You are on page 1of 23

4 ARTIKELEN JANUARI 2014 TV CR

Het Spoorwegstakingsarrest:
achterhaald of actueel?

S. PHILIPSEN EN J.C. DE WIT*

1. Inleiding

In mei 2012 en maart 2013 hebben de rechtbank en het gerechtshof


(hierna: hof) Den Haag zich uitgesproken over de rechtmatigheid van de
uitzondering op het rookverbod voor kleine cafs.1 Een belangrijk element
in beide uitspraken vormde de vraag of het in deze procedure ingeroepen
artikel 8, tweede lid, van het Kaderverdrag van de Wereldgezondheids-
organisatie inzake tabaksontmoediging (hierna: Kaderverdrag) naar zijn
inhoud een ieder kan verbinden in de zin van de artikelen 93 en 94
Grondwet (hierna: Gw). Het hof beantwoordde deze vraag positief, terwijl
de rechtbank in eerste aanleg oordeelde dat artikel 8, tweede lid, Kader-
verdrag niet een ieder verbindend is.
De tegenstrijdige oordelen van de rechtbank en het hof omtrent de een
ieder verbindendheid van artikel 8, tweede lid, Kaderverdrag trekken de
aandacht. Niet alleen zijn de oordelen wat betreft de uitkomst onverenig-
baar, zij ogen tevens onverenigbaar in de wijze waarop de uitkomst is on-
derbouwd. Het verschil lijkt vooral te zijn gelegen in de manier waarop
het toetsingskader door de rechtbank en het hof wordt toegepast bij de be-
* Mr. S. Philipsen is promoven- antwoording van de vraag of artikel 8, tweede lid, Kaderverdrag een ieder
dus Onderwijsrecht aan de
Erasmus School of Law; mr.dr.
verbindend is. Dit toetsingskader is ontleend aan het in 1986 door de
J.C. de Wit is universitair docent Hoge Raad gewezen Spoorwegstakingsarrest.2 In deze landmarkcase zette
Staats- en Bestuursrecht aan de
de Hoge Raad op ogenschijnlijk eenduidige wijze uiteen hoe naar Neder-
Erasmus School of Law. De au-
teurs bedanken mr. H. Nummer- lands recht moet worden vastgesteld of een bepaling een ieder verbindend
dor en mr.dr. H.J.Th.M. van
is in de zin van de artikelen 93 en 94 Gw. Klaarblijkelijk, althans die
Roosmalen voor hun waardevolle
opmerkingen bij een eerdere indruk wekken de uitspraken over het rookverbod, bestaat er ruim 25 jaar
versie van dit artikel. na het Spoorwegstakingsarrest nog altijd onduidelijkheid over de manier
1 Rb. Den Haag 16 mei 2012,
LJN BW6789 en Hof Den Haag waarop dit toetsingskader moet worden toegepast.
26 maart 2013, AB 2013, 192, Enkele recente uitspraken waarin de Hoge Raad ook over de een ieder ver-
m.nt. Philipsen en De Wit.
2 HR 30 mei 1986, NJ 1986,
bindendheid van een specifieke verdragsbepaling moest beslissen, ver-
688, m.nt. Stein, r.o. 3.2. sterken dit vermoeden. Wij denken daarbij aan de uitspraken over artikel
TV CR JANUARI 2014 ARTIKELEN 5

7 van het Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discrimina-
tie van vrouwen (hierna: VN-Vrouwenverdrag) in de procedure inzake het
standpunt van de Staatkundig Gereformeerde Partij (hierna: SGP) over
het passief kiesrecht voor vrouwen3 en de uitspraak aangaande artikel 11
VN-Vrouwenverdrag in de zaak waarin het recht op een uitkering bij
zwangerschap en bevalling voor vrouwelijke zelfstandigen aan de orde
was. 4
De vermeende discongruentie in de toepassing van het toetsingskader
van het Spoorwegstakingsarrest en de nog altijd prominente rol die het
begrip een ieder verbindend bij de doorwerking van het internationale
recht inneemt,5 vormen voor ons aanleiding om in deze bijdrage het toet-
singskader van het Spoorwegstakingsarrest en de toepassing daarvan aan
een nadere beschouwing te onderwerpen. De positie van de rechter staat
daarbij centraal.
Voordat wij aan een inhoudelijke bespreking van deze problematiek toe- arti-
kelen
komen zullen wij eerst een paragraaf wijden aan de (grondwets)geschie-
denis van het begrip een ieder verbindend in de artikelen 93 en 94 Gw
( 2). Vervolgens zullen wij in een afzonderlijke paragraaf kort aandacht
besteden aan de jurisprudentie van voor het Spoorwegstakingsarrest over
de een ieder verbindendheid van verdragsbepalingen ( 3). Dit om het
Spoorwegstakingsarrest te kunnen plaatsen in de ontwikkelingslijn van
de jurisprudentie. Aansluitend komen wij dan toe aan een gedetailleerde
bespreking van het uit dit arrest af te leiden toetsingskader ( 4). In de
daarop volgende paragraaf ( 5) zullen wij bezien op welke wijze het toet-
singskader in de jurisprudentie van de Hoge Raad is terug te vinden.
Daarbij staat de vraag centraal of er sprake is van een eenduidige toepas-
sing van het toetsingskader. Tevens zullen wij aandacht besteden aan de
vraag of er een ontwikkeling heeft plaatsgevonden in de wijze waarop het
toetsingskader van het Spoorwegstakingsarrest is toegepast. In de daarop
volgende paragraaf ( 6) nemen wij de jurisprudentie van de Afdeling be-
stuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: ABRvS) en de Centrale
3 HR 9 april 2010, NJ 2010, 388,
Raad van Beroep (hierna: CRvB) onder de loep. Hoe benaderen zij vraag- m.nt. Alkema, AB 2010, 190,
stukken over de een ieder verbindendheid van verdragsbepalingen? m.nt. Van Ommeren.
4 HR 1 april 2011, NJ 2011, 354,
Passen ook zij het Spoorwegstakingstoetsingskader toe en zo ja, doen zij
m.nt. Mok, AB 2011, 370, m.nt.
dat op eenduidige wijze? En tot slot stellen we ook voor de ABRvS en de Geurink.
CRvB de vraag aan de orde of zich een ontwikkeling heeft voorgedaan in 5 De staatssecretaris van
Volksgezondheid, Welzijn en
de wijze waarop deze bestuursrechtelijke colleges het toetsingskader toe- Sport heeft cassatieberoep inge-
passen. Op grond van de gemaakte analyse hopen wij in de aansluitende steld om duidelijkheid te verkrij-
gen over de vraag of art. 8 lid 2
paragraaf ( 7) enkele uitspraken te kunnen doen over de toekomstbesten- Kaderverdrag al dan niet een
digheid van het huidige toetsingskader, en zullen wij proberen enige ieder verbindend is in de zin van
de artt. 93 en 94 Gw; zie ook
knelpunten te identificeren die zich voordoen bij het vaststellen van de Kamerstukken II 2012/13, 32 011,
een ieder verbindendheid van verdragsbepalingen. nr. 24, p. 1.
6 ARTIKELEN JANUARI 2014 TV CR

2. De (totstandkomings)geschiedenis van het begrip een


ieder verbindend in artikel 94 Grondwet

Het begrip een ieder verbindend heeft sinds 1956 een plaats in de
Nederlandse Grondwet. Bij de grondwetsherziening van 1956 is het
begrip toegevoegd aan het toetsingsartikel van de Grondwet, het huidige
artikel 94 Gw. Dit artikel is enkele jaren daarvoor, bij de grondwetswijzi-
ging van 1953, via een tegen de wil van de regering aangenomen amende-
ment, in de Grondwet opgenomen. Met het codificeren van het toetsings-
artikel in 1953 is vastgelegd dat de rechter naast de wetgever bevoegd is
om alle wetten, dus niet alleen oudere maar ook jongere wetten, te toet-
sen aan verdragen. De bevoegdheid om in geval van onverenigbaarheid
van een verdragsbepaling en een wettelijke bepaling de laatste buiten toe-
passing te laten, wordt bij de grondwetswijziging van 1956 expliciet be-
perkt tot een ieder verbindende bepalingen van verdragen.6 Het wordt
evenwel aan de rechter gelaten om te beoordelen of er sprake is van zon
verdragsbepaling.7 Deze beperking wordt noodzakelijk geacht om het ont-
staan van een rechtsvacum te voorkomen. Als de rechter bij toetsing van
een nationale bepaling aan niet een ieder verbindende verdragsbepalin-
gen tot de conclusie komt dat beide bepalingen onverenigbaar zijn, dan
moet hij op grond van het toetsingsartikel de nationale bepaling buiten
toepassing laten. Omdat er dan geen andere (internationale) rechtsregels
zijn die de rechter kan toepassen niet een ieder verbindende bepalingen
lenen zich immers niet om direct te worden toegepast zal in dat geval
een rechtsvacum ontstaan.
6 Het begrip een ieder verbin- Bij de grondwetsherziening van 1983 onderneemt de D66-fractie een ver-
dend werd door de grondwetge- geefse poging om het begrip een ieder verbindend uit de Grondwet te
ver gebruikt als synoniem voor
self-executing, Fleuren 2004, p. schrappen.8 De regering verklaart zich tegenstander van het amendement
231. dat deze schrapping beoogt. Zij vreest onder meer dat na schrapping aan
7 Fleuren 2004, p. 192 e.v. en p.
206-207 en De Wit 2012, p. 34 de rechter vragen kunnen worden voorgelegd die hij wellicht moeilijk
e.v. Er heerst verdeeldheid over kan beoordelen of die hem in internationale politieke strijdvragen zouden
de vraag of de strekking van het
artikel in 1953 al was beperkt tot
kunnen betrekken.9 Brinkhorst, de indiener, trekt het amendement in als
een ieder verbindende bepalin- hem duidelijk wordt dat het zal worden verworpen. Zo wil hij voorkomen
gen van verdragen.
dat verwerping van het amendement de ingezette ontwikkeling in de ju-
8 Bij vergissing ziet het amende-
ment alleen op het schrappen risprudentie naar een ruimere interpretatie van het begrip een ieder ver-
van een ieder verbindend uit bindend negatief zal benvloeden.10 In eerste lezing benadrukt de Eerste
art. 94 Gw, Handelingen II
1979/80, p. 4436. Kamer nogmaals dat aan het begrip een ieder verbindend enerzijds geen
9 Kamerstukken II 1979/80, 15 te beperkte uitleg behoeft te worden gegeven maar dat het begrip ander-
049 (R 1100) nr. 10, p. 9-10 en
Kamerstukken II 1979/80, 15 049 zijds wel een bepaalde grens aangeeft en dat geen toetsingsopdracht
(R 1100) nr. 7, p. 16. aan de rechter wordt gegeven ten aanzien van verdragsbepalingen die be-
10 Handelingen II 1979/80, p.
4436.
stemd zijn om alleen de overheid te binden in haar betrekkingen tot
11 Handelingen I 1980/81, p. 241. andere staten.11
TV CR JANUARI 2014 ARTIKELEN 7

