FUNDAÇÃO EDUCACIONAL SERRA DOS ÓRGÃOS FACULDADES UNIFICADAS CENTRO DE CIÊNCIAS HUMANAS E SOCIAIS CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO

IMUNIDADES NOS CRIMES PATRIMONIAIS NAS RELAÇÕES AFETIVAS

VIRGINIA CORREA LEAL MIRANDA

TERESÓPOLIS DEZEMBRO/2009

FUNDAÇÃO EDUCACIONAL SERRA DOS ÓRGÃOS FACULDADES UNIFICADAS CENTRO DE CIÊNCIAS HUMANAS E SOCIAIS CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO

IMUNIDADES NOS CRIMES PATRIMONIAIS NAS RELAÇÕES AFETIVAS

VIRGINIA CORREA LEAL MIRANDA

Monografia elaborada atendendo ao requisito básico para a conclusão do Curso de Graduação em Direito

TERESÓPOLIS DEZEMBRO/2009

FUNDAÇÃO EDUCACIONAL SERRA DOS ÓRGÃOS FACULDADES UNIFICADAS CENTRO DE CIÊNCIAS HUMANAS E SOCIAIS CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO

O TRABALHO________________________________________ ELABORADO POR____________________________________

E APROVADO POR TODOS OS MEMBROS DA BANCA EXAMINADORA. FOI ACEITO PELO CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO

TERESÓPOLIS, ______________________

BANCA EXAMINADORA: __________________________________________ __________________________________________ __________________________________________ __________________________________________

“I was afraid you'd hit me if i'd spoken up
I was afraid of your physical strength I was afraid you'd hit below the belt I was afraid of your sucker punch I was afraid of you reducing me I was afraid of your alocohol breath I was afraid of your complete disregard for me I was afraid of your temper I was afraid of handles being flown off of I was afraid of holes being punched into walls I was afraid of your testosterone”

(trecho da música Sympathetic Character - Alanis Morissette)

À Deus, por me manter em constante proteção À minha família, pelo amor e paciência Aos meus amigos, pela compreensão e carinho Aos professores, que acreditaram e apostaram em mim e no Trabalho de Conclusão de Curso A todos que apesar todos os altos e baixos, permaneceram ao meu lado.

RESUMO
O presente trabalho tem por objetivo o estudo das Imunidades Patrimoniais previstas no Código de Penal, nos casos de crimes que envolvem as relações afetivas, abordando a visão da nova 11.340/2006, a Lei Maria da Penha, assim como o Projeto de Lei 3.764/2004, e a evolução do conceito de unidade familiar, inserido nessas imunidades.

PALAVRAS – CHAVE: Imunidade – Patrimonial - Relações - Afetivas.

SUMÁRIO
1. Introdução................................................................................................08 2. Imunidades no Código Penal...................................................................10 2.1. Contexto Histórico .............................................................................11 2.1.1. Influências do Direito Penal Estrangeiro.................................11 2.1.2. Inclusão das Imunidades ao Direito Pátrio.............................12 2.2. Código Penal Vigente.........................................................................14 2.2.1. Considerações Iniciais e Limites .............................................14 2.2.2. Imunidades Absolutas...............................................................15 A. Em Prejuízo do Cônjuge..........................................17 B. Em Prejuízo ao Companheiro..................................20 C. Em Prejuízo de Ascendente ou Descendente...........21 2.2.3. Imunidades Relativas..............................................................23 3. Conceito de Família..................................................................................25 3.1. Influências do Direito Romano, Canônico e Germânico...................25 3.2. Após a Constituição de 88 e Código Civil de 2002...........................28 4. Imunidades na Lei Maria da Penha...........................................................32 4.1. Da criação da lei.................................................................................32 4.2. Abrangência da Lei Maria da Penha..................................................34 4.2.1. Unidade Doméstica................................................................34 4.2.2. Entidade Familiar e Relação Intima de Afeto........................35 4.2.3. Extensão as Uniões Homoafetivas........................................37 4.2.4. Constitucionalidade................................................................39 4.3. Violência Doméstica..........................................................................41 4.3.1. Violência Patrimonial............................................................43 4.3.2. Sujeito Ativo e Sujeito Passivo.............................................44 4.3.3. Inaplicabilidade das Imunidades Patrimoniais......................45 5. Projeto de Lei nº 3764/2004.....................................................................47 5.1. Objetivo............................................................................................47 5.2. Conteúdo do Projeto de Lei..............................................................48 6. Conclusão.................................................................................................51 7. Referências Bibliográficas.......................................................................53

1. INTRODUÇÃO

A Imunidade Patrimonial é a isenção de pena, absoluta ou relativa, prevista nos artigos 181 e 182 do Código Penal. Dizem respeito aos crimes patrimoniais, tendo em vista a relação entre agente ativo e passivo do crime, considerando o parentesco, por consangüinidade ou afinidade. O Código Penal trás a imunidade aos crimes patrimoniais, quando praticados dentro da unidade familiar, o que vai de encontro com o que prevê o artigo 7º da nova Lei Maria da Penha, que trás a concepção de que a violência patrimonial é uma forma de violência doméstica. Tal lei foi criada, em obediência à Convenção do Belém do Pará, com o objetivo de utilizar todos os meios possíveis para impedir a violência contra a mulher, tendo em vista a sua fragilidade em relação ao abuso de poder hierárquico, produzido ao longo da história humana, e que permanece reiterado nos dias atuais. Para haver tal equilíbrio entre os sexos, no seio familiar, foi necessário conceder uma proteção maior à violência contra a mulher. E como a Lei dilata o conceito de família, implicaria dizer também que figura proteção em relação aos crimes praticados pelo companheiro, pelo ex-marido, o homoafetivo, impedindo que analogicamente seja isento da pena, alcançado à imunidade patrimonial. A nova Lei é polêmica por defender um tratamento diferenciado entre os sexos, havendo criticas quanto a sua constitucionalidade por ferir, em tese, o Princípio da Isonomia. A relevância do trabalho é demonstrar os pontos divergentes do tema dentro do nosso ordenamento jurídico, decorrente do conflito de normas. Por ser a Lei Maria da Penha uma lei relativamente nova, existem diversos entendimentos de doutrinadores e juristas, o que é prejudicial à segurança jurídica. O objetivo do trabalho é analisar as os aspectos das duas legislações vigentes, o Código Penal e a Lei Maria da Penha, levando em consideração os diversos posicionamentos que têm sido adotados, e o fundamento de cada um, dentro de seu contexto histórico. O método de pesquisa a ser utilizado neste trabalho terá por base a doutrina, pesquisa bibliográfica, jurisprudencial, periódicos, internet. Tratará também do contexto histórico que levou a criação dessas imunidades pelo Código Penal, também com base nos conceitos no âmbito do direito de família, 8

aspectos da violência doméstica contra a mulher englobando os crimes patrimoniais, e com base no conteúdo do Projeto de Lei 3.764/2004. Dividimos o trabalho em quatro capítulos, o primeiro abordando as Imunidades Patrimoniais no Código Penal, o contexto histórico para a criação das imunidades, e a influência do Código Penal Estrangeiro. No segundo capítulo abordamos a evolução do conceito de família, desde as influências do Direito Romano, Canônico e Germânico, à concepção pátria após a Constituição Federal de 88. No terceiro capítulo trataremos das imunidades ante a Lei Maria da Penha, tendo em vista que não isenta de pena o agente que comete os crimes patrimoniais no seio familiar. Por último, analisaremos o projeto de lei 764/2004 que visa suprimir do Código Penal os artigos que dizem respeito as imunidade patrimoniais, retirando a isenção de pena para tais crimes, praticados pelas pessoas no núcleo familiar, ali descritos.

9

2. IMUNIDADES NO CÓDIGO PENAL

O Código Penal de 1940 trás em seu texto legal a imunidade patrimonial que isenta de pena o agente que comete quaisquer dos crimes contra o patrimônio, com ressalva1. A Imunidade Patrimonial nada mais é que uma espécie de Escusa Absolutória, de caráter pessoal, que por questões de ordem político-criminal, isentam de pena um agente culpável, pela pratica de um ato tipificado criminalmente. (FERRO, 2003) Parte da doutrina define Escusa Absolutória como sinônimo de Imunidade Penal Absoluta, outros apenas como Imunidade Penal, e ainda os que a consideram como Causas Pessoais de Exclusão de Pena. Violência patrimonial encontra a sua definição no Código Penal entre os delitos contra o patrimônio, e possui como exemplos: o furto, dano, apropriação indébita. (DIAS, 2007) A imunidade patrimonial abrange os crimes cometidos entre: cônjuge, ascendentes e descendentes. Quanto à violência patrimonial praticada entre cônjuges, incide a figura analógica do companheiro na constância da união estável. Essas

imunidades estão previstas no artigo 181 do Código Penal, que in verbis:

Art. 181 - É isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste título, em prejuízo: I - do cônjuge, na constância da sociedade conjugal; II - de ascendente ou descendente, seja o parentesco legítimo ou ilegítimo, seja civil ou natural.

Está prevista no artigo 183 do Código Penal,uma ressalva que diz respeito a aplicabilidade dos artigos 181 e 182. Em seu primeiro inciso, tal artigo prevê que inexiste a isenção de pena, quando o crime patrimonial praticado for o crime de roubo ou extorsão. Isso ocorre pois, tais crimes são praticados com o emprego de violência ou grave ameaça. Em seu segundo inciso, o artigo prescreve que não se considera isento de pena, o agente estranho à vítima. Obviamente o legislador incluiu essa hipótese de não isenção de pena, porque a imunidade patrimonial tem caráter pessoal, se restringindo à violência

1

Artigo 183 do Código Penal de 1940

10

praticada no seio familiar, dessa forma o agente estranho à vítima descaracteriza esta proteção à família. Por último, em seu terceiro inciso, não é isento de pena o agente que pratica violência patrimonial contra pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, redação dada pela Lei 10.741-2003. O Estatuto do Idoso, em seu artigo 95 inserido no Capitulo II “Dos Crimes em Espécie”, retira a aplicabilidade dos artigos 181 e 182 do Código Penal, visando preservar parentes que, em decorrência da idade, sofrem violência patrimonial. Essas imunidades patrimoniais se restringem ao seio da familiar, muitas vezes pautada nas relações afetivas. Isso ocorre pela tendência à proteção do núcleo familiar com relação à intervenção mínima do Estado. Baseia-se na idéia do coletivo social, o qual entende que em problemas entre maridos e mulheres, ou qualquer outro parente do núcleo familiar, não é passível de intervenção, nem mesmo o Estado, personificado na figura do Juiz. Neste sentido destaca Nelson Hungria

Por motivos de ordem política, ou seja em obsequium ao interesse de solidariedade e harmonia no círculo da família, as legislações penais em geral declaram absoluta ao relativamente impuníveis os crimes patrimoniais quando praticados, sine vi aut minis, entre cônjuges ou parentes próximos. (HUNGRIA, 1967, p.324)

Constitui também uma imunidade patrimonial, a imunidade prevista no art. 348, § 2º do Código Penal. O favorecimento pessoal, de igual forma, é uma isenção de pena que possui relação de parentesco ou afinidade. Essa escusa absolutória diz respeito a quem presta auxílio a ascendente, descendente ou cônjuge.

