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Captulo 1 La familia y el Derecho de familia

I. LA FAMILIA.

1. Introduccin.

Tradicionalmente se entiende por familia a un grupo de personas organizado con


trascendencia humana y social, que bajo la potestad de uno de sus miembros se encuentran
unidos por unos vnculos que pueden estar determinados, por el afecto, la sangre o la Ley. Lo
normal es que estos vnculos vengan derivados de la sangre, pero, igualmente pueden venir
configurados por una relacin legal, como ocurre en el matrimonio, el cual crea afinidad, la
adopcin, etc.
La familia es una institucin natural que surge con anterioridad al Derecho, es un prius,
cuando el Ordenamiento la toma en cuenta, y la regula, es como consecuencia de esa realidad
humana y social presente en los diversos momentos histricos. Surge por la unin de dos
personas de distinto sexo para realizar un proyecto de vida en comn, y como consecuencia de
esa unin, y la trascendencia especial que conlleva, forma un ente que con el tiempo va a
englobar a una pluralidad de individuos, que frente a los dems tienen una realidad e identidad
propia. La familia es un grupo social con seas de identidad propias que va a configurar a los
integrantes con elementos peculiares como son los apellidos, el nombre, que la marcan dndole
una realidad identificadora, en el entorno social en que convive. Hemos adelantado que se forma
o funda, por la unin de dos personas de distinto sexo y mediante el matrimonio, que es la
manera ms normal de creacin de la familia. A travs de la generacin o procreacin, aumentan
sus miembros, mas hay otros casos en los que el aumento de la misma se har por otros medios
legales, es el caso de la adopcin, el acogimiento, entre otros, que producirn efectos de
parentesco, de identificacin a ttulo individual y familiar, que tienen igualmente trascendencia
jurdica.
ltimamente como consecuencia de la Ley 13/2005 de 1 de julio, que modifica el Cdigo civil
en materia del derecho a contraer matrimonio se cambia el concepto tradicional de esta
institucin ampliando el concepto de contrayentes a tambin personas del mismo sexo. Lo que
da un giro total en lo referente a los integrantes de la institucin en el orden civil.

2. Evolucin.

El de familia, no es un concepto estable en el campo social y jurdico, por el contrario, posee


un carcter dinmico, en evolucin, pues en cada momento histrico ha ido configurndose de
acuerdo con los ideales de ese tiempo concreto. Se ha impregnado de los principios que han
regido la sociedad en ese tiempo determinado. Por ello, la familia, es un referente permanente de
los cambios humanos e ideolgicos en la historia y en la evolucin de la sociedad.
Hemos dicho que la familia surge de un modo natural y espontneo y, tambin que, como
consecuencia de esa realidad el ordenamiento la configura jurdicamente, la regula. Desde los
albores de la historia a nuestros das la concepcin de la familia se ha ido transformando no slo
por su amplitud, sino tambin por la dimensin y configuracin jurdica que se le ha atribuido. Se
ha pasado desde el concepto amplio de la familia romana o de la germnica, al de la familia
actual, contempornea, ms restringida en sus miembros, y, que ha dado lugar a lo que llamamos
en la actualidad familia celular.
En el Derecho romano, cuya influencia an perdura en los ordenamientos europeos, se daba la
familia extensa, la cual, se constitua ampliamente ya que, la integraban un nmero amplio de
personas, que convivan bajo un techo comn, encontrndose sometidas a la auctoritas del
pater familae, al que se le atribua un poder decisorio sobre los integrantes de la misma.
Se formaba o constitua mediante el matrimonio, siendo el marido el que ejerca su autoridad
sobre los miembros familiares esposa, hijos y dems parientes, que siendo de la misma
estirpe o linaje, participaban de los derechos y deberes que el Ordenamiento les atribua. El Pater
familae, como se ha dicho, goza de una amplia y fuerte esfera de poder sobre los integrantes de
la suya. Era un grupo jerarquizado donde cada familiar tena sus atribuciones y deberes para con
el mismo. El padre era la suma y configuracin de todas ellas, la cabeza visible de la misma,
conjugando todas las atribuciones que el Derecho le determinaba. Esta familia romana, no slo
estaba constituida por miembros de la misma sangre sino que, tambin entraban a formar parte
de ella otras personas que sin ser de ese linaje o de esa sangre, al compartir el mismo techo, les
alcanzaba ese vnculo familiar, eran los denominados allegados.
Posteriormente en el Derecho medieval, por la influencia germnica, reciben el nombre de
clientes. Las Partidas (7, 33,6) al referirse a la formacin de la familia, establecan
textualmente que, se constituan por el seor della e su mujer e todos los que biven so l,
sobre quien ha mandamiento: as como los fijos y los sirvientes e los otros criados.
En tiempos recientes, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 1963, califica a la
familia como una entidad colectiva, compuesta por varios miembros unidos por vnculos
naturales y afectivos, integrados bajo la disciplina y dependencia del cabeza de la misma, que la
unifica y representa; siendo el hogar familiar la sede fsica de la misma
Como vemos, la familia, es un ncleo de convivencia, integrado por un grupo de personas
unidas por vnculos de diversa ndole que tienen incidencia social; adems, la familia socialmente
es un grupo identificador, que es el determinante de unos caracteres propios como son los
apellidos, el nombre y otros peculiares que la distinguen en el entorno social en que se
desenvuelve o desarrolla.

3. Clases de familia.

Segn los socilogos se configura de muy diversas maneras, que dan lugar a distintos tipos de
ella; as vemos la familia nuclear, que es la formada por los padres y los hijos; la extensa, es la
determinada por aquellos individuos que provienen de un tronco comn, ms o menos prximo,
y que mantienen unas relaciones relativamente frecuentes. La polinuclear, es la formada por
diversas familias nucleares, y la integran distintas generaciones; la nuclear ampliada, que es la
nuclear que hemos visto a la que se suman otra clase de parientes; la familia incompleta que se
compone de un slo miembro del matrimonio (cnyuge viudo, con o sin hijos; divorciados,
madres solteras); la familia poligmica, marido con varias esposas y los hijos de ellas, un tipo
que no se admite en los derechos europeos u occidentales.
Para L. Dez-Picazo y A. Gulln en el momento actual de evolucin de las instituciones, cabe
pensar que hay dos significados de la idea de familia: la familia en sentido amplio o familia-linaje,
que comprende a las personas ligadas entre s por el vnculo de parentesco, del que la ley extrae
consecuencias jurdicas; y la familia en sentido estricto, o familia nuclear en la que se incluyen la
pareja y los hijos, con las relaciones interindividuales, que surgen entre los integrantes del
conjunto entre s. Cuando en el Derecho moderno, se habla de familia (p.ej., familias numerosas,
subsidio familiar, etc.) se hace referencia a la familia nuclear y no a la familia extensa, salvo que,
naturalmente la interpretacin obligue a entender otra cosa, aunque esa diversa conclusin sea
siempre excepcional. As cuando el art. 39 de la Constitucin habla de proteccin jurdica y
econmica de la familia, est haciendo referencia a la familia nuclear. Y al poner en relacin los
arts. 39 y 32 de su texto, queda claro que no contemplan relaciones jurdicamente organizadas, y
por tanto jurdicamente protegidas mas all de la pareja y de los hijos.
4. La familia como objeto de relaciones jurdicas.

Por su propia esencia e importancia, el grupo familiar es una fuente de relaciones jurdicas, que
se pueden agrupar en dos vertientes o direcciones: unas que denominaremos de orden interno y,
otras de orden externo que son las que se dan de la familia frente a los dems.
Las de orden interno, suponen un grupo de derechos y deberes que pertenecen a aqul sector
de afectos, generalmente recprocos entre los miembros del grupo familiar, como son los que se
producen entre esposo y esposa, al que pertenecen aquellos referentes al respeto, ayuda y
fidelidad mutuas, los de actuacin en inters de la familia, los de guarda y custodia de los hijos,
alimentos, etc.
En el otro sentido, los que afectan a la vertiente externa, y se refieren al grupo familiar en sus
relaciones con el exterior, se dan los que afectan al domicilio libremente elegido, y de comn
acuerdo por los cnyuges, la vecindad, nacionalidad, apellidos, nombre, etc.
Igualmente, por pertenecer a una determinada familia, surgen otras relaciones, adems de las
que acabamos de enumerar y, que, producen un conjunto de nexos que, al tratarlos o
configurarlos, el Derecho, conforma una parte especial del mismo, que constituye el Derecho de
Familia, una de las partes integrantes del Derecho civil.
El Derecho de Familia, se integra en el Derecho privado general, que regula las relaciones
surgidas entre los componentes de la misma, y afecta no slo a las relaciones de carcter
personal, sino igualmente, engloba a las de tipo econmico o patrimonial.
Las de tipo personal, no slo se refieren a los cnyuges y a los hijos de estos, sino que se
extienden a otras personas como son los ascendientes y otros parientes, en ms o menos
extensin, segn la proximidad de los vnculos o grados; afectan igualmente a aquellos miembros
que, por unas circunstancias personales y, por encontrarse a veces en condiciones mas
desfavorecidas, el Ordenamiento crea unas instituciones de guarda y proteccin, que ejercern
preferentemente aquellos parientes ms prximos, as como igualmente los ms capacitados.
Por la importancia social del grupo familiar, el Estado, tiene una mayor intervencin en las
relaciones que se producen en su entorno, mediante la intervencin del Ministerio fiscal para
velar y proteger a los miembros de la misma, as como que se cumplan, y tenga aplicacin
aquella normativa que dentro del conjunto legislativo tienen una especial relevancia para el
Estado.

