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El principio

constitucional
de legalidad
y su aplicacin en
el Derecho Administrativo,
Penal y Tributario

Omar CAIRO ROLDN / Luis A. HUAMN ORDEZ / Oscar I. BARCO


LECUSSAN / Hesbert BENAVENTE CHORRES / Vctor M. LVAREZ
PREZ / Jorge L. PICN GONZALES

G A C E TA
constitucional
El principio
constitucional
de legalidad
y su aplicacin en
el Derecho Administrativo,
Penal y Tributario

Omar CAIRO ROLDN / Luis A. HUAMN ORDEZ / Oscar I.


BARCO LECUSSAN / Hesbert BENAVENTE CHORRES / Vctor
M. LVAREZ PREZ / Jorge L. PICN GONZALES
EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL
DE LEGALIDAD
y su aplicacin en el Derecho
Administrativo, Penal y Tributario

PRIMERA EDICIN
Noviembre 2013
2,780 ejemplares

Gaceta Jurdica S.A.

PROHIBIDA SU REPRODUCCIN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. N 822

HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA


BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
2013-17824
LEY N 26905 / D.S. N 017-98-ED
ISBN: 978-612-311-095-6
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL
11501221300943

DIAGRAMACIN DE CARTULA
Martha Hidalgo Rivero
DIAGRAMACIN DE INTERIORES
Miguel ngel Salinas Arica

Gaceta Jurdica S.A.


Angamos Oeste 526 - Miraflores
Lima 18 - Per
Autores
Central Telefnica: (01)710-8900
Omar Cairo Roldn
Fax: 241-2323
Luis Alberto Huamn Ordez
E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe
Oscar Ivn Barco Lecussan
Hesbert Benavente Chorres
Imprenta Editorial El Bho E.I.R.L. Vctor Manuel lvarez Prez
San Alberto 201 - Surquillo Jorge Picn Gonzales
Lima 34 - Per
Presentacin
El principio constitucional de legalidad es uno de los ms importantes
mandatos que rige las relaciones que se entablan en la Administracin Pblica
y el Derecho Pblico en general. Sin embargo, su contenido presenta singu-
laridades que ha ido perfilando el Tribunal Constitucional en su jurispruden-
cia, segn haya sido aplicado en el mbito Administrativo, Penal o Tributario.
Tales particularidades son analizadas a cabalidad por cada uno de los autores
que participan en la presente obra, sin dejar de examinar su concordancia con
el principio de supremaca constitucional.
De esta manera, al resolver causas relacionadas con la aplicacin del
principio de legalidad en las diversas disciplinas del Derecho sobre todo
en el mbito punitivo-sancionador, el Tribunal Constitucional ha venido de-
terminando sus particulares alcances en cada caso. As, en materia adminis-
trativa, el mandato de legalidad ha sido definido como una directriz que in-
forma y delimita el actuar de la Administracin, en tanto esta ejerce su poder
en el marco de lo estrictamente regulado por la ley, asimismo, como un dere-
cho que asegura una actuacin administrativa respetuosa de la Constitucin,
la ley y el Derecho.
Lo anterior se aprecia con mayor nitidez en el mbito administrativo-san-
cionador y penal, puesto que el principio de legalidad se constituye en un ver-
dadero derecho fundamental del proceso justo que limita el ius puniendi del
Estado al garantizarle a todo investigado que tanto la conducta prohibida (el
delito) como la sancin (pena) estn previstas en una norma previa, estricta y
escrita, proscribindose toda imprecisin en lo estrictamente prohibido (prin-
cipio de tipicidad), conforme al artculo 2, numeral 24.d de la Constitucin.
Lo propio sucede en materia tributaria, ya que el principio de legalidad ga-
rantiza que el contribuyente no sea requerido al pago de un tributo si una ley o
norma de rango equivalente no lo tiene regulado antes. Ello no significa que la
creacin, modificacin, derogacin y exoneracin de tributos necesariamen-
te deba ser canalizada a travs de una ley en sentido formal, ya que salvo lo
regulado en el artculo 79 in fine de la Constitucin (principio de reserva de
ley) tanto el Ejecutivo como los gobiernos locales pueden ejercer su potestad
tributaria mediante decretos legislativos y reglamentos, siempre que en este
ltimo caso una ley haya sealado los parmetros de regulacin.

5
PRESENTACIN

Como se aprecia, la aplicacin del principio de legalidad en los diferentes


mbitos del Derecho, tiene como centro la ley. No obstante, debe afirmarse
que tal principio no se contrapone con el principio de supremaca constitucional
ni con el de fuerza normativa de la Constitucin (artculo 51), que colocan a la
norma normarum por encima de la ley; todo lo contrario, debe entenderse que
la ley es vlida en tanto sea conforme con dicho documento jurdico y, por ende,
respete los derechos fundamentales y bienes constitucionales que este contiene.
De esta manera, queda en evidencia la ineludible necesidad de conocer a
cabalidad cada una de las singularidades y los alcances que presenta el prin-
cipio de legalidad y su aplicacin en el Derecho Administrativo, Penal y Tri-
butario. Esto, sobre todo, por los operadores del Derecho, quienes al tenor del
principio de legalidad pueden y deben instar a que la Administracin y la judi-
catura cian su actuar a lo estrictamente normado por la ley, respetando, claro
est, la Norma Fundamental.
Por ello, Gaceta Constitucional presenta a la comunidad jurdica la presen-
te obra colectiva, que estamos seguros ser de suma utilidad acadmica y ope-
rativa para sus lectores, especialmente para los profesionales y especialistas li-
gados a las mencionadas reas del Derecho.
El libro est estructurado en dos partes. En la primera se aborda a travs
de rigurosos artculos cmo ha venido perfilndose el principio de legalidad
en la transmutacin del Estado legal al Estado Constitucional de Derecho, en
el que la ley es vlida y eficaz en tanto sea conforme con la Constitucin. Asi-
mismo, se analiza la aplicacin del mandato de legalidad en las referidas reas
del Derecho, as como su concordancia con el principio de supremaca cons-
titucional y de convencionalidad, que exige adems la conformidad de la ley
con la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
Finalmente, no queda ms que reiterar nuestro sincero agradecimiento y
reconocimiento a cada uno de los profesionales que intervinieron en esta obra,
por su valioso aporte: Omar Cairo Roldn, Luis Alberto Huamn Ordez, Os-
car Ivn Barco Lecussan, Hesbert Benavente Chorres, Vctor Manuel lvarez
Prez y Jorge Picn Gonzales.

Maribel ACHULLI ESPINOZA


Coordinadora Ejecutiva de Gaceta Constitucional

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ASPECTOS
GENERALES
El principio de legalidad
y el Sistema Democrtico Constitucional
Omar CAIRO ROLDN*

Introduccin
En nuestro ordenamiento jurdico vigente el artculo IV del Ttulo
Preliminar de la Ley N 27444 (Ley del Procedimiento Administrativo
General), prescribe que el principio de legalidad exige a las autoridades
administrativas actuar con respecto a la Constitucin, la ley y el Derecho,
dentro de las facultades que le estn atribuidas, y de acuerdo con los fines
para los que les fueron conferidas. Sin embargo, este principio no funciona
solo en el mbito del Derecho Administrativo. As, el Tribunal Constitucional
(STC Exp. N 01469-2011-PHC/TC) sostuvo que el principio de legalidad
en materia penal est consagrado en el artculo 2, inciso 24, literal d) de la
Constitucin, el cual establece que: Nadie ser procesado ni condenado por
acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado
en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni san-
cionado con pena no prevista en la ley.
El principio de legalidad est presente en diversos sectores del ordena-
miento porque constituye un instrumento de proteccin de las personas frente
a la arbitrariedad. A continuacin revisaremos el origen de este principio,
su significado y situacin dentro del sistema democrtico constitucional, es
decir, dentro de la forma de organizacin del ejercicio del poder poltico cuya
finalidad es la proteccin de los derechos de las personas.

I. La ley en el Estado moderno


La organizacin poltica que empieza a construirse en Europa occidental,
entre el siglo XIII y el siglo XVII, se denomina Estado moderno. Esta cons-
truccin se caracteriza por la progresiva concentracin e institucionalizacin
del poder poltico, segn lo explica Mauricio Fioravanti en los siguientes
trminos:

* Profesor de la Maestra de Derecho Constitucional y del curso de Derecho Constitucional en la


Pontificia Universidad Catlica del Per. Magster en Derecho Constitucional por dicha casa de es-
tudios. Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal y de la Asociacin Peruana de
Derecho Constitucional. Abogado asociado del Estudio Monroy Abogados.

9
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y EL SISTEMA DEMOCRTICO CONSTITUCIONAL

En nuestra reconstruccin, el Estado moderno europeo comienza a


tomar forma cuando en un territorio concreto se dan las condiciones
para la existencia de un gobierno que, sin ser todava monopolista ni
soberano, se propone ejercer, de manera clara, las funciones de im-
perium de administracin de justicia, de imposicin de tributos, de
defensa del territorio y de tutela del orden y de la paz interna pi-
diendo la colaboracin de las fuerzas existentes las comunidades
rurales de origen feudal, las realidades ciudadanas, los ordena-
mientos eclesisticos, las corporaciones, segn reglas escritas y
compartidas, que empean a los diversos implicados confirmando
sus derechos, pero tambin asignndoles un papel y una responsa-
bilidad en el mbito del gobierno del mismo territorio. En esta fase
inicial de su desarrollo, el Estado moderno europeo es el resultado de
una tensin y de una competicin, pero tambin de una colaboracin
y de un equilibrio, entre dos polos: el de la concentracin e institu-
cionalizacin de los poderes de imperium evocados anteriormente,
asumidos, aunque no sea exclusivamente, por un seor que tiende de
este modo a representar el territorio en su conjunto; y el de la plu-
ralidad de las distintas fuerzas y realidades presentes sobre el mismo
territorio, que operan no solo en el plano tradicional de la tutela de
sus privilegios y de sus mbitos de poder, sino tambin en el nuevo
plano de la participacin en el gobierno conjunto, como una especie
de bien comn para cuya integridad y cuidado estn llamadas a
trabajar en colaboracin del seor1.
Durante este proceso, se transita desde el Estado estamental hasta el
establecimiento de la monarqua absoluta. Sin embargo, el absolutismo mo-
nrquico se viene abajo como consecuencia de la Revolucin Francesa. En
su lugar, se instala afirma Eduardo Garca de Enterra la idea del Reino de
la ley:
Segn pudimos ver ms atrs, el sistema del Derecho Pblico del
Antiguo Rgimen, reposaba entero sobre la superioridad de la po-
sicin del Rey, en cuanto vicario de Dios sobre la tierra (por la
gracia de Dios), superioridad de la que derivaba que solo su arbitrio
era la fuente del poder, ante el cual solo eran posibles por parte de los
sbditos la veneracin y la obediencia.

1 FIORAVANTI, Maurizio. Estado y Constitucin. En: El Estado moderno en Europa. Instituciones


y Derecho. Edicin de Maurizio Fioravanti, Trotta, Madrid, 2004, pp. 16-17.

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OMAR CAIRO ROLDN

La Revolucin ha destruido enteramente esa construccin y en su


lugar ha situado la idea de que el poder poltico es una autodispo-
sicin de la sociedad sobre s misma, a travs de la voluntad general
surgida del pacto social, la cual se expresa por medio de la ley, una
ley general e igualitaria, cuyo contenido viene a restituir la libertad
del ciudadano y a articular la coexistencia entre los derechos de
todos, que son entre s recprocos e iguales2.
Sin embargo, en el marco de la Ilustracin, y antes de la Revolucin
Francesa, ya en la monarqua absoluta se defenda la preeminencia de la ley
dentro de las fuentes del Derecho, como explica Luis Prieto Sanchs:
As pues, la Ilustracin jurdica puede concebirse como un esfuerzo
por trasladar al Derecho Positivo, obra de la voluntad poltica, las
virtudes propias de un Derecho natural diseado por la razn, y ello
no solo en el sentido de hacer realidad las prescripciones y derechos
postulados por el iusnaturalismo, sino incluso tambin el de adaptar
la propia tcnica legisladora a los esquemas conceptuales de aquel.
En cierto modo, cabe decir que la alianza del trono y las luces que
define al despotismo ilustrado expresa esa otra alianza entre voluntad
y razn, entre poder poltico y ciencia, que pretende cimentar el
nuevo fundamento del Derecho: si las leyes naturales resultaban ser
nicas, simples y cognoscibles, as deban ser tambin en lo posible
las leyes positivas, pues, como sugiere Beccaria, el mejor medio para
evitar la creacin judicial del Derecho por va de interpretacin era
una buena legislacin. Esta es una idea perfectamente clara para el
despotismo ilustrado: la interpretacin del Derecho, entendida en
el sentido fuerte de resolver los casos dudosos, constituye una pro-
longacin de la actividad creadora del Derecho, y por tanto, es una
regala o atribucin exclusiva del soberano. Las exigencias de la
razn se conjugan, pues, con las pretensiones del poder: la calidad de
las leyes representa la proyeccin del Iluminismo sobre el Derecho,
pero tambin la cabal realizacin del absolutismo poltico3.
Posteriormente, la misma filosofa de la Ilustracin inspir a la Revo-
lucin Francesa, la cual determin el traslado de la potestad legislativa desde

2 GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La lengua de los derechos. La formacin del Derecho Pblico
europeo tras la Revolucin Francesa. Alianza, Madrid, 1999, p. 125.
3 PRIETO SANCHS, Luis. Ley, principios, derechos. Dykinson, Madrid, 1998, p. 9.

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EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y EL SISTEMA DEMOCRTICO CONSTITUCIONAL

el monarca absoluto hacia el Estado, entendido como la expresin poltica de


la comunidad, segn sostiene Rainer Grote:
La filosofa de la Ilustracin y el comienzo de la industrializacin
a fines del siglo dieciocho, sin embargo cambiaran de manera fun-
damental las ideas recibidas sobre los lmites de la autoridad po-
ltica y sobre la naturaleza de la ley. La filosofa de la Ilustracin
promova un uso activo del poder poltico con el objetivo de abolir el
antiguo poder feudal y su soporte en el Derecho consuetudinario, y
su reemplazo por un nuevo y coherente orden legal basado en las exi-
gencias de la razn. El cambio poltico fundamental que trajo consigo
la Revolucin Francesa comenz un proceso gradual de transferencia
de la soberana del monarca hacia una nueva entidad abstracta co-
nocida como Estado, el que fue diseado como el lugar donde se po-
siciona la suprema autoridad poltica de la comunidad ()4.

1. El principio de legalidad en el Estado de Derecho

Luego de la monarqua absoluta, la idea del reino de la ley trajo consigo


al principio de legalidad, entendido como la exigencia a todos los funcio-
narios pblicos de actuar estrictamente en el marco de las atribuciones que la
ley les confiere, segn sostiene Eduardo Garca de Enterra:
A pesar de que su formulacin podra sugerirlo, el concepto de
reino de la ley no es precisamente retrico. Tiene por el contrario,
un sentido tcnico muy riguroso y estricto. Significa que todo rgano
pblico (del Rey abajo) ejerce el poder que la ley ha definido pre-
viamente, en la medida tasada por la ley, mediante el procedimiento
y las condiciones que la propia ley establece. Solo la ley manda y
todos los agentes pblicos, administrativos o judiciales, en cuanto
agentes o comisionados por el pueblo, son simples ejecutores de
la misma, que comprueban que el supuesto de hecho previsto por la
ley se ha producido y que seguidamente se limitan a particularizar
la consecuencia jurdica que la ley ha determinado previamente que
procede5.

4 GROTE, Rainer. Rule of Law, Rechtsstaat y tat de Droi. En: Pensamiento constitucional.
N 8, Ao VIII, Escuela de Graduados, Maestra en Derecho con mencin en Derecho Constitucional,
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 2001, p. 138.
5 GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La lengua de los derechos. La formacin del Derecho Pblico
europeo tras la Revolucin Francesa. Ob. cit., pp. 127-129.

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OMAR CAIRO ROLDN

El principio de legalidad, en consecuencia, constituy un instrumento


para establecer un contexto de certeza y seguridad jurdica que permitira el
desarrollo de la libertad civil de los ciudadanos. As lo explica Garca de En-
terra en los siguientes trminos:
() Es un sistema donde el contenido de derechos y deberes est
absolutamente predeterminado en el marco legal, abstracto, donde la
intervencin pblica en la vida social est limitada a actuar esa pre-
determinacin legal y nada ms. Ello crea por s solo un mbito de
libertad, de certeza y de seguridad jurdica donde la libertad civil de
los ciudadanos puede desarrollarse por s misma, sin temor a inter-
ferencias imprevistas, lo que ocurrir en todo el mbito no cubierto
por las habilitaciones legales al poder y aun en el seno de estas, para
que su ejercicio se acomode estrictamente a las reglas, a los procedi-
mientos y a los fines que la ley ha fijado6.
De esta forma, en virtud del principio de legalidad, la ley resultaba colocada
en la cspide del ordenamiento jurdico, segn explica Carlos de Cabo Martn:
En su significado ms tradicional se entiende que el principio de le-
galidad significa la primaca de la ley.
Histricamente supone la reduccin del Derecho a la ley y la pro-
clamacin de esta como norma suprema por encima de la autoridad
del Rey, de su Administracin y de los derechos especiales (privi-
legios) y en el Estado de Derecho su afirmacin como irresistible,
tanto para los ciudadanos como para los poderes y funciones (lo
que se ha entendido como causa tcnica de la exigencia de gene-
ralidad que conlleva el principio y que hay que entender en este
sentido y no como limitacin del soberano que es una contradiccin
en los trminos), as como de supremaca sobre las dems fuentes de
Derecho (si bien se ha planteado la dificultad de su referencia al or-
denamiento jurdico en su totalidad si se entiende como exclusin
de las dems fuentes de Derecho distintas a la ley o se la considera
como la nica fuente del Derecho, dado que si bien existen sectores
del ordenamiento jurdico que reclaman este supuesto existen otros
mbitos en los que no ocurre as), pero en todo caso, tambin en este
supuesto, al referirse a las normas sobre produccin jurdica, la ge-
neralidad parece que debe predicarse necesariamente.

6 Ibdem, p. 131.

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EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y EL SISTEMA DEMOCRTICO CONSTITUCIONAL

De todas formas se afirma el principio de legalidad, en la confi-


guracin ms tradicional (a partir del Estado de Derecho), es la de-
duccin de las consecuencias del concepto democrtico de la ley7.
Gustavo Zagrebelsky, por su parte, sostiene que, dentro del principio
de legalidad, la sumisin de la Administracin, aunque era general, se mani-
festaba de distintas formas:
La sumisin de la Administracin a la ley se afirmaba con carcter
general, pero eran varias las formulaciones de esta sumisin y de
significado no coincidente. No era lo mismo decir que la Adminis-
tracin deba estar sujeta y, por tanto, predeterminada por la ley o,
simplemente, delimitada por ella. En el primer caso, prevalece el
monismo parlamentario francs donde solo la Asamblea repre-
sentaba originariamente a la nacin y todos los dems rganos eran
simples autoridades derivadas, la ausencia de leyes leyes que atri-
buyesen potestades a la Administracin significaba para esta la im-
posibilidad de actuar; en el segundo, extendido en Alemania y en las
Constituciones dualistas de la Restauracin, la ausencia de leyes
leyes que delimitasen las potestades de la Administracin com-
portaba, en lnea de principio, la posibilidad de perseguir libremente
sus propios fines. La ley previa como garanta contra la arbitra-
riedad, era aqu tan solo una recomendacin vlida en la medida en
que fuese posible no un principio inderogable.
Segn la primera y ms rigurosa concepcin del principio de le-
galidad, el Poder Ejecutivo, carente de potestades originarias, de-
penda ntegramente de la ley que como por medio de un cuenta
gotas le atribua cada potestad singular. La capacidad de actuar del
Ejecutivo dependa de leyes de autorizacin y solo era vlida dentro
de los lmites de dicha autorizacin. La segunda concepcin, por el
contrario, atribua al Ejecutivo la titularidad originaria de potestades
para la proteccin de los intereses del Estado, circunscribindola so-
lamente desde fuera por medio de leyes delimitadoras.
En cualquier caso, sin embargo, se coincida al menos en un punto,
sin lo cual se habra contradicho irremediablemente la esencia del
Estado Liberal de Derecho. Aun cuando se sostuviese la existencia
de potestades autnomas del Ejecutivo para la proteccin de los

7 DE CABO MARTN, Carlos. Sobre el concepto de ley. Trotta, Madrid, 2000, pp. 60-61.

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OMAR CAIRO ROLDN

intereses unitarios del Estado, eso solo poda valer en la medida en


que no se produjeran contradicciones con la proteccin de los de-
rechos de particulares, la libertad y la propiedad. Segn una regla
bsica del Estado de Derecho, las regulaciones referentes a este de-
licado aspecto de las relaciones entre Estado y sociedad eran objeto
de una reserva de ley que exclua la actuacin independiente
de la Administracin. La tarea tpica de la ley consista, por con-
siguiente, en disciplinar los puntos de colisin entre intereses p-
blicos e intereses particulares mediante la valoracin respectiva del
poder pblico y de los derechos particulares, de la autoridad y de la
libertad8.
Durante el siglo XIX, el principio de legalidad fue acogido en los orde-
namientos jurdicos de distintos pases de Europa Occidental, a pesar de que
estos contaban con Constituciones. Sin embargo, la existencia de estas Cons-
tituciones, segn explica Ignacio de Otto, no afect la primaca de la ley en
dichos ordenamientos:
De ah resulta un importantsimo dato caracterstico de la historia
de los sistemas de fuentes en Europa: la ley no est sujeta a ninguna
norma superior a ella y el legislativo resulta un poder que no conoce
limitacin jurdica alguna. La ley es el fundamento y lmite, pero
no est sujeta a su vez a limitacin. Todos los Estados europeos
tienen ciertamente una Constitucin como conjunto de normas que
organizan el Estado, regulan la funcin legislativa y la someten a
lmites al reconocer derechos y libertades de los ciudadanos; se es-
tablecen tambin procedimientos de reforma cuya presencia indica
bien claramente que el legislador solo puede contradecir la norma
constitucional reformndola, esto es mediante leyes de reforma, no
mediante ley ordinaria. Al mismo tiempo, sin embargo, se admite
como algo jurdicamente no contradictorio el que el legislador pueda
dictar leyes contrarias a la Constitucin sin que implique su nulidad:
la Constitucin resulta tratada, as como una ley ordinaria, de la que
se distingue nicamente por su objeto. Entre Constitucin y ley or-
dinaria no hay diferencia alguna de valor9.

8 ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho dctil. Ley, derechos, justicia. Trotta, Madrid, 2011,
pp. 27-28.
9 DE OTTO, Ignacio. Derecho Constitucional. Sistema de fuentes. Ariel, Barcelona, 1999, p. 130.

15
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y EL SISTEMA DEMOCRTICO CONSTITUCIONAL

La superioridad de la ley, con la secuela de su equiparacin a la


Constitucin y de la omnipotencia del legislador, se asienta as en
la confianza en el legislador, en la concepcin de la ley que ve en
ella autodeterminacin de la sociedad sobre s misma, no impo-
sicin ajena. Y esa confianza en la identidad reposa, a su vez, sobre
un conjunto de premisas mil veces estudiadas y que aqu solo cabe
resumir muy esquemticamente.
La racionalidad resulta de la opinin pblica ilustrada constituida por
propietarios instruidos que discuten libremente la libertad de prensa
es un elemento central del sistema y que buscan lo general, no el
inters particular de un individuo o grupo, afirmacin que es posible
porque se considera que defender el orden jurdico de la propiedad es
defender algo de inters general. La opinin pblica se forma as en
una clase social relativamente homognea, o que al menos no mani-
fiesta una discordancia en cuanto a lo que han de ser los fundamentos
jurdicos de la sociedad.
El Parlamento mediante el sufragio censitario, que solo a los propie-
tarios reconoce la condicin de electores y de elegibles, se configura
como vehculo de esa opinin ilustrada de los propietarios. En l se
discute en pblico, se argumenta, se razona y se decide por mayora.
El bicameralismo asegura la representacin tanto de la aristocracia
como de la burguesa propietaria y modera as la dinmica de unos y
otros. La intervencin rega en el procedimiento legislativo mediante
la sancin o el veto asegura tambin la calidad y moderacin de la
legislacin10.

II. La ley en la democracia constitucional y el principio de legalidad


El sistema democrtico constitucional, desarrollado durante el siglo
XX, consiste en la organizacin del poder poltico, mediante la atribucin
de las funciones polticas (normativa, ejecutiva y jurisdiccional) a diferentes
rganos, y en el establecimiento de instrumentos de control del ejercicio po-
ltico de cada uno de dichos rganos. Su finalidad es convertir al poder po-
ltico en un instrumento para la proteccin de los derechos de las personas. En
cada sociedad poltica este sistema se expresa en una norma especfica deno-
minada Constitucin.

10 Ibdem, p. 132.

16
OMAR CAIRO ROLDN

La Constitucin en la democracia constitucional ocupa la cspide del or-


denamiento jurdico. Por eso no es equiparable a las leyes aprobadas por el
Congreso. En consecuencia, segn Zagrebelsky, la situacin de la ley es di-
ferente dentro de este sistema poltico, y se enmarca dentro del denominado
principio de constitucionalidad:
La ley, un tiempo, medida exclusiva de todas las cosas en el campo
del Derecho, cede as el paso a la Constitucin y se convierte ella
misma en objeto de medicin. Es destronada a favor de una ins-
tancia ms alta. Y esta instancia ms alta asume ahora la importan-
tsima funcin de mantener unidas y en paz sociedades enteras di-
vididas en su interior y concurrenciales. Una funcin inexistente en
otro tiempo, cuando la sociedad poltica estaba, y se presupona que
era en s misma, unida y pacfica. En la nueva situacin, el principio
de constitucionalidad es el que debe asegurar la consecucin de este
objetivo de unidad11.
En esta nueva realidad, el reino de la ley, al que se refera Eduardo Garca
de Enterra, tiene, segn este mismo autor, una configuracin distinta de la que
presentaba en los orgenes del Estado de Derecho:
Hemos hablado hasta ahora del reino de la ley, porque esta ex-
presin fue configurada en los orgenes mismos del Derecho Pblico
europeo para oponerla a un sistema de gobierno por los hombres,
con su sola voluntad y sus propios criterios libres y soberanos. El go-
bierno democrtico es un imperio de la ley (Prembulo de la Cons-
titucin), ley que los gobernantes particularizan y aplican, lo que los
jueces han de controlar (artculo 106).
Pero quizs es el momento de notar que el concepto, hoy constitu-
cional, de imperio de la ley ha de entenderse no en su sentido estricto
de imperio de las leyes formales. Imperio de la ley es, en la Consti-
tucin misma, imperio de la ley y del Derecho. Como he explicado
en otro lugar, aunque la dualidad de trminos ley y Derecho como
instancias que dominan la actuacin de los poderes pblicos solo la
utiliza la Constitucin al explicar la vinculacin jurdica de la Admi-
nistracin, no debe olvidarse que el concepto bsico constitucional

11 ZAGREBELSKY, Gustavo. Ob. cit., p. 40.

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EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y EL SISTEMA DEMOCRTICO CONSTITUCIONAL

es Estado Social y Democrtico de Derecho (artculo 1.1.) y no de


simple Estado legal ()12.
Por eso el principio de legalidad en nuestro tiempo debe ser entendido,
segn explica Juan Carlos Morn, como un principio de juridicidad o de su-
jecin de la Administracin al Derecho:
Aun cuando se ha mantenido la denominacin tradicional de le-
galidad para referirnos a este principio, debe de reconocerse en
verdad que la sujecin de la Administracin es al Derecho y no solo
a una de sus fuentes como es la ley, en lo que algunos autores pre-
fieren denominar juridicidad. Por imperio de este principio se debe
entender que las entidades estn sujetas () a todo el sistema nor-
mativo, desde los principios generales del Derecho y la Constitucin
Nacional, hasta los simples precedentes administrativos en cuyo se-
guimiento est comprometida la garanta de igualdad, pasando por
la ley formal, los actos administrativos de carcter general y, even-
tualmente, ciertos contratos administrativos13.

Conclusiones
1. En el contexto de la Ilustracin, durante la monarqua absoluta, la ley ad-
quiri una posicin preeminente en el ordenamiento jurdico.
2. Como contraposicin al absolutismo monrquico, la Revolucin Francesa
instal la idea del reino de la ley.
3. El concepto del reino de ley trajo consigo al principio de legalidad.
4. El principio de legalidad constituy un instrumento para establecer un
contexto de certeza y seguridad jurdica para el desarrollo de la libertad
de los ciudadanos.
5. Existieron dos concepciones del principio de legalidad. Segn la
primera, la capacidad de actuar del rgano ejecutivo dependa de leyes de
autorizacin y solamente era vlida dentro de los lmites de dicha auto-
rizacin. La segunda concepcin de este principio, en cambio, atribua al

12 GARCA DE ENTERRA, Eduardo. Democracia, jueces y control de la Administracin. Civitas,


Madrid, 1996, pp. 126-127.
13 MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General.
Gaceta Jurdica, Lima, 2011, p. 62.

18
OMAR CAIRO ROLDN

rgano ejecutivo la titularidad originaria de potestades para la proteccin


de los intereses del Estado, las cuales estaban circunscritas solamente
desde fuera por medio de leyes delimitadoras.
6. En la Europa del siglo XIX, el principio de legalidad funcionaba a pesar
de la existencia de Constituciones. La primaca de la ley no resultaba
afectada por la Constitucin, la cual reciba el tratamiento de una ley or-
dinaria.
7. Durante el siglo XX, en el marco del sistema democrtico constitucional,
el valor de la Constitucin es superior al de las leyes aprobadas por el
Congreso, lo cual configura un principio de constitucionalidad.
8. En el sistema democrtico constitucional, el principio de legalidad pasa
a ser entendido ya no como la sujecin de la Administracin nicamente
a la ley, sino a todo el conjunto normativo que conforma el sistema ju-
rdico, en cuya cspide se encuentra la Constitucin.

19
EL PRINCIPIO
DE LEGALIDAD
EN EL DERECHO
ADMINISTRATIVO
Legalidad administrativa, libertad
y control jurdico del poder: el principio
de supremaca constitucional
Un necesario examen de la posicin actual
de la lex frente a la norma normarum
Luis Alberto HUAMN ORDEZ*

I. El trnsito del imperio de la lex al de la Lex Superior: del Estado


parlamentario al Estado de la Constitucin
El iusnaturalismo teocntrico, de honda raz tomista1, ha servido desde
siempre para justificar el ejercicio del poder real en Europa. Bajo su nombre,
el ejercicio del podero regio se afirmaba vigorosamente al punto de dejarse
entendido, sin mayor argumento rebatible, que el poder del rey desciende de
Dios: poder divino = poder real. Bajo su sombra, en dicha premisa encon-
traban justificacin, sin embargo, las exacciones y arbitrariedades estatales:
concesiones unilaterales de servicios pblicos, ventas o herencias de puestos
pblicos, guerras superfluas, contribuciones e impuestos exagerados incom-
patibles con la obligacin de contribuir, gastos injustificados del presupuesto
estatal, etc.

* Abogado por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo de Lambayeque. Discente de la Maestra en
Derecho Constitucional y Procesal Constitucional por la misma casa superior de estudios. Especialista
en Derecho Administrativo, Derecho Laboral y Proceso Contencioso Administrativo. Con estudios de
especializacin en Administracin de Recursos Humanos en el Instituto Peruano de Administracin
de Empresas (IPAE).
1 [P]ara la tradicin cristiana el origen de la sociedad se encontraba, pura y simplemente, en la creacin
divina. Esta, perfecta por definicin, no admita cambio social alguno y, mucho menos, la idea de li-
bertad. La sociedad era una entidad que deba permanecer como un orden esttico y, por lo tanto, in-
alterable por la accin humana. La escolstica y Santo Toms, resultantes de la reaparicin del aris-
totelismo en el seno del discurso teolgico cristiano, desarrollaron y modificaron esta concepcin
que databa prcticamente de la cada de Roma. Pero, en lo esencial, la concepcin de la sociedad que
emerge del tomismo contina privilegiando su origen divino y, en consecuencia, no logra hacer lugar
terico alguno a la idea de libertad: ARRIOLA, Jonathan y BONILLA SAUS, Javier. Liberalismo e
ilustracin: nota sobre algunas contradicciones del discurso poltico de la modernidad. Documento
de Investigacin N 64, Facultad de Administracin y Ciencias Sociales - Universidad ORT Uruguay,
febrero de 2011, p. 7.

23
LEGALIDAD ADMINISTRATIVA, LIBERTAD Y CONTROL JURDICO DEL PODER ...

La ley, en un cambio absoluto, como un claro producto resultante de la


Revolucin Francesa de 1789, se posicion mutatis mutandi como la nueva
herramienta gua del poder, trasladando de ah en adelante su ejercitamiento
de un sujeto: el monarca; a un objeto2: la ley. Con anterioridad a dicho tiempo,
resulta prudente reiterarlo, el ejercicio del poder pblico, sin mayor diferen-
ciacin, no se encontraba apartado del podero regio. Sobre la base del ius-
naturalismo, que empotraba la posicin divina de la realeza respecto de si-
tuaciones previamente determinadas, no determinables, el poder real asentaba
sus fuerzas, y tergiversadamente el ejercitamiento arbitrario de dicha fuerza
sobre el Derecho natural. A partir de all, con el esquema liberal-revolu-
cionario, la ley dibuja coherentemente los contornos del actuar pblico de
manera tal que es, incluso, la propia ley la que avala al monarca, claro est,
sujeto al Parlamento, el nuevo protagonista del poder: el hacedor de la ley

2 De all deriva la abstraccin y la generalidad de la ley: La generalidad es la esencia de la ley en el


Estado de Derecho, en el efecto, el hecho de que la norma legislativa opere frente a todos los sujetos
de derecho, sin distincin, est necesariamente conectado con algunos postulados fundamentales del
Estado de derecho, como la moderacin del poder, la separacin de poderes y la igualdad ante la ley.
El Estado de Derecho es enemigo de los excesos, es decir del uso no regulado del poder. La gene-
ralidad de la ley comporta una normatividad media, esto es, hecha para todos, lo que naturalmente
contiene una garanta contra un uso desbocado del propio Poder Legislativo.
La generalidad es adems la premisa para la realizacin del importante principio de la separacin de
poderes. Si las leyes pudiesen dirigirse a los sujetos considerados individualmente sustituiran a los
actos de la Administracin y a las sentencias de los jueces. El legislador concentrara en s todos los
poderes del Estado. Si el Derecho Constitucional de la poca liberal hubiese permitido este desenlace,
toda la lucha del Estado de Derecho contra el absolutismo del monarca habra tenido como resultado
que la arbitrariedad del monarca fuese reemplazada por la arbitrariedad de una Asamblea, y dentro de
esta por la de quienes hubiesen constituido la mayora poltica.
La generalidad de la ley era, en fin, garanta de la imparcialidad del Estado respecto a los componentes
sociales, as como de su igualdad jurdica. En todas las Cartas constitucionales liberales del siglo XIX
est recogido el importante principio de igualdad ante la ley como defensa frente a los privilegios
(etimolgicamente: leges privatae) tpicos de la sociedad preliberal del Antiguo rgimen. Desde el
punto de vista del Estado de Derecho, solo poda llamarse ley a la norma intrnsecamente igual para
todos, es decir, a la norma general.
Vinculada a la generalidad estaba la abstraccin de las leyes, que puede definirse como generalidad
en el tiempo y que consiste en prescripciones destinadas a valer indefinidamente y, por tanto, for-
muladas mediante supuestos de hecho abstractos. La abstraccin responda a una exigencia de la
sociedad liberal tan esencial como la generalidad: se trataba de garantizar la estabilidad del orden
jurdico y, por consiguiente, la certeza y previsibilidad del derecho. La abstraccin, en efecto, es
enemiga de las leyes retroactivas, necesariamente concretas, como tambin es enemiga de las leyes
a trmino, es decir, destinadas a agotarse en un tiempo breve, y, en fin, es enemiga de la modificacin
demasiado frecuente de unas leyes por otras. ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil. Ley, de-
rechos, justicia. (Traduccin: Marina Gascn), 10 edicin, Coleccin Estructuras y procesos. Serie
Derecho, Trotta, Madrid, 2011, pp. 29-30.

24
LUIS ALBERTO HUAMN ORDEZ

como depositario de la volont general 3. La configuracin permite el ingreso


de la objetividad en el accionar de las reparticiones pblicas; no en vano, con
acierto, la doctrina en conjunto coloca a la Administracin como hija de la Re-
volucin Francesa. Es tal el significado de lo respondido que, en sede hispana,
Garca de Enterra escribe con toda autoridad:
El Derecho Administrativo es un hijo directo de la consagracin del
sistema revolucionario del reino de la ley, el cual supone la legali-
zacin completa de toda la accin del Estado sobre los ciudadanos, a
quienes nicamente en virtud de la ley se puede exigir obediencia
()4.
A tono con la instauracin de la ley de la que venimos dando cuenta,
cuando se hace la revisin de los antecedentes del Derecho Administrativo,
surgido a partir de aquella, lo primero que se nos viene a la mente son las si-
guientes preguntas: Cundo surge la Administracin Pblica? Siempre
estuvo all? Contra el sentido usual de las cosas, respondamos la segunda de
las interrogantes antes que la primera. Y esto porque depende de ello, acer-
carnos a entender el Derecho Administrativo al igual que el Derecho Cons-
titucional ambas figuras del Derecho Pblico como sustentos materiales y

3 CARR DE MALBERG, R. La Ley, expresin de la voluntad general. Estudio sobre el concepto de


la ley en la Constitucin de 1875 (traduccin: Ignacio Massot Puey; revisin de la traduccin: Diane
Fromage; introduccin: Luis Lpez Guerra). Marcial Pons - Ediciones Jurdicas y Sociales, Madrid -
Barcelona - Buenos Aires, 2011, p. 29: Segn Rousseau, el concepto de generalidad de la ley tiene
una base an ms amplia. El mismo procede de la identificacin establecida por Rousseau entre el
Poder Legislativo y la soberana popular, la que a su vez coincide con el poder inherente a la voluntad
general. Rousseau define la ley como la expresin de la voluntad general en un doble sentido: la ley
es obra de todo el pueblo, y la misma estatuye para o sobre todo el pueblo. La ley es soberana por
razn de su origen popular. Pero dicho origen no bastara por s solo para imprimirle el carcter de
soberana: el pueblo no da pruebas de poder soberano sino cuando dicta normas llamadas a formar
el ordenamiento jurdico de la comunidad en su conjunto. Una decisin o una medida particular, aun
teniendo al pueblo como autor, no es ms que un acto de magistratura y no de soberana (Contrato
social, libro II, cap. 6, y libro III, cap. 1). La ley debe ser, pues, una voluntad general, a la vez por su
origen y por su contenido. Poco importa, por otra parte, el objeto al que dicho contenido se refiera. El
concepto de ley, en la doctrina de Rousseau, ya no responde solamente a la preocupacin por asegurar
a los ciudadanos los favores del rgimen de la legalidad, sino que descansa sobre la idea de que el so-
berano, es decir, el pueblo, debe intervenir para dictar, a ttulo de voluntad y bajo forma de normas ge-
nerales, todas las prescripciones que regularn la actividad de las autoridades subalternas encargadas
del Gobierno, de la Administracin y de la justicia. Ello se extiende tanto a las prescripciones relativas
a los asuntos pblicos de la comunidad, en particular al funcionamiento de los servicios pblicos,
como a las que regulen, ya sea el derecho de los particulares y sus relaciones mutuas, ya sea sus rela-
ciones con el Estado y sus agentes.
4 GARCA DE ENTERRA, Eduardo. Democracia, jueces y control de la Administracin. 3 edicin
ampliada, Civitas, Madrid, 1997, p. 40. As tambin, hasta una 5 y 6 edicin imputable al mismo
sello editorial, correspondiente al ao 2009.

25
LEGALIDAD ADMINISTRATIVA, LIBERTAD Y CONTROL JURDICO DEL PODER ...

formales de la actuacin del Estado como gestor de lo pblico. La Adminis-


tracin Pblica, tal como la conocemos hoy, no siempre estuvo all5 6 en el
sentido dado actualmente, basado en lo servicial; es decir, dirigida al inters

5 ABERASTURY, Pedro. La influencia del Derecho continental en el Derecho Administrativo ar-


gentino. En: Revista del Centro de Estudios Judiciarios del Consejo de Justicia Federal. N 27,
Brasilia, octubre - diciembre de 2004, p. 39: El nacimiento del Derecho Administrativo como dis-
ciplina autnoma del Derecho, en cuanto reglamenta las funciones a cargo del Estado, se lo ubica a
partir o a raz de la Revolucin Francesa de 1789. Nace como una necesidad de los principios liberales
burgueses que vean como un inconveniente que el Poder Ejecutivo pudiera ser controlado por la
justicia, que se encontraba dominada por el espritu conservador, proveniente de la nobleza y que, de
esta manera, se trastocaran los valores y principios que inspiraron las ideas revolucionarias. Es la tesis
de Garca de Enterra, quien afirma que no solo el Derecho Administrativo, sino el Derecho Pblico
contemporneo encuentra su fuente en los principios revolucionarios franceses. Por otra parte, tanto
Santi Romano como Zanobini ubican el nacimiento del Derecho Administrativo en la ley del 17 de
febrero de 1800, ley francesa de organizacin administrativa del Estado. De esta manera se ubica al
Derecho Administrativo como surgiendo del principio de divisin de poderes, o sea, creando limita-
ciones al poder y pasando entonces del Estado de Polica al Estado de Derecho.
6 En contra, a nivel de Latinoamrica, el colombiano Malagn Pinzn sostiene que: Tomando como
base la ciencia de la polica se debe entender que el Derecho Administrativo, es un derecho mucho ms
antiguo de lo que la mayora de nuestros autores plantean: MALAGN PINZN, Miguel Alejandro.
La ciencia de la polica: una introduccin histrica al Derecho Administrativo colombiano. Uni-
versidad Complutense de Madrid, Madrid, 2007, p. 12; empleando un lenguaje eclctico: MALAGN
PINZN, Miguel Alejandro. La ciencia de la polica y el Derecho Administrativo. En: Revista Es-
tudios Socio-Jurdicos. Vol. 6, N 1, Universidad del Rosario, Bogot, enero - junio de 2004, p. 174:
El origen del Derecho Administrativo no es pacfico, por un lado se encuentran quienes le atribuyen
un papel primordial a la Revolucin Francesa y, por otro, figuran autores que predican la existencia
en el antiguo rgimen de un Derecho Administrativo o de, al menos, un ordenamiento especial para la
Administracin Pblica, diferente al Derecho Privado (sirviendo de apoyo: VILLAR PALAS, Jos
Luis. Problemtica de la historia de la Administracin Pblica. Actas del I Simposio de Historia de la
Administracin, Instituto de Estudios Administrativos, Madrid, 1970; VILLAR PALAS, Jos Luis.
Tcnicas remotas del Derecho Administrativo. Instituto Nacional de Administracin Pblica, Madrid,
2001; GALLEGO ANABITARTE, Alfredo. Administracin y jueces: gubernativo y contencioso. Re-
flexiones sobre el antiguo rgimen y el Estado Constitucional y los fundamentos del Derecho Adminis-
trativo. Instituto de Estudios Administrativos, Madrid, 1971; GALLEGO ANABITARTE, Alfredo.
Influencias nacionales y forneas en la creacin del Derecho Administrativo espaol. En: V.V.A.A.
Posada Herrera y los orgenes del Derecho Administrativo en Espaa. I Seminario de Historia de la
Administracin 2001, 1 edicin, INAP, Madrid, diciembre de 2001; NIETO GARCA, Alejandro.
Estudios histricos sobre Administracin y Derecho Administrativo. INAP, Madrid, 1986; MESTRE,
Jean Louis. Introduction Historique au Droit Administratif Franais. PUF, Pars, 1985). Orientando,
de modo marcado, su posicin tenemos: MALAGN PINZN, Miguel Alejandro. Las visitas in-
dianas, una forma de control de la Administracin Pblica en el Estado absolutista. En: Vniversitas.
N 108, Pontificia Universidad Javeriana, Bogot, diciembre de 2004, pp. 822-823: El Derecho Ad-
ministrativo es un ordenamiento jurdico que ha estado en permanente cambio, es una especie de or-
ganismo vivo que ha tenido una evolucin sin solucin de continuidad, no podemos afirmar que la
Revolucin Francesa es el acontecimiento que da origen a nuestro Derecho de la administracin. El
germen de este se encuentra en el Derecho colonial espaol, y decimos germen porque es all donde
por primera vez aparecen unos lmites claros y definidos del poder otros los llaman tcnicas que
son expresin de un ordenamiento jurdico diferente al del Derecho privado, que buscaba la satis-
faccin del bien comn; finalmente, ya omitiendo su punto crtico: MALAGN PINZN, Miguel
Alejandro. La Revolucin Francesa y el Derecho Administrativo francs. La intervencin de la teora

26
LUIS ALBERTO HUAMN ORDEZ

general o pblico en un sentido objetivo e imparcial, as como razonable, pro-


porcional y racional, finalidad que asegura la legitimidad ya ganada desde
1789. Antes que ella nazca propiamente como tal rectius como poder vi-
carial y que emerja concretamente el concepto de ciudadano, as como de ad-
ministrado, los intereses de los sbditos, entendidos como individuos depen-
dientes del poder de un rey pero no cualquier poder, sino de un poder arbi-
trario variante segn el estado de nimo del monarca, corran por el camino
de la inseguridad de las decisiones superiores, evidencindose en datos
fcticos que la actuacin administrativa careca de objetividad. Sin embargo,
de all para adelante, la concepcin burguesa de la ley como expresin de la
voluntad general y del accionar de la Administracin ha tenido, forzosamente,
que mutar a un escenario de mayor amplitud.
La posicin de la ley como herramienta de control del poder y la consi-
deracin de lo pblico como sustento del poder convienen en autorizar que
el accionar de la Administracin se mueva orientada al inters general. No
obstante, dicha consideracin ha tenido que superar la orientacin inicial, apa-
reciendo la Constitucin como norma jurdica, a fin de superar escenarios le-
gislativos arbitrarios y excedidos de poder7; sobre lo sealado, se produce una
conveniente fractura, momento desde el cual la legislacin deja de guiar la vo-
luntad de los hombres para ceder el paso a la Constitucin8.

del acto poltico o de gobierno y su ausencia de control judicial. En: Dilogos de Saberes. Vol. 1,
N 23, Universidad Libre de Bogot, Colombia, diciembre de 2005, pp. 167-190.
7 Hay solo dos alternativas demasiado claras para ser discutidas: o la Constitucin controla cualquier
ley contraria a aquella, o la legislatura puede alterar la Constitucin mediante una ley ordinaria. Entre
tales alternativas no hay trminos medios: o la Constitucin es la ley suprema, inalterable por medios
ordinarios; o se encuentra al mismo nivel que las leyes y de tal modo, como cualquiera de ellas, puede
reformarse o dejarse sin efecto siempre que al Congreso le plazca. Si es cierta la primera alternativa,
entonces una ley contraria a la Constitucin no es ley; si en cambio es verdadera la segunda, entonces
las constituciones escritas son absurdos intentos del pueblo para limitar un poder ilimitable por natu-
raleza.
Ciertamente, todos aquellos que han elaborado constituciones escritas las consideran la ley funda-
mental y suprema de la Nacin, y consecuentemente, la teora de cualquier gobierno de ese tipo debe
ser que una ley repugnante a la Constitucin es nula(). Caso Madbury vs. Madison, voto del juez
Marshall.
8 STC N 0030-2005-PI/TC, f. j. 46 (ms del 25% del nmero legal de miembros del Congreso de la Re-
pblica vs. Congreso de la Repblica, contra la Ley N 28617, Ley que establece la barrera electoral):
A partir del momento en que la jurisdiccin reconoce la fuerza normativa de la Constitucin y asume
que su lealtad a la ley se desvanece cuando esta contraviene los postulados constitucionales, sucumbe
el principio de soberana parlamentaria y se consolida el principio de supremaca constitucional. Esta
verdad elemental niega mrito a las tesis que pretenden sostener que el Poder Legislativo es superior
al Poder Jurisdiccional. Entre los Poderes Legislativo y Jurisdiccional no existen relaciones de je-
rarqua, sino de complementacin y equilibrio en la ejecucin de sus respectivas competencias.

27
LEGALIDAD ADMINISTRATIVA, LIBERTAD Y CONTROL JURDICO DEL PODER ...

Este escenario, que resume largos siglos de desarrollo histrico, es el


que ser materia de anlisis, merced a la invitacin cursada por el reco-
nocido sello editorial Gaceta Jurdica para la publicacin Principio consti-
tucional de legalidad y su aplicacin en el Derecho Administrativo, Penal
y Tributario, en la que analizaremos como su rotulado lo expresa la lnea
de la legalidad administrativa, la libertad y el control jurdico del poder
en relacin directa con el principio de supremaca constitucional, orien-
tndonos al entendimiento de la posicin actual de la ley frente a la norma
normarum, esta ltima entendida como norma vinculante para el poder, in-
cluido el poder pblico.

II. Principio de legalidad administrativa: la construccin de la Adminis-


tracin y su posicin peculiar en el orden jurdico de fuerte contenido
exorbitante

Una investigacin que analice detenidamente el gobierno de la ley y su


trnsito al gobierno de la Constitucin, teniendo como norte la supremaca
constitucional, estara incompleta si en esta no se tiene un estudio del llamado
Estado de Derecho. Bajo dicho entendimiento, lo gravitante para arribar a
buen puerto radica en identificar el valor de su trascendencia en funcin del re-
corrido que se har por la nocin de Estado absoluto anterior a 1789, seguido
por la arbitrariedad de su ejercicio; recorrido cuyo sustento se afirma en los
principios medulares de legalidad administrativa y libertad, a fin de poder
llegar al actual estado de las cosas representado por el Estado Constitucional
de Derecho, con la afirmacin de la supremaca como principio de la Carta
ltima unido firmemente a lo escrito del documento constitucional y a la pre-
sencia de la rigidez no solo en su confeccin sino, igualmente, en su modifi-
cacin o reforma.
Dejando sentado lo anterior, es de indicarse que del Estado de la Cons-
titucin ser desde donde identificaremos la primaca de la Ley Funda-
mental, dejando atrs la ley parlamentaria en la defensa del ciudadano, al
actuar como administrado, frente al exorbitante podero de la Adminis-
tracin Pblica, facilitado a travs de los privilegios y las prerrogativas
dados por el legislador para el cumplimiento de sus fines. Al respecto,
sobre la posicin jurdica peculiar de la Administracin, escribe con detalle
Gmez-Ferrer Morant, quien, segn su perspectiva, solamente por medio
de la ley ser que los rganos administrativos adecuarn su actuar privile-
giante, consistente en un hacer al igual que en un omitir, salpicado de notas
de legalidad:

28
LUIS ALBERTO HUAMN ORDEZ

El ordenamiento sita a la Administracin en una posicin jurdica


peculiar en ms y en menos, como puso de relieve Jean Rivero;
en ms, en cuanto la Administracin como poder se encuentra en
una posicin de superioridad, dotada de potestades, de prerrogativas
y de privilegios ()9.
Sostenido lo anterior, debemos indicar que la Administracin Pblica
viene coronada de una serie de ventajas en relacin con el particular, las cuales
son magistralmente concedidas en mrito a la autotutela pblica10, empero el
ejercicio de estas corre en sentido horizontal y auspiciante de los derechos
constitucionales, ya que la nueva visin del Derecho Pblico es a favor del
ciudadano mas no en su contra.

III. Del gobierno de la ley como norma mxima emanada del Parlamento
al gobierno de la Constitucin como norma jurdica. Consideraciones
puntuales

El paso del gobierno de los hombres al gobierno de la ley ha sido no una


travesa directa y tangencial, sino que claramente su construccin se muestra
articulada paulatinamente por las experiencias de gobierno de la voluntas
nuda del monarca. Para llegar a entender el sentido de estas afirmaciones
resulta necesario adentrarnos en la nocin del Estado absoluto, en la que se en-
cuentra presente los actos del rey como mandatos cuya decisin es ineludible,
pero que, de manera astuta, no lo obligan a responder por lo decidido (the
king dont wrong) en tales preceptos; y para establecer a continuacin, los
orgenes del Estado de Derecho al igual que su construccin desde el binomio
legalidad-libertad y el ingreso de la Constitucin como norma jurdica en el
escenario administrativo. Con la advertencia antes efectuada, pasemos al tema
de inters.

9 GMEZ-FERRER MORANT, Rafael. Incidencia de la Constitucin sobre el Derecho Admi-


nistrativo. En: Revista de Administracin Pblica. N 150, Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, setiembre-diciembre de 1999, pp. 163-164.
10 La autotutela es necesaria para el funcionamiento, eficiencia y efectividad de todo procedimiento
administrativo. Asimismo, en la prctica, confiere un gran poder a la Administracin, que no solo
conoce las reglas, sino tambin, por lo general, el derecho que ampara o debe amparar su decisiones.
Se trata de un poder que debe ser ejercido en funcin de lmites impuestos por la Constitucin y el
ordenamiento jurdico en su conjunto, y con respeto, por supuesto, de los derechos fundamentales:
DEFENSORA DEL PUEBLO. Propuestas para una reforma de la Justicia Contencioso-Adminis-
trativa desde la perspectiva del acceso a la justicia. Informe Defensorial N 121. 1 edicin, Lima,
junio de 2007, p. 21.

29
LEGALIDAD ADMINISTRATIVA, LIBERTAD Y CONTROL JURDICO DEL PODER ...

1. El poder y su manejo antes de la gnesis del principio de legalidad.


La nocin de Estado absoluto

El poder, entendido como herramienta objetiva de mando en la historia de


la civilizacin, presenta dos momentos claramente identificados dentro de la
llamada Teora Poltica, que tambin interesan al propio Derecho, en especial
al Derecho Pblico, los cuales sirven de plataforma para establecer claramente
la aplicacin del uso del control del poder: anterior y posterior al 14 de julio de
1789. Aqu, antes de introducirnos a cuanto nos interesa, cabe hacer una pre-
cisin. Y es que aun cuando la historia seale al ao de 1688 como la fecha
en que se inici el control del poder regio, nosotros nos guiamos por la Re-
volucin Francesa, puesto que avizoradamente ser desde 1789, fecha en la
que podemos observar el nacimiento del Derecho Administrativo como parte
del Derecho Pblico. Otro argumento que otorga consistencia a la adhesin
nuestra es que la Gloriosa Revolucin, rectius la Revolucin Inglesa de 1688,
si bien fue determinante para orientar la accin de los franceses de fines del
siglo XVIII, estableci un claro y nada disimulado predominio del Parlamento
sobre el monarca: figura an consentida en la actualidad, no sucediendo lo
propio con las Galias, donde se desplaz de raz el poder del monarca, desa-
parecindolo en favor del Parlamento que convenientemente para empoderar
su legitimidad paso a convertirse en vocero, la bouche, de la voluntad general.
Esta fecha, 1789, es la que inaugura la bsqueda de condiciones de desarrollo
social auspiciantes de un clima social productivo de la burguesa como clase
emergente en el que se imponen, en primera lnea, la libertad y la dignidad
como valores fundamentales de la vida en sociedad y que sirven de pilares
fundantes del Estado Liberal de Derecho al punto que, en la actualidad, estos
no se han abandonado, sino que se ha producido la revitalizacin de su papel
al convertirse en el andamiaje de todo Estado que se precie de ser llamado
constitucional.
Con la advertencia anterior, queda dejar establecido que el ejercicio de
poder anterior al 14 de julio de 1789 vena provedo de una entera naturaleza
indomable, sometido a controles objetables, atendiendo a la incompatibilidad
entre la delegacin sacra del poder y su ejercicio arbitrario, que quebraba, de
plano, cualquier legitimacin del abuso pblico11. Este clima es el del poder

11 ROUSSEAU, Jean Jacques. El contrato social. 2 edicin, M & J, Clsicos Universales, Madrid, no-
viembre de 1990, p. 20: Obedeced a los poderes. Si esto quiere decir ceded a la fuerza, el precepto es
bueno, pero superfluo, y respondo de que nunca sea violado. Todo poder viene de Dios, lo confieso;
pero tambin de l vienen las enfermedades; quiere decir esto que est prohibido llamar al mdico?
().

30
LUIS ALBERTO HUAMN ORDEZ

absoluto, del poder ausente de lmites, en el que las decisiones pblicas se ha-
llaban signadas por la falta de predictibilidad decisoria sobre la vida de los
ciudadanos, en el que el acto del Monarca era pura ley, a la cual sus desti-
natarios no caban oponer resistencia. Sostienen en pronta cita los administra-
tivistas espaoles Garca de Enterra y Fernndez Rodrguez respecto al poder
del gobernante absolutista, identificador particularizante del Estado absoluto,
que este generaba un clima de ausencia de responsabilidad frente a lo decidido
de cara a los sbditos:
El Rey se encuentra legibus solutus, es decir, desligado o exento de
vinculacin a sus propias leyes12.
La actividad in legibus solutus del podero regio se constituye en un ac-
cionar ejecutado en desligamen o exencin de la racionalidad, con lo cual
el carcter singular de los actos del monarca era notable al no asumir res-
ponsabilidad alguna por ellos, puesto que guiado por una tradicin de poder
desmedido e incontrastable con claros fines de servicio, sumado a la inexis-
tencia de una fuerza jurdica efectiva que le imponga verdaderos lmites a
su ejercicio, tanto formales como materiales, el poder regio llegaba a encon-
trarse guiado por un manejo ausente de proporcionalidad en su potentia tanto
para premiar como para reprender a los sbditos: un poder, adems de ajeno
a fines serviciales, enteramente desmedido; en suma, un poder impredecible.
Lo absoluto llega alimentado por el ejercicio de poder incuestionado e incues-
tionable, con la franquicia del Derecho natural, en el que la intervencin en
los asuntos pblicos era una cuestin de abolengo vedada, aunque con frgiles
y oponibles restricciones a los comunes, no resultando casual, entonces, que
el Judicial se constituya en parte de esta mal dada plataforma, de manera tal
que para los ciudadanos de a pie, los magistrados fueran considerados como
escoltas del poder regio: precisamente es este problema el que genera la ges-
tacin de la idea de la separacin de los poderes, lograda tras la Revolucin de
1789, depositando en los jueces la obligacin de no turbar (troubler) la labor

12 GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ RODRGUEZ, Toms-Ramn. Curso de


Derecho Administrativo. Tomo I, Palestra & Temis, versin latinoamericana con base en la duo-
dcima edicin, Lima & Bogot, 2006, p. 33. Al respecto, en la monumental obra escrita en coautora
de la cual son sucesivas las reimpresiones en lengua espaola para el pblico de dicho pas como la-
tinoamericano sin perjuicio de su edicin en otras lenguas. Estos dos autores espaoles han delineado
el camino del Derecho Administrativo desde pautas constitucionales, tomando como referentes in-
mediatos a los alemanes Meyer o Bachof quienes han construido, tras la Segunda Guerra Mundial,
un Derecho Pblico garantista; en respuesta al Derecho Administrativo de la raza aria, propio de los
tericos del nazismo. De nuestra parte, hemos echado mano de la ltima edicin latinoamericana as
como de la edicin argentina.

31
LEGALIDAD ADMINISTRATIVA, LIBERTAD Y CONTROL JURDICO DEL PODER ...

de la Administracin bajo pena de incurrir abiertamente en el delito de preva-


ricacin13.
A todo detalle, el ejercitamiento del poder regio ms all de lo racional
y en funcin de los diarios asuntos del reino lleg a generar con el tiempo,
a nivel del pensamiento del comn, una clara actitud de rechazo a la legi-
timidad del poder, con especial nfasis en el modo de ejercitarlo. Justamente,
el reclamo popular originado por la subida del precio de un indispensable
producto de consumo diario con el llamado motn del pan, se constituy su-
brepticiamente en el motivo ideal para que una fuerza desorganizada, aunque
abundante y fija en sus ideas, apostara por borrar de raz el continuismo en la

13 Curiosamente al escenario actual firmemente propicio para la defensa jurisdiccional de los derechos,
para los galos del siglo XVIII ser el Parlamento y no el Judicial quien represente la funcin de garante
de los derechos individuales de la persona al ser l quien garantiza la libertad jurdica alcanzada por
los individuos a travs del pacto social () La alegacin de la falta de legitimidad del Poder Judicial
se constitua en un pretexto muy bien elaborado para impedir el control judicial de la ley, as del Eje-
cutivo y, por ende, de la Administracin. No resulta casual, entonces, que el modelo francs al estar
asentado en una slida e irreconciliable separacin entre lo que resulta administrar y juzgar llega a es-
tablecer, sobre el entendido de que juzgar a la Administracin es tambin administrar, que el control
repose internamente, esto es a travs de una justicia dada a los propios rganos administrativos bajo
la lgica de una justicia retenida encomendada a tribunales de corte administrativo en los que se
propona una solucin indirecta al problema sin que ello significare ingresar al fondo del asunto que,
ms tarde y de forma ms elaborada, mut grandiosamente a una justicia delegada verdadero paso
para llegar a lo jurisdiccional en cuya labor los mencionados tribunales administrativos s llegaban
a emitir una repuesta jurdica a la ilegalidad o no del acto administrativo que se dice juzgado. La
idea central de que el juzgar a la Administracin es tambin administrar, aparecida en el modelo
de justicia retenida y mantenida de manera conveniente en el modelo de la justicia delegada, fue mo-
dulada de modo provechoso ms tarde a una verdadera revolucin histrica en la que, ahora, eran ver-
daderos jueces del Poder Judicial, quienes ingresan a tratar el tema de la ilegalidad presunta del acto
administrativo. () Al entregarse el control del acto administrativo al Poder Judicial, se superaba la
barrera del tmido control jurisdiccional dirigido a cuestionarse solo la conformidad del acto admi-
nistrativo con el todo jurdico brindndose frmulas ms dctiles destinadas a control no solamente
de la actuacin enteramente formal (proceso al acto) sino tambin las actuaciones materiales lesivas
amn de la inactividad sujeta a Derecho Pblico y otras figuras proponiendo soluciones enmarcadas
en la proteccin del administrado: A partir de all, ser el Judicial y no el Ejecutivo quien controla a la
Administracin. () Lo que en la actualidad podemos ver como algo innegable, con anterioridad ha
sido muy diferente, lejanamente distante del escenario de plena justiciabilidad de la Administracin.
Como ha sido precisado, los fuertes dogmas de los revolucionarios franceses de 1789 generados por el
temor patolgico al regreso del poder regio y al uso abusivo de la justicia que pas de ser hereditaria a
entregada al Estado, con juzgadores retribuidos por este, han generado que el control jurisdiccional de
la Administracin no sea una competencia inicial y enteramente adjudicada al Poder Judicial, pues ha
tenido que pasar largo tiempo para entender, con detalle, que ser un rgano imparcial quien imparta
justicia en cuestiones donde una de las partes sea una reparticin pblica respecto de alguna forma de
actividad o inactividad o, en general, actuacin en accin u omisin generadas por entes pblicos en
ejercicio de potestades regladas o discrecionales. HUAMN ORDEZ, L. Alberto. Contencioso
administrativo urgente: Actuaciones enjuiciables y pretensiones procesales. La tutela diferenciada
como garanta jurisdiccional de proteccin. 1 edicin, Grijley, Lima, agosto de 2013, pp. 24, 28-29.