2.1. CONTEXTO HISTÓRICO

2.1.1. Influências do Direito Penal Estrangeiro

A imunidade patrimonial que versa o artigo 181 do Código Penal de 1940, não existe, tão somente, em nosso ordenamento jurídico. Este instituto pode ser observado em ordenamentos que serviram de base para a formação do Direito Brasileiro, tal como

11

Direito Romano, o Código Napoleônico, Códigos Criminais do Império e Penal Republicano. Um dos primeiros episódios registrados de crime de ordem patrimonial contra parentes foi o relato bíblico de Isaac e Jacó. Jacó filho mais novo de Isaac, acobertado por sua mãe Rebeca, furta de seu irmão Esaú a sua primogenitura, enganando seu pai Isaac, que já se encontrava cego, para que este lhe desse a benção que sinalizava conceder a ele os direitos de primogênito2. Em Roma existia o principio da co-propriedade familiar, então quando um cônjuge ou descendente subtraia um bem de quem estava sob o seu poder, cometia furto, mas não nascia uma ação penal, ainda que ocorresse após a dissolução do casamento. (FRAGOSO, 1898) Também vigorava o entendimento de que o delito cometido pelos parentes não é o mesmo delito que os cometidos por aqueles que dão acolhidas aos ladrões, que não são seus parentes. 3 Dessa forma, mesmo não havendo mais a co-propriedade familiar a proteção a integridade moral da família era sobreposta a integridade patrimonial, protegendo a reciprocidade dos entes do clã, evitando escândalos e assim a honra daquele núcleo familiar. (FERRO, 2003). Posteriormente a imunidade patrimonial, encontrou previsão no Código Napoleônico de 1810 em seu art. 380, agora resguardando a possibilidade de reparação civil. A imunidade patrimonial também apareceu nos códigos Toscano de 1853 nos artigos. 412 a 414 e Código Penal Sardo de 1859.

2.1.2. Inclusão das Imunidades ao Direito Pátrio

No Brasil tal imunidade foi inserida ao Código Pátrio no art. 262 do Código Criminal do Império de 1830, e posteriormente também consagrou semelhante imunidade no art. 335 do Código Penal Republicano de 18904. O Diploma Legal Pátrio de 1890, tal como o dispositivo italiano, não abrangia a figura do partícipe, por ser este estranho ao núcleo familiar, se calando quanto a esse
2 3

Tal conto bíblico esta relatado em Gênesis 27: 1-40 Do latim “non enim par est eorum delictum, et eorum qui nihil ad se pertinentes latrones recipunt” 4 Art. 335 do Código Penal Republicano “A ação criminal do furto não terá lugar entre marido e mulher, salvo havendo separação judicial de pessoa e bens, ascendentes, descendentes, e afins nos mesmos graus”.

12

aspecto. Isso ocorre, pois a imunidade patrimonial a que se refere tal artigo é de caráter personalíssimo, não se estendendo essa imunidade aos demais co-autores ou cúmplices do fato. (apud, FERRO, 2003). Dessa forma os demais autores do crime patrimonial sem violência ou grave ameaça não ficavam impunes. De igual forma, o artigo 335 do Código Penal Republicano de 1890 não se estendida aos crimes de roubo e estelionato. Por se tratar de uma imunidade, é exceção e não a regra, devendo ser interpretada restritamente5. Neste mesmo sentido:

A disposição do art. 335 do Código Penal mantida em vigor

pela Lei

n.628, de 1899, é inapplicavel ao crime de roubo. Assim, cabe a acção penal do ministério público no crime de roubo praticado por um genro em bens pertencentes ao sogro (Acórdão do Tribunal de São Paulo de 3 de outubro de 1900).

O assunto foi visto de maneira mais ampla apenas com o surgimento do Estatuto Substantivo Penal de 1940 o atual Código Penal vigente, onde eram disciplinadas diversas situações jurídicas diferentes, inerentes às escusas absolutórias. No Código Penal de 1940 está prevista a isenção de punibilidade em todos os crimes contra o patrimônio que forem cometidos pelos parentes arrolados no art. 181, tais como o cônjuge, o ascendente e o descendente. Assim como o tacitamente previsto no art. 335 do Código Penal Republicano de 1890, o Código Penal vigente, agora de maneira expressa, excluiu do alcance da imunidade do art. 181, os crimes que utilizassem o emprego de violência ou grave ameaça, em geral os crimes de roubo e estelionato. Surge também uma nova imunidade, além da prevista no art. 181 do Código Penal, o favorecimento pessoal, que isenta de pena quem presta auxílio a ascendente, descendente, irmão ou cônjuge que comete ato delituoso6.

5 6

Acórdão do Tribunal Superior do Estado do Pará, de 17 de dezembro de 1898. Art. 348, § 2º do Código Penal de 1940.

13

2.2. CÓDIGO PENAL VIGENTE

2.2.1 Considerações Iniciais e Limites

As imunidades patrimoniais encontram suas disposições previstas no Capítulo VIII do Código Penal vigente e se referem as peculiaridades pessoas dos agentes ativos dos crimes contra a integridade patrimonial. Essas imunidades, conforme anteriormente já visto, encontram justificativa na proteção do núcleo familiar, levando-se em consideração que a punição pelo crime cometido por um desses agentes causará mais prejuízo a ordem pública que benefícios. Nesse sentido versa Mirabette:

Nesses casos, o fato causa menor alarme social, denunciando menos periculosidade do agente.Objetiva-se, principalmente a honra e a paz da família, considerando-se ainda que, se houver punição, os prejuízos serão maiores do que os benefícios à ordem pública. (MIRABETE, 2007, p. 353)

As imunidades patrimoniais se dividem em Imunidades Absolutas7 e Imunidades Relativas8. São consideradas absolutas as imunidades ais quais o agentes ficam isentos de pena, em decorrência de seu parentesco com a vítima, enquanto as imunidades relativas se referem aos casos em que o fato é punível, contudo a ação penal depende de representação. Não poderá ser instaurado inquérito policial nos casos em que a imunidade é absoluta, tão pouco haverá ação penal contra quem comete esses crimes patrimoniais, pois falta o interesse de agir. Falta o interesse de agir porque, nos casos de imunidade absoluta o agente é isento de pena. Não sendo possível impor a sanção penal, a ação penal condenatória perde a sua finalidade, que seria a de condenar o réu. (MIRABETE, 2007) Nos casos de imunidade relativa, o fato é punível, contudo depende de representação. Se não existir a representação, o inquérito policial será impedido, tal como a ação penal, que dessa vez será impedida pela falta de condição de procedibilidade.
7 8

Artigo 181 do Código Penal Artigo 182 do Código Penal

14

Apesar de as imunidades abrangerem todos os crimes contra o patrimônio9, não estão incluídos no rol das imunidades os crimes de extorsão e roubo, ou qualquer outro crime que utilize violência ou grave ameaça, de acordo com o art. 183, II do Código Penal. Tal violência deverá ser real e não apenas presumida. Também não são agraciados com imunidade, os crimes praticados por agentes estranhos à vítima10, eis que a imunidade é um benefício de caráter pessoal, como já citado, não se estendendo à eventuais co-autores ou partícipes que não possuírem o grau de parentesco o qual versa o instituto. Por força da Lei nº. 10.741/03, Estatuto do Idoso, os crimes praticados contra quem possuir mais de 60 sessenta anos de idade11 também não encontram proteção da imunidade patrimonial.

2.2.2. Das Imunidades Absolutas

A imunidade absoluta é a escusa absolutória e encontra previsão legal no artigo 181 do Código Penal. Conceitualmente isenta de pena quem comete qualquer dos crimes patrimoniais contra quem for cônjuge na constância da sociedade conjugal12, ascendente ou descendente de parentesco13, independente da legitimidade do parentesco, e que este seja natural ou civil. Consiste na isenção obrigatória14, que funciona com o perdão judicial, e que abrange qualquer sanção penal, tais como medida de segurança, registro no rol de culpados, instauração de inquérito policial, ou qualquer procedimento criminal contra o agente. A jurisprudência versa sobre o assunto:

A imunidade penal absoluta, prevista no art. 181 do CP, é impeditiva de procedimento criminal contra quem, de antemão teria objetivo ou finalidade, constituindo constrangimento ilegal a sua propositura, sendo certo que, não se justifica a instauração de inquérito policial, destinado a apuração da infração penal, como meio preparatório para a ação, uma vez que inteiramente desnecessário na espécie. ( TACRIM

9

Crimes Patrimoniais vão do art. 155 ao art. 180 do Código Penal. Art. 183, II do Código Penal. 11 Art. 183, III do Código Penal. 12 Art. 181, I do Código Penal. 13 Art. 181, II do Código Penal. 14 Essa isenção não é facultativa como ocorre nos casos de perdão judicial.
10

15

– SP – HC – Rel. Osni de Souza – j. 07.05.1998 – RJTACrim. 39/361).

Isenta de pena os agentes que cometem os crimes contra o patrimônio previstos no Título II do Código Penal, consistem em: furtos (art. 155 à 156), alteração de limites (art. 161, caput), a usurpação de águas (art. 161, § 1º, I), o esbulho possessório (art. 161,§ 1º, II), a supressão ou alteração de marca em animais (art.162), os danos (art. 163 e 165), a introdução ou abandono de animais em propriedade alheia (art. 164) , a alteração de local especialmente protegido (art. 166), a apropriação indébita (art.168 a 169), o estelionato e outras fraudes (art. 171 a 179) e receptação (art. 180). A conduta é antijurídica, mas não cabe a aplicação de pena, e sendo assim inexiste a preensão punitiva, como também o interesse de agir. Contudo, mesmo inexistindo o cabimento de aplicação punitiva, as conseqüências civis permanecem estando o agente obrigado à restituição, a reparação do dano etc. Sendo assim a pena desaparece, mas o crime subsiste e com ele toda a sua conformação típica. Nem a antijuridicidade objetiva do fato, nem a culpabilidade do agente ficam excluídas com a imunidade absoluta de caráter pessoal do agente. Apenas deixa de ser aplicada a pena correspondente, em razão de critério meramente oportunísco15. Jurisprudencialmente em igual sentido:

HABEAS

CORPUS.

CRIME

PATRIMONIAL DA

CONSTRA SENTENÇA

ASCENDENTE.

INVALIDADE

CONDENATÓRIA. IMUNIDADE ABSOLUTA DO AGENTE. È passível de invalidação pos hábeas corpus a sentença condenatória proferida contra autor de crime patrimonial no qual a vítima é ascendente ou descendente e que não se enquadre nas hipóteses do art. 183, I, do CP, face à imunidade absoluta de que goza o réu, cuja culpabilidade, como também, a antijuridicidade objetiva do fato, não fica excluída, deixando, somente, de ser aplicável a pena correspondente. (TAMG – HC – Rel. Edelberto Santiago – RT 620/352)

Com relação à procedimentalidade da ação penal, existe o silêncio da lei quanto aos crimes de imunidade absoluta, em tese deveria ser ação pública incondicionada, eis que a lei não subordina nenhuma condição de procedibilidade, tal como fez ao art. 182
15

STF – RHC – Rel. Djaci Falcão – RT 555/437.

16

do Código Penal. Contudo seria absurdo tal posicionamento, pois se tratando de imunidade absoluta, não poderia sequer se ter instaurado o inquérito policial a respeito16. A imunidade absoluta não se confunde com as causas de exclusão de ilicitude, pois estas retiram o caráter ilícito do fato típico. Também não poderá se confundir com as causas de exclusão de culpabilidade, haja vista que estas impedem a incidência do juízo de reprovação pessoal sobre o agente de fato típico e ilícito. São causas pessoais de exclusão de pena, as quais operam incondicionalmente em benefício de agentes ligados as vítimas por vínculo de parentesco, nos casos expressos na lei. Embora presentes a tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade, que são elementos constitutivos do delito, por razões de utilidade e conveniência, isenta-se o réu de pena. Configurado o delito com todos seus elementos constitutivos, não ocorrerá a imposição da pena abstratamente cominada, são causas de impunidade utilitatis causa. (PRADO, 2000) A natureza jurídica da sentença que reconhece a imunidade absoluta é declaratória e não condenatória, pois ao aplicar o dispositivo do art. 181 do Código Penal, o réu não é absolvido. O que ocorre é a extinção da punibilidade pela causa de caráter pessoal do réu com relação a vítima, o qual faz parte do rol o qual versa o art. 107 do Código Penal.

