empresas mixtas la obligacin de tener un reglamento de trabajo existe cuando
el patrono ocupe ms de diez (10) trabajadores.

La obligacin de tener un reglamento de trabajo aplica tambin para las personas


naturales que cumplan las condiciones contempladas por el artculo 105 del
Cdigo Sustantivo del Trabajo, pues as se desprende de la lectura del artculo
194 del Cdigo en mencin:

1. Se entiende como una sola empresa, toda unidad de explotacin econmica o las
varias unidades dependientes econmicamente de una misma persona natural o
jurdica, que correspondan a actividades similares, conexas o complementarias y que
tengan trabajadores a su servicio.
(),

En cuanto al concepto de permanencia de que trata el artculo 105 del Cdigo


Sustantivo del Trabajo, debemos remitirnos al artculo 291 del mismo Cdigo que
dice:

Carcter permanente. Se entiende que una empresa tiene carcter permanente


cuando su finalidad es la de desarrollar actividades estables o de larga duracin,
cuando menos por un tiempo no inferior a un (1) ao.

Es importante enfatizar en que el incumplimiento de esta obligacin expone al


empleador a serias consecuencias, que van desde multas econmicas hasta
inconvenientes para mantener la disciplina dentro de la empresa, siendo esta
ltima la que ms conflictos genera en el interior de la empresa.

Consecuencias de no tener un reglamento de trabajo

Los empleadores que estando obligados a tener un reglamento de trabajo no lo


tengan, se exponen a unas consecuencias que pueden resultar onerosas y que
es importante conocer.

En primer lugar, incumplir con la obligacin de tener un reglamento de trabajo


expone a que la empresa sea sancionada por la direccin general del trabajo,
segn lo establece el numeral 4 del artculo 123 del Cdigo Sustantivo del Trabajo:
4. Los patronos que no cumplan con la obligacin que se les impone en este artculo
sern sancionados con multas por el departamento nacional del trabajo.

Las multas a las que se refiere este numeral son las que contempla el artculo 486
del Cdigo, que en su numeral 2 expresa:

Los funcionarios del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, que indique el


gobierno, tendrn el carcter de autoridades de polica para todo lo relacionado con
la vigilancia y control de que trata el numeral anterior, y estn facultados para
imponer cada vez multas equivalentes al monto de una (1) a cien (100) veces el
salario mnimo mensual ms alto vigente segn la gravedad de la infraccin y
mientras sta subsista, con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA.

Pero adicional a las multas econmicas, no tener un reglamento de trabajo puede


llevar a que los empleados no puedan ser sancionados, y en algunos casos, a que
no puedan ser despedidos aun existiendo una justa causa.

As se desprende de lo establecido por el artculo 114 del Cdigo Sustantivo del


Trabajo:

Sanciones no previstas. El patrono no puede imponer a sus trabajadores sanciones


no previstas en el reglamento, en pacto, en convencin colectiva, en fallo arbitral o en
el contrato individual.

Esto obliga a concluir que si no hay reglamento no ser posible imponer ninguna
sancin a los empleados, lo que hace casi imposible establecer y mantener una
disciplina en la empresa, y la convivencia y el control se deteriorarn sin que la
empresa pueda hacer mucho para evitarlo o remediarlo, por cuanto carece de las
herramientas legales para ello al haber omitido su obligacin de elaborar su
reglamento de trabajo.

Aprobacin del reglamento de trabajo

La ley 1429 de 2010 elimin la obligacin que tena el empleador de presentar el


reglamento de trabajo ante el Ministerio de la Proteccin Social (hoy Ministerio del
Trabajo) para su aprobacin, en la medida en que derog el artculo 116 del
Cdigo Sustantivo del Trabajo, norma que contena tal obligacin.

Multas que se pueden imponer al trabajador

La legislacin laboral colombiana faculta al empleador para que imponga multas a


los trabajadores pero estas multas deben estar enmarcadas dentro de los
lineamientos legales vigentes, de modo que mediante reglamento no se pueden
imponer multas diferentes a las contempladas y permitidas taxativamente por la
norma.

Las multas imponibles a los trabajadores estn contempladas por el artculo 113
del Cdigo Sustantivo del Trabajo, que dice al respecto:

1. Las multas que se prevean, slo puede causarse por retrasos o faltas al trabajo
sin excusa suficiente; no puede exceder de la quinta (5a) parte del salario de un (1)
da, y su importe se consigna en cuenta especial para dedicarse exclusivamente a
premios o regalos para los trabajadores del establecimiento.
2. El empleador puede descontar las multas del valor de los salarios.
3. La imposicin de una multa no impide que el empleador prescinda del pago del
salario correspondiente al tiempo dejado de trabajar.

La norma es clara y contundente a la hora de permitir multas nicamente por


retrasos y faltas al trabajo, de modo que no se pueden imponer por ninguna otra
razn diferente como por ejemplo por comportamiento impropio en el trabajo, o por
equivocaciones o errores en la ejecucin de las actividades laborales.

El empleador puede descontar del sueldo del trabajador las multas que le
impongan, y se entiende que para ese descuento no se necesita autorizacin del
trabajador puesto que es un descuento permitido por la ley sin que ella considere
como requisito para su procedencia la previa autorizacin del trabajador.

El empleador est facultado para que imponga la multa y para que descuente del
salario correspondiente al tiempo no laborado. Algunos alegan que se trata de una
doble penalizacin pero la Corte Constitucional no lo ha considerado as.

Y por ltimo, lo que el empleador ingrese por concepto de multas a sus


trabajadores tiene una destinacin especfica que no se puede desviar. Estas
multas estarn destinadas para premios o regalos al trabajador. Es decir, que as
como la ley contempla la imposicin de una sancin contempla tambin la
posibilidad de que el trabajador sea premiado y estimulado. Las dos caras de la
moneda.
Liquidacin de la nmina

Cada vez que se cumple el periodo de remuneracin pactado con los empleados se debe
hacer la liquidacin de los diferentes conceptos que hacen parte del salario y los dems
conceptos derivados de una relacin laboral, como es el caso de la seguridad social, las
prestaciones sociales y de los aportes parafiscales. No se debe olvidar que algunos
empleadores no tienen que realizar aportes parafiscales ni de salud.

El periodo de pago se puede pactar semanal, quincenal y mensual, por tanto la nmina se
deber liquidar segn estos periodos.

El procedimiento para liquidar una nmina semanal, quincenal o mensual es exactamente


el mismo, puesto que lo nico que cambia es el salario, ya que en un periodo quincenal,
naturalmente que el salario ser menor a que si el periodo de pago fuera mensual.

Las partes pactarn libremente cuanto se debe pagar por un periodo semanal o
quincenal, teniendo en cuenta que el equivalente mensual no puede ser inferior a un
salario mnimo.