II. EL DERECHO DE FAMILIA.

1. Concepto.

Se puede definir el Derecho de familia, como el conjunto de normas de carcter especial que
ordenan las relaciones referentes a los miembros de la familia, no slo las que afectan a stos
entre s, si no tambin a las de stos con los dems, y que organizan la familia.
Ya se ha visto, como la familia es anterior al Ordenamiento, a su organizacin jurdica; el
Derecho no la crea, pero que, por la influencia que tiene en la sociedad, el Ordenamiento la
configura mediante normas estructuradoras, no slo de la institucin familiar, sino que, a la par
que la regula, les otorga unas directrices de comportamiento, humano y social, que es su
determinante jurdico. Este conjunto de normas, ordena y regula todo lo referente a la creacin y
modificacin de las relaciones familiares.
Por ello, por su importancia, este Derecho supone un conjunto de normas de carcter especial
que el legislador tiene en mente, pues supera y trasciende la esfera del Derecho privado para
afectar al campo del Derecho pblico.
2. Caracteres.

Coinciden los autores, al sealar los caracteres de ste Derecho, que son las especialidades que
lo marcan, ya que en l sus instituciones vienen determinadas por la tica, la superacin del
sentido personal por el familiar, la impregnacin de la funcin tuitiva de esas normas, que
fusionan derechos y deberes, as como la indisponibilidad de esas facultades, ya que son
intransferibles a ttulo personal. La sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1978, en este
sentido, estima que en el mbito del Derecho de familia, caracterizado por las notas de inters
pblico, contenido tico, transpersonalismo y la relevante funcin que sirven los poderes y
facultades otorgados, la autonoma de la voluntad, viene constreida por normas imperativas e
inderogables como son las referentes a la relacin de su status.
La tica, trasciende las normas de este Derecho, impregnndolo de los principios que rigen
en la sociedad en momentos histricos determinados. Sus reglas, tienen una mayor impregnacin
de los modos, corrientes y comportamientos sociales que el legislador adapta a los distintos
momentos legislativos, bien mediante lneas generales, o en normas concretas, que vayan en
inters y formacin y mantenimiento de la familia, Es as mismo y bajo este aspecto, un derecho
dinmico, que va adaptando sus instituciones a los principios y corrientes, que impregnan la
sociedad en momentos concretos.
Otro aspecto, es el de que se encuentra imbuido del sentido de potestad. Por su propia
naturaleza, la normativa de la familia tiene un carcter de proteccin y defensa que los
ordenamientos han ido adaptando a los diferentes tipos de sociedad, que han regido en
determinados momentos histricos, a travs de instituciones de proteccin y defensa en la
mayora de sus instituciones. Los ordenamientos se han ido adoptando y adaptando a los
distintos tipos de sociedad por los que ha pasado esta materia y que regulan las relaciones de los
miembros integrantes de la familia a travs de la normativa vigente en determinados momentos
de la sociedad.
Son igualmente los derechos que nacen en l intransferibles a ttulo personal, adems de
inalienables. Vienen concedidos por la ley en atencin a la situacin que ocupa cada miembro en
la familia, y, que, por la propia esencia de los mismos, se salen de la esfera personal en cuanto a
su disponibilidad, por lo que no se puede renunciar a ellos ni transmitirlos.
El Derecho de familia, tiene un marcado matiz de inters pblico. Sus normas constituyen
mandatos imperativos, debido a ese inters del que hablbamos anteriormente; no admiten la
gama de voluntariedad que se aprecia en la relaciones de derecho privado; quiere ello decir, que
las normas contenidas en este Derecho son de ius cogens, y el particular, al entrar en ellas,
no tiene posibilidad, como en las del Derecho privado, de imponer condiciones ni modificaciones.
Y hemos dicho que en la elaboracin de stas normas el Estado siempre las ha modelado
atendiendo a la ideologa en l dominante, por el valor que tienen para la organizacin de la
sociedad que rige. Este carcter se manifiesta en los arts. 32 y 39 de la Constitucin espaola.

3. Naturaleza.

Con el ltimo de los caracteres expuestos del Derecho de Familia, hemos dejado dicho, que
tiene una naturaleza especial, pues participa tanto del Derecho privado como de Derecho
pblico, en base fundamentalmente a la importancia que sus normas tienen para la sociedad; el
Estado siempre ha tenido un especial inters e intervencin en la configuracin de las normas del
mismo. Se plasman las ideologas imperantes en momentos determinados. Ha sido una manera
de dirigir la sociedad, y que ha obedecido a las corrientes ideolgicas imperantes en momentos
histricos concretos.
Por esa intervencin que decimos, en la normativa de la misma, adems de por ese marcado
carcter imperativo de sus normas, es lo que ha determinado que el Derecho de familia tenga
una naturaleza especial, pues si bien es parte integrante del Derecho privado, por esa
intervencin e inters estatal en el mismo, sus normas sobrepasan los lmites de ste el
privado para entrar en las del Derecho pblico, En este sentido el Tribunal Supremo, en
reiteradas sentencias (30-6-1988, 15-3-1989 y 5-5-1989) en las que se declaran los lmites tanto
pblicos como privados del Derecho de familia, as como igualmente en la citada en ltimo lugar,
admite el sentido dinmico de este Derecho.
Luego en lo referente a la naturaleza de estas normas, tenemos que concluir como tantos
autores, que si bien son normas que se integran en el Derecho privado, por su relevancia, inters
y trascendencia social, as como por la naturaleza imperativa de su normativa, participan
igualmente de naturaleza de Derecho pblico.

4. El Derecho de familia en el Ordenamiento espaol.

Hemos dicho, que el Derecho de familia es un derecho dinmico, un ordenamiento, que est
abierto a los cambios sociales, y que esa dinmica, es una de sus caractersticas. En el Derecho
espaol, que ha venido marcado por la influencia histrica del Derecho romano, sus instituciones
principales, se han mantenido con escasas variantes, hasta tiempos muy recientes. Adems, en
nuestro Derecho positivo la normativa que lo integra, se halla dispersa en nuestro Cdigo civil y
en las Leyes especiales que lo complementan.
Dentro de nuestro Ordenamiento, la primera Constitucin que se ocupa de la familia como
grupo idneo para el desarrollo pleno de las personas que lo integran, al decir de PERLINGIERI, es
la de 1931, que en su art. 43.1, afirmaba que, la familia se halla bajo la salvaguardia especial del
Estado, mandato que mantiene a travs de su normativa al establecer la obligacin de los
padres a alimentar, asistir, educar e instruir a los hijos, bajo la vigilancia del Estado que,
subsidiariamente asumir esa obligacin.
Con la promulgacin en 1978 de la Constitucin vigente, el art. 39 declara que:
1. Los poderes pblicos aseguran la proteccin social, econmica y jurdica de la familia.
2. Los poderes pblicos aseguran asimismo, la proteccin integral de los hijos, iguales stos
ante la ley con independencia de su filiacin, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil.
La ley posibilitar la investigacin de la paternidad.
3. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del
matrimonio, durante su minora de edad y en los dems casos en que legalmente proceda.
4. Los nios gozarn de la proteccin prevista en los acuerdos internacionales que velan por
sus derechos.
Esta declaracin de la proteccin social, econmica y jurdica de la familia, de la familia en
general, se complementa, con la contenida en el art. 53. 3, en la que se establece que informar
la legislacin positiva, la prctica judicial y la actuacin de los poderes pblicos. En estos
artculos se encuentra el programa reformador para que, por el legislador, y como consecuencia
del mandato constitucional, se puedan llevar a cabo una serie de reformas que van a constituir las
mas importantes que se ha producido en el Cdigo civil, y que hacen referencia no slo al
articulado del mismo sino tambin a la legislacin que lo complementa. Reformas que van a
introducir cambios tan radicales como la de equiparacin de los cnyuges, igualdad de los hijos
los habidos dentro y fuera del matrimonio, y con ella, la desaparicin de las diversas
categoras de los mismos heredada de nuestro derecho histrico y mantenidas hasta la
legislacin inmediata, que se va derogando con estas reformas; leyes referentes a la disolubilidad
de los vnculos matrimoniales, derechos hereditarios del cnyuge viudo, referentes a la patria
potestad, adopcin, tutela, regmenes matrimoniales y mltiples leyes, que dan un giro total a la
legislacin sobre la materia del rgimen anterior.
Los autores se plantean, al tratar el art. 39 de la Constitucin, a qu tipo de familia se refiere,
pues habla de la familia y no especifica si es la familia legtimamente constituida. Discuten y se
dividen en dos grupos, los que estiman que el precepto constitucional se refiere a la
legtimamente constituida, y otro grupo que valora que, en la declaracin del art. 39 se pueden
comprender tambin aquellas uniones de hecho que sin estar unidas por vnculos jurdicos
conviven more uxorii, y que mantienen una apariencia, por lo tanto, de familia estable. Lo
que no cabe duda es que los hijos van a dar a esas uniones un nexo de responsabilidad jurdica
que entra plenamente en la declaracin de no discriminacin de los hijos, cualquiera que sea su
origen o filiacin. Concluyendo en el tema que nos ocupa, sobre a qu tipo de familia se refiere el
mencionado art. 39 de la Constitucin, coincidimos con el Prof. Lacruz, en que en todo caso,
legtima o no, la Constitucin contempla exclusivamente el modelo occidental de familia, es decir,
la encabezada, en su caso por una pareja heterosexual. El legislador no ha pensado en la
poligamia o poliandria simultnea.
En cuanto a la Legislacin reformadora del Cdigo civil en materia de Derecho de familia,
despus de la promulgacin de la Constitucin espaola de 1978, hay que decir que como
consecuencia de este hecho, se produce un fenmeno legislativo al que Perlingieri llama
constitucionalizacin del Derecho civil espaol y que, no es ms que la adecuacin de la
normativa vigente en esos momentos, a los principios y corrientes generales, que plasmados en
la misma, han dejado obsoletas las leyes del rgimen anterior, y que necesariamente no haba
ms remedio que cambiar en todo lo que se opona a las demandas sociales, cuyo espejo de las
mismas era la nueva Constitucin. Con estas reformas se ha dado prcticamente paso a un nuevo
Derecho de familia.
Se inician las reformas con dos Leyes del ao 1981, esenciales, no slo por ser pioneras en las
reformas que se proponen, sino por la materia que regulan, y que dan un giro radical respecto al
rgimen anterior: cambiando las lneas establecidas hasta esos momentos del Derecho de familia
vigente:
Ley 11/1981, de 13 de mayo, que modifica el Cdigo civil, en materia de Filiacin, Patria
potestad y Rgimen econmico del matrimonio.
Ley 30/1981, de 7 de julio, que modifica la Regulacin del Matrimonio en el Cdigo civil y en
la que se determina el procedimiento a seguir en las causas de Nulidad, Separacin y Divorcio.
Ley 13/1983, de 24 de octubre, que reforma el Cdigo civil en materia de Tutela.
Ley 21/1987, de 11 de noviembre, que modifica artculos concretos del Cdigo civil y de la
Ley de Enjuiciamiento civil, en materia de Adopcin.
Ley 11/1990, de 15 de octubre, sobre reforma del Cdigo civil en aplicacin del principio
de no discriminacin por razn de sexo.
Ley 35/1994, de 23 de diciembre, Modificadora del Cdigo civil en materia referente a la
Autorizacin del Matrimonio civil por los Alcaldes.
Ley Orgnica 1/1996, de 15 de enero, referente a la Proteccin jurdica del Menor, que
modifica parcialmente el Cdigo civil y la Ley Enjuiciamiento civil.
Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, como las normas contenidas en la
Constitucin son de mbito general para toda Espaa, stas han influido conviviendo en las
regiones con Derecho civil propio, si bien, parte de las peculiaridades de los mismos hacen
referencia al Derecho de familia y sucesorio se ha producido alguna normativa reformadora en
cuanto a materias concretas en referencia al matrimonio, menores, parejas de hecho y otros
aspectos, que en uso de su autonoma civil se han ido adecuando a las corrientes que hemos
expuesto y en aras de adecuarse a las directrices constitucionales.
Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Cdigo civil en materia de derecho a
contraer matrimonio.
Ley 15/2005 de 8 de julio, por la que se modifican el Cdigo civil y la Ley de Enjuiciamiento
Civil en materia de separacin y divorcio.
Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, por el que se regula la publicidad de los protocolos
familiares.
Real Decreto 1618/2007, de 7 de diciembre, sobre organizacin y funcionamiento del Fondo
de Garanta del Pago de Alimentos.
Ley 64/2007, de 28 diciembre, de Adopcin internacional.
Captulo 2 El parentesco y la obligacin de alimentos