Tijdens de parlementaire behandeling bestaat consensus over het uit-


gangspunt dat de rechter de ruime interpretatie van het Hof van Justitie
van de Europese Unie (hierna: HvJEU) ten aanzien van de rechtstreekse
werking van het gemeenschapsrecht kan volgen bij het laten doorwerken
van het internationale, niet EU-recht12 in de nationale rechtsorde.13
In 2010 wordt opnieuw een voorstel gedaan om afscheid te nemen van het
begrip een ieder verbindend. De Staatscommissie Grondwet stelt in haar
eindrapport voor deze term te vervangen door het begrip rechtstreeks
werkend teneinde de duidelijkheid en de toegankelijkheid van de
Grondwet te vergroten. De Staatscommissie merkt nadrukkelijk op dat de
voorgestelde wijziging anders dan bij de grondwetswijziging van 1983
geen gevolgen heeft voor de toepasselijkheid en voorrang van internatio-
naalrechtelijke normen.14

3. De jurisprudentie over een ieder verbindende


bepalingen van verdragen voor het
Spoorwegstakingsarrest

Tijdens het grondwetsherzieningsproces van 1956 heerst consensus over


de vraag aan wie in laatste instantie de bevoegdheid toekomt om vast te
stellen of een bepaling naar haar inhoud een ieder kan verbinden in de
zin van artikel 94 Gw; dat is de rechter. Ook is helder dat in de ogen van
de grondwetgever het begrip een ieder verbindend ruim mag worden ge-
interpreteerd. Over de wijze waarop en de criteria aan de hand waarvan
de rechter moet oordelen of een bepaling een ieder verbindend is, schept 12 In deze tekst wordt vanwege
de parlementaire geschiedenis geen duidelijkheid. Waarschijnlijk omdat de duidelijkheid alleen de term
EU-recht gebruikt, ook als het
ten tijde van de grondwetswijziging de opvatting heerst dat dit niet tot recht van voor de inwerkingtre-
problemen zal leiden. De rechter kan slechts toetsen aan verdragsbepalin- ding van het Verdrag van
Lissabon wordt bedoeld.
gen die een ieder verbindend of self-executing zijn. Met verdragen die aan 13 Handelingen II 1979-1980, p.
de burger geen rechten toekennen of verplichtingen opleggen en alleen 3916, p. 4093 en p. 4431; zie ook
Fleuren & Viering 2001, p.
aan de wetgevende of uitvoerende macht zijn gericht, zal de rechter, naar 104-105.
de mening van de grondwetgever, niet worden geconfronteerd. Al voor de 14 Staatscommissie Grondwet
2010, p. 130-131. In dit artikel
inwerkingtreding van de grondwetsherziening van 1956 wijst de rechts-
zijn de begrippen rechtstreeks
praktijk uit dat dit niet het geval is. In het Cognac Vieux II-arrest oordeelt werkend en een ieder verbin-
de Hoge Raad, anders dan het hof s-Gravenhage en anders dan de advo- dend niet inwisselbaar. Het
begrip rechtstreeks werkend
caat-generaal (hierna: a-g) concludeert, dat de in dit geschil ingeroepen wordt gebruikt in het kader van
verdragsbepaling, niet een ieder verbindend is.15 De Hoge Raad benadrukt de doorwerking van het EU-
recht. Voor de doorwerking van
dat de bepaling slechts wederzijdse verplichtingen voor de verdragsluiten- het overige internationale recht
de staten vastlegt en geen rechten voor particulieren doet ontstaan, waar- gebruiken wij uitsluitend het
begrip een ieder verbindend.
door er geen sprake kan zijn van een ieder verbindendheid. De Hoge 15 HR 1 juni 1956, NJ 1958, 424,
Raad kiest daarmee voor een restrictievere uitleg dan hij heeft gedaan m.nt. Veegens.
8 ARTIKELEN JANUARI 2014 TV CR

voordat de woorden een ieder verbindend in het toetsingsartikel zijn


opgenomen.16
In de eerste jaren na de grondwetsherziening van 1956 is in de jurispru-
dentie van de Hoge Raad geen eenduidige lijn zichtbaar over de vraag of
een bepaling een ieder verbindend is. In een aantal arresten verwijst de
Hoge Raad ter beantwoording van de vraag over de een ieder verbindend-
heid naar de inhoud en strekking of de aard van de verdragsbepaling,17
terwijl in een aantal andere arresten de bedoeling of intentie van de ver-
dragsluitende partijen doorslaggevend is.18 De bedoeling van de verdrag-
sluitende partijen kan uit de interpretatie van het verdrag worden afge-
leid. Dit verschil in benadering vindt waarschijnlijk zijn oorzaak in het
feit dat halverwege de 20e eeuw geen consensus bestaat over de vraag of
de vaststelling van de een ieder verbindendheid van een verdragsbepaling
moet geschieden naar regels van nationaal dan wel internationaal recht.19
Dit verandert in de jaren 70 van de vorige eeuw. Vanaf dat moment wint
de opvatting dat de vraag of een verdragsbepaling een ieder verbindend is
een vraag van nationaal recht is, langzaam terrein.20
Bij deze stand van zaken wordt de Hoge Raad in 1986 geroepen om zich
met betrekking tot het recht op staking uit te spreken over de vraag of ar-
tikel 6, vierde lid, van het Europees Sociaal Handvest (hierna: ESH) een
ieder verbindende kracht heeft. De Hoge Raad grijpt dit arrest aan om een
algemeen kader te schetsen voor de wijze waarop de vraag of een ver-
dragsbepaling naar haar inhoud een ieder kan verbinden moet worden
beantwoord.

4. Het toetsingskader van het Spoorwegstakingsarrest

In het geschil dat leidt tot het Spoorwegstakingsarrest heeft zowel de pre-
sident van de rechtbank Utrecht als van het hof Amsterdam de vordering
van de Nederlandse Spoorwegen (hierna: NS) om kort gezegd de stakin-
gen bij NS te verbieden, afgewezen. De Hoge Raad overweegt dat hij het
16 Fleuren 2004, p. 137-141. oordeel van de president van het hof dat de stakingen jegens NS niet on-
17 HR 1 juni 1956, NJ 1958, 424,
rechtmatig waren, alleen kan toetsen aan artikel 6, vierde lid, ESH als
HR 24 februari 1960, NJ 1960,
483, HR 28 november 1961, NJ deze verdragsbepaling naar haar inhoud een ieder kan verbinden in de
1962, 90 en HR 25 april 1967, zin van artikel 93 Gw. Aansluitend overweegt de Hoge Raad over de
NJ 1968, 63.
18 HR 18 mei 1962, NJ 1965, 115 manier waarop moet worden vastgesteld of een verdragsbepaling een
en HR 8 november 1968, NJ ieder verbindend is:
1969, 10.
19 Zie ook Fleuren 2004, p.
245-246. Of de verdragsluitende Staten al dan niet hebben beoogd aan art. 6 lid 4 ESH directe wer-
20 Zie ook Kamerstukken II king toe te kennen, is niet van belang nu noch uit de tekst, noch uit de geschiedenis van de
1975/76, 13 932 (R1037), nr. 3, p. totstandkoming van het Verdrag valt af te leiden dat zij zijn overeengekomen dat aan art. 6
12-13; zie ook art. 2 lid 2 IVBPR.
TV CR JANUARI 2014 ARTIKELEN 9

lid 4 die werking niet mag worden toegekend. Bij deze stand van zaken is naar Nederlands
recht enkel de inhoud van de bepaling zelf beslissend: verplicht deze de Nederlandse wet-
gever tot het treffen van een nationale regeling met bepaalde inhoud of strekking, of is
deze van dien aard dat de bepaling in de nationale rechtsorde zonder meer als objectief
recht kan functioneren?21

Uit dit citaat blijkt dat de Hoge Raad de vraag of een verdragsbepaling een
ieder verbindend is, tot drie (deel)vragen herleidt. In het vervolg van deze
paragraaf zal op iedere (deel)vraag afzonderlijk worden ingaan.