32
LUIS ALBERTO HUAMN ORDEZ

forma como se ejercitaba el poder, buscando generar con apoyo de Rousseau14,


las nuevas bases del control del poder, teniendo por estandarte el contrac-
tualismo social, el cual se superpone al llamado estado de naturaleza15.
Con el contractualismo social que hace surgir al Parlamento y la Admi-
nistracin la ley rompe el statu quo vigente al concretizar, con vocacin de
definitividad, la idea de un poder impersonal y objetivo, radicado profun-
damente en un instrumento tcnico-jurdico: la legislacin, que va ms all
de la sola voluntad de los hombres. Quiebre efectuado bajo el auspicio de los
valores propios de las ideas de libertad e igualdad jurdicas, postulados por
los revolucionarios como respuesta a los privilegios de un tejido social rado
porque el modelo de gobierno mantenido desde el Rey (Monarca = Estado) ya
no poda seguir rindiendo favorables frutos.

2. El Estado de Derecho: Entre el principio de legalidad y el principio


de libertad. La ley como producto normativo del Parlamento y el prin-
cipio de legalidad en la Administracin Pblica

La Revolucin de 1789 permite configurar traslativamente el escenario


del ejercicio del poder. A la arbitrariedad regia, sustentada en la delegatio
divina del poder, que se constituye en la fuente legitimadora de su ejercicio,
se opone en franca confrontacin el paradigma del Estado de Derecho, en el
que el mando y su ejercitamiento responden a otros esquemas, de alcance im-
personal. Mando y obediencia caminan, a partir de dicho momento, sobre el
sustento de un producto intelectual innovador: la ley; a tal punto que, solo por
medio de la norma se hace exigible la obediencia, trayendo como consecuencia

14 ROUSSEAU, Jean Jacques. Ob. cit., p. 20: El ms fuerte no lo es nunca lo bastante para ser siempre
el amo, si no transforma su fuerza en derecho y la obediencia en deber. La azarosa vida de este
terico poltico incompatible con la religiosa que profesaba era caldo de cultivo para muchas de sus
ideas sobre la educacin, las costumbres y por supuesto, el Derecho, que han pasado a la posteridad y
que sirven de pedestal para los prcticos de 1789. La defensa al atacar la delegacin divina del poder
de Rousseau era alegar que era un cristiano; mas un cristiano al que la culpa y el pecado no le quitaban
el sueo para nada, y al que le simpatizaban poco las ideas de la delegacin divina de un poder ar-
bitrario. Para entender o tratar de hacerlo la vida de Rousseau remitimos al lector a un notable
bigrafo suyo: DE BEER, SIR GABIN, ROUSSEAU. Biblioteca Salvat de Grandes Autores. Prlogo
de Manuel Prez Ledesma, Salvat Editores, Barcelona, 1987.
15 CORTINA ORTS, Adela. El contrato social como ideal del Estado de Derecho. El dudoso contrac-
tualismo de I. Kant. En: Revista de Estudios Polticos (Nueva poca). N 59, enero-marzo de 1988,
p. 51: La nocin de estado de naturaleza en los siglos XVII y XVIII puede alinearse, grosso modo,
o bien con la concepcin hobbesiana de un estado de guerra, ms o menos potencial, de todos contra
todos, o bien con la concepcin lockeana de un Estado pacfico primitivo, que funciona conforme a la
ley natural, o bien puede adscribirse a la posicin intermedia de Pufendorf o Hume, para quienes es un
estado de inseguridad y temor mutuos.

33
LEGALIDAD ADMINISTRATIVA, LIBERTAD Y CONTROL JURDICO DEL PODER ...

que, en ausencia de ella, se ingrese al desconocimiento razonable del elenco


de poderes pblicos16. En ese entendido, el Estado de Derecho se cons-
tituye, de lejos, en un elemento clave del nuevo estado de cosas producto
de la agitacin social nacida de la dialctica transformadora sustentada en
la razn contraponindose a la nocin de Estado absoluto traducido en un
poder privado de limitaciones internas y externas. Solo entonces se tiene, por
bien entendido, que es a partir de la ley donde se empieza la construccin del
Estado de Derecho, entendido como un Estado desde la ley. De all obra la
conjugacin entre la ley, como tcnica actuativa del poder estatal a travs del
principio de legalidad, y el valor libertad, enteramente privativo de los ciu-
dadanos con el principio de libertad; conexin estudiada por la Ciencia Po-
ltica y, dentro de ella, por la propia Teora del Estado, para entender el origen
del Estado como se conoce hoy.
Se abre camino para el imperium lex, concebido como elemento fundante
del nuevo Estado, tenindose, entonces, que el mandato de la ley se constituye
por encima de cualquier otro en tanto este ltimo no se encuentre ajustado a
aquel, puesto que la legitimacin del Parlamento garantiza el producto nor-
mativo expedido atendiendo a que dicha institucin se erige como el ente ga-
rantista del nuevo marco de libertades.
Precisamente, a efectos de evitar la rplica de la amarga experiencia an-
terior a 1789 en los endebles e inconstantes corazones humanos, se entrega
la generacin de dicho producto a un poder de representacin cuya legiti-
macin proviene de ser el representante de la voluntad general, por consi-
guiente, de la ley17, la que, desde su nueva posicin, afronta abiertamente al
poder del Rey.
La identidad entre la ley y el Parlamento, a partir de dicho momento es
visible a tal extremo que la regulacin es exclusivamente entendida como ley
si solamente emana de dicho rgano de poder no siendo aceptada como tal,
por consiguiente, si su nacimiento es exgeno a ella. El inicio del Estado de
Derecho parte de dicha identidad18, trayendo la configuracin de la gnesis

16 Artculo 3 de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano: El principio de toda so-
berana reside esencialmente en la nacin. Ningn cuerpo ni ningn individuo pueden ejercer au-
toridad alguna que no emane expresamente de ella.
17 Artculo 6 de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano: La ley es la expresin de
la voluntad general ().
18 Ilustrativa resulta ser, al respecto, la STC Exp. N 0766-1998-AA/TC, f. j. 6 (Garca Soria vs. Mi-
nisterio de Agricultura) donde el Tribunal Constitucional del Per habla de la ley como mandato
general e inescindible de la vida ciudadana:

34
LUIS ALBERTO HUAMN ORDEZ

de la Administracin Pblica, funcionamiento que inicialmente naci depen-


diente de la ley, entendida esta en su condicin de producto intelectual re-
gulado a escala parlamentaria: se debe obediencia a la ley como instrumento
de gobierno y de la direccin de los asuntos pblicos; cayendo igual exigencia
a la Administracin Pblica pensada desde la nueva atmsfera de evolucin
social como poder pblico, vale decir, como poder al servicio de los dems,
base de su legitimidad. En este sentido, Mendoza Escalante, sobre el trmino
Estado de Derecho nos dice:
La expresin Estado de Derecho () se halla estrechamente
vinculad[a] a muy concretas circunstancias histricas en las que
viene a compendiar un conjunto de tcnicas jurdicas que en opo-
sicin al Estado absoluto se orientan a limitar y controlar el poder, la
idea de un gobierno de leyes y no de hombres se sustancia a travs de
la sujecin a la ley tanto de autoridades como de particulares; cier-
tamente, ligado a ello, se mencionan otros elementos como los de-
rechos fundamentales y la divisin de poderes, la primaca de la
ley en el sistema de fuentes, la legalidad de la Administracin.
Al margen de la relacin histrica de tales elementos con la frmula
de Estado de Derecho, la idea central de este no reside en la especi-
ficidad de dichos contenidos, sino en la vinculatoriedad jurdica erga
omnes que se adosa a ellos, que por lo dems ha de tener como re-
sultado la limitacin y el control del poder () de este modo () el
Estado de Derecho se condensa en la vinculatoriedad a la ley tanto de
autoridades como de particulares19.
El origen del Derecho Pblico en la conciencia de los revolucionarios
del 14 de julio20, y que se ha de introducir en la Francia y paulatinamente en

() una vez ms, el Tribunal Constitucional debe recordar que el ejercicio de la actuacin
de la Administracin Pblica se encuentra sujeto al estricto acatamiento del principio de inter-
diccin de la arbitrariedad, principio este que se constituye como obvia consecuencia de que la
Repblica del Per se haya constituido como un Estado Democrtico de Derecho, un Estado
en donde el gobierno no se encuentra residenciado en la voluntad de los hombres, sino, preci-
samente, en el gobierno de las leyes, empezando, naturalmente, desde la Lex Superior, la Cons-
titucin Poltica del Estado, y los valores materiales (los derechos fundamentales) con la que en
ella se encuentra subyacente.
19 MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Los principios fundamentales del Derecho Constitucional
peruano. Grfica Bellido, Lima, 2000, pp. 179-180. El texto resaltado nos corresponde.
20 CARR DE MALBERG, R. Ob. cit., p. 37: La Constitucin de 1791 y la Declaracin de Derechos
que la precede y que haba sido votada desde agosto de 1789 formulan, en mltiples textos, cada uno
de los cuales es concebido en trminos que merecen ser calificados de lapidarios, los principios que
inauguran, en el Derecho Pblico nacido de la revolucin, la nueva nocin de ley.

35
LEGALIDAD ADMINISTRATIVA, LIBERTAD Y CONTROL JURDICO DEL PODER ...

toda la Europa continental, viaja acompaado de la sujecin a la lex como pa-


radigma de la vida social. Ntese, de este cuo, que no hablamos de un mero
cambio jurdico o de desplazamiento de ideas, sino que nos encontramos ante
una nueva visin del Derecho, un ius servicial y ya no ms determinista. No
obstante, como venimos sosteniendo, la nueva regulacin por llamarlo de tal
manera exige un rgano encargado de la nueva produccin normativa, al ser
el Rey desterrado de esa facultad normativa. Entonces:
Debe repararse que la ley, va aqu entendida en su sentido formal
cual especfico modo de produccin del Derecho originado en un
rgano el Parlamento depositario de la voluntad popular, a travs
de un procedimiento cualificado; pero es esta ley la que ocupa, en
realidad, el nivel jerrquico ms elevado del sistema jurdico, tanto
as que el Estado de Derecho deviene, ms bien en un Estado Legis-
lativo o Estado basado en la ley (formal)21.
En la medida en que el Estado de Derecho es entendido si se nos permite
usar la expresin como Estado del Parlamento, abiertamente se impone
la voluntas legis como frmula organizativa de la conducta no solo de los
privados, sino tambin de los poderes pblicos, para garantizar el recin ob-
tenido triunfo de este cuerpo de poder.
Una vez determinado lo sealado, desde el lado de la norma parlamentaria
encontramos como queda establecida la sujecin de la Administracin Pblica
a la ley, en otros trminos, la atadura de la actuacin administrativa a lo or-
denado a travs de la legislacin, sin la cual resulta imposible su operancia en
el ejercicio de la funcin administrativa con miras a la consecucin del be-
neficio de todos los ciudadanos; teniendo como norte que la Administracin
Pblica nace para servir al ciudadano en su faceta de administrado, adems de
buscar el inters general, radicando en dicho derrotero su vocacin de servicio,
fundamento del accionar del Estado en la bsqueda del bienestar comn, base
de legitimidad indiscutible.
Ella a pesar de gozar, tal como est expuesto, del favor de la norma par-
lamentaria desde cuya sede el legislador dota de poderes por entero jurdicos
a los entes pblicos con la atribucin de facultades de actuacin propias de la
Administracin Pblica o potestades que permiten el ejercicio de sus tareas;
como lo deja establecido Gmez-Ferrer Morant22, desde 1789 a la fecha,

21 MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Ob. cit., pp. 179-180.


22 GMEZ-FERRER MORANT, Rafael. Ob.cit., pp. 163-164.

36
LUIS ALBERTO HUAMN ORDEZ

ha ido redireccionando su inicial objetivo de servir al inters general, con-


cebido como norte aplicativo, hacia el ejercicio de un poder aunque vicarial
en esencia, excesivo en su empleo por la inmensidad de la autotutela, a tal
punto de desconocer tanto los derechos fundamentales como los principios
que la informa, generando un quiebre evidente entre derechos de las personas
propio de los ciudadanos y poderes formidables atribuidos ex lege a las Ad-
ministraciones Pblicas mediante las potestades o la delegacin habilitante de
poder finalista23, sean regladas como discrecionales.
De all que entre a tallar una institucin jurdica y social como el deno-
minado Estado Constitucional de Derecho, el cual limita razonablemente el
poder generado por el puro principio de legalidad, cuando su manejo, des-
tinado de comn para servir a los dems, sirve de pretexto para desconocer de-
rechos de la persona, cuya cspide y reconocimiento constitucional no quepa
duda.

3. El papel de la Constitucin frente a la norma parlamentaria. La cons-


truccin del Estado Constitucional de Derecho y el balance efectivo
entre potestades de la Administracin Pblica, derechos fundamen-
tales y garantas protectoras

Un Estado de Derecho, entendiendo la literalidad de la figura es, con


propiedad, un Estado de la ley, disciplinado a partir de ella; afirmacin que
permite sostener que la legislacin sostiene el desarrollo de la actividad ad-
ministrativa en inescindible unin con los principios de legalidad y de reserva
legal de cara a la vida social. Con esta lgica, la labor de las organizaciones
administrativas va dirigida a servir a los ciudadanos en ejercicio claro de sus

23 MEILN GIL, Jos Luis. El marco constitucional del Derecho Administrativo en Espaa. En:
V.V.A.A.: El marco constitucional del Derecho Administrativo en Iberoamrica: V Foro Iberoame-
ricano de Derecho Administrativo (coordinadores acadmicos: Javier Robalino Orellana, Romeu
Felipe Bacellar Filho et l). Asociacin Espaola de Ciencias Administrativas, Instituto Internacional
de Ciencias Administrativas - Seccin Espaola & Colegio de Jurisprudencia de la Universidad San
Francisco de Quito, Quito, 2006, p. 165: Las potestades de la Administracin no son un privilegio, en
tanto poder considerado en s mismo, sino poderes vinculados a un fin y por l mensurables en todas
sus facetas, de acuerdo con lo que dispone el artculo 106 de la Constitucin. Desde esa perspectiva,
es preciso depurar los tradicionales privilegios de la Administracin, empezando por erradicar el
construido doctrinalmente como autotutela, ligado a una concepcin de la ejecutividad del acto ad-
ministrativo. Como se ha dicho lapidariamente: Las potestades que la Constitucin y las leyes en-
comiendan a la Administracin no son privilegios, sino instrumentos normales para el cumplimiento
de sus fines y, en definitiva, para la satisfaccin de los intereses generales (STS [del] 27 marzo [de]
1986).

37
LEGALIDAD ADMINISTRATIVA, LIBERTAD Y CONTROL JURDICO DEL PODER ...

potestades o habilitacin de actuacin jurdica24, seoro que puede ser dis-


crecional o reglado. Si bien, de forma medular, debe tomarse en cuenta de
primera mano, que el encaminamiento de dicha lgica es traducido, de modo
positivo, en el entero servicio del administrado, as como en la bsqueda del
bienestar general; en su trayecto destinado a la exploracin va descono-
ciendo los derechos fundamentales, cuadro que finalmente decolora los lmites
de los poderes pblicos. As, pues, la ley se constituye en el instrumento social
desde la que se inicia la regulacin de la vida en comunidad por la Adminis-
tracin Pblica mediante el principio de legalidad25; en la misma lnea de ar-
gumentos, es la norma legal la que establece sobre qu mbitos puede pre-
sentar su intervencin el principio de reserva de ley, atendiendo a que decidir
una actuacin pblica en sentido contrario es simplemente desconocer la le-
galidad, en tanto tcnica de atribucin jurdica de potestades, ya que la Admi-
nistracin no puede moverse en igual calidad de decisiones como s lo hace el
privado a travs del llamado principio de la autonoma privada, esto unido a la
libertad como principio y valor humano.
Empero, toda forma de intervencin sobre el privado dedicada a regla-
mentar la vida en sociedad y, an ms, toda limitacin o restriccin de de-
rechos a la persona estudiada como intervenciones negativas y hecha bajo
pretexto de los principios de legalidad y de reserva de ley obviando derechos
constitucionales, genera preocupacin por la bsqueda del reforzamiento de
un control de mayor fortaleza que permita la coordinacin efectiva entre po-
testades administrativas, derechos ciudadanos y garantas palpables para su
defensa.
Este control surge de la mano de un cuerpo delegado ya no al legislador
ordinario, como es lo comn a partir de los postulados de la voluntad general,
dogma que propone Rousseau, quien quita la libertad natural para permutarla
por la libertad civil y cuya representatividad se arroga el Parlamento. Antes
bien, el Derecho lo entrega a un cuerpo especializado que ha de concebir
una Constitucin norma de mayor rango que expide el Congreso Nacional o
Parlamento, recreando la nocin de un Estado de Derecho conforme a ella,
el cual es el Estado Constitucional, dejando de ser pensada la Constitucin,
de all en adelante, como un mero documento de corte poltico incapaz de

24 Referencias sobre las potestades y una lectura constitucional de estas se encuentran en: LPEZ
RAMN, Fernando. Lmites constitucionales de la autotutela administrativa. En: Revista de
Administracin Pblica. N 115, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, enero-abril de 1988,
p. 57. GMEZ-FERRER MORANT, Rafael. Ob. cit., pp. 163-164.
25 GARCA TOMA, Vctor. La legalidad administrativa. En: El Jurista. Revista Peruana de Derecho,
Ao 11, N 6, 1 edicin, Lima, julio de 1992.

38
LUIS ALBERTO HUAMN ORDEZ

proyectar luz sobre los derechos fundamentales. Desde dicha perspectiva,


no resulta ms impensable un control sobre el actuar pblico por un cuerpo
mayor al de la ley con el surgimiento de una Ley Fundamental, dado que
ms all de esta inicial idea, empieza el abandono de los postulados de la
supremaca de la soberana parlamentaria, concebida hasta entonces como
inmutable26, abonando un nuevo cuerpo jurdico, el cual es la Constitucin,
entendida como mejorada regla orientadora de la actividad humano-social,
cuyo fin ya no es solo armar la estructura poltica de una nacin como era
de ordinario sino asegurar como finalidad primera cual imperturbable e
insomne guardin los derechos fundamentales, as como establecer meca-
nismos objetivos de control del poder por el poder.
Lo descrito acerca del mal entendido poder omnmodo de la norma legal
en detrimento de la constitucional, es puesto en evidencia por Mendoza Es-
calante, al establecer juiciosamente:
Resulta fuera de este contexto [haciendo referencia al Estado de
Derecho o Estado Legislativo] la Constitucin, la inexistencia de
mecanismos jurdicos (procesales) que tuvieran por objetivo
directo proteger su supremaca en el sistema de fuentes, la
excluyen de ser considerada un autntico modo de produccin
del Derecho, lo cual no supone desconocer, por una parte, la exis-
tencia de mecanismos polticos de tutela de la Constitucin, ni por
otra, la ubrrima experiencia norteamericana del judicial review ya a
partir de 1808; pues, ese no fue el contexto en el que el concepto de
Estado de Derecho recibi su tratamiento terico, sino en el mbito
germano donde tal concepto el Rechstaat lo adquiri y, all, el
centro de preocupacin terica y dogmtica (y entonces jurispru-
dencial) no fue la proteccin jurdica de la Constitucin, sino la

26 Cuando consideramos la naturaleza y teora de las instituciones del gobierno, los principios sobre los
cuales reposan, y revisamos la historia de su desarrollo, estamos obligados a concluir que ellos no dan
a significar que se deje espacio al ejercicio arbitrario y personal del poder. La soberana, en s misma,
por supuesto, no est sujeta a ley alguna, pues es la fuente misma de la ley. Pero, en nuestro sistema,
cuando la soberana es delegada a las entidades de la Administracin, la soberana misma reside en el
pueblo, por quien y para quien la administracin existe y acta. Y la ley es la definicin y delimitacin
de su poder. Cita del fallo de la Corte Suprema norteamericana, fechado el 1886, recado en el caso
Yick Wo. vs. Hopkins, citado por HERRERA GUERRA, Carlos A. La vocacin de universalidad del
Derecho Administrativo: El Administrative State para un pas que no es administrado por ngeles.
En: Revista de Administracin Pblica. N 178, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, enero -
abril de 2009, nota de pie de pgina 15, p. 174.

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LEGALIDAD ADMINISTRATIVA, LIBERTAD Y CONTROL JURDICO DEL PODER ...

de la ley, a cuyo efecto se orientan tcnicas como el principio de le-


galidad, la reserva de ley, la legalidad de la Administracin27.
A despecho de las anotaciones antes hechas, debe tenerse presente
que el constitucionalismo del cual surge la Ley Fundamental desde sus
inicios, apuesta por generar un clima de armona frente a la ley. Dicho de
otro modo, la Constitucin no quita a la lex el papel de norma mxima en la
pirmide de las leyes; antes bien, apuesta por pregonar y reconocer abier-
tamente que la ley, en su materializacin ejecutiva, no debe ser un obstculo
para los derechos ciudadanos, en concordia con el marco integral surgido de
la dualidad derechos fundamentales-potestades pblicas como es la base de
los razonamientos del Constitucional28; por esto, an desde el esquema de
todo positivista, a la norma mxima: la ley; se superpone la norma ltima:
la Carta.
Sin embargo, como en todo proceso social, el trnsito de un Estado de la
ley hacia un Estado Constitucional de Derecho entendido como un Estado
desde la Constitucin ha sido intenso y sujeto a la dialctica propia del
desenvolvimiento humano, como todo proceso social; esto es, atendiendo a
que cambiar la inicial idea de que la ley es la norma de aplicacin mxima, a
la lgica suprema de que la Constitucin es una norma jurdica y no ms un
proyecto poltico de estructuracin del Estado, no es cosa que se vea todos
los das. Una vez concretado todo lo que se apunta precedentemente, queda
establecido que el control jurdico de todas las actuaciones por la Consti-
tucin, sean estas estatales o privadas, marca la pauta evolutiva del Estado de
Derecho al Estado Constitucional de Derecho: en el primero, vale decir, en el
Estado legal, la legislacin estatal prima por entero sobre cualquier voluntad,
al no reconocer mayor rango superior a su majestad, atendiendo a la mono-
plica sinonimia Parlamento-ley, y en el entendido aceptado de forma incues-
tionable, que es el cuerpo legislativo el que tiene la ltima palabra respecto a

27 MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Ob. cit., p. 180. El texto resaltado es nuestro.


28 STC Exp. N 1003-1998-AA/TC, f. j. 6 (Alarcn Menndezvs. Vocales de la Corte Suprema & otros);
STC Exp. N 1105-2002-AA/TC, f. j. 6 del fundamento de voto del magistrado Bardelli Lartirigoyen
(Argenta Sociedad Agente de Bolsa S.A. vs. Comisin Nacional Supervisora de Empresas y Valores,
Conasev); STC Exp. N 0978-2003-AA/TC, f. j. 2 (Ope Len vs. Direccin Regional de Educacin de
Arequipa & Secretara General del Ministerio de Educacin); STC Exp. N 3432-2004-AA/TC, f. j. 2
2 (Orellana Ochoa vs. MunicipalidadProvincial de Caete); STC Exp. N 0929-2005-PA/TC, f. j. 3
(Llontop Zea vs. Municipalidad Distrital de Mrrope): () debe tenerse presente que la aplicacin
de una sancin administrativa constituye la manifestacin del ejercicio de la potestad sancionatoria
de la Administracin; no obstante, en el contexto de un Estado de Derecho (artculo 3, Constitucin
Poltica), como toda potestad, su validez est condicionada al respeto de la Constitucin, de los prin-
cipios constitucionales y, en particular, a la observancia de los derechos fundamentales.

40
LUIS ALBERTO HUAMN ORDEZ

su producto y fuera de l no existe quin pueda decir ms; en el segundo el


Estado Constitucional de Derecho, la ley da la razn, aun a regaadientes, a
otro corpus ms vigoroso que ella y de superiores efectos en su aplicacin: la
Constitucin.
Este reconocimiento explcito y determinante parte del principio de je-
rarqua normativa29, vinculado firmemente al de supremaca constitucional
y extensible a otros principios explcitos e implcitos en su seno como los de
concordancia prctica, unidad de la Constitucin, interpretacin favorable de
los derechos fundamentales (pro homine) y de interdiccin de la arbitrariedad
de los poderes pblicos. No en vano, a tono con lo sostenido y entendiendo el
trayecto entre el Estado de la ley hacia el Estado Constitucional, los adminis-
trativistas espaoles Garca de Enterra y Fernndez Rodrguez dejan sentado
que ley es, en verdad, la prevista en la Constitucin30, mas no aquella que
responde al solo principio de legalidad, pues la construccin del modelo de
Estado Constitucional desprecia la soberana parlamentaria por la soberana
de los derechos fundamentales.
Solo de esta manera se inaugura ese esperado recorrido, buscando la pro-
teccin de los derechos fundamentales, que llega de primera mano: i) desde
la Constitucin, alto cuerpo axiolgico-normativo que supera la mera enun-
ciacin de norma poltica anteriormente asignada, para depositarse esta
incluso en los niveles por debajo de aquella con, ii) la norma de desarrollo
de la actividad administrativa, la cual es la Ley N 27444, Ley del Procedi-
miento Administrativo General (a partir de aqu su mencin ser a la LPAG);
adicionando a dicho proceder: iii) los principios reunidos en la Consti-
tucin, que tienen la profunda condicin de ser la espina dorsal del propio

29 Como tcnica de aplicacin de la Ley Fundamental, la jerarqua normativa ha encontrado regulacin


constitucional en la Carta actual como en la precedente. Procede la cita de los artculos que han
acogido al principio de jerarqua normativa.
Artculo 87 de la Constitucin de 1979: La Constitucin prevalece sobre toda otra norma legal. La
ley, sobre toda norma de inferior categora, y as sucesivamente de acuerdo a su jerarqua jurdica.
La publicidad es esencial para la existencia de toda norma del Estado. La ley seala la forma de
publicacin y los de su difusin oficial.
Artculo 51 de la Constitucin de 1993: La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley,
sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia
de toda norma del Estado.
A modo de glosa, podemos decir que con el principio de jerarqua normativa no cabe ningn supuesto
irresoluble de confrontacin entre ley especial (lex especialis) y ley general (lex generalis); sim-
plemente ellas se rinden ante la Lex Superior, representada por la Constitucin.
30 GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ RODRGUEZ, Toms-Ramn. Curso de
Derecho Administrativo. Tomo I, con notas de Agustn Gordillo, Thomson/Civitas - La Ley,
1 edicin argentina, Buenos Aires, 2006, p. 180-A.

41
LEGALIDAD ADMINISTRATIVA, LIBERTAD Y CONTROL JURDICO DEL PODER ...

procedimiento administrativo, el cual, igualmente, ha de ser debido para con-


siderrsele constitucionalmente vlido. Asimismo, iv) de la mano de los re-
cursos impugnativos, concebidos en la doctrina como la va administrativa
de recurso, cuando hacemos referencia al ordenamiento administrativo, o si-
tundonos en la jurisdiccin, refirindonos al proceso especial de enjuicia-
miento contra la Administracin, proyectado a detalle en el Decreto Supremo
N 013-2008-JUS, Texto nico Ordenado de la Ley N 27584, Ley que regula
el proceso contencioso-administrativo, modificado por el Decreto Legislativo
N 1067 (citada a partir de aqu como TUO). Este obra como va procesal
de grado satisfactorio ordinario o regular de las pretensiones planteadas en
pro de solucin del conflicto de intereses o de una incertidumbre jurdica
surgida en la relacin jurdica entre administrados y Administraciones P-
blicas. O, bien, en ltimo caso, ingresando a la jurisdiccin constitucional con
los procesos regulados en el Cdigo Procesal Constitucional (CPConst.), va
tenida como extraordinaria conforme la proclama del Alto Tribunal.
En un principio, los derechos fundamentales de la persona humana fueron
reducidos al mandato de la ley, esta ltima como norma de ms alto grado
sobre el sustento de la legitimacin de la soberana popular, dado que el
Estado Liberal de Derecho deleg en el Parlamento el juego del poder en des-
precio del monarca.
En otro momento, ya provechoso y proveniente del nuevo constitucio-
nalismo, la ley se somete a un nuevo juego de manejo del poder para lograr
adecuarse a los derechos fundamentales de la persona humana, en prudente
equilibrio entre la autotutela de la Administracin Pblica versus derechos y
libertades ciudadanas:
5. () En primer lugar, se debe recordar que tanto los jueces ordi-
narios como los jueces constitucionales tienen la obligacin de ve-
rificar si los actos de la Administracin Pblica, que tienen como
sustento una ley, son conformes a los valores superiores, los prin-
cipios constitucionales y los derechos fundamentales que la Consti-
tucin consagra. Este deber, como es evidente, implica una labor que
no solo se realiza en el marco de un proceso de inconstitucionalidad
(previsto en el artculo 200, inciso 4, de la Constitucin), sino tambin
en todo proceso ordinario y constitucional a travs del control difuso
(artculo 138).
6. Este deber de respetar y preferir el principio jurdico de su-
premaca de la Constitucin tambin alcanza, como es evidente, a
la Administracin Pblica. Esta, al igual que los poderes del Estado

42
LUIS ALBERTO HUAMN ORDEZ

y los rganos constitucionales, se encuentra sometida, en primer


lugar, a la Constitucin de manera directa y, en segundo lugar, al
principio de legalidad, de conformidad con el artculo 51 de la Cons-
titucin. De modo tal que la legitimidad de los actos administrativos
no viene determinada por el respeto a la ley ms an si esta puede
ser inconstitucional sino, antes bien, por su vinculacin a la Cons-
titucin. Esta vinculacin de la Administracin a la Constitucin se
aprecia en el artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley del Procedi-
miento Administrativo General, el cual, si bien formalmente ha sido
denominado por la propia ley como principio de legalidad, en el
fondo no es otra cosa que la concretizacin de la supremaca jurdica
de la Constitucin, al prever que[l]as autoridades administrativas
deben actuarcon respeto a la Constitucin,la ley y al derecho (...)
(el nfasis es agregado)31.
Si la actuacin administrativa se efecta en contra de derechos ori-
ginados de la condicin del hombre como ser social, esta nace estril, esto
es, condenada al fracaso, lo cual ser declarado a travs de los medios prin-
cipales de control del actuar administrativo, sea sustentndose en la Consti-
tucin en tanto norma primera del plexo normativo peruano o en la LPAG
en el plano procedimental. Ingresando a lo procesal, tenemos a la justicia ad-
ministrativa del TUO de la Ley que regula el proceso contencioso-adminis-
trativo y los procesos constitucionales, primordialmente el amparo y el cum-
plimiento, sin perjuicio de los dems procesos propios de la jurisdiccin sper
legal: el hbeas data, el hbeas corpus, la accin popular y el de inconstitu-
cionalidad32.
En suma, no debe existir actuacin pblica susceptible de desconocer,
soslayar o rebajar los derechos constitucionales, esta ms bien debe efec-
tuarse en la medida adecuada de la constitucionalidad invocada y empleada,
pues una verdadera legalidad, entendida como juridicidad, impone sujecin al
entero ordenamiento jurdico y no tanto a la legislacin; llevando incluso al

31 STC Exp. N 3741-2004-AA/TC, ff. jj. 5 y 6 (Salazar Yarlenque vs. Municipalidad de Surquillo,
MDS).
32 En realidad, el control ms evidente del actuar u omisin en clave constitucional directa se evala
merced de los procesos de amparo y de cumplimiento. Los dems procesos son para efectuar un
control jurdico - constitucional indirecto. Al respecto, es prudente e ilustrativa la cita de CASTRO-
POZO CHVEZ, Hildebrando. La actuacin administrativa en el Cdigo Procesal Constitucional.
En: Dilogo con la Jurisprudencia. Actualidad, Anlisis y crtica jurisprudencial. Ao 11, N 90,
Gaceta Jurdica, Lima, marzo de 2006, p. 326.

43
LEGALIDAD ADMINISTRATIVA, LIBERTAD Y CONTROL JURDICO DEL PODER ...

Constitucional a avalar con argumentos de inters la primaca del verbo cons-


titucional, en los siguientes trminos:
2. La Constitucin como norma jurdica
(...) El trnsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional
de Derecho supuso, entre otras cosas, abandonar la tesis segn la
cual la Constitucin no era ms que una mera norma poltica, esto
es, una norma carente de contenido jurdico vinculante y compuesta
nicamente por una serie de disposiciones orientadoras de la labor de
los poderes pblicos, para consolidar la doctrina conforme a la cual
la Constitucin es tambin una norma jurdica, es decir, una norma
con contenido dispositivo capaz de vincular a todo poder (pblico o
privado) y a la sociedad en su conjunto.
Es decir, signific superar la concepcin de una pretendida soberana
parlamentaria, que consideraba a la ley como la mxima norma ju-
rdica del ordenamiento, para dar paso de la mano del principio po-
ltico de soberana popular al principio jurdico de supremaca cons-
titucional, conforme al cual, una vez expresada la voluntad del poder
constituyente con la creacin de la Constitucin del Estado, en el
orden formal y sustantivo presidido por ella no existen soberanos,
poderes absolutos o autarquas. Todo poder devino, entonces, en un
poder constituido por la Constitucin y, por consiguiente, limitado e
informado, siempre y en todos los casos, por su contenido jurdico-
normativo33.
En el lenguaje espaol, de manos del propio constituyente, se ha pro-
clamado sobre la superior condicin jurdica del Texto Supremo, que el
control del poder se convierte en una constante con miras a asegurar el
mandato de la Constitucin, que es la que manda en el Derecho; esto a partir
de la experiencia ciudadana y la erradicacin de los poderes absolutos, luego
de la luctuosa experiencia de la Guerra Civil de 1936-1939, con la Ley Fun-
damental de 1978, norma constitucional que sirve de modelo para la confi-
guracin de Constituciones garantistas. Corresponde ahora citar las glosas
de Cisneros Laborda:

33 STC Exp. N 5854-2005-PA/TC, f. j. 3 (Lizana Puelles vs. Jurado Nacional de Elecciones, JNE); STC
Exp. N 3741-2004-AA/TC, f. j. 3 de la resolucin de aclaracin del fallo (Salazar Yarlenque vs. Mu-
nicipalidad Distrital de Surquillo).

44
LUIS ALBERTO HUAMN ORDEZ

La naturaleza democrtica del Estado deviene de la consideracin


de la ley como expresin de la voluntad popular. El Estado de
Derecho se caracteriza fundamentalmente por el imperio de la ley,
que implica la supresin de zonas de inmunidad frente al Derecho, y
se completa con el sometimiento de las leyes al control de constitu-
cionalidad; con la divisin, contrapeso y control de poderes, y con la
seguridad jurdica basada en la jerarqua de las normas, el principio
de legalidad y la interdiccin de la arbitrariedad34.
El reconocimiento de la Constitucin como norma primera trae como
correlato que se reconozca en ella la obligacin especial de resguardo de
los derechos de la persona, que no contena la norma elaborada por el Par-
lamento: el llamado deber especial de proteccin de los derechos funda-
mentales que se impone al Estado; y de all, a la multiplicidad de Admi-
nistraciones Pblicas, el deber de promocin del bienestar general y la ga-
ranta de la plena vigencia de los derechos fundamentales; todo como la cara
de una misma moneda en funcin del contenido de ubicacin de la Consti-
tucin:
() en el marco del Estado constitucional, el respeto de los de-
rechos fundamentales constituye un imperativo que el Estado debe
garantizar frente a las eventuales afectaciones que pueden provenir,
tanto del propio Estado eficacia vertical como de los particulares
eficacia horizontal; ms an cuando, a partir del doble carcter de
los derechos fundamentales, su violacin comporta la afectacin no
solo de un derecho subjetivo individual dimensin subjetiva, sino
tambin el orden objetivo de valores que la Constitucin incorpora
dimensin objetiva.
11. Esta incidencia de los derechos fundamentales en el Estado
Constitucional implica, por otra parte, un redimensionamiento del
antiguo principio de legalidad en sede administrativa, forjado en el
siglo XIX enunaetapa propia del Estado Liberal. Si antes la eficacia
y el respeto de los derechos fundamentales se realizaban en el mbito

34 CISNEROS LABORDA, Gabriel. Balance y perspectivas de la Constitucin. En: Revista Valenciana


de Estudios Autonmicos. N 39/40, Conselleria de Governaci de la Generalitat Valenciana, p. 93.
La cita tomada corresponde al especial que le dedicara esta revista espaola a la Ley Fundamental
de dicha nacin y que tomaba diversas opiniones, incluidas las de los intervinientes en el proceso
creativo del constituyente de la norma supralegal espaola, incluido el autor citado, entonces miembro
de la ponencia constitucional.

45
LEGALIDAD ADMINISTRATIVA, LIBERTAD Y CONTROL JURDICO DEL PODER ...

de la ley, en el Estado Constitucional, la legitimidad de las leyes se


evala en funcin de su conformidad con la Constitucin y los de-
rechos fundamentales que ella reconoce (...).
12. Por ello, es intolerable que, arguyendo el cumplimiento del
principio de legalidad, la Administracin Pblica aplique, a pesar
de su manifiesta inconstitucionalidad, una ley que vulnera la Cons-
titucin o un derecho fundamental concreto. En definitiva, esta
forma de proceder subvierte el principio de supremaca jurdica y
de fuerza normativa de la Constitucin y la posicin central que
ocupan los derechos fundamentales en el ordenamiento constitu-
cional, en el cual la defensa de la persona humana y el respeto
de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado
(artculo 1)35.
La frmula obligatoria en mencin admite la construccin de categoras
jurdicas y sociales en auspicio de la defensa de derechos constitucionales.
Lo anotado, asimismo, conlleva decir que desde la visin constitucional, todo
el universo jurdico se inunda36 de constitucionalidad. De ello no escapa el
Derecho Administrativo, en concreto, el peruano.

3.1. El procedimiento administrativo como viga maestra de la relacin


jurdico-pblica entre el ciudadano y el Estado
El procedimiento administrativo, vitalmente en la LPAG, se sostiene a
partir del desarrollo, infraconstitucional o legal, de dos derechos de rango sper
legal, de cuya importancia cabe dar cuenta: i) el derecho de peticin, el cual
exige para su materializacin u operatividad, la formulacin de una peticin
por el administrado y la correlativa obligacin por parte de la Administracin

35 STC Exp. N 3741-2004-AA/TC, f. j. 10 al 12 (SalazarYarlenque vs. Municipalidad de Surquillo,


MDS).
36 ATIENZA, Manuel. Constitucin y argumentacin. En: La ciencia del Derecho Procesal Consti-
tucional. Estudios en homenaje a Hctor Fix-Zamudio en sus cincuentas aos como investigador del
Derecho (coordinador: Eduardo Ferrer Mac-Gregor y Arturo Zaldvar Lelo de Larrea), Tomo VI. In-
terpretacin constitucional y jurisdiccin electoral, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Uni-
versidad Nacional Autnoma de Mxico (UNAM), Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitu-
cional (IMDPC) y Marcial Pons, 1 edicin, Mxico, 2008, p. 22: Segn Guastini, un ordenamiento
jurdico constitucionalizado (el de los Estados Constitucionales) se caracteriza por una Constitucin
extremadamente invasora, capaz de condicionar tanto la legislacin como la jurisprudencia y el
estilo doctrinal, la accin de los actores polticos y las relaciones sociales (...).

46
LUIS ALBERTO HUAMN ORDEZ

de resolverla en el plazo legal as como notificarla37; y, ii) el derecho al debido


proceso, no restringido su ejercicio a un espacio estricto jurisdiccional, sino
tambin abarcando el administrativo; lo cual se deduce de la interpretacin
pro homine del texto de la Constitucin38, que no solo impone la observancia
de reglas formales o adjetivas, propias de la estructuracin procedimental,
sino tambin de enraizadas reglas sustantivas enmarcadas fuertemente en la
razonabilidad y proporcionalidad de la actuacin gubernamental, cuya inter-
pretacin debe ser realizada conjuntamente y no separada, siempre a favor del
administrado.
A partir de las afirmaciones hechas, en especial, acerca de su cons-
truccin sobre dos derechos constitucionales de maysculo alcance, podemos
apreciar que el procedimiento administrativo constituye un slido muro de
contencin frente a actuaciones administrativas jurdicamente inaceptables;
siendo aquel entonces un mecanismo jurdico de acercamiento entre el ciu-
dadano y el Estado, se hace necesario transitar por un conjunto de reglas ob-
jetivas e impersonales aplicables a todos, que lleven a satisfacer el decurso
del derecho constitucional de peticin.
Dichas reglas admiten diferencias como un tamiz de excepcin; empero,
esto no se constituye en una carta abierta para malentenderlas bajo la figura
de la discriminacin o la desigualdad, mucho menos, con la llamada arbitra-
riedad de los poderes pblicos, cuando est en curso la relacin jurdica entre
el administrado y la Administracin.

37 Artculo 2 de la Constitucin de 1993: Toda persona tiene derecho:


()
20. A formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito ante la autoridad competente,
la que est obligada a dar al interesado una respuesta tambin por escrito dentro del plazo legal, bajo
responsabilidad.
Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional solo pueden ejercer individualmente
el derecho de peticin.
38 Artculo 139 de la Constitucin de 1993: Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
()
3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.
Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley, ni sometida a
procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por rganos jurisdiccionales de
excepcin ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominacin.
().

47
LEGALIDAD ADMINISTRATIVA, LIBERTAD Y CONTROL JURDICO DEL PODER ...

3.2. Los recursos de impugnacin como garanta del derecho al contra-


dictorio en sede gubernativa
Los recursos de impugnacin son la perfecta y palpable concrecin del
derecho constitucional de defensa del administrado, que se deriva del derecho
continente del debido proceso, cuya irradiacin no es una franquicia de lo pu-
ramente jurisdiccional, al verse expandido, de manera virtuosa, a lo adminis-
trativo. Si la peticin no ha sido satisfecha en los trminos legales, el ciudadano
puede acudir a la fase de recurso o impugnativo para que el funcionario reevale,
en su propia sede o a travs de la instancia superior, la decisin pblica adversa
al peticionante, pudiendo llegar, al advertir la comisin de una indebida medida
gubernativa, a replantear el contenido de lo resuelto en beneficio del admi-
nistrado. A travs de la impugnacin como garanta del derecho fundamental de
contenido procesal, que viene a ser una saludable extensin del derecho a peti-
cionar, es que podemos apreciar que su labor consiste en avalar el ejercicio del
derecho al contradictorio cuando el administrado no se muestra conforme con
la decisin pblica emitida. Visto as las cosas, el derecho a impugnar en sede
gubernativa no es un simple capricho, sino que identifica antes bien el claro
ejercicio del debido proceso, al cual se encuentra umbilicalmente conectado.

3.3. Los principios administrativos como lneas de contencin del actuar


procedimental contrario a Derecho
Los principios administrativos son reglas axiomticas pensadas como
contundentes tcnicas de control de la actuacin del poder del Estado, con-
cretamente de la Administracin Pblica, que contribuyen a un amistoso equi-
librio entre potestades pblicas y derechos fundamentales. En lo que respecta
a la LPAG, identificamos a los siguientes principios: la razonabilidad, la pro-
porcionalidad, el debido procedimiento, la legalidad administrativa, la verdad
material, el impulso de oficio, la predictibilidad, entre otros; cuya expresin
normativa es explcita o taxativa en el cuerpo legal-general administrativo na-
cional; asimismo, encontramos a aquellos de corte implcito, que igualmente
informan el actuar administrativo, como son la seguridad jurdica, la buena fe,
la transparencia, la buena administracin, la interdiccin de la arbitrariedad de
los poderes pblicos, entre otros.

3.4. El proceso contencioso-administrativo o el proceso administrativo


como mecanismos de tutela judicial ordinaria de derechos funda-
mentales
Si la orientacin del administrado se dirige a lo propiamente judicial y
para alejarnos por el momento del marco procedimental, la mencin se centra

48
LUIS ALBERTO HUAMN ORDEZ

en el proceso recogido en el TUO de la Ley que regula el proceso contencioso-


administrativo, cuyos frutos se dejan ver en el fragor de las litis planteadas39
para asegurar el reduccionismo progresivo del clsico proceso a la francesa
o meramente revisor40; siendo el contecioso-administrativo un proceso cons-
titucionalizado de conduccin de conflictos que se producen en el curso de la
relacin jurdica estamental, desde donde se debaten, con alcance de ordina-
riedad, los conflictos de intereses o incertidumbres jurdicas, esto es, las cues-
tiones controversiales de hecho o jurdicas con relevancia para el Derecho,
entre los administrados y la Administracin Pblica.
Lgicamente, al constituir el contencioso-administrativo un medio de
justicia judicial de defensa de derechos ciudadanos, se impone asumir que
mediante aquel se han de someter a escrutinio judicial, solamente aquellas ac-
tuaciones de la Administracin Pblica sujetas al Derecho Administrativo,
dejando fuera de la competencia del juzgador las actuaciones de la Adminis-
tracin relacionadas con disciplinas ajenas a lo administrativo, ya que, en este
ltimo punto, el orden procesal que lleve a encontrar justicia ser otro.

39 En la actualidad, la ley procesal alberga un diseo de pretensiones cuya direccin no se distingue en


atacar el solo acto administrativo sino, en la misma medida, en tutelar al administrado a travs del
rebatimiento de una serie de situaciones en las cuales se desenvuelve el accionar de los rganos de
la Administracin Pblica, no siempre reductibles a la figura del acto. As, no solo ingresa a conoci-
miento del mbito procesal administrativo el acto administrativo, sino el conjunto de actuaciones ad-
ministrativas impugnables detalladas en el artculo 4 del TUO.
40 Con anterioridad a la recepcin de la jurisdiccin administrativa en el TUO, la regulacin del proceso
de justicia administrativa se desarrolla en clave estrictamente formal. Por ello, o se demandaba ante el
juez civil la nulidad del acto administrativo o su ineficacia; cualquier otra forma de actuacin admi-
nistrativa (v. gr. va de hecho o actuacin material ilegtima, actuacin de despido de personal sin pro-
cedimiento administrativo, etc.) tena que encajar necesariamente en este esquema dual bajo pena de
no ser posible la activacin de la jurisdiccin del proceso contencioso-administrativo.
Nulidad e ineficacia eran las pretensiones destinadas a rebatir la voluntad de la Administracin.
Operaba, en este sentido, en el espritu del Cdigo Procesal Civil, el proceso al acto o proceso a la
francesa cuyo objeto materia de pretensin era el acto administrativo. Todo esto va cambiando en la
mente del generador jurisprudencial de precedentes vinculantes de lo contencioso-administrativo:
() Octavo.- Que, sin embargo, el artculo 4 de la Ley [N] 27854, que regula el proceso contencioso
administrativo, ha establecido que no solamente son impugnables a travs del proceso contencioso
administrativo los actos administrativos propiamente dichos o cualquier otra declaracin adminis-
trativa de la autoridad; sino tambin, el silencio administrativo, las actuaciones materiales de la
entidad que no se sustentan en acto administrativo, e incluso las actuaciones realizadas en ejecucin
de actos administrativos siempre que transgredan el ordenamiento jurdico, y otras: Casacin
N 1831-2006-Lima (Empresa Municipal Administradora de Peaje de Lima, Emape vs. Consejo
Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, Consucode), del 25 de abril de 2007,
sobre impugnacin de resolucin administrativa, de la Sala de Derecho Constitucional y Social
Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, publicada en el diario oficial El
Peruano, seccin Sentencias en Casacin del 20 de octubre de 2007.

49
LEGALIDAD ADMINISTRATIVA, LIBERTAD Y CONTROL JURDICO DEL PODER ...

3.5. Los procesos de amparo y de cumplimiento como fundamento


de defensa extraordinaria o residual de derechos fundamentales
Si entendemos rectamente que la justicia constitucional parte de con-
siderar que la Constitucin es si cabe el uso del trmino el contrafuerte del
poder, al punto de juridificarle y que anexo al argumento en mencin se hace
necesario contar con mecanismos procesales para que la limitacin del poder
no sea una mera aspiracin lrica, caeremos en la cuenta en cuanto a esto
ltimo que el legislador ha recogido, en el marco de los llamados procesos
de la libertad, al amparo y cumplimiento como vigas maestras de eficacia
o concrecin de los derechos fundamentales, irradiacin que se explaya in-
clusive a favor del administrado en tanto ciudadano. Es de indicarse que en
el CPConst. se regula otros procesos dentro del catlogo procesal extraor-
dinario como medios de proteccin de derechos fundamentales; sin embargo,
al ser aquellos dos los ms vinculados con los diarios cuestionamientos que
se plantean contra las actuaciones de los poderes pblicos, nos lleva a sea-
larlos como de alcance inmediato al buscar tutela constitucional frente a la
posible lesin de derechos constitucionales; todo ello, con base en su rasgo de
residualidad, cuya impronta ha confeccionado con detalle el Constitucional
a partir de importantes pronunciamientos, a los que ha otorgado la calidad de
precedente vinculante:
- STC Exp. N 01417-2005-PA/TC (caso Anicama Hernndez vs. Oficina
de Normalizacin Previsional): Con relacin al amparo, en el precedente
vinculante del 6 de mayo de 2003 se deja sentado, por vez primera a nivel
pretoriano, las bases jurdicas de la residualidad de la justicia constitu-
cional, apostando a travs del uso de la argumentacin ltima y suprema
del Tribunal por la heroicidad del amparo frente al orden procesal del
contencioso-administrativo cuando de reclamos de corte o alcance pen-
sionario se trate; llegando a establecerse, como lnea de orden, que el
presupuesto procesal del amparo, no solo para amparos previsionales,
radica en la afectacin directa de los derechos fundamentales, la que debe
incidir sobre su contenido duro o ptreo.
- STC Exp. N 0206-2005-PA/TC (caso Bayln Flores vs. Entidad
Prestadora de Servicios de Saneamiento de Agua Potable y Alcan-
tarillado, EMAPA Huacho S.A.): Igualmente, en sede de tutela de
amparo, en este precedente vinculante del 28 de noviembre de 2005,
el Tribunal se manifest a favor de depurar el uso discreto de la juris-
diccin constitucional reafirmando, para tal cometido, el papel de los
juzgadores de la justicia ordinaria en la tutela de derechos fundamentales

50
LUIS ALBERTO HUAMN ORDEZ

y dejando proceso de amparo para situaciones de falta de idoneidad de


la va ordinaria, lo cual se ampla a supuestos vinculados a la insa-
tisfaccin o ineficacia de la jurisdiccin ordinaria e inclusive a la ne-
cesidad urgente de proteccin o, en fin, a situaciones que han de ser eva-
luadas casos por caso; permitindose, adems, en funcin de dicha de-
puracin, establecer la restriccin de los llamados amparos laborales
entre los privados tan igual como en el Sector Pblico, decantndose el
Tribunal Constitucional por afirmar que, en este ltimo caso, los em-
pleados pblicos sujetos al rgimen estatutario deben acudir al orden
contencioso y los empleados pblicos, cuya contratacin se afirma en la
normativa privada general de la cul se provee el Estado para contratar
personal subordinado para realizar labores en sus sedes deben articular
sus reclamaciones ante la jurisdiccin laboral.
- STC Exp. N 0186-2005-PC/TC (caso Villanueva Valverde vs. Oficina
de Normalizacin Previsional): El precedente vinculante fechado el 29
de setiembre de 2005 llega a establecer la residualidad esta vez no a
nivel de amparo sino, antes bien en funcin del cumplimiento consti-
tucional, atendiendo a que con l, se ataca en sede de justicia constitu-
cional la inaccin de la Administracin en su fase de inactividad ma-
terial, sea esta derivada de lo procedimental o de lo normativo. Entonces,
de procederse a cuestionar en sede judicial dicha actuacin adminis-
trativa, el demandante debe cumplir determinadas reglas jurdicas para
el acogimiento positivo de su demanda: solo de esta manera, el cumpli-
miento no perder su dinamicidad, propia de todo proceso constitucional
de la libertad.

IV. Constitucin como norma jurdica, arbitrariedad de la Admi-


nistracin Pblica y control del poder por el poder

1. Control del poder y supremaca constitucional. Los valores materia-


les de la Ley Fundamental

En el decurso de nuestra investigacin se ha procedido a examinar el


trnsito del imperio de la ley, sostenido desde la voluntad general encarnada
en el Legislativo, hacia el imperio de la Constitucin, con la consagracin
de norma jurdica de dicho cuerpo superior, permitiendo que toda interpre-
tacin de los derechos fundamentales se haga a la luz, ya no solo de la ley
sino, antes bien, de la Norma Fundamental. Al mismo tiempo, para entender
los alcances de la Constitucin como norma vinculante y su unin con lo

51
LEGALIDAD ADMINISTRATIVA, LIBERTAD Y CONTROL JURDICO DEL PODER ...

administrativo, nuestro derrotero ha seguido el decurso analtico de la raz


originaria de la Administracin Pblica a partir del concepto de Estado de
Derecho como Estado de la ley en atencin a los principios base de la ac-
tuacin administrativa, los cuales son la legalidad y la reserva de ley, con-
cebidos de modo magnfico como marcos legtimos de intervencin sobre los
ciudadanos. Asimismo, la sujecin a la Lex Superior de las actuaciones admi-
nistrativas, atadura que implica un progresivo abandono de estrictos e inamo-
vibles parmetros formales destinados, de modo general y nico, a direccionar
el procedimiento administrativo a favor del administrado, por amplios par-
metros materiales, de contenido y alcance pro homine41, que lo redireccionan
sanamente a partir de los valores y los principios que sostienen los derechos
fundamentales. Toca ahora, a partir de este acpite, tratar el tema del control
del accionar del poder pblico y, en lo esencial, del control de la Adminis-
tracin Pblica. De primera mano, Valads anota la relacin intrnseca del
poder, la cual est determinada en cuatro direcciones, siendo de inters para
este trabajo solo dos de ellas:
Muchas son las formas de entender lo que es una Constitucin. Para
() todos los efectos aceptaremos que la Constitucin es el es-
tatuto jurdico del poder. Desde esta perspectiva, la Constitucin
regula cuatro formas de relacin con el poder: el derecho al poder, el
derecho del poder, el derecho ante el poder y el control del poder ()
El derecho ante el poder est integrado por la gama de garantas

41 LANDA ARROYO, Csar. El derecho fundamental al debido proceso y a la tutela jurisdiccional,


En: Pensamiento Constitucional. Ao VIII, N 8, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per, Lima, 2002, pp. 445-446: El debido proceso tiene su origen en el due process of
law anglosajn, se descompone en el debido proceso sustantivo, que protege a los ciudadanos de las
leyes contrarias a los derechos fundamentales y, el debido proceso adjetivo, referido a las garantas
procesales que aseguran los derechos fundamentales. IVANEGA, Miriam Mabel. Juridicidad,
debido proceso y eficiencia en el procedimiento administrativo actual. En: Derecho Administrativo
iberoamericano. IV Congreso Internacional de Derecho Administrativo (contratos administrativos,
servicios pblicos, acto administrativo y procedimiento administrativo, Derecho Administrativo Am-
biental, limitaciones a la libertad), Mendoza, Ediciones Rap, Buenos Aires, 2011, pp. 603-604: El
principio de la defensa en juicio, o debido proceso (razonabilidad, racionalidad, proporcionalidad,
justicia natural, fairness, etc.), es un principio general del Derecho, de carcter universal en el Estado
de Derecho. Por ende, es aplicable tambin, en el procedimiento administrativo, con criterio amplio,
no restrictivo. As es reconocido en la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, en el artculo
1, inciso f). El principio del debido proceso adjetivo, se traduce tanto en el desenvolvimiento procesal
de la pretensin, como en la posibilidad de acceder a las actuaciones administrativo o judicial y en
el contenido y calidad de la decisin. Juan Francisco Linares distingui el debido proceso adjetivo
del sustantivo, el primero conformado por los procedimientos judiciales o administrativos que deben
cumplirse para que una ley, sentencia o resolucin administrativa referidas a la libertad individual
sea formalmente vlida. El debido proceso sustantivo, atiende a una garanta de ciertos contenidos o
materia de fondo justos.

52
LUIS ALBERTO HUAMN ORDEZ

para los derechos de seguridad, propiedad, libertad e igualdad que


toda Constitucin democrtica consagra. Finalmente, al control del
poder conciernen los instrumentos jurdicos que permiten contener a
cada uno de los rganos del poder dentro de los lmites que le asigna
la Constitucin (...)42.
Por su parte, Garca de Enterra y Fernndez Rodrguez, respecto al valor
normativo de la Constitucin, recogen la entera condicin de un cuerpo ju-
rdico supremo con irradiacin eminentemente normativa, no solo poltica, in-
vocando su papel de sper ley, elemento clave de control del poder:
La idea de una supremaca de la Constitucin la hace prevalecer
(), entre las leyes43.
Bajo las consideraciones expuestas, la Constitucin expresa una cultura:
la de los derechos fundamentales; dejando atrs la de la ley, aunque, en este
ltimo caso, el culto a ella se mantenga. La Ley Fundamental emerge en su
real y veraz propsito para controlar la arbitrariedad, pues como producto
de aquella, los derechos fundamentales lesionados con esta actuacin se des-
plazan negativamente de toda la lgica del sistema jurdico a un plano que
desequilibra la actuacin de servicio, tales derechos son revelados en todo
Estado que se precie de llamarse constitucional con todas sus letras, como
valores materiales del texto constitucional. En otras palabras, son derechos
que permiten el desarrollo de las potencialidades de la persona, esto es, sus
aspiraciones, expectativas y valoracin de sus logros, xitos y fracasos, no en
solitario, sino como miembro de la sociedad, lo que aade un plus a la califi-
cacin existencial del hombre en tanto ser social, cuya vivencia deja huella en
el tiempo y en el espacio, propio de su desenvolvimiento.
As, la mencionada consideracin como enteros valores materiales de los
derechos fundamentales, brinda a todos los ciudadanos la dinmica sustantiva
de los derechos subjetivos susceptibles de promocin y resguardo respecto de
los derechos e intereses del administrado, materializados mediante su recono-
cimiento en el procedimiento administrativo regulado en la LPAG y; todava

42 VALADS, Diego. Constitucin y democracia. 1 edicin, Universidad Nacional Autnoma de


Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Serie Doctrina Jurdica N 41, Mxico, 2001, p. 25;
con igual criterio, ARAGN REYES, Manuel. El control como elemento inseparable del concepto
de Constitucin. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. Ao 7, N 19, Centro de Estudios
Poltico Constitucionales, Madrid, 1987, pp. 17 y 36.
43 GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ RODRGUEZ, Toms-Ramn. Curso de
Derecho Administrativo. Tomo I, Palestra-Temis, versin latinoamericana con base en la duodcima
edicin, Lima-Bogot, 2006, p. 109.