Material relacionado

Partes de la nmina
Total devengado en la nmina
Deducciones de nmina
Apropiaciones de nmina
Ejemplo de una liquidacin de nmina

Partes de la nmina

Para efectos prcticos dividimos la nmina en tres partes, las que luego
expondremos ms detalladamente en forma individual:

1. El devengado

2. Las deducciones

3. Las apropiaciones

El devengado es el valor total de ingresos que obtiene un empleado en el mes o


en la quincena. Este valor est compuesto por el salario bsico, horas extras,
recargos diurnos y nocturnos, dominicales, festivos, comisiones, auxilio de
transporte, etc.
Las deducciones son los valores que se le descuenta de la nmina al trabajador.
Entre estos valores se tienen los aportes a salud y pensin que le corresponden al
empleado. Las libranzas, los embargos judiciales, el fondo de solidaridad
pensional cuando fuere el caso, la retencin en la fuente si hubiere lugar a ello, y
cualquier otro descuento autorizado por el empleado u ordenado un juez.

Debemos tener claridad en el sentido de que la empresa no puede descontar del


sueldo del empleado valores que no estn autorizados por el mismo trabajar, por
ley o autoridad judicial competente. Es comn que algunas empresas cuando un
trabajador le resulta un faltante, se lo descuenta por la derecha de sueldo, algo
que la ley de forma enftica prohbe si no se tiene la autorizacin del empleado.

El resultado de restar las deducciones al total devengado, es lo que conocemos


como el neto a pagar, que es lo que efectivamente recibe el trabajador.

Las apropiaciones, son los valores que la empresa debe pagar diferentes al
salario, como es la salud y pensin en el porcentaje que le corresponde, riesgos
laborales, los aportes parafiscales (Sena, Cajas de compensacin y el Instituto de
bienestar familiar) y las prestaciones sociales (Prima de servicios, cesantas,
intereses sobre cesantas, dotacin, vacaciones).

Se llaman apropiaciones porque a diferencia del devengado que debe pagarse al


finalizar el mes, las apropiaciones se pagan en los primeros das del siguiente mes
o un ao despus dependiendo del concepto, por lo que se deben apropiar
(provisionar) para poder contar con los recursos suficientes a la hora de tener que
pagar esos valores.

Toda nmina est conformada por estas tres partes, pero no en todas las nminas
se deben pagar todos los conceptos mencionados aqu, puesto que algunos
dependen de los monto del ingreso del empleado como es el caso del fondo de
solidaridad pensional y de la retencin en la fuente; o los crditos por libranza o
embargos que no todos los empleados lo tienen.

Total devengado en la nmina

El empleado, por su trabajo deber recibir una remuneracin conocida como salario
o sueldo bsico, el cual corresponde a la remuneracin por el trabajo desarrollado
en una jornada laboral ordinaria.
Cuando el trabajador labora ms de esa jornada ordinaria, o labora en una jornada
diferente a la ordinaria, se le deben pagar recargos, como el recargo por trabajo
nocturno, dominical o festivo y las horas extras.

Hace parte tambin del salario las comisiones que el trabajador reciba segn lo
pactado en el contrato de trabajo.

Todos estos valores hacen parte del total devengado y se deben calcular de forma
separada para llevar un registro de cada concepto.

Forma parte del total devengado el auxilio de transporte, y los dems pagos que
se han pactado como pagos no constitutivos de salario.

En resumen, el total devengado ser igual a:

Salario bsico ms:

Comisiones

Horas extras

Recargos nocturnos

Recargos dominicales

Recargos festivos

Auxilio de transporte

Otros pagos

Deducciones de nmina

Las deducciones de nmina son los valores que se le descuentan al empleado de su total
devengado. Luego, al empleado se le pagar su total devengado menos las deducciones
que a continuacin se exponen.

Aportes a salud:

Todo trabajador debe estar afiliado al sistema de salud. La cotizacin por salud
corresponde al 12.5% de la base del aporte y se hace en conjunto con la empresa.
La empresa aporta el 8.5% sobre la base y el empleado debe aportar el 4% restante.
(Recordamos una vez ms que desde el 2014 no todos los empleadores deben hacer
este aporte.)

Ese 4% es el valor que se debe descontar (deducir) del total devengado a cargo del
empleado.

Supongamos que el trabajador tiene un total devengado de $1.000.000.

Si el aporte a salud que le corresponde al empleado es el 4%, tenderemos que la


empresa deber descontarle por salud el valor de: 1.000.000 x 4% = 40.000.

El aporte de salud es responsabilidad de la empresa, quien debe pagar el respectivo


aporte, tanto el valor que le corresponde a ella, como el valor que le corresponde al
empleado.

Aportes a pensin:

Igualmente, todo trabajador tambin debe estar afiliado al sistema de sistema general de
pensiones, y le corresponde al trabajador asumir una parte de la cotizacin.

La cotizacin a pensin es del 16% sobre la base de liquidacin, cotizacin que deben
hacer conjuntamente la empresa y el trabajador, debiendo la empresa aportar un 12% y el
trabajador un 4%.

Es ese 4% el que la empresa deber deducirle al empleado de su total devengado por


concepto de aportes a pensin.

As, si el trabajador tiene un total devengado de $1.000.000, el valor a deducir de su


nmina por concepto de pensin, ser de: 1.000.000 x 4% = 40.000

Fondo de solidaridad pensional:

Todo trabajador que devengue un sueldo que sea igual o superior a 4 salarios mnimos,
debe aportar un 1% al Fondo de solidaridad pensional y al igual que los conceptos
anteriores, ste concepto se resta (deduce) del total devengado del trabajador.

Cuotas sindicales:

Si el trabajador est afiliado en algn sindicato, la empresa puede deducir de su nmina,


el valor de las cuotas sindicales que correspondan.

Aportes a cooperativas:
La empresa puede deducir de la nmina del empleado los aportes a las cooperativas en
que este se encuentre afiliado, siempre que se trate de cooperativas legalmente
constituidas.

Embargos judiciales:

Los embargos ordenados por autoridad judicial competente contra los empleados deben
ser descontados de la nmina por la empresa, que luego deber consignarlos en la
cuenta que el juez haya ordenado.

Cuotas de crditos a entidades financieras:

Las cuotas que el empleado deba pagar a una entidad financiera para la amortizacin de
un crdito que le haya sido otorgado, pueden tambin ser descontadas de la nmina del
empleado, siempre y cuando medie autorizacin del empleado.

Deudas del empleado con la empresa:

Se pueden descontar tambin de la nmina el valor que se deba pagar por las
obligaciones que el empleado tenga con su empresa, como puede ser un crdito que
sta le haya otorgado, o como compensacin por algn perjuicio o detrimento econmico
que el empleado le haya causado a la empresa, siempre que existe autorizacin por
escrito del trabajador, o medie orden judicial competente.