4.1 De eerste (deel)vraag


De eerste vraag van het Spoorwegstakingstoetsingskader luidt: kan uit de
tekst en de totstandkomingsgeschiedenis van het verdrag worden afgeleid
dat de verdragsluitende staten de bedoeling hebben gehad om geen recht-
streekse werking aan de verdragsbepaling toe te kennen?
Door haar negatieve formulering vertrekt deze vraag vanuit het weerleg-
bare vermoeden dat de verdragsluitende staten rechtstreekse werking aan
een verdragsbepaling hebben willen toekennen.22 Een eventueel anders-
luidend oordeel moet steunen op de kenbare bedoeling van de verdragslui-
tende partijen. Veelal zal het echter zo zijn dat uit de totstandkomingsge-
schiedenis geen eenduidige bedoeling blijkt. Dit geldt in het bijzonder
voor de meeste multilaterale verdragen. Waarschijnlijk verklaart dit ook
waarom deze vraag in de jurisprudentie veelal stilzwijgend wordt gepas-
seerd. Hieruit moet echter niet worden geconcludeerd dat zij daarom ook
een beperkte betekenis heeft; integendeel. De eerste vraag stelt wezenlijke
grenzen van de toetsingsbevoegdheid van de rechter aan de orde. Deze
grenzen vloeien voort uit de positie die de rechter binnen de nationale
rechtsorde inneemt en de verhouding van het nationale tot het internatio-
nale recht.
Het uitgangspunt omtrent de verhouding tussen het nationale en interna-
tionale recht is dat de internationale rechtsorde waarbinnen staten als
rechtssubjecten door rechtshandelingen internationale overeenkomsten
(verdragen)23 met elkaar sluiten, en de nationale rechtsorde in beginsel
twee gescheiden werelden vormen. Hieruit volgt dat de naleving van een
verdragsrechtelijke verplichting, hoewel die veelal plaats zal moeten
vinden binnen de nationale rechtsorde, in de eerste plaats een zaak van
internationaal recht is. Lidstaten zijn in beginsel uitsluitend op grond van
21 HR 30 mei 1986, NJ 1986,
het internationale recht jegens elkaar aansprakelijk voor de naleving van 688, m.nt. Stein, r.o. 3.2.
verdragsrechtelijk aangegane verplichtingen. Daarbij laat het internatio- 22 Vgl. Fleuren 2004, p. 249.
23 Art. 2 lid 1 onder a Verdrag
nale recht meestal in het midden hoe die naleving moet geschieden. Het van Wenen inzake het
stelt echter wel een duidelijke ondergrens: pacta sunt servanda.24 verdragenrecht.
24 Art. 26 Verdrag van Wenen
De grondwetgever heeft er echter voor gekozen om onder een specifieke inzake het verdragenrecht;
voorwaarde de overheid voor bepalingen die rechten en plichten bevatten Kortmann 2012, p. 170.
10 ARTIKELEN JANUARI 2014 TV CR

voor burgers niet alleen extern jegens andere lidstaten verantwoor-


25 Hoewel in ons gematigd mo- delijk te laten zijn voor de naleving, maar ook intern jegens de burgers
nistisch stelsel ook niet een ieder
verbindende bepalingen automa- volledig25 aansprakelijk te maken. Hiervoor bestaan goede redenen nu
tisch in onze nationale rechtsor- zij degenen zijn wier belang door deze bepalingen (in)direct26 wordt
de doorwerken, is de (directe) ef-
fectuering van de in deze bepa-
beschermd. De voorwaarde is dat de bepalingen waarop de burger zich
lingen vervatte normen zeer beroept, zijn te kwalificeren als een ieder verbindend in de zin van de arti-
moeilijk via de rechter af te
kelen 93 en 94 Gw.
dwingen. Zo biedt art. 94 Gw in
geval van een conflict tussen een Bij de beantwoording van de vraag of een bepaling een ieder verbindend
verdragsrechtelijke norm en een is, kan de rechter niet een volledig eigen koers varen. Hoewel het vanuit
norm van nationale makelij
alleen de mogelijkheid om deze het oogpunt van het bieden van individuele rechtsbescherming wenselijk
laatste buiten toepassing te laten, kan zijn de categorie een ieder verbindende bepalingen zo ruim mogelijk
wanneer de verdragsrechtelijke
norm kan worden gekwalificeerd te interpreteren, bestaan er toch ook goede gronden voor de rechter om
als een ieder verbindend. Ook een zekere ruimte te laten aan met name de uitvoerende macht om zelf
verdragsconforme interpretatie
zal aan de hand van een niet een
de effectuering van in verdragsrechtelijke bepalingen vervatte verplichtin-
ieder verbindende bepaling gen vorm te geven. Dit geldt met name voor verdragen die enkel beogen
slechts beperkt mogelijk zijn.
het verkeer tussen lidstaten te reguleren,27 of zoals het tijdens de grond-
Een dergelijke wijze van inter-
preteren is slechts denkbaar voor wetsherziening is verwoord: () die bestemd zijn om alleen de overheid
de gevallen waarin de verdrags- te binden in haar betrekkingen tot andere staten.28 Zij komen meestal tot
norm die bij de interpretatie als
leidraad dient, voldoende duide- stand op basis van argumenten die liggen op het terrein van de internatio-
lijk en concreet is. Anders nale betrekkingen of de internationale politiek.
gezegd, de rechter zal voldoende
houvast moeten hebben om te Het lijkt ons wenselijk en logisch dat voor deze verdragen de beslissing
bepalen welk resultaat de ver- omtrent de modaliteit van de uitvoering aan de uitvoerende macht wordt
dragsnorm voorschrijft. Het lijkt
ons zeer waarschijnlijk dat de
gelaten. Hiertoe behoort ook de bevoegdheid aan een bepaling al dan niet
verdragsbepaling vrijwel altijd een ieder verbindende kracht toe te kennen. Dit standpunt steunt niet in
een ieder verbindend is als aan
de laatste plaats op artikel 90 Gw dat, zij het niet expliciet, de primaire
deze voorwaarde is voldaan: Mus
1996, p. 24. verantwoordelijkheid voor de vormgeving van het buitenlands beleid bij
26 Dit laat onverlet dat sinds de de uitvoerende macht legt.29 Tevens voorkomt een dergelijke benadering
Tweede Wereldoorlog en de
daarop volgende totstandkoming dat de rechter zich moet uitlaten over internationale politieke strijdvra-
van internationale mensen- gen,30 een rol waarvoor hij niet is gequipeerd. Vanuit deze gedachte zal
rechtenverdragen ook natuurlij-
ke personen rechtssubject zijn de rechter de (expliciet) kenbare wil van de verdragsluitende partijen dat
naar internationaal recht. Zij zij niet hebben beoogd aan een bepaling een ieder verbindende werking
kunnen zich begeven in de sfeer
van het internationale recht om
toe te kennen, moeten respecteren.
daar aanspraken tegen (hun Er bestaat nog een tweede argument op grond waarvan een gelijklui-
eigen) lidstaten geldend te
dende conclusie zal moeten worden bereikt. Dit argument steunt op de
maken. Het meest sprekende
voorbeeld is het individuele hierboven reeds aangehaalde internationaalrechtelijke eis dat ver-
klachtrecht van het EVRM. Wij dragsverplichtingen moeten worden nagekomen: pacta sunt servanda. Bij
laten dit verder buiten beschou-
wing, zie: Nollkaemper 2011, p. de interpretatie van verdragsbepalingen neemt de rechter deze eis tot
60-63. uitgangspunt. Hij vertrekt vanuit de aanname dat de wetgever zijn ver-
27 Sondaal 1986, p. 115.
28 Zie 2. dragsverplichtingen wenst na te komen.31 Wanneer een verdrag derhalve
29 Kortmann 1985, p. 125-130; uitdrukkelijk bepaalt dat de verdragsluitende partijen aan een bepaling
Boekhorst 1992, p. 833.
30 In vergelijkbare bewoordin-
geen een ieder verbindende kracht hebben willen toekennen, dan kan de
gen de grondwetgever, zie 2. rechter niet anders dan dit respecteren.32
TV CR JANUARI 2014 ARTIKELEN 11

De eerste vraag van het Spoorwegstakingstoetsingskader brengt naar


onze mening bovengenoemde argumenten tot uitdrukking. Wanneer de
duidelijke wil van verdragspartijen blijkt om aan een bepaling geen een
ieder verbindende kracht toe te kennen, dan past het de rechter niet om
dit op basis van genoemde argumenten alsnog te doen. Hij zou daarmee
de hem toekomende positie in het staatsbestel overschatten.

4.2 De tweede (deel)vraag


Als de eerste vraag negatief wordt beantwoord dan zijn naar Nederlands
recht slechts de twee daarop volgende (deel)vragen van belang. De eerste
daarvan luidt: Verplicht de bepaling de Nederlandse wetgever tot het tref-
fen van een nationale regeling met een bepaalde inhoud of strekking? De
Hoge Raad geeft in het Spoorwegstakingsarrest aan dat het antwoord op
deze vraag zal moeten worden gevonden door alleen naar de inhoud van
de specifieke verdragsbepaling te kijken. Daarbij kan wel zo leiden wij
af uit het vervolg van het Spoorwegstakingsarrest steun worden gezocht
in andere bronnen, in casu de glosse en de Conclusions van het Comit
van deskundigen en wellicht ook in andere verdragsbepalingen.
De tweede (deel)vraag gaat evenals de eerste (deel)vraag ook gedeeltelijk
over de wijze waarop een plichtsgetrouwe uitvoering van de aangegane
verdragsverplichting kan worden bewerkstelligd. In het voorgaande is op-
gemerkt dat het internationale recht zich zelden uitlaat over de vraag hoe
een verdragsrechtelijke verplichting binnen de nationale rechtsorde moet
doorwerken. Soms echter doet een verdragsbepaling dat wel. Een dergelij-
ke bepaling verplicht dan bijvoorbeeld tot het treffen van een wettelijke
regeling ter uitvoering van de in die bepaling vastgelegde regels. De rech-
ter zal daar evenals wanneer de verdragsluitende partijen vastleggen dat
een bepaling geen een ieder verbindende kracht kan hebben niet anders
dan rekening mee kunnen houden.
Een verdragsbepaling die voorschrijft dat ter uitvoering ervan regelgeving
moet worden gemaakt, brengt met zich dat via een rechterlijke uitspraak
niet aan de verdragsverplichtingen kan worden voldaan. Zou de rechter
dat toch proberen dan zou zelfs de vraag aan de orde kunnen komen of
Nederland door een dergelijke uitspraak zijn verdragsverplichtingen niet
schendt. Nu de rechter, zoals hiervoor reeds is opgemerkt, bij de interpre- 31 Vgl. De Wit 2012, p. 55.
tatie van verdragen vertrekt vanuit de aanname dat Nederland zijn ver- 32 Dit betekent dat voor bepalin-
gen die niet een ieder verbin-
dragsverplichtingen wenst na te komen, is voorzichtigheid op dit punt ge- dend zijn omdat de verdragslui-
boden. Duidelijk is in ieder geval dat niet alln door jurisprudentie kan tende partijen dit expliciet ken-
baar hebben gemaakt, binnen
worden voldaan aan een verdragsverplichting die dwingt tot het treffen ons monistisch stelsel geen
van regelgeving. In dit laatste punt schuilt de belangrijkste reden voor de enkele mogelijkheid bestaat om
deze via rechtspraak af te dwin-
rechter om zich terughoudend op te stellen. De conclusie dat jurispru- gen, ook niet als deze bepalingen
dentie niet zal volstaan om te voldoen aan de verdragsverplichting, voldoende duidelijk zijn.
12 ARTIKELEN JANUARI 2014 TV CR

resulteert in de constatering dat er vroeg of laat regelgeving zal moeten


komen. Een rechter die in zon geval een eigen jurisprudentielijn ontwik-
kelt, neemt het risico de wetgever voor de voeten te lopen. Dit kan worden
voorkomen door terughoudendheid te betrachten tot het moment dat de
regelgeving ter uitvoering van de verdragsbepaling tot stand is gekomen.
Het past de rechter nu eenmaal niet om op de stoel van de wetgever plaats
te nemen.

