UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO FACVLDADE DE DIREITO

Largo São Francisco Curso de Pós-graduação

RENATO XAVIER DA SILVEIRA ROSA

Ação civil pública em matéria tributária e controle de constitucionalidade

Trabalho apresentado para conclusão do curso da Disciplina “DPC5836-2/4 — Processos Coletivos”, ministrada pelo Prof. Dr. Carlos Alberto de Salles, no Curso de Pós-graduação stricto sensu da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, Largo São Francisco.

JUNHO, 2010 SÃO PAULO — BRASIL

Ação civil pública em matéria tributária e controle de constitucionalidade

ROSA, Renato Xavier da Silveira. Ação civil pública em matéria tributária e controle de constitucionalidade. 2010. 19 f. Trabalho de Conclusão de Curso (Disciplina “DPC5836-2/4 — Processos Coletivos”, pós-graduação stricto sensu) — Faculdade de Direito do Largo São Francisco, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2010.

Resumo
A ação civil pública foi criada pela Lei nº 7.347/85 com o objetivo de permitir o acesso à justiça de direitos de natureza coletiva, assim compreendidos os interesses ou direitos difusos, os coletivos e os individuais homogêneos. A Constituição Federal de 1988 permite no artigo 129, III, que o Ministério Público proponha a ação civil pública “para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos”. A Lei nº 8.078/90 acrescentou à Lei nº 7.347/85 a possibilidade de se tutelar por meio de ação civil pública qualquer interesse difuso ou coletivo. Nesse quadro, estudase a validade do parágrafo único do artigo 1º da Lei nº 7.347/85, acrescentado atualmente pela Medida Provisória 2.180-35 de 2001, parágrafo único este que proíbe a veiculação de questão tributária em ação civil pública. Estuda-se em seguida a viabilidade de se questionar a constitucionalidade de uma norma, em sede de ação civil pública. Por fim, conclui-se a respeito da conjugação de ambos os mecanismos, ou seja, se controle de constitucionalidade difuso e questões tributárias podem ser debatidos e julgados em ação civil pública.

Palavras-chave:
ação civil pública; controle de constitucionalidade; direito tributário; direito processual civil; código de defesa do consumidor.

Renato Xavier da Silveira Rosa

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Lista de Abreviações
Abreviação ACP ADC ADIn CDC CF CF-88 CPC CPC-73 LACP MP MP [xxx] STF STJ Ação Civil Pública Ação Declaratória de Constitucionalidade Ação Direta de Inconstitucionalidade Código de Defesa do Consumidor Constituição Federal do Brasil Constituição Federal do Brasil, de 1988 Código de Processo Civil Código de Processo Civil, de 11-01-1973 Lei da Ação Civil Pública, nº 7.347/85 Ministério Público Medida Provisória nº [xxx] Supremo Tribunal Federal Superior Tribunal de Justiça Significado

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Sumário:
1.! 2.! 3.! 4.! 6.! .! Introdução! O controle de constitucionalidade no Brasil! Ação civil pública e controle de constitucionalidade! Ação civil pública e matéria tributária! Conclusão! Referências bibliográficas! 4 8 10 14 17 19