A. Em Prejuízo do Cônjuge

Com relação aos crimes cometidos contra os cônjuges, a isenção de pena nos crimes contra o patrimônio independe do regime de bens do casamento. Com a utilização expressa do termo “cônjuges” na lei, o concubinato está excluído tal como aqueles em que existe apenas o matrimonio religioso sem efeitos civis. Este é o posicionamento de Heleno Fragoso, que in verbis:
O primeiro caso previsto pela lei é o de cônjuge, na constância da sociedade conjugal. Trata-se exclusivamente dos esposos, assim declarados pelo direito civil, enquanto durar o matrimônio. Não se estende a imunidade penal em aos casos de concubinato ou de

16

TACRIM – SP – AC – Rel. Jarbas Mazzoni – JUTACRIM 72/248.

17

matrimônio religioso sem efeitos civis, nem aos cônjuges após a dissolução da sociedade conjugal. (FRAGOSO, 1989, p.562-563)

Para o direito pátrio, as pessoas unidas apenas pelo casamento religioso, e assim sem os efeitos civis, são equiparadas ao concubinato, e dessa forma a imunidade penal não é estendida a esses casos. (HUNGRIA, 1958). Nesse sentido a jurisprudência abaixo:

FURTO – DELITO PRATICADO PELA ACUSADA CONTRA O AMÁSIO – IMUNIDADE PRETENDIDA – INADMISSIBILIDADE – A imunidade penal de que trata o n.I do art. 181 não se aplica à concubina. (TJSC –AC – Rel. João de Borba – RT 506/431)

Os agentes ativo e passivo precisam estar na constância da sociedade conjugal, não podendo haver a separação judicial entre os sujeitos da relação penal, mesmo que esta seja decretada como medida cautelar17 . De acordo com Venosa “O art. 1.571, III do Código Civil derrogou as normas de direito material relativas à separação judicial e ao divórcio previstas na lei nº 6.515, de 26-12-77” (VENOSA,2003,p.209). Não será imune o agente que comente o crime estando em divórcio. A sociedade conjugal extingue-se não somente pelas causas extintivas do casamento, que são morte ou divórcio, mas também em caso de nulidade ou anulação do casamento, e também pela separação judicial. Embora o separado judicialmente continue casado, pois o vinculo legal ainda não foi interrompido, ele não se encontra mais na constância da sociedade conjugal, fator primordial para que exista a imunidade entre os cônjuges. Não importando a causa, nos casos de anulação do casamento, esta não irá operar sob o efeito ex tunc, com a finalidade de retroagir ao ponto de excluir a impunibilidade, ressalvada a exceção dos casos em que é verificada a má fé

contemporânea ao casamento, ou pelo menos ante delictum. (HUNGRIA, 1958). Em contrapartida a mera separação de fato, e não de direito, não exclui o benefício. O separado de fato continua tanto casado quanto na constância da sociedade conjugal. Assim sendo tem direito a escusa absolutória.

17

Art. 888, VI Código Processual Civil e RT528/357

18

A expressão “na constância da sociedade conjugal” se refere ao tempo o qual foi cometido o crime, e não da época a qual foi instaurado o processo ou do tempo da sentença condenatória. Nesse sentido a jurisprudência abaixo:

Se o agente, no crime de apropriação indébita, está, por ocasião dos fatos, casado civilmente com a vítima, fica isento de pena, de conformidade com o art.182, I, CP, mesmo que seja curador desta e haja separação de fato do casal. (TACRIM-SP – Ap. – Rel. Xavier de Aquino – j. 15.06.1998 – RJTACrim. 40/193)

Igualmente não há imunidade para os crimes cometidos antes do casamento, mesmo que o agente mantenha relacionamento sexual com a vítima. Nos crimes contra o patrimônio o subsequens matrimonium não possui o efeito extintivo de punibilidade, tal como ocorre nos crimes sexuais. A jurisprudência abaixo trás igual sentido:

Se a agente mantinha eventual relacionamento sexual com a vítima do crime de furto, não há se falar na aplicação do art. 181,I, do CP,pois tal cause de imunidade penal é restrita ao cônjuge na constância da sociedade conjugal. (TAMG – Ap. – Rel. Myriam Saboya – j. 24.11.1998 – RT 768/693).

Sendo assim mesmo que um noivo se apropriar do patrimônio de sua noiva, que lhe foi confiado para um fim determinado, responde pelo crime de apropriação indébita, ainda que posteriormente sobrevenha o casamento. (HUNGRIA, 1958). É irrelevante a superveniente morte do cônjuge lesado. A punibilidade será plena e incondicionada em caso de crime praticado contra bens do espólio do pré-morto, cuja herança há quem concorra além da pessoa do agente18. Isso ocorrerá porque a morte do de cujus dissolveu a sociedade conjugal, respondendo o agente pelo crime patrimonial. (HUNGRIA, 1958). Sobre o assunto a jurisprudência:

Incorre o crime de receptação na conduta do agente que requereu, no inventário dos bens deixados por seu cônjuge, um alvará para a venda de um terreno, efetuando diversos pagamentos de dívidas e despesas com os filhos menores, sem prévia autorização judicial, deixando de depositar a parte cabente aos menores, uma vez que, apesar de em

18

Pessoas não mencionadas no inciso I do art. 181; e incisos II e III do art. 182 do Código Penal

19

tese, tal fato caracterizar o crime mencionado, existe a imunidade prevista no art. 181 do CP, que constitui medida de política criminao, tendente a resguardar o círculo da família. (TACRIM – SP – HC –Rel. Osni de Souza – j. 07.05.1998 – RJTACrim. 39/361)

B. Em Prejuízo ao Companheiro

Com relação à união estável é perfeitamente possível sustentar a aplicabilidade da imunidade penal, vez que se trata de uma entidade constitucionalmente equiparada ao casamento e reconhecida como familiar19, e a qual sempre foi consenso doutrinário quanto a extensão da escusa absolutória nesses casos. A equiparação do cônjuge ao companheiro nos casos de união estável foi mantida pelo Novo Código Civil, não havendo inovação nesse sentido, pois já havia a previsão do art. 226,§ 3 da Carta Magna. O Código Civil apenas disciplinou a norma constitucional no art. 1.723. Sendo assim por ser a união estável, ou até mesmo o companheirismo, considerada uma entidade legítima, merece ter a imunidade patrimonial estendida. A fundamentação para a existência de tal escusa absolutória é a preservação da paz da família, e tal valor também pode ser verificado no caso do companheiro. Contrariamente é o entendimento quanto ao concubinato, que é considerado pela legislação atual uma união ilegítima, não sendo assim possível ser considerada uma hipótese de imunidade patrimonial nos termos do art. 181, I do Código Penal. O concubinato não é mais sinônimo de união estável, não se equiparando mais ao casamento. O instituto é definido no Novo Código Civil como “relação estável entre homem e mulher, quando impedidos de casar”20. Sendo assim não pode ser considerável sinônimo de união estável até mesmo de forma expressa pela lei21, pois os que estão unidos por este não estão impedidos para casar como ocorre no concubinato. O entendimento sobre a aplicabilidade das escusas absolutórias aos casos de concubinato e ao companheiro não era pacifica. Atualmente existem causas excepcionais prescritas pela lei em que tem se admite a aplicabilidade da causa de isenção aos concubinos.

19 20

Art. 226, § 3º da Constituição Federal. Art. 1727 do Código Civil de 2002 21 Art. 1723 § 1º do Código Civil de 2002

20

Nos casos em que o cônjuge se afasta definitivamente da sua esposa, mantendose em uma relação extraconjugal, e constituindo uma nova família com esta, a questão possui uma evolução quanto ao seu entendimento. Para Nelson Hungria, ainda assim não poderá ser reconhecida a imunidade patrimonial com relação a essa nova família, eis que não pode ser considerado companheiro a pessoa que esteja impedida de contrair matrimônio. Para o autor, no caso em epígrafe haveria apenas a separação de fato do primeiro casal, estando o cônjuge da primeira relação impedido de contrair novo casamento, ainda que constituída nova família, será considerado concubinato, e como tal não irá se beneficiar com a imunidade patrimonial. (HUNGRIA, 1958). Já para Fernando Capez, o impedimento para constituir casamento parte apenas de um dos companheiros, que será considerado concubino, pois se encontra apenas separado de fato ou judicialmente. Contudo, embora persista o impedimento ao matrimônio, excepcionalmente nessa relação será chamada pela lei de união estável, e não de concubinato22. O entendimento de Nelson Hungria foi anterior ao Novo Código Civil que como anteriormente visto versa expressamente sobre o assunto. Assim sendo com relação ao companheiro impedido de se casar, que constitui uma nova família, e se encontra separado de fato ou judicialmente, apesar de caracterizado o concubinato, este será equiparado à união estável, e assim lhe será estendida a imunidade patrimonial. Este é a única hipótese a qual o concubinato será equiparado a união estável e assim ao casamento.

C. Em Prejuízo de Ascendente ou Descendente

Apesar do presente trabalho se tratar das relações afetivas, a seguir veremos breves relatos sobre as imunidades patrimoniais com relação ao Ascendente ou Descendente. Também possuem imunidade absoluta os parentes em linha reta. São considerados ascendentes, os pais, avós, etc. Descendentes são os filhos netos bisnetos, etc.

22

Art. 1723 § 1º in fine do Código Civil de 2002.

21

Parentesco legítimo consiste no parentesco derivado de casamento válido, enquanto o parentesco ilegítimo ocorre com relação aos havidos fora da constância do casamento válido. O parentesco natural diz respeito à consangüinidade dos agentes, enquanto os parentes originados do parentesco civil dizem respeito a adoção. Anteriormente ao Código Civil de 2002, o entendimento era que não havia imunidade no caso de filhos fruto de incesto ou adultério, salvo a hipótese do art. 405 do referido Código Civil, qual seja o reconhecimento de paternidade para efeito de prestação alimentícia. Atualmente o entendimento é o baseado na proibição de quaisquer designação discriminatória relativa a filiação23, havendo autorização de reconhecimento de filho havido fora do casamento, sem restrições, mesmo que fruto de adultério ou incesto. Deste modo os filhos havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção tem direitos e qualificações iguais a que se fossem havidos na constância do

matrimônio, ou de parentesco natural, e de mesma forma tem eles a mesma imunidade. Quanto ao parentesco por afinidade, estes não são enquadrados no art. 181 do Código Penal, não merecendo a imunidade patrimonial. Isso, pois o parentesco civil é somente o que resulta da adoção, não se abrangendo os parentes por afinidade24. De mesma forma os afins em linha reta, tal como genros, noras e sogros, não se enquadram inciso II do art. 181 do Código Penal, haja vista que seu rol é taxativo, e como tal não pode ser estendido aos demais parentes que não aqueles expressamente enquadrados no referido dispositivo jurídico25. Neste sentido a jurisprudência:

A isenção de pena prevista no art. 181, II, do CP se limita ao parentesco consangüíneo. O texto em apreço é taxativo, não comportando interpretação ampliativa. (TJSP – Rec. Martins Ferreira – RT 261/85, apud Repertório de Jurisprudência do Código Penal, de Hildebrando D. de Freitas e Valentim A. da Silva,vol. 2/917, n. 5.041).