4.3 De derde (deel)vraag en de verbinding tussen de tweede en de


derde (deel)vraag
De derde (deel)vraag is in het Spoorwegstakingsarrest als volgt geformu-
leerd: Is de bepaling van dien aard dat deze in de nationale rechtsorde
zonder meer als objectief recht kan functioneren? De Hoge Raad ver-
bindt de tweede en deze derde (deel)vraag met elkaar door het woordje
of. Onduidelijk is wat precies de bedoeling is van het woordje of in deze
context.
Er zijn ons inziens twee mogelijkheden denkbaar.
De eerste mogelijkheid is dat of een zuivere tegenstelling in de vragen
probeert aan te duiden. Op zuiver tegengestelde vragen, zoals Ben je
binnen of buiten?, zijn slechts elkaar volledig uitsluitende antwoorden
mogelijk: ja-nee dan wel nee-ja. Een andere mogelijkheid bestaat niet.
Daarom is het niet noodzakelijk om beide vragen te beantwoorden; na het
beantwoorden van de ene vraag staat ook direct het antwoord op de
andere vraag vast.
De tweede optie is dat de Hoge Raad het woordje of niet zuiver tegenge-
steld, maar gelijkstellend heeft bedoeld zodat of betekent dat niet beide
vragen met ja kunnen worden beantwoord in die zin sluiten de vragen
elkaar uit maar het is nog wel mogelijk om beide vragen negatief te
beantwoorden, zoals bij de vraag: Ben je in de voor- of in de achtertuin?
Je kan niet tegelijkertijd in de voor- en achtertuin zijn ja-ja is onmoge-
lijk , maar de vragen sluiten elkaar niet volledig uit. De mogelijkheid
bestaat dat je n niet in de voor- n niet in de achtertuin bent, nee-nee is
dus wel mogelijk. In dit geval is, anders dan wanneer de vragen volledig
tegengesteld zijn, het beantwoorden van beide vragen noodzakelijk, tenzij
33 Als de verdragsbepaling ver- het antwoord op de eerste vraag ja is, dan is het antwoord op de tweede
plicht tot het treffen van een na- vraag nee en bestaat er geen andere mogelijkheid.33 Waar bij twee elkaar
tionale regeling dan maakt dat
de bepaling als geheel van dien zuiver tegengestelde vragen het beantwoorden van een van beide vragen
aard dat zij niet zonder meer in alle gevallen voldoet, is dat niet het geval voor vragen die door middel
als objectief recht kan functione-
ren. Ook als een deel van de be- van het woordje of aan elkaar worden gelijkgesteld. Een uitzondering
paling materieel zo is geformu- vormt de situatie waarin de eerste vraag met ja is beantwoord, dan is het
leerd dat dit deel als objectief
recht in de nationale rechtsorde
stellen van de tweede vraag overbodig. Pas nadat de eerste vraag met nee
zou kunnen functioneren. is beantwoord, wordt de tweede vraag relevant.
TV CR JANUARI 2014 ARTIKELEN 13

De manier waarop de Hoge Raad in het vervolg van de hierboven aange-


haalde rechtsoverweging de vragen beantwoordt, maakt ons inziens dui-
delijk dat de Hoge Raad met het woordje of niet heeft beoogd zuiver te-
gengestelde vragen te stellen. Als dat namelijk wel het geval zou zijn ge-
weest dan zou de Hoge Raad na de constatering dat Art. 6 lid 4 () zo [is]
geredigeerd dat de betrokken verdragsstaten niet een verplichting tot re-
gelgeving wordt opgelegd niet meer uitgebreid hebben hoeven ingaan op
de vraag of de bepaling zonder meer als objectief recht in de nationale
rechtsorde kan functioneren. De expliciete toevoeging van de woorden
maar integendeel ondersteunt deze opvatting,34 evenals het feit dat de
Hoge Raad het antwoord ja op de derde vraag Is de bepaling van dien
aard dat deze in de nationale rechtsorde zonder meer als objectief recht
kan functioneren? uitgebreid onderbouwt. Deze uitvoerige motivering
impliceert dat de mogelijkheid bestaat om ook deze vraag met nee te be-
antwoorden. Indien het antwoord nee op de tweede vraag automatisch
een ja-antwoord op de derde vraag tot gevolg zou hebben, zou er geen
reden zijn de beantwoording van deze vraag zo uitgebreid te motiveren.
Dat antwoord zou immers direct voortvloeien uit de negatieve beantwoor-
ding van de tweede vraag. Wij leiden hieruit af dat het niet zo hoeft te zijn
dat een bepaling altijd als objectief recht in de nationale rechtsorde kan
functioneren, als een verdragsbepaling niet verplicht tot het treffen van
een nationale regeling met een bepaalde inhoud of strekking.
Het feit dat de derde vraag niet zuiver tegengesteld is aan de tweede,
hangt naar onze mening samen met de omstandigheid dat de beide
vragen verschillend van karakter zijn. De tweede vraag naar de verplich-
ting tot het treffen van nationale regelgeving is een vraag waarin aspecten 34 Anders Fleuren 2004, p.
van internationaal recht een rol spelen, zoals het beginsel pacta sunt ser- 263-264.
35 Het gaat hier om een situatie
vanda. De derde vraag daarentegen heeft een zuiver staatsrechtelijk ka- waarin de rechter nog niet tot
rakter. Bij het beantwoorden van de vraag of een verdragsbepaling zonder toetsing is overgegaan. De keu-
zeformule-jurisprudentie speelt
meer als objectief recht in de nationale rechtsorde kan functioneren, in dit kader dan ook geen rol. In
houdt de rechter slechts rekening met het nationale recht, daarbij spelen die jurisprudentielijn zet de
Hoge Raad uiteen in welke situa-
staatsrechtelijke kernbeginselen, zoals het legaliteitsbeginsel en de mach- ties de rechter zich op het
tenscheiding een rol. Centraal staat de vraag of de rechter voldoende hou- moment dat er strijd is geconsta-
teerd met een verdragsrechtelijke
vast heeft om tot toetsing over te gaan.35
bepaling heeft te onthouden
Of het in deze paragraaf beschreven toetsingskader in de jurisprudentie van het geven van een eigen op-
na het Spoorwegstakingsarrest ook wordt toegepast op de wijze zoals hier- lossing. De derde vraag van het
Spoorwegstakingstoetsingskader
boven door ons is beschreven, zal blijken in de volgende paragrafen stelt een compleet andere vraag
waarin de jurisprudentie van na het Spoorwegstakingsarrest wordt aan de orde, namelijk of de rech-
ter aan een concrete verdragsbe-
besproken. paling berhaupt voldoende hou-
vast heeft om tot toetsing over te
gaan; zie ook HR 12 mei 1999,
BNB 1999, 271; anders Fleuren
2004, p. 262.
14 ARTIKELEN JANUARI 2014 TV CR

5. De jurisprudentie van Hoge Raad na het


Spoorwegstakingsarrest

In deze paragraaf wordt de jurisprudentie van de Hoge Raad van na het


Spoorwegstakingsarrest geanalyseerd. De analyse zal plaatsvinden aan de
hand van de drie uit het toetsingskader afgeleide (deel)vragen.

5.1 De eerste (deel)vraag


In 1995 krijgt de Hoge Raad een geschil voorgelegd waarin de vraag moet
worden beantwoord of de artikelen 1 en 2 van het Verdrag betreffende de
gedwongen of verplichte arbeid 1930 een ieder verbindend zijn. De Hoge
Raad begint zijn overwegingen ten aanzien van de een ieder verbindend-
heid van deze bepalingen als volgt:

Nu aanwijzingen ontbreken dat de verdragsluitende partijen aan de hier aan de orde zijnde
bepalingen van het Verdrag een zodanige werking hebben willen verbinden, is voor de be-
antwoording van de vraag of aan die bepalingen een zodanige werking toekomt uitsluitend
de inhoud van die bepalingen beslissend.36

Dit is een opvallende wijziging ten opzichte van het Spoorwegstakings-


arrest. In dat arrest overweegt de Hoge Raad nog dat uit het verdrag en de
travaux prparatoires niet kan worden afgeleid dat de verdragsluitende par-
tijen geen rechtstreekse werking aan het verdrag hebben willen toeken-
nen, terwijl de Hoge Raad nu overweegt dat aanwijzingen ontbreken dat
de verdragspartijen wel rechtstreekse werking aan het verdrag hebben
willen toekennen. Een dergelijke inversie van de vraagstelling verdient
naar onze mening niet de voorkeur, omdat zij de helderheid ontbeert die
een negatief geformuleerde vraag wel biedt.
Wanneer de verdragspartijen optekenen dat een bepaling niet een ieder
verbindend is, biedt dit duidelijkheid. De rechter zal zich van toetsing en
eventuele buiten toepassing laten hebben te onthouden, zelfs als deze be-
paling zich naar zijn oordeel prima leent om door hem te worden toege-
past in de nationale verhoudingen. Wanneer verdragspartijen daarente-
gen kenbaar maken dat een bepaling wel een ieder verbindend moet zijn
dan wil dit nog niet zeggen dat de rechter die mening deelt. Hij kan
immers nog altijd tot de conclusie komen dat hij, gezien zijn positie
binnen de nationale rechtsorde, onvoldoende houvast heeft om tot toet-
sing over te gaan. Kortom hij zal in zon situatie altijd een eigen afweging
moeten maken.37 Daarmee verliest de eerste vraag zijn betekenis. Tot op
36 HR 18 april 1995, NJ 1995, heden zijn de materile gevolgen van deze benadering in de praktijk
619, m.nt.t Hart, r.o. 6.2.
37 Vgl. HR 9 april 2010, AB
nihil, mede daarom zullen wij deze eerste vraag van het toetsingskader
2010, 190, m.nt. Van Ommeren.
TV CR JANUARI 2014 ARTIKELEN 15

van het Spoorwegstakingsarrest bij de verdere bespreking van de juris-


prudentie in deze en de volgende paragraaf buiten beschouwing laten.38

5.2 De tweede (deel)vraag


Ook de tweede (deel)vraag of de verdragsbepaling verplicht tot het treffen
van regelgeving met een bepaalde inhoud of strekking passeert de Hoge
Raad veelal stilzwijgend.39 Hij concentreert zich vrijwel altijd direct op en
weidt slechts overwegingen aan de derde (deel)vraag.