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1. Introdução
O instrumento da Ação Civil Pública foi criado com a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985 (a Lei da Ação Civil Pública, ou simplesmente “LACP”). Com o objetivo de permitir o acesso à justiça a direitos de natureza coletiva lato sensu (que classificam-se em direitos ou interesses coletivos stricto sensu, difusos e individuais homogêneos), foi previsto no artigo 1º que devem ser tutelados danos causados a interesses ou direitos: I, ao meio-ambiente, II, ao consumidor e III, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. Com a entrada em vigor do Código de Defesa do Consumidor – CDC (Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990), foi acrescentado o inciso IV, para proteção “a qualquer outro interesse difuso ou coletivo”. Posteriormente, a Lei nº 8.884/94 alterou o rol do artigo 1º para incluir a proteção por danos “morais e patrimoniais” aos direitos acima, bem como por infração da ordem econômica. Mais tarde, a Lei nº 10.257, de 10 de julho de 2001, acrescentou a proteção à ordem urbanística. Por fim, encerrando as alterações, e mais importante, a Medida Provisória nº 19.84, sucessivamente reeditada, e depois inaugurada sob nova série pela Medida Provisória nº 2.180, de 2001, em todas suas reedições, culminando na de nº 35 (ou simplesmente a “MP 2.180-35”), acrescentou a proteção à economia popular e incluiu o seguinte parágrafo único ao artigo 1º: Parágrafo único.  Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados. O que se pretende abordar no presente estudo é justamente a validade desse parágrafo único que foi incluído pela MP 2.180-35, quando se trate de questões tributárias, assim compreendidas as causas que versem sobre a validade de tributos em
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geral (impostos, taxas, contribuições de qualquer natureza, inclusive previdenciárias etc.) ou prestações acessórias relacionadas ao direito tributário, fundamentando-se a ação também na inconstitucionalidade do parágrafo único mencionado, bem como na eventual inconstitucionalidade de ato relativo ao tributo ou ato que se pretende ver impugnado. Para tanto, deve-se estudar primeiro a possibilidade de se veicular na ação civil pública o mecanismo do controle difuso de constitucionalidade, apresentando como causa de pedir também a desconsideração de uma norma por sua inconstitucionalidade, como questão prejudicial para o conhecimento do mérito, de natureza tributária. Seguindo na introdução, então, mencionamos que no plano constitucional, posteriormente à entrada em vigor da Lei nº 7.347/85, a Constituição Federal de 1988 (ou simplesmente a “CF-88”) previu o instrumento já em sua redação original, expressamente no artigo 129, III, in verbis: Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: […] III  - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; Assim, ao menos quando proposta pelo Ministério Público, a ação civil pública pode ter como objeto a proteção de qualquer interesse difuso ou coletivo. Se acrescentarmos que o artigo 5º, XXXV, da CF-88, prevê que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, então devemos concluir que nenhuma lei poderá restringir o direito de acesso à justiça; mais que isso, nenhum instrumento processual poderá ser proibido por lei, se ele for adequado para a situação do caso concreto, sendo inócua tal vedação porque pode ser inconstitucional (NERY JR; NERY, 2007: 1577, n. 1 do coment. ao art. 1º da Lei nº 8.437/1992). Sobre a legitimidade do Ministério Público, preciosa a lição de NERY JR e NERY (2006: 247, n. 6 do coment. ao art. 82 do CDC) nestes termos: Pode [o Ministério Público] mover qualquer ação coletiva, para a defesa de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, porque a ação coletiva, vale dizer, o instrumento de que pode valer-se o legitimado autônomo (direitos difusos ou coletivos) ou extraordinário (direitos individuais homogêneos), é per se manifestação do interesse social, conforme expressamente determina o CDC 1.º. A CF 129 III legitima o MP para a ACP na
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tutela de direitos difusos e coletivos, mas não menciona os individuais homogêneos. A CF 129 IX autoriza a lei federal a atribuir outras funções ao MP, desde que compatíveis com seu perfil institucional. A CF 127 diz competir ao MP a defesa dos direitos e interesses sociais e individuais indisponíveis. Como as normas de defesa do consumidor (incluída aqui a ação coletiva tout court) são, ex vi legis, de interesse social (CDC 1.