Quanto ao parentesco colateral, também é inaplicável a imunidade patrimonial, sendo impossível o reconhecimento do perdão judicial, se as vítimas se tratam de tia ou

23 24

Art. 227,§ 6º da Constituição Federal combinado com art. 1.596 do Novo Código Civil. RT 395/105 25 RT 395/105

22

prima do réu, por exemplo. Isso ocorre porque os colaterais não se enquadram nas hipóteses de ascendência e descendência o qual versa o inciso II do art. 181 do Código Penal. Jurisprudencialmente:

Nos crimes contra o patrimônio, impossível o reconhecimento do perdão judicial se as vítimas são tia e prima da mãe do réu, não se enquadrando na hipótese de ascendência ou descendência, prevista no art. 181, II do CP. (TACRIM-SP – Ap. – Rel. Mesquita de Paula – RJTACrim 36/308)

Havendo erro quanto a existência ou não do parentesco não influência quanto a imunidade, isso porque se trata de um erro de tipo.

2.2.3. Das Imunidades Relativas

As imunidades relativas estão previstas no art. 182 do Código Penal, que prescreve que as ações relativas ao título ao qual está o artigo inserido, somente se procedem por representação quando ocorrer em prejuízo das pessoas descritas em seus incisos, que são cônjuge desquitado ou judicialmente separado; irmão legítimo ou ilegítimo; tio ou sobrinho com quem o agente coabita. A natureza jurídica da imunidade relativa é consubstanciada em imunidade penal relativa ou processual, onde a punibilidade não é extinta, contudo existe a imposição de uma condição objetiva de procedibilidade. No caso da imunidade relativa não ocorrerá a isenção de pena, mas transforma os crimes que seriam de ação penal pública incondicionada à ação condicionada a representação do ofendido. Tal imunidade não abrange os crimes de menor potencial ofensivo de iniciativa privada, como o dano simples. Com relação ao primeiro inciso do artigo 182, que trata de crimes contra cônjuge desquitado ou judicialmente separado, extingue a figura do divorciado dessa imunidade, contanto que o crime não ocorra antes do divórcio, neste caso a imunidade incidirá. A lei de 6515/77 que dispõe sobre o divórcio, retirou o termo desquitado de nosso ordenamento jurídico26, dessa forma está o termo “desquitado” revogado do primeiro incido do art. 182 do C.P.

26

Art. 2º, III da Lei n. 6515/77

23

Como anteriormente visto o separado de fato de fato tem direito a imunidade absoluta e não a relativa, pois legalmente ainda está sob a constância da sociedade conjugal, não se estendendo a ele os benefício da imunidade relativa. No caso dos irmãos não há distinção entre legítimos ou não. O tio ou sobrinho com quem o agente coabita necessita a efetiva coabitação para o benefício da imunidade relativa, não sendo necessário que o crime seja cometido no local da coabitação27.

27

A imunidade é afastada se essa coabitação for transitória.

24

3. CONCEITO DE FAMÍLIA

3.1.

INFLUÊNCIAS

DO

DIREITO

ROMANO,

CANÔNICO

E

GERMÂNICO.

O conceito de família do Direito Pátrio sofreu influências do Direito Romano, Canônico e Germânico. Família para o direito romano era definida como o conjunto de pessoas que estavam sob a pátria potestas do ascendente mais velho vivo e comum a esse conjunto de pessoas. Quem exercia o poder era o pater famílias, o limite desse poder era de todos os descendentes não emancipados, e todas as mulheres incluindo sua esposa e as mulheres de seus descendentes. Dessa forma o conceito de família independia de consangüinidade. (WALD,2004) A família era ao mesmo tempo uma entidade tanto econômica quanto política, religiosa e jurisdicional. No inicio o patrimônio era da família embora administrado pelo pater, depois o direito romano evoluiu com o surgimento do patrimônio particular28. Existia em Roma duas espécies de parentesco, a agnição e a cognição. A primeira dizia respeito as pessoas sujeitas ao mesmo pater ainda que sem laços consangüíneos.A segunda era o parentesco dos ligados por consangüinidade,mesmo que não sujeitas ao mesmo pater29. A evolução do direito romano se deu pela diminuição do poder do pater e maior autonomia a mulher e filhos, substituindo o parentesco agnatício pelo cognatício. A idéia romana de casamento é diferente da idéia atual, para eles o affectio era necessário para o casamento. Significa dizer que o consentimento das partes não deveria ser apenas no momento da celebração, mas como elemento continuado. Assim a simples ausência de conveniência ou afeição era suficiente para a dissolução do casamento30. Diferentemente do direito romano, o matrimônio para os canonistas não poderia ser considerado apenas um contrato celebrado pela vontade entre as partes, mas também um sacramento onde não poderia ser dissolvido pelos homens, já que unido por Deus.
Na sociedade romana não havia a figura do patrimônio particular, e sim do patrimônio coletivo de cada clã. 29 Pater era quem detinha o poder de todo o clã, o chefe do clã, subordinados a ele estavam tanto os agnácios quanto os cognácios. 30 Não haviam condições materiais para o fim do matrimonio, apenas a conveniência ou falta de afeição das partes.
28

25

Dessa forma eram opostos ao divórcio, considerado um instituto contrário a própria índole do casamento e ao interesse dos filhos. O matrimônio era então indissolúvel, e o divórcio só era discutido por infiéis, cujo casamento não era sagrado. Contudo existe uma divergência básica entre a concepção canônica, da concepção medieval. Na canônica o divórcio dependia apenas do consenso das partes e a relação sexual voluntária, onde o casamento era realizado pelo consentimento das partes diante um sacerdote31. (WALD,2004) A concepção medieval reconhecia a repercussão econômica e política do matrimonio. Para a idéia medieval exigia não apenas o consenso das partes, como também o assentimento das famílias as quais pertenciam, o que era colocado em segundo plano para o direito canônico, entrando em choque com o direito civil leigo. Como o direito canônico via o casamento como indissolúvel e sagrado, estabeleceu diversos impedimentos para a sua realização. Era justificado pela nulidade do casamento, considerado impedimento absoluto, e a anulabilidade do matrimônio como impedimento relativo. Além das nulidades, o direito canônico criou outros impedimentos baseados na incapacidade das partes, abrangendo nessa idéia a idade, diferença de religião, impotência e casamento anterior. Como também os baseados no vício do consentimento, como o dolo para obter o consentimento matrimonial, a coação ou erro quanto a pessoa do cônjuge. Também havia o impedimento baseado numa relação anterior entre os nubentes, como parentesco e afinidade. Para o ponto de vista da igreja o divorcio não poderia ser concebido nem em caso de adultério, ausência ou cativeiro. A evolução do direito canônico se deu pela teoria das nulidades e pela regulamentação da separação de corpos e de patrimônios, a qual extingue a sociedade conjugal, mas não dissolve o vínculo. Diferentemente do direito romano ou judaico que concebia o divorcio como ato privado onde a parte prejudicada poderia recorrer a autoridade judiciária, no direito canônico para a separação não era importante a dissolução do vinculo e consistia num ato judiciário da autoridade religiosa. (WALD,2004) No direito canônico a separação de corpos dependia de autorização de bispo ou sínodo, e só era admitido em casos de: adultério, heresia, tentativa de homicídio ou sevícias de um cônjuge em relação ao outro. Os efeitos da separação eram: a extinção

31

O casamento para a concepção canônica era confirmado pela cópula carnal.

26

do poder de coabitação, subsistindo os deveres de fornecer alimentos e fidelidade recíproca. Após a Reforma, no fim da Idade Média, surge o conflito entre os tribunais civis e religiosos quanto a aspectos patrimoniais do direito de família, e seus efeitos pessoais. Para os protestantes o Estado era competente para a matéria de direito de família, não sendo justificado a atribuição de sacramento ao casamento. Sendo um ato de vida civil, de contrato natural, nada impedia a vontade das partes em dissolver o vinculo matrimonial. (WALD,2004) O Concílio de Trento (1542-1563) reafirmou o sacramento do casamento, declarando à Igreja a competência exclusiva para as relações matrimoniais, tanto para a realização quanto para a declaração de nulidade. Caracterizou ainda o casamento como ato público, devendo a coabitação ser apenas permitida após a benção nupcial. O sacerdote é considerado a testemunha necessária e não ministro do sacramento, devendo obrigatoriamente manter o registro do casamento para comprovar o matrimonio. Os países reformados viram-se obrigados a elaborar uma legislação própria para o direito de família, que exerceu uma influência importante nos países católicos, tal com a França que não recebeu o Concílio de Trento. Uma das oposições ao Concílio de Trento, foi a falta de texto expresso referente a autorização dos pais dos nubentes para a realização do casamento. Na Idade Média buscava-se evitar que os filhos casassem sem a autorização dos pais, e o aspecto individualista e consensual do matrimônio visto pela Igreja, não satisfazia uma sociedade que via o casamento como ato social e de relevância política. Acordando o Estado e a Igreja, partiu-se para uma luta contra os casamentos clandestinos, exigindo uma prévia publicidade e a presença de testemunhas no ato. Contudo as minorias não católicas levaram o Estado a constituir o casamento civil ao lado do casamento religioso32. (WALD,2004) O poder civil legislou moderadamente no direito de família, tanto nos países católicos quanto nos países protestantes. Pouco a pouco a competência das autoridades eclesiásticas foram sendo absorvidas pela autoridade civil, tanto quanto ao órgão originalmente competente quanto ao tribunal ao qual as partes poderiam recorrer das decisões eclesiásticas.

32

Instituído na França em 1767.

27

A doutrina foi distinguindo os aspectos civis dos religiosos, vinculando o primeiro a lei do Estado e dependente de tribunais leigos, e o segundo à competência exclusiva da Igreja. Sem prejuízo ao reconhecimento do casamento religioso, a concepção leiga do casamento passou a dominar sendo admitida na maioria das legislações vigentes. Tecnicamente o direito leigo conservou aspectos básicos da doutrina canônica, que até hoje são encontrados no próprio direito brasileiro.

3.2. APÓS A CONSTITUIÇÃO DE 1988 E CÓDIGO CIVIL DE 2002.

A Constituição Federal de 1988 no Capítulo VII, Título VIII trata do direito da família, da criança, do adolescente e do idoso. Conservou a gratuidade do casamento civil e os efeitos civil e religioso, mas trouxe inovações marcantes. Dentre as inovações temos a união estável entre o homem e a mulher que passa a ser reconhecida como entidade familiar e concede a lei o dever de facilitar que este se converta em casamento. Também foi reconhecida a igualdade entre homem e mulher, com relação a sociedade conjugal, onde a igualdade de deveres e direitos é estabelecida. O prazo para divórcio é reduzido, na separação judicial será concebido após um ano, e na separação de fato após dois anos. Surge também a igualdade dos filhos havidos ou não da relação conjugal e entre os filhos adotados, concedendo os mesmo direitos e qualificações proibindo qualquer distinção relativa a filiação. E é imposto aos filhos maiores o dever de cuidar dos pais na velhice, carência ou enfermidade. (WALD,2004) A Lei 8009/90 que diz respeito à Impenhorabilidade do Bem de Família, veio ampliar a proteção desses bens, incluindo os bens móveis que guarnecem a casa, tanto protegendo a família legítima, quanto a decorrente de união estável33. A Lei 8408, de 13 de fevereiro de 1992 que dá nova redação aos dispositivos da Lei n° 6.51534, de 26 de dezembro de 1977, reduziu o prazo para separação de corpos

Aos processos em andamento, o STF decidiu pela anulação das penhoras de bem de família já realizadas. 34 Regula os casos de dissolução da sociedade conjugal e do casamento, seus efeitos e respectivos processos, e dá outras providências.