Retencin en la fuente:

Si hubiere lugar, la empresa deber calcular y retener al empleado el valor


correspondiente a retencin en la fuente por ingresos laborales. Este valor ser declarado
y consignado en la respectiva declaracin mensual de retencin en la fuente.

Deducciones prohibidas

No ser posible descontarle al empleado valores o conceptos que no estn contemplados


por la ley, o que el trabajador no haya autorizado de forma expresa y por escrito. Ms
informacin en descuentos permitidos por la ley.

Apropiaciones de nmina

Se conoce como apropiaciones de nmina los valores adicionales al salario [total


devengado] que la empresa debe pagar.

La empresa, adems de pagar los salarios, comisiones, horas extras, recargos, y dems
pagos que buscan remunerar al trabajador, debe pagar otros valores como es seguridad
social, prestaciones sociales y aportes parafiscales. Estos valores adicionales son los que
conforman las apropiaciones de nmina.
Las apropiaciones de nmina la hemos dividido en tres partes: Seguridad social,
Prestaciones sociales y Aportes parafiscales.

Seguridad social.

Aportes a salud: La cotizacin al sistema de salud es de 12.5% sobre el salario base


liquidacin. La empresa aporta 8.5% de sobre la base de liquidacin (siempre que no est
exonerada de ello) y el empleado aporta el 4%.

Aportes a pensin: Por cada empleado, la empresa debe aportar un 16% del salario
base cotizacin. El empleado aporta el 4% y la empresa aporta el 12% sobre el salario
base de liquidacin, valor que mensualmente la empresa debe apropiar y consignar en el
fondo de pensiones que el empleado haya determinado.

Riesgos profesionales: La empresa debe afiliar al empleado al sistema de riesgos


profesionales, con el objetivo de cubrir los accidentes o enfermedades que el empleado
sufra como consecuencia del ejercicio de su labor en la empresa. El aporte en su
totalidad est a cargo de la empresa, y el porcentaje a cotizar est dado por una tabla
progresiva, segn sea el nivel de riesgo que corra el trabajador en su trabajo.

Aportes parafiscales.

Por concepto de aportes parafiscales, algunos empleadores deben aportar los siguientes
conceptos valores:

Cajas de compensacin familiar: Mensualmente la empresa debe pagar por subsidio


familiar un 4% del salario base de cotizacin por ste concepto.

Instituto Colombiano de bienestar familiar: Mensualmente la empresa debe aportar un


3% del salario base del trabajador, con destino al I.C.B.F.

Servicio nacional de aprendizaje: Mensualmente la empresa debe aportar el 2% de la


nmina base para los aportes, con destino al SENA.

Prestaciones sociales.

Prima de servicios: Por concepto de prima de servicios la empresa debe apropiar


mensualmente un 8.33% del salario base para el clculo de las prestaciones sociales.

Vacaciones: Cada mes la empresa debe apropiar un 4.17% del valor del salario del
trabajador por concepto de vacaciones.

Cesantas: Por concepto de cesantas es necesario apropiar mensualmente el 8.33% del


salario del trabajador.
Intereses sobre las cesantas: Los intereses sobre cesantas corresponden al 12%
anualmente, por lo que se debe apropiar o provisionar ese porcentaje mensualmente o
quincenalmente, segn sea el periodo de la liquidacin.

De dnde sale el 8.33%?

Como se puede observar, en la prima de servicios y las cesantas la apropiacin es del


8.33% del salario base, y muchas personas se preguntan de dnde sale este porcentaje.

Tanto las cesantas como la prima de servicios corresponden a un salario mensual por
cada ao trabajado, as que por cada 12 meses trabajados se paga un mes por estos
conceptos.

Quiere decir que en cada mes se debe apropiar la doceava parte del salario para de esta
forma completar un sueldo mensual al cabo de un ao.

La doceava parte del ao o del mes es igual a 1/12 = 0,0833 que convertido a porcentaje
nos da 8.33%.

En el caso de las vacaciones sucede lo mismo, slo que en las vacaciones no es un mes
de sueldo sino 15 das; es decir la mitad de lo que corresponde a prima de servicios y
cesantas, y si para estas se aplica el 8.33%, para las vacaciones se aplica 8.33/2 = 4.17
aproximadamente.

Ejemplo de una liquidacin de nmina

Para efectos prcticos se liquidar una nmina con un solo empleado, teniendo en
cuenta que en todo caso la liquidacin de una nmina ser individual por cada
trabajador que tenga la empresa, puesto que se trata de contratos individuales por
empleado y cada uno tendr una realidad diferente; algunos habrn trabajado ms
o menos, y tendrn diferentes obligaciones tambin.

Vamos a suponer el empleado ABC con los siguientes valores:

Devengado

Sueldo bsico: 1.400.000

Comisiones: 200.000

Horas extras: 150.000

Recargo nocturno: 50.000


Recargo dominical: 50.000

Recargo festivo: 50.000

Auxilio de transporte: -0-

Total devengado: 1.900.000

Deducciones de nmina

Aportes a salud: (1.900.000 x 4%) = 76.000

Aportes a pensin: (1.900.000 x 4%) = 76.000

Crdito por libranza: 100.000

Cuota sindicato: 20.000

Cuota cooperativa: 30.000

Pensin por alimentos [Embargo judicial]: 150.000

Total deducciones: 452.000

NETO PAGADO: 1.900.000 452.000 = 1.448.000

Apropiaciones de nmina

SEGURIDAD SOCIAL

Aportes a salud: (1.900.000 x 8.5%) = 161.500

Aportes a pensin: (1.900.000 x 12%) = 228.000

ARL: (1.900.000 x 0,00522%) = 9.918

Total seguridad social: 399.418

APORTES PARAFISCALES

Sena: (1.900.000 x 2%) = 38.000

Cajas de compensacin familiar: (1.900.000 x 4%) 76.000


ICBF: (1.900.000 x 3%) 57.000

Total parafiscales: 171.000

PRESTACIONES SOCIALES

Prima de servicios: (1.900.000 x 8,33%) = 158.270

Cesantas: (1.900.000 x 8,33%) = 158.270

Intereses sobre cesantas: (158,270 x 12%) = 18.992

Vacaciones: (1.650.000 x 4.17%) = 68.805 *

Total prestaciones sociales: 404.337

TOTAL APROPIACIONES: 974.755

COSTO TOTAL DE LA NMINA:

Total devengado: 1.900.000

Total apropiaciones: 974.755

GRAN TOTAL [Devengado + Apropiaciones]: 2.874.755

* Nota: De acuerdo al artculo 192 del cdigo sustantivo del trabajo, para calcular
el valor de las vacaciones se excluyen los pagos que corresponden al trabajo en
das de descanso obligatorio (trabajo dominical y festivo) y el trabajo
suplementario (horas extras), y al no excluir el pago por recargo nocturno, este se
incluye en la base para calcular las vacaciones.