53
LEGALIDAD ADMINISTRATIVA, LIBERTAD Y CONTROL JURDICO DEL PODER ...

ms, desde la dinmica procesal, igualmente ejercitable en el proceso judicial,


sea desde el TUO o el CPConst. Esto ltimo, en amplitud de la tutela to-
talmente jurdica a ser utilizada por el afectado en sus derechos e intereses,
trtese de una afectacin proveniente de entes pblicos como de los propios
particulares a partir de la eficacia vertical y horizontal, respectivamente, de los
derechos constitucionales.
Es que en realidad, todo poder, tal como es conocido, admite su legi-
timidad merced del poder constituyente originario, el que recepciona la de-
legacin de dicho poder por parte del pueblo, ante la abierta imposibilidad
de reunir a todo un grupo humano, en procura de una respuesta de consenso,
quedando entonces encomendada esa potentia a personas determinadas
y reunidas en una Asamblea Constituyente para la construccin de un texto
ltimo que encierre un contenido dispositivo superior, llamada Constitucin,
en la cual depositan el pacto social esbozado por Rousseau, para nuestro caso,
en los trminos del artculo 45 de la Constitucin del 9344, lo que, a partir
de tal configuracin organizativo-jurdica, permite que al poder, fenmeno
inusitado, le sea exigible dar cuentas:
() una vez expresada la voluntad del poder constituyente con la
creacin de la Constitucin del Estado, en el orden formal y sus-
tantivo presidido por ella, no existen soberanos, poderes absolutos
o autarquas. Todo poder [deviene] en un poder constituido por la
Constitucin y, por consiguiente, limitado e informado, siempre y en
todos los casos, por su contenido jurdico - normativo45.
Por consiguiente, no queda espacio en un Estado Constitucional de
Derecho para el mero poder determinado por el solo voluntarismo, atendiendo
a que, para el constitucionalismo actual, el poder otorgado a quienes nos
representan es, en suma, uno entregado en prstamo, lo que incluye al sujeto
Administracin Pblica:

44 Artculo 45 de la Constitucin de 1993: El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen
lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen.
Ninguna persona, organizacin, Fuerza Armada, Polica Nacional o sector de la poblacin puede
arrogarse el ejercicio de ese poder. Hacerlo constituye rebelin o sedicin.
45 STC Exp. N 0030-2005-PI/TC, f. j. 20 (ms del 25% del nmero legal de miembros del Congreso de la
Repblica vs. Congreso de la Repblica), sentencia en contra de la Ley N 28617, Ley que establece la
Barrera Electoral; STC Exp. N 5854-2005-PA/TC, f. j. 3 (Lizana Puelles vs. Jurado Nacional de Elec-
ciones, JNE); STC Exp. N 0023-2005-PI/TC, f. j. 1 (La nueva configuracin del proceso en el Estado
Democrtico y Social de Derecho), (Defensora del Pueblo vs. Congreso de la Repblica, contra el
artculo 15, tercer y cuarto prrafos de la Ley N 28237, Cdigo Procesal Constitucional); STC Exp.
N 06572-2006-PA/TC, f. j. 27 (Rosas Domnguez vs. Oficinade Normalizacin Previsional, ONP).

54
LUIS ALBERTO HUAMN ORDEZ

Es por ello que el artculo 45 de la Constitucin dispone que el


poder del Estado emana del pueblo y todo aquel que lo ejerce lo
debe hacer con las limitaciones y responsabilidades que la Consti-
tucin y las leyes establecen. Consiguientemente, velar por el respeto
de la supremaca de la Constitucin y la plena vigencia de los de-
rechos fundamentales (artculo 2 del CPConst.) no son funciones que
competan de modo privativo al Congreso de la Repblica, sino que
las comparten, in suo ordine, todos los poderes pblicos46.
Una expresin como la sostenida acoge la idea de que todo poder germina
innegablemente, acompasado de mecanismos que lo controlan, pues, de no
ser as, su legitimidad es puesta en tela de juicio: control del poder y derechos
fundamentales son, por lo estimado, vigas maestras del Estado Constitucional
y del Derecho Administrativo, en suma, del propio Derecho Pblico47.

V. En el Estado Constitucional de Derecho, el poder (de la Admi-


nistracin) se constituye en un medio y no en un fin al encon-
trarse al servicio del ciudadano
Oportunamente, el Estado Constitucional de Derecho permite ampliamente
un revelador y amplsimo control del poder, quedando constituido como
una forma desarrollada, en clave pro homine, del Estado de Derecho; as,
con marcada diferencia con el Estado Legal, aquel ya no utiliza a la ley
como mecanismo de juzgamiento de las conductas pblicas, pues en este el
control parta en el principio de legalidad con el evidente desconocimiento
de diversos frentes: el elenco normativo no reductible a la figura de la ley, la
interrelacin entre las normas, el contenido valorativo de la vida social ente-
ramente oponible al intento de normativizar todo, la interrelacin entre los
sujetos y la ponderacin entre bienes jurdicos y derechos subjetivos. Dicho
en otros trminos, el Estado Constitucional no mantiene una vocacin de lo
exclusivo y lo excluyente, sino, antes bien, de lo incluyente, permitiendo el
mantenimiento de la ley siempre que su lectura se haga en funcin de la norma
ltima, lo cual alcanza, inclusive, a la Administracin:

46 STC Exp. N 0030-2005-PI/TC, f. j. 46 (ms del 25% del nmero legal de miembros del Congreso
de la Repblica vs. Congreso de la Repblica, contra la Ley N 28617, Ley que establece la Barrera
Electoral).
47 Si cabe el trmino, la alianza entre la legalidad y la interdiccin de la arbitrariedad como prin-
cipios informadores del ordenamiento nos la ofrece el espaol FERNNDEZ SEGADO, Francisco.
El sistema constitucional espaol. 1 reimpresin, Dykinson, Madrid, 1995, p. 94.

55
LEGALIDAD ADMINISTRATIVA, LIBERTAD Y CONTROL JURDICO DEL PODER ...

() el principio de legalidad en el Estado Constitucional no sig-


nifica simple y llanamente la ejecucin y el cumplimiento de lo que
establece una ley, sino tambin, y principalmente, su compatibilidad
con el orden objetivo de principios y valores constitucionales;
examen que la Administracin Pblica debe realizar aplicando cri-
terios de razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad. Esta forma
de concebir el principio de legalidad se concretiza, por ejemplo, en
el artculo III del Ttulo Preliminar de la Ley del Procedimiento Ad-
ministrativo General, cuando seala que la actuacin de la Adminis-
tracin Pblica tiene como finalidad la proteccin del inters general,
pero ello solo es posible de ser realizado(...)garantizando los de-
rechose intereses de los administrados y con sujecin al ordena-
miento constitucional y jurdico en general (nfasis agregado).
16.De lo contrario, la aplicacin de una ley inconstitucional por parte
de la Administracin Pblica implica vaciar de contenido el principio
de supremaca de la Constitucin, as como el de su fuerza normativa,
pues se estara otorgando primaca al principio de legalidad en de-
trimento de la supremaca jurdica de la Constitucin, establecido
en los artculos 38, 51 y 201 de la Constitucin; lo cual subvierte los
fundamentos mismos del Estado constitucional y democrtico48.
Esta aseveracin es la que corre prxima a entender que, as como la
Administracin goza de potestades enteramente estipuladas jurdicamente por
el propio Derecho para ejercer sus labores de servicio a la comunidad, as
tambin los ciudadanos gozan de derechos y de garantas plenas para su efec-
tividad; la unin de ambas frmulas, cuidadosamente balanceadas, impone
un alto respeto y acatamiento del especial deber de proteccin49 50 por parte

48 STC Exp. N 3741-2004-AA/TC, ff. jj. 15-16 (Salazar Yarlenque vs. Municipalidad de Surquillo,
MDS).
49 STC Exp. N 0858-2003-AA/TC, (rganos estatales y deber especial de proteccin de los derechos
fundamentales), f. j. 5 al 7 (Torres del guila vs. Organismo Supervisor de Inversiones Privadas en
Telecomunicaciones,Osiptel y Telefnica Mviles S.A.C.): En ese sentido, la constitucionalizacin
del deber especial de proteccin comporta una exigencia sobre todos los rganos del Estado de
seguir un comportamiento dirigido a proteger, por diversas vas, los derechos fundamentales, ya sea
cuando estos hayan sido puestos en peligro por actos de particulares, o bien cuando su lesin se derive
de otros Estados. Se trata de una funcin que cabe exigir que asuma el Estado, a travs de sus rganos,
cuando los derechos y libertades fundamentales pudieran resultar lesionados en aquellas zonas del or-
denamiento en los que las relaciones jurdicas se entablan entre sujetos que tradicionalmente no son
los destinatarios normales de esos derechos fundamentales.
50 STC Exp. N 05680-2008-PA/TC, f. j. 2 (JulcaRamrez vs. Telefnica del Per y Municipalidad Dis-
trital de Sechura): Los derechos fundamentales quela Constitucinha reconocido no solo son de-
rechos subjetivos, sino tambin constituyen el orden material de valores en los cuales se sustenta todo

56
LUIS ALBERTO HUAMN ORDEZ

de los poderes pblicos, as como por los mismos particulares (en cuanto la
lesin fuere inter privatos), pues entre uno y otro, se debe considerar la pro-
porcin debida que satisfaga tanto los intereses pblicos como los derechos
subjetivos.
El poder, concebido como un medio y no como un fin de cara a lo pblico,
debe ser ejercitado en correspondencia con los derechos fundamentales para
admitir por vlida su legitimidad, pues no basta su sostenimiento de modo so-
litario en la legalidad51:
Partiendo del principio de supremaca constitucional se ha buscado
que la Constitucin de un Estado mantenga su vigencia efectiva vin-
culando a todos los entes del Estado con la consigna de la vigencia
efectiva de los derechos fundamentales52.
El control del poder asegura de manera clara y directa la supervisin de
los actos del Estado, en particular de aquellos de la Administracin Pblica
en el ejercicio de la llamada funcin administrativa, cuyos efectos jurdicos
se dirigen al sujeto especial de la relacin estamental establecida: el admi-
nistrado. No cabe duda alguna que la Administracin se sujeta a la norma
constitucional, seguida, ms tarde, de las normas que le son tributarias por
mandato expreso del artculo 51 de la norma normarum que acoge en su
seno el principio de supremaca constitucional en el entendido, unni-
memente aceptado y nada discutible, que la Constitucin es norma entre
normas, que marca su prevalencia frente a las que califican como inferiores

el ordenamiento constitucional (STC [N] 0976-2001-AA/TC). Esa ltima dimensin objetiva de los
derechos fundamentales se traduce, por un lado, en exigir que las leyes y sus actos de aplicacin se
realicen conforme a los derechos fundamentales (efecto de irradiacin de los derechos en todos los
sectores del ordenamiento jurdico) y, por otro, en imponer, sobre todos los organismos pblicos, un
deber especial de proteccin de dichos derechos. Desde luego que esta vinculacin de los derechos
fundamentales en la que se encuentran los organismos pblicos no significa que tales derechos solo
se puedan oponer a ellos y que las personas (naturales o jurdicas de derecho privado) se encuentren
ajenas a su respeto. El Tribunal ha manifestado en mltiples ocasiones que, en nuestro sistema
constitucional, los derechos fundamentales vinculan tanto al Estado como a los particulares (STC
[N] 03510-2003-AA/TC).
51 GARCA TOMA, Vctor. Loc. cit.
52 STC Exp. N 00014-2009-PI/TC, f. j. 6 del voto singular del magistrado Vergara Gotelli (Munici-
palidad Metropolitanade Lima, MML vs. Congreso dela Repblica, contra el artculo 3 de la Ley
N 28996, modificatoria del artculo 48 dela Ley N27444).

57
LEGALIDAD ADMINISTRATIVA, LIBERTAD Y CONTROL JURDICO DEL PODER ...

a ella53, incluyendo las normas preconstitucionales como, inclusive, lo ha re-


conocido el Constitucional espaol54.

53 Artculo 51 de la Constitucin de 1993: La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley,
sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia
de toda norma del Estado.
54 STCE N 4/1981, del 2 de febrero, f. j. 1 d) (56 Senadores, representados por el Comisionado don Jos
Mara Mohedano Fuertes, vs. Gobierno de Espaa, representado por el abogado del Estado, contra di-
versas normas del Texto Articulado y Refundido de las Leyes de Bases de Rgimen Local del 17 de
julio de 1945 y 3 de diciembre del 1953, aprobado por el Decreto del 24 de junio de 1955 y otras
normas), magistrado ponente: Rafael Gmez - Ferrer Morant: As como frente a las leyes poscons-
titucionales el Tribunal ostenta un monopolio para enjuiciar su conformidad con la Constitucin, en
relacin con las preconstitucionales los jueces y tribunales deben inaplicarlas si entienden que han
quedado derogadas por la Constitucin, al oponerse a la misma; o pueden, en caso de duda, someter
este tema al Tribunal Constitucional por la va de la cuestin de inconstitucionalidad.

58
Legalidad y taxatividad en el mbito
administrativo-sancionador
y su concordancia con la supremaca
constitucional
Oscar Ivn BARCO LECUSSAN*

Vivimos en un ambiente que desdea lo terico y todo lo que implique


su razonamiento, que privilegia los aspectos prcticos, que da por ciertos de-
terminados conceptos aprehendidos de manera mecnica, aunque estuvieren
mal redactados, mal interpretados y, finalmente en el peor de los casos, tergi-
versados y hasta equivocados. Quien resume, no aprende, menos razona, y que
fundamentalmente por estas circunstancias y por la manipulacin constante de
ciertos conceptos, es que en el mejor de los casos termina concibiendo h-
bridos tericos sin descendencia, los que no son otra cosa que el fatal re-
sultado de una inadecuada formacin y de la imposicin de ciertos intereses
subyacentes.
Por lo expuesto, considero sumamente importante expresar previamente
ciertos aspectos fundamentales que nos permitirn entendernos y que servirn
de gua a lo largo de un tema tan importante como es el de la legalidad nor-
mativa.

I. Antecedentes
El Derecho es un sistema de normas a las cuales los hombres brindan o
no conformidad. Los actos por los cuales estas normas son creadas y aquellos
con los que se relacionen solo tienen importancia para el derecho as con-
cebido en la medida en que son determinados por normas jurdicas; asimismo,
desde otro punto de vista, el derecho tiene por objeto el establecimiento de un
sistema de actos, los cuales son determinados por las normas de un orden ju-
rdico dictadas por el rgimen imperante, as como por los estratos de poder,
ya fueren directos o de representacin, por la gran masa de usos, costumbres y
jurisprudencia. No obstante lo indicado, debemos tener presente siempre que

* Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Estudios de Maestra en Derecho Tributario
en la misma casa de estudios.

59
LEGALIDAD Y TAXATIVIDAD EN EL MBITO ADMINISTRATIVO-SANCIONADOR ...

el derecho no es otra cosa que la respuesta ms adecuada del ser humano a sus
exigencias y necesidades de vida.
El orden legal establecido, que brinda seguridad a todos los regulados,
ha pasado histricamente por dos etapas. En primer lugar tenemos a la de la
legalidad de formacin estrictamente religiosa y, en segundo lugar, la que se
deriva de un orden mixto, parte del cual es de claro origen religioso y el otro es
de absoluta formacin racional humana, a la que denominaremos la legalidad
extrarreligiosa.
En las sociedades primitivas, el Derecho era el resultado directo del uso de
la costumbre como fundamento de la actividad jurdica, la que estaba confiada
al sacerdote, personaje que era el depositario de los conocimientos tcnicos,
el interpretador de los actos, el nexo de los seres humanos con los seres supe-
riores. La sociedad primitiva aplaca a sus espritus sacrificndoles animales y
sus mejores bienes, a fin de conservar el orden existente.
En un inicio, el Derecho Penal tuvo mayor relevancia que el Derecho
Civil, como sistema de normas, toda vez que las regulaciones civiles corres-
pondan a circunstancias que deban cumplirse en este mundo, mientras que
las disposiciones de naturaleza penal, generalmente ostentaban caracteres re-
ligiosos y es, con tal motivo, que en el supuesto que alguno de sus aspectos
no lo tuviere, a efectos de poder suplir tal carcter, la pena dictada deba ser
muy rigurosa para acercarla al mundo de la justicia divina, que en teora deba
impartirse1.
Con el gobierno de la razn ocurrido durante la vigencia del universo
tico, el monopolio jurdico pas de los pontfices de corte religioso a los
laicos, siendo la principal caracterstica la empiricidad: es decir, la compro-
bacin de los hechos sobre la base del anlisis del caso por caso, los juristas
adoptan los usos transmitidos a los nuevos problemas y las decisiones de los
tribunales se van convirtiendo en la ms grande fuente del Derecho, en esta
etapa se puede decir que un orden racional empieza a encumbrarse como
sustento de una tenue legalidad extrarreligiosa.
En un tercer momento, el derecho se desarrolla en mayor grado ante la
presencia de una estructura poltica sin precedentes, el Imperio romano; es
aqu donde la enorme profusin de usos y costumbres, con la intervencin
incidental y puntual del Estado representado por pequeas estructuras

1 LARA PEINADO, Federico y LARA GONZLEZ, Federico. Los primeros cdigos de la humanidad.
Estudio Preliminar, Tecnos, Madrid, 1994, p. XVII.

60
OSCAR IVN BARCO LECUSSAN

denominadas leyes, se integra conformando las bases de un Estado de Derecho


tal como lo conocemos hoy en da. La participacin del jurista romano genera
as un Derecho de corte modular o abierto, es decir, que tiene como caracte-
rstica fundamental el poder desarrollarse en mltiples direcciones, lo cual le
permite solucionar situaciones diversas y, en algunos casos, muy novedosas,
las cuales antes no se encontraban dentro de los alcances de su metodologa
de accin; en este caso, la presencia de un verdadero imperio, cuyo lmite
no poda ser apreciado ni siquiera por las fronteras de otros supuestamente
iguales, permite esta circunstancia.
En esta etapa, el universo jurdico brinda una sensacin adecuada de se-
guridad, de una cierta previsibilidad y de un orden de gran alcance y de pleno
conocimiento.
El gran salto cualitativo, que permiti la presencia no solo de un con-
glomerado de usos, costumbres y normas, fue esbozado por el famoso jurista
romano Marco Tulio Cicern, cuando en su obra Del Orador determin que
las normas que componan el Derecho Civil eran dispersas y confusas, requi-
rindose para tal efecto reducirlas a ciertas divisiones, de tal manera que de lo
particular se llegue a establecer generalidades:
En las mismas cuestiones de hecho, v. gr., si Publio Decio tom
dinero contra lo prevenido por las leyes, es necesario reducir los ar-
gumentos a proposiciones universales (). Si las acusaciones son
muchas, de la calidad de los testimonios. Y por el contrario, las
pruebas en defensa del reo han de abstraerse de las condiciones de
persona y tiempo y resolverse en un principio ms general. Pero esto
ya Craso nos lo explicar algn da, distribuyendo las cuestiones en
gneros, porque has de saber, Catulo, que ayer nos prometi redu-
cirlas a ciertas divisiones y formar un arte del Derecho Civil, que
ahora anda disperso y confuso2.
Es a partir de este momento en el que se empieza a desarrollar el concepto
de sistema jurdico, tomando como pauta el mtodo deductivo de la geometra
euclidiana, toda vez que de la dispersin del cmulo de factores especficos
que lo integraban (usos, costumbres y normas) se establecieron aspectos ge-
nricos, los que debidamente ordenados y concatenados, permitieron con-
formar un adecuado sistema jurdico.

2 Obras completas de Marco Tulio Cicern, Tomo I, Ediciones Anaconda, Buenos Aires, 1946, pp. 319
y 320.

61
LEGALIDAD Y TAXATIVIDAD EN EL MBITO ADMINISTRATIVO-SANCIONADOR ...

No obstante el notable impulso terico realizado por Cicern, debido


a que la concepcin sistemtica no calzaba con el espritu originario del
Derecho Romano, todos los intentos realizados para sistematizar su estructura
fracasaron. Es por este motivo que recin a partir de la estructuracin del
Corpus Iuris en la poca del emperador bizantino Justiniano, se organiza el
sistema jurdico tomando como base un impresionante y sumamente avanzado
planteamiento terico para su poca, permitiendo que desde este momento se
tome conciencia de la presencia del concepto del principio de legalidad y su
incidencia en el Derecho.

II. Origen
El principio o tambin denominado fundamento de legalidad tiene
orgenes muy antiguos y discutidos, sin embargo, al margen de su vigencia
histrica, este surge tomando en cuenta la preexistencia del reconocimiento de
derechos a los seres humanos que integran una comunidad. Es por eso que se
establece que, a efectos del planteamiento de la legalidad, siempre estaremos
hablando de un mundo de derechos reconocidos o exigidos.
En el universo del mundo sumerio tenemos la formacin de las primeras
normas de amplio espectro, aplicable a todos los seres que conformaban una
ciudad, de los primeros cdigos de legitimidad aceptada, sustentado en un
principio de naturaleza civil-comercial, el de los pactos y acuerdos que hu-
bieren sido hechos deben cumplirse.
En las Reformas de Uruinimgina3 se puede apreciar lo siguiente:
(2) Desde tiempo inmemorial, cuando la vida tuvo inicio, en esos
das, el jefe de los barqueros se apropiaba de las barcas, el pastor
mayor se apropiaba de los asnos, el pastor mayor se apropiaba de las
ovejas, y el inspector de pesca se apropiaba de la pesca ().
(12) Cuando el shublugal (subordinado al rey) quera excavar un
pozo en la parte ms estrecha de su campo, coga un iginudu (tra-
bajador no libre) tambin (lo haca trabajar) en los canales de irri-
gacin que estaban en el campo.
(13) Estas eran las prcticas del pasado!

3 Uruinimgina (2352-2342 a.C.) fue un lugal rey de la localidad sumeria de Lagash, situada en la Ba-
bilonia meridional.

62
OSCAR IVN BARCO LECUSSAN

(14) (Pero) cuando Ningirsu, el guerrero de Enlil, dio la realeza


de Lagash a Uruinimgina, escogindole de entre una mirada de
personas, l determin como caducas las decisiones (de los tiempos
pasados) y ejecut las instrucciones que Ningirsu, su seor, le haba
dado4.
De lo antes sealado, se puede apreciar la conformidad de un Estado de
Derecho, cuyas normas tienen origen divino, siendo su cumplimiento obli-
gatorio, y constituyendo de esta manera el principio de legalidad en la localidad.
La vigencia de la legalidad de planteamiento religioso es de tal na-
turaleza, que incluso los patriarcas hebreos Abraham, Isaac, Israel y Jacob
establecieron sendas alianzas con su divinidad, las que les servan de fun-
damento a su poder, as como de defensa y proteccin de sus actos, mientras
que Moiss con la finalidad de establecer un adecuado orden jurdico, recibe
un documento de manos del propio Yahv:
El respondi: Yo voy a hacer una alianza; delante de tu pueblo rea-
lizar maravillas, cual no se han hecho en toda la tierra o en nacin
alguna. Y todo el pueblo que te rodea ver lo terrible que es la obra de
Yahv que yo har contigo. Observa lo que yo te mando hoy ()5.
La alianza antes indicada, tcnicamente la renovacin de esta, gener
nuevas tablas de la ley redactadas por el propio Yahv y configur el estable-
cimiento del fundamento de la legalidad del pueblo judo y del cristianismo,
las que sirvieron a los judos para presentarlas en calidad de garanta del cum-
plimiento del pacto por parte de su dios, en un clarsimo Do ut Des, yo doy,
tu das y cumples.
Posteriormente, en el mundo griego podemos apreciar claramente la exis-
tencia de finos esbozos del principio de legalidad, con base en aspectos ms
humanos, en un acuerdo entre los hombres iguales, de tal manera que la vi-
gencia de la ley establece la seguridad de la vida en sociedad; al respecto, se
puede apreciar a Aristteles en su obra La Poltica, en la que se expresa el si-
guiente comentario:
Porque quienes son iguales por naturaleza tiene los mismos de-
rechos y la misma dignidad de acuerdo con lo natural. Y como es per-
judicial para los cuerpos de seres desiguales tener el mismo alimento

4 LARA PEINADO, Federico y LARA GONZLEZ, Federico. Ob. cit., pp. 13, 18 y 19.
5 Nueva Biblia de Jerusaln, Descle de Brouwer, Bilbao, 1999, p. 165.

63
LEGALIDAD Y TAXATIVIDAD EN EL MBITO ADMINISTRATIVO-SANCIONADOR ...

o vestido, as ocurre tambin con los honores, y lo mismo sucede,


por tanto con la desigualdad entre iguales. Por eso precisamente no
es ms justo gobernar que ser gobernado, y el hacerlo por turno es
justo. Esto es ya una ley, pues el orden es una ley6.
Otra forma de democracia consiste en que todos los ciudadanos no
desacreditados participen del gobierno, pero la ley es la que manda.
Otra forma de democracia es aquella en la que todos participan de las
magistraturas, con solo ser ciudadano, pero es la ley la que manda.
Otra forma de democracia es en lo dems igual a esta, pero es so-
berano el pueblo y no la ley; esto se da cuando los decretos son so-
beranos y no la ley. Y esto ocurre por causa de los demagogos. Pues
en las ciudades que se gobiernan democrticamente no hay de-
magogos, sino que los ciudadanos mejores ocupan los puestos de
preeminencia; pero donde las leyes no son soberanas, ah surgen los
demagogos7.
Las leyes determinan una seguridad en el accionar y permiten gozar de
cierta tranquilidad a los miembros de una comunidad, es as que en uno de los
escasos fragmentos del orador tico Hiprides, podemos apreciar lo siguiente:
25) Si los hombres han de ser felices, la voz de la ley y no la amenaza
de la voluntad de un gobernante debe regirles supremamente, si han
de ser libres, ninguna imputacin infundada, solo la prueba de culpa-
bilidad debe causarles miedo, toda vez que la seguridad de nuestros
ciudadanos no debe depender de aquellos que los difamen o los
sometan a sus amos con algo ms que la fuerza de la ley en s8.
En el mundo romano, durante la poca del Corpus Iuris, la exigencia
del cumplimiento de los acuerdos, como parte de una legalidad subyacente
indicada expresamente y reconocida por todos los ciudadanos, figura recin
en las recopilaciones del notable jurista romano Domicio Ulpiano (170-228
D.C.), precisando lo siguiente:
Dice el pretor: Mantendr los pactos convenidos que no se hubieren
hecho ni con dolo malo, ni contra las leyes, plebiscitos, Senados

6 ARISTTELES. La Poltica. Gredos, Madrid, 2004, p. 206.


7 Ibdem, p. 232.
8 HIPRIDES. Discurso funerario. En: Perseus Project. N 25, University of Tufts. Disponible en:
<www.perseus.tufts.edu>.

64
OSCAR IVN BARCO LECUSSAN

Consultos, Edictos de los prncipes y por los que no se cometa fraude


contra cualquiera de ellos9.
Al respecto, conviene recordar lo indicado en el primer libro del Digesto:
Todos los pueblos, que se rigen por leyes y costumbres, usan en parte
del suyo propio y en parte del derecho comn a todos los hombres.
Porque el derecho que cada pueblo constituy el mismo para s, es
propio de la misma ciudad, y se llama Derecho Civil, como derecho
peculiar de aquella misma ciudad; pero el que la razn natural es-
tablece entre todos los hombres, es observado igualmente por todos,
y se llama Derecho de gentes, como derecho de que se valen todos
los pueblos10.
A finales del Imperio romano, especficamente durante el gobierno
del emperador Diocleciano se dictaron diversas normas modificatorias del
rgimen econmico del imperio, las cuales derivaron en continuas exacciones
a los ciudadanos romanos, en la prctica, los tributos eran impuestos (im-
peratum) y establecidos (indictum), no tenindose noticias que fueran con-
sentidos, aceptados, ni menos aprobados, dicha circunstancia dio lugar ini-
cialmente a protestas por parte de los afectados, por los cobros excesivos,
cuyo espritu permiti el establecimiento posterior del aforismo latino nullum
tributum sine legem, factor desencadenante del reconocimiento de un derecho
de los ciudadanos en aras de una seguridad econmica.
Algunos autores dicen que el principio de legalidad en el mbito penal fue
plasmado por primera vez en la Clusula N 39 de la Carta Magna, el 15 de julio
de 1215, texto que le fuera impuesto al gobernante ingls Juan Sin Tierra:
Ningn hombre libre podr ser detenido o encarcelado o privado de
sus derechos o de sus bienes, ni puesto fuera de la ley ni desterrado o
privado de su rango de cualquier otra forma, ni usaremos de la fuerza
contra l ni enviaremos a otros que lo hagan, sino en virtud de sen-
tencia judicial de sus pares y con arreglo a la ley del reino.
Sin embargo, creemos que esto no fue as, toda vez que lo que est
plasmado en esta Clusula N 39 de la Carta Magna, es el principio de le-
galidad jurisdiccional:

9 DIGESTO, Libro II, Ttulo XIV, 7.7. Ulpiano, Comentarios al Edicto.


10 GAYO. Instituciones. Libro I. Digesto, ttulo II, 9.

65
LEGALIDAD Y TAXATIVIDAD EN EL MBITO ADMINISTRATIVO-SANCIONADOR ...

Nemo damnetur nisis per legale iudicium, que significa que no hay
condena sin sentencia firme () de sus pares y con arreglo a la ley
del reino.
Posteriormente, en una norma promulgada bajo el reinado de Eduardo I
(1271-1307) se estableci que el rey o sus herederos no impondran ni perci-
biran impuestos o subsidio alguno sin el consentimiento de los arzobispos,
obispos, condes, barones, caballeros, burgueses y otros hombres libres del
reino11; este planteamiento dio lugar a la revolucin ocurrida en los Estados
Unidos de Amrica.

III. Precisiones
El principio de legalidad responde a los conceptos de despersonalizacin
y legitimidad racional, lo cual implica que todo poder ejercido por un fun-
cionario u rgano de gobierno debe derivarse del orden jurdico establecido
por las normas legales y ajustarse a lo que ellas disponen. El paso de los go-
biernos autoritarios, en los cuales predomina la voluntad omnmoda del go-
bernante, al de la Repblica democrtica, basada en el respeto a la ley, ha dado
origen y desarrollo al constitucionalismo moderno, caracterizado por el re-
conocimiento de los derechos individuales, y al establecimiento de garantas
para su plena vigencia.
La razn del principio de legalidad se fundamenta en que la obediencia
que las personas prestan a los gobernantes se basa racionalmente en la creencia
que estos gobiernan en nombre de la ley y conforme a sus prescripciones. La
finalidad del principio consiste en afianzar la seguridad jurdica, mediante la
predeterminacin de las conductas debidas, de modo que tanto gobernados
como gobernantes sepan a qu atenerse al conocer de antemano qu es lo que
tienen que hacer u omitir.
El principio de legalidad no se agota en una mera legitimidad formal, sino
que debe nutrirse de otros principios, tales como el de certeza, razonabilidad,
igualdad, equidad, irretroactividad de las normas jurdicas, a fin de propender
a la consecucin de su finalidad.

11 Este es el famoso principio de legalidad: Tallagio non Concedendo - No hay talagio (imposicin) sin
consentimiento.

66
OSCAR IVN BARCO LECUSSAN

Por su parte, el principio de certeza impone un orden racional, a fin de que


las normas legales sean claras, completas y precisas, de modo que permita al
particular prever en grado razonable las consecuencias que pueden derivarse
de sus actos a la luz del orden jurdico. De la idea de certeza se deriva el
principio de irretroactividad de las leyes, indispensable para lograr el pro-
psito de consolidar la seguridad jurdica.
Asimismo, se enlaza con el principio de razonabilidad, ya que no toda
regulacin de los derechos individuales por una ley formal, cualquiera que
fuere su contenido, se adecuar a la Constitucin. En este sentido, el principio
de razonabilidad exige que exista una adecuada proporcin y aptitud entre el
medio escogido por la ley y la finalidad que persigue, la que debe preservar el
valor justicia, a cuyos efectos la norma jurdica debe conformarse tomando en
consideracin los principios filosficos, polticos, sociales y religiosos a los
cuales se considera ligada la existencia de la sociedad.
El principio de legalidad tiene su base en el Derecho Administrativo,
mediante el cual solo ciertos rganos tienen competencia para dictar normas
dentro de ciertos lmites, los que la propia Constitucin as lo determina.
El Derecho, como frmula organizada que precisa pautas para el compor-
tamiento del ser social, ostenta ciertas caractersticas fundamentales, sin las
cuales la estructura en s pierde efectividad y deja de ser una frmula viva que
surte efecto debido a que es reconocida y aceptada por todos o, en todo caso,
por la gran mayora. Entre estos caracteres tenemos a la racionalidad12, la lite-
ralidad, la logicidad, la predictibilidad, su reconocimiento, aceptacin o legi-
timidad y la circunstancia que resulte previa al hecho o a la ocurrencia a san-
cionarse.
Ante todo, se debe tener presente que conferir racionalidad al Derecho
en todos sus aspectos y contextos, as como preservarla de su antagonista la
arbitrariedad, constituye el objetivo primordial del mtodo jurdico, con tal
motivo, aquella se erige en su pauta fundamental.

12 PALAO HERRERO, Juan. El sistema jurdico tico clsico. Dykinson, Madrid, 2007, p. 26. De esa
forma, el primer pilar del sistema tico consista en entender que administrar justicia era una ope-
racin en la que se aplicaba la razn, y la justicia misma era su resultado; mientras que en las na-
ciones coetneas, la justicia emanaba de la voluntad divina, y flua naturalmente de quienes, supues-
tamente la representaban; en los pueblos brbaros, juzgar era, en pocas palabras, una simple facultad
del poder poltico. Las leyes se multiplicaban segn la caprichosa voluntad del tirano, y los tribunales
obedecan, dcilmente, las sindicaciones de quienes ejercan el poder poltico.

67
LEGALIDAD Y TAXATIVIDAD EN EL MBITO ADMINISTRATIVO-SANCIONADOR ...

La racionalidad implica que el concepto en s o la norma a ser conceptuada


ostenta un basamento sustentado en la razn, es decir, fundamentado en una
secuencia ordenada de pautas, implicando necesariamente aquella capacidad
de pensar, evaluar, entender y actuar de acuerdo con ciertos principios de
optimidad13 y consistencia, establecidos con la finalidad de satisfacer deter-
minados objetivos. En tal sentido, se debe tener presente que toda estructura
mental llevada a cabo mediante procedimientos racionales conlleva el desa-
rrollo de una estructura lgico-mecnica distinguible.
El acpite correspondiente a la literalidad implica que la norma exista,
que resulte en todo momento derivada de una ocurrencia expresa, no supuesta,
que ostente una identificacin adecuada; al respecto, partir de normas fan-
tasmas, cuya existencia se supone pero no se conoce su texto es algo absolu-
tamente impensable hoy en da, aunque antes era bastante usual.
La lgica siempre ha sido el medio de control ms adecuado para iden-
tificar la validez de los argumentos, cuya estructura parte de premisas ra-
cionales, claramente identificables y de reconocida validez, referirse a la lo-
gicidad implica que el Derecho debe ser fundamentalmente lgico.
Al respecto, existe una tendencia que expresa que la denominada lgica
jurdica ostenta una frmula operacional distinta a la que se emplea en la
lgica regular, es decir, el Derecho cuenta con estructuras lgicas distintas a
las aplicables de manera general; al respecto, considero que tal planteamiento
es cierto, dado que es fcil poder apreciar que el Derecho parte de un marco
de accin conformado por principios slidamente enraizados, los cuales, no
obstante la mutabilidad continua, llegan a adaptarse, adecuarse, pero dif-
cilmente cambian, lo cual de ninguna manera implica admitir la aplicacin de
un libre albedro lgico en materia legal.
Por su parte, la predictibilidad significa, que tiene la cualidad de pre-
dictible o predecible, es decir, que puede predecirse; este concepto implica

13 Cuando hablamos del principio de optimidad, nos referimos a aquel por el cual, con la finalidad de
obtener el mejor resultado de una circunstancia, es decir, un resultado ptimo, partimos de estructurar
soluciones con base en cadenas secuenciales cuya esencia consiste en planteamientos elementales o
bsicos, hasta lograr los resultados respectivos; no obstante lo cual el mencionado proceso podra
derivar en soluciones incorrectas o inadecuadas. Sin embargo, debido a lo reducido de las secuencias,
las cadenas lgicas que las conforman resultan maleables, esto es, que pueden ser corregidas o susti-
tuidas por otras ms adecuadas, reduciendo o, incluso en algunos casos, tornando en imperceptibles
los errores o defectos que pudieren continuar presentndose (en caso persistiere estos), hasta llegar a
obtener soluciones adecuadas u ptimas.

68
OSCAR IVN BARCO LECUSSAN

necesariamente el estudio de los principios, normas y mecanismos que pro-


mueven el desarrollo de una jurisprudencia vinculante, la que sustenta la de-
nominada seguridad jurdica.
En cambio, la legitimidad14 implica reconocimiento, aceptacin, es un
concepto integral que abarca otros de menor jerarqua, pero que tambin
tienen mucha importancia, una norma ostenta la condicin de legtima, cuando
adems de haber sido emitida siguiendo todos los formalismos del caso, es
aceptada plenamente por el universo de afectados.
Que la norma sea conocida previamente a la ocurrencia sancionada es una
caracterstica imprescindible, de tal manera que siempre se puede conocer su
presencia, que esta sea debidamente puesta en conocimiento de la colectividad
a la cual va a incidir y permita establecer con claridad su tipicidad.
Con base en lo expuesto, debemos tener presente que la legalidad,
tambin entendida como la primaca de la ley constituye un principio fun-
damental del Derecho Pblico conforme al cual todo ejercicio del poder
pblico se encuentra sometido a la voluntad de la ley de su jurisdiccin y no
a la voluntad de las personas (ejemplo, el Estado sometido a la Constitucin
o al Imperio de la ley). Por esta razn se dice que el principio de legalidad es-
tablece la seguridad jurdica.
Se podra decir que el principio de legalidad es la regla fundamental del
Derecho Pblico y en tal carcter acta como parmetro para decir que un
Estado en s ostenta la condicin de Estado de Derecho, pues en l, el poder
tiene su fundamento y lmite en las normas jurdicas. En ntima conexin con
este principio, la institucin de la reserva de ley obliga a regular la materia
concreta con normas que posean rango de ley, particularmente aquellas ma-
terias que tienen que ver la intervencin del poder pblico en la esfera de de-
rechos del individuo. Por lo tanto, son materias vedadas al reglamento y a la
normativa emanada por el Poder Ejecutivo. La reserva de ley, al resguardar
la afectacin de derechos al Poder Legislativo, refleja la doctrina liberal de la
separacin de poderes.

14 De acuerdo con el Diccionario de la lengua espaola: Por legitimidad se entiende la cualidad de le-
gtimo. Es un trmino utilizado en la Teora del derecho, la Ciencia Poltica y Filosofa, que define la
cualidad de ser conforme a un mandato legal, a la justicia, a la razn o a cualquier otro cierto mandato.
Toda norma para acceder al proceso de legitimacin debe ser vlida (emitida por rgano competente),
justa (cuando la comunidad considera que la norma se atiene a los objetivos colectivos) y eficaz (se
refiere al seguimiento o acatamiento de la norma. Al respecto, una norma es eficaz si se cumple, con in-
dependencia de si es percibida como justa o vlida, e ineficaz si es ampliamente desobedecida).

69
LEGALIDAD Y TAXATIVIDAD EN EL MBITO ADMINISTRATIVO-SANCIONADOR ...

IV. El principio de legalidad y su aplicacin a las diferentes reas


de incidencia del Derecho

Hasta este momento hemos podido precisar ciertos caracteres propios del
formulismo legalidad, sin embargo, debemos tener presente que, no obstante
ser un concepto bastante claro, bastante preciso, su aplicacin en las distintas
reas del Derecho resultan ser a su vez, diferentes.
Al respecto, se dice que el Derecho es bsicamente civil, penal y adminis-
trativo, toda vez que, en principio, la mayor cantidad de aspectos a analizar se
reducen a estas reas, casi todos los temas que revisamos referentes al Derecho
ostentan su conceptualizacin en alguna de estas reas; sin embargo, debemos
tener presente que una de las ramas ms modernas del Derecho no basa la to-
talidad de su accionar en estas reas y esa es la del Derecho Tributario, toda
vez que su origen podemos encontrarlo al margen de los grandes conceptos
civiles, en las estructuras de la ciencia econmica.

V. La legalidad en el mbito del Derecho Civil


La legalidad en el mbito civil se sustenta fundamentalmente en el
concepto de autonoma privada, implicando una vinculacin negativa, por
cuanto no requiere de norma que disponga su accionar, es decir, que en este
mbito se puede realizar todo aquello que no est prohibido.
La autonoma privada es el poder reconocido a los sujetos privados (par-
ticulares) para la ordenacin de las relaciones e intereses propios, no se trata de
un poder atribuido, como postulan los que siguen los lineamientos del norma-
tivismo, en tanto los privados en forma autnoma realizan actividad negocial
a efectos de satisfacer sus necesidades espontneamente y en un momento
de vinculacin estrictamente social (momento prejurdico), entindase incluso
anterior a la calificacin jurdica, y sin que tengan ni siquiera necesidad de que
exista un ordenamiento jurdico, conciencia jurdica o intuicin jurdica, por
lo que lgicamente no puede atribuirse la concesin de dicho poder a los par-
ticulares, sino solo limitarse a su reconocimiento, otorgando formas de tutela
ms eficaces, en trminos de coaccin, frente a otras formas de tutela de corte
social15.

15 PALACIOS MARTNEZ, Eric. Autonoma privada, principio de legalidad y Derecho Civil. En:
Derecho PUC. N 60, Ao 2007, Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Ca-
tlica del Per, Lima, p. 101.

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OSCAR IVN BARCO LECUSSAN

VI. La legalidad en el mbito del Derecho Penal, Tributario


y Administrativo

Al respecto, resulta interesante los periplos del origen de los tributos, los
economistas manifiestan que ellos crean, que son los creadores del tributo tc-
nicamente; y una vez superada la etapa formativa lo derivan al mbito del
Derecho Financiero para su insercin en el programa de ingresos del fisco y
a continuacin se le encarga a los abogados que redacten la norma requerida
para su cumplimiento.
No obstante lo preciso y claro del concepto en s, el principio de legalidad
adopta dos frmulas claramente establecidas, la primera ante las estructuras
del Derecho Penal, Tributario, Administrativo y en general ante las moda-
lidades que se desarrollan en el mbito del denominado Derecho Pblico y,
una segunda, un poco ms compleja y bastante diferente, cuando se aplica en
el mbito del Derecho Civil.
En el primer caso, el principio de legalidad ostenta un claro concepto de
la prescripcin, es decir, no puede establecerse su aplicabilidad mientras no
exista una norma que lo indique as, de tal manera que tenemos los lemas de
No existe delito sin ley previa (Derecho Penal)16, no existe tributo sin ley
previa (Derecho Tributario) o solo est permitido lo que est expresamente
prescrito (Derecho Administrativo).

1. La legalidad en el mbito penal

El principio de legalidad en el mbito penal se encuentra contemplado en


el inciso d) del numeral 24 del artculo 2 de la Constitucin Poltica de 1993:

16 Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege es una mxima latina, que se puede traducir como
Ningn delito, ninguna pena sin ley previa. Esta es utilizada en el Derecho Penal para expresar el
principio mediante el cual, para que una conducta sea calificada como delito debe estar establecida
como tal y con anterioridad a su realizacin. Con tal motivo, no solo la existencia del delito depende
de la existencia anterior de una disposicin legal que lo declare como tal, sino que tambin para que
una pena pueda ser impuesta sobre el sujeto activo en un caso determinado resulta necesario que la le-
gislacin vigente establezca dicha pena como sancin al delito cometido. La glosa latina fue creada
por el jurista Paul Johann Anselm Von Feuerbach como parte del Cdigo de Baviera de 1813.
Feuerbach emiti esa premisa con base en su pensamiento de la prevencin general negativa en la que
sostena su teora de la pena. Es decir, consideraba que la funcin de la pena era disuadir a las personas
que no cometieran delitos (bsicamente, crea que la amenaza de una pena convencera a un eventual
delincuente de no realizar la conducta delictiva), para ello la ley deba ser necesariamente previa al
delito, ya que en caso contrario no sera posible que de alguna manera pueda disuadir de cometer una
conducta que todava no estaba reprimida por la ley.

71
LEGALIDAD Y TAXATIVIDAD EN EL MBITO ADMINISTRATIVO-SANCIONADOR ...

Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo


de cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera
expresa e inequvoca, como infraccin punible, ni sancionado con
pena no prevista en la ley.
Nuestra Constitucin igualmente contempla un curioso principio de
legalidad para el tema jurisdiccional, el cual se encuentra prescrito en el
inciso 10) del artculo 139, mediante el cual no resulta posible establecer
una sancin sin proceso judicial previo, este principio, conforme se ha es-
bozado anteriormente, no es uno de legalidad pura, sino uno de legalidad ju-
risdiccional.
El principio antes indicado se ha convertido no solo en un baluarte que
evita la arbitrariedad e imparcialidad a secas, sino que adems precisa en
mayor grado la legalidad del sistema, exigiendo que ninguna persona puede
ser sancionada si antes no se inici, tramit y concluy un proceso o proce-
dimiento correspondiente, garantizando su intervencin o participacin en el
mismo.
Desde un punto de vista normativo, el principio jurisdiccional responde
a la clsica divisin entre reglas y principios, ya que se trata de una norma ju-
rdica que contiene un mandato de optimizacin y que presenta de un modo
fragmentario sus condiciones de aplicacin. Se presenta as como un criterio
para la accin, estableciendo ciertos fines y modelando junto con otros prin-
cipios el ordenamiento jurdico, as como instruyendo a los operadores ju-
rdicos (desde el legislador ordinario, los juzgadores, hasta el ltimo de los
funcionarios o autoridades) sobre los cauces que deben seguir para tener un
comportamiento correcto en la produccin, aplicacin e interpretacin del
Derecho17.
Dentro del principio de legalidad en el mbito penal podemos distinguir
la siguiente tipologa:
1. Principio de legalidad penal sustancial.
2. Principio de legalidad penal formal.

17 Tomado de BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. Comentarios al inciso 10 del artculo 139 de


la Constitucin Poltica de 1993. En: La Constitucin comentada. Tomo II, Gaceta Jurdica, Lima,
2005, pp. 546-547.

72
OSCAR IVN BARCO LECUSSAN

1.1. Principio de legalidad penal sustancial


El principio de legalidad penal substancial es un axioma extrajurdico de
defensa social en virtud del cual se sanciona con una pena o se somete a una
medida de seguridad cualquier accin u omisin o estado peligroso de una
persona que vaya contra la sociedad o el Estado.

1.2. Principio de legalidad penal formal


El principio de legalidad penal formal, es un axioma jurdico por el cual
ningn hecho puede ser considerado como delito sin que la ley anterior lo
haya previsto como tal.
La descripcin del delito o situacin peligrosa tiene que preceder al acto
delictivo o al comportamiento peligroso. Al respecto, se considera y castiga
como delito, todo hecho que est en la ley como tal. No se considera ni castiga
los hechos que no estn en la ley, aun cuando esos hechos sean lesivos a la so-
ciedad o al individuo.

2. La legalidad en el mbito tributario

En el Derecho Tributario, en virtud del principio de legalidad, solo a


travs de una norma jurdica con carcter de ley se puede definir todos y cada
uno de los elementos de la obligacin tributaria, esto es, el hecho imponible,
los sujetos obligados al pago, el sistema o la base para determinar el hecho
imponible, la fecha de pago, las infracciones, las sanciones y las exenciones,
as como el rgano legalizado para recibir el pago de los tributos. La mxima
latina nullum tributum sine lege y el eslogan sajn no taxation without repre-
sentation, originado entre 1750 y 1760, nos permiten precisar con claridad
que para que un tributo tenga validez, es decir, para que tenga un adecuado
fundamento en un sistema, debe estar contenido en una ley, siguiendo todos
los parmetros regulares de razonabilidad para que ostente una adecuada le-
gitimidad, de lo contrario no ser considerado como un tributo. De lo expuesto,
debemos tener presente con absoluta seguridad que el establecimiento de todo
tributo es necesariamente consecuencia directa de una ley especial y espe-
cfica.
A su vez, por razonabilidad debemos entender aquella exigencia referida
a la ley, que debe contener una equivalencia entre el hecho antecedente de la
norma jurdica creada y el hecho consecuente de la prestacin o sancin, te-
niendo en cuenta las circunstancias sociales que motivaron el acto, los fines

73
LEGALIDAD Y TAXATIVIDAD EN EL MBITO ADMINISTRATIVO-SANCIONADOR ...

perseguidos con l y el medio que como prestacin o sancin establece dicho


acto18.
Al respecto, se debe tener presente que en la determinacin de la com-
patibilidad de una norma tributaria con el principio de razonabilidad, resulta
decisivo el conjunto de principios de orden filosfico, poltico, econmico,
cultural, a los cuales se siente ligada la sociedad, segn las distintas pocas de
la historia en que fueron establecidos.

3. La legalidad en el mbito administrativo

El Estado de Derecho se caracteriza no solamente por su elemento sus-


tantivo, el reconocimiento y la tutela de los derechos pblicos subjetivos, sino
tambin por la forma cmo este objetivo se obtiene. Es decir, el sometimiento
de la Administracin al ordenamiento jurdico. Este elemento formal es lo que
se denomina principio de la legalidad, que es una de las consagraciones po-
lticas del Estado de Derecho y, al mismo tiempo, la ms importante de las co-
lumnas sobre las que se asienta el Derecho Administrativo.

3.1. Potestad de la Administracin. Consideraciones generales


Uno de los elementos del Estado es el poder, este le permite realizar di-
versas funciones, una de las cuales es la de naturaleza administrativa, para tal
efecto el Estado asigna ciertas facultades a sus rganos, con la finalidad de que
regulen su relacin con los administrados.
Toda accin administrativa se presenta como ejercicio de un poder
asignado, atribuido previamente por la ley y por ella delimitado y construido.
Sin una atribucin legal previa de potestades, la Administracin simplemente
no puede actuar.
La Administracin es una actividad funcional de gestin que ejerce el
Estado, la que se dirige fundamentalmente a la satisfaccin de los intereses ge-
nerales de los gobernados. A tal efecto, esta debe disponer de los medios ju-
rdicos correspondientes. Esos medios se denominan potestades.
La potestad tiene los siguientes caracteres:

18 Definicin establecida por Juan Francisco Linares, citado por SPISSO, Rodolfo R. Derecho Constitu-
cional Tributario. Desalma, Buenos Aires, 1993, p. 282.

74
OSCAR IVN BARCO LECUSSAN

a) Es inalienable e intransferible de un ente a otro. Ello no obsta a que


un ente puede delegar el ejercicio de su potestad a otro ente, pero no
puede transferir la titularidad. Dijimos que la potestad es inalienable.
Se entiende claramente que, por ejemplo, la potestad tributaria no
se puede enajenar. Esta caracterstica se encuentra muy vinculada
al carcter irrenunciable. De esta manera, renunciar significar des-
prenderse de dicha facultad en forma absoluta y total, diferencia de
la delegacin que solo importara transferirlo a un tercero de manera
transitoria. La facultad de delegacin se encuentra contemplada en el
artculo 104 de la Constitucin Poltica de 1993.
b) Es irrenunciable. Cabe hacer la precisin de que el Estado no puede
renunciar a este atributo, puesto que sin l no podra subsistir, en
tal sentido, puede ocurrir que el titular las ejercite o no, pero su
prdida no depende de su voluntad. Podr perderse en ciertas cir-
cunstancias, de acuerdo con lo que determine el derecho positivo.
As un funcionario perder su potestad si renuncia. Al respecto, se
debe sealar que dicho poder solo reside en la ley y en el Estado,
llmese Gobierno Central, y que solo cabe la delegacin en cuanto
a la facultad de acotar y administrar, tal es el caso, de las municipa-
lidades. Esta potestad se encuentra consagrada en el artculo 95 de
la Constitucin.
c) La potestad es imprescriptible.
d) Es abstracto. Se considera que la delegacin es abstracta cuando el
Estado ejerce dicha facultad haciendo uso del poder de imperio que
le pertenece. Es decir, el principio de abstraccin se basa en la ca-
pacidad de ejercer libremente un derecho que le es innato.
e) Es permanente. La potestad de dictar norma no se extingue por el
transcurso del tiempo, aunque puede tener lmites en sus efectos.
Las potestades administrativas se pueden clasificar de la siguiente forma:
potestad de mando, potestad reglamentaria, potestad sancionadora y la mal
llamada potestad jurisdiccional.

3.2. Potestad de mando


Es la facultad que tiene la Administracin para dar rdenes y exigir su
cumplimiento. En doctrina se la ha definido como la voluntad de un sujeto

75
LEGALIDAD Y TAXATIVIDAD EN EL MBITO ADMINISTRATIVO-SANCIONADOR ...

activo, dirigido a imponer a otros sujeto, obligaciones inmediatas con la fi-


nalidad de resolver un conflicto de intereses.
La potestad de mando se ejerce mediante normas, decretos y resoluciones
de diversa jerarqua de la Administracin central, mediante decisiones, reso-
luciones y circulares de los entes jurdicos menores. La actividad de mando
puede ejercerse de oficio por la misma Administracin o a instancia de la
parte interesada. En estos dos supuestos, la Administracin valora la situacin
existente y sobre esta base adopta la solucin que estime ms conveniente. La
orden debe ser notificada a quienes han de cumplirla.
La forma como se manifiesta la potestad de mando es en general escrita,
pero en oportunidades puede ser verbal o hacerse efectiva mediante otros
medios tales como smbolos o signos.
La naturaleza discrecional o reglada de la potestad de mando se vincula
con el carcter de la actividad administrativa a que se refiere. La doctrina
ensea que un anlisis somero de las normas que regulan la potestad de mando
de la Administracin Pblica revela la preeminencia absoluta de la actividad
vinculada a su capacidad discrecional.

3.3. Potestad reglamentaria


Es la capacidad asignada a la Administracin para que unilateralmente
pueda en el ejercicio de sus funciones dictar normas de inferior jerarqua a las
de una ley, las que producirn efectos jurdicos directos, regulndolas.
Los reglamentos son tcnicamente actos normativos, fuente de com-
petencia, jerrquicamente subordinados a la Constitucin, a los tratados,
a la ley y con supraordinacin respecto de los actos administrativos, los
cuales ostentan un alcance normativo general, abstracto, indeterminado e
impersonal.
Al respecto, hay que tener presente que parte de la doctrina entiende que
tales son actos de naturaleza administrativa, mientras que otra entiende que
se tratan de disposiciones que tienen caracteres diferenciales. Es decir, sos-
tienen que no puede decirse que el reglamento sea un acto administrativo,
toda vez que ostentan caracteres que lo diferencian y, de esta manera, lo dis-
tinguen.

76
OSCAR IVN BARCO LECUSSAN

3.4. Potestad jurisdiccional


Cierta parte de la doctrina entiende que si la Administracin en
ejercicio de una facultad legal resuelve una controversia con motivo de
un recurso interpuesto, el acto que a tal efecto se dicte que ser fundado
tiene carcter jurisdiccional. Bastar, entonces, que la Administracin, aun
actuando como parte, resuelva una controversia para que nazca un acto ju-
risdiccional, y se pueda decir que la Administracin goza de una potestad
jurisdiccional.
El llamado acto jurisdiccional puede acoger la pretensin del particular
o rechazarla. En el supuesto de que acoja la pretensin del particular, el acto
puede ser legtimo o ilegtimo. Acogiendo la pretensin del particular y siendo
el acto legtimo, naturalmente la Administracin y el particular no tendrn
inters en modificarlo. Si fuera ilegtimo, como acoge la pretensin del par-
ticular, habr hecho nacer un derecho subjetivo a favor del particular y, en
consecuencia, la Administracin podr eliminarlo del mundo jurdico acu-
diendo a sede judicial. Solo podr revocarlo en sede administrativa, si el acto
no ha generado prestaciones que estn en vas de cumplimiento.
Si el acto fuera uno administrativo como, por ejemplo, la decisin de
la Administracin que acuerda otorgar un permiso de uso sobre un bien de
dominio pblico o la que acuerda una autorizacin de polica, la situacin
sera exactamente la misma. El acto administrativo podra acordar derechos a
favor de particulares, situacin similar a la del acto jurisdiccional que acoge
esta pretensin como hemos considerado ms arriba. Este acto administrativo
podr ser legtimo o ilegtimo. Si es legtimo, la Administracin y el par-
ticular no tienen inters en modificarlo. Si fuera ilegtimo, y ha hecho nacer
un derecho subjetivo a favor de los particulares, la Administracin para eli-
minarlo del mundo jurdico, debe recurrir a sede judicial, salvo que los de-
rechos que el acto gener no estn an en vas de cumplimiento.
Ahora consideraremos el supuesto en el que el llamado acto jurisdic-
cional rechaza la pretensin del particular. Este acto que se llama jurisdic-
cional puede ser legtimo o ilegtimo. Si fuera legtimo, la Administracin no
tiene por qu modificarlo, pero podr hacerlo para mejorar la situacin del
particular.
Pero el particular cuya pretensin hubiere sido rechazada por la Adminis-
tracin, puede recurrir a la va judicial. As, si el Ejecutivo rechaza un recurso
jerrquico interpuesto por un particular, este tiene libre la accin judicial. Si
el acto llamado jurisdiccional que rechaza la pretensin del particular fuera

77
LEGALIDAD Y TAXATIVIDAD EN EL MBITO ADMINISTRATIVO-SANCIONADOR ...

ilegtimo, evidentemente la Administracin podra revocar ese acto por ile-


gitimidad, y el particular recurrir a la va judicial y conseguir la anulacin
del acto y la satisfaccin de sus pretensiones. Si se tratara de un acto admi-
nistrativo que no acuerde derechos subjetivos a los particulares, la Adminis-
tracin podr de oficio o a peticin de parte, revocar el acto por razones de
oportunidad o conveniencia y, si fuera ilegtimo, revocarlo por ilegitimidad.
Queremos agregar que en el llamado acto administrativo jurisdiccional, el
particular tiene acceso al procedimiento, expone sus pretensiones, produce
prueba, etc., vale decir, colabora en la formacin del acto.
Originalmente, conforme al principio de legalidad, la Administracin
Pblica no podra actuar por autoridad propia, sino ejecutando el contenido
de la ley. Ello obedeca a una interpretacin estricta del principio de la se-
paracin de poderes originado en la Revolucin Francesa. Esta tarea de
ejecucin, lleg a ser interpretada como una funcin de realizacin de fines
pblicos en virtud de la autonoma subjetiva de la Administracin, pero
dentro de los lmites de la ley (doctrina de la vinculacin negativa). De lo
expuesto resulta que la ley es un lmite externo a la actividad administrativa,
dentro de cuyo marco la Administracin es libre. El Estado solo puede hacer
o dejar de hacer lo que la ley le permita y mande, o sea que nada queda a su
libre albedro.
Actualmente, se puede apreciar que es el Derecho el que condiciona y de-
termina, de manera positiva, la accin administrativa, la cual no es vlida si
no responde a una previsin normativa.
De lo expuesto resulta que el principio de legalidad opera, entonces, como
una cobertura legal previa de toda potestad: cuando la administra con ella, su
actuacin es legtima (doctrina de la vinculacin positiva)19.

3.5. La vinculacin positiva


Cuando se inicia el estudio del contenido y de la formacin histrica
del principio de legalidad respecto de la actuacin de los poderes pblicos
en general y de la o las administraciones pblicas en particular, es que se
expone tanto la doctrina de la vinculacin negativa como de la vinculacin
positiva.

19 GARCA DE ENTERRA, Eduardo. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I, Civitas, Madrid,


2002, p. 442.

78
OSCAR IVN BARCO LECUSSAN

Esta doctrina se encuentra ligada fuertemente al concepto jurdico de po-


testad, el cual parte de concebir la existencia de una norma previa que atribuye
un concreto poder jurdico; es decir, necesariamente implica que la norma
constituye el fundamento previo y necesario para realizar una accin, de tal
manera que, en su ausencia, esa accin pasa a ser considerada como prohibida,
en virtud de la cual lo que no est permitido se considera prohibido.
La actuacin administrativa supone el ejercicio de concretas potestades
atribuidas por una norma antecedente y esa norma ser la que sirva de criterio
medidor de la legalidad de la actuacin administrativa; es ms, aun cuando se
trate del ejercicio de potestades discrecionales, tal esquema bsico permanece,
pues se acta discrecionalmente porque una norma previa atribuye a la Admi-
nistracin tal potestad.
El esquema del principio de vinculacin positiva supone que en ausencia
de dicha habilitacin normativa, la accin debe considerarse prohibida, su rea-
lizacin deviene en ilegal, luego en anulable.
Toda vez que la vinculacin positiva equivale al principio de legalidad,
esta circunstancia conlleva un reconocimiento implcito en nuestro ordena-
miento vigente, as como en el ordenamiento de naturaleza constitucional.
En este mbito, el principio de la legalidad implica:
a) Respeto de la Administracin al concepto de reserva de ley. Vale
decir, entonces, que la Administracin no debe intervenir en cues-
tiones referentes a la libertad, la propiedad, la creacin de impuestos,
la aplicacin de penas, etc.
b) La actividad administrativa debe respetar los principios de justicia
material.
c) El legislador puede habilitar a la Administracin para que dicte re-
glamentos delegados o determinados actos concretos. Debiendo
tener en claro que la habilitacin para los primeros no autoriza a
realizar los segundos y viceversa.
El bloque jurdico a que se halla sometida la Administracin est cons-
tituido, entonces, por la legislacin positiva (las leyes formales, los regla-
mentos) y por los principios generales que integran el ordenamiento ju-
rdico.