33

28

que justifica a separação judicial para um ano, com a conversão em divórcio em um ano após a decisão que concedeu a separação. A mesma lei anteriormente citada determina que a mulher, após a conversão da separação em divórcio, volte a usar o nome de solteira, salvo se comprovado prejuízo ou manifesta distinção entre seu nome de família e dos filhos, havidos na constância da união, ora dissociada. Com relação aos direitos e deveres dos companheiros, a Lei 8971 de 29 de dezembro de 1994 veio regular o direito dos companheiros a alimentos e a sucessão. E a Lei 9278, de 10 de maio de 1996, que regulamenta o § 3º do Art. 226 da Constituição Federal35 reconhece, para efeito de proteção do Estado, a união estável entre homem e mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. O Código Civil de 2002 de inicio já enfatiza a igualdade entre os cônjuges36, a não interferência de pessoas jurídicas de direito público na comunhão de vida instituída pelo casamento37, além de definir o regime de casamento religioso e seus efeitos. A alteração principal que concede aos cônjuges igualdade, decaindo o “poder marital”, trouxe outras alterações foram feitas, decorrência desta, tais como veremos a seguir: (WALD, 2004). 1) Direção da Sociedade Conjugal - Estabelece a comunhão plena de vida em comum, com base na igualdade dos cônjuges, e institui a família atribuindo a direção da sociedade conjugal e poder de decisão a ambos os cônjuges38. 2) Igualdade dos Cônjuges – Previsto no art. 1569 do Código Civil Atual, as questões essenciais passam a ser decididas em comum, deixando a mulher de ser uma simples companheira para assumir ao lado do marido. 3) Poder Familiar – O Novo Código inseriu nos artigos 1658 à1666 e outros, em função do sistema constitucional da igualdade entre os cônjuges, a substituição do pátrio poder é pelo poder familiar39. 4) Nome de Solteiro – Novo Código Civil estipula que ambos os cônjuges, caso vencedores na ação de separação, poderão renunciar o direito a uso do nome do outro40.
Reconhece a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, como entidade familiar. 36 Art. 1511 do Código Civil de 2002 37 Art. 1513 do Código Civil de 2002 38 Art. 1509 do Código Civil de 2002 39 Tal fórmula foi sugerida pelo Professor Miguel Reale. 40 O Art. 1578 § 1º do Novo Código Civil.
35

29

Aos institutos do regime de bens e causas terminais do casamento, o Código Civil de 2002, com relação ao Código Civil de 1916, trouxe as seguintes inovações: (WALD, 2004). 1) Divórcio – Antecipando-se à Emenda Constitucional 9 de 1977 (art.1º) e consequentemente a Lei 6515/77, o divórcio foi incluído entre as causas terminais da sociedade conjugal41. 2) Regime de Comunhão Parcial de Bens – Também precedendo o que estipula a Lei 6515/77, estabelece o regime de comunhão parcial de bens como o legal, na inexistência ou nulidade de convenção42. 3) Participação Final nos Aqüestos - O Atual Código Civil institui o regime de participação final nos aqüestos, assegurando à ambos os cônjuges a administração dos bens próprios, facilitando que ambos tenham atividades autônomas43.

Com relação as obrigações dos cônjuges após o término da sociedade conjugal, e com relação a sucessões, foram feitas as seguintes modificações: (WALD, 2004). 1) Manutenção do Cônjuge – Realçando o vínculo de solidariedade na família, os artigos 1722 à 1725 estipulam o amplo regime de alimentos entre “parentes” e entre “cônjuges” , devendo ser considerado o estado de necessidade e as exigências de vida condigna. 2) Dívidas dos Cônjuges – O art. 1714 do Atual Código Civil prevê de forma compreensível que as dívidas contraídas por um dos cônjuges, que superior a sua meação, não obriga ao outro ou a seus herdeiros. 3) Manutenção dos Filhos - Cada cônjuge irá contribuir para a manutenção de seus filhos, na proporção de seus recursos, ampliando-se assim o princípio da justiça social44. 4) Filiação Legitima – Eliminou-se toda a referência de filiação legítima, legitimada, adulterina, incestuosa ou adotiva, afirmando que, a partir do novo ordenamento constitucional, a filiação é uma só sem discriminações. Em decorrência disso, varreu-se do texto o capítulo da legitimação os quais faziam parte os artigos 1680 a 1620.
41 42

Art.1574, IV do Código Civil de 2002. Art.1668, do Código Civil de 2002. 43 Art.1700, do Código Civil de 2002 44 Art.1731 do Código Civil de 2002

30

5) Legitimação da filiação – Também em decorrência do item anterior, modificou-se o art. 1567, substituindo “o casamento legitima os filhos comuns, antes dele nascidos ou concebidos” para “importa reconhecimento”, sendo assim o casamento importa no reconhecimento, e não a legitimidade, dos filhos comuns havidos antes dele, haja vista a inexistência do termo “filho legítimo” no atual ordenamento. 6) Filhos Havidos Fora do Casamento – Em mesmo sentido, o art. 1618 foi revisto, absorvendo os artigos 1619 e 1620, para equiparar os filhos concebidos ou havidos de pais que posteriormente se casaram, aos nascidos no casamento.

Com relação aos companheiros, o Novo Código Civil passou a Dispor com o seguinte entendimento: (WALD, 2004). 1) Legitimidade – Afastou-se por emenda, a qualificação “legítima”, como também no art. 1567, pois mesmo sem casamento a Constituição reconhece a união estável como unidade familiar. 2) Deveres – As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos. 3) Regime de Bens – salvo em convenção válida entre os companheiros, a união estável obedecerá ao regime de comunhão parcial de bens, aplicando-se às relações patrimoniais no que couber. 4) Conversão em Casamento – tendo em vista o preceito constitucional que visa facilitar a conversão da união estável em casamento, é estabelecido sem formalismo que a união estável poderá ser convertida em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil. 5) Sucessões - É reconhecida o direito do companheiro ou da companheira, na vigência da união estável, à participar da sucessão do outro, em proporção que irá variar segundo concorra com filhos comuns, com descendentes só do autor da herança, com parentes sucessíveis, ou não havendo parentes sucessíveis 45. Atualmente muitos institutos evoluíram, principalmente no que tange ao prazo para reconhecimento da união estável, que não é mais necessário os cinco anos, reduzidos em caso em que os companheiros possuem filhos em comum46.

Com o reconhecimento da união estável como entidade equiparada a familiar, recaem os efeitos do direito à sucessão, semelhante a herança entre os cônjuges do art. 1853 do Código Civil. 46 Tão somente necessitando da comprovação da vida em comum de forma estável e contínua.

45

31

4.IMUNIDADES NA LEI MARIA DA PENHA

4.1. DA CRIAÇÃO DA LEI

A Lei Maria da Penha possui este nome em homenagem à farmacêutica Maria da Penha Maia Fernandes, que teve a sua história marcada, assim como outras mulheres brasileiras que foram vítimas de violência doméstica no país, sendo considerada um reflexo da realidade da violência doméstica no Brasil. Dessa forma, não se pode deixar de falar da Lei Maria de Penha, sem antes contar a história dessa mulher, que mereceu a consolidação de uma Lei que busca, assim como tantas outras de nosso ordenamento jurídico, o tratamento isonômico, com base nas diferenças e proteção do lado mais frágil da relação. Maria da Penha Fernandes, denunciou reiteradamente as agressões que sofria, passando até mesmo a ter vergonha de ser uma vítima de violência doméstica, e chegando a se questionar ao ouvir alguns ditos populares como “em briga de marido em mulher ninguém mete a colher” ou “ele pode não saber por que bate, mas ela sabe por que apanha”, ao exprimir em suas palavras “se não acontecer nada agora, é porque ele, o agressor, tinha razão em ter feito aquilo” 47(apud, DIAS, 2008, p.13) Em Fortaleza, Ceará, o marido de Maria da Penha,aqui identificado como M.A.H.V., tentou contra a vida dela por duas vezes, sendo a primeira em 29 de maio de 1983, em que simulou um assalto fazendo uso de uma espingarda, o resultado foi Maria da Penha ficar paraplégica. Pouco mais de uma semana depois, houve uma nova tentativa, em que o marido de Maria da Penha, professor universitário, tentou eletrocutá-la por meio de descarga elétrica, enquanto ela tomava banho. As investigações começaram em junho de 1983, mas a denúncia só foi oferecida em setembro de 1984. Em 1991 o professor universitário foi condenado pelo tribunal do júri a oito anos de prisão. Além de ter recorrido em liberdade, um ano após a condenação, ele teve seu julgamento anulado. Em 1996 foi levado a novo julgamento, onde lhe foi imposta a pena de dez anos e seis meses, a qual também recorreu em liberdade. Somente 19 anos e seis meses

47

Palavras que Maria da Penha exprime em seu Livro “Antes de tudo, uma forte”.

32

depois os fatos que deram origem a denúncia, M.A.H.V foi preso em 2002, cumprindo apenas dois anos de prisão. Tamanha foi a repercussão da história de Maria da Penha que o Centro pela Justiça e o Direito Internacional – CEJIL e o Comitê Latino-Americano e do Caribe para a Defesa dos Direitos da Mulher – CLADEM formalizaram denúncia à Comissão Interamericana dos Direitos Humanos da Organização dos Estados Americanos. Por quatro vezes a Comissão solicitou informações ao Governo Brasileiro, e nunca recebeu resposta alguma. Em 2001 o Brasil foi condenado internacionalmente à, além do pagamento de indenização no valor de 20 mil dólares em favor de Maria da Penha, foi responsabilizado por negligência e omissão em relação à violência doméstica, e recomendou-se a adoção de várias medidas, entre elas a de simplificar os procedimentos penais para que pudesse ser reduzido o tempo processual. 48 Com a pressão sofrida por parte da OEA, o Brasil cumpriu as convenções e tratados internacional o qual é signatário. A referência da Lei Maria da Penha diz respeito à “Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres” e à “Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher”. Em 2002, o projeto para a Lei Maria da Penha teve início, sendo elaborado por 15 ONG’s ligadas ao trabalho com a violência doméstica. Em novembro de 2004 foi enviado ao Congresso Nacional o projeto elaborado pelo “Grupo de Trabalho Interministerial”. A relatora do Projeto de Lei 4559/2004, a deputada Jandira Feghali, realizou audiências públicas em vários estados. Foram levadas a feito novas alterações pelo Senado Federal49. A Lei Maria da Penha, Lei nº 11.340 foi sancionada em 7 de agosto de 2006 pelo Presidente da República, e entrou em vigor em 22 de setembro de 2006. Ao assinar a Lei Maria da Penha o Presidente disse “esta mulher renasceu das cinzas para se transformar em um símbolo da luta contra a violência doméstica no nosso país.” (apud, DIAS, 2008, p.14).

48 49

Relatório da OEA contra o governo brasileiro. PCL 37/2006

33

4.2. ABRANGÊNCIA DA LEI MARIA DA PENHA

4.2.1. Unidade Doméstica

Unidade Doméstica segundo o prisma da Lei Maria da Penha, encontra definição no art. 5º, I da lei. Preocupando-se o legislador em identificar o campo de abrangência da proteção regida pela lei, definiu unidade doméstica como:
Art. 5o Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial: I - no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas; (grifo meu)

Para ser caracterizado o crime de violência doméstica, é necessário que a mulher agredida faça parte da relação doméstica50, dentro do âmbito de unidade doméstica, como alerta Guilerme Nucci:
A mulher agredida no âmbito da unidade doméstica deve fazer parte dessa relação doméstica. Não seria lógico que qualquer mulher, bastando estar na casa de alguém, onde há relação doméstica entre terceiros, se agredida fosse, gerasse a aplicação da agravante trazia pela Lei Maria da Penha. (NUCCI, 2006,p.864)

Segundo Marcelo Yukio Musaka, a expressão “unidade doméstica” deve ser entendida com relação à conduta ter sido praticada em decorrência dessa unidade da qual faz parte a vítima. Existindo ainda a tendência de reconhecer nesse contexto, incluídas as empregadas domésticas. (apud, DIAS, 2008) Quanto à abrangência às empregadas domésticas, Damásio de Jesus faz algumas distinções, onde a proteção da Lei não está estendida à “diarista”, incluído nesse conceito a empregada que trabalha três dias ou menos na semana, em razão de sua pouca permanência no local de trabalho. Já a empregada doméstica que trabalha durante a semana diariamente, entendida pela jurisprudência trabalhista como empregada doméstica propriamente dita, mas que
50

Deve fazer parte da relação doméstica, não apenas estar dentro do ambiente físico de residência.