La empresa debe pagar la totalidad de lo que el trabajador devenga, ms la


totalidad de las apropiaciones.
Contrato de servicios

Aunque el contrato de prestacin de servicios no hace parte de la legislacin laboral s


hace parte de la realidad diaria de las empresas y trabajadores, por lo que se ha decidido
dedicar un espacio para tratar este tema.

Como ya se expuso, el contrato de servicios no est regulado por el Cdigo Sustantivo


del Trabajo, sino por el Cdigo Civil; en consecuencia, nada de lo estipulado por la
legislacin laboral le es aplicable al contrato de servicios.

Se debe tener claridad en el sentido que el contrato de servicios no puede camuflar una
verdadera relacin laboral, puesto que de ser as, automticamente se convertir en un
contrato de trabajo y en ese caso queda cobijado por la legislacin laboral.

Recordemos que para que se configure una relacin laboral basta con que confluyan tres
elementos esenciales del contrato de trabajo: prestacin personal del servicio,
subordinacin y remuneracin.

En este orden de ideas, si se firma un contrato de servicios pero en su ejecucin se


configuran los tres elementos sealados, el contrato de prestacin de servicios perder
toda validez legal, y se convertir en un contrato laboral con todas las implicaciones que
ello conlleva.

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Diferencia entre el contrato de trabajo y el contrato de servicios


Caractersticas del contrato de servicios segn la Corte constitucional
Cambiar la modalidad de contrato de servicios a laboral implica algn riesgo de que
el trabajador demande por el primer contrato?
Seguridad social en el contrato de servicios
Prestaciones sociales en el contrato de servicios
Aportes parafiscales en el contrato de servicios

Diferencia entre el contrato de trabajo y el contrato de servicios

Un contrato de trabajo se diferencia de un contrato de prestacin de servicios, en


que en el contrato de trabajo existe subordinacin y prestacin personal del
servicio, en tanto que en un contrato de servicio no existe la subordinacin y no es
obligatorio que el contrato sea ejecutado por quien lo firm, de modo que puede
ser ejecutado por terceras personas, segn determine el contratista.

Resulta claro que en un contrato de servicios no existen un horario, un modo o


forma de hacer las cosas; ni la obligacin de obedecer instrucciones al
contratante, diferentes a las convenidas en el contrato.
Una empresa puede colocar a su jardinero para que pinte las paredes de su
empresa, y en ese caso el jardinero deber cumplir con un horario de entrada y de
salida; podr el empleador decirle que por la maana pinte y que por la tarde se
vaya para un banco a realizar una consignacin; podr tambin el empleador
decirle que empiece a pintar en esta o aquella pared, que lo haga de esta u otra
forma, etc.

En cambio, un trabajador vinculado mediante contrato de servicios puede pintar


en la maana o en la tarde, o no hacerlo durante un da y luego al otro da traer a
sus vecinos para que le ayuden. Existe completa independencia, y lo nico que
lo obliga es lo pactado en el contrato, como por ejemplo, que el objeto contratado
debe entregarlo en x o y fecha, o que en el proceso debe utilizar x o y pintura,
etc.

Caractersticas del contrato de servicios segn la Corte constitucional

Cuando se vinculan trabajadores un contrato de servicios puede resultar difcil


discernir entre la existencia legal del contrato de servicios o de un contrato de
trabajo realidad, por aquello de que toda relacin personal de trabajo se presume
regida por un contrato de trabajo segn lo estipula el artculo 24 del cdigo
sustantivo del trabajo, de manera tal que es crucial poder distinguir claramente
entre una figura y la otra, y la Corte constitucional nos da una excelente pista en la
sentencia C-154 de 1997:

a. La prestacin de servicios versa sobre una obligacin de hacer para la ejecucin de


labores en razn de la experiencia, capacitacin y formacin profesional de una persona
en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.

El objeto contractual lo conforma la realizacin temporal de actividades inherentes al


funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad
para la cual fue creada y organizada. Podr, por esta razn, el contrato de prestacin de
servicios tener tambin por objeto funciones administrativas en los trminos que se
establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso
segundo del artculo 210 de la Constitucin Poltica, segn el cual "...Los particulares
pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que seale la ley.".

b. La autonoma e independencia del contratista desde el punto de vista tcnico y


cientfico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista
dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecucin del
objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realizacin de la labor, segn las
estipulaciones acordadas.

Es evidente que por regla general la funcin pblica se presta por parte del personal
perteneciente a la entidad oficial correspondiente y slo, excepcionalmente, en los casos
previstos, cuando las actividades de la administracin no puedan realizarse con personal
de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrn ser ejercidas a
travs de la modalidad del contrato de prestacin de servicios.

c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duracin debe ser por tiempo
limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que
las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida,
excediendo su carcter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente,
ser necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin
de que se d cabal cumplimiento a lo previsto en el artculo 122 de la Carta Poltica, segn
el cual se requiere que el empleo pblico quede contemplado en la respectiva planta y
previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Aunque esta sentencia se refiere a un contrato de servicios firmado con una


entidad estatal no impide que sea tomada como referencia para el sector privado,
y queda claro el concepto de subordinacin y autonoma, elementos esenciales a
probar en un eventual proceso laboral que busque el reconocimiento del contrato
de trabajo realidad.

Cuando la subordinacin y la autonoma no son claras y evidentes, resulta de


capital relevancia contar con una serie de elementos probatorios que permitan
concluir con meridiana claridad que tales figuras existen, pues no siempre es obvia
la existencia de un contrato realidad ante la creatividad que despliegan algunos
empleadores a la hora de elaborar los contratos de servicios.

Cambiar la modalidad de contrato de servicios a laboral implica algn


riesgo de que el trabajador demande por el primer contrato?

Existen empresas que tienen una forma particular de poner a prueba a sus
trabajadores y lo hacen vinculndolos primero por contrato de servicios y luego, si
estn satisfechos con el trabajador, le cambian el tipo de contrato a contrato de
trabajo. En ese caso existe el riesgo de que el trabajador demande a la empresa
para que el primer contrato de servicios le sea reconocido como de trabajo?

Naturalmente que existe el riesgo de una reclamacin en ese sentido, y si las


condiciones y supuestos fcticos en que se desarroll el contrato inicial de
servicios permite al juez concluir que en realidad se trataba de un contrato laboral,
la empresa ser condenada a reconocerle las prestaciones econmicas propias de
una relacin laboral.