º), é legítima e constitucional a autorização que o CDC 82 I dá ao MP de promover a ação coletiva, ainda que na defesa de direitos individuais disponíveis. O cerne da questão é que na ação coletiva, em suas três modalidades, é de interesse social. As teses restritivas, portanto, inclusive a que entende ser inconstitucional o CDC 82 I, não se amoldam ao texto constitucional, razão porque não podem ser acolhidas, maxima venia concessa. De tal sorte, não importa a natureza do direito, individual ou coletiva: ele deve ser adjudicado com os instrumentos processuais adequados, em toda a plenitude do sistema processual civil. Assim, nenhum direito coletivo poderá ter a sua judicialização restringida, sob pena de afronta ao inciso XXXV mencionado. É o caso das ações civis públicas, em matéria tributária e previdenciária, que não poderá ter seu cabimento restringido por uma lei, quanto menos por uma Medida Provisória. Portanto, o parágrafo único do artigo 1º da Lei nº 7.347/85 não pode ser considerado compatível com a Constituição Federal de 1988. No que tange à legitimidade ativa, podem propor a ação civil pública: o Ministério Público; a União, os Estados e Municípios; uma autarquia, empresa pública, fundação, sociedade de economia mista ou associação civil. Alteração operada pela Lei nº 11.448, de 2007, previu a propositura da ação pelo Distrito Federal e pela Defensoria Pública. Por fim, cabe apontar que o artigo 21 estabelece que “aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor”. E é no Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90 — CDC) que podemos encontrar previsões a respeito da proteção dos interesses individuais homogêneos, que somente são levados a juízo coletivamente por meio de ação civil pública (os interesses coletivos têm à disposição outros mecanismos, como o mandado de segurança coletivo). Primeiro, encontram-se definidos no parágrafo único do artigo 81 do Código de Defesa do Consumidor (CDC) os conceitos dos interesses coletivos (lato sensu): Art. 81. […] Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:
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I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato; II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base; III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum. Sobre os interesses individuais homogêneos, KAZUO WATANABE (in GRINOVER et al., 2004: 806) afirma que os seus requisitos são a homogeneidade e a origem comum. O segundo requisito pode ser de fato ou de direito, bem como essa causa pode ser próxima (imediata) ou remota (mediata), de acordo com a proximidade entre a causa e o dano. Exemplifica-se que seria próxima a queda de um avião e remota a nocividade de um medicamento que causa danos à saúde, sendo que “quanto mais remota a causa, menos homogêneos serão os direitos” (GRINOVER et al., 2004: 807). Já a homogeneidade, conforme WATANABE ensina na mesma passagem, é mais do que a origem comum, é uma certa uniformidade entre os direitos, ou do dano (que embora comum, pode ter diferentes reflexos nas vítimas). Sobre a distinção ente interesses (ou direitos) difusos e coletivos, WATANABE esclarece que “é necessário fixar com precisão os elementos objetivos da ação coletiva a ser proposta (pedido e causa de pedir)” (GRINOVER et al., 2004: 808). Isso porque de acordo com tais elementos é que se verifica se o pedido requer um tratamento coletivo, ou se a causa de pedir eleita faz emanar uma natureza indivisível ou afeta a uma coletividade. Se houver pessoas pertencentes a um mesmo grupo, categoria ou classe, ligadas entre ou com a parte contrária por uma relação jurídica base, trata-se dos coletivos; se houver interesses transindividuais e indivisíveis, e as pessoas titulares forem indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato, trata-se dos difusos (GRINOVER, et al., 2004: 808). Assim, precisaremos verificar no caso concreto a formulação do pedido de inconstitucionalidade, e a causa de pedir eleita, para então estabelecer se se trata de interesses individuais homogêneos, de coletivos ou de difusos. Certamente a inconstitucionalidade é um interesse difuso, sendo titulares toda a comunidade do Brasil, que quer ver a vigência apenas de normas constitucionais. Mas também determinados grupos, apenas aqueles que suportam o ônus da inconstitucionalidade em matéria tributária
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(os contribuintes), podem pretender ver a inconstitucionalidade da norma, o que poderia ser feito por um sindicato, por exemplo, para defesa da indústria do seu setor. Já os indivíduos que tiverem de suportar a tributação, mas que não tiverem nenhum outro relacionamento entre si, que não tal fato, então também poderão ver seu direito assegurado por meio da tutela coletiva de seus respectivos direitos individuais. Vemos portanto que tais mecanismos são potenciais veículos para demandas que envolvem questões individuais que são automaticamente idênticas para todos os contribuintes do mesmo tributo, pela própria natureza da obrigação tributária — exige-se previsão constitucional e legal para se tributar, normas de extrema abrangência e grande implicação jurídica e repercussão social —, desde que se encontrem as pessoas na mesma situação, nas mesmas condições. Assim, justifica-se o presente estudo pela importância e abrangência das questões tributárias que são levadas a juízo, podendo o instrumento da Ação Civil Pública servir de mecanismo por excelência para este tipo de demanda, que em sua maioria coloca no centro da tese a alegação de inconstitucionalidade do tributo ou ato normativo a ele relacionado, já que o sistema tributário nacional encontra-se previsto e limitado pela Constituição Federal de 1988.