I. EL PARENTESCO.

1. Concepto y clases de parentesco.

En el captulo anterior, hemos visto como la familia es un hecho biolgico y cmo el Derecho
la recoge y le da forma organizndola para que pueda tener una estabilidad y proyeccin social y
jurdica. El nexo, une a los individuos de una misma familia, bien por proceder de la sangre o de
una relacin jurdica, es lo que denominamos parentesco. La forma normal de producirse esta
relacin, es mediante la procreacin dentro de una misma familia; y engloba a todos aquellos que
por proceder de un tronco comn o descender unos de otros, pertenecen a la misma sangre o
linaje. La comunidad de sangre, es la creadora del parentesco y es la manera mas general de
producirse esta vinculacin, pues hace surgir entre los individuos que la integran, unos derechos
y obligaciones que determinan una institucin jurdica principal en el Derecho de familia. Los
vnculos que surgen en esta relacin, son recprocos e ineludibles, dado el sentido que tienen por
su naturaleza dentro del campo del Derecho de familia.
El parentesco biolgico, natural, conlleva una serie de atribuciones que entran dentro de una
escala jurdica, en un principio de carcter fundamental, pero que, por determinadas actuaciones
pueden ser variables, siendo esta variabilidad la excepcin en cuanto al rgimen legal de los
mismos. Los padres respecto de los hijos, p. ej., estn obligados a darles nombre, apellidos,
alimentos, etc., derechos que son unos y los mismos en general, pero que dadas las
circunstancias personales y familiares, puede variar y a veces cesar cuando los procreantes
renuncian a esas obligaciones al entregarlos en adopcin.
Este parentesco natural, se origina mediante la filiacin, tanto matrimonial como
extramatrimonial, pero no es la nica manera de aflorar la relacin parental, pues mediante una
serie de relaciones jurdicas determinadas, pueden hacer surgir el parentesco. Como
consecuencia de hechos o negocios jurdicos, nacen igualmente estos vnculos con los mismos
afectos que aqulla (la natural); as ocurre en la adopcin, que crea entre adoptante y adoptado
unos nexos legales similares a los producidos por la filiacin biolgica. Del mismo modo, y
mediante otra relacin jurdica, como es el matrimonio, se crean entre los esposos unos vnculos
legales de naturaleza parental, que entran en la denominacin de parentesco por afinidad, que
afecta a los cnyuges entre s.
Con esta exposicin vamos fijando las lneas generales del parentesco y sus clases, derivadas,
por la forma de producirse, es decir la natural o biolgica, y la legal cuyo origen se encuentra en
un negocio jurdico.
Este tema del parentesco, es objeto de estudio en la Parte general, por lo cual aqu nos
limitamos a una idea de recuerdo de lo estudiado all.

2. Cmputo del parentesco.

El Cdigo civil lo regula en los arts. 915 a 920, en el que trata de la computacin de grados,
lneas y dems relaciones dentro del parentesco, que tanta importancia tienen no slo para el
Derecho de familia sino para todo el Derecho civil (sucesiones, obligaciones, etc.).
La computacin del parentesco, se hace por lneas y por grados. La lnea, supone el conjunto
de grados entre dos personas cuyo parentesco se trata de buscar; o lo que es determinar la
relacin jurdica existente entre dos personas, que por descender de un tronco comn, o uno de
otro, suele decirse as, la ley los estima como familiares, parientes. El grado se determina por la
distancia que existe entre dos parientes, y para su cmputo habr que subir hasta el generante
comn, que es el tronco de esa estirpe o linaje. El art. 915 establece que la proximidad del
parentesco se determina por el nmero de generaciones. Cada generacin forma un grado. En
el art. 916 se habla de las clases de lneas, es decir la serie de grados forma la lnea, que puede
ser directa o colateral.
Se llama directa la constituida por la serie de grados entre personas que descienden unas de
otra.
Y colateral la constituida por la serie de grados entre personas que no descienden unas de
otras, pero que proceden de un tronco comn.
Y contina, el Cdigo en el art. 917. Se distingue la lnea recta en descendente y ascendente.
La primera une al cabeza de familia con los que descienden de l.
La segunda liga a una persona con aquellos de quienes desciende. Siguiendo con la
sistemtica del Cdigo, vemos como para computar en esta materia del parentesco, segn el art.
918 En las lneas se cuentan tantos grados como generaciones o como personas, descontando
la del progenitor.
En la recta se sube nicamente hasta el tronco. As el hijo dista del padre un grado, dos del
abuelo y tres del bisabuelo.
En la colateral se sube hasta el tronco comn y despus se baja hasta la persona con quien se
hace la computacin.
Por esto, el hermano dista dos grados del hermano, tres del to, hermano de su padre o madre,
cuatro del primo hermano, y as en adelante.
El mbito del cmputo, se trata en el art. 919, al determinar que regir en todas la
materias, y hemos de aclarar que se refiere a todas las materias que abarcan, tanto las de
Derecho pblico como las del privado. La excepcin o salvedad, es en lo referente al Derecho
cannico, cuyo cmputo difiere del civil; pues la reforma civil de 1981 ha dejado fuera el cmputo
cannico, que si bien coincide en la lnea recta, no as en la colateral.
Antes de concluir, se ha de exponer, que la naturaleza del vnculo puede venir determinada por
ser ste doble o sencillo segn que, los generantes sean ambos padres, en el caso del doble
vnculo, o sea uno slo; pensemos en el viudo con hijos que covolare a nupcias de nuevo, el
parentesco que surge entre los hijos del primer matrimonio y los habidos del padre en las nuevas
nupcias, es de vnculo sencillo.

3. Efectos que produce.

Los efectos que produce el parentesco, son muy amplios ya que no slo afectan al Derecho de
familia, filiacin, alimentos, etc., sino tambin a los Derechos de sucesiones y obligaciones, donde
se tienen en cuenta en mltiples relaciones, como igualmente en el Derecho pblico, en el que se
producen una serie de prohibiciones e incompatibilidades que alcanzan del mismo modo al
parentesco por afinidad.
En el Derecho actual, la importancia jurdica del parentesco, se ha reducido de manera pareja a
como se ha limitado el concepto de familia, tratado en el captulo anterior. Los efectos se refieren
fundamentalmente al Derecho de familia y al de la persona, abarcando dos vertientes referentes a
efectos no patrimoniales y efectos patrimoniales.
A) En lo relativo a los efectos no patrimoniales, la filiacin determina los apellidos (art. 109), y
la integracin al crculo familiar con todo lo que ello conlleva, como nacionalidad (art. 17),
vecindad (art. 14), domicilio y representacin de los menores (art. 154), impedimentos para
contraer matrimonio entre parientes de prximo grado (arts. 47 y 48), representacin en caso de
ausencia (182 y ss.) y de incapacidades declaradas, tutela, y aquellas acciones post morten que
corresponden a determinados parientes, por su cercana o grado prximo para la defensa del
honor, propia imagen, intimidad personal y dems acciones que dado su carcter personalsimo
solo se transmiten a parientes de grado inmediato.
B) Los efectos patrimoniales, se desenvuelven en el campo de los alimentos entre cnyuges,
ascendientes y descendientes, ms restringidos entre hermanos (art. 143); estos mismos parientes
pueden pedir, adems, la declaracin de prodigalidad (art. 294), entran dentro de las causas de
indignidad para suceder (art. 756), son convocados a la sucesin intestada, los hijos y
descendientes (art. 931), los padres y ascendientes arts. 936 y 938), el cnyuge viudo (art. 944), los
hermanos y sobrinos (art. 946) y los dems colaterales hasta el cuarto grado (art. 954); son
llamados a suceder por derecho de representacin, nicamente los hijos y descendientes (art.
925). A los parientes del Notario autorizante, se le imponen determinadas incompatibilidades
(681 y 682); la designacin de parientes del testador, se entender como los ms
prximos (art. 751), sustituciones, instituciones condicionales de heredero (prohibicin al
cnyuge viudo de contraer nuevo matrimonio, art. 793). Herederos legitimarios, mejoras, reservas
y tantas instituciones que configuran el Derecho sucesorio y que se estudiaran en profundidad en
los captulos a ellas dedicados.
En otros campos del Derecho, el parentesco, se manifiesta para producir los efectos que de l
se derivan como prrrogas y subrogaciones de derechos, como arrendamientos, rsticos y
urbanos, seguridad social y otros en los que esta relacin familiar a partir de un determinado
grado y en ciertas circunstancias, configura ese entramado de facultades que caracterizan el
Derecho de familia.