No obstante se aclara que el mero cambio de modalidad de contrato no implica


que el contrato de servicios inicial necesariamente se deba calificar como un
contrato de trabajo realidad, y as se pronunci la sala laboral de la Corte suprema
de justicia en sentencia 19475 de febrero 19 de 2013, con ponencia del
magistrado Carlos Isaac Nader:

Cabe agregar a lo ya explicado que resulta descabellada la tesis del


recurrente en el sentido de sostener que el solo hecho de asignar a la
misma persona la ejecucin de actividades similares en perodos diferentes
y sucesivos, mediante formas de contratacin distintas (una, la inicial,
independiente y otra, la siguiente, subordinada), implica necesariamente
que prevalece la segunda y que por ende la inicial era simulada, porque el
elemento que permite distinguir una forma de contratacin de otra no puede
radicar nicamente los quehaceres que se realizan, sino el entorno general
de la relacin, como antes se vio, y desde esa perspectiva bien puede
ocurrir, como en verdad aqu ha acontecido, que las mismas tareas se
ejecuten bajo esquemas contractuales distintos, sin que ello implique fraude
o simulacin en una de las relaciones.

As las cosas, quien recurre a vincular a sus nuevos trabajadores mediante un


contrato de servicios para luego cambiarlo a contrato de trabajo, debe tener
especial cuidado en la forma en que redacta el contrato de servicios, y muy
especialmente, en la forma en que el contrato se ejecuta para prevenir este tipo de
situaciones. Si el trabajador se contrata mediante servicios, el desarrollo de ese
contrato debe ser acorde a ese tipo de contrato, y si quiere mayor control y
subordinacin del empleado, entonces lo recomendable es iniciar con un contrato
de trabajo como lo exige la ley.

Seguridad social en el contrato de servicios

La seguridad social en el contrato de prestacin de servicios est a cargo del


contratista, quien se debe afiliar como independiente al sistema de seguridad
social en salud y pensiones, y deber asumir la totalidad de la cotizacin, puesto
que la empresa o contratante no tiene ninguna responsabilidad en la seguridad
social del contratista.

Le corresponde al contratante exigir al contratista su afiliacin al sistema de


seguridad social, y es recomendable que se condicione el pago de lo debido a la
presentacin de la respectiva prueba de las cotizaciones; esto con el nimo de
evitar situaciones de riesgo por los accidentes o enfermedades que pueda sufrir el
contratista en ejecucin del objeto contratado.

Respecto a los riesgos laborales, es el contratante quien deber afiliarse a la ARL


al contratista segn lo dispone el artculo 5 del decreto 0723 de 2013.
Prestaciones sociales en el contrato de servicios

El contrato de servicios no da derecho al pago de prestaciones sociales por cuanto


como ya se mencion con anterioridad, un contrato de servicios no est cobijado
por la legislacin laboral, nica que contempla este tipo de beneficios.

En consecuencia, un trabajador que est vinculado bajo la figura del contrato de


servicios, no tiene derecho a prestaciones sociales, vacaciones ni a lo que
comnmente se llama liquidacin; a lo nico que se tiene derecho es al pago de lo
pactado en el contrato de prestacin de servicios.

Es en razn a estas caractersticas que las empresas deciden camuflar los


contratos de trabajo como un contrato de servicios, con el nico objetivo de
disminuir los costos laborales.

Aportes parafiscales en el contrato de servicios

En el contrato de prestacin de servicios, por no estar regulado por la legislacin


laboral sino por la civil, no existe la obligacin de realizar aportes parafiscales.
Algunos comentarios sobre el recurso extraordinario de casacin
laboral

Buena parte de esta obra tiene su sustento en la jurisprudencia emanada de la sala


laboral de la Corte suprema de justicia, y en nuestro diario recorrido por sus innumerables
sentencias hemos podido identificar algunos aspectos que consideramos importante
compartir en este captulo.

Aunque el objetivo de este libro no es tratar aspectos del derecho procedimental, ante las
innumerables sentencias que la sala laboral de la corte suprema de justicia no casa
debido a errores tcnicos y de forma en el planteamiento de las demandas, consideramos
oportuno exponer algunos comentarios sobre este importante tema.

Hay errores tcnicos y de forma muy elementales en las demandas de casacin


relativamente fciles de evitar, y esperamos ayudar en ese propsito resumiendo algunos
de ellos.

Material relacionado

Por qu se pierden algunos procesos laborales en la corte suprema de justicia?


En casacin poco importan los derechos de quien impugna
En casacin laboral no importa quin tiene la razn
El recurso de casacin no es una tercera instancia
En casacin no se puede atacar la sentencia de primera instancia
No indicar una norma laboral sustantiva es otro error comn en casacin
Equivocacin en el alcance de la impugnacin impide que la sala laboral de la corte
suprema de justicia case la sentencia
Finalidad del recurso de casacin en materia laboral
En la demanda de casacin laboral se deben rebatir todos los argumentos de que se
sirvi la instancia precedente
Cundo aplica un proceso ordinario laboral y cuando un proceso ejecutivo laboral?
En casacin no se puede atacar la segunda y primera instancia al tiempo
En casacin laboral se debe precisar el artculo de la ley que se considera fue violada
o inobservada por el juzgador
Una misma sentencia se puede atacar por la va directa y la va indirecta

Por qu se pierden algunos procesos laborales en la corte suprema


de justicia?

Si se hace una revisin aleatoria de un nmero importante de sentencias


proferidas por la sala de casacin laboral de la Corte suprema de justicia,
encontramos que buena parte de las sentencias no casadas (procesos perdidos),
adolecen de un yerro por parte del demandante que llama la atencin.
En primer lugar debemos aclarar que en Gerencie.com no somos expertos en
derecho laboral procesal, administrativo, penal ni civil, as que nos limitaremos a
plantear lo que advertirnos en las sentencias que a diario emite la sala laboral de
la corte suprema de justicia, las cuales consultamos juiciosamente.

En el argot jurdico que se advierte en las sentencias, es posible identificar que las
sentencias de un tribunal se pueden atacar por la va directa y por la va indirecta.
Y es precisamente all donde los demandantes se equivocan con mayor
frecuencia, haciendo que la corte no considere la demanda, o no la case segn la
terminologa jurdica utilizada por la corte, aun cuando el demandante pudiere
tener la razn de su lado.

Cuando un tribunal emite una sentencia, el afectado por esa sentencia puede
demandarla ante la corte suprema de justicia, y de forma muy general, muy
elemental y meramente ilustrativa, se puede afirmar que dicha demanda se puede
sustentar en dos situaciones a saber:

El tribunal viol, no aplic o aplic incorrectamente la ley sustantiva al


proferir la sentencia.
El tribunal realiz una incorrecta valoracin o apreciacin de las pruebas, o
no las consider.