2.

O controle de constitucionalidade no Brasil
O ordenamento jurídico brasileiro prevê um sistema misto de controle de

constitucionalidade, tanto difuso quanto concentrado. O sistema difuso vem consagrado em todas as Constituições Republicanas do Brasil, desde a de 1891 (PALU, 2001: 275), e por este sistema qualquer magistrado está habilitado a reputar inconstitucional um determinado ato, desde que o faça ao julgar um caso concreto. Este sistema in concreto, realizado por qualquer magistrado, decorre do exercício da função jurisdicional e deve ser admitido independentemente de previsão expressa, tal como concluído nos Estados Unidos da América e reafirmado pelo Ministro Moreira Alves no voto de julgamento do Recurso Extraordinário nº 91.740-ES (MENDES, 2007: 153). O sistema difuso, portanto, há de ser realizado no momento do julgamento do mérito de um processo judicial, quando da decisão de um caso concreto, submetido ao magistrado. Por isso mesmo, a declaração não produz efeitos para além do processo, limitando-se às regras processuais atinentes à extensão subjetiva da coisa julgada, isto é,
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aplicam-se as normas sobre as pessoas que são atingidas pela decisão judicial. De acordo com a principal dessas regras, inserida no artigo 472 do Código de Processo Civil – CPC (Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973), “a sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros”, ou seja, apenas os sujeitos processuais são atingidos subjetivamente pela coisa julgada, segundo a regra geral. Conforme será visto mais abaixo neste trabalho, a coisa julgada é estendida no caso das demandas coletivas. O sistema concentrado de controle de constitucionalidade é realizado abstratamente, sem nenhuma caso concreto para decidir, por meio de ações que julgam diretamente a constitucionalidade da norma, como ocorre nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIn) e Ações Declaratórias de Constitucionalidade, (ADC) previstas no artigo 103 da Constituição Federal de 1988, de competência do Supremo Tribunal Federal (STF), e regulamentadas pela Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999, para a guarda da Constituição Federal. Para defesa das respectivas Constituições Estaduais, o artigo 125 da Constituição Federal estabelece que é de competência dos Estados-membro organizar a sua justiça, sendo que segundo o §2º “cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual”. Por fim, cabe consignar que em âmbito federal, perante o STF, há cabimento expresso para a Ação Declaratória de Constitucionalidade, inspirada na Ação Avocatória introduzida pela Emenda nº 7 de abril de 1977, à Carta Constitucional de 1967, reavivada com a Emenda Constitucional nº 3/93, em evidente movimento autoritário, em clara oposição ao democrático procedimento da ADIn, de extirpação de uma lei ou ato com o qual não se coaduna o sistema. Dispunha a Constituição Federal de 1967, após emendas, que: Art. 119. Compete ao Supremo Tribunal Federal: I — processar e julgar originariamente: […] o) as causas processadas perante quaisquer juízos ou Tribunais, cuja avocação deferir, a pedido do Procurador-Geral da República, quando decorrer imediato perigo de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança ou às finanças públicas, para que se suspendam os efeitos de decisão proferida e para que o conhecimento integral da lide lhe seja devolvido.

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Nota-se portanto que não se trata de mera multiplicação dos efeitos de determinada decisão, mas de evidente supressão da autonomia do juiz de direito. Embora não seja mais essa a assumida função da Ação Declaratória de Constitucionalidade, certamente trata-se de mais que mera inspiração, podendo se falar até mesmo em mesma natureza entre as ações (ADC e avocatória). A razão pela entendemos não ser a ADC um meio compatível com o Estado Democrático de Direito pode ser explicitada por meio do seguinte quadro: quando uma Ação Declaratória de Constitucionalidade é julgada procedente, poder-se-ia inferir que a norma é constitucional, para todos os fins; todavia, uma outra ADC poderá ser proposta, com outro fundamento, e esta poderá ser julgada improcedente, declarando-se inconstitucional a norma e retirando-a do sistema; contrariamente, se uma ADIn for julgada procedente, nenhuma outra ADC posterior poderá repristinar a norma; desta forma, a ADC procedente dá para a norma uma suposta validade que ela não tem, sendo que apenas mantém a presunção de constitucionalidade que é deferida a todas as normas, até prova em contrário por meio do controle difuso ou concreto de constitucionalidade. Feita essa ressalva — sobre a incompatibilidade da ADC com o Estado Democrático de Direito, embora haja expressa previsão constitucional — o controle abstrato de constitucionalidade se presta a obter unicamente a declaração da constitucionalidade ou não da norma, com validade erga omnes. Assim, no Brasil, temos tanto o sistema difuso (e concreto) de controle da constitucionalidade, tradicionalmente aceito em nossas Constituições, quanto o controle concentrado (e abstrato). Necessário verificar, então, se a ação civil pública é um meio idôneo para permitir o controle difuso do controle de constitucionalidade, controle difuso este que segundo OSWALDO LUIZ PALU (2001: 279) é democrático e acessível, por permitir a atuação direta do cidadão nas instâncias ordinárias. Contudo, o controle concentrado não deixará de ser abordado, pois este permanece em discussão sempre como o parâmetro de comparação para a questão principal.

3.