II. LOS ALIMENTOS.

1. Concepto.

Derivada de la solidaridad que debe regir entre los miembros que integran la familia, se
encuentra la obligacin alimenticia entre parientes, a la que el Cdigo civil da forma y regulacin
en los artculos 142 a 153. Son los alimentos una obligacin engendrada en el Derecho de familia
y que surgen no slo como consecuencia de la celebracin del matrimonio, sino tambin de los
vnculos que se derivan por la pertenencia familiar, que van a dar lugar a esta relacin obligatoria
y de carcter recproco que surgir en los momentos en que, dadas circunstancias especficas, se
harn efectivas entre los miembros de la familia que determina el Ordenamiento.
Como hemos dicho, en los artculos 142 a 153 se da forma y regulacin a esta institucin de
carcter familiar y necesario. Establece el 142 que se entiende por alimentos todo lo que es
indispensable para el sustento, habitacin, vestido y asistencia mdica. Los alimentos
comprenden tambin la educacin e instruccin del alimentista mientras sea menor de edad y
an despus, cuando no haya terminado su formacin por causa que no le sea imputable. El
mismo cdigo se encarga de concretar el concepto y contenido de ellos, al determinar su cuanta
que ser proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los
recibe (art. 146).
Nos encontramos ante un derecho de naturaleza esencialmente personal y recproco, pues
nadie, que no sea un pariente de los determinados por el Cdigo puede reclamarlos, salvo el caso
en que alguien ajeno, pero que ostente la representacin de cualquiera de ellos, lo haga en
nombre de los mismos.

2. Clases.

Del art. 142 vemos que el cdigo contempla dos tipos o clases de prestacin alimenticia, los
alimentos en sentido amplio, llamados tambin civiles, y son aqullos que abarcan a cubrir la
necesidad mxima que la prestacin legal determina y que requiere as mismo el perceptor o
alimentista, y otros que van a cubrir las necesidades ms limitadamente, los restringidos, que
paliarn las carencias del perceptor ms estrechamente, bien porque sus necesidades son menos
amplias, o bien, por circunstancias (necesidades y posibilidades), como el grado de parentesco,
hermanos, que la ley configura de esta manera ms limitada.
En la determinacin de los mismos adems del grado de parentesco intervienen, segn la
regulacin del Cdigo civil, otros factores como las necesidades del alimentista y la posicin
social y econmica de la familia. Hemos de sealar que no es necesario exista una necesidad,
absoluta, extrema, ya que esta puede ser relativa, pues la prestacin se realizar atendiendo
necesidades y disponibilidad.
Esta clasificacin que hemos expuesto viene marcada por la amplitud de los mismos; hay otra
clasificacin que viene determinada por su origen en voluntarios, aquellos que surgen por pacto
entre las partes, dando lugar a la prestacin alimenticia por negocio jurdico de diversa naturaleza
(contrato testamento, etc.), y legales, los establecidos por la ley; adems de los comprendidos en
los artculos que hemos expuesto, tambin se encuentran los que hay que prestar a la viuda que
se halla encinta, tenga o no posibles, establecidos en el art. 964.

3. Personas obligadas a darlos.

Una de las caractersticas de la prestacin de la deuda alimenticia entre parientes es la de


reciprocidad, en el sentido que las personas designadas para reclamarlos, para percibirlos, son las
llamadas tambin a prestarlos en el caso de que, las circunstancias de unos y de otros, por
avatares de la vida puedan tornarse. La nota de reciprocidad que caracteriza esta institucin, hay
que entenderla ms en el sentido gramatical de corresponder a uno u otro de los determinados
por la ley, y no en el sentido jurdico del art. 1124 del Cc. El art. 143 establece: Estn obligados
recprocamente a darse alimentos en toda la extensin que seala el artculo precedente: 1.
Los cnyuges. En situacin de vida marital ordinaria, los cnyuges no se deben una relacin
alimenticia especfica, pues el socorro mutuo del art. 68 abarca los casos de convivencia entre las
obligaciones y deberes de todo matrimonio. Entra en juego esta obligacin especfica en casos
de crisis de convivencia, como en la separacin, p.ej. en los que los tribunales determinarn los
que procedan. 2. Los ascendientes y descendientes. Esta prestacin tiene una particularidad
en referencia a los ascendientes hacia sus descendientes, pues mientras estos ltimos son
menores estn bajo la patria potestad, y la cubre lo dispuesto en el art. 154 pf. 1. Si son
menores emancipados, pueden ser sujetos de la deuda alimenticia con respecto a sus padres y
ascendientes, al igual que cuando son mayores de edad, en las circunstancias requeridas, se
produce la accin para efectuar la obligacin alimenticia.
La de los descendientes, relativa a sus ascendientes, alcanza a todos estos que lo necesiten
padres, abuelos y en este caso habr que ajustarse al orden de preferencia que establece el
art. 144 del Cdigo civil.
Por su parte el 143-IV, dice que Los hermanos slo se deben los auxilios necesarios para la
vida, cuando los necesiten por cualquier causa que no sea imputable al alimentista, y se
extendern en su caso a los que precisen para su educacin. Supone este caso una
especialidad dentro de la institucin que estamos tratando, pues se encuentra configurada por
dos condicionantes, como son que la necesidad no sea imputable al alimentista, y en relacin a
su cuanta, que viene limitada a gastos de instruccin, elemental y la necesaria para adquirir una
profesin. Los hermanos, a diferencia de los dems familiares obligados, no estn legitimados
para pedir o instar la declaracin de prodigalidad que establece el art. 294.
4. La prestacin alimenticia: contenidos, condiciones y cumplimiento.

Es importante que, antes de entrar en el desarrollo de la prestacin efectiva o material de los


alimentos, recordemos los presupuestos necesarios para que sta pueda llevarse a cabo. Se ha
expuesto anteriormente, que es fundamental que exista un vnculo conyugal o de parentesco,
como establece el art. 145; que igualmente exista un estado de necesidad absoluta, aunque hay
situaciones en que basta con que sea relativa, como establecen los arts. 146, 148 y 152,3.; y otro
presupuesto es que el alimentante goce o tenga posibilidad econmica para poderlos satisfacer,
como disponen los arts. 146, 147, 148 y 152,2. del Cdigo civil. El contenido de la prestacin
viene expresamente determinado en la regulacin que de la misma hace el Cdigo civil, art. 142,
todo lo que es indispensable para el sustento, habitacin, vestido y asistencia mdica.
Igualmente comprenden tambin la educacin e instruccin del alimentista mientras sea
menor de edad y an despus, cuando no haya terminado su formacin por causa que no le sea
imputable. As mismo entran en los alimentos, como dispone el prrafo 3. del art. 142 los
gastos de embarazo y parto, en cuanto no estn cubiertos de otro modo.
Para fijar la CUANTA se atendern diversos factores, cuales son la necesidad del alimentista y
las posibilidades del alimentante, teniendo siempre en cuenta el criterio tradicional de la posicin
social de la familia. Criterio influyente siempre en la determinacin de esta prestacin y que
concretamente se tiene en cuenta en el segundo prrafo del art. 1894 referente a Los gastos
funerarios proporcionados a la calidad de la persona y a los usos de la localidad debern ser
satisfechos, aunque el difunto no hubiese dejado bienes, por aquellos que en vida habran tenido
la obligacin de alimentarle.
La necesidad del alimentista es la que marca el fundamento y establecimiento, de esta
institucin; son los avatares de la vida los que marcan las pautas y desenvolvimiento de esta
institucin. La cuanta se va a fijar por esos factores recin expuestos, y se adecuarn a las
carencias del perceptor o alimentista, como a las posibilidades del prestatario o alimentante. Se
caracteriza la relacin alimenticia adems de por su proporcionalidad a las necesidades del
alimentista y al caudal del alimentante, porque es variable; es decir puede ser su cuanta alterada
por las circunstancias que concurren en el tiempo de la satisfaccin. Los alimentos, establece el
art. 147, se reducirn o aumentarn proporcionalmente segn el aumento o disminucin que
sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos. La obligacin
de dar alimentos debe cumplirse desde el momento en que se produzca la necesidad en la
persona que va a reclamarlos, como as lo establece nuestro Cdigo al disponer que ser
exigible desde que los necesitare, para subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlos, pero
no se abonarn sino desde la fecha en que se interponga la demanda a tenor de lo establecido
en el art. 148. Para efectuar la prestacin ser necesario que se interponga la demanda. As
mismo el juez ser quien determine la cuanta y la manera y condiciones de la prestacin. En las
prestaciones que surgen por pacto no ser esto necesario, ya hemos dicho en la clasificacin que
pueden venir determinadas por ley y por pacto; en estos ltimos se estar a lo convenido entre
las partes, que pueden establecer a su conveniencia todo lo relativo a la misma con las
limitaciones generales que establece el art. 1255 del Cc.
En cuanto cumplimiento y forma de satisfacerlos, se har segn lo dispuesto en el art. 149, a
eleccin del obligado a prestarlos, que puede optar por satisfacerlos, bien pagando la pensin
que se fije, o recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos, salvo si es
entre cnyuges que estn separados (s. 25 noviembre 1985). Y lo previsto en el prrafo 2. del
citado artculo que establece que esta eleccin no ser posible en cuanto contradiga la
situacin de convivencia determinada para el alimentista por las normas aplicables o por
resolucin judicial. Tambin podr ser rechazada cuando concurra justa causa o perjudique el
inters del alimentista menor de edad. La redaccin actual de este artculo es consecuencia de
la disposicin final tercera de la Ley Orgnica 1/1996, de 15 de enero de 1996, de Proteccin
Jurdica del menor, que en aras de sus propios fines configur determinados artculos del Cdigo
civil que afectaban a la consideracin de los menores.
El pago de la pensin se verificar, a tenor del art. 148, por meses anticipados, y, cuando
fallezca el alimentista, sus herederos no estarn obligados a devolver lo que ste hubiese recibido
anticipadamente.