En el primer caso, el ataque a la sentencia ha de ser por la va directa. En el


segundo caso, el ataque de la sentencia ha de ser por la va indirecta. Si se hace
lo contrario, la sentencia no ser casada aun cuando efectivamente el tribunal se
haya equivocado, por lo tanto, la prdida del proceso se deber exclusivamente a
un error en el planteamiento de la demanda, lo cual, segn nuestras
observaciones suele suceder muy a menudo.

Para ilustrar mejor el asunto, transcribimos a continuacin los apartes de una de


las muchas sentencias proferidas por la sala de casacin laboral de la corte
suprema de justicia, que de forma clara y precisa explica cuando utilizar una va o
la otra:

Bien es sabido, que el recurso extraordinario de casacin debe ser elaborado respetando
las formalidades tcnico jurdicas previstas en la ley, segn se trate de cada una de las
causales establecidas en el artculo 207 del Cdigo de Procedimiento Penal, pues lo que
se pretende con este mecanismo excepcional, es socavar la doble presuncin de acierto y
legalidad del fallo de segundo grado.

En ese orden, cuando se intenta la postulacin de la censura por la ruta de la violacin


directa de la ley sustancial, el libelista debe hacer completa abstraccin de lo fctico y
probatorio y, en ese sentido, le corresponde admitir los hechos y la apreciacin de los
medios de conviccin fijados por los sentenciadores.

As, est obligado a desarrollar la censura a partir de un ejercicio estrictamente jurdico, en


el que establezca la vulneracin del precepto normativo en el caso concreto, por medio de
cualquiera de las tres modalidades de error: falta de aplicacin, aplicacin indebida o
interpretacin errnea.

La primera de ellas: falta de aplicacin, opera cuando el juzgador no utiliza la disposicin


que se ajusta al asunto sometido a examen; la segunda: aplicacin indebida, se acredita
siempre que el sentenciador escoge erradamente el precepto que regula el caso, con la
consecuente inaplicacin de la norma que recoge de forma correcta el supuesto fctico y;
la tercera: interpretacin errnea, se manifiesta en el evento que si bien el fallador
selecciona adecuadamente la norma aplicable al asunto debatido, le otorga un
entendimiento equivocado, hacindole producir efectos jurdicos que no emanan de su
contenido normativo.

Para la Sala es clara la desatencin del censor acerca de las ms elementales reglas de
argumentacin que rigen la tcnica casacional, pues la modalidad de reproche escogida
para atacar la sentencia: violacin directa de la ley sustancial por falta de aplicacin, no es
coherente con la fundamentacin del nico cargo intentado, la cual apunta a demostrar
errores de apreciacin de la prueba testimonial recaudada en la actuacin, censura que
slo poda efectuarse por la ruta de la violacin indirecta.

En efecto, olvid el censor que si pretenda demostrar la infraccin directa de alguna


norma de derecho, no poda cuestionar de manera alguna, los hechos tal como fueron
concebidos por el Tribunal y mucho menos, la valoracin de las pruebas consignada en la
sentencia, pues aquel tipo de reproche no busca acreditar errores de carcter fctico sino
en concreto, defectos en la aplicacin estricta de la ley.

Es que si el reproche se anunci por la ruta de la violacin directa, el censor estaba


impedido para hacer reparos a las pruebas fundamentalmente testimonial- y los hechos
demostrados, que orientaron la decisin acusada, porque como lo ha reiterado la
jurisprudencia, cuando de proponer yerros fcticos se trata, slo tiene cabida la violacin
indirecta en cualquiera de sus sentidos de error [Sentencia del 17 de marzo de 2010,
expediente 33682. Magistrado ponente Augusto J. Ibez Guzmn].

As las cosas, al elaborar o redactar la demanda de casacin, es necesario


atender con mucho cuidado la va que se va a utilizar, para evitar que por errores
de simple redaccin y argumentacin no se pierda un proceso en el que se ha
invertido mucho tiempo y dinero, y en el que est en juego derechos de gran
importancia, ya sea para el trabajador o para el empleador.

En casacin poco importan los derechos de quien impugna

Cuando un trabajador demanda a su empleador y el proceso llega hasta la Corte


suprema de justicia, podemos ver que en ocasiones poco importan los derechos
del trabajador que demand o del empleador quien recurri la sentencia proferida
en instancias anteriores.

Es comn encontrar sentencias que despus de consultar sus antecedentes, se


observa con toda claridad que el recurrente tena unos derechos claros e
indiscutibles, y no obstante la Corte suprema no casa la sentencia impugnada en
la que no se tienen en cuenta tales derechos.

La razn de ello es que en casacin la tcnica, la formalidad y la ritualidad tienen


un papel relevante. El recurrente puede demostrar sus derechos pero si se ha
equivocado en el planteamiento de sus demandas, la corte no corregir ni omitir
tales yerros para dar prioridad a los derechos vulnerados.

Sucede a menudo que el juez de primera instancia no acoge las demandas del
trabajador aun cuando este demuestre tener el derecho y la razn. El trabajador
luego recurre a un tribunal superior y all es esencial un correcto planteamiento de
la demanda, puesto que el tribunal al igual que la Corte suprema de justicia no
omitir los errores tcnicos de la demanda para acoger un derecho claramente
violado, y la corte en su oportunidad har lo mismo, pues, se repite, en casacin
se puede afirmar sin temor a equvoco que priman las formalidades y ritualidades
sobre los derechos ciertos.

Para advertir esta realidad basta consultar unas cuantas sentencias proferidas por
la sala laboral de la Corte suprema de justicia. Muchos no comprenden cmo es
que la corte no casa una sentencia cuando en todo el proceso se ha demostrado
que desde la primera instancia el juez se equivoc, y sin embargo ni el tribunal ni
la corte corrigen un desacierto jurdico que afecta los derechos del trabajador o en
algunos casos del empleador, y todo se debe a errores tcnicos y formales en los
planteamientos de las demandas.

Sin duda quien pretenda recurrir a una instancia superior habr que hacer un
estudio muy juicioso de unas cuantas sentencias sobre casos similares al suyo y
asegurarse que el camino tomado es el correcto.

En casacin laboral no importa quin tiene la razn

En una relacin laboral es recomendable hacer las cosas al derecho y en derecho,


porque luego es probable que por ms justa que parezca una determinada
situacin, un juez puede decidir lo contrario y no es seguro esperar que en la
siguiente instancia la situacin se corrija, y menos en casacin, donde claramente
no importa quin tiene la razn, as la sentencia de primera instancia sea un total
despropsito como se puede comprobar tristemente muy a menudo.