Ação civil pública e controle de constitucionalidade
Muito se debate a respeito da possibilidade de se efetuar o controle difuso da

constitucionalidade por meio de ação civil pública. Em uma análise superficial, não se encontra nenhum impedimento expresso a tal controle, muito pelo contrário.
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Exercendo notável oposição a tal entendimento, contra a possibilidade de se efetuar o controle de constitucionalidade em ações coletivas, GILMAR FERREIRA MENDES afirma que a ação civil pública equivale na prática a uma decisão dada em ação direta de inconstitucionalidade, dentre outros fundamentos, porque a ação civil pública não questiona uma situação concreta, pois de questão concreta não se trata, segundo o autor. Com maior vagar, eis in verbis o resumo do entendimento do autor (MENDES, 2007: 162–163): Em outros termos, admitida a utilização da ação civil pública como instrumento adequado de controle de constitucionalidade, tem-se ipso jure a outorga de poderes direta à jurisdição ordinária de primeiro grau de poderes que a Constituição não assegura sequer ao Supremo Tribunal Federal. É que, como visto, a decisão sobre a constitucionalidade da lei proferida pela Corte no caso concreto tem, necessária e inevitavelmente, eficácia inter partes, dependendo a sua extensão da decisão do Senado Federal. É certo, ademais, que, ainda que se desenvolvam esforços no sentido de formular pretensão diversa, toda vez que na ação civil ficar evidente que a medida ou providência que se pretende questionar é a própria lei ou ato normativo, restará inequívoco que se trata mesmo é de uma impugnação direta de lei. Nessas condições, para que se não chegue a um resultado que subverta todo o sistema de controle de constitucionalidade adotado no Brasil, tem-se de admitir a inidoneidade completa da ação civil pública como instrumento de controle de constitucionalidade, seja porque ela acabaria por instaurar um controle direto e abstrato no plano da jurisdição de primeiro grau, seja porque a decisão haveria de ter, necessariamente, eficácia transcendente das partes formais. Vê-se assim que GILMAR MENDES conclui pela impossibilidade de se questionar a constitucionalidade de lei ou ato normativo, e o faz com base em três premissas que seriam suficientes para afirmar essa conclusão, as quais veremos abaixo, impugnando-as com outros entendimentos, que entendemos melhor fundamentados. Primeiro, MENDES afirma que sempre que se questionar a constitucionalidade de ato ou norma, o ataque é direto ao ato normativo. Conforme ensina JOSÉ ADONIS CALLOU DE ARAÚJO SÁ, ainda que consista em inconstitucionalidade de ato normativo a causa de pedir da ação civil pública, “o objeto continua a ser a defesa dos bens e interesses tutelados na Constituição Federal e na legislação específica” (SÁ, 2002: 128). Em seguida, CALLOU DE ARAÚJO SÁ afirma que a inconstitucionalidade é sempre posta como prejudicial à decisão