5. La pluralidad de alimentantes o de alimentistas y sus problemas.

Puede suceder, y en la realidad se ofrece con cierta frecuencia, que las personas que puedan
reclamar alimentos sean varias y que por reunir las condiciones para ejercitar la accin, lo hagan,
en cuyo caso nos encontramos ante lo que se llama pluralidad de alimentistas cuando se dirigen
a una misma persona para que satisfaga la obligacin. Pero tambin se puede dar la reclamacin
en sentido inverso, es decir que un slo alimentista los reclame a una pluralidad de alimentantes.
En el primer caso, pluralidad de alimentistas, se pueden producir entre otras situaciones, que si
a la persona a quien se reclaman tiene posibles, es decir capacidad econmica para ello, y puede
satisfacerlos, no plantea problema pues se satisfar la obligacin a todos; pero puede ocurrir que
el alimentante no tenga capacidad econmica para responder a dicha pluralidad a la vez, por lo
que se seguir el orden de preferencia del art. 145, en su prrafo 3., que se remite al orden de
preferencia establecido por art. 144 (cnyuge, descendientes de grado ms prximo,
ascendientes de grado ms prximo, hermanos de doble vnculo, y hermanos de vnculo sencillo),
dndose una salvedad en estos casos de pluralidad de concurrentes que es la que hace el ltimo
prrafo del 144, y que se da cuando los alimentistas fuesen el cnyuge y un hijo sujeto a la
patria potestad, en cuyo caso ste ser preferido a aqul.
El profesor Lacruz, considera que, para estimar el importe de los alimentos, cuando son varios
los obligados el caudal medio se cuantificar considerando la suma de los patrimonios de todos
ellos, y este promedio es el que dar el importe de la pensin.

6. Caracteres del derecho a los alimentos.

De la regulacin que da el Cdigo se deducen los siguientes caracteres: del art. 151 que es una
obligacin personalsima e indisponible, no compensable, no renunciable, ni transferible; no
puede ser objeto, por la propia naturaleza de ella, de embargo o retencin. Del 153 se deriva que
es una obligacin legal, que salvo en casos muy particulares, testamento o pacto, habr de
regirse por lo determinado en el Cdigo. Es como establece el art. 143, una obligacin recproca,
que como hemos visto en lo expuesto hasta ahora, adems es gratuita y relativa, pues siendo una
liberalidad impuesta por la ley y que adems la determina la necesidad del alimentista y las
posibilidades del alimentante, aqul no debe ninguna contraprestacin a ste.
Tampoco puede ser objeto de transaccin o compromiso, como establece el art. 1814 del Cc. y
1 y 2 de la Ley de Arbitraje de 5 diciembre de 1988. E igualmente la obligacin alimenticia es
imprescriptible, a tenor del art. 1966, si bien las pensiones vencidas prescriben a los cinco aos.

7. Extincin del mismo.

Las disposiciones de los arts. 150 y 153 se refieren a las causas de extincin de la obligacin
alimenticia entre parientes que las sistematizamos a continuacin: por causa de muerte, por
cambio de las circunstancias que la determinaron, y por mala conducta del alimentista.
La muerte, de cualquiera de los sujetos de la obligacin produce la extincin de la misma; la
del obligado (art. 150) a prestarlos no transmite la deuda a sus herederos, como se confirma en el
art. 659. Sin embargo lo que no se extingue con la muerte del alimentista es el derecho a cobrar
las pensiones o cuotas atrasadas y no recibidas que pasa a sus herederos, a tenor de lo que
dispone el 148,2..
Por variacin o cambio de las circunstancias que la determinaron y que pueden tener dos
variantes, la reduccin de la fortuna del obligado a pagarlas, art. 152,2.. Aunque hay autores que
consideran, J. Delgado Echevarra entre otros, que no se extingue si el alimentante pudiese
atender la obligacin en su propia casa. La otra variante es que cese la necesidad del alimentista,
bien por haber ste logrado mejor fortuna, bien por adquirir condiciones para ejercer un oficio o
profesin, y por lo tanto ya no le sea necesaria la pensin alimenticia para su subsistencia,
como establece el 152,3..
El ltimo grupo lo reducimos a la mala conducta del alimentista, como establece el Cdigo
en los dos ltimos apartados del 152,4. y 5., referentes a que el alimentista, sea o no heredero
forzoso incurra en alguna de las causas que dan lugar a desheredacin establecidas en los arts.
852 y 855, o la necesidad provenga de mala conducta o falta de aplicacin al trabajo.
Captulo 3 El matrimonio

I. EL MATRIMONIO: CONCEPTO Y NATURALEZA JURDICA.

Nuestro Cdigo civil no define el matrimonio, aunque, como no poda ser menos, lo regula
muy pormenorizadamente por tratarse de una institucin de Derecho civil de gran importancia,
bsica en el estudio del Derecho de familia. Podra definirse como la unin estable de dos
personas fsicas, concertada entre ellas de acuerdo con determinadas formalidades previstas por
la ley, con nimo de compartir vida y existencia.
Mucho se ha discutido acerca de la naturaleza jurdica del matrimonio. De l se ha dicho que
se trata de un autntico negocio jurdico (un negocio jurdico de Derecho de familia), por cuanto
se basa en un acuerdo de voluntades entre los que lo celebran, toda vez que es requisito
imprescindible que los contrayentes emitan una declaracin de voluntad prestando su
consentimiento. Y dentro de la categora de los negocios jurdicos se defiende su naturaleza
contractual, ya que esas declaraciones de voluntad coincidentes tienden a producir unos
determinados efectos jurdicos para los interesados. Mas a ello cabra objetar que lo caracterstico
de todo negocio jurdico no es tanto la produccin de determinados efectos jurdicos como que
tales efectos jurdicos sean precisamente los queridos por las partes, cuando lo cierto es que los
que provoca el matrimonio ya vienen preestablecidos por la ley. Quiero decir con ello que, salvo
por lo que a ciertos efectos patrimoniales respecta y poco ms, los que se casan no pueden
determinar por su sola voluntad cul ser el estatuto jurdico por el que habr de regularse su
matrimonio, pues es la propia ley la que determina el rgimen al que habr de quedar sometido.
A diferencia de cualquier contrato, en el que los interesados podrn establecer sus contenidos
jurdicos casi con absoluta libertad (con las nicas limitaciones del art. 1255 del Cdigo civil). A
ello cabe aadir adems, si se le quiere negar naturaleza contractual al matrimonio, que le falta el
requisito de la patrimonialidad, que parece esencial en cualquier categora de contrato.
En orden a solventar todas las dificultades tericas que presenta la consideracin del
matrimonio como negocio jurdico, podra sostenerse tambin que no llega a la categora de tal
por tratarse de un simple acto jurdico, entendiendo por acto jurdico aqul que, siendo las partes
libres para celebrarlo o no, sus efectos vienen ya perfectamente predeterminados por la norma,
que es lo que ocurre con el matrimonio, en el que los contrayentes, como hemos indicado, no
pueden en absoluto establecer las reglas por las que el mismo habr de regirse, toda vez que lo
regula la ley con carcter imperativo.
En cualquier caso, es imprescindible la prestacin solemne del consentimiento matrimonial por
parte de los contrayentes, que es lo que, cumplidos los restantes requisitos exigidos por la ley y
que despus veremos, hace que queden jurdicamente vinculados entre s y establecida la unin
conyugal entre ellos, con las consecuencias y efectos jurdicos predeterminados por la ley. Los
interesados quedan sometidos desde entonces al denominado estatuto matrimonial, o conjunto
normativo especficamente previsto para el matrimonio como institucin jurdica propia y
autnoma, merecedora como cualquier otra de proteccin y regulacin legal, sin que a mi juicio
sea preciso acudir a ninguna otra categora jurdica distinta para justificarla.
II. CARACTERES.

Son caractersticas esenciales del matrimonio segn la regulacin que del mismo hace el
Cdigo civil espaol las siguientes:
En primer lugar, la unidad o monogamia, por cuanto una persona podr casarse ms de una
vez, pero siempre que haya disuelto el matrimonio anterior. O lo que es igual: es posible contraer
sucesivos matrimonios, siempre que el anterior haya quedado disuelto, de forma que no se est
casado con ms de una persona a la vez. Esto no es exclusivo de nuestra legislacin, pues se trata
de un principio tradicionalmente aceptado por la totalidad de ordenamientos jurdicos de la
cultura y del mundo occidental.
Una segunda caracterstica del matrimonio es la de su solemnidad, pues la prestacin del
consentimiento matrimonial queda sujeta a ciertas formalidades que despus veremos, cuya
inobservancia dara lugar a su nulidad.