En estas lneas ya hemos dicho que el recurso de casacin laboral no es una


tercera instancia, por lo que no se puede esperar que en ella se defina cul de las
dos partes tena la razn, y la misma Corte suprema de justicia lo ha dicho
claramente en la sentencia 39767 del 23 de marzo de 2011, con ponencia del
magistrado Camilo Tarquino Gallego:

Cosa distinta acontece en materia del recurso extraordinario de casacin,


en la medida en que, dado el conocido carcter rogado y dispositivo del
mismo, la labor de la Corte no est encaminada a establecer cul de las
partes en litigio tiene la razn, sino que, en lneas gruesas, el juzgamiento
en esta sede consiste en confrontar el fallo del Tribunal con las reglas de
derecho que el impugnante estima trasgredidas que, en tal virtud,
indispensablemente deben ser enunciadas por quien aspira a romper el
sello de legalidad y acierto, de que est investida la decisin de segundo
grado.

Debido a esa particularidad del recurso de casacin hemos insistido en que los
conflictos laborales no se deben tomar a la ligera, y no es prudente confiar en que
se tiene la razn desde el primer momento, pues repetimos una vez ms, en un
proceso de este tipo no siempre gana el que tiene la razn ni el que tiene la ley a
su favor, y de all deriva la gran importancia que tiene contratar a un abogado
experto en estos temas, pues un simple desliz en el planteamiento de la demanda
estar por encima de cualquier derecho, por ms claro y probado que est.

El recurso de casacin no es una tercera instancia

Ante los repetitivos errores tcnicos en que incurren quienes recurren al recurso
extraordinario de casacin laboral y que llevan a que una sentencia no se case o que no
prospere el recurso, la sala laboral de la Corte suprema de justicia recuerda que la
casacin no es una tercera instancia, sino un recurso extraordinario que busca debatir los
soportes fcticos o jurdicos tenidos en cuenta por el tribunal para decidir.

Arriba se afirmaba que en casacin poco importan los derechos de las partes, puesto que
en casacin no se evala el derecho como tal que alega la parte recurrente, sino que
evala si la sentencia proferida por el tribunal incurre en los errores o yerros de los que le
acusa el recurrente.

La sala laboral de la corte suprema de justicia en sentencia del 9 de agosto de 2011


expediente 42305 ha dicho:
Ante las deficiencias tcnicas que presenta la formulacin del cargo, debe una
vez ms recordar la Sala que la casacin no es una tercera instancia, en donde
se debatan las diferentes posiciones de las partes, sino un medio
extraordinario para rebatir los soportes fcticos o jurdicos de la sentencia
de un Tribunal, o excepcionalmente de un juez, con miras a rectificar los
errores jurdicos que puedan conllevar, para preservar la unificacin de la
jurisprudencia y mantener el imperio de la ley.

Esa finalidad propia del recurso extraordinario, exige un planteamiento adecuado,


que permita a la Corte acometer el examen de la sentencia frente a la ley, con
miras a verificar si son vlidas o no las presunciones de legalidad y acierto de que
est revestida toda decisin que en forma definitiva produzca el juez unitario o
colegiado.

En casacin no se alega x o y derecho. Se alega que el tribunal incurri en x o y error, ya


sea jurdico o fctico, error que por supuesto llevaron al desconocimiento de un derecho.
Como se observa, el derecho se restablece luego de probados los yerros en que incurri
el tribunal. El reconocimiento del derecho es la consecuencia de la demostracin de
errores de hecho o jurdicos incurridos por el tribunal.

No se puede alegar que el trabajador fue despedido injustamente, por ejemplo. Eso debi
alegarse en la primea instancia. Lo que se alega, es que debido a un error del tribunal, ya
sea porque no tuvo en cuenta algunas pruebas, o las evalu indebidamente, o porque no
aplic la ley o la aplic indebidamente se desconoci un derecho obvio del trabajador; es
decir que si el tribunal no hubiera incurrido en los yerros que se le endilgan, el resultado
hubiere sido el deseado o pretendido.

En casacin no se puede atacar la sentencia de primera instancia

Otro de los errores tcnicos, de forma, de planteamiento, que llevan a perder un recurso
extraordinario de casacin laboral aun teniendo razones de hecho y derecho a favor,
tiene que ver con la sentencia que se ataca, que debe ser la proferida por el tribunal, no la
de primera instancia proferida por el juez laboral.

Por regla general un proceso laboral puede tener tres instancias (aunque la tercera y
ltima no es precisamente una instancia), y la instancia superior busca atacar la decisin
tomada en la instancia anterior. Por ejemplo, la primera instancia puede ser recurrida ante
la segunda instancia por la parte a la que le ha sido desfavorable, y la decisin de
segunda instancia puede ser recurrida ante la tercera instancia, conocida esta como
recurso extraordinario de casacin.

Lo que no es norma general, es que en la tercera instancia se pretenda recurrir o atacar la


sentencia de la primera instancia, aunque puede haber una excepcin como ms adelante
se expone.
La sala laboral de la corte suprema de justicia en sentencia del 9 de agosto de 2011
expediente 42305 ha dicho sobre el particular:

Al respecto, aclara la Sala, que la decisin de primer grado solo es susceptible de


ser recurrida en casacin en el caso previsto por el artculo 89 del C. P. del T., esto
es, cuando existe acuerdo entre las partes para saltar la instancia de la apelacin,
que no es el caso aqu debatido, por lo que resulta a todas luces improcedente,
atacar la sentencia del a quo.

Lo procedente en estos casos, en donde se han producido las dos instancias, es


dirigir el ataque contra la decisin del Tribunal, para que una vez casada la
sentencia, solicitar en sede de instancia lo que se pretenda frente a la decisin del
a quo: su confirmacin, modificacin o revocacin.

La excepcin a que se refiere la corte es la contenida en el artculo 89 del cdigo


procesal del trabajo:

Interposicin del recurso Per Saltum. El recurso de casacin per saltum contra
las sentencias de los Jueces del Crculo judicial del Trabajo de que trata la letra b)
del artculo 86, se propondr y se conceder o denegar dentro de los trminos y
en la misma forma que el de apelacin.

La parte que desee saltar la instancia de apelacin deber obtener el


consentimiento escrito de la contraparte o de su apoderado, que deber
presentarse personalmente por su signatario ante el mismo Juez. La impugnacin
en casacin por salto slo podr fundarse en la causal primera del artculo 87.

Es claro entonces que slo en el evento en que se haya optado por no recurrir a la
segunda instancia (apelacin ante el tribunal), se puede recurrir al recurso extraordinario
de casacin contra la sentencia proferida en primera instancia.

No indicar una norma laboral sustantiva es otro error comn en


casacin

Otro de los errores que se suelen cometer al plantear la demanda en casacin


laboral que llevan a su fracaso, es no indicar de forma expresa la ley sustancial
que se supone viol el tribunal al proferir su sentencia.

La ritualidad tcnica y formal que debe seguir el recurso extraordinario de


casacin laboral es estricta, y cualquier error u omisin sern suficientes para que
la sentencia no sea estudiada a fondo por la corte y por consiguiente no la case.
Exige la ley que en la demanda de casacin se debe indicar la violacin de por lo
menos una norma sustancial, como por ejemplo un artculo especfico del cdigo
sustantivo del trabajo.