79
LEGALIDAD Y TAXATIVIDAD EN EL MBITO ADMINISTRATIVO-SANCIONADOR ...

a) La legislacin positiva
Nuestro Cdigo Civil precisa en el acpite VIII del Ttulo Preliminar que
los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de
la ley. En tales casos, deben de aplicar los principios generales del Derecho y,
preferentemente, los que inspiran el Derecho peruano.
La interpretacin que hay que dar a los principios generales debe ser
amplia y ello por dos razones: la primera, porque puede no haber ley ni prin-
cipios de leyes anlogas; la segunda, por la necesidad de hacer posible la
obligacin que se impone al juez de fallar en todo caso. La disposicin del
Cdigo Civil permite al juez, entonces, recurrir, a los principios generales
del Derecho. No se presenta entre nosotros la situacin que ocurre en otros
pases donde se exige al juez, se atenga estrictamente a la legislacin positiva.
Se puede decir, en resumen, que en el campo del Derecho Civil el juez puede
acudir perfectamente a los principios generales para solucionar una cuestin
dudosa.
b) Jerarqua de los principios generales
Si nosotros aceptamos como fuente de los principios generales el or-
denamiento jurdico del Estado y el Derecho Natural, habr que diferenciar
los distintos principios que pueden derivarse del ordenamiento jurdico del
Estado. Si el principio general se deduce de la Constitucin, como sera, por
ejemplo, el principio de la igualdad ante las cargas pblicas, evidentemente
este tendr una jerarqua superior a la de la ley, ya que toda ley que fuera
contraria a aquel resultara inconstitucional y, en consecuencia, debera ser
derogada.
Si el principio general deriva de la legislacin, su jerarqua sera inferior
a la del principio general de orden constitucional, pero superior a la del re-
glamento autnomo. Si se trata de un reglamento de ejecucin que se basa
directamente de una ley, y a la que trata de ejecutar, ser difcil admitir una
mayor jerarqua del principio general derivado de la ley, respecto del re-
glamento que, ejecutando la ley, solamente alterar sus palabras pero no su
espritu. En consecuencia, el principio general derivado de la ley no tendr
fuerza derogatoria con respecto al reglamento ejecutivo. Como este deriva de
la ley, estar situado en el mismo plano de esta y no podr, por consiguiente,
derogarla.

80
OSCAR IVN BARCO LECUSSAN

De la Constitucin podemos derivar, asimismo, el principio fundamental


de que nadie debe ser juzgado sin el debido proceso legal (inciso 10 del
artculo 139 de la Constitucin), y que la privacin de la propiedad privada
debe ser realizada por razones de utilidad pblica calificada por la ley y pre-
viamente indemnizada (artculo 70).
Derivado de la ley es el principio de enriquecimiento indebido o sin causa,
en virtud del cual nadie puede enriquecerse en perjuicio de otro (artculo 1954
del Cdigo Civil). Un principio fundamental que deriva de la ley es la au-
toridad de cosa juzgada, que se aplica en sede judicial. La jurisprudencia ha
desarrollado el principio general de la cosa juzgada administrativa, vale decir,
la inmutabilidad o estabilidad de ciertos actos administrativos. Tambin de-
rivado de la ley es el principio de lo principal y lo accesorio, en virtud del cual
lo accesorio, en general, sigue la condicin jurdica de lo principal.
Si el principio general tuviera su fuente en el Derecho Natural, por su-
puesto no tendra fuerza derogatoria frente a un principio de carcter cons-
titucional ni podra afectar a la Constitucin. Tampoco podra afectar a
la ley. Este principio derivado del Derecho Natural podra incorporarse al
ordenamiento jurdico, sea por obra del juez, que lo hace por medio del
usus fori, o por obra del legislador que lo torna positivo; es decir, que lo
transforma en Derecho Positivo, actuando as como fuente material o in-
directa del mismo.
Del Derecho Natural podemos derivar el derecho a la vida, que es esencial
en toda sociedad y que traduce el respeto de la personalidad humana y la ms
firme y clara manifestacin de la supervivencia del Derecho Natural. Otro de
los principios generales que derivan del Derecho Natural es el de la buena fe
que debe primar en todas las relaciones que tenga la Administracin con los
particulares. De all su especial importancia en materia de contratos adminis-
trativos y su influencia para mantener el principio de la ecuacin econmica-
financiera de los mismos.
Del derecho de gentes surgen tambin algunos principios. As, por
ejemplo, el de que todo Estado debe abstenerse de intervenir en la vida interna
de otros. Es un principio que tiene carcter consuetudinario como muchos de
los que rigen en el Derecho Internacional Pblico, ya que no han sido consa-
grados por tratados.

81
LEGALIDAD Y TAXATIVIDAD EN EL MBITO ADMINISTRATIVO-SANCIONADOR ...

VII. Los principios generales del Derecho

1. Consideraciones preliminares

El positivismo legalista que ha prevalecido durante el ltimo siglo y


medio de la ciencia jurdica ha entrado en un periodo de revisin. El estable-
cimiento del Estado legislador iniciado por la Revolucin Francesa trajo la
pretensin nueva de reducir el Derecho a un conjunto, sistemtico y cerrado,
de normas positivas y la exclusin en l de toda referencia al valor material
de justicia que nicamente al legislador y no a quien va a aplicar el Derecho
le corresponda atender.
La revisin de este criterio se funda, entre otras razones, en que la tripli-
cacin de supuestos de hecho por el legislador no puede jams agotar la va-
riable riqueza de situaciones capaces de presentarse en la vida social. Esta
constatacin da origen a lo que se llama las lagunas de la ley, que se pretendi
llenar mediante la denominada expansin lgica de las normas positivas, sin
acudir a ningn principio trascendente de justicia material y ello con el objeto
de no romper la unidad del sistema.
Si el Derecho estuviera formado exclusivamente por la norma, habra que
concluir que su interpretacin se agotara con una exgesis de las palabras
de la ley, buscando precisar su sentido exacto a travs de la voluntad del le-
gislador. Habr que atender, entonces, no a una petrificada voluntad del le-
gislador, sino a una viva y objetiva voluntad de la ley institucionalmente va-
lorada y susceptible de una interpretacin evolutiva. La autonoma de esta su-
puesta voluntad de la ley, respecto de su autor, y el hecho de su movilidad en
el tiempo no podran explicarse si la ley no fuera vista como expresin de algo
sustancial y ms profundo.
Aparecen, entonces, los principios generales del Derecho, sin cuya
realidad todo proceso esencial de traduccin de la ley en la vida jurdica
efectiva y su incesante movilidad no tendra explicacin posible. Por consi-
guiente, podemos decir, en resumen, que en el estado actual de la ciencia ju-
rdica ha desaparecido el dogma de que todo el Derecho est concentrado en
las normas positivas, y que, en caso de no poderse determinar el espritu de
la ley por la propia norma, habr que acudir a los principios generales del
Derecho para solucionar las situaciones dudosas que pudieran presentarse.
Por lo dems, el legislador no puede prever todas las situaciones de hecho que
puedan presentarse y aparece, entonces, el problema de las lagunas de la ley,

82
OSCAR IVN BARCO LECUSSAN

que no pueden llenarse sino por medio de los principios generales y de otros
medios que el Derecho pone a disposicin del intrprete.
Podemos decir, entonces, que los principios generales del Derecho son
fuente subsidiaria para el caso de insuficiencia de la ley y de la costumbre
cuando la controversia tampoco pueda resolverse por la analoga.

2. La vinculacin negativa

La doctrina de la vinculacin negativa de la Administracin Pblica


a la ley formal, esto es, que la ley no es requisito o presupuesto habilitante
para el accionar de la actividad administrativa, sino una mera frontera que
establece de manera tenue sus lmites de actuacin, ostenta sus orgenes his-
tricos con el inicio del principio monrquico o de prevalencia del Poder Eje-
cutivo sobre el Parlamento que se percibe a partir del bonapartismo. Esta con-
cepcin llevaba la idea de que la actividad administrativa no vinculada por la
ley era esencialmente discrecional y, por ellos, exenta de toda ndole de con-
troles judiciales.
En la actualidad, por distintas razones que van desde las crticas del
formalismo de Hans Kelsen, para quien no puede existir espacios jurdicos
exentos20, hasta las diversas motivaciones de naturaleza poltica, como las
nuevas tendencias de ndole democrtica, unidas siempre a la prevalencia del
Parlamento sobre el Ejecutivo, se ha producido un renacimiento de la tesis de
la vinculacin positiva.
De esta forma, toda limitacin de la libertad o la propiedad exige
una previa habilitacin legal. Eduardo Garca de Enterra y Toms-Ramn
Fernndez exponen la exigencia de la vinculacin positiva con extraordinario

20 KELSEN, Hans. Teora Pura del Derecho. Jhachu, Lima, 1987, p. 136. Se atribuye un papel es-
pecial a la interpretacin en la tarea de llenar lo que se denomina las lagunas del Derecho. Con esto se
hace referencia a la imposibilidad de aplicar el Derecho vigente en un caso concreto porque ninguna
norma jurdica indica la conducta debida. Segn esta posicin, de ocurrir un litigio tal, el rgano en-
cargado de resolverlo sera incapaz de hacerlo si debiera limitarse a aplicar el derecho vigente, y para
llenar esta laguna se vera constreido a recurrir a la interpretacin. Sin embargo, tales lagunas no
existen. Hay litigio cuando una de las partes pretende tener un derecho que la otra cuestiona, o, ms
exactamente, cuando la otra parte cuestiona tener la obligacin correspondiente a este derecho. El
rgano encargado de resolver el litigio debe determinar si el derecho vigente impone o no dicha obli-
gacin a la parte que la cuestiona. En la afirmativa dar razn al demandante, en la negativa rechazar
su demanda. En ambos casos aplica el Derecho vigente. Si da la razn al actor, aplica la norma que
impone una obligacin al demandado. Si rechaza la demanda, aplica la regla general segn la cual
todo lo que no est prohibido est jurdicamente permitido; ningn hombre puede exigir de otro que
se conduzca de una manera determinada si este no est jurdicamente obligado a ello.

83
LEGALIDAD Y TAXATIVIDAD EN EL MBITO ADMINISTRATIVO-SANCIONADOR ...

rigor. La Administracin Pblica, afirman, necesita de un respaldo normativo


explcito y previo21.
Criterio que se comparte a partir de la necesidad de una ley que permita la
potestad discrecional, el accionar de ndole discrecional de la Administracin
en una determinada esfera; sin embargo, tampoco se puede dejar de lado que
la potestad discrecional es precisamente fruto de la imposibilidad de la ley de
regular cada caso concreto en el espectro amplio y rico de la vida en sociedad,
a partir de sus caractersticas de generalidad. Pero lo que si no deja dudas es
que la discrecional ha de ser resultado de una normativa autorizante que deja
a su decisin la solucin de un determinado asunto sobre la base de la valo-
racin de ciertas categoras, tambin precisadas en la ley.
La doctrina de la vinculacin negativa nos lleva a una concepcin en la
que la ley opera como si fuera un lmite externo, constrie a una Adminis-
tracin que goza de libre determinacin. En consecuencia, y por trazar un pa-
ralelismo con la posicin jurdica del ciudadano, del mismo modo que este, la
Administracin goza de libre determinacin y puede hacer todo aquello que
no le est expresamente prohibido.
A diferencia del anterior planteamiento, en esta doctrina se considera que
la norma constituye un mero lmite a la accin del sujeto, de manera que este
puede realizar cualquier conducta siempre que no contradiga a la norma en
cuestin, en consecuencia, lo que no est prohibido en cierta forma se en-
tiende permitido.
El principio de legalidad es un principio fundamental del Derecho Pblico
conforme al cual todo ejercicio de potestades debe sustentarse en normas ju-
rdicas que determinen un rgano competente y un conjunto de materias que
caen bajo su jurisdiccin. Por esta razn se dice que el principio de legalidad
asegura la seguridad jurdica. Se encuentra establecido en el artculo 45 de la
Constitucin Poltica del Per de 1993, y es el principio segn el cual toda
actividad del Estado debe estar conforme con el Derecho del Estado. As,
se hace referencia al principio de legalidad como una consecuencia de la
nocin general de Estado de Derecho y establece una relacin que algunos

21 GARCA DE ENTERRA, Eduardo. Ob. cit., Tomo I, p. 443. El principio de legalidad de la Admi-
nistracin, con el contenido explicado, se expresa en un mecanismo tcnico preciso: la legalidad
atribuye potestades a la Administracin, precisamente. La legalidad otorga facultades de actuacin,
definiendo cuidadosamente sus lmites, apodera, habilita a la Administracin para su accin confi-
rindola al efecto poderes jurdicos. Toda accin administrativa se nos presenta, as como ejercicio de
un poder atribuido previamente por la ley y por ella delimitado y construido. Sin una atribucin legal
previa de potestades la Administracin no puede actuar, simplemente.

84
OSCAR IVN BARCO LECUSSAN

autores denominan auto vinculacin: sujecin de las autoridades a sus propias


normas.
Adems, de consecuencia, constituye el pilar fundamental del Estado de
Derecho y el que ms directamente lo garantiza, siendo en gran medida los
otros principios sus subordinados lgicos, pues sin esta legalidad no podran
funcionar.
La consecuencia fundamental del principio de la legalidad es la nulidad o
anulabilidad de los actos contrarios a la legalidad.
La legalidad para el Derecho Pblico tiene un doble significado, a saber:
En sentido estricto: Sumisin de todos los actos estatales a la ley, a
la legislacin en sentido lato: la Constitucin, las leyes y sus regla-
mentos.
En sentido amplio: Sometimiento de los actos individuales y con-
cretos provenientes de una autoridad a las normas generales y abs-
tractas, previamente decididas, sean o no de origen legislativo e in-
clusive provenientes de la propia autoridad.

3. Presuncin de legalidad de los actos del poder pblico

En tanto no se demuestre la invalidez de un acto administrativo, este


tendr pleno valor y producir todos sus efectos, como si realmente estuviera
perfectamente ceido a las normas legales. Es una presuncin iuris tantum,
es decir, que admite pruebas en contrario; su establecimiento obedece
a razones de orden prctico, para garantizar el funcionamiento de las acti-
vidades pblicas.
De acuerdo con la doctrina, solo puede sostenerse esta presuncin cuando
rene condiciones mnimas de legitimidad. Debiendo el acto ostentar las si-
guientes caractersticas:
- Provenir de una autoridad legtima. No haber sido dictado por au-
toridad manifiestamente incompetente.
- No encontrarse expresamente prohibida por la Constitucin o las
leyes.
- No ser de ejecucin imposible.

85
LEGALIDAD Y TAXATIVIDAD EN EL MBITO ADMINISTRATIVO-SANCIONADOR ...

- No implica la realizacin de un delito.


- No haberse apartado totalmente del procedimiento legal.

4. Potestad sancionadora

El procedimiento sancionador no es otra cosa que el conjunto conca-


tenado de actos que deben seguirse a efectos de poder imponer una sancin
administrativa, ante la ocurrencia precisa de un hecho detonante.
La doctrina reconoce en la actuacin administrativa de inspeccin o com-
probacin una funcin especial que tiene por objeto cautelar y/o constatar el
cumplimiento de lo previsto por el ordenamiento vigente en el desempeo
de determinadas actividades sujetas a regulacin por normas de ndole de
Derecho Pblico.
El ejercicio de la potestad de inspeccin, comprobacin o verificacin del
cumplimiento y/o sujecin al ordenamiento, sirve a la defensa y proteccin
tanto de los intereses generales como de los particulares, erigindose en una
garanta que puede ser utilizada por los propios administrados sujetos a fiscali-
zacin. A su vez, la verificacin o constatacin del incumplimiento de las con-
diciones y requisitos normativos y tcnicos, puede derivar en el ejercicio de
otra potestad de mayor trascendencia, la cual es el ejercicio de la potestad san-
cionadora, e incluso en el establecimiento de responsabilidades adicionales,
tales como las de reposicin de las cosas a su estado primitivo, la restauracin
de objetos, la reparacin de daos e incluso las indemnizaciones.
El procedimiento sancionador tiende, fundamentalmente, a cumplir dos
objetivos. En primer lugar, constituye un mecanismo de correccin de la ac-
tividad administrativa, desde que permite al rgano con potestad sancio-
nadora comprobar fehacientemente si se ha cometido algn ilcito; en segundo
trmino, es el medio que asegura al presunto infractor ejercer su derecho a la
defensa, alegando y probando lo que le resulte favorable y controlando, a la
par, la actuacin inquisitiva de la Administracin22.
En este sentido, y siguiendo una extensa opinin doctrinal, el acto de
intervencin es un acto tpico de control administrativo y represivo, ocasio-
nalmente sustitutivo, derivado del deber de vigilancia que le corresponde

22 MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General.
Gaceta Jurdica, Lima, 2009, p. 681.

86
OSCAR IVN BARCO LECUSSAN

a una autoridad y que presupone la existencia continuada de una situacin


(comportamiento) anormal, que puede responder a motivos diversos23.
La palabra sancin se utiliza en un sentido genrico al indicar cualquier
medio de que se vale el legislador para asegurar la eficacia de una norma.
En un sentido ms preciso y ms tcnico, la sancin indica la consecuencia
daosa que el legislador une al hecho de aquellos que violan la norma, como
consecuencia de su accin y como medio de restaurar el orden jurdico per-
turbado. Es en tal mrito que no seran una verdadera sancin la nulidad y la
prescripcin, ya que implicaran medidas de actuacin directa de la norma ju-
rdica.
La sancin, en cambio, es siempre una medida indirecta y expresamente
precisada que el legislador ha establecido para obtener la observancia de la
norma.
La doctrina distingue la sancin de la coaccin; al respecto, si bien es
cierto que puede recurrirse a la va coactiva para que la sancin se cumpla,
tambin es evidente que esta constituye una medida de polica administrativa
de tratamiento independiente. La coaccin se encamina al cumplimiento de
lo ordenado contra la voluntad del obligado a ella. La sancin es un medio
represivo que se pone en marcha en virtud de no haberse cumplido la obli-
gacin.
Se pueden distinguir tres clases de sanciones en los campos del Derecho
Privado, del Derecho Penal y del Derecho Administrativo.
Las sanciones administrativas son pronunciadas por la Administracin sin
intervencin del juez. Por lo que respecto a su naturaleza jurdica, es evidente
que deben ser consideradas como acto administrativo y, en consecuencia, sus-
ceptible de recurrirse en sede judicial.
Las sanciones administrativas que se imponen son considerados actos
de gravamen, toda vez que determinan un menoscabo o privacin de de-
rechos o intereses; son reactivos ante la ocurrencia o presencia de actos o con-
ductas ilcitas; asimismo, son actos emitidos con una finalidad represiva, no
guardando relacin alguna con el volumen o magnitud del dao ocasionado
originalmente.

23 MARIENHOFF, Miguel. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I, Abeledo-Perrot, Buenos


Aires, 2011, p. 634.

87
LEGALIDAD Y TAXATIVIDAD EN EL MBITO ADMINISTRATIVO-SANCIONADOR ...

Los principios aplicables a la potestad sancionadora son los de: legalidad,


debido procedimiento, razonabilidad, beneficio ilegalmente obtenido y la
existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor (artculo 230
de la Ley del Procedimiento Administrativo General).
La potestad sancionadora se funda en la competencia que tienen las au-
toridades administrativas para imponer sanciones por las acciones u omi-
siones antijurdicas en las que se pudieran incurrir. La potestad sancionadora
se divide en correctiva y disciplinaria.
As, la potestad disciplinaria es interna de la Administracin y se aplica
a los agentes de esta. Tiene su lmite dentro de la propia Administracin y su
objeto es sancionar las infracciones de los agentes por acciones u omisiones en
el ejercicio de sus funciones. En cuanto a la potestad sancionadora correctiva,
esta es externa de la Administracin y comprende a todas las personas, sean o
no agentes de aquella.
La potestad sancionadora tiene por objeto la imposicin de sanciones por
ciertos hechos determinados de manera precisa (taxativamente precisados),
que contravienen disposiciones de la Administracin y que, en lugar de estar
sometidos al conocimiento de las autoridades judiciales, lo estn al de aquellas
que tienen a su cargo la funcin de polica.
Los principios reconocidos en las normas de naturaleza sancionadora
ostentan la condicin de garantas formales y sustantivas; conforman un
ncleo esencial de legalidad frente a las pretensiones de sancin que pudieren
ejercerse. En tal sentido, tratar de imponer una sancin, violando o descono-
ciendo los conceptos y principios, genera actos viciados.
Finalmente, debemos tener presente que dado que en el mbito adminis-
trativo la actividad debe ser expresamente establecida a travs de una nor-
mativa especfica, los temas de naturaleza sancionadora deben ser altamente
taxativos, es decir, puntualmente precisados a fin de no dejar dudas en torno al
tema a ser sancionado y brindar de esta manera la legalidad correspondiente.
Al respecto, el inciso d) del acpite 24 del artculo 2 de la Constitucin
Poltica de 1993 precisa que:
Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo
de cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera
expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con
pena no prevista en la ley.

88
OSCAR IVN BARCO LECUSSAN

El acpite en cuestin consagra tanto el principio de legalidad en el mbito


del Derecho Penal material, como el de igual naturaleza en la parte procesal;
el primero se manifiesta en la exigencia referida a que ninguna persona puede
ser condenada por cualquier tipo de comportamientos, ya fueren estos co-
misivos u omisivos, sino nica y exclusivamente por aquellos que son expre-
samente considerados como delitos en una norma previa, que se encuentre
plenamente vigente.
En lo que se refiere al segundo principio, la persona imputada debe ser
juzgada mediante un proceso de naturaleza penal, cuya existencia y formalidad,
igualmente, debe encontrarse establecido por una ley previa y vigente.
Adicionalmente a lo expuesto, el acpite en cuestin consagra el deno-
minado principio de taxatividad, a travs de la frase de manera expresa e ine-
quvoca; este principio exige que las normas que tipifican el delito y sus res-
pectivas penas sean claras, sencillas, concisas y precisas, de tal manera que
los ciudadanos puedan entender el significado de la norma y de alguna manera
puedan verse motivados a no delinquir (aspecto educacional disuasivo). A
su vez, las sanciones que se puedan establecer a efectos de castigar el delito
(aspecto punitivo) deben figurar en forma indubitable en el Cdigo Penal,
de tal manera que se pueda precisar que el legislador no solo se encuentra
obligado a precisar con nitidez y claridad, no solo la pena a ser impuesta, sino
tambin el tipo de pena (tipologa de la sancin).

89
EL PRINCIPIO
DE LEGALIDAD
EN EL DERECHO
PENAL
El principio de legalidad en materia
de impugnacin y el control
o supremaca convencional
Hesbert BENAVENTE CHORRES*

Introduccin
Inicialmente se nos encarg analizar la relacin entre el principio de le-
galidad en materia penal con la supremaca constitucional; sin embargo, y
a mrito de una investigacin publicada en Espaa1, consideramos impres-
cindible llevar dicho estudio al mbito del control de convencionalidad, exa-
minando aquellas sentencias emitidas por la Corte Interamericana de De-
rechos Humanos por las cuales se analizaron la correspondencia del marco
normativo interno, por ejemplo, de regulacin de los recursos impugnatorios
(principio de legalidad en materia de impugnacin), con el bloque de conven-
cionalidad, compuesto, entre otros, por el Pacto de San Jos o Convencin
Americana2; lo cual nos apertura un horizonte dentico y nomolgico rico en
contenido que no podemos ignorar en nuestra comunidad jurdica. A ello se
refiere el presente estudio.

I. Control de convencionalidad

1. Los deberes del Estado peruano frente a la Convencin Americana


sobre Derechos Humanos

No se ignora la doctrina existente en el control de constitucionalidad,


entendido como la adecuacin de las normas legales al marco de la Consti-
tucin. Ahora bien, este juicio de compatibilidad gener todo un canon inter-
pretativo, donde se manejan principios tales como: supremaca constitucional,

* Doctor en Derecho por la Universidad Autnoma del Estado de Mxico. Director General del Instituto
Mexicano de Estudios y Consultora en Derecho (INMEXIUS).
1 Cfr. BENAVENTE CHORRES, Hesbert. El control de convencionalidad en el proceso penal.
Concepto y modalidades. J.M Bosch, Barcelona, 2012.
2 Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de
2 de julio de 2004.

93
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN MATERIA DE IMPUGNACIN Y EL CONTROL ...

presuncin de constitucionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, entre


otros. Asimismo, este juicio es a efectos de expulsar del ordenamiento ju-
rdico aquella ley contraria a la Constitucin o bien para inaplicarla al caso
concreto; ello a su vez origin los denominados control concentrado, control
difuso y control mixto, reflejado este ltimo en la presencia de un rgano con
jurisdiccin de expulsin normativa, sin perjuicio de reconocer la potestad de
cualquier operador jurisdiccional de inaplicar aquella norma contraria a la Ley
Fundamental3.
Ahora bien, con independencia de que algn pas de la regin haya
adoptado un tipo de control de constitucionalidad (concentrado, difuso o
mixto), este tiene el deber internacional de asumir sus compromisos con la co-
munidad supranacional. En ese sentido, cuando el Per firm la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos) el 27 de julio de
1977, para luego ratificarla el 12 de julio de 1978 y hacer su depsito el 28 de
julio de 1978, se comprometi a cumplir con lo establecido en el citado pacto4.
En efecto, con independencia del modelo que un pas adopte para el juicio
de supremaca constitucional, el acto de suscribir un tratado internacional
como es el Pacto de San Jos, lo obliga (como poltica de Estado) a asumir
compromisos como es el caso de la proteccin de los derechos humanos. En
tal sentido, el Pacto de San Jos ha establecido, como mnimo, dos deberes
que el Per se ha comprometido cumplir.
En primer lugar, la obligacin de respetar los derechos humanos. En ese
sentido, el artculo 1.1 del Pacto de San Jos ha establecido lo siguiente:
Los Estados partes en esta Convencin se comprometen a respetar
los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre
y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin,
sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma,

3 Recordamos que en el Per, manejamos el control mixto de la constitucionalidad (artculos 138 y


200.4 constitucional).
4 No olvidemos que el 21 de enero de 1981, el Per present el instrumento de reconocimiento de
la competencia de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos. Sin embargo, el 8 de julio de 1999, el Per vivi una de las historias ms
oscuras con relacin a la proteccin supranacional de los derechos humanos, esto es, cuando present
su retiro de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana, siendo Ministro de Relaciones
Exteriores, el Dr. Fernando de Trazegnies Granda, quien firm el citado documento (que lstima que
acadmicos manchen toda una trayectoria jurdica por haber sido utilizados como instrumentos del
rgimen fujimorista). Felizmente, y ya en otro gobierno, el Per con fecha 29 de enero de 2001, siendo
Presidente del Consejo de Ministros y Ministro de Relaciones Exteriores Don Javier Prez de Cullar,
retorna a la competencia contenciosa de la Corte Interamericana.

94
HESBERT BENAVENTE CHORRES

religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen na-


cional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra con-
dicin social.
La internacionalizacin de los derechos humanos extiende los alcances de
la vinculacin estatal al respeto de aquellas potestades propias de la dignidad
y la racionalidad humana, las cuales no se deben reducir a la esfera de la
entelequia, sino deben proyectarse como contenido esencial que permite el
libre desarrollo de la personalidad en sociedad. Es decir, que los derechos
humanos deben ser elevados del nivel del constructo o del discurso a la ma-
terializacin en las estructuras sociales a travs de polticas pblicas. Los de-
rechos humanos son agendas pblicas; los derechos humanos son polticas
pblicas tanto de hacer como de no hacer, pero donde predominen las presta-
ciones positivas como motor de cristalizacin de los citados derechos.
En efecto, desde el artculo 1.1 del Pacto de San Jos debemos ampliar
nuestro horizonte en torno a los derechos humanos, y ya no limitarnos a su
matiz valorativo o tico, sino que debemos de involucrarlos en las aristas so-
ciales y polticas; de lo contrario, a nivel de lo ontolgico, vamos de nuevo a
caer en el pesimismo que un tema es el ser y otro el deber ser. Un ejemplo: en el
modelo acusatorio mexicano es obligacin del Ministerio Pblico (sea en forma
directa o por intermedio del juez) el notificar al defensor que se va a practicar
un peritaje irreproducible; incluso si el imputado an no est identificado, la
notificacin deber dirigirse a la Defensora Pblica. La razn de ser es que
concurra el defensor junto con su perito a observar la prctica del peritaje (nico
momento para presenciarlo por su carcter de irreproducible), y as se torne en
un garante de legalidad (debido proceso, derechos de proteccin a favor del
imputado, etc.) y a la vez participe en el desarrollo de un acto de investigacin
con valor de prueba. Sin embargo, y pensando en la Defensora Pblica, esta (en
la mayora de Entidades Federativas mexicanas) no cuenta con un instituto de
periciales y no se posee los recursos para adquirir los servicios de un perito, en-
tonces cuando vaya el defensor a presenciar el peritaje se le pedir, al final del
acto, que firme el acta y capaz lo haga, pero sin haber entendido nada de lo que
ha presenciado y, sobre todo, suscrito: su presencia fue banal.
Podemos llenar pginas en cuanto a la eticidad de los derechos humanos,
pero si no los convertimos en polticas pblicas (v. gr. la creacin de un rea
de periciales para la Defensora Pblica), ser solo hermenutica, por no decir
una mera retrica.
No ignoramos que la exigencia hacia el Estado en torno al cumplimiento
de sus deberes de viabilizacin de los derechos humanos est en funcin de

95
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN MATERIA DE IMPUGNACIN Y EL CONTROL ...

lo presupuestado por aquel, asumiendo, a lo sumo, una obligacin de fijar la


partida correspondiente para el ejercicio anual siguiente en aras de ejecutar
sentencias dictadas en el marco del proceso constitucional de cumplimiento.
Sin embargo, los derechos humanos, vistos como polticas pblicas, obligan
per se a que el Estado los considere como una variable para determinar el
contenido del presupuesto y la distribucin del erario estatal. Al respecto, el
Tribunal Constitucional ha manifestado lo siguiente:
42. Es importante que, a colacin del presente caso, el Tribunal deje
sentada su posicin respecto a la ejecucin de polticas sociales para
la mxima realizacin de los derechos que estas involucran. En tal
sentido, considera que es responsabilidad del Estado priorizar la re-
caudacin y la distribucin presupuestal en este tipo de planes.
43. Es importante que la ejecucin presupuestal en las polticas so-
ciales deje de ser vista como un mero gasto y se piense, ms bien,
en los trminos de una inversin social en aras del cumplimiento de
un fin comunitario. nicamente cuando todos los ciudadanos gocen
de garantas mnimas de bienestar, podrn realizar satisfactoriamente
sus planes de vida y, por consiguiente, brindar un mejor aporte a la
sociedad en su conjunto, logrndose, de este modo, un mayor desa-
rrollo como pas5.
En suma, bajo el tpico de la proteccin estatal de los derechos humanos,
ya no se puede sostener que existen derechos de eficacia inmediata (como los
civiles y polticos), as como derechos de eficacia mediata (como los sociales,
econmicos y culturales); todos son de ejecucin inmediata, lo que exige un
compromiso poltico del Estado proyectado a las estructuras sociales; el acto
de estarlo eludiendo en el debate anual del Presupuesto General de la Re-
pblica implica no solamente un desconocimiento del artculo 1.1 del Pacto
de San Jos, sino su total incumplimiento, que a la postre es el germen de los
conflictos sociales que constantemente sufrimos como pas.
Por otro lado, del documento internacional en cita identificamos el
segundo deber para el Estado peruano, esto es, adoptar las disposiciones de
Derecho interno conforme a los compromisos internacionales de proteccin
de los derechos humanos, el cual est plasmado en el artculo 2 del Pacto de
San Jos:

5 STC Exp. N 02016-2004-AA/TC.

96
HESBERT BENAVENTE CHORRES

Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el


artculo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas
o de otro carcter, los Estados partes se comprometen a adoptar,
con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposi-
ciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro ca-
rcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y
libertades.
La segunda obligacin internacional toca un tema en concreto, la funcin
legislativa como instrumento poltico-normativo para la proteccin de los de-
rechos humanos. En efecto, desde una perspectiva positiva, debemos de contar
con normas jurdicas que faciliten la proteccin de los derechos humanos,
la determinacin del tipo de responsabilidad de aquellos que los violen, as
como, los que establezcan aquellas condiciones que faciliten la prctica de
estos. Pero tambin, esta perspectiva implica que la produccin normativa
para cualquier tema ajeno a los derechos humanos no implique una restriccin
injustificada o desproporcionada de tales derechos.
Asimismo, desde una ptica negativa, aquella autoridad estatal con po-
testad de declarar la inconstitucionalidad de las normas, debe proceder a
expulsar del ordenamiento jurdico aquellas normas que contravienen los
tratados internacionales de proteccin de derechos humanos, que suscritos
por el Estado forman parte del Derecho interno (artculo 55 constitucional);
lo que en el Per sera declarado por el Tribunal Constitucional (artculo 204
constitucional relacionado con el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Constitucional). Pero tambin, y siguiendo con la ptica negativa, si
la normativa autoriza a los jueces inaplicar aquellas normas que contravienen
la Constitucin, tambin dicha inaplicacin debe operar cuando la norma
se opone a los tratados internacionales de proteccin de derechos humanos
(artculo 138 constitucional).
Lo sealado en el prrafo anterior se justifica, no solamente porque los
citados tratados forman parte de nuestro Derecho (artculo 55 constitucional),
sino que, y siguiendo al Tribunal Constitucional, integran el parmetro de
constitucionalidad:
22. Adicionalmente cabe sealar que, si bien el artculo 55 de la
Constitucin es una regla general para todos los tratados, ella misma
establece una regla especial para los tratados de derechos humanos
en el sistema de fuentes. En efecto, la Cuarta Disposicin Final y
Transitoria de la Constitucin establece:

97
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN MATERIA DE IMPUGNACIN Y EL CONTROL ...

Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la


Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la De-
claracin Universal de los Derechos Humanos y con los tratados
y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados
por el Per.
Como puede apreciarse, nuestro sistema de fuentes normativas re-
conoce que los tratados de derechos humanos sirven para interpretar
los derechos y libertades reconocidos por la Constitucin. Por tanto,
tales tratados constituyen parmetro de constitucionalidad en
materia de derechos y libertades. Estos tratados no solo son incor-
porados a nuestro Derecho nacional conforme al artculo 55 de la
Constitucin sino que, adems, por mandato de ella misma, son in-
corporados a travs de la integracin o recepcin interpretativa6.
En ese orden de ideas, si los tratados internacionales forman parte de
nuestro parmetro de control, entonces el Estado peruano estara cumpliendo
con el deber internacional plasmado en el artculo 2 del Pacto de San Jos.
Finalmente, y si pretendemos obtener el mximo provecho de la sentencia
del Tribunal Constitucional anteriormente citada podemos aplicar la doctrina
reinante en torno a las sentencias interpretativas a fin de salvar el sentido de la
norma interna con relacin al tratado internacional de proteccin de derechos
humanos suscrito por el Per, sin que implique que como pas desconozcamos
nuestros compromisos adquiridos con la comunidad internacional.

2. Concepto de control de convencionalidad

De los deberes internacionales adquiridos por el Per, tan solamente por


suscribir el Pacto de San Jos, se puede afirmar la obligacin de verificar que
las normas vigentes sean compatibles o adecuadas con el citado instrumento
internacional y, en suma, con cualquier tratado internacional de proteccin de
derechos humanos que el pas haya firmado7.
Ahora bien, por el momento actual de la doctrina en torno a la res-
ponsabilidad internacional del Estado, se afirma que, si dicho control de

6 STC Exp. N 0047-2004-AI/TC. Lo resaltado es nuestro.


7 No ignoramos que la observancia de los tratados internacionales se extiende incluso para aquellos
que no regulan derechos humanos; ello por el solo mrito de formar parte de nuestro Derecho. Sin
embargo, por el tema en cuestin nos estamos limitando a aquellos instrumentos supranacionales
protectores de derechos humanos.

98
HESBERT BENAVENTE CHORRES

compatibilidad lo ejerce cualquier autoridad estatal, entonces se est ante un


acto de autoridad propio del deber internacional de proteccin a los derechos
humanos. En cambio, si tal control lo realizan los rganos jurisdiccionales
dentro del mbito de su competencia, entonces estamos ante el denominado
control de convencionalidad8.
Sin embargo, tngase en cuenta que a raz de la sentencia de la Corte In-
teramericana de Derechos Humanos en el caso Gelman, se habla de un control
de convencionalidad amplio o general efectuado por cualquier autoridad:
193. Cuando un Estado es parte de un tratado internacional como
la Convencin Americana, todos sus rganos, incluidos sus jueces,
estn sometidos a aquel, lo cual les obliga a velar por que los efectos
de las disposiciones de la Convencin no se vean mermados por
la aplicacin de normas contrarias a su objeto y fin, por lo que los
jueces y rganos vinculados a la administracin de justicia en todos
los niveles estn en la obligacin de ejercer ex officio un control de
convencionalidad entre las normas internas y la Convencin Ame-
ricana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias
y de las regulaciones procesales correspondientes y en esta tarea,
deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la inter-
pretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete
ltima de la Convencin Americana9.
No obstante, y por efectos del tema en estudio nos limitaremos al control
de convencionalidad en sentido estricto o el que tradicionalmente se ha rela-
cionado con la actividad nicamente jurisdiccional.
Ahora bien, la gnesis del control de convencionalidad la encontramos en
la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
cuando al juzgar las violaciones a la Convencin Americana sobre derechos

8 Cfr. REY CANTOR, Ernesto. Control de convencionalidad de las leyes y derechos humanos.
Porra-Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, Mxico, 2008. HITTERS, Juan
Carlos. Control de constitucionalidad y control de convencionalidad. Comparacin. En: Estudios
Constitucionales. N 2, Ao 7, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca,
2009, pp. 109-128. ALBANESE, Susana (coordinadora). El control de convencionalidad. Ediar,
Buenos Aires, 2008. FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. El control difuso de convencionalidad
en el Estado constitucional. En: Formacin y perspectiva del Estado mexicano. El Colegio
Nacional-UNAM, Mxico, 2010, pp. 151-188. FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. Interpretacin
conforme y control difuso de convencionalidad el nuevo paradigma para el juez mexicano. En:
Derechos Humanos: Un nuevo modelo constitucional. UNAM-IIJ, Mxico, 2011, pp. 339-429.
9 Caso Gelman vs. Uruguay. Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 24 de
febrero de 2011.

99
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN MATERIA DE IMPUGNACIN Y EL CONTROL ...

Humanos cometidas por los actos u omisiones de los Estados, ha tenido que
confrontar sus normas con las previsiones del Derecho interno, de manera que
en los casos en los cuales ha encontrado que estas son contrarias o incompa-
tibles con aquella, ha ordenado a los Estados realizar la correccin de la incon-
vencionalidad, por ejemplo, modificando la norma cuestionada. A ello se le
ha denominado el control de convencionalidad concentrado o de jurisdiccin
supranacional.
Pero tambin este control lo tienen que ejercer los jueces o tribunales na-
cionales cuando han juzgado la validez de los actos del Estado, al confron-
tarlos no solo con la Constitucin respectiva, sino con el elenco de derechos
humanos y de obligaciones de los Estados contenidos en la Convencin Ame-
ricana, o al aplicar las decisiones vinculantes de la Corte Interamericana, de-
cidiendo en consecuencia, conforme a sus competencias, la anulacin de las
normas nacionales o su desaplicacin en el caso concreto. A ello, se le ha de-
nominado el control de convencionalidad difuso.
Pero este control difuso o de jurisdiccin interna, a su vez, se divide en
control a efectos de expulsin del ordenamiento jurdico (ello lo realizara
nuestro Tribunal Constitucional); control a efectos de inaplicacin normativa
(encargado a los jueces de nuestra jurisdiccin ordinaria); o bien, control a
efectos de suspender el proceso judicial ordinario (como ocurre en pases
como Costa Rica o Chile, los cuales no han reconocido la potestad judicial
de inaplicacin, pero s de suspensin ante incompatibilidad de la norma se-
cundaria con la Constitucin o los tratados internacionales que dichos Estados
hayan suscrito).
Ahora bien, la expresin control de convencionalidad fue introducida
por el ex Presidente de la Corte Interamericana, Sergio Garca Ramrez, en
su voto razonado en el caso Mack Chang contra Guatemala, del 25 de no-
viembre de 2003, al hacer referencia a una de las atribuciones de la citada
Corte. Asimismo, las dos vertientes anteriormente mencionadas las detect
Don Garca Ramrez al ao siguiente, en otro voto razonado, esta vez en la
sentencia del caso Tibi contra Ecuador del 7 de diciembre de 2004, cuando
efectu una comparacin entre el control de constitucionalidad y el control
de convencionalidad, considerando en cuanto a la funcin de la Corte In-
teramericana, que esta se asemejaba a la de los tribunales constitucionales
cuando juzgan la inconstitucionalidad de las leyes y dems actos normativos
conforme a las reglas, principios y valores constitucionales; agregando que
dicha Corte analiza los actos de los Estados que llegan a su conocimiento en
relacin con normas, principios y valores de los tratados en los que funda su

100
HESBERT BENAVENTE CHORRES

competencia contenciosa; y que si bien los tribunales constitucionales con-


trolan la constitucionalidad, el tribunal internacional de derechos humanos
resuelve acerca de la convencionalidad de esos actos10.
La doctrina del control de convencionalidad fue tomada por la Corte In-
teramericana en la parte considerativa de la sentencia Almonacid Arellano
contra Chile, del 26 de setiembre de 2006. Al respecto, el caso vers en
torno a que el da 16 de setiembre de 1973 fue detenido el seor Almonacid
Arellano, de 42 aos de edad, en su domicilio ubicado en la poblacin Manso
de Velasco, por carabineros de Chile, quienes le dispararon, en presencia de su
familia, a la salida de su casa; falleci en el Hospital Regional de Rancagua el
da 17 de setiembre de 1973. En ese orden de ideas, el Poder Judicial de Chile,
aplic el Decreto Ley 2.191, lo que tuvo como efecto inmediato el cese de las
investigaciones y el archivo del expediente, dejando en impunidad a los res-
ponsables de la muerte del seor Almonacid Arellano.
Al respecto, y siguiendo la lnea de hechos anteriormente expuesta, no hay
duda en torno a la violacin de derechos humanos, como el caso del derecho
a la vida, del seor Almonacid Arellano por parte de personal de carabineros
de Chile11. En dicho extremo se encontr responsabilidad internacional del
Estado chileno. Ahora bien, el tema sera si dicha responsabilidad tambin
se puede declarar en torno a la actuacin de los jueces chilenos al dejar de
procesar a los responsables de la muerte del seor Almonacid Arellano, o si
bien, aquellos estaban justificados al aplicar una norma legal interna como es
el Decreto Ley 2.191.
Esto ltimo es la razn que justific que la Corte Interamericana haga
suya la doctrina del control de convencionalidad. En esa inteligencia, la citada
Corte en la sentencia Almonacid indic lo siguiente:
La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos estn
sujetos al imperio de la ley y, por ello, estn obligados a aplicar las
disposiciones vigentes en el ordenamiento jurdico. Pero cuando un
Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencin

10 Cfr. BAZN, Vctor y NASH, Claudio. Justicia constitucional y derechos fundamentales. El Control
de convencionalidad. Centro de Derechos Humanos Universidad de Chile, Konrad Adenauer Stiftung,
Santiago, 2011, pp. 24 y 59. BAZN, Vctor. Estimulando sinergias: de dilogos jurisprudenciales
y control de convencionalidad. En: El control difuso de convencionalidad. Dilogo entre la Corte
Interamericana de Derechos Humanos y los jueces nacionales. FUNDAP, Mxico 2012, p. 14 y ss.
11 Para mayores detalles del caso, consltese: NOGUEIRA ALCAL, Humberto. Los desafos de la
sentencia de la Corte Interamericana en el caso Almonacid Arellano. En: Ius et Praxis. N 02, Ao
12, Universidad de Talca, 2006, pp. 363-384.

101
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN MATERIA DE IMPUGNACIN Y EL CONTROL ...

Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, tambin
estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos
de las disposiciones de la Convencin no se vean mermadas por la
aplicacin de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio
carecen de efectos jurdicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe
ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas
jurdicas internas que aplican en los casos concretos y la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial
debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la inter-
pretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete
ltima de la Convencin Americana. En esta misma lnea de ideas,
esta Corte ha establecido que [s]egn el Derecho Internacional las
obligaciones que este impone deben ser cumplidas de buena fe y no
puede invocarse para su incumplimiento el Derecho interno. Esta
regla ha sido codificada en el artculo 27 de la Convencin de Viena
sobre el Derecho de los Tratados de 196912.
Con la citada declaracin, la Corte advierte que los jueces nacionales
tienen la obligacin de anteponer los tratados internacionales de proteccin
de derechos humanos suscritos por el Estado donde laboran, frente aquellas
normas internas que violan a los primeros; y ello, por un lado, en razn del
pacto sunt servanda que impacta, an, a la actividad jurisdiccional nacional, y
por otro lado, al imperio convencional de aquellos documentos internacionales
protectores de derechos humanos que, por su alcance e importancia tienen
aplicacin preferente frente a las normas legales internas.
En ese tenor se habla de una responsabilidad internacional de aquel
Estado cuando incumple con sus obligaciones convencionales al anteponer
una norma interna que colisiona con una norma convencional, todo ello, en
materia de derechos humanos. Ello implica el deber de los Estados de ar-
monizar su Derecho interno con los documentos internacionales de proteccin
de derechos humanos que han suscrito.
En esa inteligencia, el control de convencionalidad opera como un doble
mensaje para los Estados; en primer lugar, como el deber de aplicar las normas
internacionales de proteccin de derechos humanos aun cuando se contraponen
con la legislacin interna (principio de supremaca convencional); y, en
segundo lugar, el deber de adecuar su Derecho interno con los tratados y con-
venciones internacionales que, en materia de derechos humanos, han suscrito.

12 Fundamentos 124 y 125.

102
HESBERT BENAVENTE CHORRES

Para el cumplimiento de ambos deberes se cuenta tanto con los jueces na-
cionales, as como, por los rganos supranacionales propios del sistema de
proteccin internacional de derechos humanos a que los Estados se hayan ad-
herido. Los primeros a razn de formar parte de un Estado que, por el principio
del pacta sunt servanda, estn obligados a cumplir con sus compromisos inter-
nacionales. Los segundos al constituir los rganos de control y vigilancia su-
pranacional para una adecuada y eficaz proteccin de los derechos humanos.
Ahora bien, la Corte Interamericana reafirma el control de convencio-
nalidad en el caso Trabajadores Cesados del Congreso contra Per, del 24 de
noviembre de 2006. Los hechos del caso ocurrieron en 1992, cuando el Per
estaba sometido a la dictadura de Fujimori; en ese sentido, el dictador, me-
diante el Decreto Ley N 25438, constituy la Comisin Administradora del
Patrimonio del Congreso de la Repblica del Per; asimismo, mediante el
Decreto Ley N 25640 se le autoriz a dicha Comisin cesar a 257 personas
por causal de reorganizacin; igualmente, durante la dictadura se expidieron
una serie de normas legales que impedan a los cesados la posibilidad de rei-
vindicar sus derechos, las cuales, fueron aplicadas por los jueces peruanos en
los casos planteados por las referidas personas cesadas.
Al respecto, la Corte Interamericana les hizo recordar a los jueces pe-
ruanos y, en general, a todos nosotros, que:
Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la
Convencin Americana, sus jueces tambin estn sometidos a ella,
lo que les obliga a velar porque el efecto til de la Convencin no se
vea mermado o anulado por la aplicacin de leyes contrarias a sus
disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los rganos del Poder
Judicial deben ejercer no solo un control de constitucionalidad, sino
tambin de convencionalidad ex officio entre las normas internas
y la Convencin Americana, evidentemente en el marco de sus res-
pectivas competencias y de las regulaciones procesales correspon-
dientes. Esta funcin no debe quedar limitada exclusivamente por
las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto,
aunque tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre, sin
considerar otros presupuestos formales y materiales de admisibilidad
y procedencia de ese tipo de acciones13.

13 Fundamento 128.

103
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN MATERIA DE IMPUGNACIN Y EL CONTROL ...

Como se aprecia, la Corte Interamericana postul que el control de con-


vencionalidad, diferencindolo con el control de constitucionalidad, lo ejercen
los jueces nacionales y con mayor razn la propia Corte y de manera oficiosa,
esto es, sin la necesidad de que las partes lo soliciten; asimismo, puntualiz
que dicho control debe ejercerse dentro del marco de sus respectivas compe-
tencias y de las regulaciones procesales correspondientes, considerando otros
presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia, los cuales
opinamos presentan como fuentes tanto a la normativa interna como a la
convencional, as como la jurisprudencia nacional y supranacional en materia
de derechos humanos.
Ahora bien, en una serie de pronunciamientos la Corte Interamericana
ha empleado el control de convencionalidad, resaltndose los siguientes: La
Cantuta vs. Per (2006), Rosendo Radilla vs. Mxico (2009), Rosendo Cant
y otra vs. Mxico (2010), Ibsen Crdenas e Ibsen Pea vs. Bolivia (2010),
Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico (2010), entre otros. Por tanto, se
puede colegir que la doctrina del control de convencionalidad ha pasado de
ser una propuesta, por el entonces juez interamericano Sergio Garca Ramrez,
a un test de control y verificacin nuclear en la labor de la mencionada Corte.

3. Caractersticas del control de convencionalidad

Siguiendo al gran jurista venezolano Allan Brewer-Caras, las caracte-


rsticas del control de convencionalidad son14:
1. El control de convencionalidad ejercido en el mbito internacional
por la Corte Interamericana, las sentencias nunca tienen efectos ni
anulatorios ni invalidatorios como resultado de aquel, limitndose
la Corte Interamericana a ordenar al Estado, cuyas normas han in-
fringido los derechos garantizados en la Convencin, a adoptar las
medidas necesarias para reformar sus normas internas para adecuar
los preceptos legales a lo establecido en la Convencin, incluso las
de orden constitucional.
2. El desarrollo del control de convencionalidad en la doctrina esta-
blecida por la Corte Interamericana, no supedita ni puede supeditar

14 Cfr. BREWER-CARAS, Allan R. El control de convencionalidad, con particular referencia


a la garanta del derecho a la proteccin judicial mediante un recurso sencillo, rpido y efectivo
de amparo de los derechos humanos. Documento electrnico (<www.allanbrewercarias.com>).
Accedido el 21 de setiembre de 2013.

104
HESBERT BENAVENTE CHORRES

dicho control a la existencia de un determinado sistema de justicia


constitucional que pueda haberse desarrollado en cada pas. Por ello
en los pases en los cuales no existe un control difuso de la consti-
tucionalidad, nada impide que los jueces y tribunales a los cuales
se aplica directamente las previsiones de la Convencin Americana,
no puedan ejercer el control difuso de convencionalidad. Tal es el
caso, por ejemplo, en los pases en los cuales existen sistemas de
justicia constitucional exclusivamente concentrados (Bolivia, Chile,
Costa Rica, El Salvador, Honduras, Panam, Paraguay y Uruguay),
donde, adems de que las previsiones de la Convencin Americana
forman parte del bloque de constitucionalidad, estas obligan a todos
los jueces y tribunales nacionales, siendo de aplicacin directa por
parte de todos ellos.
3. El control de convencionalidad se ejerce en las jurisdicciones consti-
tucionales. Es decir, por una parte, por todos los Tribunales Constitu-
cionales donde estos existan, sin perjuicio de que estn estos ubicados
dentro del Poder Judicial (Bolivia, Colombia, Ecuador, Guatemala,
Repblica Dominicana) o fuera de l (Chile, Per), e independien-
temente de que ejerzan el control concentrado de constitucionalidad
en forma exclusiva (Bolivia, Chile) o combinado con el mtodo difuso
(Colombia, Ecuador, Guatemala, Per, Repblica Dominicana); y por
la otra, por las Cortes Supremas de Justicia cuando estn configuradas
como tal jurisdiccin constitucional, sea que ejerzan el control con-
centrado a travs de una Sala Constitucional (Costa Rica, El Salvador,
Honduras, Paraguay, Venezuela) o en Pleno (Brasil, Mxico,
Nicaragua, Panam, Uruguay), e independientemente de que ejerzan
dicho control de constitucionalidad concentrado en forma exclusiva
(Costa Rica, El Salvador, Honduras, Panam, Paraguay y Uruguay) o
combinado con el mtodo difuso (Venezuela, Nicaragua).
4. El control de convencionalidad corresponde a todos los jueces y tri-
bunales (incluyendo las Cortes Supremas) que en el orden interno
ejerzan un control difuso de la constitucionalidad, sea que se trate de
la nica forma de control de constitucionalidad existente en el pas
(Argentina) o que lo ejerzan en forma combinada con el mtodo con-
centrado (Colombia, Ecuador, Guatemala, Per, Nicaragua, Mxico,
Repblica Dominicana y Venezuela).
5. El control de convencionalidad corresponde a todos los jueces y
tribunales aun cuando en el orden interno no tengan asignado el

105
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN MATERIA DE IMPUGNACIN Y EL CONTROL ...

ejercicio del control difuso de constitucionalidad (Bolivia, Chile,


Costa Rica, Panam, Honduras, Paraguay, Uruguay), pues, en de-
finitiva, si bien se pueden establecer semejanzas entre el control
de constitucionalidad y el control de convencionalidad, se trata de
dos procesos distintos, de manera que en ningn caso se puede con-
siderar al control de convencionalidad como un control de consti-
tucionalidad, particularmente porque cuando se ejerce en el orden
interno, su fuente no se encuentra en la Constitucin de los res-
pectivos pases, sino en la Convencin Americana como integrante
del bloque de la constitucionalidad.

4. Bloque de convencionalidad

Si bien la doctrina de la Corte Interamericana limita el mbito de control a


la Convencin Americana, lo cierto es que atendiendo al corpus iuris interame-
ricano, debe extenderse a sus protocolos adicionales (y en ciertos casos a otros
instrumentos internacionales), de conformidad con el reconocimiento de cada
Estado y de la propia jurisprudencia de la Corte Interamericana; asimismo,
debe tambin extenderse a la jurisprudencia de dicho tribunal regional.
Al respecto, la Corte Interamericana ha indicado que:
El corpus iuris del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
est formado por un conjunto de instrumentos internacionales de con-
tenido y efectos jurdicos variados (tratados, convenios, resoluciones
y declaraciones). Su evolucin dinmica ha ejercido un impacto po-
sitivo en el Derecho Internacional, en el sentido de afirmar y desa-
rrollar la aptitud de este ltimo para regular las relaciones entre los
Estados y los seres humanos bajo sus respectivas jurisdicciones. Por
lo tanto, esta Corte debe adoptar un criterio adecuado para considerar
la cuestin sujeta a examen en el marco de la evolucin de los de-
rechos fundamentales de la persona humana en el Derecho Interna-
cional contemporneo15.
Ahora bien, si ello lo amplificamos al sistema universal y a los restantes
sistemas regionales de proteccin de derechos humanos, podemos colegir
lo siguiente, que el juez nacional debe estar atento a los documentos inter-
nacionales y a la jurisprudencia emitida por el rgano jurisdiccional suprana-
cional del o los sistemas del que su Estado forme parte.

15 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinin Consultiva OC-16/99, (1999).

106
HESBERT BENAVENTE CHORRES

Asimismo, el juez nacional debe aplicar la jurisprudencia convencional,


an en aquellos asuntos donde no sea parte el Estado nacional al que per-
tenece, ya que lo define la integracin de la jurisprudencia del rgano jurisdic-
cional supranacional, orientada a crear un estndar en la regin sobre la apli-
cabilidad y efectividad del corpus iuris convencional.
Ello, por ejemplo, ha sido aceptado por el Tribunal Constitucional espaol
al analizar la vinculatoriedad de las sentencias tanto del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos (TEDH) como del Tribunal de Justicia de la Unin
Europea (TJUE)16:
Que la jurisprudencia del TEDH (toda ella, es decir, no nicamente
aquella recada en procesos donde nuestro pas haya sido parte) no
solo ha de servir de criterio interpretativo en la aplicacin de los pre-
ceptos constitucionales tuteladores de los derechos fundamentales,
sino que tambin resulta de aplicacin inmediata en nuestro ordena-
miento (STC 303/1993, del 25 de octubre).
Que la jurisprudencia del TJUE tambin lo es, hasta el extremo de
que en la importantsima STC 145/2012, del 2 de julio, ha podido
afirmar que el Tribunal que inaplica la doctrina interpretativa
emanada del TJUE vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva de
la parte procesal interesada (en su faceta de derecho a una resolucin
fundada en Derecho, por ser fruto de una seleccin arbitraria de la
normativa aplicable).
Finalmente, y tomando la recopilacin de sentencias que ha efectuado
Justicia Viva, citamos la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en torno
a la vinculatoriedad de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos:
(a) Caso Alfredo Crespo Bragayrac, Exp. N 00217-2002-HC/TC, sen-
tencia emitida el 17 de abril de 2002: 2. De conformidad con la
IV Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin Poltica del
Estado, los derechos y libertades reconocidos en la Constitucin
deben interpretarse de conformidad con los tratados internacionales
en materia de derechos humanos suscritos por el Estado peruano. Tal
interpretacin, conforme con los tratados sobre derechos humanos,
contiene, implcitamente, una adhesin a la interpretacin que, de los

16 Cfr. GARBER LLOBREGAT, Jos. La ejecucin en Espaa de las sentencias del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos. En: La Ley, diario electrnico. 27 de octubre de 2013.

107
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN MATERIA DE IMPUGNACIN Y EL CONTROL ...

mismos, hayan realizado los rganos supranacionales de proteccin


de los atributos inherentes al ser humano y, en particular, el realizado
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, guardin ltimo
de los derechos en la regin.
(b) Caso Jorge Alberto Cartagena Vargas, Exp. N 00218-2002-HC/TC,
sentencia emitida el 17 de abril de 2002: 2. De conformidad con
la IV Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin Poltica del
Estado, los derechos y libertades reconocidos en la Constitucin
deben interpretarse de conformidad con los tratados internacionales
en materia de derechos humanos suscritos por el Estado peruano. Tal
interpretacin conforme con los tratados sobre derechos humanos
contiene, implcitamente, una adhesin a la interpretacin que, de los
mismos, hayan realizado los rganos supranacionales de proteccin
de los atributos inherentes al ser humano y, en particular, el realizado
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, guardin ltimo
de los derechos en la regin.
(c) Caso Municipalidad Provincial de Caete, Exp. N 00026-2004-AI/
TC, sentencia emitida el 28 de setiembre de 2004: 13. En opinin de
este Tribunal, cuando el artculo 3 de la ley cuestionada precisa que
el cargo de ejecutor coactivo es indelegable, no hace sino reconocer
una garanta del debido proceso administrativo conforme al inciso
3) del artculo 138 de la Constitucin. Al respecto, se ha subrayado
que, de conformidad con la IV Disposicin Final y Transitoria de
la Constitucin Poltica del Estado, los derechos y libertades reco-
nocidas en la Constitucin deben interpretarse de conformidad con
los tratados internacionales en materia de derechos humanos sus-
critos por el Estado peruano. Tal interpretacin, conforme con los
tratados sobre derechos humanos, contiene, implcitamente, una ad-
hesin a la interpretacin que de los mismos hayan realizado los
rganos supranacionales de proteccin de los atributos inherentes al
ser humano y, en particular, el realizado por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, guardin ltimo de los derechos en la regin
(Exp. N 00217-2002-HC/TC).
(d) Caso Gabriel Orlando Vera Navarrete, Exp. N 02798-2004-HC/TC,
sentencia emitida el 9 de diciembre de 2004:
8. As, las obligaciones, en materia de derechos humanos, no
solo encuentran un asidero claramente constitucional, sino su
explicacin y desarrollo en el Derecho Internacional. El mandato

108
HESBERT BENAVENTE CHORRES

imperativo derivado de la interpretacin en derechos humanos


implica, entonces, que toda la actividad pblica debe considerar
la aplicacin directa de normas consagradas en tratados inter-
nacionales de derechos humanos, as como en la jurisprudencia de
las instancias internacionales a las que el Per se encuentra suscrito.
En este sentido, es un principio general del Derecho Interna-
cional por el cual un Estado no puede invocar las disposiciones
de su Derecho interno como justificacin para el incumpli-
miento de un tratado o de normas imperativas de Derecho In-
ternacional. Este principio ha quedado establecido en los ar-
tculos 27 y 53 de la Convencin de Viena sobre el derecho de
los tratados de 1969, ratificado por el Per mediante el Decreto
Supremo N 029-2000-RE de fecha 14 de setiembre de 2000.
(e) Caso Manuel Anicama Hernndez, Exp. N 01417-2005-PA/TC,
sentencia emitida el 8 de julio de 2005: 7. A lo cual cabe agregar
que, segn la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Consti-
tucin, los derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin,
deben ser interpretados de conformidad con los tratados sobre de-
rechos humanos ratificados por el Per.
(f) Caso Juan Nolberto Rivero Lazo, Exp. N 04677-2005-PHC/TC,
sentencia emitida el 12 de agosto de 2005:
11. As, las obligaciones, en materia de derechos humanos, no
solo encuentran un asidero claramente constitucional, sino su expli-
cacin y desarrollo en el Derecho Internacional. El mandato impe-
rativo derivado de la interpretacin en derechos humanos implica,
entonces, que toda la actividad pblica debe considerar la apli-
cacin directa de normas consagradas en tratados internacionales
de derechos humanos, as como en la jurisprudencia de las ins-
tancias internacionales a las que el Per se encuentra suscrito.
12. En este sentido, es un principio general del Derecho Interna-
cional el que un Estado no puede invocar las disposiciones de su
Derecho interno como justificacin para el incumplimiento de
un tratado o de normas imperativas de Derecho Internacional.
Este principio ha quedado establecido en los artculos 27 y 53
de la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados
de 1969, ratificado por el Per mediante el Decreto Supremo
N 029-2000-RE, de fecha 14 de setiembre de 2000.