34

não mora no local onde desempenha seus serviços laborais. A extensão da proteção da lei contra a violência doméstica, dependerá se ela é considerada por todos e por ela própria, um membro da família. Com relação à empregada doméstica que, trabalha e mora na residência da família e convive com todos, a esta deverá ser considerada como um membro da família, e dessa forma, merecedora da tutela legal da lei em questão. (apud, DIAS, 2008) No que tange a convivência familiar decorrente de tutela ou curatela, não há como excluir do conceito de unidade familiar, ainda que não tenham vínculo de parentesco, pois “a relação entre eles permite ser identificada como um espaço de convivência”. (DIAS, 2007, p.43) Como característico da tutela e curatela, existe uma relação de poder nessas relações, como também a ocorrência de violência, cabendo esta violência ser qualificada como doméstica. Nos casos em que a vítima é portadora de alguma deficiência, o Código Penal prevê uma majorante o qual é caso de aumento de pena51, nos casos de lesão leve, de um terço, se o crime é cometido contra pessoa nessas circunstancias.

4.2.2. Entidade Familiar e Relação Íntima de Afeto

A Lei Maria da Penha, para assegurar uma melhor aplicabilidade, trouxe em seu texto legal a definição de família, que está descrita no inciso II do art. 5º da lei, que define in verbis:
Art. 5o Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial: II - no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa; (grifo meu)

51

§11 do art. 129 do Código Penal

35

Logo, temos definido o âmbito de família, pela Lei Maria da Penha, como uma comunidade formada por indivíduos, com vínculo de parentesco ou que assim são considerados, unidos por laços naturais, de afinidade ou por vontade expressa. Essa definição de parentesco, é para Maria Berenice Dias a “primeira vez que o legislador, de forma corajosa, define o que é família trazendo um conceito que corresponde ao formato atual dos laços afetivos”. (DIAS, 2007, p.43) Pode notar que no conceito trazido pela lei, que não há definição de vínculos entre homem e mulher, como é de praxe em outras menções no Código Civil e na Constituição Federal, sendo considerado o vínculo entre os “indivíduos”. Não existe também a limitação em se reconhecer como âmbito de família, apenas aquela constituída pelo casamento, dando margem a figura da união estável, e de outras formas de uniões afetivas, que se encaixam no conceito acima de família, assim como a própria Constituição vem alargando esse conceito52. Para Maria Berenice Dias:

Também não se limita a reconhecer como família a união constituída pelo casamento. Aliás, não poderia fazê-lo até porque a Constituição Federal esgarçou o conceito de família e de forma exemplificativa refere-se ao casamento, à união estável e a família monoparental, sem no entanto deixar ao desabrigo outros modelos familiares ao usar a expressão “entende-se também como entidade familiar”

(DIAS,2007,p.43)

Dessa forma, também estão abrangidas no conceito de família, pela interpretação extensiva da Constituição as famílias anaparentais, que possui como definição a comunidade formada por irmãos, onde não há a figura dos genitores. Também abrange as famílias homoafetivas, em que estão ligados por vínculo afetivos os indivíduos de mesmo sexo, e as famílias paralelas, onde são mantidas duas famílias. Há também que se definir o conceito de Relação Intima de Afeto, pois o legislador abrange a proteção não apenas as vítimas que possuem coabitação com o agressor, mas também estão protegidas aquelas que possuem qualquer relação íntima de afeto, com o qual conviva ou tenha convivido.53 Para alguns doutrinadores, o fato de a lei contemplar a “Relação Íntima de Afeto” extrapola o determinado pela Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e
Além de reconhecer a união estável e a família monoparental, a Constituição em seu art. 226,§ 4º estende o conceito de família à “comunidade formada por qualquer um dos pais e seus descendentes” 53 A relação intima de afeto encontra amparo no art. 5º, III da Lei Maria da Penha.
52

36

Erradicar a Violência Contra a Mulher, pois nesta não existe essa hipótese, restringindose apenas a proteção dentro da família ou unidade doméstica. (DIAS, 2008) Para outros, a “Relação Íntima de Afeto” faz parte da atual definição do conceito de família, baseando-se pela presença do vínculo de afinidade, o qual abandona o conceito patriarcal e hierarquizado, característico da concepção romana de família, para tomar a família como uma entidade plural de atuação participativa, igualitária e solidária os membros da família. (DIAS, 2007) Considerando a visão de que basta a “Relação Íntima de Afeto” para caracterizar violência doméstica, os namorados e os noivos, ainda que não morem juntos, onde a mulher é agredida em decorrência do relacionamento com o agente, merece a proteção da Lei Maria da Penha. Para Maria Berenice dias isso ocorre, pois “vínculos afetivos que refogem ao conceito de família e entidade familiar nem por isso deixam de ser marcados pela violência”. (DIAS, 2007, p.45)

4.2.3. Extensão as Uniões Homoafetivas

A Lei Maria da Penha não faz distinção de sua abrangência quanto a orientação sexual54, para Maria Berenice Dias significaria dizer que todos os indivíduos que possuem uma identidade feminina estão abrangidos pela lei. Diz o parágrafo único do art. 5º da lei:

Art. 5º Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial: I - no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas; II - no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa; III - em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.

54

Não existe distinção de orientação sexual, nos artigos 2º e 5º parágrafo único da Lei Maria da Penha.

37

Parágrafo único.

As relações pessoais enunciadas neste artigo

independem de orientação sexual.

Sendo assim, a violência doméstica no âmbito familiar também abrange as lésbicas, os travestis, os transexuais e trangêneros. Tal posicionamento é divergente, pois seria necessário considerar que a lei trás o reconhecimento da união homoafetiva, posicionamento que ainda não é pacífico no direito pátrio. O fato é que, no texto da referida lei, tanto em seu artigo 2º quanto no parágrafo único do artigo 5º, existe a expressão “independente de orientação sexual”. Isso trás grande repercussão, pois a Lei Maria da Penha trabalha a violência no ambiente

doméstico, sendo assim a proteção independente de orientação sexual reconhece, por conseguinte, a união homoafetiva como entidade familiar. A justiça gaúcha é pioneira quanto ao reconhecimento da união homoafetiva no âmbito do Direito de Família, afastando o preceito da súmula 380 do Supremo Tribunal Federal55 de seus julgados, retirando a questão da alçada cível, a qual incidia puramente o Direito das Obrigações. (DIAS, 2007) As uniões homoafetivas, no âmbito do Direito das Obrigações, eram identificadas como um negócio jurídico sem fins lucrativos. Assim quando chegada a dissolução da união, procedia-se à divisão dos lucros, apurada pela prova da participação de cada parceiro na formação do patrimônio comum durante o período de convívio. O reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar acarreta não só na proteção contra a violência doméstica, mas repercute nos direitos inerentes à família, tal como separação de corpos, a restrição de visitas ao filho eventualmente adorado, e fixação de alimentos. Também ocorre a incidência do Direito de Sucessões, para as questões de herança principalmente. Esse reconhecimento não está restrito, para parte da doutrina, a uniões entre mulheres, mas também entre homens, pelo Princípio da Igualdade, apesar de a Lei tratar apenas da proteção à mulher.
Ainda que a Lei tenha por finalidade proteger a mulher, acabou por cunhar um novo conceito de família, independente do sexo dos parceiros. Assim, se família é a união entre duas mulheres, igualmente Súmula 380 STF: Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum.
55

38

é família a união entre dois homens. Ainda que não se encontre ao abrigo da Lei Maria da Penha, para todos os outros fins impõe-se este reconhecimento. Basta invocar o princípio da igualdade. (DIAS,2006, p.37 e 38)

A questão ainda não é pacífica, por parte de a doutrina entender que a Lei Maria da Penha é inconstitucional, impedindo assim que se venha alargar o conceito de unidade familiar descrito pela Constituição, a qual estabelece especificamente união entre homem e mulher apenas.

4.2.4 Constitucionalidade

Ainda existe resistência à aplicabilidade da Lei Maria da Penha, por alguns julgadores a considerarem inconstitucional, afastando a sua incidência ao caso concreto por meio do Controle Difuso de Constitucionalidade. É o controle de constitucionalidade concreto, o qual consiste na interpretação e aplicação do Direito para a solução do litígio, que não possui efeito erga omnes, valendo como lei apenas para as partes. (SILVA, 2001) São fundamentos para a declaração incidental de inconstitucionalidade da Lei Maria da Penha são principalmente no que tange à proteção em razão do gênero mulher, o que à priori leva a crer que tal Lei fere o Princípio da Isonomia56. Ocorre que, o Princípio da Isonomia prevê não só a igualdade formal, a qual trata de forma expressa que a lei será aplicada à todos de forma indistinta, prevê também a igualdade material que pretende o tratamento diferente para promover uma menor desigualdade entre os desiguais. Nesse sentido versa a jurisprudência abaixo:

CRIMINAL – VIOLÊNCIA DOMÉSTICA – LESÕES CORPORAIS – INCONSTITUCIONALIDADE – INOCORRÊNCIA – PRINCIPIO DA ISONOMIA – PENA EXACERBADA – REDUÇÃO – SUBSTITUIÇÃO OU SUSPENSÃO DA PENA –

IMPOSSIBILIDADE. 1) Ainda que a Lei 11.340/09 contenha pontos polêmicos e questionáveis, não há que se falar em

inconstitucionalidade da chamada Lei Maria da Penha, pois a

Prevê o caput do artigo 5º da Constituição Federal: “Todos são iguais perante à lei, sem distinção de qualquer natureza” e o parágrafo I do mesmo artigo “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição.”

56

39

interpretação do princípio constitucional da igualdade ou da isonomia não pode limitar-se à forma semântica do termo, valendo lembrar que, igualdade, desde Aristóteles, significa tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida em que se desigualam. 2) Tendo a pena aflitiva sido fixada com certa exacerbação, impõe-se adequá-la em quantidade necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do delito. 3) Sendo o agente reincidente e tendo o delito sito praticado com violência contra pessoa, inaplicável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (art.44) bem como a suspensão da execução da pena (art. 77), em face da ausência de requisitos subjetivos para a sua concessão. 4. Preliminar rejeitada. Recurso parcialmente provido. (TJMG, Apelação Criminal nº 10236.07.013084-4/001; Rel. Des. Antônio Armando dos Anjos; p. 05/09/2008)

Dessa forma, não há que se falar em Inconstitucionalidade da Lei Maria da Penha, uma vez que consiste em medida protetiva para promover a igualdade, tratandoos na medida de suas desigualdades, para que haja um equilíbrio na relação. Como também ocorre em outras vertentes de nosso Ordenamento Jurídico57.Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA DE CUNHO MORAL E PATRIMONIAL. JUIZADO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER. COMPETÊNCIA DEFINIDA PELO CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE. LEGALIDADE DAS MEDIDAS. 1 – Tratamento diferenciado conferido à mulher pela Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340/06) tem fundamento constitucional no artigo 226, § 8º da CF e em âmbito internacional na Convenção de Belém do Pará de 1994 (sobre eliminação de todas as formas de discriminação contra as mulheres para prevenir, punir e erradicar a violencia contra a mulher), partindo do pressuposto de que o gênero feminino precisa de protecao, assim como as minorias que exigem cotas nas universidades, idosos, crianças, deficientes físicos e homossexuais. (Omissis). (TJGO. 4º Câmera Cível. Agravo de Instrumento 65528-5/180. Rel. Des. Kisleu Dias Maciel Filho. DJ 223 de 25/11/08).