5.3 De derde (deel)vraag


In het Harmonisatiewetarrest overwoog de Hoge Raad:

Dat het hier niet om een ieder verbindende bepalingen gaat, blijkt reeds uit hun bewoor-
dingen () Bovendien gaat het hier om bepalingen die betrekking hebben op door de over-
heid jegens burgers te verrichten prestaties; dergelijke bepalingen kunnen in het algemeen
bezwaarlijk zonder nadere uitwerking in de rechtsorde functioneren, zodat rechtstreekse
werking niet voor de hand ligt.40

38 Ook in Hof s-Gravenhage 20


De laatste zinsnede over het kunnen functioneren van de bepaling in de december 2007, NJ 2008, 133 en
nationale rechtsorde herhaalt de Hoge Raad na dit arrest nog een aantal Rb. s-Gravenhage 16 mei 2012,
LJN BW6789 wordt expliciet
malen. 41 Deze overweging sluit aan bij het Spoorwegstakingsarrest, waar- aandacht besteed aan de eerste
bij de focus ligt op het beantwoorden van de derde (deel)vraag. Meestal vraag van het toetsingskader van
het Spoorwegstakingsarrest.
worden geen woorden gewijd aan de eerste twee (deel)vragen. 39 In Hof Den Haag 26 maart
Eerst in 2011 citeert de Hoge Raad het gehele toetsingskader van het 2013, AB 2013, 192, m.nt.
Philipsen en De Wit beantwoordt
Spoorwegstakingsarrest letterlijk 42 in een uitspraak waarin hij moet oor-
het hof de tweede (deel)vraag ex-
delen of artikel 11, tweede lid, sub (b) VN-Vrouwenverdrag een ieder ver- pliciet positief. De rechtbank
bindend is. Na het citaat voegt hij direct toe: heeft in haar uitspraak in deze
procedure expliciet aandacht be-
steed aan de eerste en de derde
Van belang is of een bepaling onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is om door de vraag maar noemt de tweede
rechter te worden toegepast. 43 vraag niet.
40 HR 14 april 1989, NJ 1989,
469, m.nt Scheltema, r.o. 5.3; zie
ook recent Rb. Den Haag (vz.) 12
Niet helemaal duidelijk is nu de Hoge Raad hierover niet uitweidt wat augustus 2013,
met deze precisering is bedoeld. Zij lijkt te zijn overgenomen uit een kabi- ECLI:NL:RBDHA:2013:10154.
41 HR 20 april 1990, NJ 1992,
netsnotitie van september 2007. 44 Het is a-g Langemeijer die in zijn con-
636, m.nt. Alkema, r.o. 3.2, HR
clusie bij het hierna te bespreken SGP-arrest deze kabinetsnotitie noemt 18 april 1995, NJ 1995, 619,
waarbij hij opmerkt dat in het criterium onvoorwaardelijk en voldoende m.nt.t Hart, r.o. 6.2.
42 Zie 4.
nauwkeurig de rechtspraak van het HvJEU herkenbaar is. 43 HR 1 april 2011, NJ 2011, 354,
Zou voor de betekenis van de woorden onvoorwaardelijk en voldoende m.nt. Mok, AB 2011, 370, m.nt.
Geurink, r.o. 3.3.3.
nauwkeurig in de nationale context in algemene zin aansluiting worden 44 Kamerstukken II 2007/08, 29
gezocht bij de jurisprudentie van het HvJEU, dan lijkt de door de Hoge 861, nr. 19, p 3-4; de bestuurs-
rechter gebruikte dit criterium al
Raad aangebrachte precisering zowel de tweede als de derde (deel)vraag langer, zie CRvB 14 maart 2003,
van het Spoorwegstakingstoetsingskader te omvatten. Het begrip RSV 2003, 114, r.o. 4.9.
16 ARTIKELEN JANUARI 2014 TV CR

onvoorwaardelijk maakt dan duidelijk dat een bepaling in beginsel


slechts rechtstreeks kan werken als deze bepaling geen nadere implemen-
tatie vereist. 45 Dit criterium omvat daarmee de tweede (deel)vraag. De
woorden voldoende nauwkeurig brengen daarenboven tot uitdrukking
dat de bewoordingen van een bepaling voldoende precies moeten zijn om
rechtstreeks te kunnen werken. Wij herkennen hierin de derde (deel)
vraag.
Hoewel de door de Hoge Raad aangebrachte precisering vragen oproept
wij komen hier in paragraaf 7 op terug menen wij uit de hiervoor aan-
gehaalde passage te mogen concluderen dat de Hoge Raad met deze uit-
spraak lijkt aan te geven dat het toetsingskader van het Spoorwegstakings-
arrest nog altijd als leidraad moet worden gebruikt en derhalve nog steeds
geldende jurisprudentie is. Wij drukken ons hier enigszins voorzichtig
uit omdat het door de Hoge Raad een jaar eerder gewezen SGP-arrest
deze conclusie in twijfel trekt.

5.4 Het SGP-arrest: een bijzondere uitspraak?46


In dit arrest staat de vraag centraal of de Staat onrechtmatig handelt door
de SGP toe te staan vrouwen uit te sluiten van het passief kiesrecht. Ter
beantwoording van deze vraag moet de Hoge Raad onder andere oordelen
over de een ieder verbindendheid van artikel 7 aanhef en sub (c) VN-
Vrouwenverdrag dat discriminatie van vrouwen bij de deelname aan poli-
tieke verenigingen verbiedt. De Hoge Raad zoekt in de onderbouwing van
dit oordeel, ondanks het feit dat de a-g in zijn conclusie het toetsingskader
van het Spoorwegstakingsarrest letterlijk citeert, geen aansluiting bij dit
toetsingskader. In afwijking van het Spoorwegstakingsarrest baseert de
Hoge Raad de rechtstreekse werking van artikel 7 aanhef en sub (c) VN-
Vrouwenverdrag op de sterke band tussen sub (a) en sub (c). Nu sub (a)
volgens de regering, zo blijkt uit de behandeling van de Goedkeuringswet
VN-Vrouwenverdrag, rechtstreekse werking heeft, moet ook aan sub (c),
gezien de nauwe samenhang tussen beide onderdelen, rechtstreekse wer-
king toekomen. De Hoge Raad maakt met deze motivering het oordeel
van de ABRvS die haar oordeel op gelijkluidende wijze heeft onderbouwd,
tot het zijne. Het op deze manier afleiden van de een ieder verbindende
45 Prechal 2005, p. 244, 250- kracht is ons inziens niet te verenigen met het Spoorwegstakingstoet-
253; zie ook Verhoeven 2011, p. singskader nu dit kader vereist dat over de een ieder verbindendheid
22-23.
46 HR 9 april 2010, AB 2010, wordt besloten op basis van een separate beschouwing van het afzonder-
190, m.nt. Van Ommeren. lijke artikel(lid). 47
47 ABRvS 5 december 2007, AB
2008, 35, m.nt. Schutgens en In het licht van het hiervoor aangehaalde arrest uit 2011 waarin de Hoge
Sillen; zie ook Hof s-Gravenhage Raad weer wel uitgaat van het Spoorwegstakingstoetsingskader, menen
20 december 2007, Gst. 2008,
18, m.nt. Broeksteeg, noot punt
wij dat het verdedigbaar is om het niet-toepassen hiervan in de SGP-zaak
9.
TV CR JANUARI 2014 ARTIKELEN 17

als een eenmalige afwijking van de vaste jurisprudentielijn te


kwalificeren. 48

6. De jurisprudentie van de ABRvS en de CRvB na het


Spoorwegstakingsarrest

In deze paragraaf zullen de uitspraken van de ABRvS en de CRvB waarin


de vraag naar de een ieder verbindendheid van verdragsbepalingen in
geding is, worden besproken. Uit de jurisprudentie van beide bestuurs-
rechtelijke colleges blijkt dat ook zij bij de beantwoording van de vraag of
een verdragsbepaling een ieder verbindend is, zich in vrijwel alle uitspra-
ken beperken tot de derde (deel)vraag van het toetsingskader van het
Spoorwegstakingsarrest. 49 Wij zullen de analyse van de jurisprudentie
daarom beperken tot een bespreking van het antwoord op de derde (deel)
48 In HR 21 september 2012, NJ
vraag.
2012, 22, m.nt. Alkema, AB
2013, 130, m.nt. De Vries refe-
6.1 De derde (deel)vraag in de jurisprudentie van de Afdeling reert de a-g in zijn conclusie aan
het Spoorwegstakingsarrest (r.o.
bestuursrechtspraak van de Raad van State 2.12). De Hoge Raad toetst natio-
In de jaren 90 van de vorige eeuw wijst de ABRvS beroepen op verdrags- nale regelgeving echter niet aan
verdragsbepalingen maar ge-
bepalingen omdat zij een ieder verbindend zouden zijn, vaak af met een bruikt deze bepalingen slechts
heel beperkte motivering, waarbij wel moet worden opgemerkt dat het ter invulling van de ongeschre-
ven zorgvuldigheidsnorm van
beroep op de een ieder verbindendheid ook vaak karig is gemotiveerd: art. 6:162 BW en laat zich daarbij
niet uit over de al dan niet een
dat deze verdragsbepalingen, gezien hun aard, strekking en inhoud, slechts verplichtin- ieder verbindendheid van deze
bepalingen. Of deze handelwijze
gen opleggen aan de verdragsluitende staten en mitsdien niet zijn een ieder verbindende
van de Hoge Raad geoorloofd is,
bepalingen als bedoeld in art. 94 Grondwet.50 is een vraag die valt buiten de
kaders van deze bijdrage.
49 In CRvB 14 maart 2003, RSV
In deze uitspraken lijkt de ABRvS niet direct aan te sluiten bij het Spoor- 2003, 114 en ABRvS 15 septem-
ber 2004, JB 2004, 358, m.nt.
wegstakingsarrest maar bij de jurisprudentie van voor dit arrest.51 In Vlemminx en Vlemminx wordt
latere uitspraken zoekt de ABRvS wel aansluiting bij het Spoorweg- de eerste (deel)vraag behandeld
op de wijze zoals beschreven in
stakingsarrest, als zij overweegt: 5.1.
50 ABRvS 28 februari 1995, AB
Die bepalingen bevatten, gelet op hun formulering, geen norm die zonder nadere uitwer- 1995, 438, m.nt. Holtmaat,
ABRvS 9 oktober 2006, JB
king in nationale wet- en regelgeving door de rechter direct toepasbaar is.52
2006, 326.
51 Zie 3.
52 ABRvS 1 maart 2005, JV
Anders dan in eerdere uitspraken motiveert de ABRvS in de uitspraak 2005, 176, m.nt. Fleuren, r.o.
over de wegverbreding uit 2004 haar oordeel wel uitgebreid: 2.1.2, ABRS 13 september 2005,
AB 2005, 429, m.nt. Sewandono,
r.o. 2.3.
De bepalingen van de Overeenkomst dienen zodanig concreet en hanteerbaar te zijn dat 53 ABRvS 15 september 2004,
zij door de rechter kunnen worden toegepast. In dat verband kunnen de bewoordingen, AB 2005, 12, m.nt. Backes, JB
2004, 358, m.nt. Vlemminx en
Vlemminx, r.o. 2.2.6.
18 ARTIKELEN JANUARI 2014 TV CR