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de mérito, como uma premissa anterior ao julgamento do mérito, uma questão que analisada leva diretamente à conclusão que se pretende. O segundo argumento de MENDES trata da suposta abstração da ação civil pública, que negaria sua possibilidade de se questionar concretamente uma situação jurídica, em controle difuso de constitucionalidade. Ocorre que, diferentemente do que entendeu MENDES, temos como mais correto compreender que “há situações concretas a serem resolvidas e que, neste particular, não diferem de situações discutidas em outras ações, como o mandado de segurança, em que também se exercita o controle incidental de constitucionalidade” (SÁ, 2002: 129, após mencionar casos concretos como exemplos). Ademais, a ação civil pública não é um processo objetivo, sem partes (PALU, 2001: 280), sendo imprescindível a presença de partes, como o autor e a ré. O terceiro argumento de MENDES, quanto à eficácia erga omnes do julgamento das ações civis públicas, consiste em um argumento aparentemente mais sólido, mas não se mantém após detida análise. É que essa eficácia geral é aparente, pois “falar de coisa julgada erga omnes não significa necessariamente dizer que atingiria a ‘todos’, mas apenas ‘a comunidade titular do direito lesado – e somente esta’ ” (SÁ, 2002: 138). É assim que entendemos que a eficácia erga omnes significa oponibilidade contra todos, e apenas isso, sendo que a decisão somente beneficia os integrantes da comunidade titular do direito garantido. Desta forma, MENDES está equivocado ao entender que a eficácia erga omnes da ação civil pública equivale à da ação direta de inconstitucionalidade. Entendemos que a ação civil pública beneficia um número limitado de pessoas (os integrantes da comunidade titular do direito) e o artigo 16 da Lei nº 7.347/85 (a “LACP”), invocado por MENDES, sobre eficácia erga omnes — artigo este, aliás, revogado tacitamente pelo posterior artigo 103 do CDC (NERY JR.; NERY, 2006: 258, n. 2 do coment. ao art. 103 do CDC) —, trata equivocadamente a questão. O correto, no artigo 103 do CDC (e numa eventual inclusão de um novo artigo 16 à LACP), seria admitir, tal qual o faz o artigo 472 do Código de Processo Civil, que “a sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros”, com a ressalva de que, no caso da ação civil pública, a comunidade, substituída pelo legitimado a propor a ação, não é uma terceira parte; trata-se de grupo com participação em juízo e portanto sujeito à coisa julgada, o que não equivale à coisa julgada erga omnes da ação direta de inconstitucionalidade, que vincula inclusive
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quem nunca teve qualquer relação com o processo. Aliás, o artigo 103, III, do Código de Defesa do Consumidor, demonstra que a eficácia erga omnes da ação civil pública não deve ter o mesmo significado da ADIn, mas deve se limitar ao condenado e às vítimas do dano e seus sucessores. Reforça-se o argumento com a lição de DINAMARCO (2005: 240, n. 87), segundo a qual A idoneidade dessas entidades [legitimadas a propor a ação coletiva] qualifica-as como legítimas substitutas processuais dos interessados e sua participação satisfaz às exigências do contraditório – agora visto da óptica do direito moderno e dos objetivos da tutela referente a direitos e interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos. Os efeitos da sentença e a autoridade da coisa julgada vão além dos próprios sujeitos que nesses casos figuram como autores, atingindo e vinculando os integrantes do grupo ou comunidade substituída no processo pelo autor (CDC, art. 103). Não reside nisso qualquer ultraje à garantia constitucional do contraditório, porque os entes qualificados para o exercício da ação [civil] pública atuam no interesse do grupo ou comunidade interessada, sendo tecnicamente qualificados como seus substitutos processuais. Desta forma, acreditamos que não há violação ao contraditório e nem há vinculação erga omnes ao julgado, mas somente aos sujeitos processuais (autor e réu, substituídos e demais legitimados a agir como substitutos). Aliás, quando uma determinada coletividade é substituída em juízo, esta demanda há de induzir a litispendência a todas as demais, eventualmente propostas por outros legitimados ativos, em nome da mesma coletividade, já que as partes essencialmente são as mesmas. Por fim, a respeito da distinção entre Ação Civil Pública e Ação Direta de Inconstitucionalidade, necessário trazer o entendimento de NELSON NERY JÚNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY, nestes termos (apud SÁ, 2002: 140–141): O objeto da ACP [Ação Civil Pública] é a defesa de um dos direitos tutelados pela CF [Constituição Federal de 1988], pelo CDC [Código de Defesa do Consumidor] e pela LACP [Lei da Ação Civil Pública]. A ACP [ação civil pública] pode ter como fundamento a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. O objeto da ADIn [Ação Direta de Inconstitucionalidade] é a declaração, em abstrato, da inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, com a conseqüente retirada da lei declarada inconstitucional do mundo jurídico por intermédio da eficácia erga omnes da coisa julgada. Assim, o pedido na ACP [ação civil
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pública] é a proteção do bem da vida tutelado pela CF [Constituição Federal de 1988], CDC [Código de Defesa do Consumidor] ou LACP [Lei da Ação Civil Pública), que pode ter como causa de pedir a inconstitucionalidade de lei, enquanto o pedido na ADIn [Ação Direta de Inconstitucionalidade] será a própria declaração da inconstitucionalidade da lei. São inconfundíveis os objetos da ACP [Ação Civil Pública] e da ADIn [Ação Direta de Inconstitucionalidade]. Desta forma, hemos de conceber a ação civil pública como completamente distinta da Ação Direta de Inconstitucionalidade, não havendo que se atribuir os efeitos de uma à outra, ou se concluir que uma não possa coexistir com a outra. A função delas é distinta e há diversas hipóteses em que o objetivo da ação civil pública não pode ser obtido com a ADIn (qualquer obrigação de fazer ou indenização, por exemplo), de modo a justificar a existência de ambos os instrumentos, cada qual com os seus objetivos (PALU, 2001: 281). Mais que isso, não se deve impedir que a ação civil pública discute a inconstitucionalidade de normas, em controle difuso de constitucionalidade. Por meio dele, pode-se (e deve-se, sempre que necessário) argumentar em caráter prejudicial ao mérito a inconstitucionalidade de normas, de modo a se impedir que normas ou atos inconstitucionais sejam confirmados por decisões judiciais sob o falso pretexto de não se poder discutir a afronta de normas ou atos à Carta Constitucional. Por outro lado, a decisão proferida no bojo de uma ação civil pública pode se assemelhar à ação direta de inconstitucionalidade, quando o pedido consista exclusivamente em declaração de inconstitucionalidade. Neste único caso, concordamos que não é a ação civil pública o meio idôneo para a declaração da inconstitucionalidade, sendo que no presente trabalho essa hipótese é excluída de todo e qualquer raciocínio ou conclusão.