57

Tal qual no que ocorre no Estatuto do Idoso, no ECA, na Legislação Trabalhista e Consumerista,

definem o pólo hipossuficiente e criam medidas protetivas para igualar a condição das partes.

40

4.3. DA VIOLÊNCIA DOMÉSTICA

A Lei Maria da Penha trás em seu artigo 7º a definição de violência doméstica, e em seus incisos as espécies de violência doméstica. O rol de tal preceito legal não é numerus clausus, tendo em vista que é utilizada a expressão “entre outras” em seu conteúdo normativo. (DIAS, 2006) Dentre as formas de violência doméstica temos na ordem de seus incisos: a violência física, a violência psicológica, a sexual, a patrimonial e a moral. Em seu primeiro inciso, a Lei Maria da Penha descreve a violência patrimonial. Já existia uma proteção no Código Penal quanto à saúde e integridade física58, havendo agravante quando tal ofensa ocorre nas relações domésticas. Assim dispõe o Código Penal:
Art. 129 - Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem: Violência Doméstica § 9º Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos. § 10. Nos casos previstos nos §§ 1º a 3º deste artigo, se as circunstâncias são as indicadas no § 9º deste artigo, aumenta-se a pena em 1/3 (um terço).

Já havia previsão no Código Penal da violência doméstica física59 Um dos efeitos de deslocar tal previsão para a proteção da Lei Maria da Penha é a abrangência do conceito de família trazido por esta lei, albergando também as unidades domésticas e as relações íntimas de afeto. (DIAS, 2006) Quanto à violência psicológica, não havia previsão no Código Penal, sendo introduzia apenas na chamada Contensão de Belém do Pará60. Diz respeito à proteção da auto-estima e saúde psicológica da mulher, in verbis:

Caput do artigo 129 do Código Penal. A alteração expressa feita pela Lei Maria da Penha foi a pena do delito que passou a ser, ao invés de 6 meses a um ano à ser de 3 meses à 3 anos. 60 Convenção de Belém do Pará é a “Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência Doméstica”.
59

58

41

Art. 7º, II - a violência psicológica entendida como qualquer conduta que lhe cause dano emocional e diminuição da auto-estima ou que lhe prejudique e perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise degradar ou controlar suas ações, comportamentos, crenças e decisões,mediante ameaça, constrangimento, humilhação, manipulação, isolamento, vigilância constante, perseguição contumaz, insulto, chantagem, ridicularização, exploração e limitação do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe cause prejuízo à saúde psicológica e à autodeterminação.

O artigo 7º, III da Lei Maria da Penha diz respeito à violência sexual. O Código Penal já previa agravantes para esses crimes quando praticados com o abuso de autoridade decorrente da relação doméstica61. Contudo a Lei Maria da Penha inseriu na alínea “f” do artigo 61, II do Código Penal a expressão “ou com violência contra a mulher na forma da lei específica”. Existe ainda a violência moral contra a mulher, que encontra previsão no artigo 7º, V da Lei, a qual é entendida como qualquer conduta que configure calúnia, difamação ou injúria. Tal espécie de violência já era tipificada no Código Penal, no capítulo dos “Crimes Contra a Honra” 62. A calúnia e a difamação atingem a honra objetiva do agredido, na primeira é consiste em o agressor atribuir à vítima, fato determinado definido como crime. Na segunda o agressor atribui à vítima fato determinado ofensivo à sua reputação. Ambos consumam-se quanto terceiros tomam conhecimento da imputação. Já a injúria atinge a honra subjetiva do agredido, não havendo atribuição pelo agressor de fato determinado, e sua consumação se dá pelo simples conhecimento da imputação pela vítima. (CAPEZ,2006) Para Maria Berenice Dias “são denominados delitos que protegem a honra mas, cometidos em decorrência de vínculo de natureza familiar ou afetiva, configuram violência moral”. (DIAS, 2007, p.54). A violência patrimonial alvo desse trabalho encontra previsão no artigo 7º, IV, a qual já há previsão no Código Penal, contudo existe algumas novidades trazidas pela Lei Maria da Penha.

Agravantes previstas no artigo 61, II alíneas “e” e “f” do Código Penal. No Código Penal o artigo 138 diz respeito à Calúnia; o artigo 139 à Difamação e o artigo 140 à Injúria.
62

61

42

4.3.1 Violência Patrimonial

A Violência Patrimonial segundo a Lei Maria da Penha encontra definição no inciso IV do artigo 7º que diz respeito aos crimes de Violência Doméstica. Já encontrava definição no Código Penal no capítulo “Dos Crimes Contra o Patrimônio”.
Art. 7o São formas de violência doméstica e familiar contra a mulher, entre outras: IV - a violência patrimonial, entendida como qualquer conduta que configure cretenção, subtração, destruição parcial ou total de seus objetos, instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e direitos ou recursos econômicos, incluindo os destinados a satisfazer suas necessidades;

O referido artigo deve ser entendido em duas partes, a primeira diz respeito à “retenção, subtração, destruição parcial ou total de seus objetos, instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens”. Consiste no ato de o agressor de forma indevida se apropriar, reter, subtrair, ou destruir objetos e bens pessoais da vítima, ou instrumentos de seu trabalho. A segunda parte consiste na subtração de “valores e direitos ou recursos econômicos, incluindo os destinados a satisfazer suas necessidades”. Esse aspecto diz respeito ao abandono material disposto no artigo 244 do Código Penal. Para Maria Berenice Dias:

Identificada como violência patrimonial a subtração de valores, direitos e recursos econômicos destinados a satisfazer as necessidades da mulher, neste conceito se encaixa o não pagamento dos alimentos. Deixar o alimentante de atender a obrigação alimentar, quando dispõe de condições econômicas, além de violência patrimonial tipifica o delito de abandono material. (DIAS, 2006, p.53)

O problema da eficaz aplicabilidade da Lei Maria da Penha, é o suposto argumento que entende que o simples fato de ser a vítima mulher, não justifica o tratamento diferenciado.

43

Contudo, à hipossuficiência e a necessidade de meios para reduzir à violência contra mulher é comprovada por dados estatísticos realizados no Brasil, que revelaram que a maior parte da violência sofrida contra a mulher se encontrava no âmbito familiar.

4.3.2. Sujeito Ativo e Sujeito Passivo

Para a aplicação da Lei Maria da Penha nos casos de violência doméstica, não há necessidade de agressor e agredida serem formalmente casados, ou que já o tenham sido. Também é aplicada na união estável, que é uma relação íntima de afeto, ainda que a união tenha findado. (Dias,2007) O sujeito ativo tanto poderá ser homem, quanto mulher, basta que esteja caracterizado o vínculo de relação doméstica contra a mulher, não importando o gênero do agressor. Quanto a mulher que sofrem violência doméstica por sua companheira, quando ambas mantêm uma união homoafetiva, dentro do âmbito familiar, está tranquilamente sob proteção da lei, pois a lei protege a mulher, independe de sua orientação sexual63. Os conflitos entre mães e filhas, e entre irmãs também estão sobre o abrigo da Lei Maria da Penha, desde que tal agressão ocorra dentro do âmbito familiar. Existe ainda quem defenda à abrangência da proteção da Lei contra as relações homoafetivas, que não entre mulheres, desde que possuam identidade feminina, apesar de a lei ser expressa quanto o sujeito passivo só poder ser mulher. Para Maria Berenice Dias:
No que diz respeito ao sujeito passivo, há a exigência de uma qualidade especial: ser mulher. Nesse conceito encontram-se as lésbicas, os trangêneros, as transexuais, e as travestis, que tenham identidade com o sexo feminino. A agressão contra elas no âmbito familiar também constitui violência doméstica. (DIAS, 2006, p.41)

Para outra parte da doutrina, por se tratar de Lei que expressamente protege apenas a mulher das agressões no âmbito familiar, a expressão “independente de orientação sexual” a qual versa o parágrafo único do artigo 5º da Lei Maria da Penha, diz respeito apenas as homossexuais femininas.

Como dispõe o parágrafo único do art. 5º, a proteção da Lei Maria da Penha à mulher independe da sua orientação sexual.

63

44

Seguindo essa vertente, seria necessário que a doutrina especificasse a distinção entre travestis, transexuais e trangêneros para estipular a abrangência da proteção contra a violência doméstica. Existe quem entenda que, quanto aos travestis, essa proteção não é possível, pelas características dessa forma de sexualidade. O travesti não elimina nenhuma das características de nenhum dos dois sexos, o feminino e o masculino, por não sentir, em tese, desconforto em sua genitália, não é, por parte da doutrina, considerável como uma identidade unicamente feminina, e equiparada a “mulher”. (LAURINA,2009) Apesar das divergências quanto a possibilidade de proteção dos homoafetivos que possuem identidade feminina, a lei é expressa ao declarar que o agente passivo da agressão deverá ser mulher, pouco importando o gênero ou opção sexual do agressor.

4.3.3 Inaplicabilidade das Imunidades Patrimoniais Com a vigência da atual Lei Maria da Penha, as imunidades absolutas64 e relativas65 descritas no início desse trabalho perdem a aplicabilidade com relação aos crimes praticados contra a mulher. Pela Lei inserir a Violência Patrimonial no rol das violências domésticas, criou um conflito de leis, porque de acordo com o Código Penal, os agressores que cometem crimes patrimoniais, ainda que sem violência ou grave ameaça, ficam isentos da pena. Os códigos extra-pátrios e basilares do nosso ordenamento jurídico, previam uma hierarquia entre os dois gêneros, e tinha como principal objetivo defender a honra do clã, evitando escândalos, no caso do Direito Romano. Contudo atualmente os objetivos da legislação brasileira são outros, o que faz entrar em conflito às leis mais recentes e próximas a atualidade, com aquelas mais antigas e distantes da realidade contemporânea. Sendo assim por tratar-se de conflito de leis, deverá ser analisado qual a legislação será a mais válida para o caso concreto. Pela Lei Maria da Penha ser mais recente e específica, as imunidades contidas no Código Penal perderam a aplicabilidade. O mesmo fato ocorreu com o surgimento

64 65

Artigo 181 do Código Penal Artigo 183 do Código Penal

45

do Estatuto do Idoso66, o qual retirou a imunidade para os casos das vítimas serem maiores de 60 anos. Dessa forma, com o surgimento da Lei Maria da Penha, as imunidades patrimoniais contidas nos artigos 181 e 182 do Código Penal ficaram suprimidos, não incidindo,quando a vítima é mulher, dentro do núcleo familiar. Porém, se a violência é praticada contra cônjuge varão, filho, irmão, pai, ou quem mais fizer parte do âmbito familiar do gênero masculino, o agressor mantêm-se isento de pena.

Artigo 95 do Estatuto do Idoso: Os crimes definidos nesta Lei são de ação penal pública incondicionada, não se lhes aplicando os artigos 181 e 182 do Código Penal.

66

46

5. PROJETO DE LEI N.º 3.764/2004

5.1. Objetivo O Projeto de Lei nº 3764/2004 possui como objetivo revogar o artigo 18167 do Código Penal, e dar nova redação ao artigo 18268 do mesmo Código. De acordo com a sua ementa: “Dá nova redação ao art. 182 e revoga-se o art. 181 do Decreto-Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940, Código Penal”. Possui como explicação os seguintes termos:

Explicação da Ementa: Revoga a isenção de pena para parente que comete crime contra o patrimônio dos familiares; prevendo a ação penal pública condicionada quando o crime for cometido pelo cônjuge, ascendentes, descendentes e parentes69.