Sucede por ejemplo que algunos recurrentes alegan la violacin de algn aparte
de una convencin colectiva de trabajo, o del reglamento del trabajo, e incluso de
una clausula del contrato de trabajo, que aunque sea cierta y evidente, no ser
suficiente, puesto que la casacin va dirigida exclusivamente a la violacin de una
ley sustancial, que desde luego no los sern los acuerdos y convenciones entre
partes privadas.

Sobre este tema la sala laboral de la corte suprema de justicia se ha pronunciado


infinidad de veces, y en la sentencia del 3 de mayo de 2011 radicacin 36692, lo
hizo de la siguiente forma:

Si el motivo principal para la procedencia del recurso extraordinario es la


violacin directa o indirecta de la ley sustancial, es obvio que quien se
muestre inconforme con la decisin judicial debe por lo menos indicar las
disposiciones sustantivas transgredidas para, a partir de ese sealamiento,
hacer viable la confrontacin que debe realizar la Corte respecto de la
sentencia acusada y la ley, exigencia que subsiste an en vigencia del
artculo 162 de la Ley 446 de 1998, que adopt como legislacin
permanente lo dispuesto por el artculo 51-1 del Decreto Extraordinario
2651 de 1991, que, si bien modific la vieja construccin jurisprudencial de
la proposicin jurdica completa, reclama que la acusacin seale
cualquiera de las normas de derecho sustancial que, constituyendo base
esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente
haya sido violada.

Advierte la Corte que son normas sustantivas o sustanciales las que crean,
modifican o extinguen situaciones jurdicas individuales y que, para los
propsitos del recurso extraordinario de casacin, en este caso, se
concretan en las que consagran los derechos pretendidos en la controversia
judicial.

Sobre el cumplimiento de esa exigencia, en orden a que la demanda de


casacin sea atendible, esta Sala, en sentencia del 4 de noviembre de
2004, Radicacin 23.427, asent:

"Basada en el sistema constitucional y legal, tiene dicho esta Corporacin


que la demanda de casacin est sometida a un conjunto de formalidades
para que sea atendible, porque su finalidad bsica es la unificacin de la
jurisprudencia nacional y no constituye una tercera instancia que permita
alegaciones desordenadas.

Uno de los presupuestos para que el recurso pueda ser estudiado por la
Corte es el que establece el artculo 90 del Cdigo Procesal del Trabajo y
de la Seguridad Social, conforme al cual el recurrente tiene la carga
procesal de indicar la norma sustancial que se estime violada,
entendindose por tal norma sustancial la que por su contenido crea,
modifica o extingue derechos. Por su parte, el artculo 51 del Decreto 2651
de 1991, convertido en legislacin permanente por el 162 de la Ley 446 de
1998, precisa que ser suficiente sealar cualquiera de las normas
sustanciales que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o
habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada."

Ha explicado con reiteracin esta Sala de la Corte que, en los claros


trminos del artculo 86 del Cdigo Procesal del Trabajo y de la Seguridad
Social, el objeto y fin principal del recurso de casacin es el de unificar la
jurisprudencia nacional del trabajo, razn legal por la cual, para que
proceda el recurso, es necesario indicar, cuando se discute la existencia de
un derecho laboral o de la seguridad social, cual aqu sucede, como violada
una norma atributiva de un derecho sustancial de ndole laboral o de
seguridad social, lo que trae como lgica consecuencia directa que la
infraccin de disposiciones de otra ndole, as hayan sido consideradas por
el fallador, no baste para desquiciar la sentencia que con fundamento en
esta supuesta violacin se impugna, aun de aceptarse, en gracia de
discusin, la violacin de dichos preceptos legales no laborales o de
seguridad social.

Este criterio jurisprudencial segn el cual es menester sealar como


infringidas disposiciones sustanciales laborales o de seguridad social,
puesto que las que no tienen ese carcter a lo sumo podran servir como
medio de violacin, se ha mantenido invariable desde el extinguido Tribunal
Supremo del Trabajo, y no hay razn para considerar que deba modificarse
por virtud de lo dispuesto en el antes citado artculo 51 del Decreto 2651 de
1991, adoptado como legislacin permanente por el artculo 162 de la Ley
446 de 1998, ya que, como qued visto, dicha norma establece que el
recurrente que pretenda la casacin de la sentencia debe siempre invocar
la infraccin de normas de derecho sustancial; y dentro de la tcnica propia
del recurso de casacin laboral y de la seguridad social, se insiste,
nicamente tienen ese carcter las que atribuyen los derechos reclamados
en el proceso.

Ms clara no poda ser la corte. Es absolutamente necesario alegar la violacin


por parte del tribunal de segunda instancia de por lo menos una norma sustancial.
Si bien la violacin de una norma que no tiene el carcter de sustancial puede
implicar a la vez la violacin de una norma sustancial, y aunque ello se pueda
inferir sin esfuerzo alguno, no es suficiente, pues la corte no lo inferir o asumir
de oficio, debiendo el recurrente exponer clara y directamente la violacin de la
norma sustantiva.

Equivocacin en el alcance de la impugnacin impide que la sala


laboral de la corte suprema de justicia case la sentencia

Cuando se recurre el recurso extraordinario de casacin, en la demanda hay que


dejar claro qu es lo que se persigue, qu es lo que se pretende de la corte. Una
ambigedad, una contradiccin o una solicitud improcedente en lo que se
pretende, har que la corte ni siquiera estudie la demanda, tenindose perdida
desde su presentacin.

A continuacin transcribimos apartes de dos sentencias que evidencian


claramente los errores de este tipo de que suelen cometer:

El alcance de la impugnacin, que en casacin es el petitum de la


demanda, se formul de manera inapropiada, por cuanto se est solicitando
quebrar la sentencia del Tribunal y al mismo tiempo se busca su
revocatoria, confundiendo la labor que le compete a esta Corporacin, pues
es sabido que infirmado el fallo del segundo grado no es posible revocarlo
por haber desaparecido jurdicamente, determinacin sta que debe
orientarse exclusivamente en relacin a la decisin de primer grado. (Junio
8 de 2011, radicacin 40367).

Aqu se evidencia que el demandante pretendi dos decisiones distintas de la


corte respecto a la sentencia del tribunal: Declarar la nulidad de la sentencia y
revocarla, y la corte ha aclarado que una vez conseguida la nulidad de la
sentencia, mal puede pretenderse tambin su revocacin, puesto que la
revocacin debe hacerse con respecto a la sentencia de primera instancia una vez
anulada o casada la de segunda instancia.

El
alcance de la impugnacin fijado por el recurrente no fue presentado