III. CLASES DE MATRIMONIO Y SISTEMA MATRIMONIAL ESPAOL.

El sistema matrimonial espaol result profundamente alterado sobre todo tras la entrada en
vigor de la Ley 30/1981, de 7 de julio, por la que se modific su regulacin y se determin el
procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separacin y divorcio.
Un resumen muy breve de la situacin podra ser el siguiente: desde 1958, ao en que tiene
lugar la ltima reforma significativa del Cdigo en materia de matrimonio (hubo antes otras
muchas, a las que no aludiremos por motivos sistemticos), y hasta esa fecha de 7 de julio de
1981, el sistema matrimonial espaol se basaba en el matrimonio civil subsidiario, caracterizado
por la absoluta supremaca del matrimonio cannico, regulado por las normas de la Iglesia
Catlica, respecto al civil, regulado por la legislacin estatal, por cuanto aqul el cannico era
obligatorio en caso de que al menos uno de los contrayentes profesase la religin catlica. Los
ciudadanos espaoles slo podan contraer matrimonio civil si se probaba que ninguno de los
contrayentes profesaba la religin catlica (antiguo artculo 42 del Cc). Lo que suceda es que, en
virtud de lo acordado por el Estado espaol y la Santa Sede en el Concordato del ao 1953, a
aqul matrimonio cannico obligatorio, celebrado conforme a las normas del Derecho cannico,
el Estado le reconoca plenos efectos civiles, de manera que los casados cannicamente
quedaban tambin casados civilmente, ante el Estado, sin necesidad de contraer despus del
cannico un nuevo matrimonio civil.
Esos matrimonios cannicos quedaban sometidos a los tribunales eclesisticos, que eran los
nicos competentes para conocer de las cuestiones matrimoniales que pudieren afectarle
(separacin o nulidad), y las resoluciones de esos tribunales gozaban de eficacia en el orden civil,
toda vez que el Estado se la reconoca como si hubiese sido uno de sus tribunales el que hubiese
tramitado todo el procedimiento.
Adems, la nica causa de disolucin del matrimonio antes de esa reforma de 1981, era la
muerte de uno de los cnyuges (antiguo art. 52 Cc).
La ya citada reforma del Cdigo por Ley 30/1981, de 7 de julio, supuso un giro radical en la
materia. El cambio legislativo era inevitable tras la promulgacin de la Constitucin Espaola de
1978, puesto que muchos de los preceptos constitucionales (igualdad de todos los espaoles
ante la ley, libertad religiosa, principio de no discriminacin por razn de religin,
aconfesionalidad del Estado, etc.) resultaban totalmente incompatibles con el sistema
matrimonial del Cdigo civil. As que hoy, tras suscribir el Estado espaol unos nuevos Acuerdos
con la Santa Sede el 3 de enero de 1979 en sustitucin de aquel anterior Concordato de 1953, el
Cdigo civil admite dos tipos de matrimonio: el civil y el religioso (art. 49 Cc). Los interesados
pueden optar por uno u otro, sin que sea ya obligatorio para los espaoles contraer matrimonio
cannico. Lo que sucede es que el matrimonio celebrado en la forma prevista por una confesin
religiosa inscrita, en los trminos acordados con el Estado o, en su defecto, autorizados por la
legislacin de ste, produce plenos efectos civiles, cuyo pleno reconocimiento tendr lugar una
vez que se haya inscrito en el Registro Civil (vid. arts. 59 y 60 Cc). Ello significa que habiendo
contrado matrimonio en forma religiosa, los contrayentes quedan definitivamente casados,
adems de ante la Iglesia a la que pertenezcan y a cuyo ritual han acomodado su celebracin,
tambin ante el Estado, sin necesidad de reiterar su celebracin, siempre que hayan cumplido
todos y cada uno de los requisitos exigidos por la legislacin civil para poder vlidamente
contraerlo (por ejemplo, el de la edad mnima para contraer vlidamente matrimonio).
A pesar de que, efectivamente, tal y como reconoce su art. 49,2., nuestro Cdigo civil admite
hoy la celebracin del matrimonio en cualquier forma religiosa legalmente prevista (esto es, en
las formas y con las solemnidades previstas por las Iglesias, Confesiones y Comunidades
religiosas que estn inscritas en el Registro de Entidades Religiosas y hayan obtenido el
reconocimiento de notorio arraigo en Espaa, como son la Iglesia Evanglica, o la de las
Comunidades Israelita o Islmica de Espaa) y a pesar tambin del principio constitucional de
libertad religiosa y aconfesionalidad del Estado que proclama el art. 16 CE, lo cierto es que la
Iglesia Catlica, debido sin duda a la notable presencia con que cuenta en la sociedad espaola
en relacin al resto de las confesiones religiosas legalmente previstas y como resultado de
aquellos Acuerdos entre el Estado y la Santa Sede suscritos en el ao 1979, goza an de ciertas
prerrogativas con las que no cuentan las dems. As, quienes hayan contrado matrimonio
cannico, podrn acudir en demanda de la nulidad de su matrimonio, a los tribunales civiles o a
los eclesisticos, a su eleccin, sabiendo que las resoluciones que a tales efectos dicten los
tribunales eclesisticos tendrn eficacia civil una vez que las mismas sean declaradas ajustadas al
Derecho del Estado por un tribunal civil (cfr. art. 80 Cc).
Adems de todo ello, tras esa reforma del Cdigo civil de julio de 1981, el matrimonio se
disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebracin, por la muerte o la declaracin de
fallecimiento de uno de los cnyuges y por el divorcio (art. 85 Cc).

IV. EL DERECHO A CONTRAER MATRIMONIO. V. LOS ESPONSALES O PROMESA


DE MATRIMONIO.

El art. 32 de la Constitucin Espaola proclama que El hombre y la mujer tienen derecho a


contraer matrimonio con plena igualdad jurdica, y como consecuencia de ese texto
constitucional, el prrafo primero del art. 44 del Cdigo civil reitera esa misma idea diciendo que
El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio conforme a las disposiciones de
este Cdigo. Luego resulta que en nuestro ordenamiento jurdico existe un pleno
reconocimiento constitucional del derecho de todos a contraer matrimonio (ius connubii).
Tal reconocimiento significa que en la actualidad, la ley no puede restringir ese derecho a
casarse en base a razones tnicas o raciales, ideolgicas, religiosas, de nacionalidad, tendencias
sexuales de los contrayentes, etc., tal y como ha sucedido en otros tiempos. Y adems, ese
derecho alcanza tambin, no slo a casarse, sino a hacerlo con la persona que se quiera, sin que
hoy quepa en absoluto prohibir a una persona casarse con otra por alguno de esos motivos, al
igual que obligarla a casarse con quien ella no quiere. Y tambin, que a la hora de contraerlo,
pueden optar los interesados por cualquiera de las formas de matrimonio admitidas por nuestra
legislacin, sin que deban someterse necesariamente a una de ellas por imperativo legal, tal y
como suceda en Espaa no hace todava mucho tiempo. Todas esas son las manifestaciones en
que se concreta ese derecho a contraer matrimonio que proclaman el Cdigo civil y nuestra
Constitucin.
Pero ello no puede entenderse de manera tal que parezca que nuestra legislacin no limita en
absoluto ese derecho a casarse. Desde luego que lo hace, como cuando exige un mnimo de
edad y de capacidad o aptitud natural a los contrayentes que les permita prestar vlidamente
consentimiento matrimonial, o cuando impide que ciertos parientes cercanos puedan casarse
entre ellos, o algn otro supuesto ms, en el que prohbe contraer matrimonio a ciertas personas
entre s. Pero en todos esos casos lo que persigue la ley es que el interesado rena las
condiciones de aptitud necesarias para contraerlo vlidamente, lo cual no supone en absoluto
discriminacin alguna para la persona que no disfrute de ellas.

V. LOS ESPONSALES O PROMESA DE MATRIMONIO

Se denominan esponsales (del verbo latino spondere: prometer) a la promesa de contraer