109
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN MATERIA DE IMPUGNACIN Y EL CONTROL ...

13. Las obligaciones del Estado en materia de derechos humanos


implican el respeto y garanta de los derechos fundamentales de
las personas sometidas a su jurisdiccin. Estas obligaciones han
quedado enunciadas expresamente por el artculo 2 del Pacto In-
ternacional de Derechos Civiles y Polticos, y los artculos 1 y
2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Estas
normas internacionales constituyen, por ende, pauta interpre-
tativa mandatoria de lo dispuesto en el artculo 44 de la Consti-
tucin; vale decir, la obligacin que tiene el Estado de garantizar
la plena vigencia de los derechos humanos.
(g) Caso Santiago Martn Rivas, Exp. N 04587-2004-AA/TC, sentencia
emitida el 29 de noviembre de 2005:
44. Sobre el valor que pueda tener la referida jurisprudencia
de los rganos internacionales de proteccin de los derechos
humanos para la comprensin del mbito protegido por los de-
rechos reconocidos en la Constitucin Poltica del Estado, en di-
versas oportunidades, este Tribunal ha destacado su capital im-
portancia.
Tenemos dicho, en efecto, que el contenido constitucionalmente
protegido de los derechos reconocidos por la Ley Fundamental
no solo ha de extraerse a partir de la disposicin constitu-
cional que lo reconoce; de la interpretacin de esta disposicin
con otras disposiciones constitucionales con las cuales pueda
estar relacionada (principio de unidad de la Constitucin), sino
tambin bajo los alcances del Derecho Internacional de los De-
rechos Humanos.
Tras el criterio de interpretacin de los derechos funda-
mentales conforme con el Derecho Internacional de los De-
rechos Humanos, este Tribunal tiene dicho que este ltimo
concepto no se restringe solo a los tratados internacionales en
materia de derechos humanos en los que el Estado peruano
sea parte (IV Disposicin Final y Transitoria de la Consti-
tucin), sino que comprende tambin a la jurisprudencia que
sobre esos instrumentos internacionales se pueda haber ex-
pedido por los rganos de proteccin de los derechos humanos
(artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Consti-
tucional).

110
HESBERT BENAVENTE CHORRES

(h) Casos John Mc. Carter, Exp. N 0174-2006-PHC/TC, y Csar


Alfonso Ausin de Irruarzaga, Exp. N 08817-2005-PHC/TC, sen-
tencias emitidas el 7 de julio de 2006:
22. Sobre el valor que pueda tener la referida jurisprudencia
de los rganos internacionales de proteccin de los derechos
humanos para la comprensin del mbito protegido por los de-
rechos reconocidos en la Constitucin Poltica del Per, en di-
versas oportunidades, este Tribunal ha destacado su capital im-
portancia.
Hemos dicho, en efecto, que el contenido esencial constitu-
cionalmente protegido de los derechos reconocidos por la Ley
Fundamental no solo ha de extraerse a partir de la disposicin
constitucional que lo reconoce; es decir, de la interpretacin de
esta disposicin con otras disposiciones constitucionales con las
cuales pueda estar relacionada (principio de unidad de la Cons-
titucin), sino tambin bajo los alcances del Derecho Interna-
cional de los Derechos Humanos.
Tras el criterio de interpretacin de los derechos fundamentales
acorde con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos,
este Tribunal tiene dicho que este ltimo concepto no se res-
tringe solo a los tratados internacionales en materia de derechos
humanos en los que el Estado peruano sea parte (IV Dispo-
sicin Final y Transitoria de la Constitucin), sino que com-
prende tambin a la jurisprudencia que sobre esos instrumentos
internacionales se pueda haber expedido por los rganos de pro-
teccin de los derechos humanos (artculo V del Ttulo Pre-
liminar del Cdigo Procesal Constitucional) (cfr. STC Exp.
N 04587-2004-HC/TC, f. j. 44, caso Santiago Martn Rivas).
(i) Caso Arturo Castillo Chirinos, Exp. N 02730-2006-PA/TC, sen-
tencia emitida el 21 de julio de 2006:
12. La vinculatoriedad de las sentencias de la CIDH no se
agota en su parte resolutiva (la cual, ciertamente, alcanza solo
al Estado que es parte en el proceso), sino que se extiende a su
fundamentacin o ratio decidendi, con el agregado de que, por
imperio de la CDFT de la Constitucin y el artculo V del Ttulo
Preliminar del CPConst., en dicho mbito la sentencia resulta
vinculante para todo poder pblico nacional, incluso en aquellos

111
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN MATERIA DE IMPUGNACIN Y EL CONTROL ...

casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso.


En efecto, la capacidad interpretativa y aplicativa de la Convencin
que tiene la CIDH, reconocida en el artculo 62.3 de dicho tratado,
aunada al mandato de la CDFT de la Constitucin, hace que la in-
terpretacin de las disposiciones de la Convencin que se realiza
en todo proceso, sea vinculante para todos los poderes pblicos in-
ternos, incluyendo, desde luego, a este Tribunal.
13. La cualidad constitucional de esta vinculacin derivada di-
rectamente de la CDFT de la Constitucin tiene una doble ver-
tiente en cada caso concreto: a) reparadora, pues interpretado
el derecho fundamental vulnerado a la luz de las decisiones de
la Corte, queda optimizada la posibilidad de dispensrsele una
adecuada y eficaz proteccin; y, b) preventiva, pues mediante su
observancia se evitan las nefastas consecuencias institucionales
que acarrean las sentencias condenatorias de la CIDH, de las
que, lamentablemente, nuestro Estado conoce en demasa. Es
deber de este Tribunal y, en general, de todo poder pblico,
evitar que este negativo fenmeno se reitere.
14. En suma, por imperio del canon constitucional que es deber
de este Colegiado proteger, se deriva un deber adicional para
todos los poderes pblicos; a saber, la obligatoria observancia
tanto de los tratados sobre derechos humanos ratificados por
el Per, como de la interpretacin de ellos realizada en todo
proceso por los tribunales internacionales constituidos segn
tratados de los que el Per es parte.
4.2. La cooperacin entre los tribunales internos y los tri-
bunales internacionales
15. Lo expuesto, desde luego, no alude a una relacin de jerar-
quizacin formalizada entre los tribunales internaciones de de-
rechos humanos y los tribunales internos, sino a una relacin
de cooperacin en la interpretacin pro homine de los de-
rechos fundamentales. No puede olvidarse que el artculo 29.b
de la Convencin proscribe a todo tribunal, incluyendo a la
propia Corte, limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho
o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes
de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra con-
vencin en que sea parte uno de dichos Estados. Ello significa,
por ejemplo, que los derechos reconocidos en el ordenamiento

112
HESBERT BENAVENTE CHORRES

interno y la interpretacin optimizadora que de ellos realice la ju-


risprudencia de este Tribunal, tambin es observada por la Corte17.
Como bien seala Cecilia Medina:
(...) las fuentes del derecho internacional se influyen recpro-
camente, y estas, a su vez, influyen y son influidas por las fuentes
domsticas (...). La interpretacin de las normas internacionales
tambin puede beneficiarse de la jurisprudencia que se genere
sobre el punto en los pases parte del sistema, puesto que la apli-
cacin de normas domsticas a casos particulares tambin puede
dar alcance y contenido ms precisos a las normas de derechos
humanos. Mirando esto desde otro ngulo, el juez nacional, al
interpretar una norma de derechos humanos nacional, tambin
debe tener en consideracin las normas internacionales y la ju-
risprudencia internacional18.
Los derechos reconocidos en los tratados sobre derechos humanos
y su respectiva interpretacin por los tribunales internacionales,
son, por as decirlo, un punto de partida, un referente mnimo in-
dispensable, en cuyo desarrollo se encuentra expedita la facultad
de los Estados de ampliar su mbito normativo, sea sumando
derechos nuevos inspirados en la dignidad humana, o acom-
paando a los ya previstos de manifestaciones que impliquen
una garanta adicional en su eficacia, esto es, en la proyeccin del
derecho jurdicamente reconocido a la realidad concreta.

II. Principio de legalidad en materia de impugnacin y el control


de convencionalidad
Establecida la vinculatoriedad de las sentencias de la Corte Interame-
ricana, an en aquellos casos donde el Per no ha sido parte, y ello porque
tales sentencias son interpretadoras del Pacto de San Jos al cual el pas est
suscrito; entonces procederemos al anlisis del tema materia de esta contri-
bucin y que est referido al impacto de la sentencia Herrera Ulloa contra
Costa Rica en la dinmica de los recursos impugnatorios en materia penal.

17 Para apreciar un buen ejemplo de ello, vide Caso Cinco Pensionistas vs. Per, sentencia de fondo del
28 de febrero de 2003, Serie C-N 98, prrafo 103 y ss.
18 MEDINA, Cecilia. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En: Sistema jurdico y
derechos humanos. Sociedad de Ediciones Universidad Diego Portales, Santiago, 1996, pp. 76-77.

113
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN MATERIA DE IMPUGNACIN Y EL CONTROL ...

1. Principio de legalidad en materia de impugnacin

El principio de legalidad exige el de cosa juzgada y el de cosa juzgada


el de legalidad. Esto es, las decisiones jurisdiccionales, especialmente en
materia penal, han de quedar firmes y, porque firmes, deben permitir su eje-
cucin. Esto solo es posible si el derecho de impugnar se admite, limita y/o
rechaza conforme a la ley.
El principio de legalidad se plasma cuando las resoluciones judiciales son
impugnables solo por los medios y en los casos expresamente establecidos por
ley, esto es, deben estar determinados por ley, y cuando corresponde uno nor-
malmente no se admite otro; porque la propia ley ha establecido que se de-
termina un tipo de recurso para un tipo de resolucin judicial (principio de
adecuacin)19.
La cosa juzgada requiere, entonces, que la impugnacin de una decisin
exija, en primer lugar, una predeterminacin de plazo, en segundo lugar, una
predeterminacin de causa petendi, en tercer lugar, una predeterminacin de
capacidad activa y pasiva y, finalmente, una predeterminacin de agravios
y/o motivos; exigencias procesales que han de determinarse por la legislacin
procesal. Se trata de agravios y/o motivos que no desprecian los vicios pro-
cesales, porque, el de impugnacin, igualmente, permite la revisin en la tutela
de los derechos humanos y, por ende, el control de proteccin del derecho
constitucional, cuando se producen vicios que exigen la nulidad de un acto
procesal. Por eso, el principio de legalidad convoca, con el de cosa juzgada,
los iguales principios de impugnabilidad objetiva y subjetiva, que han sido ad-
mitidos en la legislacin procesal penal.
En tal sentido, el Tribunal Constitucional ha manifestado que el derecho
a la pluralidad de instancia, tambin denominado derecho a los medios im-
pugnatorios, es de configuracin legal; es decir, el derecho a los medios
impugnatorios es un derecho de configuracin legal, mediante el cual se po-
sibilita que lo resuelto por un rgano jurisdiccional pueda ser revisado por un
rgano jurisdiccional superior20. Asimismo, el Supremo Intrprete de la Cons-
titucin ha indicado que el derecho a los medios impugnatorios es uno fun-
damental de configuracin legal, lo que implica que corresponde al legislador

19 Para mayores detalles, consltese: BENAVENTE CHORRES, Hesbert. Los recursos impugnatorios
en el proceso penal acusatorio y oral. Flores Editores, Mxico, 2010.
20 Cfr. SSTC Exps. Ns 05194-2005-PA/TC, f. j. 4; 010490-2006-PA/TC, f. j. 11; y, 06476-2008-PA/
TC, f. j. 7.

114
HESBERT BENAVENTE CHORRES

crear los medios impugnatorios, establecer los requisitos que se deben cumplir
para que estos sean admitidos, adems de prefigurar el procedimiento que se
deba seguir21.

1.1. Legalidad y principio de impugnabilidad objetiva


En razn del principio de impugnabilidad objetiva, coherente con el
principio de legalidad, las resoluciones judiciales sern recurribles solo por
los medios y en los casos expresamente establecidos, siempre que sean desfa-
vorables al recurrente22.
Son medios ordinarios de impugnacin en materia penal, las nulidades
y excepciones por va incidental, el recurso de revocacin dentro de las au-
diencias y/o contra las decisiones del propio juez, luego de que ha resuelto
verbalmente, o por escrito, el recurso de apelacin de los autos, el recurso de
apelacin y/o casacin de las sentencias y el recurso de revisin de las deci-
siones firmes.
Es importante considerar los medios impugnatorios que se interponen en
contra de las decisiones del Ministerio Pblico pero al interior de ese rgano
represivo: el recurso de inconformidad; algunos admiten la queja y la deno-
minada audiencia de control de la accin (modelo mexicano), la cual presenta
una cercana, en algunos supuestos, con la audiencia de tutela de derechos
peruana. Igualmente, en va de ejecucin de las penas y medidas de seguridad,
hay que considerar las incidencias contra las decisiones del sistema peniten-
ciario y, el recurso de apelacin que puede interponerse contra la decisin del
juez de ejecucin.
El imputado podr impugnar una decisin judicial aunque haya con-
tribuido a provocar el vicio, en los casos en que se lesionen disposiciones
constitucionales o legales sobre su intervencin, asistencia y representacin.
Esta realidad permite y, por ende, produce, dos nuevos elementos de im-
pugnabilidad objetiva de las decisiones administrativas y/o jurisdiccionales
en razn del control difuso de constitucionalidad y el control difuso de

21 Cfr. SSTC Exps. Ns 05194-2005-PA/TC, f. j. 5; 00962-2007-PA/TC, f. j. 4; 01243-2008-PHC/TC,


f. j. 3; 05019-2009-PHC/TC, f. j. 3; 06036-2009-PA/TC, f. j. 2; y, 02596-2010-PA/TC, f. j. 5.
22 Proyecto de Cdigo Federal de Procedimientos Penales mexicano
Artculo 554.- Impugnabilidad objetiva. Las resoluciones judiciales podrn ser impugnadas solo por
los medios y en los casos expresamente establecidos en la ley. El imputado podr impugnar una
decisin judicial aunque haya contribuido a provocar el vicio, solo en los casos en que se lesionen
disposiciones legales sobre su intervencin, asistencia y representacin.

115
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN MATERIA DE IMPUGNACIN Y EL CONTROL ...

convencionalidad, ms propiamente, los medios de impugnacin como con-


solidacin y/o proteccin de los derechos humanos.

1.2. Legalidad y principio de impugnabilidad subjetiva


Podrn recurrir quienes tengan inters directo en el asunto y demuestren
ese inters. Consecuentemente, se consideran interesados el Ministerio
Pblico, la vctima u ofendido, el imputado y su abogado23.
El derecho de recurrir corresponder solo a quien le sea expresamente
otorgado y pueda resultar afectado por la resolucin. Cuando la ley no distinga
entre las diversas partes, el recurso podr ser interpuesto por cualquiera de
ellas. Por el imputado podr recurrir el defensor, pero en ningn caso en
contra de su voluntad expresa.
El Ministerio Pblico solo puede presentar recurso contra aquellas deci-
siones que sean contrarias a su funcin como titular de la persecucin penal
pblica. Sin embargo, cuando proceda en inters de la justicia, el Ministerio
Pblico puede recurrir a favor del imputado.
Finalmente, desde la victimologa debe entenderse el alcance subjetivo
del derecho de impugnar, porque el delito no solo produce vctimas sino una
serie de ofendidos directos e indirectos, de compleja definicin.

2. Derecho a un recurso sencillo y rpido

Para ingresar a este derecho humano, el artculo 25.1 del Pacto de San
Jos seala lo siguiente:
Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a
cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales com-
petentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fun-
damentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente

23 Proyecto de Cdigo Federal de Procedimientos Penales mexicano


Artculo 557.- Legitimacin para impugnar. El derecho de interponer un medio de impugnacin
corresponde al Ministerio Pblico, al acusado y a su defensor, a la vctima u ofendido o su asesor
jurdico, en los trminos y condiciones que establezca este Cdigo. La vctima u ofendido puede
impugnar las resoluciones que versen sobre la reparacin del dao causado por el delito, cuando
estime que hubiere resultado perjudicado por la misma, as como aquellas decisiones que pongan fin
al proceso y las que se produzcan en la audiencia de juicio oral, solo si en este ltimo caso hubiere
participado en ella.

116
HESBERT BENAVENTE CHORRES

Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que
acten en ejercicio de sus funciones oficiales.
El derecho a recurrir o impugnar que encuentra su fundamento en esta
norma no solo es un derecho aplicable en todos los Estados miembros, sino
que de aquel resulta la obligacin internacional que les ha sido impuesta (a los
Estados) con el objeto de asegurarle a todas las personas, no solo la existencia
sino la efectividad de ese recurso efectivo, sencillo y rpido para la proteccin
de sus derechos. Para ello, la propia Convencin dispuso que los Estados
partes se comprometen a garantizar que la autoridad competente prevista por
el sistema legal del Estado decidir sobre los derechos de toda persona que in-
terponga tal recurso (artculo 25.2.a). Ello lo ha puntualizado la Corte Intera-
mericana en innumerables sentencias, al recordar:
170. El deber general del Estado de adecuar su Derecho interno a
las disposiciones de dicha Convencin para garantizar los derechos
en ella consagrados, establecido en el artculo 2, lo que incluye la
expedicin de normas y el desarrollo de prcticas conducentes a la
observancia efectiva de los derechos y libertades consagrados en la
misma, as como la adopcin de medidas para suprimir las normas
y prcticas de cualquier naturaleza que entraen una violacin a las
garantas previstas en la Convencin. Este deber general del Estado
parte implica que las medidas de Derecho interno han de ser efectivas
(principio del effet utile), para lo cual el Estado debe adaptar su ac-
tuacin a la normativa de proteccin de la Convencin24.
En tal sentido, para que se cuente con un recurso rpido y sencillo, no
basta con que est previsto por la Constitucin o la ley o con que sea for-
malmente admisible, sino que se requiere que sea realmente idneo para esta-
blecer si se ha incurrido en una violacin a los derechos humanos y proveer lo
necesario para remediarla; al punto de establecer que su falta de consagracin
en el Derecho interno, es decir, la inexistencia de un recurso efectivo contra
las violaciones a los derechos reconocidos por la Convencin constituye una
transgresin de esta por el Estado parte en el cual semejante situacin tenga
lugar.
Al respecto, el Tribunal Constitucional ha asentado que en el derecho a
impugnar, aunque este es un contenido vinculante del derecho que se proyecta

24 Caso Yatama contra Nicaragua, sentencia de la Corte Interamericano de Derechos Humanos del 23 de
junio de 2005.

117
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN MATERIA DE IMPUGNACIN Y EL CONTROL ...

desde la propia Constitucin, las condiciones para la procedencia del recurso


pueden ser objeto de regulacin legal, sin perjuicio de lo cual, debe precisarse
que tales condiciones no pueden representar obstculos irrazonables para el
acceso al recurso y para su debida eficacia. En ese sentido, no cabe que le-
galmente se establezca y aplique condiciones de acceso que tenga el propsito
de disuadir, entorpecer o impedir irrazonable y desproporcionadamente su
ejercicio25.
Ahora bien, el artculo 25.1 del Pacto de San Jos es el marco que es-
tablece la Convencin Americana conforme al cual tanto la Corte Interame-
ricana como los jueces y tribunales nacionales, deben ejercer el control de
convencionalidad en relacin con los actos y decisiones de los Estados para
asegurar el derecho a recurrir para la proteccin de los derechos humanos, con
el objeto de superar las restricciones nacionales a la institucin de la impug-
nacin que todava persisten en muchos pases. As se deriva, por ejemplo, de
lo que la Corte Interamericana consider como el sentido de la proteccin
otorgada por el artculo 25 de la Convencin, consistente en:
100. La posibilidad real de acceder a un recurso judicial para que
la autoridad competente y capaz de emitir una decisin vinculante
determine si ha habido o no una violacin a algn derecho que la
persona que reclama estima tener y que, en caso de ser encontrada
una violacin, el recurso sea til para restituir al interesado en el goce
de su derecho y repararlo26.
Luego, entonces, el artculo 25.1 del Pacto de San Jos, al consagrar el
derecho al recurso efectivo, debemos entenderlo en el sentido ms amplio, de
derecho humano a la proteccin judicial efectiva, incluyendo el derecho de
acceso a la justicia, siguiendo la orientacin fijada inicialmente por el juez
Antonio Canado Trindade en su voto al caso Genie Lacayo vs. Nicaragua
del 29 de enero de 1997, cuando consider que la norma era, no solo uno de
los pilares bsicos de la Convencin, sino de todo el Estado de Derecho en
una sociedad democrtica segn el sentido de la Convencin27; concepto que
se reiter con posterioridad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana a

25 Cfr. SSTC Exps. Ns 05194-2005-PA/TC, f. j. 5; 00962-2007-PA/TC, f. j. 4; 01243-2008-PHC/TC,


f. j. 3; 05019-2009-PHC/TC, f. j. 3; 06036-2009-PA/TC, f. j. 2; 02596-2010-PA/TC, f. j. 5.
26 Caso Jorge Castaeda Gutman contra Mxico, sentencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos del 6 de agosto de 2008.
27 Voto disidente de Antnio Augusto Canado Trindade en la sentencia del caso Genie Lacayo
vs. Nicaragua (solicitud de revisin de la sentencia de fondo, reparaciones y costas) del 13 de
setiembre de 1997, prr. 18.

118
HESBERT BENAVENTE CHORRES

partir de la sentencia del caso Castillo Pez vs. Per del 3 de noviembre del
mismo ao28.
En este contexto, por supuesto ms amplio, el derecho a recurrir o im-
pugnar no es ms que una de las piezas de ese pilar bsico de la democracia,
que es el derecho humano a la proteccin judicial, y no lo agota; en ese
sentido, el sistema de recursos judiciales rpidos, sencillos y eficaces es un
factor para la inmediatez de la proteccin de los derechos humanos, a los
cuales las personas tienen derecho a acceder (acceso a la justicia) con las ga-
rantas del debido proceso que derivan del artculo 25.1 en conexin con el
artculo 8 sobre garantas judiciales, los cuales en conjunto son los que cons-
tituyen el pilar de la democracia.

3. Caso Herrera Ulloa contra Costa Rica

Cmo, sin afectar el principio de legalidad, se puede contar con sistema


de recursos impugnatorios que garantice el derecho previsto en el artculo
25.1 del Pacto de San Jos? La respuesta a esta pregunta la encontramos en
la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso
Herrera Ulloa contra Costa Rica, la cual ser materia de estudio en el presente
apartado.
El caso gir en torno a las violaciones cometidas por el Estado costa-
rricense, al haber emitido el 12 de noviembre de 1999 una sentencia penal
condenatoria, como consecuencia de que los das 19, 20 y 21 de mayo y 13 de
diciembre, todos de 1995, se publicaron en el peridico La Nacin diversos
artculos escritos por el periodista Mauricio Herrera Ulloa, cuyo contenido su-
puestamente consista en una reproduccin parcial de reportajes de la prensa
escrita belga que atribuan al diplomtico Flix Przedborski, representante ad
honorem de Costa Rica en la Organizacin Internacional de Energa Atmica
en Austria, la comisin de hechos ilcitos graves. La referida sentencia del 12
de noviembre de 1999 fue emitida por el Tribunal Penal del Primer Circuito
Judicial de San Jos, y en esta se declar al seor Mauricio Herrera Ulloa
autor responsable de cuatro delitos de publicacin de ofensas en la modalidad
de difamacin, por lo que se le impuso una pena consistente en una multa
y adems se le orden que publicara el Por tanto de la sentencia en el pe-
ridico La Nacin.

28 Vase sentencia del caso Castillo Pez vs. Per del 3 de noviembre de 1997, prr. 82.

119
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN MATERIA DE IMPUGNACIN Y EL CONTROL ...

Adems, la comentada sentencia declar ha lugar la accin civil resar-


citoria y, por ende, se conden al seor Mauricio Herrera Ulloa y al peridico
La Nacin, en carcter de responsables civiles solidarios, al pago de una in-
demnizacin por concepto de dao moral causado por las mencionadas publi-
caciones en el peridico La Nacin y, a su vez, al pago de costas procesales
y personales. Igualmente, en dicha sentencia se orden a dicho peridico que
retirara el enlace existente en La Nacin Digital, que se encontraba en in-
ternet, entre el apellido Przedborski y los artculos querellados, y que esta-
bleciera una liga en La Nacin Digital, entre los artculos querellados y la
parte resolutiva de la sentencia. Finalmente, como efecto derivado de tal sen-
tencia, el ordenamiento jurdico costarricense exige que se anote la sentencia
condenatoria dictada contra el seor Herrera Ulloa en el Registro Judicial de
Delincuentes. Aunado a lo anterior, el 3 de abril de 2001 el Tribunal Penal del
Primer Circuito Judicial de San Jos emiti una resolucin, mediante la cual
intim al seor Fernn Vargas Rohrmoser, representante legal del peridico
La Nacin, a dar cumplimiento a lo ordenado en el fallo del 12 de noviembre
de 1999, bajo apercibimiento de incurrir en el delito de desobediencia a la au-
toridad judicial.
Ahora bien, entre los agravios, las vctimas alegaron la afectacin del derecho
humano previsto en el artculo 25 del Pacto de San Jos, indicando lo siguiente:
a) El recurso de casacin no es un recurso pleno, sino que es un recurso
extraordinario. No autoriza la revisin completa del caso en los
hechos y en el derecho, sino que se resuelve en diversos y com-
plicados formalismos, lo cual es contrario al artculo 8.2.h de la Con-
vencin. El recurso de casacin no permite la reapertura del caso a
pruebas, ni una nueva valoracin de las ya producidas, ni ningn otro
medio de defensa que no est comprendido en la enumeracin del
artculo 369 del Cdigo Procesal Penal de Costa Rica.
b) Mediante sentencia emitida el 26 de junio de 1990 en otro caso, la
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica
consider que el recurso extraordinario de casacin satisface los re-
quisitos del Pacto de San Jos, siempre y cuando no se regule, in-
terprete o aplique con rigor formalista. Esta decisin no fue acatada
por la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia en el caso del pe-
riodista Mauricio Herrera Ulloa y del peridico La Nacin, pues la
sentencia de 24 de enero de 2001 con evasivas formalistas soslaya
la revisin plena de la sentencia de primera instancia, como debera
ocurrir con una amplia y plena apelacin.

120
HESBERT BENAVENTE CHORRES

c) El recurso de casacin no permite, inter alia, revisar los hechos esta-


blecidos como ciertos en la sentencia de primera instancia.
d) En el presente caso, el recurso de casacin se ejerci de forma amplia,
pero la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica
lo resolvi pro forma, desechndolo de manera formalista y con
criterio restrictivo, violando el derecho de las presuntas vctimas a
recurrir del fallo condenatorio a travs de su revisin plena ante un
juez o tribunal superior.
e) En el ordenamiento jurdico costarricense el nico rgimen procesal
que carece de recurso de apelacin es el correspondiente a la juris-
diccin penal. En el proceso penal no existe la segunda instancia, lo
cual viola los artculos 8.2.h y 2 de la Convencin.
f) La Sala Cuarta de la Corte Suprema de Costa Rica orden que el
recurso de casacin no se interpretara o aplicara con rigor formalista
como requisito para cumplir con el artculo 8.2.h de la Convencin,
condicin que no se cumpli en la sentencia de casacin dictada
contra Mauricio Herrera Ulloa.
g) Ha quedado evidenciado que el recurso de casacin penal no permiti
la revisin ni el control de los hechos establecidos en la sentencia del
12 de noviembre de 1999, dictada por el Tribunal Penal del Primer
Circuito Judicial de San Jos, Grupo tres, que conden al seor
Mauricio Herrera Ulloa, por lo cual el recurso de casacin penal no
cumple con los requisitos de ser un recurso efectivo ante un juez o
tribunal superior en los trminos contenidos en los artculos 8.2 h y
25 de la Convencin.
h) Tal como qued establecido con el peritaje que rindi el seor Carlos
Tiffer Sotomayor, el recurso de casacin no autoriza en Costa Rica
una revisin integral del fallo, por lo tanto, no permite controlar la
valoracin de la prueba ni otras cuestiones fcticas.
i) El derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior puede
concebirse como la expresin del derecho a contar con un recurso ju-
dicial efectivo, segn el artculo 25.1 de la Convencin. Adems, la
falta de un recurso de apelacin infringe el artculo 25.2.b de la Con-
vencin, mediante el cual las partes se obligan a desarrollar las po-
sibilidades de recurso judicial.

121
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN MATERIA DE IMPUGNACIN Y EL CONTROL ...

j) En otra oportunidad la Comisin seal que la apelacin como me-


canismo de revisin de sentencias tiene caractersticas: a) formales:
debe proceder contra toda sentencia de primera instancia para
examinar la aplicacin indebida de la ley y la falta o errnea apli-
cacin de normas del Derecho que determinen la parte resolutiva
de la sentencia, y b) materiales: debe proceder cuando se haya pro-
ducido una nulidad insalvable, indefensin o la violacin de normas
sobre la valoracin de la prueba, siempre que hayan conducido a una
equivocada aplicacin o no aplicacin de estas.
k) La jurisprudencia internacional ha tendido a considerar contrario al
Derecho Internacional de los Derechos Humanos los recursos que no
permitan una revisin de los hechos y del Derecho aplicado.
l) Al intentar refutar la violacin al artculo 8.1 de la Convencin, el
Estado reconoce que la casacin solo procede por razones de forma,
puesto que la Sala Tercera de la Corte Suprema de Costa Rica no
haba tenido oportunidad de revisar ntegramente en casacin los
hechos en el proceso penal iniciado en contra del seor Mauricio
Herrera Ulloa.
En su contestacin, el Estado costarricense afirm lo siguiente:
a) La Convencin exige que el sistema jurdico interno prevea un medio
de impugnacin para recurrir el fallo y que el recurso sea resuelto por
un juez o tribunal en grado superior al que dict la sentencia. La
Corte no exige que el recurso previsto debe ser ordinario, solo que
debe constituir una verdadera garanta de reconsideracin del caso
y que la existencia de una va recursiva no basta si no cumple con
dicho objetivo. Ni la Convencin ni la Corte exigen que el recurso
deba ser el de apelacin. El recurso de casacin cumple las condi-
ciones que debe tener un recurso para adecuarse a las exigencias de
la Convencin. La Convencin [no] exige que el [Estado] disponga
de una segunda instancia entendida esta como una revisin plena
del fallo dictado por el a quo; a lo que obliga es a que los Estados
garanticen a los ciudadanos la existencia de una va a travs de la
cual se pueda revisar el pronunciamiento del juez o del tribunal de
primera instancia y que permita que mediante ella se pueda recon-
siderar verdaderamente el fallo.
b) Los tribunales de casacin se entregaron a la tarea de desformalizar
el recurso de casacin en sus propios pronunciamientos, y se puede

122
HESBERT BENAVENTE CHORRES

apreciar que en ellos se afirma la necesidad de eliminar las restric-


ciones que provoca una excesiva formalidad. Incluso se ha llegado al
punto de variarse, bajo ciertas circunstancias, el cuadro fctico de la
sentencia de primera instancia.
c) Al establecer los motivos que facultan a presentar la casacin, el
Cdigo Procesal Penal no efecta distincin entre motivos de fondo
y de forma, y, por lo tanto, no se exige al recurrente que haga tal dis-
tincin.
d) La plenitud del recurso como medio de impugnacin del fallo de
primera instancia no es una condicin exigida por el artculo 8.2.h. de
la Convencin. El examen de los defectos de procedimiento admite
actividad probatoria. Asimismo, los supuestos que facultan a in-
terponer el recurso de casacin garantizan el derecho a recurrir el
fallo. Diversos defectos de la sentencia justifican la casacin.
e) Es cierto que el recurso de casacin mantiene limitaciones como
lo sera la intangibilidad de los hechos probados y que no resulta
ser una revisin plena, pero la Convencin no lo exige. Adems,
estas limitaciones son las estrictamente necesarias para mantener un
sistema procesal penal basado en la oralidad. Es ms beneficioso para
el imputado (en general, para la administracin de justicia penal),
que un sistema tenga previsto un recurso con ciertas limitaciones, a
cambio de un proceso penal marcadamente oral.
f) El recurso de casacin como medio de impugnacin en materia penal
se encuentra previsto en los ordenamientos jurdicos de toda Latino-
amrica.
g) Est convencido de que ha tomado las seguridades necesarias para
garantizar los derechos fundamentales.
Por otro lado, la Corte Interamericana resolvi la violacin invocada de
la siguiente forma:
145. Los Estados tienen la responsabilidad de consagrar normati-
vamente y de asegurar la debida aplicacin de los recursos efectivos
y las garantas del debido proceso legal ante las autoridades compe-
tentes, que amparen a todas las personas bajo su jurisdiccin contra
actos que violen sus derechos fundamentales o que conlleven a la de-
terminacin de los derechos y obligaciones de estas.

123
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN MATERIA DE IMPUGNACIN Y EL CONTROL ...

146. En casos similares, el Tribunal ha establecido que [e]l escla-


recimiento de si el Estado ha violado o no sus obligaciones inter-
nacionales por virtud de las actuaciones de sus rganos judiciales,
puede conducir a que la Corte deba ocuparse de examinar los res-
pectivos procesos internos, para establecer su compatibilidad con la
Convencin Americana.
()
149. De conformidad con la legislacin costarricense, contra una
sentencia condenatoria emitida en el proceso penal solamente se
puede interponer el recurso de casacin. Dicho recurso se encuentra
regulado en los artculos 443 a 451 del Cdigo Procesal Penal de
Costa Rica29 .

29 El artculo 443 del Cdigo Procesal Penal de Costa Rica establece que el recurso de casacin
proceder cuando la resolucin inobserv o aplic errneamente un precepto legal. Asimismo,
el artculo 369 del Cdigo Procesal Penal establece que los defectos de la sentencia que justifican
la casacin son los siguientes: a) que el imputado no est suficientemente individualizado; b) que
falte la determinacin circunstanciada del hecho que el tribunal estim acreditado; c) que se base en
medios o elementos probatorios no incorporados legalmente al juicio o incorporados por lectura con
violacin de las normas establecidas en el cdigo; d) que falte, sea insuficiente o contradictoria la
fundamentacin de la mayora del tribunal, o no se hubieran observado en ella las reglas de la sana
crtica, con respecto a medios o elementos probatorios de valor decisivo; e) que falte en sus elementos
esenciales la parte dispositiva; f) que falte la fecha del acto y no sea posible fijarla o falte la firma de
alguno de los jueces y no se pueda determinar si ha participado en la deliberacin, salvo los casos
de excepcin previstos legalmente; g) la inobservancia de las reglas previstas para la deliberacin y
redaccin de la sentencia; h) la inobservancia de las reglas relativas a la correlacin entre la sentencia
y la acusacin; e i) la inobservancia o errnea aplicacin de la ley sustantiva.
Asimismo, el artculo 445 del Cdigo Procesal Penal establece que el recurso de casacin ser
interpuesto ante el tribunal que dict la resolucin mediante escrito fundado, en el que se citarn,
con claridad, las disposiciones legales que se consideren inobservadas o errneamente aplicadas y se
expresar cul es la pretensin, as como tambin [d]eber indicarse, por separado cada motivo con
sus fundamentos. Adems, en el artculo 446 del mismo Cdigo, se establece que ese tribunal, luego
del emplazamiento correspondiente, remitir el expediente a la Sala Tercera de la Corte Suprema de
Justicia o al Tribunal de Casacin Penal segn corresponda de acuerdo a la competencia territorial.
Si corresponde a la Sala Tercera resolver el recurso de casacin interpuesto, esta estar integrada por
cinco magistrados. En el caso de que corresponda al Tribunal de Casacin, este estar integrado por
tres jueces.
Segn lo dispuesto en los artculos 448 y 449 del Cdigo Procesal Penal, en el trmite del recurso
de casacin el tribunal puede convocar a una audiencia oral y ordenar la recepcin de las pruebas
que sean tiles para determinar si se dio un quebranto a la ley procesal, pero no se pueden introducir
elementos probatorios para demostrar la comisin o no del delito.
Adems, el artculo 450 del Cdigo Procesal Penal dispone que, si el tribunal de casacin estima
procedente el recurso, anular total o parcialmente la resolucin impugnada y ordenar la reposicin
de juicio o de la resolucin. Asimismo, dispone que cuando la anulacin sea parcial se indicar
el objeto concreto del nuevo juicio o resolucin y que en los dems casos enmendar el vicio y
resolver el asunto de acuerdo con la ley aplicable.

124
HESBERT BENAVENTE CHORRES

()
157. El artculo 8.2.h. de la Convencin Americana dispone que
durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad,
de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
158. La Corte considera que el derecho de recurrir del fallo es una ga-
ranta primordial que se debe respetar en el marco del debido proceso
legal, en aras de permitir que una sentencia adversa pueda ser revisada
por un juez o tribunal distinto y de superior jerarqua orgnica. El
derecho de interponer un recurso contra el fallo debe ser garantizado
antes de que la sentencia adquiera calidad de cosa juzgada. Se busca
proteger el derecho de defensa otorgando durante el proceso la posi-
bilidad de interponer un recurso para evitar que quede firme una de-
cisin que fue adoptada con vicios y que contiene errores que oca-
sionarn un perjuicio indebido a los intereses de una persona.
159. La Corte ha indicado que el derecho de recurrir del fallo, con-
sagrado por la Convencin, no se satisface con la mera existencia de
un rgano de grado superior al que juzg y conden al inculpado,
ante el que este tenga o pueda tener acceso. Para que haya una ver-
dadera revisin de la sentencia, en el sentido requerido por la Con-
vencin, es preciso que el tribunal superior rena las caractersticas
jurisdiccionales que lo legitiman para conocer del caso concreto.
Conviene subrayar que el proceso penal es uno solo a travs de sus
diversas etapas, incluyendo la tramitacin de los recursos ordinarios
que se interpongan contra la sentencia.
()
161. De acuerdo al objeto y fin de la Convencin Americana, cual es
la eficaz proteccin de los derechos humanos, se debe entender que
el recurso que contempla el artculo 8.2.h. de dicho tratado debe ser
un recurso ordinario eficaz mediante el cual un juez o tribunal su-
perior procure la correccin de decisiones jurisdiccionales contrarias
al derecho. Si bien los Estados tienen un margen de apreciacin para
regular el ejercicio de ese recurso, no pueden establecer restricciones
o requisitos que infrinjan la esencia misma del derecho de recurrir del
fallo. Al respecto, la Corte ha establecido que no basta con la exis-
tencia formal de los recursos sino que estos deben ser eficaces, es
decir, deben dar resultados o respuestas al fin para el cual fueron con-
cebidos.

125
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN MATERIA DE IMPUGNACIN Y EL CONTROL ...

162. Con base en lo expuesto en los prrafos anteriores, la Corte


pasa a resolver si el recurso de casacin al que tuvo acceso el seor
Mauricio Herrera Ulloa cumpli con los parmetros anteriormente
establecidos y, por ende, si se trat de un recurso regulado y aplicado
de conformidad con lo estipulado en el artculo 8.2.h. de la Con-
vencin Americana.
163. El juez o tribunal superior encargado de resolver el recurso in-
terpuesto contra la sentencia penal tiene el deber especial de pro-
teccin de las garantas judiciales y el debido proceso a todas las
partes que intervienen en el proceso penal de conformidad con los
principios que lo rigen.
164. La posibilidad de recurrir del fallo debe ser accesible, sin re-
querir mayores complejidades que tornen ilusorio este derecho.
165. Independientemente de la denominacin que se le d al recurso
existente para recurrir un fallo, lo importante es que dicho recurso
garantice un examen integral de la decisin recurrida.
166. Al respecto, el Comit de Derechos Humanos concluy:
() que la inexistencia de la posibilidad de que el fallo conde-
natorio y la pena del autor fueran revisadas ntegramente, como
se desprende de la propia sentencia de casacin (), limitndose
dicha revisin a los aspectos formales o legales de la sentencia,
no cumple con las garantas que exige el prrafo 5, artculo 14
del Pacto. Por consiguiente, al autor le fue denegado el derecho
a la revisin del fallo condenatorio y de la pena, en violacin del
prrafo 5 del artculo 14 del Pacto.
167. En el presente caso, los recursos de casacin presentados contra
la sentencia condenatoria del 12 de noviembre de 1999 no satisfi-
cieron el requisito de ser un recurso amplio de manera tal que per-
mitiera que el tribunal superior realizara un anlisis o examen com-
prensivo e integral de todas las cuestiones debatidas y analizadas
en el tribunal inferior. Esta situacin conlleva que los recursos de
casacin interpuestos por los seores Fernn Vargas Rohrmoser y
Mauricio Herrera Ulloa, y por el defensor de este ltimo y apoderado
especial del peridico La Nacin, respectivamente (supra prr. 95.
w), contra la sentencia condenatoria, no satisficieron los requisitos
del artculo 8.2 h. de la Convencin Americana en cuanto no permi-
tieron un examen integral sino limitado.

126
HESBERT BENAVENTE CHORRES

168. Por todo lo expuesto, la Corte declara que el Estado viol el


artculo 8.2.h. de la Convencin Americana en relacin con los ar-
tculos 1.1 y 2 de dicho tratado, en perjuicio del seor Mauricio
Herrera Ulloa.

4. Convencionalidad y legalidad de la impugnacin en el Per

Frente al marco expuesto en el caso Herrera Ulloa, no ignoramos la


gnesis de los recursos impugnatorios, la cual, de acuerdo con Maier, nos
remonta a la jurisdiccin delegada de la Inquisicin30, antes que a la con-
cepcin liberal de los derechos humanos; y que, de acuerdo con el citado
jurista argentino, y sobre la base de la dinmica del modelo acusatorio lati-
noamericano, se puede prescindir en gran medida del sistema de recursos.
No obstante, y ello se aprecia en el fundamento de Maier para continuar con
el recurso del condenado contra la sentencia condenatoria, por la cual se le
impone una pena o una medida de seguridad, en la actualidad no se puede leer
el sistema de recursos sin el lente del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, al menos, pensndose en la parte acusada31.
Luego entonces, el principio de legalidad se ve configurado ante la exi-
gibilidad de la comunidad internacional y el bloque de convencionalidad
(artculo 14.5 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos, as
como artculo 8.2.h del Pacto de San Jos) al establecimiento de un sistema de
recursos impugnatorios que garantice un mnimo razonable de decisiones ju-
diciales que por su intensidad en la esfera de los derechos humanos requiere
su revisin por un rgano diferente al que lo emiti (control impugnatorio
vertical), sin perjuicio de mejorar la situacin jurdica de los justiciables con
un abanico generoso de casos que, a efectos de revocacin (control impug-
natorio horizontal), puede optar el mismo rgano que emiti la decisin cues-
tionada.

30 Consideramos que el planteamiento de Maier es uno de los ms atractivos de los ltimos tiempos en
cuanto al sistema de impugnacin propio del sistema acusatorio. Cfr. MAIER, Julio B. J. Hacia un
nuevo sistema de control de las decisiones judiciales? En: El recurso contra la sentencia. Juricentro,
San Jos, 2006, pp. 13-26.
31 Ms reticente es Maier con los recursos interpuestos por la parte acusadora: () el sistema bilateral
de recursos contra la sentencia aquel que permite recurrir tanto al acusado como al acusador resulta
ya imposible desde un punto de vista lgico, porque conduce, en extremo, a un regressus in infinitum.
En efecto, cuando la fiscala o el acusador recurren en busca de una condena ms grave que satisfaga
sus demandas, y su recurso triunfa, all comienza, nueva u originariamente, la facultad del condenado
de interponer un recurso contra la eventual condena, y con palabras ms simples, todo comienza de
nuevo. Ibdem, p. 24.

127
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN MATERIA DE IMPUGNACIN Y EL CONTROL ...

Al respecto, el Tribunal Constitucional (STC Exp. N 04235-2010-PHC/TC)


ha manifestado lo siguiente:
20. De otra parte, si bien una interpretacin aislada del artculo
14, inciso 5, del PIDCP, puede llevar a la conclusin de que el con-
tenido esencial del derecho a la pluralidad de la instancia se agota
en la posibilidad de recurrir los fallos condenatorios emitidos en
los procesos penales, el Tribunal Constitucional aprecia que no es
ese un criterio acertado. No solo porque, segn se ha sostenido
supra, l cobija tambin el derecho de impugnacin de otras re-
soluciones judiciales, como aquellas que limitan seriamente la li-
bertad personal, sino tambin porque, a diferencia del PIDCP,
la CADH no es tan exigua al delimitar los alcances del derecho.
En efecto, segn qued expuesto, su artculo 8, inciso 2, literal
h), expresa que [d]urante el proceso (sin precisar cul), toda
persona tiene derecho, en plena igualdad, como garanta mnima,
a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior (sin aludir a un
fallo condenatorio). Es en dicha lnea que la Corte Interamericana,
se ha preocupado en precisar que a pesar de que el [artculo 8 de
la CADH] no especifica garantas mnimas en materias que con-
ciernen a la determinacin de los derechos y obligaciones de orden
civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter, el elenco de ga-
rantas mnimas establecido en el numeral 2 del mismo precepto
se aplica tambin a esos rdenes y, por ende, en ese tipo de ma-
terias el individuo tiene tambin el derecho, en general, al debido
proceso que se aplica en materia penal (cfr. Caso Tribunal Cons-
titucional vs. Per. Fondo, reparaciones y costas, sentencia del 31
de enero de 2001, prrafo 70).
()
25. En resumen, a criterio del Tribunal Constitucional, prima facie y
sin perjuicio de ulteriores precisiones jurisprudenciales que pueda ser
de recibo realizar, pertenece al contenido esencial del derecho funda-
mental a la pluralidad de la instancia, el derecho de toda persona a un
recurso eficaz contra:
a) La sentencia que le imponga una condena penal.
b) La resolucin judicial que le imponga directamente una
medida seria de coercin personal.

128
HESBERT BENAVENTE CHORRES

c) La sentencia emitida en un proceso distinto del penal, a


menos que haya sido emitida por un rgano jurisdiccional
colegiado y no limite el contenido esencial de algn derecho
fundamental.
d) La resolucin judicial emitida en un proceso distinto del
penal, con vocacin de poner fin al proceso, a menos que
haya sido emitida por un rgano jurisdiccional colegiado
y no limite el contenido esencial de algn derecho funda-
mental.
Como se puede apreciar, estos mnimos fijados por el Tribunal Cons-
titucional condicen con la propuesta de Maier de una doble instancia ms
centrada en aquellas decisiones que causan perjuicio al imputado, lo cual
guarda armona con su derecho a la presuncin de inocencia, tornando ms di-
nmica y funcional la pluralidad de instancia. Ello no sera contrario al bloque
de convencionalidad, mxime, si la jurisprudencia de la Corte Interamericana,
en el caso de Herrera Ulloa contra Costa Rica se centr en la exigencia de la re-
visin plena del fallo condenatorio, favoreciendo la situacin del imputado, y,
por el contrario, sera propio del Estado de Derecho; al respecto, Maier seala
lo siguiente: El Estado de Derecho no se satisface, al parecer, con la exis-
tencia de un solo juicio en contra del transgresor, para fundar una condena y
una pena (o una medida de seguridad o de correccin grave), sino que, cuando
el condenado o quien debe soportar la pena o medida no aceptan la decisin
estatal, precisa que, en principio, otro juicio, presidido por otros jueces, ra-
tifique total o parcialmente la bondad de la decisin, o por lo contrario, si ese
no es el caso, revoque o reforme la decisin32.
Sin embargo, para no generar un plano de desigualdad procesal tanto con
la fiscala, la vctima, ofendido, acusador coadyuvante o acusador particular,
constitutivo de una probable afectacin a derechos humanos, debemos re-
forzar los controles horizontales del aparato jurisdiccional. V. gr. Audiencia
para la modificacin de medidas cautelares, audiencia de inconformidad por
parte de la vctima u ofendido en contra de determinadas omisiones o determi-
naciones del Ministerio Pblico, incidente de nulidad, recurso de revocacin
o reposicin, entre otros.
En ese sentido, se vuelve fundamental el artculo 415 del Cdigo Procesal
Penal de 2004 que permite, durante las audiencias, la interposicin del recurso

32 Ibdem, p. 23.

129
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN MATERIA DE IMPUGNACIN Y EL CONTROL ...

de reposicin contra todo tipo de resolucin, salvo las finales, debiendo el


juez, en este caso, resolver el recurso en ese mismo acto sin suspender la
audiencia. En esa inteligencia, el citado recurso horizontal persigue los
siguientes objetivos:
1. Facilitar el acceso a la controversia mediante la va incidental.
2. Facilitar la revisin de las distintas situaciones procesales y/o deci-
siones jurisdiccionales por va incidental.
3. Que, en razn de cualquier decisin judicial, las partes puedan im-
pugnar, y el juez corregir por contrario imperio, todas las decisiones,
por escrito y/o especialmente en audiencia.
4. Permitir resolver en va horizontal jurisdiccional todas las contro-
versias que se susciten por decisiones jurisdiccionales ante el propio
juez que ha decidido.
5. Impedir que un asunto se admita en apelacin cuando pudo ser re-
suelto en la misma audiencia y/o fase procesal, por el mismo juez que
tom la decisin.
6. Que se utilice, para resolver, las mismas pruebas y, con ellas, los
mismos argumentos considerados ya en la inmediacin de la contra-
diccin de aquellas, que impide repeticiones.
7. Evitar dilaciones, esto es, someter la decisin a otros plazos, cuando,
lo que corresponde, puede decidirse en la misma audiencia o, luego
de esta, por escrito, ante el mismo juez.
8. Admitir que, confirmada la decisin del juez, por el propio juez,
esta pueda ser recurrida. Se admite as la revocacin de la primera
decisin con apelacin subsidiaria, pero, lo resuelto en revocacin
carece de apelacin, y
9. Economa procesal, como una consecuencia de todos los siete ob-
jetivos anteriores.
As, para graficar lo sealado, imagnese que, en audiencia, el juez de la
Investigacin Preparatoria impuso la medida coercitiva de prisin preventiva;
en esa inteligencia, la defensa puede interponer, invocando el artculo 415 del
Cdigo Procesal Penal, el recurso de reposicin explicando las razones por las
cuales le causa agravio la citada decisin judicial, solicitando que el propio
juez deje sin efecto su decisin; si al resolverse el recurso fue en contra del

130
HESBERT BENAVENTE CHORRES

impugnante, este podr recurrir, va el recurso de apelacin, el auto donde se


le impuso la mencionada medida coercitiva (artculo 278 del Cdigo Procesal
Penal).
Por otro lado, el control de convencionalidad exige una revisin ntegra
del fallo por la segunda instancia, siendo contrario al derecho a contar con
un recurso rpido, sencillo e idneo la presencia de un nmerus clausus de
agravios o motivos que limiten la mencionada revisin. Ello fue el caso del
sistema impugnatorio costarricense, el cual estableci el recurso de casacin
limitado o de estricto derecho, como el medio impugnatorio para recurrir las
sentencias emitidas en primera instancia.
Sin embargo, en el caso del Per, contamos con el recurso de apelacin
de sentencias (artculo 416.1.a del Cdigo Procesal Penal), el cual es emitido
con efecto suspensivo (artculo 418 del Cdigo Procesal Penal) y permite que
la Sala Penal Superior, dentro de los lmites de la pretensin impugnatoria,
examine la resolucin recurrida tanto en la declaracin de hechos cuanto en la
aplicacin del derecho (artculo 419.1 con relacin al 425 del Cdigo Procesal
Penal) y con posibilidad de desahogo probatorio en segunda instancia (artculo
422 del Cdigo Procesal Penal) en la audiencia de apelacin (artculo 424 del
Cdigo Procesal Penal).
Con tal esquema, la norma interna reguladora de la apelacin de sen-
tencias es compatible con lo exigido por el bloque de convencionalidad, a
travs de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
en el caso Herrera Ulloa contra Costa Rica.
No obstante, adems, se le ha dado competencia a la Sala Penal de la
Corte Suprema para conocer la impugnacin contra las sentencias definitivas,
los autos de sobreseimiento y los autos que pongan fin al procedimiento,
extingan la accin penal o la pena, o denieguen la extincin, conmutacin,
reserva o suspensin de la pena, expedidos en apelacin por las Salas Penales
Superiores, o para otros casos cuando se considere necesario para el desarrollo
de la doctrina jurisprudencial (artculo 427 del Cdigo Procesal Penal).
A ello se le conoce como el recurso de casacin, el cual descansa en un
nmerus clausus de causales de procedencia (artculo 429 del Cdigo Procesal
Penal), dotando de competencia a la Sala Penal de la Corte Suprema para
conocer sobre los errores jurdicos que contenga la resolucin recurrida, pero
estando sujeta de manera absoluta a los hechos legalmente comprobados y es-
tablecidos en la sentencia o auto recurridos (artculo 432 del Cdigo Procesal
Penal).

131
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN MATERIA DE IMPUGNACIN Y EL CONTROL ...

Luego entonces, la casacin peruana no es igual a la costarricense en el


sentido que, con la primera, no se cumple la garanta de la segunda instancia;
al contrario, esta viene dada por el recurso de apelacin contra sentencias, te-
niendo la misin primordial y exclusiva de proteger, por un lado, el derecho
o el inters litigioso; y, por otro lado, la de salvaguardar el principio de la le-
galidad, as como la misin de proteger al particular contra la arbitrariedad de
los jueces, por violacin de fondo y de forma, como hoy decimos; por lo que,
la casacin peruana sigue siendo un recurso impugnatorio de naturaleza ex-
traordinaria y limitada a causales propias de los errores in iudicando e in pro-
cedendo y, por extensin, a la tutela de los derechos fundamentales de los
justiciables, cuando la resolucin recurrida manifiesta una falta de logicidad
o bien se aparta de la doctrina jurisprudencial establecida tanto por la Corte
Suprema como por el Tribunal Constitucional.
Los problemas, en cambio, se presentan en aquellos sistemas normativos
que han reemplazado la apelacin de sentencias por el recurso de casacin,
teniendo la necesidad de ordinarizar y ampliar su objeto, a efectos de consti-
tuirlo en un medio impugnatorio eficaz para revisar aquellas sentencias o auto
de sobreseimiento emitidos por el Tribunal de Juicio Oral33. Si esta operacin
no se da, entonces, se estara conculcando el derecho humano a un recurso
sencillo y eficaz, violndose el artculo 25.1 del Pacto de San Jos (como fue
el caso de la sentencia Herrera Ulloa contra Costa Rica).
En suma, el principio de legalidad en materia de impugnacin se respeta
en la medida en que la actividad legisladora observe el deber de adecuacin
de las normas internas al bloque de convencionalidad (artculo 2 del Pacto de
San Jos); de lo contrario, se estara incurriendo en responsabilidad interna-
cional del Estado al haber generado, por accin u omisin, una situacin de
vulneracin a los derechos humanos, reflejados en las garantas judiciales, y
al derecho a un recurso sencillo y eficaz.

33 Al respecto, Maier seala lo siguiente: el recurso de casacin () satisface, en principio, la necesidad


bsica del recurso del condenado contra la condena siempre que se introduzcan a l ciertas correcciones
que, dicho de manera general, apuntan a ordinarizarlo y a ampliar su objeto. En primer lugar, la idea
bsica que pretende satisfacer el recurso de casacin en su formulacin actual se corresponde con
la idea central de conceder un recurso al condenado contra la sentencia de los tribunales de juicio:
segn su comprensin tradicional, l torna posible que el tribunal de casacin, superior respecto del
tribunal sentenciante del juicio, examine si la sentencia emana de un juicio justo, conforme a
la ley (casacin formal), y si ella arroja un resultado que satisface los principios que gobiernan la
interpretacin y aplicacin de la ley penal (casacin material). MAIER, Julio B. J. El proceso penal
contemporneo. Antologa. Palestra e Instituto de Ciencias Penales, Lima, 2008, p. 735. Entindase
que la opinin del jurista argentino es en el contexto de una casacin penal sustitutiva de la apelacin
de sentencias.

132
Alcances y aplicacin de los principios
de legalidad y de tipicidad
en el Derecho Penal y su concordancia
con la supremaca constitucional
Vctor Manuel LVAREZ PREZ*

I. Consideraciones preliminares
No es casual que abordemos el desarrollo de algunas reflexiones en torno
a los principios de legalidad especial y principalmente, y de tipicidad, con-
secuencia imperativa de aquel, en relacin con los alcances de su contenido en
el terreno del ius poenale, esto es, de las normas penales, as como del ius pu-
niendi, vale decir, de la aplicacin de las sanciones o penas, para contrastar su
dimensin y concrecin con el principio de supremaca constitucional. Lejos
de pretender adentrarnos a un ejercicio de retrica jurdica, la intencin que
nos motiva es remarcar la ineludible consonancia entre esta construccin de la
dogmtica penal, moldeada y definida como reaccin al absolutismo durante la
Ilustracin, y los postulados constitucionales como base de lo que entendemos
por Estado de Derecho o, como ha venido evolucionando en la doctrina y
se sostiene actualmente, Estado Democrtico de Derecho o Estado Constitu-
cional de Derecho, consonancia que se expresa en la delimitacin del poder,
del control de la actuacin punitiva del Estado a partir del sometimiento a la
Constitucin, norma suprema reconocida irrefutablemente como tal.
Ahora bien, no cabe duda que esta supremaca constitucional puede pre-
sentar algunos riesgos, o ms bien, deberamos decir, distorsiones, si con-
sideramos que alguna Constitucin puede contener normas contrarias a los
preceptos y principios que garantizan la libertad del hombre, el rgimen de-
mocrtico de gobierno o los derechos fundamentales, requisitos bsicos para
la consolidacin de una convivencia humana, civilizada y despojada de los
riesgos de la tirana y del sometimiento a particulares intereses perversos. Es-
taramos, sin embargo, ante la presencia de un rgimen constitucional, pero
solo de cascarn y con el ttulo a modo de membrete sin las garantas, prin-
cipios y derechos que le confieren su carcter de validez absoluta reconocido
por todos.

* Responsable del rea Legal de la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos.

133
ALCANCES Y APLICACIN DE LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y DE TIPICIDAD ...

Lo que estamos diciendo no resulta solo un supuesto sin mayor alcance


en la prctica. Baste recordar lo acontecido durante la Alemania del Nacional
Socialismo, hace apenas unas cuantas dcadas atrs (lo que en medicin de
tiempo para la Historia es apenas un pestaeo), cuando este tuvo el control de
todo el aparato estatal y promulg leyes arbitrarias y contrarias a los derechos
y principios que mencionamos. En referencia al devenir histrico del principio
de legalidad, Roxin nos recuerda que la frmula contenida en el artculo 116
de la Constitucin del Reich Alemn fue sustituida por una que entraaba una
regresin de los avances en materia de reconocimiento de los controles y de-
rechos que involucraba la consagracin del principio de legalidad. As, nos
informa que () en 1935 el legislador nacionalsocialista la cambi por un
texto que declaraba que tambin era lcito castigar segn la idea bsica de una
ley penal y segn el sano sentimiento del pueblo, y que con la admisin de
la analoga que ello implicaba abandonaba en gran medida las conquistas im-
puestas desde la Ilustracin ()1.
Entonces, debemos considerar en este anlisis preliminar que el someti-
miento a la Constitucin debe guardar tambin ciertos requisitos ineludibles
que deben mantener una presencia inevitable e ineludible. A saber, el pre-
dominio de los derechos fundamentales y su respeto irrestricto por encima de
las leyes y de cualquier actuacin de los rganos del Estado, as como la ga-
ranta de un sistema de justicia constitucional que les brinde proteccin y se-
guridad.
Esta es la clave que nos permite reconocer el entroncamiento del principio
de legalidad y, consecuentemente, de la tipicidad, con la supremaca cons-
titucional, que en trminos directos significa ubicar a la Constitucin en la
cspide de la normativa general de un Estado, primera referencia de todo el
ordenamiento jurdico a partir de lo cual deber aludirse a ella como fuente
de interpretacin y como gua de la construccin de la estructura normativa
en general. Pea Cabrera destacaba, con mucha razn, que: () La Cons-
titucin representa la culminacin y fundamento del ordenamiento jurdico
vigente. La interpretacin de las normas debe hacerse necesariamente a partir
de los principios constitucionales cristalizados. No es extrao, por ende,
rastrear tambin en la Constitucin los principios rectores del Derecho Penal
en vigor ()2.

1 ROXIN, Claus. Derecho Penal. Fundamentos de la estructura de la teora del delito. Tomo I. Civitas,
1997, p. 143.
2 PEA CABRERA, Ral. Tratado de Derecho Penal. Estudio programtico de la Parte General.
3 edicin, Grijley, Lima, 1990, p. 33.