A justificativa para a criação do projeto é que, a isenção penal dos crimes contra o patrimônio encontra-se com redação anterior à Constituição de 1988, e ainda trás o tratamento de parentesco legítimo e ilegítimo, que vai de encontro com os atuais preceitos Constitucionais do Direito de Família. Após a apresentação do projeto, este foi encaminhado para apreciação da Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania. De acordo com o parecer do Relator Antonio Carlos Magalhães Neto:

O autor argumenta que esses dois dispositivos continuam com a redação anterior à Constituição Federal de 1988, e que o art. 181 beneficia, impropriamente, através de isenção de pena, o parente que praticar infração contra a própria família. Para o deputado, dever-se-ia deixar ao grupo familiar a decisão sobre a responsabilidade penal do infrator. (MAGALHAES NETO, Relatório da Comissão de

Constituição e Cidadania sobre o Projeto de Lei 3764/2004).

Compete à Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania, o exame da constitucionalidade, juridicidade, técnica legislativa e mérito da Proposta. Ultrapassada

67 68

Imunidade Patrimonial Absoluta. Imunidade Patrimonial Relativa. 69 Retirado do site “http://www2.camara.gov.br/proposicoes” em pesquisa da Proposição: PL-3764/2004

47

o exame acima referido, e aprovado o mérito, fundamentou seu voto pela aprovação do projeto. De acordo com o Relator, citando Nélson Hungria, a impunibilidade absoluta do artigo 181 foi adotada por motivos de ordem política, preocupação que dominou as legislações penais, cabendo observar que nosso Código Penal é de 1916. Dito isto, ocorreu uma evolução do direito brasileiro, sobretudo com a visão da atual Constituição70 que reconhece novas formas de entidade familiar, consagra a igualdade entre homem e mulher, tal como aos filhos não importando sua origem, legítima ou ilegítima. De mesma forma, com o advento do Estatuto do Idoso, a imunidade absoluta do artigo 181 perdeu a sua aplicabilidade nos casos em que a vítima é maior de 60 anos71. A revogação do artigo 181, de acordo com o relator, torna obrigatória estender a faculdade de representação quando o crime ocorrer dentro da sociedade conjugal, de acordo com o foro íntimo do cônjuge, in verbis:

A alteração do art. 182, outro objeto da Proposta, permitirá que,através do instituto da representação, o cônjuge, na constância da sociedade conjugal ou judicialmente separado, ou ainda o ascendente, descendente e o colateral até o 3º grau civil possam, de acordo com seu foro íntimo, dar início ao processo criminal ou deixar de fazê-lo, se assim pretender. Sendo assim, o projeto de lei tem por objetivo atualizar a legislação penal ao novo conceito de família, e mantendo a proteção ao núcleo familiar, pela alteração do artigo 182, concedendo a faculdade ao prejudicado de entrar com uma ação.

5.2. Conteúdo do Projeto de Lei

O Projeto de Lei foi proposto pelo Deputado Coronel Alves, apresentado em 09/06/2004, e está sujeito ao regime de tramitação ordinário. Como já visto pretende revogar o artigo 181 e dar nova redação ao artigo 182, o qual atualmente se encontra nesses termos:

70 71

arts.226 §§ 3º. 4º e 5º e 227, § 6º da Constituição Federal de 1988. Artigo 95 do Estatuto do Idoso

48

Art. 182 - Somente se procede mediante representação, se o crime previsto neste título é cometido em prejuízo: I - do cônjuge desquitado ou judicialmente separado; II - de irmão, legítimo ou ilegítimo; III - de tio ou sobrinho, com quem o agente coabita. (grifo nosso)

Como pode ser analisado, além de constar no inciso I a figura do “desquite” que não é mais utilizada pelo nosso ordenamento jurídico, há também a delimitação dos filhos legítimos ou ilegítimos, diferença esta que foi superada pela Constituição Federal de 1988. O texto original do Projeto de lei previa a revogação das imunidades patrimoniais absolutas versadas no artigo 181 do Código Penal, e em decorrência disto, prevê para nova redação para as imunidades relativas, a faculdade de a vítima entrar como uma ação, ao torná-la uma ação penal pública condicionada, quando o crime for cometido por cônjuge, ascendente, descendente e parentes72. O artigo 182 passaria a ter a seguinte redação:
Art. 182..........................................................................: I - do cônjuge, na constância da sociedade conjugal ou judicialmente separado; II - de ascendente, descendente, enteado, irmão, tio, sobrinho ou primo. (grifo nosso)

No parecer do relator, o Deputado Antônio Carlos Magalhães Neto, o voto foi pela constitucionalidade, judicialidade e técnica legislativa. Quanto ao mérito o voto foi pela aprovação, contudo na forma do Substitivo73, com relação à nova redação do artigo 182, passando a ter a seguinte redação:
Art. 182.................................................................................................. I – do cônjuge, na constância da sociedade conjugal ou judicialmente separado; II – de ascendente, descendente, e colateral até o 3º grau civil. (grifo nosso)

A alteração do inciso II do artigo 182 tornou mais claro a intenção da alteração da proposta do projeto de lei, sem contudo mudar o sentido do que era pretendido pelo autor.

Retirado da integra do Projeto de Lei 3764-2004 no site: “http://www.camara.gov.br/sileg/integras/229949.doc” 73 Retirado da integra do Relatório do Deputado Antônio Carlos Magalhães Neto sobre o Projeto de Lei 3764-2004 no site: http://www.camara.gov.br/sileg/integras/336232.pdf

72

49

Atualmente o parecer do Relator sobre o projeto de lei, com o substitutivo, foi aprovado por unanimidade pela Comissão de Constituição e Justiça em 29/11/2006, com publicação no DCD de 06/12/2006 PÁG 54004 COL 02, Letra A74.

Retirado da integra do Parecer da Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania sobre o Relatório do Projeto de Lei 3764/2004 no site: http://www.camara.gov.br/sileg/integras/427664.htm

74

50

6. CONCLUSÃO

O Código Penal de 1940 trás em seu texto legal a imunidade patrimonial que isenta de pena o agente que comete quaisquer dos crimes contra o patrimônio, sem violência ou grave ameaça. As imunidades patrimoniais se dividem em Imunidades Absolutas e Imunidades Relativas. A imunidade absoluta é a escusa absolutória e encontra previsão legal no artigo 181 do Código Penal. Conceitualmente isenta de pena quem comete qualquer dos crimes patrimoniais contra quem for cônjuge na constância da sociedade conjugal, ascendente ou descendente de parentesco, independente da legitimidade do parentesco, e que este seja natural ou civil. Com relação aos crimes cometidos contra os cônjuges, a isenção de pena nos crimes contra o patrimônio independe do regime de bens do casamento. Com relação à união estável é perfeitamente possível sustentar a aplicabilidade da imunidade penal, vez que se trata de uma entidade constitucionalmente equiparada ao casamento e reconhecida como familiar, a qual sempre foi consenso doutrinário quanto a extensão da escusa absolutória nesses casos. Também possuem imunidade absoluta os parentes em linha reta. São considerados ascendentes, os pais, avós, etc. Descendentes são os filhos netos bisnetos, etc. O Estatuto do Idoso, em seu artigo 95 inserido no Capitulo II “Dos Crimes em Espécie”, retira a aplicabilidade dos artigos 181 e 182 do Código Penal, visando preservar parentes que, em decorrência da idade, sofrem violência patrimonial. Essas imunidades patrimoniais se restringem ao seio da familiar, muitas vezes pautada nas relações afetivas. Isso ocorre pela tendência à proteção do núcleo familiar com relação à intervenção mínima do Estado. As imunidades relativas estão previstas no art. 182 do Código Penal, que prescreve que as ações relativas ao título ao qual está o artigo inserido, somente se procedem por representação quando ocorrer em prejuízo das pessoas descritas em seus incisos, que são cônjuge desquitado ou judicialmente separado; irmão legítimo ou ilegítimo; tio ou sobrinho com quem o agente coabita. O conceito de família do Direito Pátrio sofreu influências do Direito Romano, Canônico e Germânico. Após a Constituição Federal de 88 e o Código Civil de 2002,

51

passou-se a ter uma igualdades entre os sexos, não existindo mais a figura do pater famílias, comparando a união estável ao casamento formal. Dando seguimento à evolução do conceito de família levado pela Constituição de 88 e pelo Código Civil, surge a Lei Maria da Penha, que além de ampliar tal conceito, retira a aplicabilidade das Imunidades Patrimoniais nos crimes que a mulher figura como vítima. Contudo resta a teoria de ser a mesma lei inconstitucional por tratar de maneira diferenciada uma pessoa em decorrência do gênero, ferindo assim, em tese, o Princípio Constitucional da Isonomia. Demonstrado que o Estado tem o dever de procurar meios para buscar a igualdade de todos, e que para isso deve tratar os desiguais na medida de suas desigualdades, a alegação da inconstitucionalidade fica carente de fundamentação. Para resolver essa questão, surge o Projeto de Lei 3764/2004 visando revogar o artigo 181 do Código Penal, e dar nova redação ao artigo 182 do mesmo Código, garantindo a faculdade ao parente de entrar ou não com ação penal condicionada, tendo em vista seu foro íntimo, dessa forma pondo fim à discussão, satisfazendo ambos os lados da questão.

52

7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 2006. Vol. 3. 3 ed CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal- Parte especial. São Paulo: Saraiva 2006. Vol.2 6 ed. LAPA, Ana Elizabeth Cavalcanti Wanderley. A união estável e o novo Código Civil.Jus Navegandi . Disponível em: <www.jusnavegandi/doutrina> . Acesso em: 30 de nov. 2008. DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na Justiça. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. ESPÍNOLA, Eduardo, ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. A Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. Vol. 1 3 ed. FERRO, Ana Luiza Almeida. As Escusas Absolutórias No Direito Penal. Belo Horizonte. edt Del Rey, 2003 FRANCO, Alberto Silva. Código Penal e sua interpretação Jurisprudencial – Parte Especial. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001. Vol.2 7 ed. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal: parte especial. Rio de Janeiro: Forense, 1989. vol.1 10 ed. FOUCAULT Michael. Vigiar e Punir. Petrópolis. edt Vozes, 2005. GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Niterói: Impetus, 2006. Vol. III. 2 ed. HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal.Rio de Janeiro:Forense,1958. Vol. VII 4 ed. JESUS, Damásio Evangelista de. Direito Penal. São Paulo: Saraiva 2005. Vol. 2. 27 ed. LAURINA, Thiago. É Possível Aplicar a Lei Maria da Penha a Lésbicas, Travestis e Transexuais?.Jus Navegandi . Disponível em: <www.jusnavegandi/doutrina> . Acesso em: 04 de nov. 2009. MARQUES, José Frederico. Tratado de Direito Penal Parte Especial, Montes Claros: edt Millenium, 1999. MARTINS, Samir José Caetano, Direito Penal - Questões de Concurso Comentadas, Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. 3 ed. MIRABETE, Julio Fabbrini, FABBRINI, Renato N. Manual de Direito Pena – Parte Especial. São Paulo: Atlas, 2007. 25. ed. 53

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro – Parte Especial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. PRADO, Luiz Regis. Comentários ao Código Pena Brasileiro: parte geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. 2 ed. SANTORO,Antônio Carlos. Bases críticas do direito criminal, São Paulo: Led Editora de Direito, 2000. SILVA, Jose Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24º ed. São Paulo: Malheiros,2005. QUEIROZ, Paulo de Souza. Do Caráter Subsidiário do Direito Penal, Belo Horizonte: edt. Del Rey,1998. RAMOS, André Tavares. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Ed. Saraiva, 2003. TELES, Ney Moura. Direito Penal. São Paulo: Atlas, 2004. Vol. II. FIGUEIRA, Fernanda Tonetto. A Inexigibilidade de Conduta Diversa Como Causa Supralegal De Exclusão Da Culpabilidade. Jus Navegandi Disponível em: < http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3163> Acesso em 30 de jan. 2009.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. São Paulo: Atlas, 2003.v.6. 3. ed.

WALD, Arnoldo. Direito Civil Brasileiro – O Novo Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 2004 15 ed.

54