context, doel en strekking van de bepalingen en de samenhang met andere bepalingen uit
de Overeenkomst worden bezien.53

In deze overweging lijkt de ABRvS weliswaar met andere woorden


aan te sluiten bij de vraag of de verdragsbepaling zonder meer als objec-
tief recht in de nationale rechtsorde kan functioneren. De ABRvS ge-
bruikt toepassen door de rechter in plaats van als objectief recht
functioneren.
Enige jaren later oordeelt de ABRvS in de SGP-zaak dat de toepassing van
artikel 7 aanhef en sub (c) VN-Vrouwenverdrag een nadere afweging door
wetgever dan wel bestuur vraagt, waardoor toepassing door de rechter
niet mogelijk lijkt. Echter, omdat deze bepaling nauw samenhangt een
van de criteria voor de concreetheid en hanteerbaarheid die de ABRvS in
de wegverbredingsuitspraak zelf heeft opgesomd met sub (a) komt aan
sub (c) toch een ieder verbindende kracht toe.54
In de recente uitspraken over het Internationaal verdrag inzake de rech-
ten van het kind (hierna: Kinderverdrag) is een interessante ontwikkeling
zichtbaar als de ABRvS overweegt dat artikel 3 van dit verdrag gedeeltelijk
een ieder verbindend is:

in zoverre het ertoe strekt dat bij alle maatregelen betreffende kinderen de belangen van
het desbetreffende kind dienen te worden betrokken. Wat betreft het gewicht dat aan het
belang van een kind in een concreet geval moet worden toegekend, bevat het eerste lid van
artikel 3 van het IVRK, gelet op de formulering ervan, geen norm die zonder nadere uit-
werking in nationale wet- en regelgeving door de rechter direct toepasbaar is. Wel dient
door de bestuursrechter in dit verband te worden getoetst of het bestuursorgaan zich vol-
doende rekenschap heeft gegeven van de belangen van het kind en aldus bij de uitoefening
van zijn bevoegdheden binnen de grenzen van het recht is gebleven. Deze toets heeft een
terughoudend karakter.55

In deze uitspraak oordeelt de ABRvS dat artikel 3 Kinderverdrag een ieder


verbindend is in die zin dat bij het nemen van maatregelen altijd de be-
langen van het kind moeten worden betrokken. Voor wat betreft het toe-
kennen van gewicht aan de belangen van het kind, wanneer deze belan-
gen worden afgewogen tegen andere belangen, kan de bepaling niet
zonder nadere uitwerking door de rechter worden toegepast, ofwel kan de
54 ABRvS 5 december 2007, AB bepaling niet zonder meer als objectief recht in de nationale rechtsorde
2008, 35, m.nt. Schutgens en functioneren.
Sillen.
55 ABRvS 7 februari 2012, JV Het oordeel dat een artikellid slechts gedeeltelijk een ieder verbindend is,
2012, 152, r.o. 2.3.8; zie ook wijkt af van het Spoorwegstakingsarrest. In dit arrest geeft de Hoge Raad
ABRvS 27 november 2008, LJN
BG6945, ABRvS 16 juni 2011, aan dat een artikel in zn geheel wel of niet een ieder verbindend is. Het
LJN BQ9503, ABRvS 23 au- gaat er immers om, aldus de Hoge Raad, dat: de bepaling () van dien
gustus 2012, LJN BX6235,
ABRvS 16 april 2013, LJN
aard [is,] dat de bepaling in de nationale rechtsorde zonder meer als objec-
BZ8383. tief recht kan functioneren. Daarnaast blijkt uit het feit dat in het Spoorweg-
TV CR JANUARI 2014 ARTIKELEN 19

stakingsarrest de vraag centraal staat of artikel 6, vierde lid, ESH een


ieder verbindend is dat de aanduiding bepaling in dit verband niet alleen
ziet op een heel artikel maar ook op een enkel (volledig) artikellid.
Tot slot merken wij op dat de toets die de ABRvS in de hier genoemde uit-
spraken uitvoert, grote overeenkomsten vertoont met de objectieve (of ab-
stracte) rechtmatigheidstoets uit het Europese recht.56 Wij komen hierop
terug in paragraaf 7.

6.2 De derde (deel)vraag in de jurisprudentie van de Centrale Raad


van Beroep
In de eerste jaren na het Spoorwegstakingsarrest volgt de CRvB het toet-
singskader van dit arrest niet maar blijft hij, zoals hij voor 1986 ook een
aantal maal heeft gedaan,57 kiezen voor een contextuele of temporele be-
nadering. Dit houdt in dat de verdragsbepaling afhankelijk van het ge-
schil waarin deze wordt ingeroepen, wel of niet een ieder verbindend is.58
Dit is een wezenlijk andere benadering dan de Hoge Raad voorstaat in het
Spoorwegstakingsarrest. Het oordeel of een verdragsbepaling een ieder
verbindend is, hangt aldus de Hoge Raad niet af van de situatie waarin de
bepaling wordt ingeroepen maar staat daar zoals boven beschreven los
van en is afhankelijk van andere factoren zoals de aard, inhoud en strek-
king van de bepaling. Dit betekent ook dat de vaststelling dat een bepa-
ling een ieder verbindend is, consequenties heeft voor de toekomst. Als op
deze bepaling nogmaals een beroep wordt gedaan dan staat op dat
moment vast dat de bepaling een ieder verbindend is. 56 Zie in gelijke bewoordingen
ABRvS 7 februari 2012, JV 2012,
Zo rond 1990 verlaat de CRvB definitief de contextuele benadering. In
152, r.o. 2.3.8; HvJEG 1 februari
1994 overweegt de CRvB bij zijn oordeel over de een ieder verbindendheid 1977, nr. 51/76 (VNO), HvJEG 24
van bepalingen van het ESH en het Internationaal verdrag inzake econo- oktober 1996, nr. C-72/95
(Kraaijeveld), HvJEG 7 september
mische, sociale en culturele rechten: 2004, nr. C127/02 (Kokkelvis-
serij); zie ook Jans, Prechal &
Widdershoven 2011, p. 74-77 en
Gelet op de bewoordingen en strekking van de zojuist geciteerde bepaling is daarin sprake
Amtenbrink & Vedder 2013, p.
van in het algemeen geformuleerde sociale doelstellingen, tot het nastreven en verwezen- 166-167; Van Roosmalen &
lijken waarvan in hun regelgeving de verdragsstaten zich hebben verbonden, veeleer dan Vermeulen 2013, p. 571-572.
van een door die verdragsstaten erkend recht, waarop de burgers zich in de nationale 57 CRvB 14 mei 1987, AB 1987,
rechtsorde zonder meer kunnen beroepen.59 543 m.nt. Hennekens, CRvB 5 ja-
nuari 1988 AB 1988, 252-254,
m.nt. Smits; zie ook De Wit
2012, p. 237 e.v.
In deze uitspraak beperkt de CRvB zich tot de inhoud van de bepaling, 58 CRvB 3 juli 1986, AB 1987,
299 en CRvB 16 februari 1989,
hiermee lijkt hij in zijn benadering op te schuiven naar het toetsingska- AB 1989, 164.
der van het Spoorwegstakingsarrest. In latere uitspraken preciseert de 59 CRvB 21 januari 1994, RSV
1994, 192; zie ook CRvB 5 de-
CRvB de voorwaarden waaraan een verdragsbepaling moet voldoen wil cember 2003, RSV 2004, 19,
een rechtzoekende deze kunnen inroepen. Als het artikel alleen een in- CRvB 25 mei 2004, JWWB
2004, 248, CRvB 18 juni 2004,
structienorm voor overheden bevat en er sprake is van beleidsvrijheid dan RSV 2004, 298; zie ook CRvB 29
mei 1996, RSV 1997, 9.
20 ARTIKELEN JANUARI 2014 TV CR

kan deze niet een ieder verbindend zijn.60 Dit is ook het geval als de bepa-
ling onvoldoende concrete dan wel facultatieve normen bevat.61
In 2003 oordeelt de CRvB over de vraag of een verdragsbepaling een ieder
verbindend is:

genoemde bepaling [legt] aan de verdragsluitende partijen een nauwkeurige en onvoor-


waardelijke verplichting op om aan de eigen onderdanen en aan onderdanen van andere
verdragsluitende partijen export van prestaties te verzekeren (). Op grond van vorenstaan-
de moet art. 5 lid 1 van de conventie naar het oordeel van de Raad worden geacht een eenie-
der verbindende bepaling te bevatten in de zin van de art. 93 en 94 Gw die in beginsel door
de burger voor de rechter kan worden ingeroepen.62

In deze uitspraak gebruikt de CRvB, voor zover ons bekend, voor het eerst
de woorden nauwkeurig en onvoorwaardelijk die wij hiervoor ook in de ju-
risprudentie van de Hoge Raad terugzagen.