4.

Ação civil pública e matéria tributária
Muito embora tenha sido inicialmente irrestrita a aplicação da ação civil pública,

operou-se alteração com a atual redação dada pela MP 2.180-35, de 2001, para se vedar a ação civil pública em matéria tributária ou previdenciária. Fundamentando-se no supra transcrito parágrafo único do artigo 1º da Lei da Ação Civil Pública, a inovação se destina a vedar o cabimento de ação civil pública para veicular

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a discussão de matéria tributária ou previdenciária. Todavia, “essas limitações […] são de questionável validade” (SÁ, 2002: 154), porque A ação civil pública e a legitimidade do Ministério Público têm sede na própria Constituição Federal, que contém cláusula de referência a interesses difusos e coletivos. Portanto, parece-nos que a Medida Provisória não pode impor restrições materiais ao cabimento da ação civil pública. Perfeita a afirmação de SÁ, pois o artigo 129, III, da Constituição Federal não traz qualquer ressalva, e assim, a ação civil pública proposta pelo Ministério Público, para tutela de direitos difusos e coletivos, não encontra qualquer limitador, sendo portanto inconstitucional o parágrafo único do artigo 1º da Lei 7.347/85. Por essa razão, se o Ministério Público propuser uma ação civil pública, esta poderá veicular toda e qualquer matéria. Em razão do evidentemente contrário comando do tal parágrafo único, a sua inconstitucionalidade deverá ser aduzida em caráter prejudicial ao mérito. Assim, para o conhecimento do pedido principal, de natureza tributária, o magistrado deverá analisar a inconstitucionalidade do parágrafo único e, por ela concluindo, passará a conhecer o pedido principal da demanda. Por meio deste controle difuso de constitucionalidade, caso a caso, a norma passará a ser desconsiderada, em cada caso concreto, julgando-se normalmente demandas coletivas tributárias propostas pelo Ministério Público. Passada essa fase e reconhecida a inconstitucionalidade do parágrafo único, a demanda tributária em si também poderá depender de reconhecimento de outra inconstitucionalidade para se conhecer o pedido principal, que normalmente é o de declarar a inexistência de relação jurídica tributária entre substituídos processuais e entidade tributante, ou então pedido de repetição do indébito. Para citar um caso em que o tratamento coletivo teria sido muito mais eficiente do que o individual, recordemos a inconstitucionalidade do §1º do artigo 3º da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998. A celeuma jurídica toda decorre do alargamento da base de cálculo das Contribuições para o PIS/PASEP (“PIS”) e para o Financiamento da Seguridade Social (“COFINS”), que incidiam sobre o faturamento do empregador e, pela Lei 9.718/98, passou a (supostamente) incidir sobre a receita bruta das empresas.
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Preconizava o artigo 3º, caput e §1º, o seguinte: Art.  3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica. §1º Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas. Ocorre que à época da edição desta lei a Constituição Federal dispunha no artigo 195, I, que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, mediante recursos fornecidos por contribuições sociais “dos empregadores, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro”. Esse era o fundamento constitucional e certamente a receita bruta, conceito maior que o faturamento, não podia ser tributado pelas contribuições sociais destinadas à seguridade social. Percebido o erro, de inconstitucionalidade formal originária do artigo 3º, caput e §1º, foi aprovada a Emenda Constitucional nº 20, em 15 de dezembro de 1998, alterando o inciso I do artigo 195 para permitir contribuições sociais sobre a receita das empresas, o que não tem o condão de repristinar a norma que lhe é anterior, e portanto, seria necessária outra norma para se permitir o tributo sobre a receita bruta. Foi essa a conclusão do Supremo Tribunal Federal, que em 9 de novembro de 2005 julgou o Recurso Extraordinário nº 346.084/PR e, ao analisar a tese da constitucionalidade superveniente, decidiu “declarar a inconstitucionalidade do §1º do artigo 3º da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998”. Ocorre que esse pronunciamento foi feito em controle difuso de constitucionalidade, em uma ação ordinária de uma empresa contra a União Federal, e portanto somente a estas partes faz coisa julgada. Desde então todos os Recursos Extraordinários sobre a mesma questão precisam ser julgados, no mesmo sentido. Ademais, não houve resolução do Senado Federal que pudesse suspender a execução do referido dispositivo e, assim, continuou a norma em pleno vigor. Apenas 4 anos mais tarde veio a Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, convertida da Medida Provisória nº 449, de 2009, revogando o §1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98. Nota-se que foi percorrido um longo caminho desde a edição da lei, em 1998, até a sua retirada do ordenamento jurídico, mesmo diante de conclamos doutrinários sobre a