futuro matrimonio hecha por una persona a otra.
Se trata de una institucin de honda raigambre histrica en el Derecho espaol, a la que ya
aluda en alguno de sus pasajes el propio Digesto (sponsalia sunt mentio et repromissio
nuptiarum futurarum. D.23.1.1). Y an habiendo perdido algo de su antiguo esplendor, todava
alude a ella nuestro Cdigo civil aunque hoy lo haga bajo la ms moderna denominacin de
promesa de matrimonio (arts. 42 y 43).
Segn el prrafo primero del art. 42 del Cdigo, la promesa de matrimonio no produce
obligacin de contraerlo ni de cumplir lo que se hubiere estipulado para el supuesto de su no
celebracin. O sea, que por mucho que se hayan prometido el uno al otro o ambos
recprocamente futuro matrimonio, ninguno de los integrantes de la pareja puede ser obligado
ms tarde a contraerlo so pretexto de la promesa hecha al otro en su da. Incluso, no producir
efecto la pena (clusula penal) que hubiesen pactado para caso de incumplimiento (p. ej., una
indemnizacin pecuniaria: Si no llego a cumplir mi promesa y no me caso contigo, te pagar
diez mil euros). Adems, rechaza el Cdigo la posibilidad de que se solicite judicialmente su
cumplimiento. Por eso, el prrafo segundo de ese mismo artculo dice que no se admitir a
trmite la demanda en que se pretenda su cumplimiento.
La ineficacia jurdica de la promesa de matrimonio lo que pretende es preservar la
incoercibilidad del consentimiento matrimonial, que ha de ser libre y espontneamente prestado
en el instante de la celebracin del matrimonio. Si esa promesa obligase a contraerlo, tal libertad
en la prestacin del consentimiento podra resultar seriamente afectada en el momento de la
celebracin, cuando alguno de los contrayentes o los dos lo prestase constreido por aquella
promesa que anteriormente haba hecho.
Mas tambin es cierto que una promesa de esa especie, debido a la confianza que es capaz de
inspirar en la efectiva celebracin del matrimonio, puede provocar una serie de gastos y
desembolsos en uno o en ambos interesados, que resultan injustificados ms tarde ante el
incumplimiento de la promesa por el otro (supongamos, p. ej., que uno de ellos adquiere una
serie de bienes o compromete ciertas cantidades, pensando en el futuro ajuar domstico, o en la
vivienda que ha de ser hogar familiar). Por ello, dispone el art. 43 que El incumplimiento sin
causa de la promesa cierta de matrimonio hecha por persona mayor de edad o por menor
emancipado slo producir la obligacin de resarcir a la otra parte de los gastos hechos y las
obligaciones contradas en consideracin al matrimonio prometido. Tal es la nica
consecuencia jurdica que atribuye el Cdigo a la promesa de matrimonio: que el incumplidor
haya de resarcir al otro de los gastos y de las obligaciones contradas con ocasin del matrimonio
prometido y no celebrado.
El que pretenda obtener el resarcimiento deber solicitarlo antes de un ao a contar desde
que el otro se niegue a contraer matrimonio. Transcurrido ese plazo, la accin caduca (prrafo
segundo de ese art. 43).
Captulo 4 Requisitos del matrimonio

I. REQUISITOS PREVIOS AL MATRIMONIO. EL EXPEDIENTE MATRIMONIAL.

Segn el prrafo primero del art. 56 del Cdigo civil, Quienes deseen contraer matrimonio
acreditarn previamente, en acta o expediente tramitado conforme a la legislacin del Registro
Civil, que renen los requisitos de capacidad y la inexistencia de impedimentos o su dispensa, de
acuerdo con lo previsto en este Cdigo. Por su parte, el art. 58.2 de la Ley de Registro civil
indica que La celebracin del matrimonio requerir la previa tramitacin o instruccin de un
acta o expediente a instancia de los contrayentes para acreditar el cumplimiento de los requisitos
de capacidad y la inexistencia de impedimentos o su dispensa, o cualquier otro obstculo, de
acuerdo con lo previsto en el Cdigo civil. O sea, que antes de casarse, es imprescindible para
los interesados la tramitacin de un acta o expediente previo a fin de hacer constar que renen
todos y cada uno de los requisitos y circunstancias exigidos por la ley para contraer matrimonio.
Ese acta o expediente y su tramitacin est regulado en la legislacin del Registro Civil,
correspondiendo tramitar el acta al Notario del lugar del domicilio de cualquiera de los
contrayentes, y la instruccin del expediente al Secretario judicial o Encargado del Registro Civil
del domicilio de uno de ellos.
Muy resumidamente cabe decir que el Secretario Judicial, Notario o Encargado del Registro
Civil, oir a ambos contrayentes reservadamente y por separado, para cerciorarse de su capacidad
y de la inexistencia de cualquier impedimento, pudiendo adems solicitar informes y practicar las
diligencias que estimen pertinentes para apreciar la validez de su consentimiento y la veracidad
del matrimonio, de todo lo cual se dejar constancia en el acta o expediente correspondiente (art.
58.5 de Ley de Registro Civil).
Tratndose de matrimonio contrado en forma religiosa, dispone el art. 63 del Cdigo civil que
La inscripcin del matrimonio celebrado en Espaa en forma religiosa se practicar con la
simple presentacin de la certificacin de la Iglesia o confesin, Comunidad Religiosa o
Federacin respectiva que habr de expresar las circunstancias exigidas por la legislacin del
Registro Civil. Se denegar la prctica del asiento cuando de los documentos presentados o de
los asientos del Registro conste que el matrimonio no rene los requisitos que para su validez se
exigen en este ttulo (se refiere al ttulo IV del Libro Primero, dedicado al matrimonio). O sea,
que en este caso parece no requerirse la tramitacin de ese expediente previo al matrimonio,
bastando, para inscribirlo en el Registro Civil, que una vez celebrado, el funcionario encargado del
Registro compruebe, a la vista del expediente instruido por la Iglesia o confesin religiosa que
sea, la concurrencia de los requisitos exigidos por la legislacin civil para contraerlo, denegando
en caso contrario la practica de la inscripcin interesada.
Si a pesar de requerirse la previa tramitacin de esa acta o expediente previo resulta que el
matrimonio llega a celebrarse sin haberlo incoado, dispone el art. 65 del propio Cdigo que el
Secretario Judicial, Notario, o el funcionario diplomtico o consular encargado del Registro civil
que lo haya celebrado, antes de realizar las actuaciones que procedan para su inscripcin, deber
comprobar si concurren los requisitos legales para su validez, mediante la tramitacin del acta o
expediente al que se refiere este artculo. O sea, que en tal caso, y paradjicamente, el referido
expediente previo al matrimonio se tramitar despus, una vez ya celebrado.
II. REQUISITOS SIMULTNEOS: CAPACIDAD MATRIMONIAL, CONSENTIMIENTO Y
FORMA DE CELEBRACIN.

La ley exige unos requisitos mnimos para contraer vlidamente matrimonio, que han de
concurrir en el instante de su celebracin (de ah que los denominemos requisitos simultneos)
para que ste llegue a ser vlido y eficaz. Por un lado, es preciso contar con una determinada
capacidad o aptitud (en general, emancipacin y libertad de estado), adems de que no exista
ninguna circunstancia que prohba a los interesados contraerlo entre s (lo que ocurrira, por
ejemplo, si fuesen hermanos). Por otro, efectiva voluntad matrimonial, que llegado el momento
ha de concretarse en la vlida prestacin del consentimiento (el consabido s quiero). Y por
ltimo, el acomodo a ciertas formas o solemnidades, imprescindibles en todo caso para que el
matrimonio efectivamente se haya celebrado vlidamente. A continuacin nos referiremos a cada
uno de estos requisitos en particular.

1. La capacidad matrimonial.

Como ya hemos indicado, la ley exige un mnimo de capacidad y aptitud personal para
contraer vlidamente matrimonio. Cuando esa aptitud o capacidad falta, se dice, en terminologa
tradicional, que existe un impedimento matrimonial. Lo que ocurre es que algunos de tales
impedimentos, a pesar de su existencia, pueden no impedir la celebracin del matrimonio, por
cuanto cabe a los interesados, antes de celebrarlo, obtener del Juez su oportuna dispensa (art. 48
Cc). En tal supuesto ese matrimonio, celebrado tras la obtencin de dicha dispensa, es
perfectamente vlido y eficaz. E incluso cabe que soliciten y obtengan los contrayentes la ya
referida dispensa una vez ya celebrado el matrimonio. En ese caso, la obtencin de la misma
convalida ese matrimonio que se haba contrado de manera ilegal con tal de que ninguno
de los interesados haya instado judicialmente an su nulidad (ltimo prrafo del art. 48 Cc).
Veamos ahora pormenorizadamente cules son esos requisitos de aptitud o capacidad.

A) La edad.

Tras su reforma de 7 de julio de 1981, el Cdigo civil espaol no establece numricamente una
edad mnima para contraer matrimonio. Ahora, segn indica el nmero 1. de su art. 46 en forma
negativa, no pueden contraerlo los menores de edad no emancipados. No distingue a tales
efectos entre uno y otro sexo, a diferencia del texto anterior a esa reforma que s lo haca,
estableciendo una edad mnima para el hombre y otra diferente para la mujer (catorce aos para
los varones y doce para las hembras, segn terminologa del ya derogado art. 83.1.). Mas
aunque el Cdigo no diga ahora expresamente cul es la edad mnima para contraerlo, cabe
establecerla en los diecisis aos, a partir de la cual es posible obtener la emancipacin (arts. 314
y siguientes Cc).

B) Libertad de estado.

Conforme al nm. 2. del art. 46 del Cdigo, tampoco pueden contraer matrimonio los que
estn ligados con vnculo matrimonial. Esto significa que slo podrn casarse quienes
permanezcan solteros porque nunca se hayan casado, o quienes habindose casado, han
quedado viudos o viudas por fallecimiento de su cnyuge anterior, o tambin aquellos o aquellas
que han obtenido libertad de estado tras su anterior matrimonio por haber sido disuelto ste por
divorcio, o declarado nulo. Ello es debido al sistema monogmico que desde siempre ha
imperado, al igual que en todos los dems ordenamientos jurdicos de corte occidental, en el
Derecho espaol.
Por ello, ya decamos en otro lugar de esta misma obra que hoy, en Espaa, una persona
puede casarse todas las veces que quiera, con tal de que lo haga sucesivamente; esto es,
contrayendo un matrimonio despus de extinguido el anterior. Lo que no es en absoluto
admisible es estar vinculado matrimonialmente al mismo tiempo con ms de una persona.
El matrimonio contrado por quienes no disfruten de libertad de estado por estar ya casados es
nulo. Adems, quienes lo contraigan, podrn ser reos del delito de bigamia regulado en el
Cdigo penal (arts. 217 y siguientes: Delitos contra las relaciones familiares).

C) Sanidad de juicio.