134
VCTOR MANUEL LVAREZ PREZ

1. La supremaca constitucional

Resulta pertinente, para el anlisis posterior de la materia que nos ocupa,


referirnos brevemente al principio de supremaca constitucional. Por ella
se entiende que todo el orden jurdico poltico de un Estado debe ser con-
gruente y acorde con la Constitucin, debe ser compatible no solo con sus
prescripciones o postulados, sino adems estar en consonancia con el espritu
y esencia de la Constitucin. Ello involucra, tambin, que todas las normas
y los actos pblicos del Estado propiamente, y tambin los privados, deben
ajustarse a sus preceptos. El principio de supremaca constitucional establece
y consagra que la Constitucin es el fundamento y base de todo el orden ju-
rdico-poltico de un Estado.
La Constitucin es instituida por un poder constituyente al cual debe so-
meterse el poder del Estado; o por un poder constituido, a travs de un pro-
cedimiento especial que no es el de la formulacin y aprobacin de las leyes
ordinarias (ella va a establecer, tambin, los procedimientos para su propia
reforma, los cuales van a ser complejos y dificultosos, as como los meca-
nismos para la creacin de otras normas). Este es el aspecto formal de la su-
premaca constitucional del cual se deriva, en parte, su fuerza y exigibilidad.
El poder constituido no puede ni debe desconocer o atentar contra la Consti-
tucin que deriva del poder constituyente.
Por otro lado, en su aspecto material, la Constitucin va a contener los
valores y principios fundamentales que sirven de base para la organizacin
jurdica, poltica y social, as como sustento y razn de ser del sistema cons-
titucional. Se trata, pues, del contenido axiolgico, que tiene como sustento
principal la tutela de los derechos fundamentales de la persona sobre la base
del reconocimiento y respeto de su dignidad. Hoy en da no cabe la menor
duda de que los derechos humanos se han convertido en el sustrato vital de
la Constitucin, pues se constituyen en los parmetros del poder estatal, ha-
biendo incluso puesto lmites a las atribuciones soberanas del Estado.
En lo que se refiere al contenido o aspecto formal de la supremaca consti-
tucional, se afirma que este se ha relativizado de alguna forma al presentarse
bloques de constitucionalidad conformado por otros ordenamientos ju-
rdicos, bsicamente por aquellos que estn orientados a la proteccin de los
derechos humanos del sistema jurdico internacional, que coexisten y com-
parten la jerarqua constitucional, como son los instrumentos internacionales
de derechos humanos. La Constitucin ya no es por s sola la norma suprema
en la que se funda o descansa todo el sistema jurdico y en la que se establecen

135
ALCANCES Y APLICACIN DE LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y DE TIPICIDAD ...

los mecanismos y las formas en los que deben crearse de todas las dems
normas del sistema jurdico, por cuanto verificamos la presencia de otras
normas, que no proceden ni se han instituido bajo los requisitos y exigencias
de los que surge la Constitucin, pero que, igualmente, establecen pautas,
reglas y principios que deben respetarse para el reconocimiento de derechos,
adems de contener valores que deben ser observados por los Estados.
En nuestro pas, valga la pena recordar, los instrumentos internacionales
que consagran derechos humanos y su proteccin constituyen parte de este
bloque de constitucionalidad y comparten con la Constitucin su supremaca.
Conforme al artculo 55 del texto constitucional actual, los tratados celebrados
por el Estado que estn en vigor, forman parte del Derecho nacional. Esta es
la norma de incorporacin del Derecho Internacional a la normativa nacional,
por la cual los tratados forman parte del ordenamiento jurdico peruano y
tienen valor normativo obligatorio. Se entiende que son infraconstitucionales,
pues no tienen jerarqua constitucional.
Segn la regla del artculo 57 de la Constitucin, cuando un tratado afecte
disposiciones constitucionales e instrumentos internacionales tratados que
contienen derechos fundamentales afectan disposiciones constitucionales en
el sentido de ampliar el catlogo de derechos que deben ser reconocidos o es-
tablecer pautas de interpretacin, este deber ser aprobado por el mismo pro-
cedimiento que rige para la reforma de la Constitucin, antes de ser ratificado
por el Presidente de la Repblica. Esto significa que, al necesitar el tratado
de derechos humanos de un procedimiento similar al de la reforma constitu-
cional para su aprobacin (dado que afecta disposiciones constitucionales), no
podra ser considerado como una norma de menor rango que la propia Consti-
tucin, ya que ninguna ley exige este procedimiento para su aprobacin. Son,
pues, normas de jerarqua constitucional.
Ahora bien, este criterio se complementa y corrobora con lo establecido
en la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin: Las normas
relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se
interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos
Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas
materias ratificadas por el Per; por lo que se desprende que las normas
internacionales sobre derechos humanos tienen rango constitucional, ya
que normas referidas a derechos constitucionales o que la Constitucin ga-
rantiza no podran interpretarse con base en normas de menor jerarqua que
la propia Constitucin.

136
VCTOR MANUEL LVAREZ PREZ

2. Estado Constitucional de Derecho

Teniendo en cuenta lo dicho, debemos destacar algunos aspectos cen-


trales de lo que se ha venido a denominar Estado de Derecho que, de manera
directa y breve, podemos entender como aquel que se establece y desarrolla
con sujecin al imperio de la ley, como negacin del Estado Absoluto auto-
ritario y desptico y reafirmacin de la voluntad general de subordinarse solo
al Derecho y a la ley.
A este respecto, cabe mencionar que el Estado de Derecho responde a
cuatro imperativos sustanciales: (1) el reconocimiento de la soberana popular,
es decir, el entendimiento y aceptacin de que el poder reside en el pueblo y es
este quien lo delega, y con l la potestad de gobernar, entendiendo, a su vez, la
existencia de una voluntad general expresada en el sometimiento al Derecho
y a la ley; (2) la divisin de poderes como elemento o principio que permite
el control recproco del poder y la garanta del no establecimiento de absolu-
tismos o afanes de imposicin; y (3) el reconocimiento y respeto de los de-
rechos fundamentales, como la seguridad de la no intromisin en las esferas
ms ntimas de las personas o en sus derechos por los rganos del poder; y,
(4) la consagracin del principio de legalidad.
El Estado de Derecho, en tanto ntimamente ligado al principio de su-
premaca constitucional, nos sirve de base para referirnos en trminos cons-
titucionales a uno de sus postulados o imperativos, el principio de legalidad.
Es ms, al estar estrechamente unido al constitucionalismo y a su evolucin,
este ltimo tiene como uno de sus fundamentos poner los lmites y controles al
poder poltico, nos referimos ahora al Estado Constitucional de Derecho como
un concepto de mayor alcance y contenido.
Esto significa sujetarse, tanto ciudadanos como autoridades estatales en
general, a la supremaca constitucional y a los poderes pblicos que reconoce
la Constitucin, teniendo como base el respeto y la mxima garanta de los de-
rechos fundamentales.
Asimismo, resulta de suma importancia para el anlisis del principio de
legalidad y sus alcances, considerar que el Estado Constitucional de Derecho
implica que las normas en su conjunto, leyes y todas las dems disposiciones
del ordenamiento jurdico requieren para su validez adecuarse y estar en con-
formidad con los contenidos de la Constitucin, no solo en el aspecto tcnico
formal de observar los mecanismos y procedimientos establecidos para su
creacin, previstos en el propio texto constitucional, sino, principalmente, en

137
ALCANCES Y APLICACIN DE LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y DE TIPICIDAD ...

perfecta consonancia con su contenido axiolgico, tanto en trminos ticos


como polticos, as como con los derechos fundamentales reconocidos en ella.
En definitiva, el Estado Constitucional de Derecho en este sentido, es sujecin
del legislador a la Constitucin.

II. Contenido esencial del principio de legalidad


Con este previo orden de ideas es menester ir estableciendo algunas con-
creciones respecto de la esencia del principio de legalidad. En primer trmino,
se ha venido mencionando ciertos aspectos claves que brindan el marco ne-
cesario para la determinacin del principio: la separacin de poderes, el
respeto y garanta de los derechos fundamentales; y, la supremaca constitu-
cional, constituyen los elementos necesarios en el escenario de la intervencin
punitiva del Estado. Es en este contexto que se va a delinear el contenido
esencial del principio.
Ahora bien, es de resaltar, en primer lugar y antes de continuar, que nos
hemos venido refiriendo al principio de legalidad penal, el cual forma parte
o se deriva de la legalidad, regla mayor y de ms amplio espectro que sirve
de base para todo el ordenamiento jurdico. En trminos de Hurtado Pozo:
[E]l ordenamiento jurdico en general est basado en el criterio de legalidad;
es decir, los rganos estatales deben someterse a la ley y la validez de sus
actos depende de que tengan una base legal. Esto ltimo rige, en particular,
tratndose de la limitacin de los derechos fundamentales. En este sentido,
la legalidad es el factor esencial del Estado de Derecho en el que los rganos
administrativos y jurisdiccionales deben respetar las reglas generales esta-
blecidas mediante las leyes, para garantizar el respeto de las libertades indivi-
duales y el normal desarrollo de la vida en la comunidad ()3. El principio
de legalidad responde a una connotacin particular y determinante: consagrar
la supremaca de la norma jurdica, de la ley, sobreponindose a las disposi-
ciones del poder del Estado que resulten arbitrarias.
Es en medio de este escenario de proteccin y de garantas que el Estado
despliega su actividad monoplica punitiva de control social mediante el
Derecho Penal cuando las personas rompen las reglas de convivencia a partir
de transgresiones que son de una grave significacin o impacto en el colectivo
que originan la imposicin de sanciones penales, esto es, cuando estamos

3 HURTADO POZO, Jos. Manual de Derecho Penal. Parte General I. 3 edicin, Grijley, Lima, 2005,
p. 139.

138
VCTOR MANUEL LVAREZ PREZ

frente a la comisin de delitos. O tal vez deberamos decir, cuando se cumplen


las exigencias de la descripcin delictiva, si nos atenemos a que los preceptos
penales, es decir, los tipos penales, involucran ms bien la necesidad del cum-
plimiento de la descripcin para que se produzca su aplicacin: el que mata
a otro se hace acreedor de una pena, el que roba ser sancionado con pena
de prisin; con lo cual si no se cumple con matar o con robar no habr tal
sancin.
Pero ms all de las formulaciones del tipo, lo cierto es que () el
Estado reacciona drsticamente ante el delito, afectando bienes jurdicos im-
portantes de la persona, lo que hace imperativo poner lmites precisos que
alejen toda arbitrariedad y exceso por parte de los que ejercen el poder pu-
nitivo. El principio de legalidad establece condiciones para la actividad re-
presora del Estado, tanto al disear el delito como al establecer el modo de
aplicar y ejecutar sus consecuencias. En suma, desde que todos los comporta-
mientos estn sometidos al ius imperium, el principio de legalidad representa
una limitacin a dicho poder (...)4.
Frente a esta severa intervencin, que es de la mayor gravedad por in-
volucrar un derecho sustantivo y definidor de la naturaleza humana como es
la libertad, se oponen las mximas garantas y seguridades. Asimismo, re-
sultara contrario a toda concepcin y construccin del Estado Constitucional
de Derecho dejar al poder del Estado en plena y abierta posibilidad de in-
tervencin punitiva sin mayores parmetros y frenos a su actuacin. Como
bien seala Roxin: () un Estado de Derecho debe proteger al individuo
no solo mediante el Derecho Penal sino tambin del Derecho Penal. Es decir,
que el ordenamiento jurdico no solo ha de disponer de mtodos y medios
adecuados para la prevencin del delito, sino que tambin ha de imponer
lmites al empleo de la potestad punitiva, para que el ciudadano no quede
desprotegido y a merced de una intervencin arbitraria o excesiva del Estado
Leviatn (...)5.
Esto significa que la intervencin punitiva estatal no debe ser arbitraria,
sin una ley que fije los parmetros de su actuacin, o que esta se d en medio
de leyes imprecisas o, lo que es an ms grave, que se aplique de manera re-
troactiva. Esto debido tambin a que el poder punitivo del Estado debe con-
templar determinadas restricciones en aras de la proteccin de los derechos
fundamentales en virtud de privilegiar estos ltimos ante posibles violaciones

4 PEA CABRERA, Ral. Ob. cit., p. 35.


5 ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 137.

139
ALCANCES Y APLICACIN DE LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y DE TIPICIDAD ...

del Estado. Estando en juego derechos fundamentales, encontramos que se


trata tambin, en el fondo, de la proteccin de la dignidad humana. Se coloca
as, como categora superior a la persona humana en conformidad con su
dignidad. El Derecho Penal Constitucional y Democrtico ve en esta dignidad
el componente esencial para su intervencin, siendo su principal instrumento
para ello la consagracin del principio de legalidad. El principio de legalidad
cumple la elevada funcin de evitar el poder arbitrario e ilimitado del Estado.
Se trata, pues, de un principio fundamental del Derecho, al propiciar su con-
secuencia ms descollante: la inviolabilidad de la dignidad de la persona
humana ()6.
Esta proteccin y estos parmetros se materializan en lo que se ha de-
terminado como el contenido esencial del principio de legalidad, el cual se
traduce en la imposibilidad de sancionar a alguien por cualquier conducta me-
diante la imposicin de alguna pena si previamente no se encuentra definida
en la ley cules son las conductas pasibles de sancin y cul es el contenido
de esta ltima. El principio de legalidad es el principal lmite impuesto por
las exigencias del Estado de Derecho al ejercicio de la potestad punitiva e
incluye una serie de garantas para los ciudadanos que genricamente pueden
reconducirse a la imposibilidad de que el Estado intervenga penalmente ms
all de lo que le permite la ley (...). Esta formulacin tan amplia se concreta
en el contenido esencial del principio y en diferentes derivaciones del mismo
que conforman las distintas garantas individuales. De esta forma, el con-
tenido esencial del principio de legalidad en materia penal radica en que no
puede sancionarse ninguna conducta ni imponerse pena alguna que no se en-
cuentre establecida en la ley, lo que coincide propiamente con el principio de
legalidad de los delitos y las penas, frecuentemente expresado mediante el
aforismo nullum crimen, nulla poena, sine lege ()7.
La tipicidad es una consecuencia de este imperativo expresado en la
famosa frmula que se acaba de mencionar, y se ha convertido en la principal
categora para la determinacin del delito o de lo que se puede considerar
como tal. Junto con la antijuricidad, entendida como la accin u omisin que
contraviene el ordenamiento jurdico; y, la culpabilidad, que supone la posi-
bilidad de atribuirle dicha accin u omisin a su autor; conforman las tres ca-
tegoras que van a establecer que la accin u omisin es un delito. Muoz
Conde ya lo sealaba: [L]a tipicidad es la adecuacin de un hecho cometido

6 PEA CABRERA, Ral. Ob. cit., p. 35.


7 MUOZ CONDE, Francisco y GARCA ARN, Mercedes. Derecho Penal. Parte General. Tirant lo
Blanch, pp. 90 y 91.

140
VCTOR MANUEL LVAREZ PREZ

a la descripcin que de ese hecho se hace en la ley penal. Por imperativo del
principio de legalidad en su vertiente nullum crimen, nulla poena, sine lege solo
los hechos tipificados en la ley penal pueden ser considerados como tales ()8.

III. Fundamentos del principio de legalidad


Consideramos necesario introducir algunas notas respecto de la
fundamentacin del principio de legalidad en tanto nos permitir delinear,
a partir de la sustentacin, algunas de las consecuencias que se derivan de
su formulacin y que forman parte de su naturaleza. Roxin nos orienta al
respecto y establece que con relacin a la fundamentacin del principio se han
formulado diversos puntos de partida que, aunque distintos, son conexos; ver-
tientes que podran concretarse en dos: una primera de carcter jurdico-po-
ltico, y una segunda de carcter jurdico-penal.

1. Fundamentos de carcter jurdico poltico

Como se ha mencionado previamente, el principio de legalidad surge


del periodo de la Ilustracin, poca en la que se va a impulsar el Estado de
Derecho liberal en contraposicin al viejo Estado autoritario y absolutista.
Los postulados de esta nueva concepcin se han enunciado tambin y corres-
ponden, en primer trmino, a la vinculacin y exigencia del poder y de la au-
toridad (gobernantes y jueces) a las leyes, esto es, a la necesaria sumisin de
estos a la ley (sujecin a la ley o imperio de la ley) a fin de que no puedan
ejercer actividad punitiva de manera arbitraria ni a su libre arbitrio, en tanto
que esta fija los lmites de la intervencin punitiva del Estado con base en la
legitimidad, de modo que queda garantizada la libertad y seguridad de las
personas frente a la intromisin y el abuso del poder estatal.
La divisin de poderes, conocida tambin en el constitucionalismo
moderno como separacin de funciones del Estado, es la segunda teora ju-
rdico-poltica que explica o fundamenta el principio de legalidad. Se entiende
que la divisin de poderes garantiza que el poder punitivo estatal encuentre
en el Legislativo la fuente de creacin de los delitos a travs de la ley, esta-
bleciendo que este sea quien se encargue de determinar los delitos y las penas
mediante un proceso de deliberacin de los representantes del pueblo elegidos
democrticamente. Esto es as por la trascendencia y connotacin que tiene

8 MUOZ CONDE, Francisco. Teora general del delito. 2 edicin, Tirant lo Blanch, Valencia, 1989,
p. 47.

141
ALCANCES Y APLICACIN DE LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y DE TIPICIDAD ...

la aplicacin de una pena en la libertad y vida de las personas. () La apli-


cacin de la pena constituye un injerencia tan dura en la libertad del ciudadano
que la legitimacin para determinar sus presupuestos solo puede residir en la
instancia que representa ms directamente al pueblo como titular del poder del
Estado: el Parlamento como representacin electa del pueblo ()9.
Por otro lado, se deja al Poder Judicial la aplicacin de la ley penal en el
caso concreto, garantizndose que los jueces no puedan crear normas, de-
tentar el poder punitivo o aplicar la analoga. Mediante la divisin de poderes
que se expresa en el principio de legalidad, se libera al juez de la funcin de
creacin del Derecho y se le reduce a la funcin de aplicar el Derecho, mientras
que al Ejecutivo se le excluye totalmente de la posibilidad de cooperar en la
punicin; de ese modo se impide cualquier abuso de su poder en este campo.
Ciertamente, estamos concretndonos a la exposicin de la fundamentacin
del principio. Evidentemente, nada obsta para que el Ejecutivo se inmiscuya
en la esfera de la funcin judicial y, an estando rodeada esta de las garantas
de la recta administracin de justicia como son la autonoma y la indepen-
dencia de los jueces, mediante presin poltica, coaccin, intimidacin u
otros medios perversos, quiebre esta garanta y transgreda arbitraria e in-
constitucionalmente no solo la divisin de poderes sino los derechos de las
personas y el sistema democrtico en general, como observamos ocurre aun
en tiempos de institucionalidad democrtica.

2. Fundamentos de carcter jurdico-penal

La fundamentacin de orden jurdico-penal del principio de legalidad


se sostiene en los postulados de Feuerbach a partir de su concepcin de la
pena como medio de prevencin general que ha sido denominada teora de la
coaccin psicolgica, la cual constituye un fundamento de carcter poltico
criminal. Roxin lo explica en los siguientes trminos: [S]i el fin de la conmi-
nacin penal consiste en la intimidacin de potenciales delincuentes, la deter-
minacin psquica que se pretende solo se puede lograr si antes del hecho se
fija en la ley del modo ms exacto posible cul es la accin prohibida, pues
si falta una ley previa o esta es poco clara, no se podr producir el efecto in-
timidatorio, porque nadie sabr si su conducta puede acarrear una pena o no
()10.

9 ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 145.


10 Ibdem, p. 146.

142
VCTOR MANUEL LVAREZ PREZ

Resulta evidente que, siendo el fin de la amenaza penal disuadir a los po-
sibles infractores de lesionar los bienes jurdicos protegidos mediante la in-
timidacin, la conminacin penal deba plantearse de manera perfectamente
clara, lo cual resulta sumamente vlido y razonable. Si partimos del hecho de
que la conminacin penal y la concreta imposicin de las penas efectivamente
dirigen o impulsan a, por lo menos, parte de la poblacin a mantenerse dentro
de los mrgenes del Derecho y a desarrollar en determinada medida una pre-
disposicin a adecuar las conductas de las personas a los parmetros de la
normativa, debemos concluir que ello solo es posible mediante el enunciado
penal claramente definido, de lo contrario no se podra obtener el respeto de
sus preceptos dado que estos no son conocidos o no son claros.
Otro aspecto de la fundamentacin jurdico-penal es el que se sostiene en
la culpabilidad. Ello en cuanto la pena presupone culpabilidad, por lo que solo
es posible atribuir culpabilidad si el autor saba previamente que su conducta
era prohibida, o por lo menos hubiera tenido la oportunidad de averiguarlo,
lo cual presupone que la conducta estuviera determinada antes de la comisin
del hecho.

3. Fundamentos con base en las garantas

Se trata de una fundamentacin de orden poltico que recoge principios


democrticos que se desprenden de la legalidad. Esto es, la garanta de la
seguridad jurdica de las personas frente a los eventuales abusos del poder
expresados en un ejercicio arbitrario del ius puniendi. Dos de las principales
vertientes de esta fundamentacin radican en la certidumbre y el evitar sor-
presas en la definicin de los hechos punibles, por un lado; y, en la prohibicin
de la aplicacin retroactiva de los delitos y las penas, por otro. En ambos
casos, la seguridad jurdica protege frente a la incertidumbre y la arbitrariedad.
La garanta de la certidumbre jurdica permite a las personas conocer de
la existencia de la ley, las consecuencias jurdicas de su conducta y la manera
como van a ser aplicadas.

IV. Las garantas que se derivan del principio de legalidad y su


contenido constitucional
Del principio de legalidad se derivan un conjunto de garantas de orden
constitucional que, a primera impresin, no dejan mrgenes de duda respecto
de su aplicacin ni generan mayores controversias al ser prescripciones de

143
ALCANCES Y APLICACIN DE LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y DE TIPICIDAD ...

contundente validez. No obstante, como veremos, no siempre resulta pacfica


la interpretacin de sus contenidos y alcances.

1. Reserva de la ley (lex scripta). Solo mediante la ley se pueden crear


delitos y establecer penas

El Derecho Penal es estricta y exclusivamente Derecho Positivo. La ley


es la nica fuente o base para la incriminacin de comportamientos e impo-
sicin de penas. Esto significa la proscripcin de la costumbre o los prin-
cipios generales como formas de establecer delitos y penas. Se establece as
una reserva de la ley para la determinacin de las conductas antijurdicas y
el establecimiento de los bienes jurdicos pasibles de tutela penal y la puni-
bilidad.
Este esquema responde, ciertamente, al sistema de la divisin de poderes
y al fundamento democrtico del principio de legalidad que sostiene que es
el Poder Legislativo, como representante de la voluntad popular y delegado
en su representacin, el nico legitimado y capacitado para la tarea constitu-
cional de dictar las leyes que establezcan los delitos y las penas. Tratndose
de una intervencin dramtica en los derechos libertades de las personas,
el Poder Legislativo es el nico con competencia constitucionalmente
definida.
Al respecto, cabe mencionar que la prohibicin de establecer con-
ductas delictivas, y la respectiva penalidad, mediante el Derecho no escrito o
Derecho Consuetudinario, es un criterio relativizado a partir del artculo 149
de nuestra Constitucin, que consagra la competencia jurisdiccional de las
comunidades campesinas y nativas garantizndoles funciones jurisdiccionales
de acuerdo con sus propias reglas, que son las del Derecho consuetudinario.
El tenor de la norma constitucional es: Las autoridades de las comunidades
campesinas y nativas, con el apoyo de las rondas campesinas, pueden ejercer
las funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial de conformidad
con el Derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos funda-
mentales de la persona. La ley establece las formas de coordinacin de dicha
jurisdiccin especial con los juzgados de paz y con las dems instancias del
Poder Judicial.
Esta norma ha generado un sinnmero de conflictos cuando las comu-
nidades de culturas diferentes han hecho uso constitucionalmente vlido de
las facultades otorgadas y han capturado abigeos u otros malhechores, apli-
cndoles su justicia comunal; lo cual ha terminado con el procesamiento y

144
VCTOR MANUEL LVAREZ PREZ

condena de sus integrantes por delitos de secuestro y lesiones, por aplicar a los
capturados penas corporales de acuerdo a sus costumbres11.
La figura constitucional de la delegacin de facultades legislativas nos
coloca igualmente en otra situacin complicada y deja algunas preocupaciones.
No obstante que el artculo 102, inciso 2 de la Constitucin establece que: Son
atribuciones del Congreso: 1. Dar leyes y resoluciones legislativas, as como in-
terpretar, modificar o derogar las existentes (); el artculo 104 constitucional
evidencia que esta ya no es una funcin exclusiva y monoplica del Parlamento
cuando establece que: El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la fa-
cultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre la materia especfica y
por el plazo determinado establecidos en la ley autoritativa. Si bien es cierto,
sin esta delegacin de facultades legislativas no ser posible que el Ejecutivo
pueda expedir leyes, lo es tambin que todo depende del contrapeso que este
tenga en el Congreso, del nmero de parlamentarios perteneciente al partido
del Gobierno de turno y de las especiales circunstancias polticas que se vivan
en el pas para que la concesin de la delegacin no sea un obstculo a la hora
que el Ejecutivo quiere dictar leyes. A este respecto, cabe recordar cmo es que
en 1990 se autoriz al Ejecutivo a dictar el nuevo Cdigo Penal.
En los ltimos aos hemos sido testigos de la elaboracin y aprobacin de
disposiciones penales mediante la frmula de la delegacin de facultades le-
gislativas. Si bien es cierto la complejidad de algunas normas, sumada a la ne-
cesidad de que el Ejecutivo pueda implementar algunas de sus polticas, hace
que se requiera de una intervencin directa e inmediata de su parte, queda la
preocupacin de la ausencia del debate parlamentario en materias tan sen-
sibles como son las relacionadas con la poltica criminal, que no se suple del
todo con la obligacin del Ejecutivo de rendir cuentas al Legislativo sobre
cmo hizo uso de las facultades delegadas. Y queda esta sensacin, inclusive,
a pesar de que el Legislativo, al delegar sus facultades, fija o debe fijar estric-
tamente los alcances de la facultad para evitar que el Ejecutivo se extralimite,
como ocurre a menudo.

11 Para una mayor aproximacin a esta materia: HURTADO POZO, Jos. Derecho Penal y diferencias
culturales: perspectiva general sobre la situacin en el Per. En: <http://perso.unifr.ch/derechopenal/
assets/files/anuario/an_2012_05.pdf> y Artculo 15 del Cdigo penal peruano: Incapacidad de cul-
pabilidad por razones culturales o error de comprensin culturalmente condicionado?. En: <http://
perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/anuario/an_2003_15.pdf.Confr>. LVAREZ PREZ, Vctor.
El Derecho Penal frente a la diversidad cultural. Derecho y Sociedad. En: Revista Jurdica Ius.
N 39, Asociacin Ius et Veritas de la Pontificia Universidad del Per, diciembre de 2009, p. 298.
Asimismo, FRANCIA SNCHEZ, Luis. Tratamiento penal de la diversidad cultural. En: <http://
es.scribd.com/doc/145563027/Tratamiento-Penal-de-La-Diversidad-Cultural-Luis-Francia>.

145
ALCANCES Y APLICACIN DE LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y DE TIPICIDAD ...

Un ltimo aspecto a sealar en esta parte que resulta de suyo importante,


es lo relacionado con la cuestin de establecer si el principio de legalidad
est referido nicamente a la descripcin delictiva en el precepto penal, esto
es, a la formulacin del tipo penal, o si debe tener un alcance mayor referido
() al conjunto de elementos que debe reunir una conducta para que su autor
sea punible (adecuacin a la descripcin formal, el desvalor jurdico: antiju-
ricidad; la reprochabilidad de su autor: culpabilidad) con excepcin de las
condiciones procesales necesarias ()12. Se trata, en suma, de definir si el
principio de legalidad solo es aplicable a la parte especial del Cdigo Penal
o si tambin debe irradiar sus postulados y consecuencias a la parte general.
Con relacin a ello, es menester acotar que el principio de legalidad s
rige para todos los supuestos de la parte general del Cdigo Penal. Como los
presupuestos de punibilidad son regulados en las normas de la parte general
del Cdigo Penal, esta tambin est regida por el principio de legalidad ().
Las disposiciones de la parte general, en la medida en que regulan las condi-
ciones generales de la represin, son complementarias a las reglas de la parte
especial ()13.

2. Prohibicin de leyes penales indeterminadas (lex certa)

La ley penal debe establecer de manera expresa e inequvoca la conducta


prohibida y la pena aplicable. Es lo que se denomina mandato de determi-
nacin. La exigencia contenida en el principio de legalidad est referida a la
delimitacin clara y sin mrgenes de duda de las conductas delictivas en la
ley. No puede quedar al arbitrio del juzgador o de otros rganos del poder
estatal establecer qu conductas va a sancionar. Conforme seala nuestra
Constitucin en el artculo 2, inciso 24, literal d: Nadie ser procesado ni
condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente
calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible;
ni sancionado con pena no prevista en la ley.
Ocurre que al presentarse infinidad de situaciones y comportamientos an-
tijurdicos resulta imposible que se pueda actuar e intervenir en todos ellos,
por lo que con base en los criterios de ltima ratio y de intervencin mnima
se plantea la seleccin de los ms lesivos para los bienes jurdicos protegidos
y los que detentan menor grado de tolerancia en funcin de esa proteccin,

12 HURTADO POZO, Jos. Ob. cit., pp. 160 y 161.


13 Ibdem, p. 161.

146
VCTOR MANUEL LVAREZ PREZ

describindolos el legislador en una norma penal y conminndolos con una


pena. Pero esta descripcin no puede pretender abarcar todos los detalles de
los comportamientos seleccionados, pues ello equivaldra a una exaspe-
racin del principio de legalidad a decir de Muoz Conde, () que, llevado
a sus ltimas consecuencias desembocara en un casuismo abrumador ().
Por ello, la diversidad de formas que adoptan los comportamientos delictivos
impone la bsqueda de una imagen conceptual lo suficientemente abstracta
como para poder englobar en ella todos aquellos comportamientos que tengan
unas caractersticas esenciales comunes ()14.
De esta manera, encontramos que el tipo es una figura conceptual de-
finida como: la descripcin que hace el legislador de la conducta prohibida en
el supuesto de hecho de una norma penal. Por su parte, la tipicidad deviene
en la cualidad que se otorga al comportamiento subsumible en el supuesto de
hecho contenido en la norma penal. El tipo cumple una funcin en extremo
importante, pues posibilita, en primer lugar, la seleccin de los comporta-
mientos humanos reprochables penalmente; garantiza que solo los comporta-
mientos que se subsuman en l puedan ser punibles o pasibles de una sancin;
y cumple tambin una funcin de conminacin, pues permite que los ciu-
dadanos puedan conocer qu conductas son las que devienen en reprochables
y sancionadas penalmente las contenidas en los tipos, con lo cual se espera
un nivel de abstencin.
Teniendo en cuenta el rol de la tipicidad y la importante funcin que
despliega el tipo, podemos ir marcando algunas precisiones. As, () un
precepto penal que tuviera v. gr. el siguiente tenor: el que infringiere el bien
comn de modo intolerable, ser castigado con pena de prisin de hasta cinco
aos () sera un precepto nulo ya que no permite reconocer qu caracte-
rsticas ha de tener la conducta punible. La punibilidad no estara legalmente
determinada antes del hecho, sino que sera el juez quien tendra que fijar qu
conducta infringe el bien comn de modo intolerable ()15. En el mismo
sentido, son inaceptables y reidas con la formulacin del principio de le-
galidad las normas que dispusieran penas indeterminadas. As, imaginemos
que la norma del Cdigo Penal referida al homicidio estuviera redactada de
la siguiente forma: El que mata a otro ser reprimido con pena privativa de
libertad acorde con la gravedad del hecho y sus circunstancias. Esta sera
una norma inconstitucional y de quiebre expreso de la prohibicin de dar

14 MUOZ CONDE, Francisco. Ob. cit., p. 48.


15 ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 141.

147
ALCANCES Y APLICACIN DE LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y DE TIPICIDAD ...

leyes penales indeterminadas, pues no es posible en ningn caso establecer el


quntum de la pena.
Con relacin a la certeza o al mandato de determinacin claro e ine-
quvoco contenido en el principio de legalidad, Hurtado Pozo plantea serias
reservas dado que el lenguaje, por un lado, no siempre va a transmitir con
plena exactitud lo que realmente se quiere decir, esto es, no es exacto, con
lo cual lo dicho puede ser relativizado; y, por otro, se alega que las normas
legales son formulaciones de carcter general y en muchos casos no se ajusta a
la realidad sostener que contienen textos claros e inequvocos. En los propios
trminos del referido autor: [E]n primer lugar, el lenguaje no es un ins-
trumento exacto que permita reproducir con fidelidad la realidad de lo que se
habla. En segundo lugar, que las normas jurdicas, por su peculiar naturaleza,
solo son frmulas generales, elaboradas a travs de un complicado proceso
de abstraccin y concrecin ()16. Queda pues, un margen amplio de casos
dudosos, en los que habr espacios de incertidumbre, con lo cual se concluye
que no es del todo posible redactar normas claras e inequvocas indemnes a
las vacilaciones.
El propio Hurtado Pozo seala algunos preceptos del Cdigo Penal que
responden a sus afirmaciones y que no hacen sino corroborar la pertinencia de
sus reparos. As, cuando en el delito de prevaricato, descrito en el artculo 418
del Cdigo Penal, se establece que: El juez o el fiscal que dicta resolucin
o emite dictamen, manifiestamente contrarios al texto expreso y claro de la
ley; de inmediato nos preguntamos acerca de lo que puede significar el texto
expreso y claro de la ley, surgiendo una cantidad considerable de respuestas.
Del mismo modo, el artculo 422 del cdigo sustantivo describe el delito de
negativa a administrar justicia, determinando que: El juez que se niega a ad-
ministrar justicia o que elude juzgar bajo pretexto de defecto o deficiencia de
la ley; con lo que nos deja un amplio margen de dubitacin respecto de lo que
debemos entender por defecto o deficiencia de la ley.
Respecto de la descripcin del delito, se presentan algunos problemas
con la determinacin o individualizacin del comportamiento incriminado.
Es decir, se seala en la norma penal el comportamiento sin describirlo ni es-
tablecer sus caractersticas. Un claro ejemplo de ello ocurre con los delitos
de aborto, en los que el tipo penal solo indica el que causa el aborto, justi-
ficndose esta tcnica legislativa en la remisin a los criterios de la jurispru-
dencia o la doctrina. Sin embargo, esta situacin no se condice con el principio

16 HURTADO POZO, Jos. Ob. cit., p. 164.

148
VCTOR MANUEL LVAREZ PREZ

de legalidad y lleva el peligro de la indeterminacin, puesto que, siguindose


estos lineamientos en los otros delitos, bien podra solo sealarse, por ejemplo,
en el caso del homicidio: el que comete homicidio, o en el de estafa, el que
estafa, y as sucesivamente.
A este respecto, podemos encontrar una serie de complicaciones al
momento de redactar o describir las figuras delictivas, precisamente por
aquello que nos mencionaba Hurtado Pozo lneas arriba respecto del lenguaje
y de las normas penales. As tenemos, el empleo de frmulas o expresiones ge-
nerales (en doctrina denominadas clusulas generales), o el uso de trminos
vagos o imprecisos17.
No obstante las importantes precisiones de Hurtado Pozo, estimamos que
de lo que se trata, mnimamente, es de que el legislador describa la ley sin
ambigedades y mediante un lenguaje que pueda ser accesible a cualquier
persona y, en general, en trminos claros, de modo que sea fcil de entender,
prescindindose de tecnicismos innecesarios y evitndose los conceptos vagos
e indeterminados, dado que lo contrario llevara a confusin, a distintas inter-
pretaciones o a interpretaciones opuestas o diferentes a las que el legislador
quera establecer.
Se busca, entonces, que no haya zonas inciertas, de incertidumbre en la
norma penal, a efectos de que los ciudadanos puedan advertir sin complica-
ciones cules son las conductas reprochables y cules son las consecuencias
de su comisin. Dicho en otros trminos, deben permitir a las personas esta-
blecer, sin dificultad, los lmites de su libertad, con posibilidad de inferir qu
es lo delictivo.

3. Predeterminacin normativa de las conductas ilcitas y de las penas


(taxatividad o lex stricta), y la prohibicin de la analoga

La ley que contiene una prescripcin penal estableciendo la conducta


delictiva y la sancin por su omisin, debe ser la nica fuente para el juez
que impone esta ltima. Se encuentra el juzgador, por tanto, bajo el mandato
de la predeterminacin normativa tanto de los delitos como de las penas. Y
ello requiere taxatividad, esto es, determinacin, definicin y claridad en el
establecimiento de tales conductas y de las sanciones en razn de la seguridad

17 Cfr. HURTADO POZO, Jos. Ob. cit., p. 165 y ss.

149
ALCANCES Y APLICACIN DE LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y DE TIPICIDAD ...

jurdica. Esta tarea de definicin de qu conductas son punibles y cul es la


medida de la punibilidad le corresponde al legislador.
Esta tarea de determinacin plantea, a decir de Muoz Conde, uno de
los problemas ms arduos del manejo de la tcnica legislativa: [E]fecti-
vamente, el legislador penal no puede pretender recoger absolutamente todos
los matices con que se expresa la realidad y debe acudir frecuentemente a
trminos amplios que deben ser concretados por los jueces en su funcin inter-
pretativa de las normas porque es imposible que la ley enumere todas las po-
sibles formas de aparicin de una situacin. Cuando ello se intenta, se cae en
la utilizacin de enumeraciones casusticas que generalmente no agotan todas
las posibilidades fcticas y obligan a interpretaciones forzadas para evitar
lagunas de punibilidad ()18.
El problema as planteado nos lleva al terreno de la analoga y a esta-
blecer los lmites de la actuacin de los jueces en la interpretacin. Teniendo
en cuenta que nuestra Constitucin establece la prohibicin de la analoga:
Son derechos y principios de la funcin jurisdiccional: () El principio de
inaplicabilidad por analoga de la ley penal y de las normas que restrinjan de-
rechos, conforme a la norma del 139, inciso 9 constitucional; es preciso de-
limitar los alcances de la interpretacin fiel de la ley, permitida en la labor ju-
risdiccional, de la interpretacin creadora de Derecho, que es a la que se
refiere estrictamente el postulado del principio de legalidad proscribindola
totalmente.
Cuando se hace referencia, entonces, a la prohibicin de la analoga,
debemos entenderla en trminos de que el juez est imposibilitado de crear
Derecho, de manera perjudicial para el justiciable. Ello en funcin de la in-
seguridad a la que se expondran las personas de tener un juez legislador. El
principio de legalidad establece, entonces, que el juez no puede crear delitos,
lo que responde a la fundamentacin del principio de legalidad en razones de
carcter jurdico-polticas (ver supra III.1).
Por tanto, un acto no permisible y una seria vulneracin de los derechos
de la persona es agravar su situacin mediante la aplicacin de una dispo-
sicin penal por analoga. Y por aplicabilidad por analoga debemos entender
al hecho de trasladar una regla jurdica, en razn de la similitud, a otro caso
no regulado en la ley, esto es, la aplicacin de una norma jurdica semejante a
un caso concreto, con lo cual las personas quedan en manos de lo que el juez

18 MUOZ CONDE, Francisco y GARCA ARN, Mercedes. Ob. cit., p. 96.

150
VCTOR MANUEL LVAREZ PREZ

puede arbitrariamente decidir. En tal sentido, aquella se concreta en la apli-


cacin de la ley penal a supuestos no contemplados en ella pero s muy si-
milares. En resumen, no pueden aplicarse leyes penales a supuestos que no
estaban previstos en estas.
En este sentido, conviene precisar que la analoga no es estrictamente una
forma de interpretacin, aunque a veces se habla de interpretacin analgica,
sino ms bien, una forma de aplicacin, por cuanto a travs de ella se realiza la
interpretacin de la ley para establecer o determinar su contenido, para luego
aplicar sus consecuencia a otros supuestos no contenidos en la ley interpretada,
pero que resultan similares o anlogos. Con ello se pone en evidencia que el
ciudadano, frente a una aplicacin de la ley en estos trminos, queda despro-
tegido por cuanto no tendr posibilidad alguna de conocer los supuestos de la
punibilidad en el caso concreto, por cuanto recin los estar resolviendo el juez
al aplicar analgicamente supuestos que no le corresponden. Una imputacin
bajo estos parmetros resulta arbitraria y contraria a los postulados que ga-
rantiza el principio de legalidad, que, adems, tiene rango constitucional.

4. Prohibicin de la retroactividad (lex praevia)

La proscripcin de la retroactividad nos informa de la imposibilidad de


condenar a alguien por un acto u omisin que no haya sido tipificado como
delito por la ley con anterioridad a su comisin (prohibicin de la aplicacin
retroactiva de la ley penal). Solo si el tipo estaba previamente definido como
una accin u omisin punible, sancionada con pena, es que es posible su apli-
cacin. El artculo 103 constitucional hace referencia a la prohibicin de la re-
troactividad en los siguientes trminos: Pueden expedirse leyes especiales
porque as lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razn de las dife-
rencias de las personas. La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes y no tiene
fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal
cuando favorece al reo.
La fundamentacin de la irretroactividad resulta de la realidad poltico-
jurdica, pues es en estos contextos que se produce la enorme () tentacin
de introducir o agravar a posteriori las previsiones de pena bajo la impresin
de hechos especialmente escandalosos, para aplacar estados de alarma y exci-
tacin polticamente indeseables ()19.

19 ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 161.

151
ALCANCES Y APLICACIN DE LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y DE TIPICIDAD ...

Pueden presentarse diversas situaciones en las que es posible la retroac-


tividad, lo que constituirn, por supuesto, situaciones inconstitucionales y
trasgresoras del principio de legalidad. As, hechos que no eran punibles en
un determinado momento resultan tipificados y se aplica la norma penal re-
ciente para sancionar la conducta anterior. Se puede aplicar una pena ms
grave a un ilcito cuya sancin era leve, como por ejemplo, si tal acto solo
acarreaba la pena de multa y posteriormente se le condena con pena privativa
de la libertad, entre otras situaciones. Es evidente que la irretroactividad de la
ley penal solo se refiere a la ley penal ms grave. Consecuentemente, como
veremos, s es posible la retroactividad benigna o de la ley ms favorable
como se desprende del texto constitucional.
Por otro lado, vale la pena precisar que la prohibicin de la retroactividad
penal no solo est orientada a la imposibilidad de condenar por hechos no
descritos previamente como delitos por la ley, es decir, solamente referida a
las normas que describen los hechos punibles, sino que tambin abarca todas
las formulaciones que resulten perjudiciales para el justiciable. Entonces, las
leyes penales que aumentan el quntum de la pena, que introducen circuns-
tancias agravantes o crean figuras agravadas quedarn fuera del mbito de la
aplicacin retroactiva.
La prohibicin de la retroactividad est ntimamente vinculada a la apli-
cacin de la norma penal en el tiempo, esto es, a la esfera del mbito de apli-
cacin temporal de la ley. Por lo tanto, se debe tener especial cuidado con la
entrada en vigencia de la ley, lo cual ocurre cuando esta adquiere rango de
obligatoriedad, lo cual sucede al da siguiente de su publicacin, salvo dispo-
sicin expresa de la propia ley, conforme establece el artculo 109 del texto
constitucional: La ley es obligatoria desde el da siguiente de su publicacin
en el diario oficial, salvo disposicin contraria de la misma ley que posterga
su vigencia en todo o en parte (). El periodo de tiempo que transcurre entre
el da de la publicacin de la ley y su entrada en vigor se denominada vacatio
legis. Ahora bien, la vigencia de la ley puede llegar a su fin por derogacin,
lo cual es solo posible por medio de otra ley del mismo rango, si es declarada
la incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior o aquella regula toda la
materia de esta ltima. Entendemos que cometida o realizada una conducta
calificada como delito y debidamente sancionada por una ley penal que se en-
cuentra en el periodo de vacatio legis, no ser pasible de reproche ni tampoco,
evidentemente, de sancin. Tambin debemos considerar que las leyes penales
no podrn ser derogadas por otras normas de menor jerarqua.

152
VCTOR MANUEL LVAREZ PREZ

Debemos referirnos a otros supuestos de aplicacin del principio de le-


galidad. As, en el caso de las medidas de seguridad, entendemos que estas
contienen restricciones a los derechos, inclusive, a la libertad personal, por lo
que se debe considerar que la prohibicin de la retroactividad de la ley penal
se aplica a estos casos.
Respecto de las leyes procesales, en principio, rige la regla del tempus
regim actum, por la cual se estatuye que la norma o ley aplicable ser la que
se encuentre en vigencia al momento en que se produzca cada uno de los
actos procesales. No obstante, esta regla puede presentar algunas excepciones.
As, frente a normas procesales que afectan derechos como la libertad, y cuya
vigencia se da solo por un tiempo y, posteriormente, son variadas o modi-
ficadas, estableciendo mayores restricciones para el procesado, por ejemplo,
en el tiempo mximo de privacin preventiva de la libertad; no cabe duda de
que la ley no podra aplicarse retroactivamente con base en el regis tempus
actum, sino que habr de preferirse la anterior (aplicacin retroactiva de la ley
procesal penal ms favorable) en razn del principio del favor libertatis. Esto
no afecta el principio que prohbe la aplicacin de la ley posterior ms res-
trictiva de derechos a un acto anterior.
Con relacin a la retroactividad benigna, es menester destacar que todas
aquellas normas que incorporan eximentes o atenuantes que disminuyen penas
y que despenalicen conductas, son de aplicacin retroactiva, conforme a los
postulados de la aplicacin retroactiva de la ley penal (favor rei). La retroac-
tividad favorable de la ley penal va a funcionar tambin en determinadas y es-
peciales situaciones.
An en los supuestos de cosa juzgada es posible la modificacin de la
sentencia o incluso durante la ejecucin de la condena, conforme a los pos-
tulados del principio de la retroactividad benigna. As, el Cdigo Penal es-
tatuye en su artculo 6: Si durante la ejecucin de la sancin se dictare una
ley ms favorable al condenado, el juez sustituir la sancin impuesta por la
que corresponda, conforme a la nueva ley. As, la ley posterior ms favorable
despliega sus efectos de manera retroactiva si, por ejemplo, se traduce en una
reduccin de la pena, o una exclusin, exencin o limitacin de la responsa-
bilidad.
Merece tambin una especial referencia las leyes penales intermedias y
su eficacia. Una ley ser intermedia cuando no estuvo en vigencia al momento
de producirse los hechos incriminados ni tampoco lo est cuando se emite la
sentencia o condena, habiendo tenido vigencia entre uno y otro momento. Se
trata de una sucesin de leyes en el tiempo en la que la ley ms favorable no es

153
ALCANCES Y APLICACIN DE LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y DE TIPICIDAD ...

la del momento de la comisin del delito, esto es, la ley anterior, ni la ltima
de ellas, o sea la ley posterior, sino una que rigi entre una y otra, la ley in-
termedia. Este caso se resuelve mediante la ultraactividad o retroactividad
segn sea el caso, si la ley intermedia resulta ms favorable.
Un ltimo punto que nos parece importante mencionar es el problema
de la determinacin de lo ms favorable en funcin de la combinacin de
los aspectos benignos que pudiera tener la ley anterior con los que pudiera
aparecer en otra posterior. Esta disyuntiva ha sido materia de arduo debate en
la doctrina y ha generado dos corrientes de opinin, o dos teoras, para esta-
blecer la aplicacin de lo ms beneficioso: el principio de unidad de aplicacin
de la ley, y el principio de la combinacin de leyes. La jurisprudencia se ha
trasladado de un lado a otro entre ambas teoras.
El primero de estos principios, el de la unidad de aplicacin de la ley,
sostiene que ante las distintas leyes penales en cuestin, se debe analizar los
contenidos de cada una de ellas de manera particular, decidindose por la apli-
cacin de aquella que resulte ms favorable, independientemente de las otras.
En cambio, segn el principio de combinacin de leyes, el rgano jurisdic-
cional puede escoger entre las distintas leyes penales sucesivas en el tiempo,
aquellos preceptos que resulten ms favorables, a efectos de aplicarlos indis-
tintamente al caso concreto, esto es, acogiendo lo que resulte favorable de
cada una de las leyes.
El principio de combinacin de leyes ha sido criticado en razn de
considerarse que la aplicacin de la combinacin efectuada no hace otra cosa
que crear una nueva ley lex tertia hbrida, con lo cual se estara dotando al
juez penal de facultades legislativas en detrimento del principio de legalidad.
Al respecto, estimamos que no estamos en un supuesto de esa naturaleza sino,
ms bien, se trata de una interpretacin integrativa, que responde a la favo-
rabilidad, al principio de la aplicacin de lo ms favorable al reo.
El Tribunal Constitucional ha hecho referencia a ambos principios, pero
no se pronunci sobre la correccin de una u otra posicin, en tanto estim
que no era esa su funcin, estableciendo, ms bien, que el principio de la
unidad no constitua una vulneracin del principio de favorabilidad constitu-
cionalmente consagrado: [A]l respecto, considera este Tribunal que, siendo
la favorabilidad en materia penal el resultado de aplicar, por un lado, la ley
vigente al momento de la comisin del hecho delictivo, y si resultase ms fa-
vorable, de manera retroactiva las normas que con posterioridad al hecho de-
lictivo hubieran entrado en vigencia, ello no resulta contrario a considerar, en
la comparacin de las diversas normas, a cada una de ellas como una unidad.

154
VCTOR MANUEL LVAREZ PREZ

En tal sentido, la cuestionada aplicacin de la teora de la unidad de la ley


penal no resulta vulneratoria del principio de favorabilidad ()20.
Sin embargo, los criterios del principio de combinacin de leyes han
sido asumidos por nuestra Corte Suprema y se ha aceptado como doctrina
legal de aplicacin en el conflicto de leyes penales en el tiempo, en el Acuerdo
Plenario N 2-2006. As, se ha determinado que son absolutamente vlidos
los postulados de esta doctrina () pudiendo escogerse lo ms favorable
de una u otra ley, siempre que sea ms favorable al reo (...); precisando que
(...) los principios jurisprudenciales antes mencionados constituyen prece-
dentes vinculantes para los magistrados de todas las instancias judiciales; y,
() que, en todo caso, las ejecutorias supremas dictadas con anterioridad, en
cuanto a la doctrina legal que consignaron, quedan modificadas conforme a
los trminos del presente Acuerdo Plenario ()21.
En los fundamentos jurdicos sostenidos por el Acuerdo Plenario se
sostiene que esta teora es congruente con los fines y objetivos del principio de
favorabilidad dado que, al permitirse escoger entre dos leyes distintas de mo-
mentos diferentes, no existe impedimento para que estas puedan combinarse
sus criterios ms favorables para dar un mejor y ms favorable tratamiento
al reo.
Finalmente, el Pleno Jurisdiccional de la Corte Suprema asume que ello
no significa la creacin de una tercera ley la llamada lex tertia, tratndose,
ms bien, de un proceso de integracin de normas ms favorables al reo, lo
cual no colisiona con el principio de legalidad. Agrega, adems, otro elemento
interesante que es la concordancia de esta postura con el principio de ne-
cesidad de intervencin penal, pues (...) cuando se producen variaciones
en los preceptos que integran las normas penales y que favorecen al reo, es
evidente que el legislador ha estimado necesario regular en sentido benfico
la intervencin penal ().
Ciertamente, se puede discrepar de estos criterios en razn de diversos
cuestionamientos de fondo y de forma22. No obstante ello, consideramos que

20 STC Exp. N 01955-2008-PHC/TC-Lima, del 26 de noviembre de 2008, ff. jj. 9 y 10.


21 Corte Suprema de la Repblica. Pleno Jurisdiccional de las Salas Permanente y Transitorias. Acuerdo
Plenario N 2-2006/CJ-116 del 13 de octubre de 2006. Asunto: Combinacin de leyes o unidad en la
aplicacin de las leyes.
22 A este respecto ver: FIGUEROA NAVARRO, Aldo. Aplicacin unitaria o combinada de normas
penales. Implicancias del acuerdo plenario N 2-2006/CJL-116. En: <http://perso.unifr.ch/dere-
chopenal/assets/files/articulos/a_20091207_01.pdf>.

155
ALCANCES Y APLICACIN DE LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y DE TIPICIDAD ...

los acuerdos plenarios, ms all de los pareceres que puedan generar, resultan
importantes y sustanciales en la unificacin de criterios, en la tarea de la apli-
cacin del Derecho, y establecen qu criterios devienen en vinculantes y de
aplicacin obligatoria por todos los rganos jurisdiccionales. Y en este caso,
siendo una materia de trascendental valor y significado, como es la aplicacin
de principios ms favorables al reo, cobra especial relevancia.

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- HURTADO POZO, Jos. Artculo 15 del Cdigo penal peruano: In-
capacidad de culpabilidad por razones culturales o error de comprensin
culturalmente condicionado?. En: <http://perso.unifr.ch/derechopenal/
assets/files/anuario/an_2003_15.pdf. Confr>.
- HURTADO POZO, Jos. Manual de Derecho Penal. Parte General I.
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- ODONNELL, Luis. Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
Tierra Firme, Bogot, 2004.

156
VCTOR MANUEL LVAREZ PREZ

- PEA CABRERA, Ral. Tratado de Derecho Penal. Estudio progra-


mtico de la Parte General. 3 edicin, Grijley, Lima, 1990.
- ROXIN, Claus. Derecho Penal. Fundamentos de la estructura de la
teora del delito. Tomo I, Civitas, 1997.
- ROJAS VARGAS, Fidel. El delito. Preparacin, tentativa y consu-
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- STRATENWERTH, Gnter. Derecho Penal. Parte General I. Ham-
murabi, Buenos Aires, 2005.
- VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Cdigo Penal. Cuzco, Lima,
1992.

157
EL PRINCIPIO
DE LEGALIDAD
EN EL DERECHO
TRIBUTARIO
Los principios constitucionales
de legalidad y de reserva de ley
en el Derecho Tributario
Jorge Luis PICN GONZALES*

Introduccin
El principio de legalidad busca garantizar la libertad y seguridad jurdica
de las personas, limitando el poder del Estado y lo somete a los principios
y normas constitucionales que tutelan derechos e intereses de las personas
consagrados en la Constitucin. El referido principio guarda relacin con el
aforismo nullum tributum sine lege, referido a la imposibilidad de exigir el
pago de un tributo u otorgar beneficios, exoneraciones, si una ley o norma
de rango equivalente no lo regula de manera previa a la ocurrencia del acto
gravado. Por su parte, el principio de reserva de ley supone que para la validez
de los tributos, la ley que lo crea, modifica o deroga debe regular los aspectos
esenciales de la obligacin tributaria.
Las facultades de crear, modificar y extinguir tributos, constituyen una de
las formas ms extremas del uso del ius imperium del Estado, estando sujetas
a determinados principios constitucionales que se han desarrollado a lo largo
de la historia a travs de largas batallas realizadas por los privados, y cons-
tituyen defensas esenciales de los contribuyentes frente a un potencial uso
abusivo de dichas facultades.
Bajo estas premisas resulta importante tener claro en qu consisten los
principios de legalidad y de reserva de ley tipificados en la Constitucin como
principios fundamentales de las personas y su vinculacin jurdica con el
Derecho Tributario, como lmites a la potestad tributaria del Estado.
En virtud de estas premisas analizaremos los principios constitucionales
de legalidad y de reserva de ley, amparndonos en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional y en la doctrina nacional y comparada.

* Socio de Picn & Asociados. Abogado por la Universidad de Lima. Magster en Administracin de la
Escuela de Administracin de Negocios (ESAN) y egresado del Doctorado en Derecho Empresarial
por la Universidad de Sevilla. Ex Intendente Nacional Jurdico y Gerente de Procedimientos Tribu-
tarios de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria (Sunat).

161
LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE LEGALIDAD Y DE RESERVA DE LEY ...

I. Antecedentes histricos
El principio no taxation without representation, considerado regla fun-
damental del Derecho Pblico, es receptado en una primera formulacin
escrita en la Carta Magna, arrancada espada en mano por los barones al rey
Juan Sin Tierra. En dicho instrumento quedaron establecidos los trminos de
un pacto entre los barones, quienes al haberse liberado de su promesa de fi-
delidad al rey no aparecen como sbditos, y el rey, quien en su condicin
de derrotado, se resigna a aceptar las condiciones que le imponen los ven-
cedores1.
Sostiene Villegas que una de las bases fundamentales de los modernos
Estados europeos surgidos en el siglo XIX, fue la exigencia de consentimiento
en la representacin popular para la imposicin enunciada en el aforismo Not
Taxation Without Representation2.
El consentimiento de los impuestos por el pueblo encuentra sus causas
en la historia poltica de Inglaterra, debido a la lucha entre los reyes y el Par-
lamento, por la abolicin del tributo.
Las revoluciones industriales, las grandes manifestaciones liberales y la
Revolucin Francesa fueron grandes cambios polticos y sociales suscitados
a nivel mundial, que no solo tuvieron una gran influencia e impacto en la
vida econmica, sino tambin mucha influencia en los cambios jurdicos. Es
as que el tributo ya no quedaba a libre disposicin y creacin por parte del
monarca, sino que ahora tal atribucin de crearlo era asumida por un rgano
especializado de Estado, a travs del Parlamento mediante una ley.
Por otro lado, los Estados Unidos adoptaron por primera vez este principio
en 1787. Por su parte, en Francia cay en desuso hacia los siglos XV y XVI;
sin embargo, fue restablecido a travs del artculo 14 de la Declaracin de los
Derechos del Hombre de 1789.
Asimismo, en Amrica Latina, el primer pas en adoptar el referido
principio fue Argentina a partir de la Revolucin de mayo de 18103.

1 VILLEGAS, Hctor. Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario. 8 edicin, Astrea,


Argentina, 2002, p. 254.
2 dem.
3 FONROUGE, Giuliani. Derecho Financiero. Volumen I, 3 edicin, Depalma, Argentina, p. 300.

162
JORGE LUIS PICN GONZALES

Considerando la coyuntura, el Per no fue ajeno a la respuesta de cambio


que exiga el nuevo modelo econmico-poltico del mundo. As, hoy en da
nuestro pas en la Constitucin Poltica de 1993 recoge el principio consti-
tucional de reserva de ley que limita la potestad tributaria del Estado.

II. Definicin del principio de legalidad tributaria


El principio de legalidad en materia tributaria se traduce en el aforismo
nullum tributum sine lege, consistente en la imposibilidad de requerir el pago
de un tributo si una ley o norma de rango equivalente no lo tiene regulado.
Este principio cumple una funcin de garanta individual al fijar un lmite a las
posibles intromisiones arbitrarias del Estado en los espacios de libertad de los
ciudadanos, y cumple tambin una funcin plural, toda vez que se garantiza
la democracia en los procedimientos de imposicin y reparto de la carga tri-
butaria, puesto que su establecimiento corresponde a un rgano plural, en el
que se encuentran representados todos los sectores de la sociedad4.
En ese sentido, este principio no solo supone el sometimiento del Poder
Legislativo o del Poder Ejecutivo a la ley, sino tambin debe estar sometida a
la Constitucin.
Sostiene al respecto Bravo Cucci, que el principio de legalidad5 exige
que la Administracin Tributaria someta su actuacin al imperio de la ley,
evitando con ello un actuar arbitrario de su parte. Segn Hctor Villegas, el
principio de legalidad es un principio fundamental del Derecho Tributario
sintetizado en el aforismo no hay tributo sin ley que lo que lo establezca,
inspirado en el tan conocido aforismo del Derecho Penal nullum crimen, nula
poena sine lege6. Asimismo, expresa este autor: El principio de legalidad re-
quiere que todo tributo sea sancionado por una ley, entendida esta como la
disposicin que emana del rgano constitucional que tiene la potestad legis-
lativa conforme a los procedimientos establecidos por la Constitucin para la
sancin de las leyes7.
Estas apreciaciones nos llevan a manifestar que el principio de legalidad
constituye una garanta que los contribuyentes tienen ante la actuacin

4 Exp. N 02835-2010-PA/TC, fundamento extrado de <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2012


/02835-2010-AA.html>.
5 BRAVO CUCCI, Jorge. Fundamentos de Derecho Tributario. 2 edicin, Palestra, Lima, 2006, p. 105.
6 VILLEGAS, Hctor. Ob. cit., p. 254.
7 dem.

163
LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE LEGALIDAD Y DE RESERVA DE LEY ...

arbitraria del Estado y, a su vez, un lmite al ejercicio de la potestad tributaria


por parte del Poder Ejecutivo o del Legislativo; dichos poderes deben so-
meterse no solo a las leyes pertinentes, sino tambin, y principalmente, a la Cons-
titucin.
Este principio recoge que toda norma que pretenda gravar un hecho
econmico bajo la hiptesis de incidencia tributaria, debe tener como creador
una ley, un decreto legislativo, etc. Sostener lo contrario genera inseguridad
jurdica, dado que muchas entidades pretenderan gravar discrecionalmente
un hecho a fin de obtener ingresos. Como explicaremos ms adelante, con-
sideramos que justamente esto ltimo est ocurriendo con el sistema de de-
tracciones, percepciones y retenciones regulado por las resoluciones de la Su-
perintendencia Nacional de Aduanas y de Administracin Tributaria (Sunat),
siendo el principal objetivo de toda esta normativa, el incremento de la re-
caudacin tributaria, sin participacin de ninguna entidad legislativa en el
proceso de creacin de los aspectos esenciales de la obligacin, que a nuestro
entender, es tributaria.
Tomando en consideracin lo referido en el prrafo precedente, que la
Administracin Tributaria intente cobrar un tributo sin que una ley lo ampare,
sera claramente inconstitucional.
Es necesario precisar que el principio de legalidad se vincula con el
principio de seguridad jurdica, ya que permite a los ciudadanos conocer en
todo momento cules son sus derechos y obligaciones8.
La finalidad de este principio sostiene Spisso es afianzar la seguridad
jurdica mediante la predeterminacin de conductas debidas9. Con ello, lo que
busca la seguridad jurdica es asegurar a los ciudadanos una expectativa ra-
zonablemente fundada respecto de cul ser la actuacin de los poderes del
Estado, dentro de los cauces del Derecho y la legalidad.