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inconstitucionalidade da norma e de centenas de milhares de sentenças e acórdãos no mesmo sentido. Viu-se uma verdadeira enxurrada de ações sobre tal assunto. Neste caso, o sistema processual brasileiro deveria ter sido seguido de acordo com suas bases, especialmente pelo processo coletivo, permitindo-se que ações civil públicas discutissem a matéria tributária de fundo, conhecendo-se a inconstitucionalidade, por controle difuso, do artigo 3º da Lei nº 9.718/98. Posteriormente à (re)edição das Medidas Provisórias que introduziram o parágrafo único do artigo 1º da Lei da Ação Civil Pública, a inconstitucionalidade deveria continuar a ser argüida, também com relação a esse dispositivo. Destarte, todos perdem com a proibição, que no nosso sentir é injustificável e, mais do que isso, inconstitucional. O acesso à justiça, previsto no artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal, inclui também a necessidade de que seja dado um adequado tratamento a direitos de natureza coletiva, conforme KAZUO WATANABE (in GRINOVER et al., 2004: 834). Isso significa que os direitos coletivos devem ser adjudicados de alguma forma, sob pena de violar o mencionado inciso XXXV do artigo 5º da CF-88. E esse adequado tratamento, em matéria tributária, deve necessariamente incluir a possibilidade de se adjudicar os conflitos em Ação Civil Pública, inclusive mediante argüição de inconstitucionalidade de dispositivos normativos ou atos do poder tributante.

6.

Conclusão
1. A Constituição Federal de 1988 assegura no artigo 5º, XXXV, que nenhum

direito deixará de ser apreciado pelo Poder Judiciário por disposição legal. Assegura ainda, no artigo 129, III, que o Ministério Público tem a prerrogativa de ajuizar Ação Civil Pública em defesa de qualquer direito difuso ou coletivo, sem quaisquer restrições. 2. A inclusão do parágrafo único ao artigo 1º da Lei da Ação Civil Pública é uma afronta direta aos dois dispositivos mencionados acima, de modo que é flagrantemente inconstitucional esse parágrafo único, se não em geral (qualquer interesse coletivo e qualquer legitimado ativo a propor a ação), ao menos com relação ao Ministério Público em defesa de interesses difusos e coletivos.

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3. O controle difuso de constitucionalidade é realizado em concreto, em caráter prejudicial ao conhecimento de um pedido principal de mérito, de modo que a argüição de inconstitucionalidade é uma questão a ser apreciada em momento anterior ao julgamento do mérito. Confirmada pelo magistrado a inconstitucionalidade, conhece-se do pedido principal, com efeitos vinculantes às partes do processo (autor e réu, incluindo os sujeitos substituídos em juízo pelo substituto processual, que não são terceiras partes). 4. Em matéria tributária, alega-se a inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 1º da Lei da Ação Civil Pública, para conhecimento da matéria e, se necessário, argúi-se inconstitucionalidade de dispositivo tributário, chegando à conclusão de que há um excesso por parte do poder tributante, no bojo de uma ação civil pública, que beneficiará a todos os titulares do direito levado a juízo. 5. Desta forma, perfeitamente aplicável o instrumento da Ação Civil Pública em matéria tributária, controlando-se difusamente a constitucionalidade de atos ou normas, para se concluir pela procedência de um pedido principal de repetição de indébito ou de declaração de inexistência de relação jurídica-tributária entre poder público tributário e contribuintes (substituídos em juízo).

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Referências bibliográficas

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