6.3 Afsluiting
Bij het vaststellen van een ieder verbindendheid van verdragsbepalingen
zoeken zowel de ABRvS als de CRvB tot op zekere hoogte aansluiting bij
het toetsingskader van het Spoorwegstakingsarrest. Beide bestuursrechte-
lijke colleges nemen de vragen van het Spoorwegstakingsarrest niet letter-
lijk over maar lijken wel aan te sluiten bij de strekking van dit arrest. Het
komt ons voor dat de ABRvS zeer recent een wijziging in deze lijn heeft
aangebracht met betrekking tot artikel 3 Kinderverdrag.

7. De mogelijke gevolgen van het aangescherpte


toetsingskader van het Spoorwegstakingsarrest voor de
rechtspraak

Uit de jurisprudentieanalyse in de voorgaande paragrafen blijkt dat het


toetsingskader van het Spoorwegstakingsarrest recent door met name de
Hoge Raad en de CRvB is geherformuleerd. Het criterium dat de ver-
dragsbepaling onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig moet zijn om
zonder meer als objectief recht te kunnen functioneren, lijkt in de recht-
spraak de klassieke formulering van het Spoorwegstakingstoetsingskader
te hebben vervangen. Het overnemen van deze EU-rechtelijke terminolo-
60 CRvB 4 januari 2000, RSV gie doet de vraag rijzen naar de gevolgen van het overnemen van de woor-
2000, 79, m.nt. Stijnen en CRvB
25 april 2003, RSV 2003, 193. den onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig voor de rechtspraak over
61 CRvB 24 januari 2001, AB de een ieder verbindendheid van verdragsbepalingen? In het vervolg van
2001, 81.
62 CRvB 14 maart 2003, RSV
deze paragraaf schetsen wij een drietal opties.
2003, 114, r.o. 4.9.
TV CR JANUARI 2014 ARTIKELEN 21

7.1 Drie mogelijke toepassingen van het aangescherpte


toetsingskader van het Spoorwegstakingsarrest
De eerste optie is dat de rechter met het criterium onvoorwaardelijk en
voldoende nauwkeurig alleen heeft beoogd de tweede en derde (deel)
vraag van het Spoorwegstakingstoetsingskader samen te voegen. Dit zou
betekenen dat de vragen slechts in andere woorden worden gesteld maar
dat de jurisprudentie inhoudelijk ongewijzigd blijft. Op dit moment lijkt
het criterium meestal op deze wijze te worden ingevuld.
Een tweede mogelijke benadering is die waarbij de rechter niet slechts de
woorden onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig uit de EU-
rechtspraak overneemt, maar ook aansluiting zoekt bij de inkleuring die
het HvJEU aan deze begrippen geeft. De jurisprudentie van het HvJEU
wordt hierdoor onverkort toegepast op vraagstukken over de doorwerking
van internationaal recht in de nationale rechtsorde. De consequentie van
deze tweede benadering blijkt in het bijzonder wanneer de beoordeling
van de rechtstreekse werking van EU-richtlijnen door het HvJEU63 wordt
vergeleken met de wijze waarop de Nederlandse rechter over de een ieder
verbindendheid van verdragsbepalingen beslist. Bij het maken van die
vergelijking valt op dat voor EU-richtlijnen zowel de aanwezigheid van
(substantile) beleidsvrijheid als het gegeven dat een richtlijn moet
worden gemplementeerd, geen belemmering vormt voor het HvJEU om
rechtstreekse werking aan te nemen. In de nationale context leidt de
noodzaak tot het treffen van regelgeving of de aanwezigheid van (substan-
tile) beleidsvrijheid volgens het Spoorwegstakingstoetsingskader echter
altijd tot het oordeel dat de verdragsbepaling niet een ieder verbindend is.
Het onverkort toepassen van de jurisprudentie van het HvJEU zal derhal-
ve als belangrijke consequentie hebben dat meer bepalingen dan nu het
geval is als een ieder verbindend worden gekwalificeerd. De vraag of dit
een wenselijk resultaat is, kan worden opgeworpen. Bij de beantwoording
van deze vraag moet opnieuw onderscheid worden gemaakt tussen de ver-
schillende (deel)vragen van het toetsingskader van het Spoorwegstakings-
arrest. Daarnaast zal tot uitgangspunt moeten worden genomen dat een
eventueel positief antwoord op deze vraag alleen mogelijk is als de in pa-
ragraaf 4 genoemde argumenten die ten grondslag liggen aan het
Spoorwegstakingstoetsingskader, worden geerbiedigd. Nu deze argu-
menten voor een groot deel rechtstreeks voortvloeien uit de inrichting
van het Nederlandse constitutionele staatsbestel, bieden zij (een deel van)
de kaders waarbinnen eventuele nieuwe jurisprudentie moet blijven.
Alles overziend lijkt het vooral ten aanzien van bepalingen die op grond
van de tweede (deel)vraag van het Spoorwegstakingstoetsingskader niet
een ieder verbindend zijn, onmogelijk de jurisprudentie van het HvJEU 63 HvJEG 24 juli 1982, nr.
onverkort over te nemen en tegelijkertijd de constitutionele randvoor- 8/81(Becker).
22 ARTIKELEN JANUARI 2014 TV CR

waarden zoals in paragraaf 4.2 uiteengezet in acht te nemen. 64 Het onver-


kort toepassen van de jurisprudentie van het HvJEU met betrekking tot
de rechtstreekse werking leidt er in dit geval toe dat ook verdragsbepalin-
gen die verplichten tot het treffen van nationale regelgeving een ieder ver-
bindend zullen zijn. Daarmee loopt de rechter het risico op de stoel van
de wetgever te gaan zitten, een plaats die hem binnen onze rechtsorde
niet toekomt.
Voor EU-richtlijnen bestaan er goede redenen om ook aan niet-gemple-
menteerde richtlijnen rechtstreekse werking toe te kennen. Ten dele vloei-
en deze redenen voort uit het bijzondere karakter van het EU-recht. Zo
eist het garanderen van gelijke (markt)omstandigheden een wezensken-
merk van de EU dat het EU-recht in alle lidstaten op gelijke voet wordt
geffectueerd. Hiermee zou in strijd zijn dat lidstaten door niet tot imple-
mentatie over te gaan aan de EU-rechtelijke verplichtingen zouden
kunnen ontsnappen. Van praktisch belang daarbij is dat EU-richtlijnen
altijd een duidelijke implementatietermijn hebben. Dit geeft de rechter
een helder aanknopingspunt om te constateren dat de overheid in gebreke
blijft ten aanzien van de uitvoering van een op haar rustende verplich-
ting. Een dergelijk aanknopingspunt bestaat veelal niet bij internationaal-
rechtelijke bepalingen die dwingen tot het treffen van nationale regelge-
ving. Maar ook wanneer een verdragsbepaling met het oog op het creren
van gelijke (markt)omstandigheden tot stand komt en zelfs wanneer zon
bepaling daarnaast ook nog een duidelijke implementatietermijn heeft, is
er naar onze mening geen plaats om de jurisprudentie van het HvJEU op
dit punt over te nemen. De verklaring hiervoor ligt in de omstandigheid
dat het HvJEU een andere positie inneemt ten opzichte van het EU-recht
dan de Nederlandse rechter tegenover het internationale recht. De
Nederlandse rechter zal daardoor bij het een ieder verbindend verklaren
64 De eerste deelvraag van het van verdragsbepalingen een grotere mate van terughoudendheid in acht
Spoorwegstakingstoetsingskader
laten wij op dit punt buiten be- moeten nemen dan het HvJEU ten aanzien van het rechtstreeks werkend
schouwing. Zoals wij in para- verklaren van het EU-recht. Op grond van artikel 19, eerste lid, Verdrag
graaf 4.1 uiteen hebben gezet
wordt deze vraag ten dele door
betreffende de Europese Unie heeft het HvJEU tot taak de eerbiediging
het internationale recht voorge- van het EU-recht te verzekeren bij de uitlegging en toepassing van de EU-
schreven. Het internationaal-
verdragen. In de uitvoering van deze taak heeft het HvJEU zich door de
rechtelijke uitgangspunt ten aan-
zien van de naleving van verdra- jaren heen ontwikkeld tot een van de stuwende krachten achter het
gen is immers pacta sunt Europese integratieproces. Hij is de hoeder van de effectieve werking van
servanda. Als kenbaar is dat de
verdragsluitende staten hebben het EU-recht gebleken.65 De Nederlandse rechter heeft niet een dergelijke
beoogd aan een verdragsbepa- positie ten opzichte van het internationale recht. Derhalve zal hij zich ter-
ling geen een ieder verbindende
kracht toe te kennen dan lijkt de dege rekenschap moeten geven van de uit zijn constitutionele positie
rechter weinig anders te kunnen voortvloeiende grenzen en deze in acht moeten nemen.
dan dit tot uitgangspunt van zijn
oordeelsvorming te nemen.
Los van dit alles is een bijkomend nadeel van het, voor de inkleuring van
65 De Waele 2010, p. 441-442. het criterium onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig, onverkort
TV CR JANUARI 2014 ARTIKELEN 23