8 MEDRANO CORNEJO, Humberto. Derecho Tributario. 1 edicin, Impreso de Talleres de Artes


Grficas Espino, 1991, p. 4.
9 Rodolfo Spisso sostiene que la razn del principio de legalidad se fundamenta en que la obediencia
que las personas prestan a los gobernantes se basa racionalmente en la creencia de que estos go-
biernan en nombre de la ley y de acuerdo con sus prescripciones. La finalidad del principio es afianzar
la seguridad jurdica mediante la predeterminacin de las conductas debidas, de modo que tanto go-
bernados como gobernantes sepan a qu atenerse al conocer de antemano qu es lo que tienen que
hace u omitir. SPISSO, Rodolfo. Derecho Constitucional Tributario. 2 edicin, Depalma, Argentina,
2000, p. 253.

164
JORGE LUIS PICN GONZALES

III. Definicin del principio de reserva de ley tributaria


El principio de reserva de ley en materia tributaria, segn el Tribunal
Constitucional, significa que el mbito de creacin, modificacin, derogacin
o exoneracin de tributos se encuentra reservado para ser actuado mediante
una ley.
Ello va en concordancia con el artculo 74 de la Constitucin Poltica de
Per, en el que se establece:
Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exo-
neracin, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de
delegacin de facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se
regulan mediante decreto supremo.
En ese sentido, el Estado consigna como mandato constitucional que sea
una norma con rango de ley la que de manera exclusiva y excluyente regule la
creacin, modificacin o derogacin de tributos.
Seala Bravo Cucci, sobre el particular, que el principio de reserva de
ley en materia tributaria atiende a que los elementos fundamentales del tributo
(hiptesis de incidencia y consecuencia normativa), solo pueden ser creados,
alterados, regulados e introducidos en el ordenamiento jurdico, a travs de
una ley o una norma de rango anlogo. Por l se requiere que para la in-
sercin de normas tributarias a travs de leyes o dispositivos legales con rango
anlogo, tomen necesaria intervencin los rganos que son designados como
depositarios de la voluntad general, cualquiera que sea su denominacin y
modo de funcionamiento, lo que vendr dado por la tradicin institucional y el
tipo de organizacin poltica adoptada por cada Estado. Se trata, por tanto, de
un principio tributario formal que limita el ejercicio de la potestad tributaria
a ciertos vehculos introductores de normas jurdicas (leyes, decretos legis-
lativos y ordenanzas municipales, de ser el caso)10.
En pronunciamientos del Tribunal Constitucional, que siguen la posicin
mayoritaria, se ha reconocido que la reserva de ley (en materia tributaria)
debe ser analizada desde dos dimensiones: una horizontal y otra vertical. El
primero (plano horizontal) busca desentraar los elementos del tributo o las
materias que necesariamente deben venir configuradas por una norma con
rango de ley; mientras que el segundo (plano vertical), debe analizar el grado

10 BRAVO CUCCI, Jorge. Ob. cit., p. 106.

165
LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE LEGALIDAD Y DE RESERVA DE LEY ...

de concrecin o densidad normativa con que dichos elementos deben venir


regulados en una norma con rango de ley11.
Asimismo, la STC Exp. N 02762-2002-AA/TC establece que la lgica
de esta doble dimensin de la reserva de ley se entiende por la propia razn de
ser de este principio, pensada desde la voluntad del constituyente. Si histri-
camente nace de la necesidad de sustraer poderes de decisin al Monarca para
otorgarlos al Parlamento no taxation without representation,oponindose a
cualquier tipo de delegacin, hoy en da,el Parlamento y el Gobierno responden
a la misma legitimidad democrtica, desarrollando la poltica fiscal del Estado
en relaciones de coordinacin, lo que hace entendible que este nivel de co-
laboracin se refleje en las relaciones de complementariedad entre los textos
normativos de cada uno de estos poderes. Ello justificar que en algunos casos,
por razones tcnicas, se flexibilice la reserva de ley, permitiendo la remisin
de aspectos esenciales del tributo a ser regulados por el reglamento,siempre y
cuandosea la ley la que establezca los lmites al Ejecutivo; caso contrario, es-
taramos frente a una habilitacin en blanco o remisin genrica de la materia
tributaria, claramente proscrita por la Constitucin.
Dicho esto, en cualquier caso, nuestro texto constitucional habilitar re-
misiones de elementos esenciales del tributo a normas reglamentarias,nica
y excepcionalmente,cuando la propia ley establezca parmetros y lmites
de actuacin a dicha norma, la razonabilidad as lo justifique, y se haya su-
perado el anlisis de proporcionalidad; es decir, cuando la referida remisin
quede sustentada como una medida necesaria e ineludible. Sin embargo, en
ninguno de estos casos podr aceptarse la deslegalizacin de la materia tri-
butaria, lo que significa la entrega abierta de facultades al Ejecutivo para de-
terminarla12.

11 La STC Exp. N 02762-2002-AA/TC, en cuyo fundamento jurdico 9 se puede observar lo siguiente:


Este Tribunal, sin embargo, advierte que estas exigencias deben ser analizadas en cada caso concreto
y dependiendo de la naturaleza del tributo, pues el contenido material de la reserva de ley requerir
una concretizacin singular en atencin a la naturaleza y objeto de cada cobro tributario. Esta deter-
minacin o intensidad de la reserva se logra cuando se parte de un anlisis de la reserva de ley tanto
en su extensin horizontal como vertical.
12 Gamba sostiene que el plano vertical de la reserva de ley admite remisiones al reglamento, incluso
respecto de elementos cubiertos, siempre y cuando, los parmetros estn claramente establecidos
en la norma con rango de ley (habilitante), y el legislador cuente con una justificacin objetiva
y razonable para disponer tal delegacin. Sin embargo, lo que s se encuentra proscrito constitu-
cionalmente es una delegacin excesivamente abierta (habilitacin en blanco) a la Administracin
Pblica, para que sea ella la que regule las materias cubiertas, y no se cuente con una justificacin
razonable para ello. CHECA GONZLEZ, Clemente y GAMBA VALEGA, Csar. Principio de
reserva de la ley tributaria. Iustitia, impresin y composicin por Grijley, p. 105.

166
JORGE LUIS PICN GONZALES

En tal sentido, podemos expresar que nuestra Constitucin, en su artculo


74, ha establecido una reserva de ley de manera relativa, ya que puede admitir
excepcionalmente derivaciones al Reglamento, siempre y cuando, los par-
metros estn claramente establecidos en la propia ley. Csar Gamba sostiene
que los elementos esenciales del tributo no pueden ser remitidos en blanco
a la Administracin Pblica, para que sea ella la que los defina mediante ac-
tuaciones concretas o, siquiera, mediante el ejercicio de su potestad regla-
mentaria. Por el contrario, una remisin de elementos cubiertos a la Ad-
ministracin Pblica, para ser constitucionalmente vlida, requiere que sea de
naturaleza extraordinaria, que se realice en forma subordinada a la ley (y no
autnoma de ella) y que cuente con una justificacin objetiva y razonable (por
tanto, no debe obedecer a la comodidad administrativa o al capricho o antojo
del legislador)13.
La lgica que la reserva de ley sigue es la separacin de poderes, en
cuanto es solo por ley, u otra norma de rango equivalente, que se podr
crear, modificar o derogar, o establecer exoneraciones. De tal manera que, el
principio de reserva de ley es una garanta del contribuyente; asimismo, un
lmite al poder tributario del Estado14.
La base constitucional de la reserva de ley se asienta en el artculo 43 de
la Constitucin de 1993, que seala que el Estado peruano est organizado
bajo el rgimen de separacin de poderes. En consecuencia, la reserva de ley
es el principio rector de la potestad tributaria del Estado, con las excepciones
previstas por la Constitucin al asignar potestad tributaria al Poder Ejecutivo
por delegacin de facultades y en los supuestos de regulacin de aranceles y
tasas15.
Un claro ejemplo de lo expresado en el prrafo anterior es el artculo 61
de la Ley del IGV, que establece lo siguiente:

13 Ibdem, p. 106.
14 Al respecto, Gamba afirma que la norma distribuye la potestad tributaria entre el Poder Ejecutivo
(impuestos a la importacin, denominados aranceles, y las tasas) y el Poder Legislativo (las dems
especies tributarias). El mandato constitucional para que de manera exclusiva y excluyente sea el
Congreso de la Repblica el que establezca las principales figuras impositivas, comnmente se re-
conoce la reserva de ley. GAMBA VALEGA, Csar. La extensin de la reserva de ley en el mbito
tributario: En: Anlisis Tributario. Mayo de 2004, p. 15.
15 OCHOA CARDICH, Csar. La Constitucin de 1993. Anlisis y comentarios. 1 edicin, Comisin
Andina de Juristas, julio de 2004, p. 131.

167
LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE LEGALIDAD Y DE RESERVA DE LEY ...

Artculo 61.- Modificacin de tasas y/o montos fijos


Por decreto supremo refrendado por el Ministerio de Economa y
Finanzas, se podrn modificar las tasas y/o montos fijos, as como los
bienes contenidos en los apndices III y/o IV ().
Tal vez el lector podr, a simple vista, manifestar algunas interrogantes
como, por ejemplo, pero si la ley lo dice cul es el problema? Qu de malo
tiene este artculo? o El legislador, cumpliendo su funcin segn lo expresado
en el artculo 61 de la ley del IGV, podra vulnerar principios?
Cabe sealar respecto al artculo 61 de la ley del IGV, segn el cual
el Poder Ejecutivo se encuentra facultado a modificar mediante un decreto
supremo las tasas y montos fijos, as como los bienes contenidos en el apndice
III y IV de dicha ley, que la sentencia del Tribunal Constitucional Exp.
N 02762-2002-AA/TC toma posicin sealando lo siguiente: Este Tribunal
considera que no puede hablarsea prioride conformidad constitucional del re-
ferido decreto supremo, por el hecho de que este provenga de la remisin legal
del artculo 61supra, pues es necesario, ante todo, verificar si tal mandato es
procedente y acorde con los lmites de permisibilidad derivados de la Consti-
tucin. Se trata, pues, de efectuar el anlisis conforme a la voluntad del cons-
tituyente antes que en funcin de la voluntad del legislador.
As tambin, el Tribunal Constitucional ha establecido en la STC Exp.
N 02762-2002-AA/TC, que la reserva de ley es una reserva relativa, pues
la atribucin de creacin, modificacin, derogacin y exoneracin tributaria
puede realizarse previa delegacin de facultades, mediante decretos legis-
lativos. Se trata, en estos casos, de una reserva de acto legislativo.
Asimismo, el Colegiado Constitucional sostiene que los elementos esen-
ciales y determinantes para reconocer un tributo como tal deben encontrarse
regulados en una norma con rango de ley. Respecto a los elementos esenciales,
seala a los siguientes: [L]os hechos imponibles, los sujetos pasivos de la obli-
gacin que va a nacer, as como el objeto y la cantidad de prestacin.
Cabe sealar que el Tribunal Constitucional ha reconocido dos vertientes
o planos, mediante el cual se reconoce las exigencias de la reserva de ley:
uno horizontal y otro vertical. El primero atiende exigencias cubiertas por
el principio; en cambio, el segundo, atiende al contenido material que debe
recoger la ley de remisin.
Entonces, la remisin de elementos esenciales del tributo a normas regla-
mentarias, nica y excepcionalmente, se realiza cuando la ley establece los

168
JORGE LUIS PICN GONZALES

parmetros y los lmites de actuacin a dicha norma, pero previo anlisis cons-
titucional, es decir, que haya pasado la tesis de razonabilidad y de necesidad.
Por ltimo, el Alto Tribunal concluye, con base en los argumentos se-
alados, que el artculo 61 de la ley del IGV ha excedido los lmites que
derivan de la propia Constitucin en materia de reserva de ley, pues el le-
gislador, dando carta abierta al Ejecutivo, ha establecido sin ningn pa-
rmetro limitativo como, por ejemplo, fijar topes que sea este el que disponga
las modificaciones a las tasas; lo que se presenta como una remisin nor-
mativa en blanco o deslegalizacin, permitiendo que sea la Administracin la
que finalmente regule la materia originalmente reservada a la ley, vulnerando
con ello, adems, el principio de jerarqua normativa.
Cabe sealar que nuestra norma IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Tri-
butario16 establece lo siguiente respecto a la legalidad y la reserva de ley:
Norma IV.- Principio de legalidad - reserva de ley
Solo por ley o por decreto legislativo, en caso de delegacin, se
puede:
a) Crear, modificar y suprimir tributos; sealar el hecho generador
de la obligacin tributaria, la base para su clculo y la alcuota; el
acreedor tributario; el deudor tributario y el agente de retencin o
percepcin, sin perjuicio de lo establecido en el artculo 10;
b) Conceder exoneraciones y otros beneficios tributarios;
c) Normar los procedimientos jurisdiccionales, as como los admi-
nistrativos en cuanto a derechos o garantas del deudor tributario;
d) Definir las infracciones y establecer sanciones;
e) Establecer privilegios, preferencias y garantas para la deuda tri-
butaria; y,
f) Normar formas de extincin de la obligacin tributaria distintas a
las establecidas en este cdigo.
Los gobiernos locales, mediante ordenanza, pueden crear, mo-
dificar y suprimir sus contribuciones, arbitrios, derechos y licencias

16 Decreto Supremo N 133-2013-EF.

169
LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE LEGALIDAD Y DE RESERVA DE LEY ...

o exonerar de ellos, dentro de su jurisdiccin y con los lmites que


seala la ley.
Mediante decreto supremo refrendado por el Ministro de Economa
y Finanzas se regula las tarifas arancelarias.
Por decreto supremo refrendado por el Ministro del Sector com-
petente y el Ministro de Economa y Finanzas, se fija la cuanta de
las tasas.
En los casos en que la Administracin Tributaria se encuentra
facultada para actuar discrecionalmente optar por la decisin
administrativa que considere ms conveniente para el inters
pblico, dentro del marco que establece la ley17.
Consideramos que debe tenerse presente que la bsqueda del inters
pblico no puede generar que la Administracin Tributaria en su actuacin
discrecional violente principios tributarios bsicos, como aquel que requiere
una separacin de poderes para la creacin de obligaciones tributarias sustan-
ciales.
A modo de ilustrar lo mencionado en el prrafo anterior, el artculo 10
de la ley de IGV, aprobado mediante el Decreto Supremo N 055-99-EF, es-
tablece lo siguiente:
Artculo 10.- Responsables solidarios
Son sujetos del impuesto en calidad de responsables solidarios:
a) El comprador de los bienes, cuando el vendedor no tenga
domicilio en el pas.
b) Los comisionistas, subastadores, martilleros y todos los que
vendan o subasten bienes por cuenta de terceros, siempre que
estn obligados a llevar contabilidad completa segn las normas
vigentes.
c) Las personas naturales, las sociedades u otras personas jurdicas,
instituciones y entidades pblicas o privadas designadas:

17 Las negritas son nuestras.

170
JORGE LUIS PICN GONZALES

1. Por ley, decreto supremo o por resolucin de superinten-


dencia18 como agentes de retencin o percepcin del impuesto,
de acuerdo a lo establecido en el artculo 10 del Cdigo Tri-
butario.
2. Por decreto supremo o por resolucin de superintendencia19
como agentes de percepcin del impuesto que causarn los im-
portadores y/o adquirentes de bienes, quienes encarguen la cons-
truccin o los usuarios de servicios en las operaciones poste-
riores.
De acuerdo a lo indicado en los numerales anteriores, los con-
tribuyentes quedan obligados a aceptar las retenciones o percep-
ciones correspondientes.
Las retenciones o percepciones se efectuarn por el monto, en la
oportunidad, forma, plazos y condiciones que establezca la Su-
perintendencia Nacional de Administracin Tributaria, la cual
podr determinar la obligacin de llevar los registros que sean
necesarios.
d) En el caso de coaseguros, la empresa que las otras coasegu-
radoras designen, determinar y pagar el impuesto corres-
pondiente a estas ltimas.
e) El fiduciario, en el caso del fideicomiso de titulizacin, por las
operaciones que el patrimonio fideicometido realice para el
cumplimiento de sus fines.
La Ley del Impuesto a la Renta manifiesta algo similar en su artculo
71, inciso f): Son agentes de retencin las personas, empresas o entidades
que paguen o acrediten rentas de tercera categora a sujetos domiciliados, de-
signadas por la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria me-
diante resolucin de superintendencia. Las retenciones se efectuarn por el

18 Es notorio observar que hoy en da la determinacin de los sujetos pasivos de la obligacin tributaria
es designado por una resolucin de superintendencia. Es lamentable y preocupa que un elemento
esencial de la obligacin tributaria, sea designado por la Administracin Tributaria, pese a que la sen-
tencia del Tribunal Constitucional Exp. N 2762-2002-AA/TC ha establecido que los elementos esen-
ciales y determinantes, como es el caso de los sujetos pasivos de la obligacin tributaria, para re-
conocer un tributo como tal deben encontrarse regulados en una norma con rango de ley.
19 Las negritas son nuestras.

171
LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE LEGALIDAD Y DE RESERVA DE LEY ...

monto, en la oportunidad, forma, plazos y condiciones que establezca dicha


entidad.
Sobre el particular, puede observarse el artculo 10 del Cdigo Tributario,
que establece lo siguiente:
Artculo 10.- Agentes de retencin o percepcin
En defecto de la ley, mediante decreto supremo20, pueden ser de-
signados agentes de retencin o percepcin los sujetos que, por razn
de su actividad, funcin o posicin contractual estn en posibilidad
de retener o percibir tributos y entregarlos al acreedor tributario.
En defecto de la ley? Es una interrogante que causa gran polmica,
debido a que el legislador debi tener en cuenta que en caso de defecto nor-
mativo, debemos remitirnos a la fuente principal, que es la Constitucin, cuyo
texto del artculo 74 establece que los tributos se crean por ley. Por su parte,
Csar Gamba sostiene que las retenciones y detracciones actualmente vigentes
no vienen siendo regulados por normas con rango de ley por lo dems, las
normas que habilitan a la Administracin a establecerlos ni siquiera con-
tienen una regulacin mnima de su contenido, sino que su ordenacin ex-
clusiva se produce por normas infralegales, producindose as un vaciamiento
y quiebre evidente de la reserva de ley en materia tributaria21.

IV. Diferencias entre los principios de legalidad y de reserva de ley


Hemos llegado a un punto muy importante en el que diversos debates
han surgido, respecto a si es que el artculo 74 de la Constitucin Poltica del
Per recoge a los principios de legalidad y de reserva de ley, o si solo recoge
el principio de reserva de ley.
La Constitucin de 1979 contemplaba en su artculo 139 el siguiente
texto:
Solo por ley expresa se crean, modifican o suprimen tributos y se
conceden exoneraciones y otros beneficios tributarios. La tributacin
se rige por los principios de legalidad22, uniformidad, justicia,
publicidad, obligatoriedad, certeza y economa en la recaudacin.

20 Las negritas son nuestras.


21 Ibdem, p. 141.
22 Las negritas son nuestras.

172
JORGE LUIS PICN GONZALES

No hay impuesto confiscatorio ni privilegio personal en materia tri-


butaria ().
Por su parte, la Constitucin vigente de 1993 contempla en su artculo 74
lo siguiente:
Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exo-
neracin, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de
delegacin de facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se
regulan mediante decreto supremo.
Los gobiernos regionales y los gobiernos locales pueden crear mo-
dificar y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de estas, dentro
de su jurisdiccin y con los lmites que seala la ley. El Estado, al
ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva
de ley, y los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de
la persona. Ningn tributo puede tener efecto confiscatorio ().
Del texto del artculo 74 se observa que los principios que se regulan son
los de I) reserva de ley, II) igualdad, III) respeto de los derechos fundamentales
de la persona y IV) no confiscatoriedad. Sin embargo, la Constitucin de 1979
reconoca expresamente el principio de legalidad y la Constitucin Poltica
vigente no lo menciona expresamente, pero ello no significa que este sea un
principio que ya no est vigente; por el contrario, debe entenderse al principio
de legalidad como el complemento del principio de reserva de ley y respecto
del cual se deben interpretar sus preceptos. El principio de legalidad debe en-
tenderse como el instrumento legal permitido por su respectivo titular en el
mbito de su competencia.
Empero, hay posiciones que no encuentran diferencias entre los prin-
cipios de reserva de ley y de legalidad, estableciendo que son sinnimos23. De
hecho, en su ttulo la Norma IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario,
al desarrollar este principio, utiliza ambas denominaciones como si se tratara
de sinnimos.

23 Giuliani Fonrouge sostiene que unos de los principio esenciales del estado moderno es de legalidad
de la tributacin, tambin conocido por reserva de ley, que la doctrina considera como regla fun-
damental del Derecho Pblico (). FONROUGE, Giuliani. Derecho Financiero. Volumen I,
3 edicin, Depalma, Argentina, p. 300.

173
LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE LEGALIDAD Y DE RESERVA DE LEY ...

Desde nuestro punto de vista, el principio de legalidad no ha desaparecido


y no es igual al principio de reserva de ley, sino que son dos principios, por lo
que, no podra concebirse el principio de legalidad sin la reserva de ley.
El principio de legalidad, en sentido general, se entiende como la subor-
dinacin de todos los poderes pblicos a las leyes generales y abstractas que
disciplinan su forma de ejercicio y cuya observancia se encuentra sometida a
un control de legitimidad por jueces independientes. La reserva de ley, por el
contrario, implica una determinacin constitucional que impone la regulacin,
solo por ley, de ciertas materias24.
La reserva de ley limita al legislador atribuir a la Administracin la fa-
cultad de regular por s materias determinadas; adems, por este principio se
incluyen todos los elementos bsicos de la relacin tributaria. En esta lnea de
ideas, es solo por ley que se fija a los sujetos de la obligacin tributaria,
define el hecho imponible, fija la base imponible y la alcuota, establece
exoneraciones y reducciones, tipifica las infracciones y establece las san-
ciones25.
Por otro lado, consideramos que estos principios no solo son lmites a la
potestad tributaria, sino tambin garantas vlidas para el contribuyente; al
respecto, la sentencia del Tribunal Constitucional Exp. N 2689-2004-PA/TC
corrobora lo afirmado al mencionar lo siguiente:
A criterio de este Tribunal Constitucional no existe identidadentre el
principio de legalidad y el de reserva de ley. Mientras que elprincipio
de legalidad, en sentido general, se entiende como la subordinacin
de todos los poderes pblicos a leyes generales y abstractas que dis-
ciplinan su forma de ejercicio y cuya observancia se halla sometida
a un control de legitimidad por jueces independientes; el principio
dereserva de ley, por el contrario, implica una determinacin consti-
tucional que impone la regulacin, solo por ley, de ciertas materias.
()
En el mbito constitucional tributario, elprincipio de legalidadno
quiere decir que el ejercicio de la potestad tributaria por parte del

24 LANDA ARROYO, Csar. Los principios tributarios en la Constitucin de 1993. En: <http://www.
mpfn.gob.pe/escuela/contenido/actividades/docs/2201_07_principios.pdf>.
25 OCHOA CARDICH, Csar. Ob. cit., p. 132.

174
JORGE LUIS PICN GONZALES

Estado est sometida solo a las leyes de la materia, sino, antes bien,
que la potestad tributaria se realiza principalmente de acuerdo con lo
establecido en la Constitucin. Por ello, no puede haber tributo sin un
mandato constitucional que as lo ordene. La potestad tributaria, por
tanto, est sometida, en primer lugar, a la Constitucin y, en segundo
lugar, a la ley.
A diferencia de este principio, elprincipio de reserva de leysig-
nifica que el mbito de la creacin, modificacin, derogacin o exo-
neracin entre otros de tributos queda reservado para ser actuada
nicamente mediante una ley. Este principio tiene como fundamento
la frmula histricano taxation without representation; es decir,
que los tributos sean establecidos por los representantes de quienes
van a contribuir.
Finalmente, cualquier prestacin patrimonial y pblica unilateralmente
impuesta necesita de un respaldo en la ley, por lo que el establecimiento de
los tributos en ley es tambin expresin del principio de autoimposicin,
conforme al cual, los poderes pblicos no pueden exigir tributos a los ciu-
dadanos que, previamente, no hayan sido consentidos por sus representantes
legtimos. La reserva de ley es una especificacin de dicho principio, em-
pleada para identificar aquellos casos y situaciones que el ordenamiento ju-
rdico reserva al uso exclusivo de la ley, excluyendo as en el mbito acotado
por la ley, la injerencia de cualquier otra disposicin normativa de inferior
rango. En cierto modo, la reserva de ley trata de preservar las competencias
propias del Poder Legislativo para evitar su invasin por el Poder Eje-
cutivo, siendo todo ello consecuencia de la clsica divisin de poderes, de
tal modo que cuando las Constituciones protegen la regulacin mediante
ley de ciertas esferas personales e individuales, lo que hacen es prohibir al
Poder Ejecutivo (incluida, y especialmente, la Administracin Tributaria)
que, en el ejercicio de su potestad normativa, va reglamento, interfiera en
determinados mbitos jurdicos que, por su especial connotacin o sensi-
bilidad, solo deben quedar reservados al acuerdo mayoritario de la voluntad
expresado en el Parlamento26.

26 ESSEVERI, Ernesto. Derecho Tributario. Parte general. Tirant lo Blanch, p. 41.

175
LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE LEGALIDAD Y DE RESERVA DE LEY ...

V. El principio de legalidad como lmite a la potestad tributaria


La potestad tributaria no debe entenderse como sinnimo de arbitra-
riedad, ni tampoco como una discrecionalidad absoluta, por el contrario, hay
que entenderlo como un poder del Estado, pero limitada y reglada de acuerdo
con el ordenamiento jurdico constitucional.
Se debe entender la potestad tributaria como aquel poder que tiene el
Estado, como super organismo social, para unilateralmente, de por s, crear,
modificar y suprimir tributos. El poder tributario se ampara en la Consti-
tucin y es regulado mediante el otorgamiento de facultades y distribucin de
mbitos entre los diferentes niveles de la organizacin estatal27.
El poder tributario es limitado por los principios tributarios que son re-
cogidos en la Constitucin, los cuales van a proteger al contribuyente ante los
abusos que pueda cometer el Estado excusndose en su ius imperium, al crear,
modificar, exonerar u otorgar beneficios.
En consecuencia, aparte de ser un lmite a la potestad tributaria, el principio
de legalidad se convierte tambin en una garanta del contribuyente28. En esta
lnea de ideas, el Tribunal Constitucional ha establecido en la sentencia: El
principio de legalidad en materia tributaria se traduce en el aforismonullum
tributumsinelege, consistente en la imposibilidad de requerir el pago de un
tributo sin una ley o norma de rango equivalente que no lo tiene regulado. Este
principio cumple una funcin de garanta individual al fijar un lmite a las po-
sibles intromisiones arbitrarias del Estado en los espacios de libertad de los
ciudadanos, y cumple tambin una funcin plural, toda vez que se garantiza
la democracia en los procedimientos de imposicin y reparto de la carga tri-
butaria, puesto que su establecimiento corresponde a un rgano plural donde
se encuentran representados todos los sectores de la sociedad (STC Exp.
N 02835-2010-PA/TC).

27 VELASQUZ CALDERN, Juan. Derecho Tributario moderno. 1 edicin, Grijley, Lima, 1997,
p. 47.
28 La sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Exp. N 0001-AA/TC seala que el principio de
legalidad cumple una funcin de garanta individual al fijar un lmite a las posibles intromisiones ar-
bitrarias del Estado en los espacios de libertad de los ciudadanos; por otro lado, cumple tambin una
funcin plural, toda vez que se garantiza la democracia en los procedimientos de imposicin y reparto
de la carga tributaria, puesto que su establecimiento corresponde a un rgano plural, toda vez que se
garantiza la democracia en los procedimientos de imposicin y reparto de la carga tributaria, puesto
que su establecimiento corresponde a un rgano plural donde se encuentran representados todos los
sectores de la sociedad.

176
JORGE LUIS PICN GONZALES

VI. El principio de reserva de ley y su concordancia con el princi-


pio de supremaca constitucional
La potestad tributaria es limitada por los principios constitucionales que
protegen al contribuyente. Por lo cual, podemos mencionar que la reserva de
ley es un principio que limita la potestad tributaria estableciendo que solo
por ley o decreto legislativo se pueden crear, modificar, exonerar tributos
u otorgar beneficios y exoneraciones; as tambin, se constituye como una
plena garanta para los contribuyentes.
Toda norma tributaria tiene que estar acorde con los fines que persigue
la sociedad, para lo cual hay que cumplir principios y mandatos recogidos en
nuestra Carta Magna.
Asimismo, toda norma que no cumpla con el requisito de creacin por
una ley, un decreto supremo (en caso de aranceles) u ordenanza (tasas y con-
tribuciones, para el caso de las municipalidades) no debera ser vlido dado
que ha hecho caso omiso al precepto constitucional.
El artculo 74 de la Constitucin, al establecer que los tributos se crean,
modifican o derogan, o se establece una exoneracin, exclusivamente por ley
o decreto legislativo en caso de delegacin de facultades (); est limitando
la potestad del Estado de crear, modificar, exonerar u otorgar exoneraciones,
ya que esto solo debe hacerse por ley cuya fuente es la Constitucin.
El Tribunal Constitucional en otras ocasiones, ha reconocido la incom-
patibilidad del incremento del Impuesto Selectivo al Consumo con la reserva
de ley, debido a que se estableci mediante una norma de inferior jerarqua a
la ley, la base imponible y la alcuota o monto fijo de dichos tributos, lo cual
vulnera los principios de legalidad tributaria, seguridad jurdica y jerarqua
normativa, previstos tanto en el artculo 74 de la Constitucin Poltica del Per
como en la norma IV del Ttulo Preliminar del Decreto Legislativo N 816,
Cdigo Tributario (STC Exp. N 01551-2005-PA/TC)29.
El Tribunal Constitucional ha reconocido tambin la vulneracin de la
reserva de ley, debido a que normas infralegales regularon sin ninguna limi-
tacin legal, los sujetos obligados a pagar el Aporte al Osinerg (STC Exp.
N 03303-2003-AA/TC), as como los regmenes de percepciones (STC Exp.
N 06089-2006-PA/TC).

29 CHECA GONZLEZ, Clemente y GAMBA VALEGA, Csar. Ob. cit., p. 107.

177
LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE LEGALIDAD Y DE RESERVA DE LEY ...

Al respecto, Gamba Valega30 llega a la conclusin de que:


[L]a doctrina constitucional indicada nos permite sealar que la
reserva de ley establecida en el artculo 74 de la Constitucin implica
lo siguiente:
a) Una obligacin de carcter positivo dirigida al titular de la
potestad legislativa para que regule las materias cubiertas por
el principio, con un contenido material (densidad normativa) su-
ficiente;
b) Una obligacin de tipo negativo mediante la cual se limita
al rgano legislativo a remitir a la potestad reglamentaria de
la Administracin Pblica, tales materias sin que previamente
hayan fijado los parmetros adecuados de la decisin; y,
c) Constituye una garanta de los ciudadanos para que no se les
exija aquellos tributos que no han sido establecidos suficien-
temente por una norma con el rango exigido por el texto consti-
tucional.
De todo lo mencionado, podemos inferir que la trasgresin de las normas
constitucionales implica tambin violar los derechos y principios funda-
mentales de todo contribuyente. Por lo tanto, creemos que el principio de
reserva de ley tambin implica otorgar seguridad al contribuyente, dado que
la seguridad jurdica y la certeza tambin forman parte complementaria de la
reserva de ley31.

VII. La aplicacin de la legalidad en el Derecho Tributario y su


coherencia con la Constitucin
La Administracin Tributaria, al ser parte de la Administracin Pblica,
goza del poder jurdico, encargado por mandato constitucional, de cumplir
y hacer cumplir la Constitucin y los tratados, leyes y dems disposiciones
legales. En ese sentido, este principio obliga a la Administracin Tributaria a
actuar solo y nicamente ejecutando lo prescrito en el ordenamiento jurdico,
de modo que no pueda realizar acciones bajo su propia discrecionalidad.

30 Ibdem, p. 108.
31 Vase al respecto la STC Exp. N 0592-2005-PA/TC, que menciona que la seguridad jurdica y la
certeza resultan elementos esenciales de principio de reserva de ley.

178
JORGE LUIS PICN GONZALES

Al respecto, la STC Exp. N 05406-2006-PA/TC establece que: Siendo


ello as las resoluciones del Tribunal Fiscal y Aduanas no han respetado el
principio de legalidad, toda vez que se aplic una norma que no seala de
manera expresa la falta cometida por el actor. En el presente caso, la Admi-
nistracin Aduanera no puede suplir la falta de ley expresa y crear por va
deinterpretacinalgn tipo de sancin, en un supuesto no previsto en la ley.
En el mbito constitucional tributario, el principio de legalidad no quiere
decir que el ejercicio de la potestad tributaria por parte del Estado est so-
metida solo a las leyes de la materia, sino, antes bien, que la potestad tri-
butaria se realiza principalmente de acuerdo con lo establecido en la Consti-
tucin. Por ello, no puede haber tributo sin un mandato constitucional que as
lo ordene. La potestad tributaria, por tanto, est sometida, en primer lugar, a la
Constitucin y, en segundo lugar, a la ley.
Asimismo, cabe precisar que los principios constitucionales tributarios
son lmites al ejercicio de la potestad del Estado, pero tambin garantas a
favor de las personas frente a dicha potestad; de ah que su ejercicio ser le-
gtimo y justo en la medida en que se realice en observancia de los principios
constitucionales que estn previstos en el artculo 74 de la Constitucin, tales
como el de legalidad, de reserva de ley, igualdad, respeto de los derechos fun-
damentales de las personas y de interdiccin de la confiscatoriedad (STC Exp.
N 00042-2004-AI/TC, f. j. 7).
En materia tributaria, el principio de legalidad significa que la potestad
tributaria del Estado debe someterse a la Constitucin y no solo a las leyes.
As lo ha expresado dicho Colegiado al sealar que: En el mbito constitu-
cional tributario, el principio de legalidad no quiere decir que la potestad tri-
butaria por parte del Estado est sometida solo a las leyes de la materia, sino,
antes bien, que la potestad tributaria se realiza principalmente de acuerdo con
lo establecido en la Constitucin (...). La potestad tributaria, por tanto, est so-
metida, en primer lugar, a la Constitucin y, en segundo lugar, a la ley (STC
N 00042-2004-AI/TC, f. j. 10).

VIII. Breve anlisis sobre la situacin de los adelantos de impuestos


Desde hace ms de 10 aos, el Poder Ejecutivo en su afn recaudatorio
viene implementando a travs de resoluciones de superintendencia (y no por
ley) regmenes de retenciones, percepciones y detracciones.

179
LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE LEGALIDAD Y DE RESERVA DE LEY ...

Aun cuando no es el fin de este artculo el anlisis constitucional de estos


regmenes, revisemos brevemente el caso del Sistema de Pago de Obliga-
ciones Tributarias (SPOT), conocido como detracciones. Durante aos la
Sunat ha alegado que no se tratan de obligaciones tributarias, sino nicamente
de una forma de asegurar el pago de los impuestos de los contribuyentes; y,
por tanto, no se aplica el principio de reserva de ley a dicho sistema, cuyos as-
pectos objetivos, subjetivos, cuantitativos y temporales son definidos por la
Sunat.
Aquel que haya seguido este sistema desde su puesta en funcionamiento
en el 2004, podr ver que este se modifica por lo menos dos o tres veces por
ao.
Analicemos brevemente si realmente no es una obligacin tributaria:
1. Extrae dinero de los contribuyentes y lo pone en cuentas del Banco
de la Nacin dedicadas exclusivamente al pago a la Sunat.
2. Si el usuario lo aplica incorrectamente, puede perder el uso del
crdito fiscal.
3. Las multas las aplica Sunat en funcin del monto no depositado en
las cuentas.
4. Cuando se dan causales muy simples, la Sunat tiene la facultad de
confiscar la cuenta (se llama ingreso en forma de recaudacin), sin
mediar una deuda tributaria que pagar, ni un causal proporcional al
monto de dinero tomado, ni una devolucin previsible por parte de la
Sunat.
Si bien originalmente no parece un tributo (porque es una cuenta del con-
tribuyente), y regresamos a conceptos simples (no simplistas), recordemos un
dicho popular que dice siparece unpato, nada como unpato, y grazna como
unpato, entonces probablemente sea un pato. En este caso, es un sistema
que permite a la Sunat modificar el clculo del IGV, aplicar multas y, fi-
nalmente, quedarse con el dinero; por lo tanto, considero que s estamos ante
una obligacin tributaria que puede devenir en sustancial. Siendo as, con-
sideramos que nos encontramos ante una obligacin que debi respetar el
principio de reserva de ley.

180
JORGE LUIS PICN GONZALES

IX. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional relacionada


con los principios de legalidad y de reserva de ley en el mbito
tributario

1. STC Exp. N 02689-2004-AA/TC

A criterio de este Tribunal Constitucional no existe identidadentre el


principio de legalidad y el de reserva de ley. Mientras que elprincipio
de legalidad, en sentido general, se entiende como la subordinacin de
todos los poderes pblicos a leyes generales y abstractas que disciplinan
su forma de ejercicio y cuya observancia se halla sometida a un control
de legitimidad por jueces independientes; el principio dereserva de ley,
por el contrario, implica una determinacin constitucional que impone la
regulacin, solo por ley, de ciertas materias.

2. STC Exp. N 01746-2003-AA/TC

En el presente caso se cuestiona tambin, por inconstitucional, el artculo


61 del TUO IGV e ISC. Sin embargo, a diferencia del caso citado en
el fundamento anterior, en este proceso no se cuestiona un aumento de
la tasa, sino la creacin de un nuevo hecho generador por haberse in-
corporado un producto que no estaba previsto inicialmente en la ley, y
tambin de una nueva base imponible, elementos esenciales del tributo
que estn protegidos en grado mximo por el principio de reserva legal
en materia tributaria.
Este Colegiado considera que, en efecto, la creacin de un nuevo hecho
generador y de una nueva base imponible, modifica elementos esenciales
del tributo, como se acredita a fojas 235 con la declaracin simplificada
de importacin, en la que consta que los productos que importaba la re-
currente tabaco para pipa, entre otros, no estaban gravados con el im-
puesto selectivo al consumo, hecho que cambi con la expedicin del
Decreto Supremo N 128-01-EF. Por tanto, es evidente que se ha vul-
nerado el principio constitucional de reserva de ley.

3. STC Exp. N 00024-2008-PI/TC

Como se aprecia, el artculo 74 [de la Constitucin] reconoce la facultad


tributaria a los gobiernos locales para la creacin de tasas y contribuciones

181
LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE LEGALIDAD Y DE RESERVA DE LEY ...

siempre que: a) sea dentro de su jurisdiccin; y b) con los lmites que


establece la ley. Ello quiere decir que las municipalidades no pueden
ejercer su potestad tributaria de modo arbitrario, sino que dicho reconoci-
miento constitucional estar legitimado siempre que se encuentre dentro
del marco legal que la Constitucin consagra, lo que implica el respeto de
los principios tributarios de reserva de ley, de igualdad, de no confiscato-
riedad y de capacidad contributiva, as como de modo especial la obser-
vancia del control de proporcionalidad de la actuacin estatal en la deter-
minacin del monto del tributo, entre otras exigencias constitucionales.
Ser entonces mediante la ley de la materia como se regule el instrumento
idneo para ejercer la potestad tributaria, as como el procedimiento para
su validez y vigencia. De este modo, la Ley Orgnica de Municipalidades
y la Ley de Tributacin Municipal, en lo que sea pertinente, constituyen
el parmetro de constitucionalidad para el correcto ejercicio de la po-
testad tributaria municipal.

4. STC Exp. N 0042-2004-AI/TC

A criterio de este Tribunal Constitucional no existe identidad entre el


principio de legalidad y el de reserva de ley. Mientras que el principio
de legalidad, en sentido general, se entiende como la subordinacin de
todos los poderes pblicos a leyes generales y abstractas que disciplinan
su forma de ejercicio y cuya observancia se halla sometida a un control
de legitimidad por jueces independientes; el principio de reserva de ley,
por el contrario, implica una determinacin constitucional que impone la
regulacin, solo por ley, de ciertas materias.

5. STC Exp. N 02835-2010-PA/TC

El principio de legalidad en materia tributaria se traduce en el aforismo


nullumtributumsinelege, consistente en la imposibilidad de requerir el
pago de un tributo si una ley o norma de rango equivalente no lo tiene
regulado. Este principio cumple una funcin de garanta individual al
fijar un lmite a las posibles intromisiones arbitrarias del Estado en los
espacios de libertad de los ciudadanos, y cumple tambin una funcin
plural, toda vez que se garantiza la democracia en los procedimientos de
imposicin y reparto de la carga tributaria, puesto que su establecimiento
corresponde a un rgano plural donde se encuentran representados todos
los sectores de la sociedad.

182
JORGE LUIS PICN GONZALES

6. STC Exp. N 05406-2006-PA/TC

En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional el principio de legalidad


en materia tributaria se traduce en el aforismonulumtributumsinelege,
que se expresa como la imposibilidad de requerir un pago o, en este caso,
establecer algn tipo de sancin, si una ley o norma de rango equivalente
no lo tiene previsto. Esto quiere decir que el principio de legalidad no solo
se erige como un lmite al ejercicio de la potestad tributaria del Estado,
sino tambin como una garanta para los contribuyentes.

7. STC Exp. N 0018-2005-PI/TC

En reiterada jurisprudencia este Colegiado ha sealado que la reserva


de ley se encuentra garantizada cuando, va ley o norma habilitada, se
regulan los elementos esenciales y determinantes para reconocer dicho
tributo como tal, de modo que todo aquello adicional pueda ser delegado
para su regulacin a la norma reglamentaria en trminos de complemen-
tariedad, mas nunca de manera independiente.

8. STC Exp. N 02762-2002-AA/TC

Al crearse un cobro tributario, podr decirse que se ha respetado la


reserva de ley cuando, va ley o norma habilitada, se regulen los ele-
mentos esenciales y determinantes para reconocer dicho tributo como tal,
de modo que todo aquello adicional pueda ser delegado para su regu-
lacin a la norma reglamentaria en trminos de complementariedad, mas
nunca de manera independiente. Respecto a los elementos esenciales que
deben integrar la materia reservada, se seala que son aquellos que m-
nimamente deben estar contenidos en la creacin de un tributo; es decir,
()los hechos imponibles, los sujetos pasivos de la obligacin que va a
nacer, as como el objeto y la cantidad de la prestacin; por lo que todos
esos elementos no deben quedar al arbitrio o discrecin de la autoridad ad-
ministrativa (F. DE LA GARZA, Sergio. Derecho Financiero Mexicano.
Editorial Porra S.A, 1976, p. 271).

Conclusiones
1. El principio de legalidad limita la potestad tributaria, y tambin constituye
una garanta que protege a los contribuyentes frente al poder punitivo del

183
LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE LEGALIDAD Y DE RESERVA DE LEY ...

Estado. Este principio tiene como finalidad proteger al contribuyente, a


fin de que no se vulnere sus derechos tutelados y amparados en la Cons-
titucin Poltica vigente.
2. El principio de legalidad expresa que toda entidad del Estado debe so-
meterse a la Constitucin y a la ley, a fin de no caer en la arbitrariedad.
Pretender sostener lo contrario implicara una gran inseguridad jurdica.
3. El principio de reserva de ley en materia tributaria, como se tipifica en
el artculo 74 de la Constitucin Poltica de Per vigente, constituye un
mandato constitucional que dispone que, de manera exclusiva y ex-
cluyente, una norma con rango de ley sea la que debe crear los tributos,
la cual deriva necesariamente de las decisiones del legislador y no de la
Administracin Pblica mediante normas reglamentarias.
4. La reserva de ley limita al legislador para que atribuya a la Adminis-
tracin la facultad de regular por s materias determinadas; adems, por
este principio se incluyen todos los elementos bsicos de la relacin tri-
butaria. As, es solo por ley que se fija a los sujetos de la obligacin tri-
butaria, define el hecho imponible, fijan la base imponible y la alcuota,
establece exoneraciones y reducciones, tipifica las infracciones y es-
tablece las sanciones.

Referencias bibliogrficas
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cin, Palestra, Lima, 2006.
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- ESSEVERI, Ernesto. Derecho Tributario. Parte General. Tirant lo
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- FONROUGE, Giuliani. Derecho Financiero. Volumen I, 3 edicin,
Depalma, Argentina.
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mbito tributario En: Anlisis Tributario. Mayo de 2004.
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tucin de 1993. Vase: <http://www.mpfn.gob.pe/escuela/contenido/ac-
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- OCHOA CARDICH, Csar. La Constitucin de 1993. Anlisis y comen-
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- SPISSO, Rodolfo. Derecho Constitucional Tributario. 2 edicin,
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- VILLEGAS, Hctor. Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tri-
butario. 8 edicin, Astrea, Argentina, 2002.

185
Principales tendencias
jurisprudenciales
del Tribunal Constitucional
sobre el principio
de legalidad
Principio de legalidad penal

I. Principio de legalidad penal

La legalidad penal como principio y derecho subjetivo

Este Tribunal considera que el principio de legalidad penal se configura


como un principio, pero tambin como un derecho subjetivo constitucional
de todos los ciudadanos. Como principio constitucional, informa y limita los
mrgenes de actuacin de los que dispone el Poder Legislativo al momento de
determinar cules son las conductas prohibidas, as como sus respectivas san-
ciones (STC Exp. N 02758-2004-HC/TC, f. j. 3).

Principio de legalidad penal como derecho subjetivo

En su dimensin de derecho subjetivo constitucional, [la legalidad] ga-


rantiza a toda persona sometida a un proceso o procedimiento sancionatorio
que lo prohibido se encuentre previsto en una norma previa, estricta y escrita,
y tambin que la sancin se encuentre contemplada previamente en una norma
jurdica.
Por tanto, resulta igualmente claro que la dimensin subjetiva del derecho
a la legalidad penal no puede estar al margen del mbito de los derechos pro-
tegidos por la justicia constitucional frente a supuestos como la creacin ju-
dicial de delitos o faltas y sus correspondientes supuestos de agravacin o,
incluso, la aplicacin de determinados tipos penales a supuestos no contem-
plados en ellos. El derecho a la legalidad penal vincula tambin a los jueces
penales, y su eventual violacin posibilita obviamente su reparacin me-
diante este tipo de procesos de tutela de las libertades fundamentales (STC
Exp. N 02758-2004-HC/TC, ff. jj. 3 y 4).

Contenido constitucional

La lesin del derecho al debido proceso del recurrente no solo halla


origen en la ausencia de un procedimiento preestablecido para restringir los
derechos de los recurrentes, sino tambin en la infraccin del principio de le-
galidad, que, como es sabido, conforma el derecho al debido proceso (artculo
139, inciso 3, de la Constitucin).

189
EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LEGALIDAD ...

El principio de legalidad garantiza que toda restriccin o limitacin de los


derechos de la persona debe estar previamente tipificada o prevista en la ley,
de modo que no puede haber restriccin o limitacin que no est prevista pre-
viamente como supuesto de restriccin de derechos, pues, de haberlo, se estara
infringiendo tal principio (STC Exp. N 06431-2007-PA/TC, ff. jj. 5 y 6).
El principio de legalidad garantiza que toda restriccin o limitacin de
los derechos de la persona debe estar previamente tipificada o prevista en la
ley, de modo que no puede haber restriccin o limitacin que no est prevista
previamente como supuesto de restriccin de derechos, pues, de haberlo, se
estara infringiendo tal principio (STC Exp. N 01938-2007-PA/TC, voto del
magistrado lvarez Miranda, f. j. 15).

Derechos que garantiza el principio de legalidad penal

El principio de legalidad exige que por ley se establezcan los delitos y


que las conductas prohibidas estn claramente delimitadas previamente por la
ley. Como tal, garantiza la prohibicin de la aplicacin retroactiva de la ley
penal (lex praevia), la prohibicin de la aplicacin de otro derecho que no sea
el escrito (lex scripta), la prohibicin de la analoga (lex stricta) y de clusulas
legales indeterminadas (lex certa) (STC Exp. N 02758-2004-HC/TC, f. j. 2).
[E]l principio de legalidad exige que por ley se establezcan los delitos
y que las conductas prohibidas estn claramente delimitadas previamente por
la ley. Como tal, garantiza la prohibicin de la aplicacin retroactiva de la ley
penal (lex praevia), la prohibicin de la aplicacin de otro derecho que no sea
el escrito (lex scripta), la prohibicin de la analoga (lex stricta) y de clusulas
legales indeterminadas (lex certa).
Por tanto, el derecho a la legalidad penal no puede estar al margen del
mbito de los derechos protegidos por la justicia constitucional frente a su-
puestos como la creacin judicial de delitos o faltas y sus correspondientes su-
puestos de agravacin o, incluso, la aplicacin de determinados tipos penales
a supuestos no contemplados en ellos. El derecho a la legalidad penal vincula
tambin a los jueces penales, y su eventual violacin posibilita obviamente su
reparacin mediante este tipo de procesos de tutela de las libertades funda-
mentales (STC Exp. N 05036-2009-PHC/TC, ff. jj. 3 y 4).
[E]l principio de legalidad en materia sancionadora impide que se pueda
atribuir la comisin de una falta si esta no est previamente determinada en
la ley, as como prohbe aplicar una sancin si tampoco est previamente de-
terminada por ley. Como se ha expresado tambin () este principio impone

190
PRINCIPALES TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES SOBRE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

tres exigencias: la existencia de una ley (lex scripta), que la ley sea anterior
al hecho sancionado (lex previa) y que la ley describa un hecho estrictamente
determinado (lex certa). Es decir, supone la imperiosa necesidad de predeter-
minacin normativa de las conductas infractoras y de las sanciones correspon-
dientes, esto es, la existencia de preceptos jurdicos (lex previa) que permitan
predecir con suficiente grado de certeza (lex certa) aquellas conductas y que
permitan saber a qu atenerse en cuanto a responsabilidades y eventuales san-
ciones (STC Exp. N 01514-2010-PA/TC, f. j. 6).

El legislador y el juez y su necesaria vinculacin con el principio


de legalidad penal

Si bien hace un siglo, aproximadamente, la ley penal, segn Franz von


Liszt, se constitua en la Carta Magna del delincuente, considerando que,
como consecuencia del principio de legalidad, la ley no solo es la fuente
del derecho a castigar, sino, asimismo, su lmite [y que] no garantiza solo la
defensa de los ciudadanos ante los criminales, sino tambin de estos frente al
poder del Estado, hoy en da se puede sostener, por influencia del constitucio-
nalismo, que el principio de legalidad penal se constituye en la Carta Magna
del ciudadano que se ve sometido a un proceso, y que toda restriccin de su
contenido vulnerar principalmente derechos fundamentales.
El principio de legalidad penal se expresa en exigencias dirigidas tanto
al legislador como a los tribunales de justicia. Ciertamente opera, en primer
lugar, frente al legislador. Es la ley, en una primera instancia, la que debe ga-
rantizar que el sacrificio de los derechos de los ciudadanos sea el mnimo im-
prescindible y que los lmites y restricciones de [estos] sean proporcionados.
Por ello, en tanto una condena penal pueda ser razonablemente entendida como
aplicacin de la ley, la eventual lesin que esa aplicacin pueda producir en
los referidos derechos ser imputable al legislador, y no al juez (STC Exp.
N 0012-2006-PI/TC, ff. jj. 19 y 20).

Requisitos para considerar a una sancin conforme al principio


de legalidad penal

[El] principio de legalidad est reconocido en el inciso d), numeral 24,


del artculo 2 de la Constitucin Poltica, y exige que una sancin, sea esta
de ndole penal o administrativa, cumpla con tres requisitos: (i) la existencia
de una ley; (ii) que la ley sea anterior al hecho sancionado; y (iii) que la
ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado (STC Exp.
N 00535-2009-PA/TC, f. j. 31).

191
EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LEGALIDAD ...

Principio de taxatividad como contenido material del principio


de legalidad material

Como lo ha establecido el Tribunal Constitucional espaol, el principio


de legalidad contiene una garanta material, la cual aparece derivada del
mandato de taxatividad o de lex certa y se concreta en la exigencia de pre-
determinacin normativa de las conductas ilcitas y de las sanciones corres-
pondientes, que hace recaer sobre el legislador el deber de configurarlas en
las leyes sancionadoras con la mayor precisin posible para que los ciu-
dadanos puedan conocer de antemano el mbito de lo proscrito y prever,
as, las consecuencias de sus acciones (STC Exp. N 00535-2009-PA/TC,
f. j. 31).

Diferencias entre el principio de legalidad y de taxatividad

Debe identificarse el principio de legalidad con el principio de tipicidad,


pues el primero, se satisface cuando se cumple con la previsin de las infrac-
ciones y sanciones en la ley, mientras que el segundo, se constituye como la
precisa definicin de la conducta que la ley considera como falta, resultando este
el lmite que se impone al legislador penal o administrativo, a efectos de que las
prohibiciones que definen sanciones, sean estas penales o administrativas, estn
redactadas con un nivel de precisin suficiente que permita comprender sin difi-
cultad lo que se est proscribiendo bajo amenaza de sancin en una determinada
disposicin legal ( STC Exp. N 06301-2006-PA/TC, f. j. 11).
[N]o debe identificarse el principio de legalidad con el principio de ti-
picidad. El primero, garantizado por el ordinal d del inciso 24) del artculo
2 de la Constitucin, se satisface cuando se cumple con la previsin de las in-
fracciones y sanciones en la ley. El segundo, en cambio, constituye la precisa
definicin de la conducta que la ley considera como falta. El subprincipio de
tipicidad o taxatividad constituye una de las manifestaciones o concreciones
del principio de legalidad respecto de los lmites que se imponen al legislador
penal o administrativo, a efectos de que las prohibiciones que definen san-
ciones, sean estas penales o administrativas, estn redactadas con un nivel
de precisin suficiente que permita comprender sin dificultad lo que se est
proscribiendo bajo amenaza de sancin en una determinada disposicin legal
(STC Exp. N 03426-2006-PA/TC, f. j. 4).
Del principio de legalidad se desprende el principio de taxatividad o
de tipicidad. Sin embargo, no se puede equiparar ambos principios como si-
nnimos, pues el principio de legalidad se satisface cuando se cumple con

192
PRINCIPALES TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES SOBRE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

la previsin de las infracciones y sanciones en la ley. El segundo, en cambio,


constituye la precisa definicin de la conducta que la ley considera como falta.
En este sentido, el principio de taxatividad o de tipicidad representa una
de las manifestaciones o concreciones del principio de legalidad respecto de
los lmites que se imponen al legislador penal o administrativo, a efectos de
que las prohibiciones que definen sanciones, sean estas penales o adminis-
trativas, estn redactadas con un nivel de precisin suficiente que permita a
cualquier ciudadano de formacin bsica, comprender sin dificultad lo que se
est proscribiendo bajo amenaza de sancin en una determinada disposicin
legal (STC Exp. N 00535-2009-PA/TC, ff. jj. 32 y 33).

Diferencias entre el principio de legalidad penal y de legalidad


procesal penal

[N]o debe identificarse el principio de legalidad con el principio de le-


galidad procesal penal. El primero, garantizado por el ordinal d del inciso 24)
del artculo 2 de la Constitucin, se satisface cuando se cumple la previsin
de las infracciones y sanciones en la ley. El segundo, en cambio, enunciado
en el artculo 139.3, referido al aspecto puramente procesal, garantiza a toda
persona el estricto respeto de los procedimientos previamente establecidos, al
prohibir que esta sea desviada de la jurisdiccin predeterminada, sometida a
procedimiento distinto o juzgada por rganos jurisdiccionales de excepcin o
por comisiones especiales (STC Exp. N 08957-2006-PA/TC, f. j. 15).

II. Principio de prohibicin de la aplicacin retroactiva de la ley


penal (lex praevia)

Contenido y garantas de la lex previa

[U]na de las garantas derivadas del principio de legalidad penal es la de


lex previa, consistente en no ser sancionado sobre la base de una infraccin
que no se encuentre tipificada al momento de la comisin del delito. Desde
luego tal exigencia no se extiende nicamente a las normas estrictamente
penales (los tipos penales), por cuanto en muchos casos la infraccin penal
incorpora normas extrapenales a travs de las clusulas de remisin (leyes
penales en blanco, elementos normativos), las que debern tambin estar vi-
gentes al momento en que se comete la infraccin. Es decir, si la infraccin
penal imputada implica la trasgresin de un deber legal determinado (previsto
en una norma no penal), la norma que establece dicho deber tambin tendra

193
EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LEGALIDAD ...

que estar vigente al momento de la comisin del delito (STC Exp. N 03753-
2008-PHC/TC, f. j. 5).
[U]na de las garantas [que el principio de legalidad penal] establece es
que los justiciables sean procesados sobre la base de una ley previa a la reali-
zacin de los hechos delictivos. Ello constituye una exigencia ineludible para
el rgano jurisdiccional, quien solo podr procesar y condenar tomando como
referencia una ley anterior respecto de los hechos materia de investigacin
(lex praevia). Esta proscripcin de la retroactividad tiene su excepcin en la
aplicacin retroactiva de la ley penal cuando esta resulta favorable al pro-
cesado, conforme a lo previsto en el artculo 103 de la Constitucin (STC
Exp. N 08264-2006-PHC/TC, f. j. 5).

Aplicar una norma penal no vigente en caso de delitos de naturaleza


permanente no vulnera la garanta de la lex previa

[N]o se vulnera la garanta de la lex previa derivada del principio de le-


galidad penal en caso de que se aplique a un delito permanente una norma
penal que no haya entrado en vigencia antes del comienzo de su ejecucin,
pero que resulta aplicable mientras [este] sigue ejecutndose. Tal es el caso
del delito de desaparicin forzada, el cual, segn el artculo III de la Con-
vencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, deber ser
considerado como delito permanente mientras no se establezca el destino o
paradero de la vctima. En consecuencia, si bien la figura tpica de la desa-
paricin forzada de personas no estuvo siempre vigente en nuestro ordena-
miento, ello no es impedimento para que se lleve a cabo el correspondiente
proceso penal por este delito por hechos que hubieran tenido origen en una
detencin ocurrida antes de la entrada en vigencia de este delito en nuestro
Cdigo Penal, siempre que la permanencia [de este], consistente en el des-
conocimiento del paradero de la vctima, persista hasta el momento en que el
delito ya estaba contemplado en nuestro ordenamiento (STC Exp. N 03927-
2008-PHC/TC, f. j. 4).
Finalmente, si bien cuando se produjo la presunta detencin de Genaro
Villegas Namuche no se encontraba vigente en nuestro Cdigo Penal el delito
de desaparicin forzada, ello no constituye impedimento para que se lleve a
cabo el correspondiente proceso penal y se sancione a los responsables, por
los otros delitos concurrentes en los hechos.
En todo caso, si bien el principio de legalidad penal, reconocido en
el artculo 2.24,d de la Constitucin, incluye entre sus garantas la de la

194
PRINCIPALES TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES SOBRE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

lex previa, segn la cual la norma prohibitiva deber ser anterior al hecho de-
lictivo, en el caso de delitos de naturaleza permanente, la ley penal aplicable
no necesariamente ser la que estuvo vigente cuando se ejecut el delito.
La garanta de la ley previa comporta la necesidad de que, al momento
de cometerse el delito, est vigente una norma penal que establezca una deter-
minada pena. As, en el caso de delitos instantneos, la ley penal aplicable ser
siempre anterior al hecho delictivo. En cambio, en los delitos permanentes,
pueden surgir nuevas normas penales, que sern aplicables a quienes en ese
momento ejecuten el delito, sin que ello signifique aplicacin retroactiva de
la ley penal.
Tal es el caso del delito de desaparicin forzada, el cual, segn el artculo
III de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas,
deber ser considerado como delito permanente mientras no se establezca el
destino o paradero de la vctima (STC Exp. N 02488-2002-HC/TC, f. j. 26).

Delitos de lesa humanidad y el principio de legalidad penal (lex praevia)

Respecto a la vulneracin del principio de legalidad penal, este Tribunal


se ha pronunciado con anterioridad respecto a la naturaleza permanente del
delito de desaparicin forzada de personas. En la sentencia recada en el Ex-
pediente N 2488-2002-HC/TC [Genaro Villegas Namuche], este Tribunal
seal expresamente que no se vulnera la garanta de la lex praevia de-
rivada del principio de legalidad penal, en caso de que se aplique a un delito
permanente una norma penal que no haya entrado en vigor antes del co-
mienzo de su ejecucin, pero que resulta aplicable mientras [este] sigue eje-
cutndose. En tal sentido, el hecho de que la figura tpica de desaparicin
forzada de personas no haya estado siempre vigente, no resulta impedimento
para que se lleve a cabo el correspondiente proceso penal por dicho delito
y se sancione a los responsables. Por lo mismo, tampoco existe vulneracin
del principio de irretroactividad de la ley penal (STC Exp. N 02666-
2010-PHC/TC, f. j. 6).