aansluiten bij de jurisprudentie van het HvJEU dat daardoor het onder-
scheid tussen de wijze waarop het EU-recht en het internationale recht in
de nationale rechtsorde doorwerkt, verdwijnt.66 Dit betekent dat de
Nederlandse rechter zich ook in de gevallen waarin hij niet optreedt als
EU-rechter richt naar de rechtspraak van het HvJEU. Deze volgzame hou-
ding kan de eigenstandige positie van de Nederlandse rechter ten aanzien
van de doorwerking van internationaal recht in de Nederlandse rechtsor-
de in gevaar brengen doordat hij afhankelijk wordt van de ruimte die het
HvJEU hem laat.
Het voorgaande brengt ons er toe te concluderen dat het onverkort aan-
sluiten bij de jurisprudentie van het HvJEU geen optie is. Dit laat evenwel
de mogelijkheid van een meer genuanceerde benadering open, waarin
slechts bij een aantal elementen van die jurisprudentie wordt aange-
knoopt. Anders dan ten aanzien van de tweede (deel)vraag lijkt er voor be-
palingen die op grond van de derde (deel)vraag van het Spoorwegstakings-
toetsingskader als niet een ieder verbindend moeten worden aangemerkt
meer ruimte te bestaan om aan te sluiten bij de jurisprudentie van het
HvJEU. Wij denken daarbij in het bijzonder aan de mogelijkheid om de
objectieve rechtmatigheidstoets, zoals die door het HvJEU ten aanzien
van de rechtstreekse werking van EU-richtlijnen is ontwikkeld, op deze
categorie van bepalingen toe te passen. Het toepassen van deze jurispru-
dentie heeft tot gevolg dat (substantile) beleidsvrijheid niet langer in de
weg staat aan de een ieder verbindendheid van een verdragsbepaling.67
Verdragsbepalingen die aan staten beleidsvrijheid laten, zullen als een
ieder verbindend worden aangemerkt voor wat betreft de grenzen die zij
aan deze vrijheid stellen.
Deze op de Rule of Law gebaseerde benadering verzekert dat de overheid
te allen tijde de grenzen van haar bevoegdheid respecteert. Ook wanneer
deze grenzen voortvloeien uit vaag geformuleerde verdragsbepalingen.
Het is de rechter die toeziet op de naleving van de buitenste grenzen van
de overheidsbevoegdheid. De rechter kan zo in gevallen waarin er sprake
is van evidente strijd met de verdragsbepaling, toch rechtsbescherming
bieden. Voor situaties waarin geen sprake is van een evidente strijd met
de verdragsbepaling, moet worden aangenomen dat de overheid binnen
de aan haar toekomende beleidsvrijheid heeft gehandeld. De rechter laat
aldus binnen de door de verdragsbepaling gestelde buitengrenzen aan de
wetgevende en uitvoerende macht de ruimte om een eigen afweging te
maken.68 Door deze vorm van terughoudendheid te betrachten wordt het- 66 Vgl. Besselink 2002, p.
28-32 en Van der Vlies &
geen in paragraaf 4.3 is opgemerkt, namelijk dat argumenten van mach- Widdershoven 1998, p. 11-14.
tenscheiding en legaliteit eraan in de weg staan dat de rechter een eigen 67 Zie 6.1.
68 Fleuren & Viering 2001, p.
gedetailleerde inkleuring aan de verdragsbepaling geeft, in acht 108-110; Jans, Prechal &
genomen. Widdershoven 2011, p. 74.
24 ARTIKELEN JANUARI 2014 TV CR

De derde weg is een keuze voor een combinatie van beide geschetste
opties. De ABRvS lijkt recent voor deze benadering te hebben gekozen in
een uitspraak over artikel 3 Kinderverdrag.69 De wenselijkheid van een
combinatie van de beide uiteengezette opties kan liggen in het feit dat de
verdragsbepaling waarover moet worden geoordeeld, een equivalent kent
in het EU-recht. Daarbij moet worden bedacht dat het met enige regel-
maat voorkomt dat een regel van internationaal recht in het EU-recht
wordt gencorporeerd door deze, bijvoorbeeld in een EU-richtlijn, n-op-
n over te nemen. Zo kan zich de situatie voordoen dat dezelfde burger
doordat hij zich in het ene geval op het EU-recht kan beroepen beter is be-
schermd dan in het andere geval waarin hij zich alleen op het internatio-
nale recht kan beroepen. Een dergelijk geval dient zich aan wanneer be-
palingen (substantile) beleidsvrijheid laten. Daar waar het HvJEU de mo-
gelijkheid biedt om door middel van de objectieve rechtmatigheidstoets
aan de bepaling te toetsen, zal de Nederlandse rechter daarentegen op
grond van het Spoorwegstakingstoetsingskader moeten oordelen dat de
bepaling niet een ieder verbindend is. Om deze discrepantie tussen de
doorwerking van het EU-recht en verdragsbepalingen te voorkomen zou
in dergelijke gevallen een objectieve rechtmatigheidstoets ook op de inter-
nationaalrechtelijke bepalingen kunnen worden toegepast. Wanneer er in
deze derde benadering geen gelijkluidende variant van een bepaling van
internationaal recht in het EU-recht bestaat, wordt de een ieder verbin-
dendheid vastgesteld via het klassieke Spoorwegstakingstoetsingskader,
al dan niet gepreciseerd door de woorden onvoorwaardelijk en voldoende
nauwkeurig.70
Hoewel deze derde optie het grote voordeel kent dat een verschil in be-
schermingsregimes wordt voorkomen, moet worden opgemerkt dat hierin
naar onze mening ook een groot nadeel ligt. Hoezeer wij ook begrijpen
dat er een noodzaak kan bestaan om aan twee identieke normen een
zelfde beschermingsniveau toe te kennen, staat voor ons niet vast dat dit
een nieuw verschil in beschermingsniveaus rechtvaardigt. Daar waar de
discrepantie tussen de bepaling uit het EU-recht en het internationale
recht is weggenomen, wordt een nieuw onderscheid binnen het internati-
onale recht gentroduceerd. Dit roept vragen op, zoals: waarom mag een
bepaling uit het internationale recht die evenveel beleidsvrijheid kent als
een andere bepaling uit datzelfde internationale recht maar die niet is
overgenomen in het EU-recht, een ander beschermingsniveau kennen?
De grote mate van overeenkomst die kan bestaan tussen de inhoud van de
normen van het EU-recht en het internationale recht doet geen afbreuk
69 ABRvS 7 februari 2012, JV aan het feit dat het om twee normen gaat, die ontspruiten aan twee ver-
2012, 152.
70 Van Roosmalen &
schillende bronnen en als gevolg daarvan op verschillende wijze
Vermeulen 2013, p. 571-572.
TV CR JANUARI 2014 ARTIKELEN 25

rechtskracht krijgen. Dit wordt niet anders als een norm uit het internati-
onale recht n-op-n in het EU-recht is overgenomen.

In deze bijdrage hebben wij uiteengezet welke ontwikkeling zich in de


voorbije jaren op het terrein van het leerstuk van de een ieder verbindend-
heid van verdragsbepalingen heeft afgespeeld. Heel voorzichtig lijken in
de jurisprudentie van de Nederlandse rechter over dit onderwerp sporen
van de jurisprudentie van het HvJEU over de rechtstreekse werking van
EU-recht zichtbaar te worden. De vraag hoe de verdere ontwikkeling zal
zijn, laat zich op dit moment in abstracto moeilijk beantwoorden. Duide-
lijk is wel dat dit onderwerp, dat voor de rechtspraktijk van aanzienlijk
belang is, de komende jaren een verdere overdenking verdient.

Literatuur

Amtenbrink & Vedder 2013


F. Amtenbrink & H.H.B. Vedder, Recht van de Europese Unie, Den
Haag: Boom Juridische uitgevers 2013
Besselink 2002
L.F.M. Besselink e.a., De Nederlandse Grondwet en de Europese Unie,
Groningen: Europa Law Publishing 2002
Boekhorst 1992
M.G. Boekhorst, Artikel 90, in: P.W.C. Akkermans en A.K.
Koekkoek, De Grondwet, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1992
Fleuren 2004
J.W.A. Fleuren, Een ieder verbindende bepalingen van verdragen (diss.
Nijmegen), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2004
Fleuren & Viering 2001
J.W.A. Fleuren & M.L.W.M. Viering, Rechtstreekse werking en een
ieder verbindende kracht, in: P.P.T. BovendEert, J.W.A. Fleuren &
H.R.B.M. Kummeling (red.), Grensverleggend staatsrecht, Deventer:
Kluwer 2001
Jans, Prechal & Widdershoven 2011
J.H. Jans, S. Prechal & R.J.G.M. Widdershoven, Inleiding tot het
Europees bestuursrecht, Ars Aequi Libri 2011
Kortmann 1985
C.A.J.M. Kortmann, Interpretatie van bepalingen van verdragen, in:
A.W. Heringa, R.E. de Winter en W.J. Witteveen (red.), Staatkundig
jaarboek 1985, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1985
26 ARTIKELEN JANUARI 2014 TV CR

Kortmann 2012
C.A.J.M. Kortmann, Constitutioneel Recht, bew. door: P.P.T.
BovendEert, J.L.W. Broeksteeg, C.N.J. Kortmann & B.P. Vemeulen,
Deventer: Kluwer 2012
Mus 1996
J.B. Mus, Verdragsconflicten voor de Nederlandse rechter (diss. Utrecht),
Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1996
Nollkaemper 2011
A. Nollkaemper, Kern van het internationaal publiekrecht, Den Haag:
Boom Juridische uitgevers 2011
Prechal 2005
S. Prechal, Directives in EC Law, Oxford: Oxford University Press
2005
Van Roosmalen en Vermeulen 2013
H.J.Th.M.van Roosmalen & B.P. Vermeulen, Constitutional Review
by the Dutch Courts. A view from Kneuterdijk 22, in: H.J.Th.M.van
Roosmalen e.a. (red.), Fundamental rights and principles (Liber
Amicorum Pieter van Dijk), Antwerpen: Intersentia 2013
Sondaal 1986
H.H.M. Sondaal, De Nederlandse Verdragspraktijk (diss. Leiden), Den
Haag: T.M.C. Asser Instituut 1986
Staatscommissie Grondwet 2010
Rapport Staatscommissie Grondwet 2010, s-Gravenhage:
Staatsuitgeverij 2010
Verhoeven 2011
M.J.M. Verhoeven, The Costanzo Obligation, Antwerpen: Intersentia
2011
Van der Vlies & Widdershoven 1998
I.C. van der Vlies & R.J.G.M. Widdershoven, De betekenissen van de
Nederlandse Grondwet binnen de Europese rechtsorde, Deventer: W.E.J.
Tjeenk Willink 1998
De Waele 2010
H.C.F.J.A. de Waele, Plus que la bouche de la loi europenne. Over
rechterlijk activisme en het Europees hof van Justitie, Ars Aequi 2010
De Wit 2012
J.C. de Wit, Artikel 94 Grondwet toegepast (diss. Rotterdam), Den
Haag: Boom Juridische uitgevers 2012