III. Principio de prohibicin de la analoga (lex stricta)

Contenido de la garanta de la lex stricta

Conforme a la exigencia de lex stricta, el principio de legalidad penal


prohbe el uso de la analoga. As lo establece el artculo 139, inciso 3 de la

195
EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LEGALIDAD ...

Constitucin, [que regula]: El principio de inaplicabilidad por analoga de


la ley penal y de las normas que restrinjan derechos (STC Exp. N 0012-
2006-PI/TC, f. j. 24).
La analoga como integracin normativa est proscrita en el Derecho
Penal por mandato constitucional (artculo 139, inciso 9), Constitucin). En
cambio, s se reconoce la legitimidad del razonamiento analgico en la inter-
pretacin (en este sentido, HURTADO POZO. A propsito de la interpre-
tacin de la ley penal. En: Derecho. N 46, PUCP, 1992, p. 89).
Las clusulas de interpretacin analgica no vulneran el principio de lex
certa cuando el legislador establece supuestos ejemplificativos que puedan servir
de parmetros a los que el intrprete debe referir otros supuestos anlogos, pero
no expresos. (BACIGALUPO. El conflicto entre el Tribunal Constitucional y
el Tribunal Supremo. En: Revista Actualidad Penal. N 38, 2002). Este es pre-
cisamente el caso de las clusulas sub examine, por lo que no atentan contra el
principio de lex certa (STC Exp. N 0010-2002-AI/TC, f. j. 71).

IV. Principio de prohibicin de clusulas legales indeterminadas


(lex certa)

Contenido y exigencias de la garanta de la lex certa

En cuanto a la exigencia de lex certa, cabe precisar, conforme lo ha sos-


tenido este Colegiado en la sentencia recada en el caso de la Legislacin An-
titerrorista (Exp. N 0010-2002-AI/TC), que el principio de legalidad penal
exige no solo que por ley se establezcan los delitos, sino tambin que las con-
ductas prohibidas estn claramente delimitadas en la ley. Esto es lo que se
conoce como el mandato de determinacin, que prohbe la promulgacin de
leyes penales indeterminadas, y constituye una exigencia expresa en nuestro
texto constitucional al requerir el literal d del inciso 24) del artculo 2 de la
Constitucin que la tipificacin previa de la ilicitud penal sea expresa e ine-
quvoca,
(...) El principio de determinacin del supuesto de hecho previsto en la
ley es una prescripcin dirigida al legislador para que este dote de sig-
nificado unvoco y preciso al tipo penal, de tal forma que la actividad
de subsuncin del hecho en la norma sea verificable con relativa certi-
dumbre.

196
PRINCIPALES TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES SOBRE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Esta exigencia de lex certa no puede entenderse, sin embargo, en el


sentido de exigir del legislador una claridad y precisin absoluta en la for-
mulacin de los conceptos legales. Ello no es posible, pues la naturaleza
propia del lenguaje, con sus caractersticas de ambigedad y vaguedad,
admiten cierto grado de indeterminacin, mayor o menor, segn sea el
caso. Ni siquiera las formulaciones ms precisas, las ms casusticas y
descriptivas que se puedan imaginar, llegan a dejar de plantear problemas
de determinacin en algunos de sus supuestos, ya que siempre poseen un
mbito de posible equivocidad (...).
El grado de indeterminacin ser inadmisible, sin embargo, cuando ya no
permita al ciudadano conocer qu comportamientos estn prohibidos y
cules estn permitidos (STC Exp. N 0012-2006-PI/TC, f. j. 25).
El principio de legalidad penal ha sido consagrado en el literal d del
inciso 24) del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per, segn el cual
Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de co-
meterse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e ine-
quvoca, como infraccin punible (...). Igualmente, ha sido recogido por los
principales instrumentos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
(Declaracin Universal de Derechos Humanos, artculo 11, numeral 2; Con-
vencin Americana sobre Derechos Humanos, artculo 9; Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos, artculo 15.
El principio de legalidad exige no solo que por ley se establezcan los
delitos, sino tambin que las conductas prohibidas estn claramente deli-
mitadas en la ley. Esto es lo que se conoce como el mandato de determinacin,
que prohbe la promulgacin de leyes penales indeterminadas, y constituye
una exigencia expresa en nuestro texto constitucional al requerir el literal d
del inciso 24) del artculo 2 de la Constitucin que la tipificacin previa de la
ilicitud penal sea expresa e inequvoca (lex certa).
El principio de determinacin del supuesto de hecho previsto en la ley
es una prescripcin dirigida al legislador para que este dote de significado
unvoco y preciso al tipo penal, de tal forma que la actividad de subsuncin
del hecho en la norma sea verificable con relativa certidumbre.
Esta exigencia de lex certa no puede entenderse, sin embargo, en el sentido
de exigir del legislador una claridad y precisin absoluta en la formulacin
de los conceptos legales. Ello no es posible, pues la naturaleza propia del
lenguaje, con sus caractersticas de ambigedad y vaguedad, admiten cierto
grado de indeterminacin, mayor o menor, segn sea el caso. Ni siquiera las

197
EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LEGALIDAD ...

formulaciones ms precisas, las ms casusticas y descriptivas que se puedan


imaginar, llegan a dejar de plantear problemas de determinacin en algunos
de sus supuestos, ya que siempre poseen un mbito de posible equivocidad.
Por eso se ha dicho, con razn, que en esta materia no es posible aspirar a
una precisin matemtica porque esta escapa incluso a las posibilidades del
lenguaje (CURY URZUA, Enrique: La ley penal en blanco. Temis, Bogot,
1988, p. 69).
En definitiva, la certeza de la ley es perfectamente compatible, en oca-
siones, con un cierto margen de indeterminacin en la formulacin de los tipos
y as, en efecto, se ha entendido por la doctrina constitucional. (FERNNDEZ
SEGADO, Francisco. El sistema constitucional espaol. Dykinson, Madrid,
1992, p. 257). El grado de indeterminacin ser inadmisible, sin embargo,
cuando ya no permita al ciudadano conocer qu comportamientos estn pro-
hibidos y cules estn permitidos. (En este sentido: BACIGALUPO, Enrique.
Manual de Derecho Penal. Parte General. Temis, Bogot, 1989, p. 35).
Como lo ha sostenido este Tribunal en el caso Encuesta a boca de urna
(Exp. N 002-2001-AI/TC), citando el caso Conally vs. General Cons. de la
Corte Suprema Norteamericana, una norma que prohbe que se haga algo en
trminos tan confusos que hombres de inteligencia normal tengan que ave-
riguar su significado y difieran respecto a su contenido, viola lo ms esencial
del principio de legalidad (fundamento jurdico 6).
Esta conclusin tambin es compartida por la jurisprudencia constitu-
cional comparada. As, el Tribunal Constitucional de Espaa ha sostenido
que la exigencia de lex certa no resulta vulnerada cuando el legislador
regula los supuestos ilcitos mediante conceptos jurdicos indeterminados,
siempre que su concrecin sea razonablemente factible en virtud de criterios
lgicos, tcnicos o de experiencia, y permitan prever con suficiente se-
guridad, la naturaleza y las caractersticas esenciales de las conductas cons-
titutivas de la infraccin tipificada (STC 69/1989) (STC Exp. N 0010-
2002-AI/TC, ff. jj. 44-48).

V. Principio de prohibicin de la aplicacin de otro derecho que


no sea el escrito (lex scripta)
En cuanto a la exigencia de lex scripta, el principio de legalidad
consagra a la ley como nica base para la incriminacin de comportamientos
e imposicin de penas, proscribiendo, entre otros aspectos, fundamentar la
punibilidad en el derecho consuetudinario (STC Exp. N 0012-2006-PI/
TC, f. j. 26).

198
PRINCIPALES TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES SOBRE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

VI. Principio de legalidad penal y su relacin con las garantas


a favor de los procesados

Principio de legalidad como fundamento del principio de favorabili-


dad en la aplicacin de normas penales

El principio de favorabilidad en la aplicacin de la ley penal ha sido reco-


nocido de manera expresa en el artculo 139, inciso 11 de la Constitucin ().
Este principio de aplicacin de la norma ms favorable tiene su base en
la aplicacin conjunta del principio de legalidad penal (lex previa) y de la
retroactividad favorable de la ley penal. En efecto, conforme al principio de le-
galidad penal, previsto en el artculo 2.24 literal d de la Constitucin Nadie
ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse
no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca,
como infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley. Una
de las garantas derivadas de este principio es la denominada lex previa, que
exige que al momento de cometerse la infraccin est vigente la norma que
prev la sancin.
(...)
[En] principio, es de aplicacin la norma vigente al momento de la co-
misin de la infraccin penal (principio de legalidad penal) y que aquellas
normas que entraron en vigencia con posterioridad a la comisin de la in-
fraccin sern aplicables mediante aplicacin retroactiva solo si resultan
ms favorables para el procesado que las vigentes al momento de la comisin
de la infraccin (retroactividad benigna). Como consecuencia de ello, ante
una sucesin de normas en el tiempo, ser de aplicacin la ms favorable al
procesado, lo que ha sido reconocido en el artculo 139, inciso 11 de la Cons-
titucin (STC Exp. N 01955-2008-PHC/TC, ff. jj. 3 al 6).

El principio de irretroactividad de la ley penal, la aplicacin en el tiempo


de la norma penal y el principio de legalidad

En cuanto a la aplicacin de normas en el tiempo, la regla general es su


aplicacin inmediata. Determinados hechos, relaciones o situaciones jurdicas
existentes, se regulan por la norma vigente durante su verificacin. En el
Derecho Penal material, la aplicacin inmediata de las normas determina que
a un hecho punible se le aplique la pena vigente al momento de su comisin.

199
EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LEGALIDAD ...

En el Derecho Procesal, el acto procesal est regulado por la norma vigente al


momento en que este se realiza.
La aplicacin retroactiva de las normas se produce cuando a un hecho,
relacin o situacin jurdica se les aplica una norma que entr en vigencia
despus que estos se produjeron. Nuestro ordenamiento prohbe la aplicacin
retroactiva de las normas. Como excepcin a la regla se permite la aplicacin
retroactiva en materia penal, cuando favorece al reo. As, el artculo 103 de
la Constitucin dispone que: Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivos,
salvo en materia penal cuando favorece al reo. Esta excepcin es aplicable
a las normas del Derecho Penal material, por ejemplo, en caso de que, poste-
riormente a la comisin del delito, entre en vigencia una norma que establezca
una pena ms leve. El artculo 6 del Cdigo Penal prescribe que se aplicar la
norma vigente al momento de la comisin del delito y, en caso de conflicto de
normas penales en el tiempo, se aplicar la ms favorable.
En el Derecho Procesal, como antes se ha sealado, rige tambin la apli-
cacin inmediata de normas en tanto el proceso se desarrolla de acuerdo a las
normas vigentes durante [este]. Est prohibida la aplicacin retroactiva de
normas no solo por estar prohibida constitucionalmente, sino porque debido
a la naturaleza del proceso, como sucesin de actos, se debe aplicar la norma
vigente al momento en que estos se producen.
El artculo 139, inciso 11) de la Constitucin establece que en caso de
duda o conflicto de leyes penales, se debe aplicar la norma ms favorable.
Esta regla solo es aplicable en el derecho penal sustantivo, debido a que es en
este donde se presenta el conflicto de normas en el tiempo, es decir, que a un
mismo hecho punible le sean aplicables la norma vigente al momento de la
comisin del delito y la de ulterior entrada en vigencia. En ese caso, ser de
aplicacin la retroactividad benigna y la aplicacin de norma ms favorable,
conforme lo establece el artculo 103, segundo prrafo, y 139.11 de la Cons-
titucin, respectivamente.
Por otro lado, la ley puede tambin establecer precisiones especficas
acerca de la aplicacin temporal de las normas, las (...) que sern vlidas
siempre y cuando no contravengan la prohibicin constitucional de la retroac-
tividad normativa. Por ejemplo, el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Penal establece que son aplicables las normas vigentes al inicio del
proceso inclusive para lo que resta del proceso (...) siempre que se trate de
disposiciones ms favorable. No obstante, este artculo no ha entrado an en
vigencia, por lo que no resulta aplicable (STC Exp. N 01300-2002-HC/TC,
ff. jj. 7-11).

200
PRINCIPALES TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES SOBRE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

VII. Principio de legalidad penal y competencias del Ministerio


Pblico

Ejercicio de la accin penal por parte del Ministerio Pblico y el respe-


to del principio de legalidad penal

El fiscal acta como defensor de la legalidad y representante de la


causa pblica en el proceso penal. En efecto, el respeto de este principio
implica que el Ministerio Pblico ejercite la accin penal por todo hecho que
revista los caracteres de un delito, sin perder de vista que su labor se ejecuta
en funcin de la justicia y teniendo como parmetros a la Constitucin y a la
ley (STC Exp. N 02725-2008-PHC/TC, f. j. 8).

Vinculacin entre los principios de legalidad penal, ne bis in


idem y de proporcionalidad

[E]l principio ne bis in idem se yergue como lmite material frente


a los mayores poderes de persecucin que tiene el Estado, que al ejercer su
ius puniendi contra una determinada conducta delictiva debe tener una sola
oportunidad de persecucin, lo que guarda conexin con los principios de
legalidad y proporcionalidad, puesto que de configurarse [de manera con-
currente] los tres presupuestos del aludido principio y llevarse a cabo un
nuevo proceso penal y/o imponerse una nueva sentencia, se incurrira en un
exceso del poder sancionador contrario a las garantas propias del Estado de
Derecho (STC Exp. N 04896-2012-PHC/TC, f. j. 7).

VIII. Principio de legalidad penal y su control constitucional

Afectacin del principio de legalidad y su anlisis excepcional en


sede constitucional

Especficamente, es facultad del juez penal determinar si en el caso


puesto en su conocimiento se da el supuesto de hecho previsto en la norma,
ello sobre la base de consideraciones de orden penal y de acuerdo con la alter-
nativa que ofrezca la dogmtica penal que estime la ms adecuada; no siendo
materia de revisin por proceso constitucional alguno, ni la calificacin que el
juez ordinario realice del tipo penal, ni es competencia de la judicatura cons-
titucional, la interpretacin o comprensin que el juez penal realice del tipo
penal mencionado.

201
EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LEGALIDAD ...

No obstante ello, hemos sostenido que excepcionalmente cabe efectuar


un control constitucional sobre una resolucin judicial por afectacin del
principio de legalidad penal, concretamente [e]n aquellos casos en los que,
al aplicar un tipo penal o imponer una sancin, el juez penal se aparte del
tenor literal del precepto o cuando la aplicacin de un determinado precepto
obedezca a pautas interpretativas manifiestamente extravagantes o irrazo-
nables, incompatibles con el ordenamiento constitucional y su sistema ma-
terial de valores (STC Exp. N 02523-2008-PHC/TC, voto del magistrado
Calle Hayen, f. j. 4).

Supuestos para la procedencia del control constitucional ante afecta-


cin del principio de legalidad penal

Cabe realizar de manera excepcional un control constitucional sobre una


resolucin judicial por afectacin del principio de legalidad penal en aquellos
casos en los que, al aplicar un tipo penal o imponer una sancin: a) el rgano
jurisdiccional se aparte del tenor literal del precepto, o b) cuando la apli-
cacin de un determinado precepto obedezca a pautas interpretativas mani-
fiestamente extravagantes o irrazonables, incompatibles con el ordenamiento
constitucional y su sistema de valores (RTC Exp. N 05899-2007-PHC/TC,
f. j. 3).

Excepcionalidad del control constitucional sobre la presunta afectacin


del principio de legalidad penal

[]nicamente podr efectuarse de manera excepcional un control consti-


tucional sobre una resolucin judicial por afectacin del principio de legalidad
penal y, en concreto, en aquellos casos en los que, al aplicar un tipo penal o
imponer una sancin, el juez penal se aparte del tenor literal del precepto o
cuando la aplicacin de un determinado precepto obedezca a pautas inter-
pretativas manifiestamente extravagantes o irrazonables, incompatibles con
el ordenamiento constitucional y su sistema material de valores (RTC Exp.
N 01578-2008-PHC/TC, f. j. 3).
Como regla general, la tipificacin penal y la subsuncin de las con-
ductas ilcitas no son ni deberan ser objeto de revisin en estos procesos. Solo
excepcionalmente se puede efectuar un control constitucional sobre una reso-
lucin judicial por afectacin del principio de legalidad penal y, en concreto,
en aquellos casos en los que, al aplicar un tipo penal o imponer una sancin,
el juez penal se aparte del tenor literal del precepto o cuando la aplicacin de
un determinado precepto obedezca a pautas interpretativas manifiestamente

202
PRINCIPALES TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES SOBRE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

extravagantes o irrazonables, incompatibles con el ordenamiento constitu-


cional y su sistema material de valores (STC Exp. N 05036-2009-PHC/TC,
f. j. 5).

Diferencias entre el control judicial y el control constitucional


del principio de legalidad penal

[H]a sealado este Tribunal que (s)olo excepcionalmente quepa efectuar


un control constitucional sobre una resolucin judicial por afectacin al
principio de legalidad penal y, en concreto en aquellos casos en los que,
al aplicar un tipo penal o imponer una sancin, el juez penal se aparte del
tenor literal del precepto o cuando la aplicacin de un determinado precepto
obedezca a pautas interpretativas manifiestamente extravagantes o irrazo-
nables, incompatibles con el ordenamiento constitucional y su sistema ma-
terial de valores. En consecuencia, si en la justicia ordinaria se determina la
culpabilidad o inocencia del imputado, determinando en el caso si se da el su-
puesto de hecho previsto en la norma y sobre la base de consideraciones de
orden penal, de acuerdo con la alternativa que ofrezca la dogmtica penal que
se estime la ms adecuada, la justicia constitucional, en cambio, se encarga
de determinar si la resolucin judicial cuestionada afecta a derechos constitu-
cionales () (STC Exp. N 02022-2008-PHC/TC, f. j. 2).
[S]olo excepcionalmente quepa efectuar un control constitucional
sobre una resolucin judicial por afectacin del principio de legalidad
penal y, en concreto, en aquellos casos en los que, al aplicar un tipo penal
o imponer una sancin, el juez penal se aparte del tenor literal del precepto
o cuando la aplicacin de un determinado precepto obedezca a pautas inter-
pretativas manifiestamente extravagantes o irrazonables, incompatibles con
el ordenamiento constitucional y su sistema material de valores. En conse-
cuencia, en la justicia ordinaria se establece la culpabilidad o inocencia del
imputado, determinando en el caso si se da el supuesto de hecho previsto
en la norma y sobre la base de consideraciones de orden penal, de acuerdo
con la alternativa que ofrezca la dogmtica penal que se estime la ms
adecuada. En la justicia constitucional, en cambio, se determina si la reso-
lucin judicial cuestionada afecta los derechos constitucionales (STC Exp.
N 03132-2009-PHC/TC, f. j. 4).

203
EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LEGALIDAD ...

IX. Cuestionamientos referidos al principio de legalidad que no son


objeto de un proceso constitucional

Juez constitucional no es competente para revisar subsuncin del tipo


penal so pretexto de la afectacin del principio de legalidad penal

[E]l recurrente alega vulneracin del principio de legalidad penal por


cuanto, segn afirma, no se habra configurado el delito de tortura por el cual
fue condenado. Al respecto, el principio de legalidad penal est reconocido
expresamente en el artculo 2, inciso 24 d), de la Constitucin, segn el cual:
Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de co-
meterse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e ine-
quvoca, como infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista en la
ley. Asimismo, la pretendida afectacin est relacionada con la garanta de
la lex stricta (derivada del principio de legalidad penal), segn la cual las
condenas deben basarse en una aplicacin estricta de la ley penal, sin hacer
uso de la analoga o apartndose del tenor del precepto legal. Sin embargo,
debe sealarse tambin que no es competencia de la justicia constitucional el
dilucidar aspectos de mera legalidad como la subsuncin de los tipos penales
(STC Exp. N 05596-2007-PHC/TC, f. j. 2).
Ante ello cabe recordar que este Tribunal en reiterada jurisprudencia ha
establecido que no es funcin del juez constitucional proceder a la subsuncin
de la conducta en un determinado tipo penal, as como el de determinar la ino-
cencia o responsabilidad penal del imputado, o el reexamen o revaloracin
de las pruebas incorporadas en el proceso penal, ya que como dijimos supra,
ello es tarea exclusiva del juez ordinario, que escapa a las competencias del
juez constitucional, por tanto, lo pretendido resulta manifiestamente incom-
patible con la naturaleza del proceso constitucional de hbeas corpus en razn
de que excede el objeto de este proceso constitucional (RTC Exp. N 01540-
2008-PHC/TC, f. j. 3).
Que este Tribunal (), ha establecido como regla general que (...) la ti-
pificacin penal y la subsuncin de las conductas ilcitas no son ni deberan
ser objeto de revisin en estos procesos. Al fin y al cabo, ni la justicia cons-
titucional puede considerarse en forma anloga a la justicia penal, ni aquella
resulta una tarea [que forme parte del] mbito de competencia de los jueces
constitucionales (...) (RTC Exp. N 3800-2007-PHC/TC, f. j. 2).
[C]abe recordar que este Alto Tribunal en reiterada jurisprudencia ha
precisado que no es funcin del juez constitucional proceder a la subsuncin

204
PRINCIPALES TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES SOBRE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

de la conducta en un determinado tipo penal; determinar la inocencia o res-


ponsabilidad penal del imputado; realizar diligencias o actos de investigacin
y/o la revaloracin de las pruebas incorporadas en el proceso penal, as como
la resolucin de los medios tcnicos de defensa u otros, pues ello es tarea ex-
clusiva del juez ordinario que escapa a la competencia del juez constitucional;
por tanto, lo pretendido resulta manifiestamente incompatible con la natu-
raleza del proceso constitucional de hbeas corpus, en razn de que excede el
objeto de este proceso constitucional (RTC Exp. N 00370-2008-PHC/TC,
f. j. 3).

Aplicacin y adecuacin de los hechos al tipo penal no constituyen


objeto de control de un proceso constitucional

[R]especto a la vulneracin del principio de legalidad, por considerar el


demandante que los hechos por lo que ha sido condenado no se adecuan al tipo
penal de la estafa, cabe precisar que este Tribunal en reiterada jurisprudencia
ha sealado que aquellas pretensiones dirigidas a cuestionar la aplicacin de
una norma de rango legal, as como la labor de subsuncin de los hechos in-
vestigados en el tipo penal correspondiente, deben ser declaradas improce-
dentes toda vez que son aspectos que corresponden dilucidar al juez ordinario
en ejercicio de las atribuciones conferidas por la Constitucin y la ley (RTC
Exp. N 03538-2008-PHC/TC, f. j. 3).

205
Principio de legalidad administrativa

I. Principio de legalidad administrativa

El principio de legalidad y su aplicacin en el procedimiento


administrativo

Uno de [los] principios [del debido procedimiento] lo constituye jus-


tamente la prohibicin de imposicin de una sancin sin la tramitacin previa
de un procedimiento administrativo disciplinario, teniendo en cuenta, adems,
que los principios contenidos en el derecho al debido proceso son vinculantes
no solamente en el mbito de los procesos judiciales, sino tambin en el mbito
de los procedimientos administrativos e, incluso, en los procedimientos que
tienen lugar en el mbito de las personas jurdicas de Derecho privado (STC
Exp. N 04965-2008-PA/TC, f. j. 4).

II. Principio de legalidad como sustento y lmite del poder


de la Administracin Pblica

Al restringir derechos fundamentales, la Administracin debe


respetar el principio de legalidad y los criterios de razonabilidad
y proporcionalidad

[S]i bien la municipalidad est legitimada para regular la circulacin


de vehculos menores, tal regulacin no debe exceder los lmites que im-
porten una vulneracin a los bienes constitucionales. En efecto, la legi-
timidad constitucional de una limitacin al ejercicio de los derechos funda-
mentales no se satisface con la observancia del principio de legalidad. No
basta con argumentar que la municipalidad estaba legitimada para regular
dicho mbito, sino que tal regulacin debe ser proporcionada y razonable,
pues de lo contrario se estara excediendo en sus funciones (STC Exp.
N 00001-2008-PI/TC, f. j. 7).

206
PRINCIPALES TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES SOBRE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

III. Principio de legalidad administrativa y su relacin con las garantas


del debido proceso

Motivacin del acto administrativo como condicin para la vigencia


del principio de legalidad

[La motivacin del acto administrativo c]onstituye una exigencia o con-


dicin impuesta para la vigencia efectiva del principio de legalidad, presu-
puesto ineludible de todo Estado de Derecho. A ello, se debe aadir la es-
trecha vinculacin que existe entre la actividad administrativa y los derechos
de las personas. Es indiscutible que la exigencia de motivacin suficiente de
sus actos es una garanta de razonabilidad y no arbitrariedad de la decisin ad-
ministrativa (STC Exp. N 04123-2011-PA/TC, f. j. 4).

IV. Principio de legalidad administrativa y actos de la Administracin


Pblica

Administracin no puede modificar derechos legtimamente adquiridos


por los administrados al aplicar nuevas reglas y procedimientos

[L]a Administracin Pblica se encuentra facultada, dentro de sus com-


petencias, para compeler a los administrados a que se sometan a las nuevas
reglas y procedimientos establecidos, pudiendo exigirles el cumplimiento de
requisitos adicionales, a efectos de cumplir con la nueva normativa vigente en
cuanto sea pertinente, pero siempre que dicha exigencia no signifique mo-
dificacin alguna a los derechos legtimamente adquiridos por parte de
los administrados (STC Exp. N 03531-2011-PA/TC, voto del Magistrado
Beaumont Callirgos, f. j. 14).

Declarar nula licencia de obra sin corroborar agravio al inters


pblico vulnera el principio de legalidad

[L]a licencia de obra [nueva declarada nula] debe continuar surtiendo plenos
efectos, mxime si la [m]unicipalidad, al anular[la], vulner el principio de le-
galidad, [pues] no acredit el agravio al inters pblico y tampoco anunci tal
determinacin () para que pudiera efectuar sus descargos [el administrado],
con lo que tambin se violent [el] derecho de defensa (STC Exp. N 03531-
2011-PA/TC, voto del Magistrado Beaumont Callirgos, f. j. 13).

207
EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LEGALIDAD ...

La administracin debe regular mediante norma expresa procedi-


miento para exigir su cumplimento a administrados

[L]a Administracin Pblica cautela el ejercicio de sus potestades en re-


lacin con los administrados, basada en la garanta de su actuacin imparcial
y conforme a los principios del procedimiento contenidos en la Ley del Pro-
cedimiento Administrativo General, N 27444, razn por la cual existe la ne-
cesidad de expedir una norma expresa que regule el procedimiento de ratifi-
cacin de autorizaciones expedidas por las municipalidades ribereas que no
se hayan derivado de una iniciativa privada, siendo requisito indispensable
para su exigibilidad que dicho procedimiento especial sea incluido en el Texto
nico de Procedimientos Administrativos de la Autoridad del Proyecto Costa
Verde, el (...) que debe ser aprobado por ordenanza municipal, con lo cual
se estara dando cabal cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 36.1 del
artculo 36 de la citada Ley N 27444, as como a lo previsto en el artculo 15
del Decreto Supremo N 079-2007-PCM, sobre los Lineamientos para la Ela-
boracin y Aprobacin del TUPA y Disposiciones para el cumplimiento de la
Ley del Silencio Administrativo (STC Exp. N 03531-2011-PA/TC, voto del
Magistrado Beaumont Callirgos, f. j. 17).

Municipalidades deben observar el principio de legalidad al regular


horarios de atencin de locales comerciales

[L]as municipalidades distritales estn facultadas no solo para verificar


los requisitos establecidos legalmente para la autorizacin del funcionamiento
de () establecimientos, sino que adems estn facultadas para regular (y por
ende limitar) los horarios de atencin. No obstante, la legitimidad constitu-
cional de una limitacin al ejercicio de los derechos fundamentales no se sa-
tisface nicamente con la observancia del principio de legalidad. No basta con
argumentar que la municipalidad estaba legitimada para regular dicho mbito,
sino que tal regulacin debe ser proporcionada y razonable, de lo contrario
estara excedindose en sus prerrogativas reguladoras (STC Exp. N 00016-
2009-PI/TC, f. j. 8).

V. Principio de legalidad y la expropiacin

Expropiacin est sujeta al principio de reserva de ley

[E]l mismo artculo 70 de la Constitucin, con fundamento en la preva-


lencia del bien comn, contempla la figura de la expropiacin como potestad

208
PRINCIPALES TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES SOBRE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

del Estado, esto es, la privacin de la titularidad de ese derecho contra la


voluntad de su titular. Por ello, puede considerarse que la propiedad es un
derecho que puede ser sacrificado en cualquier momento si as lo exige la
seguridad nacional o la necesidad pblica, segn seala el artculo 70 de la
Constitucin.
Pues bien, para que la expropiacin como acto sea legtima debe ob-
servarse, en primer trmino, el principio de legalidad, en virtud del cual la
actividad de todas las personas y la Administracin Pblica est sometida,
primero, a la Constitucin Poltica, y segundo, al ordenamiento jurdico po-
sitivo. En segundo trmino, para que la expropiacin como procedimiento
sea legtima, tiene que respetarse el derecho al debido proceso del titular del
derecho de propiedad (STC Exp. N 05614-2007-PA/TC, ff. jj. 9 y 10).

209
Principio de legalidad en el mbito
administrativo sancionador

I. El principio de legalidad y su aplicacin en el procedimiento


administrativo sancionador

Contenido constitucional del principio de legalidad en relacin


con el Derecho Administrativo sancionador

[E]l principio de legalidad en materia sancionadora impide que se pueda


atribuir la comisin de una falta si esta no est previamente determinada en la
ley, as como prohbe aplicar una sancin si tampoco est previamente deter-
minada por ley. Como se ha expresado tambin el principio impone tres exi-
gencias: la existencia de una ley (lex scripta), que la ley sea anterior al hecho
sancionado (lex praevia) y que la ley describa un hecho estrictamente deter-
minado (lex certa). Es decir, supone la imperiosa necesidad de predetermi-
nacin normativa de las conductas infractoras y de las sanciones correspon-
dientes, esto es, la existencia de preceptos jurdicos (lex praevia) que permitan
predecir con suficiente grado de certeza (lex certa) aquellas conductas y que
permitan saber a qu atenerse en cuanto a responsabilidades y eventuales san-
ciones (STC Exp. N 06402-2007-PA/TC, f. j. 7).

La legalidad administrativa como garanta del procedimiento admi-


nistrativo sancionador

Los principios que orientan el proceso administrativo sancionador son


los de legalidad, tipicidad, debido procedimiento, razonabilidad, presuncin
de licitud, entre otros. Por ser pertinente para la dilucidacin de la contro-
versia debe verificarse si con la emisin de la resolucin cuestionada se ha
vulnerado o no el principio de legalidad consagrado en el artculo 2, inciso
24, literal d) de la Constitucin, segn el cual: Nadie ser procesado ni con-
denado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente ca-
lificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible;
ni sancionado con pena no prevista en la ley (STC Exp. N 06402-2007-PA/
TC, f. j. 6).
[L]os principios que informan la potestad punitiva del Estado, tales
como legalidad o culpabilidad, entre otros, constituyen principios bsicos

210
PRINCIPALES TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES SOBRE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

del derecho sancionador, que no solo se aplican en el mbito del Derecho


Penal, sino tambin en el Derecho Administrativo sancionador (STC Exp.
N 04965-2008-PA/TC, f. j. 3).

La legalidad como criterio rector del poder punitivo del Estado

El principio de legalidad constituye una autntica garanta constitu-


cional de los derechos fundamentales de los ciudadanos y un criterio rector en
el ejercicio del poder punitivo del Estado Social y Democrtico de Derecho.
La Constitucin lo consagra en su artculo 2, inciso 24, literal d), al establecer
que: Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de
cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e ine-
quvoca, como infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista en la
ley (STC Exp. N 02250-2007-PA/TC, f. j. 27).
[E]l ejercicio de la potestad sancionatoria debe observar los principios
y derechos constitucionales, dado que estos constituyen las bases constitu-
cionales de la potestad sancionatoria. Dentro de tal contexto el Tribunal
Constitucional ha establecido () que:
El principio de legalidad constituye una autntica garanta constitucional
de los derechos fundamentales de los ciudadanos y un criterio rector en el
ejercicio del poder punitivo del Estado Social y Democrtico de Derecho.
La Constitucin lo consagra en su artculo 2, inciso 24, literal d), al esta-
blecer que: Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al
tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera
expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con pena
no prevista en la ley (STC Exp. N 06343-2007-PA/TC, f. j. 6).

El principio de tipicidad en el Derecho Administrativo sancionador

[C]onviene recordar que el principio de tipicidad o taxatividad en el


Derecho Administrativo sancionador, tal como lo tiene entendido este Co-
legiado, constituye una de las manifestaciones del principio de legalidad
respecto de los lmites que se imponen al legislador penal o administrativo,
a efectos de que las prohibiciones que definen sanciones, sean estas penales
o administrativas, estn redactadas con un nivel de precisin suficiente que
permita a cualquier ciudadano de formacin bsica comprender sin dificultad
lo que se est proscribiendo bajo amenaza de sancin en una determinada dis-
posicin legal (STC Exp. N 00019-2008-PI/TC, f. j. 17).

211
EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LEGALIDAD ...

II. Aplicacin de la garanta de la lex scripta en el procedimiento


administrativo sancionador

Sanciones decretadas por la Administracin no deben estar sujetas a


regulacin reglamentaria o precisiones extranormativas

[El] Principio de legalidad (nullum crimen, nullum poena, sine lege),


[garantiza que] la ley debe preceder a la conducta sancionable, determinando
el contenido de la sancin. Corresponde, pues a la ley delimitar el mbito del
ilcito sancionable, por expresa prescripcin constitucional (artculo 2.24.d.),
de modo que no puede ser objeto de regulacin reglamentaria, ni mucho
menos de precisiones extranormativas (STC Exp. N 01873-2009-PA/TC,
f. j. 12.a).

III. Aplicacin de la garanta de la lex stricta en el Derecho


Administrativo sancionador

La legalidad administrativa exige que las prohibiciones y sanciones


no se regulen por clusulas generales e indeterminadas ni se apliquen
por analoga

El principio de legalidad constituye una autntica garanta constitu-


cional de los derechos fundamentales de los ciudadanos y un criterio rector en
el ejercicio del poder punitivo del Estado Social y Democrtico de Derecho.
La Constitucin lo consagra en su artculo 2, inciso 24, literal d), al establecer
que: Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de
cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e ine-
quvoca, como infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista en la
ley.
Sobre esta base, () el Tribunal Constitucional ha establecido que el
principio de legalidad exige no solo que por ley se establezcan los delitos,
sino tambin que las conductas prohibidas estn claramente delimitadas por
la ley, prohibindose tanto la aplicacin por analoga, como tambin el uso de
clusulas generales e indeterminadas en la tipificacin de las prohibiciones.
A partir de esta consideracin del principio de legalidad y sus implicancias
en la estructuracin del Derecho Penal moderno, tambin se estableci, ()
() que los principios de culpabilidad, legalidad, tipicidad, entre otros, cons-
tituyen principios bsicos del Derecho Sancionador, que no solo se aplican en

212
PRINCIPALES TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES SOBRE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

el mbito del Derecho Penal, sino tambin en el del Derecho Administrativo


sancionador () (STC Exp. N 03426-2006-PA/TC, ff. jj. 2 y 3).

Aplicacin analgica del Cdigo Penal a procesos administrativos


sancionadores lesiona el principio de legalidad

[Se] afirma () que el recurrente cometi una falta en contra de la ins-


titucin, que si bien es cierto, taxativamente no se encuentra contemplado
(sic) en nuestro Reglamento General vigente, s lo est en normas en
normas especficas como es el Cdigo Penal, que en su artculo 449 sanciona
la conducta de todo aquel que en lugar pblico perturbe la tranquilidad de
las personas o ponga en peligro la seguridad propia o ajena, en estado de
ebriedad o drogadiccin. Dicho precepto fue aplicado de manera supletoria;
por lo tanto, el demandante () no puede pretender desconocer los alcances
de dicha norma (). Conforme a esto, la norma que habilita la sancin del re-
currente habra sido una norma penal aplicada de manera supletoria. Ahora
bien, en el caso, la aplicacin supletoria constituye un tpico caso de apli-
cacin analgica de una norma que resulta contrario al principio de legalidad.
Este principio exige la previsin expresa y especfica del hecho infractor, lo
cual excluye toda aplicacin supletoria.
En consecuencia, dado que la sancin recada sobre el recurrente ha in-
fringido el principio de legalidad, ello ha implicado una afectacin a su
derecho al debido proceso. En efecto, la potestad disciplinaria tiene como
lmite el respeto de los principios constitucionales de la potestad disciplinaria,
dentro de los que se encuentra el principio de legalidad. Por tanto, cuando un
principio de esta naturaleza no es observado, se habr producido una afec-
tacin del derecho al debido proceso (STC Exp. N 06343-2007-PA/TC,
ff. jj. 11 y 12).

213
Principio de legalidad tributaria
y de reserva de ley

I. Principio de legalidad en materia tributaria

Fundamento y justificacin constitucional del principio de legalidad


en materia tributaria

La potestad tributaria del Estado debe ejercerse, antes que en funcin


de la ley, en funcin de la Constitucin principio de supremaca constitu-
cional (artculo 51) y de los principios que ella consagra e informa. Dichos
principios, por otra parte, constituyen una garanta para los contribuyentes,
en tanto establecen que no se puede ejercer la potestad tributaria contra la
Constitucin ni de modo absolutamente discrecional o arbitrario (STC Exp.
N 06089-2006-PA/TC, f. j. 49).

Potestad tributaria del Estado debe ejercerse conforme a los princi-


pios de constitucionalidad y de legalidad

[L]a potestad tributaria del Estado, a juicio de este Colegiado, debe


ejercerse principalmente de acuerdo con la Constitucin principio de consti-
tucionalidad y no solo de conformidad con la ley principio de legalidad.
Ello es as en la medida que nuestra Constitucin incorpora el principio de su-
premaca constitucional y el principio de fuerza normativa de la Constitucin
(artculo 51) (STC Exp. N 03625-2009-PA/TC, f. j. 9).

Funciones del principio de legalidad tributaria (nullum tributum sine


lege)

El principio de legalidad en materia tributaria se traduce en el aforismo


nullum tributum sine lege, consistente en la imposibilidad de requerir el pago
de un tributo si una ley o norma de rango equivalente no lo tiene regulado.
Este principio cumple una funcin de garanta individual al fijar un lmite a las
posibles intromisiones arbitrarias del Estado en los espacios de libertad de los
ciudadanos, y cumple tambin una funcin plural, toda vez que se garantiza
la democracia en los procedimientos de imposicin y reparto de la carga tri-
butaria, puesto que su establecimiento corresponde a un rgano plural donde

214
PRINCIPALES TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES SOBRE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

se encuentran representados todos los sectores de la sociedad (STC Exp.


N 02835-2010-PA/TC, f. j. 33).

Trasgresin del principio de legalidad tributaria conlleva la lesin


del derecho de propiedad del contribuyente

Conforme obra de autos () y en el cuadernillo del Tribunal Consti-


tucional, las declaraciones nicas de aduanas demuestran que los productos
importados por la recurrente han sido gravados con el impuesto selectivo al
consumo con la tasa del 100%. Se acredita tambin en autos que por cada
una de dichas declaraciones, la demandante ha tenido que garantizar mediante
cartas fianza tal obligacin tributaria. En consecuencia, el Tribunal Consti-
tucional estima que al haberse violado el principio de legalidad tributaria,
tambin se ha violado el derecho a la propiedad de la recurrente, por cuanto
no se ha respetado el principio de legalidad que consagra la Constitucin, ne-
cesario para limitar el uso, ejercicio y goce de tal derecho, puesto que la de-
mandante ha tenido que afectar su patrimonio para hacer frente a las obliga-
ciones derivadas de la aplicacin del impuesto selectivo al consumo (STC
Exp. N 01746-2003-AA/TC, f. j. 7).

II. Principio de reserva de ley en materia tributaria

Principio de reserva de ley como clusula de salvaguarda frente


al posible actuar arbitrario del Ejecutivo

[L]os principios constitucionales tributarios previstos en el artculo 74


de la Constitucin no son solo lmites sino tambin garantas. En tal sentido,
el principio de reserva de ley es tambin, ante todo, una clusula de salva-
guarda frente a la posible arbitrariedad del Poder Ejecutivo en la imposicin
de tributos.
Este Tribunal Constitucional ha sealado en anterior oportunidad (Exp.
N 2762-2002-AA/TC) que el principio de reserva de ley en materia tributaria
es, prima facie, una reserva relativa, salvo en el caso previsto en el ltimo
prrafo del artculo 79 de la Constitucin, que est sujeto a una reserva ab-
soluta de ley (ley expresa). Para los supuestos contemplados en el artculo
74 de la Constitucin, la sujecin del ejercicio de la potestad tributaria al
principio de reserva de ley en cuanto al tipo de norma debe entenderse
como relativa, pues tambin la creacin, modificacin, derogacin y exone-
racin tributarias pueden realizarse previa delegacin de facultades, mediante

215
EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LEGALIDAD ...

decreto legislativo. Se trata, en estos casos, de una reserva de acto legislativo


(STC Exp. N 02689-2004-AA/TC, f. j. 20).

Finalidad de la aplicacin del principio de reserva de ley en materia


tributaria

Con [la reserva de ley] se pretende que las exacciones estatales a los
ciudadanos sean autoimpuestas, mediando el Parlamento, al resto de la ciu-
dadana, respetndose el principio democrtico y los derechos fundamentales
prima facie. Y es que como ya se ha visto, los tributos son obligaciones de-
terminadas e impuestas desde el Estado, es claro que dicha regulacin, que
incide en el derecho de propiedad de los ciudadanos, deba realizarse con la
garanta de la autoimposicin de la comunidad de s misma. Por el contrario,
si es que se trataran de obligaciones a las cuales los particulares de forma es-
pontnea se someten, es claro que no se estara ante una figura tributaria
(STC Exp. N 01837-2009-PA/TC, f. j. 13).

Principio de legalidad y de reserva de ley en materia tributaria.


Diferencias

[El Tribunal Constitucional ya] ha establecido que no existe identidad


entre el principio de legalidad y el de reserva de ley en materia constitu-
cional tributaria. Mientras que el principio de legalidad, en sentido general,
se entiende como la subordinacin de todos los poderes pblicos a leyes ge-
nerales y abstractas que disciplinan su forma de ejercicio y cuya observancia
se halla sometida a un control de legitimidad por jueces independientes; el
principio de reserva de ley, por el contrario, implica una determinacin
constitucional que impone la regulacin, solo por ley, de ciertas materias.
Y () principio de reserva de ley significa que el mbito de la creacin,
modificacin, derogacin o exoneracin entre otros de tributos queda re-
servado para ser actuado nicamente mediante una ley. Este principio tiene
como fundamento la frmula histrica no taxation without representation;
es decir, que los tributos sean establecidos por los representantes de quienes
van a contribuir (RTC Exp. N 04899-2010-PA/TC, f. j. 14).

Potestad tributaria del Estado se encuentra sometida al principio


de reserva de ley o (principio de reserva de acto legislativo)

[El] artculo 74 de la Constitucin establece una serie de principios


que legitiman la imposicin de tributos. Estos son verdaderas garantas de la

216
PRINCIPALES TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES SOBRE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

ciudadana frente a la potestad tributaria del Estado, tales como el principio de


legalidad, de reserva de ley, de igualdad, de no confiscatoriedad y el respeto
de los derechos fundamentales. Es por ello que en dicho artculo se establece
que los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneracin,
exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegacin de fa-
cultades. Asimismo, establece que los gobiernos regionales y locales pueden
crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o exonerarlas, dentro de su
jurisdiccin, y con los lmites que seala la ley. Por su parte, el inciso 4 del
artculo 195 de la Constitucin establece que los gobiernos locales son com-
petentes para crear, modificar y suprimir contribuciones, tasas, arbitrios,
licencias y derechos municipales, conforme a ley (STC Exp. N 04870-
2007-PA/TC, f. j. 7).

Principio de reserva de ley puede relativizarse: potestad tributaria


del Parlamento puede ser delegada al Ejecutivo para que lo ejerza
mediante decretos legislativos

[T]ambin es criterio jurisprudencial del Tribunal Constitucional que el


principio de reserva de ley en materia tributaria es, prima facie, una reserva re-
lativa, salvo en el caso previsto en el ltimo prrafo del artculo 79 de la Cons-
titucin, que est sujeto a una reserva absoluta de ley (ley expresa). Para los
supuestos contemplados en el artculo 74 de la Constitucin, la sujecin del
ejercicio de la potestad tributaria al principio de reserva de ley en cuanto al
tipo de norma debe entenderse como relativa, pues tambin la creacin, mo-
dificacin, derogacin y exoneracin tributarias pueden realizarse previa de-
legacin de facultades, mediante decreto legislativo (STC Exp. N 01837-
2009-PA/TC, f. j. 14).

Se pueden crear tributos a travs de reglamentos, siempre que los pa-


rmetros para ello estn establecidos en una norma con rango de ley

Asimismo, en cuanto a la creacin del tributo, la reserva de ley puede


admitir, excepcionalmente, derivaciones al reglamento, siempre y cuando,
los parmetros estn claramente establecidos en la propia ley o norma con
rango de ley. Para ello, se debe tomar en cuenta que el grado de concrecin
de sus elementos esenciales ser mximo cuando regule los sujetos, el hecho
imponible y la alcuota; ser menor cuando se trate de otros elementos. En
ningn caso, sin embargo, podr aceptarse la entrega en blanco de facultades
al Ejecutivo para regular la materia [STC Exp. N 0042-2004-AI/TC, F. 12].

217
EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LEGALIDAD ...

Asimismo, en la STC [Exp. N] 02762-2002-AA/TC (fundamentos 20


y 21), este Colegiado subray que es razonable que la alcuota integrante del
mandato de la norma, en tanto determina el quantum a pagar por el contri-
buyente, deba encontrarse revestida por el principio de seguridad jurdica en
conexin con el de legalidad, lo que conlleva exigir un mnimo de concrecin
en la ley; sin embargo, ello no se concreta cuando se deja al reglamento la fi-
jacin de los rangos de tasas ad infinitum. Con ello, el Tribunal Constitucional
estableci la posibilidad de remisiones legales al reglamento, dependiendo
de la naturaleza y objeto del tributo, precisando que solo seran admitidas si
la propia ley, al establecer el elemento configurador del tributo, remita al re-
glamento cierta regulacin, siempre y cuando los parmetros estuviesen esta-
blecidos en la propia ley, como por ejemplo mediante la fijacin de topes de
la alcuota.
As, toda delegacin, para ser constitucionalmente legtima, deber en-
contrarse parametrada en la norma legal que tiene la atribucin originaria,
pues cuando la propia ley o norma con rango de ley no establece todos los ele-
mentos esenciales y los lmites de la potestad tributaria derivada, se est frente
a una delegacin incompleta o en blanco de las atribuciones que el consti-
tuyente ha querido resguardar mediante el principio de reserva de ley (STC
Exp. N 01837-2009-PA/TC, ff. jj. 15 y 16).

Relativizacin del principio de legalidad no supone remisiones en


blanco o sin parmetros suficientes a la norma reglamentaria

Al desarrollar la doctrina jurisprudencial sobre el principio de reserva


de ley (), el Tribunal Constitucional ha admitido la relativizacin de la
reserva, en el entendido de que exigir una regulacin extremadamente deta-
llista o condiciones rigurosas en algunos casos concretos podra resultar anti-
tcnico e, incluso, inconveniente para la propia proteccin de otras finalidades
constitucionales igualmente valiosas, como es el caso de la lucha contra la in-
formalidad y la evasin fiscal.
No obstante, tambin fue claro en precisar que, aun en estos casos, la re-
lativizacin de la materia no debe ni puede suponer jams poner en riesgo su
propia efectividad o representar su vaciamiento total, mediante remisiones en
blanco o sin parmetros suficientes a la norma reglamentaria. Evidentemente,
la evaluacin sobre qu debe entenderse por esa regulacin mnima o sufi-
ciente, ser una cuestin a ponderarse en cada caso, dependiendo del tipo
de tributo y las circunstancias que lo rodeen, siendo imposible establecer,
a priori, criterios estndares generalizados para todos los supuestos.

218
PRINCIPALES TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES SOBRE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

En todo caso, cualquier consideracin respecto a los parmetros su-


ficientes deber atender a que el objetivo es que la Administracin tenga
pautas claras de actuacin evitando la discrecionalidad abierta, esto es, par-
metros que sirvan justamente para controlar la legitimidad de su actuacin.
No debe olvidarse que la reserva de ley constituye un principio garante
de la voluntad del ciudadano frente a exigencias de carcter tributario; de ah
que su inobservancia mediante habilitaciones o remisiones extremadamente
abiertas a normas reglamentarias termine por exponer al ciudadano a la dis-
crecionalidad de la Administracin y, con ello, al riesgo de ser objeto de po-
sibles actos de arbitrariedad (STC Exp. N 06089-2006-PA/TC, ff. jj. 52-54).

III. Potestad tributaria de los gobiernos locales

Ley de Tributacin Municipal y Ley Orgnica de municipalidades


como marco normativo de la potestad tributaria de los gobiernos
locales

[El] artculo 74 de la Constitucin, en su segundo prrafo, reconoce la


potestad tributaria originaria a los gobiernos locales para la creacin de tasas y
contribuciones, siempre que: a) sea dentro de su jurisdiccin; y, b) sea dentro
de los lmites que seale la ley. Esto quiere decir que la Constitucin ha dis-
puesto que sea por ley como se desarrollen las reglas de contenido material
o de produccin jurdica que sirvan para determinar la validez o invalidez de
las normas municipales que crean tributos. En este caso, dicho contenido se
encuentra previsto en las disposiciones de la Ley de Tributacin Municipal y
en la Ley Orgnica de Municipalidades (STC Exp. N 04870-2007-PA/TC,
f. j. 11).

IV. Tributos e impuestos y su sujecin al principio de legalidad

Cobro de tarifa de agua subterrnea est sujeto a la observancia


del principio de legalidad tributaria

Es de advertirse que, a juicio de este Tribunal, es indiscutible que la


tarifa de agua subterrnea tiene naturaleza tributaria y, en virtud de ello,
de acuerdo a lo establecido por el artculo 74 de la Constitucin dicho cobro
est sometido a la observancia de los principios constitucionales que regulan
el rgimen tributario, como son el de reserva de ley, de legalidad, de igualdad,

219
EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LEGALIDAD ...

de no confiscatoriedad, de capacidad contributiva y de respeto a los derechos


fundamentales.
Lo anteriormente expuesto se sustenta en la propia definicin de lo que
tcnicamente se entiende por tributo, que aun cuando de modo expreso no
haya sido recogida en nuestra legislacin, no obsta para tener un acerca-
miento a ella, con base en lo desarrollado por la doctrina. As, en la STC
Exp. N 3303-2003-AA/TC (fundamento 4), este Tribunal ha recogido la de-
finicin en la que se establece que el tributo es la obligacin jurdica pecu-
niaria, ex lege, que no constituye sancin de acto ilcito, cuyo sujeto activo
es, en principio, una persona pblica, y cuyo sujeto pasivo es alguien puesto
en esa situacin por voluntad de la ley [ATALIBA, Geraldo. Hiptesis de
incidencia tributaria. Lima, Instituto Peruano de Derecho Tributario, 1987,
p. 37]. En efecto, la denominada tarifa se configura como un mandato legal
impuesto a quienes incurran en el hecho generador del tributo (STC Exp.
N 01837-2009-PA/TC, ff. jj. 6 y 7).

220
ndice general
ndice general

Presentacin............................................................................................. 5

El principio de legalidad y el Sistema


Democrtico Constitucional
Omar Cairo Roldn

Introduccin............................................................................................. 9
I. La ley en el Estado moderno........................................................... 9
1. El principio de legalidad en el Estado de Derecho................... 12
II. La ley en la democracia constitucional y el principio de legali-
dad................................................................................................... 16
Conclusiones............................................................................................ 18

Legalidad administrativa, libertad y control jurdico


del poder: el principio de supremaca constitucional
Un necesario examen de la posicin actual de la lex frente
a la norma normarum
Luis Alberto Huamn Ordez

I. El trnsito del imperio de la lex al de la Lex Superior: del Estado


parlamentario al Estado de la Constitucin.................................... 23
II. Principio de legalidad administrativa: la construccin de la Admi-
nistracin y su posicin peculiar en el orden jurdico de fuerte
contenido exorbitante..................................................................... 28

223
EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LEGALIDAD Y SU APLICACIN EN EL DERECHO ...

III. Del gobierno de la ley como norma mxima emanada del Parla-
mento al gobierno de la Constitucin como norma jurdica. Con-
sideraciones puntuales.................................................................... 29
1. El poder y su manejo antes de la gnesis del principio de lega-
lidad. La nocin de Estado absoluto......................................... 30
2. El Estado de Derecho: Entre el principio de legalidad y el
principio de libertad. La ley como producto normativo del
Parlamento y el principio de legalidad en la Administracin
Pblica...................................................................................... 33
3. El papel de la Constitucin frente a la norma parlamentaria.
La construccin del Estado Constitucional de Derecho y el ba-
lance efectivo entre potestades de la Administracin Pblica,
derechos fundamentales y garantas protectoras...................... 37
3.1. El procedimiento administrativo como viga maestra de
la relacin jurdico-pblica entre el ciudadano y el Es-
tado.................................................................................... 46
3.2. Los recursos de impugnacin como garanta del derecho
al contradictorio en sede gubernativa................................ 48
3.3. Los principios administrativos como lneas de conten-
cin del actuar procedimental contrario a Derecho.......... 48
3.4. El proceso contencioso-administrativo o el proceso ad-
ministrativo como mecanismos de tutela judicial ordina-
ria de derechos fundamentales.......................................... 48
3.5. Los procesos de amparo y de cumplimiento como funda-
mento de defensa extraordinaria o residual de derechos
fundamentales................................................................... 50
IV. Constitucin como norma jurdica, arbitrariedad de la Adminis-
tracin Pblica y control del poder por el poder............................. 51
1. Control del poder y supremaca constitucional. Los valores
materiales de la Ley Fundamental............................................ 51

224
NDICE GENERAL

V. En el Estado Constitucional de Derecho, el poder de la Adminis-


tracin se constituye en un medio y no en un fin al encontrarse al
servicio del ciudadano.................................................................... 55

Legalidad y taxatividad en el mbito


administrativo-sancionador y su concordancia
con la supremaca constitucional
Oscar Ivn Barco Lecussan

I. Antecedentes................................................................................... 59
II. Origen............................................................................................. 62
III. Precisiones...................................................................................... 66
IV. El principio de legalidad y su aplicacin a las diferentes reas de
incidencia del Derecho.................................................................... 70

V. La legalidad en el mbito del Derecho Civil.................................. 70


VI. La legalidad en el mbito del Derecho Penal, Tributario y Admi-
nistrativo......................................................................................... 71

1. La legalidad en el mbito penal................................................ 71

1.1. Principio de legalidad penal sustancial............................. 73


1.2. Principio de legalidad penal formal.................................. 73
2. La legalidad en el mbito tributario.......................................... 73

3. La legalidad en el mbito administrativo................................. 74


3.1. Potestad de la Administracin. Consideraciones generales. 74
3.2. Potestad de mando............................................................ 75
3.3. Potestad reglamentaria...................................................... 76

225
EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LEGALIDAD Y SU APLICACIN EN EL DERECHO ...

3.4. Potestad jurisdiccional...................................................... 77


3.5. La vinculacin positiva..................................................... 78
VII. Los principios generales del Derecho............................................. 82
1. Consideraciones preliminares................................................... 82
2. La vinculacin negativa............................................................ 83
3. Presuncin de legalidad de los actos del poder pblico........... 85
4. Potestad sancionadora............................................................... 86

El principio de legalidad en materia de impugnacin


y el control o supremaca convencional
Hesbert Benavente Chorres

Introduccin............................................................................................. 93
I. Control de convencionalidad.......................................................... 93
1. Los deberes del Estado peruano frente a la Convencin Ame-
ricana sobre Derechos Humanos.............................................. 93
2. Concepto de control de convencionalidad................................ 98
3. Caractersticas del control de convencionalidad...................... 104
4. Bloque de convencionalidad..................................................... 106
II. Principio de legalidad en materia de impugnacin y el control
de convencionalidad....................................................................... 113
1. Principio de legalidad en materia de impugnacin................... 114
1.1. Legalidad y principio de impugnabilidad objetiva........... 115
1.2. Legalidad y principio de impugnabilidad subjetiva.......... 116

226
NDICE GENERAL

2. Derecho a un recurso sencillo y rpido.................................... 116


3. Caso Herrera Ulloa contra Costa Rica...................................... 119
4. Convencionalidad y legalidad de la impugnacin en el
Per........................................................................................... 127

Alcances y aplicacin de los principios de legalidad


y de tipicidad en el Derecho Penal y su concordancia
con la supremaca constitucional
Vctor Manuel lvarez Prez

I. Consideraciones preliminares ........................................................ 133


1. La supremaca constitucional .................................................. 135
2. Estado Constitucional de Derecho............................................ 137
II. Contenido esencial del principio de legalidad................................ 138
III. Fundamentos del principio de legalidad ........................................ 141
1. Fundamentos de carcter jurdico-poltico............................... 141
2. Fundamentos de carcter jurdico-penal................................... 142
3. Fundamentos con base en las garantas ................................... 143
IV. Las garantas que se derivan del principio de legalidad y su conte-
nido constitucional ......................................................................... 143
1. Reserva de la ley (lex scripta). Solo mediante la ley se pueden
crear delitos y establecer penas ............................................... 144
2. Prohibicin de leyes penales indeterminadas (lex certa).......... 146
3. Predeterminacin normativa de las conductas ilcitas y de
las penas (taxatividad o lex stricta), y la prohibicin de la
analoga.................................................................................... 149

227
EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LEGALIDAD Y SU APLICACIN EN EL DERECHO ...

4. Prohibicin de la retroactividad (lex praevia).......................... 151


Bibliografa.............................................................................................. 156

Los principios constitucionales de legalidad y de reserva


de ley en el Derecho Tributario
Jorge Luis Picn Gonzales

Introduccin ............................................................................................ 161


I. Antecedentes histricos.................................................................. 162
II. Definicin del principio de legalidad tributaria.............................. 163
III. Definicin del principio de reserva de ley tributaria....................... 165
IV. Diferencias entre los principios de legalidad y de reserva de ley... 172
V. El principio de legalidad como lmite a la potestad tributaria........ 176
VI. El principio de reserva de ley y su concordancia con el principio
de supremaca constitucional.......................................................... 177
VII. La aplicacin de la legalidad en el Derecho Tributario y su cohe-
rencia con la Constitucin............................................................... 178
VIII. Breve anlisis sobre la situacin de los adelantos de impuestos.... 179
IX. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional relacionada con los
principios de legalidad y de reserva de ley en el mbito tributario. 181
1. STC Exp. N 02689-2004-AA/TC............................................ 181
2. STC Exp. N 01746-2003-AA/TC............................................ 181
3. STC Exp. N 00024-2008-PI/TC.............................................. 181
4. STC Exp. N 0042-2004-AI/TC............................................... 182
5. STC Exp. N 02835-2010-PA/TC............................................. 182

228
NDICE GENERAL

6. STC Exp. N 05406-2006-PA/TC............................................. 183


7. STC Exp. N 0018-2005-PI/TC................................................ 183
8. STC Exp. N 02762-2002-AA/TC............................................ 183
Conclusiones............................................................................................ 183
Referencias bibliogrficas........................................................................ 184

Principales tendencias jurisprudenciales del Tribunal


Constitucional sobre el principio de legalidad
Principio de legalidad penal
I. Principio de legalidad penal............................................................ 189
II. Principio de prohibicin de la aplicacin retroactiva de la ley pe-
nal (lex praevia).............................................................................. 193
III. Principio de prohibicin de la analoga (lex stricta)....................... 195
IV. Principio de prohibicin de clusulas legales indeterminadas (lex
certa)............................................................................................... 196
V. Principio de prohibicin de la aplicacin de otro derecho que no
sea el escrito (lex scripta)............................................................... 198
VI. Principio de legalidad penal y su relacin con las garantas a favor
de los procesados ........................................................................... 199
VII. Principio de legalidad penal y competencias del Ministerio Pblico 201
VIII. Principio de legalidad penal y su control constitucional ............... 201
IX. Cuestionamientos referidos al principio de legalidad que no son
objeto de un proceso constitucional ............................................... 204

Principio de legalidad administrativa


I. Principio de legalidad administrativa............................................. 206

229
EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LEGALIDAD Y SU APLICACIN EN EL DERECHO ...

II. Principio de legalidad como sustento y lmite del poder de la


Administracin Pblica .................................................................. 206
III. Principio de legalidad administrativa y su relacin con las garan-
tas del debido proceso.................................................................... 207
IV. Principio de legalidad administrativa y actos de la Administracin
Pblica............................................................................................ 207
V. Principio de legalidad y la expropiacin......................................... 208

Principio de legalidad en el mbito


administrativo sancionador
I. El principio de legalidad y su aplicacin en el procedimiento ad-
ministrativo sancionador ................................................................ 210
II. Aplicacin de la garanta de la lex scripta en el procedimiento
administrativo sancionador ............................................................ 212
III. Aplicacin de la garanta de la lex stricta en el Derecho Adminis-
trativo sancionador.......................................................................... 212

Principio de legalidad tributaria


y de reserva de ley
I. Principio de legalidad en materia tributaria.................................... 214
II. Principio de reserva de ley en materia tributaria ........................... 215
III. Potestad tributaria de los gobiernos locales.................................... 219
IV. Tributos e impuestos y su sujecin al principio de legalidad ........ 219

ndice general........................................................................................... 223

230