Antes de la reforma de 7 de julio de 1981, el ya derogado art. 83 del Cdigo impeda el


matrimonio a quienes no estuvieran en el pleno ejercicio de su razn al tiempo de contraerlo. Y
aunque en su redaccin actual el Cdigo civil no exige expresamente esa sanidad de juicio, lo
cierto es que, siendo imprescindible en el matrimonio la prestacin del consentimiento, hay que
entender que no podrn prestarlo vlidamente quienes carezcan del suficiente entendimiento y
voluntad. Por ello, no podrn casarse, por no gozar del suficiente entendimiento y voluntad para
prestar vlido consentimiento, aquellos que al tiempo de contraerlo, se encuentren en un estado
tal que les impida discernir con exactitud el alcance de sus actos (fundamentalmente, por sufrir
una enfermedad o deficiencia psquica, pero tambin por hallarse bajo los efectos de alguna
droga o estupefaciente).
No obstante, permite hoy el Cdigo contraerlo a quien, an padeciendo alguna enfermedad o
deficiencia de tal naturaleza, pueda acreditar que conoce el alcance de sus actos en el momento
de su celebracin. Por eso, indica el prrafo segundo del art. 56 del Cdigo, que si alguno de
los contrayentes estuviere afectado por deficiencias mentales, intelectuales o sensoriales se
exigir por el Secretario judicial, Notario, Encargado del Registro Civil o funcionario que tramite el
acta o expediente, dictmen mdico sobre su aptitud para prestar el consentimiento. O sea,
que en tal caso, y con independencia de que la persona que fuere est o no judicialmente
incapacitada, ser preciso que en el expediente previo al matrimonio conste informe facultativo
acerca de la aptitud fsica y mental del interesado, procediendo el matrimonio slo en caso de
que ste le sea favorable.

2. Prohibiciones legales de contraer matrimonio.

Aparte de la capacidad y aptitud personal ya vista, requerida para poder vlidamente casarse,
es imprescindible tambin que no exista ninguna circunstancia que prohba contraer el
pretendido matrimonio a dos personas entre s, pues pudiera ocurrir que habiendo alcanzado ya
la emancipacin y gozando ambas de plena aptitud personal (esto es, disfrutando de los
requisitos objetivamente necesarios para contraerlo), no puedan casarse la una con la otra por
darse alguna circunstancia que impida el matrimonio en cuestin. Podrn casarse con cualquiera
(cuentan con la aptitud legal requerida) menos con esa otra persona concreta (existe alguna
circunstancia que impide esto es, un impedimento el matrimonio). De contraerlo sin obtener
la oportuna dispensa, ese matrimonio ser nulo a tenor de lo prevenido en el nm. 2. del art. 73
Cc.
Segn el art. 47 del Cdigo civil, esas personas que no pueden contraer matrimonio entre s,
son las siguientes:

A) Los parientes en lnea recta por consanguinidad o adopcin.

Tradicionalmente, los ordenamiento jurdicos de corte occidental, como es el nuestro, han


mantenido la regla de la exogamia en materia matrimonial, que prohbe a una persona casarse
con un miembro de su propia familia. Por eso, nuestro Cdigo civil prohbe contraerlo entre s a
quienes estn unidos por cierta relacin de parentesco. Y alude en primer trmino en este nm.
1. de ese artculo 47 a los parientes en lnea recta, ya lo sean por consanguinidad (naturalmente
descienden los unos de los otros) o por adopcin. Y como el precepto no seala lmite, hay que
entender que esta prohibicin alcanza a todos los que estn unidos por esa clase de parentesco,
sin limitacin de grado (no slo est prohibido el matrimonio del padre con la hija, sino tambin
el del bisabuelo con la biznieta y el del abuelo con el nieto).

B) Los colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado.

En base a esa misma regla de la exogamia, resulta que tampoco podrn contraer matrimonio
entre s los colaterales hasta el tercer grado. O sea, que no podrn casarse los tos con los
sobrinos o las sobrinas ni las tas con las sobrinas o los sobrinos, y menos an los hermanos,
aunque s cabe el matrimonio entre primos hermanos, pues su parentesco, aunque colateral, es
de cuarto grado.
El Cdigo, en su redaccin anterior a la reforma de 7 de julio de 1981, prohiba tambin el
matrimonio a los parientes por afinidad (los llamados coloquialmente parientes polticos), de
modo que tampoco poda casarse, por ejemplo, el yerno con su suegra, ni el cuado con su
cuada (antiguo art. 84). Hoy, desaparecida tal prohibicin, resulta que pueden contraer vlido
matrimonio todas esas personas, sin que suponga un obstculo que medie entre ellas esa clase
de parentesco.

C) Los condenados como autores o cmplices de la muerte dolosa del cnyuge de cualquiera
de ellos.

Se trata ste del tradicionalmente denominado impedimento del crimen, que prohbe el
matrimonio a quien haya sido condenado por la circunstancia a la que alude el precepto. Sin
duda, la razn de tal prohibicin radica en consideraciones de ndole moral, ya que repugna el
hecho de que una persona intervenga en la muerte de otra con la idea de contraer matrimonio
con su viudo o viuda.
Para que efectivamente se d este impedimento, es preciso que exista ya sentencia
condenatoria cuando se pretenda contraer el matrimonio (el artculo alude expresamente a los
condenados), y que sta sea firme (que ya no quepa contra ella ya recurso alguno). Mas pudiera
suceder que al tiempo de la boda no exista todava sentencia firme condenatoria, y que la
condena se produzca una vez casado el criminal con el viudo o viuda de su vctima. En tal caso,
dicha condena, una vez dictada, sera causa de nulidad matrimonial.

3. Dispensa de incapacidades y prohibiciones.

Tal y como indicbamos lneas atrs, cabe que a pesar de que exista alguna circunstancia que
impida el matrimonio entre dos personas por darse alguno de los impedimentos vistos hasta
ahora, puedan contraerlo tras obtener de los organismos y autoridades competentes la oportuna
dispensa. En tal caso, el matrimonio as celebrado ser perfectamente vlido y eficaz.
En ese sentido, dispone el art. 48 del Cdigo civil, que El Juez podr dispensar, con justa
causa y a instancia de parte, mediante resolucin previa dictada en expediente de jurisdiccin
voluntaria, los impedimentos de muerte dolosa del cnyuge o persona con la que hubiera estado
unida por anloga relacin de afectividad a la conyugal y de parentesco de grado tercero entre
colaterales. La dispensa ulterior convalida, desde su celebracin, el matrimonio cuya nulidad no
haya sido instada judicialmente por alguna de las partes. Luego resulta que cuando lo pida el
interesado (a instancia de parte, dice el artculo), puede que el Juez, discrecionalmente, dispense
este impedimento y permita el matrimonio entre los interesados, si ello resulta aconsejable tras la
tramitacin del expediente.
En suma, todas las circunstancias que en principio impiden a una persona contraer matrimonio
salvo la del vnculo matrimonial previo, que imposibilita en absoluto un nuevo matrimonio
mientras ste persista son susceptibles de dispensa a peticin de los interesados. Incluso,
aunque no se trate en sentido estricto de ningn impedimento, puede salvarse tambin la
circunstancia consistente en la falta de aptitud natural o de sanidad de juicio, toda vez que, como
ya hemos comprobado, se permite el matrimonio a quien la sufra si se emite dictamen facultativo
en el expediente previo al matrimonio sobre su aptitud para prestar el consentimiento (prrafo
segundo del art. 56 Cc). Y una vez obtenida sta, el matrimonio as contrado es perfectamente
vlido y eficaz. Incluso, cabe que obtengan esa dispensa del impedimento despus de celebrado,
en cuyo caso queda convalidado desde su celebracin, el matrimonio cuya nulidad no haya
sido instada judicialmente por alguna de las partes, segn indica el ltimo prrafo de ese art.
48 Cc.

4. El consentimiento matrimonial y sus circunstancias.

A) En general.

El actual art. 45 del Cdigo dice lacnicamente en su prrafo primero que No hay
matrimonio sin consentimiento matrimonial. Se trata, pues, de un requisito esencial al mismo,
cuya necesaria concurrencia no hace sino corroborar el carcter de negocio jurdico de Derecho
de familia con que cuenta el matrimonio.
Por ello, y como consecuencia de la referida esencialidad, indica el nmero 1. del art. 73 que
ser nulo El matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial.

B) No cabe someterlo a condicin, trmino o modo.

El segundo prrafo del ya citado art. 45 dice que La condicin, trmino o modo del
consentimiento se tendr por no puesto. O sea, que el matrimonio celebrado en tales
circunstancias valdr, pero el evento futuro e incierto de que se haya hecho depender su eficacia
o posterior cese de la misma, o la fijacin del momento en el que la referida eficacia comenzar o
finalizar, no tendrn relevancia jurdica alguna y el matrimonio se considerar contrado pura y
simplemente. Lo mismo suceder en caso de que haya sido sometido a una disposicin modal.
Como se puede comprobar, ha optado el legislador por mantener la validez del matrimonio en
caso de que, contra lo dispuesto en el Cdigo, los contrayentes hayan prestado consentimiento
matrimonial condicionado, a trmino o modal, dejando sin efecto nicamente esas
determinaciones accesorias que lo afectaban, que debe entenderse por ello puramente prestado.
De esta forma, se aparta el Cdigo en este punto de la regla general aplicable a todos los
negocios jurdicos inter vivos, cual es la de que las condiciones impuestas contra lo preceptuado
en la ley anulan el consentimiento (vid. art. 1116 Cc), decantndose en este caso por la solucin
prevista para los negocios mortis causa, en los que tales condiciones se tendrn por no puestas y
en nada perjudicarn al heredero o legatario (vid. art. 792 Cc). Seguramente, lo que se ha
pretendido con ello ha sido evitar que los cnyuges puedan instar y obtener con suma
facilidad la nulidad de su matrimonio en cualquier momento, simplemente alegando haberlo
contrado bajo condicin, trmino o modo.
C) Los vicios del consentimiento.

Pero no basta con la prestacin del consentimiento, sino que es preciso, cual sucede en todos
los dems casos en los que una declaracin de voluntad va destinada a producir determinadas
consecuencias jurdicas, que ste sea libremente prestado, sin que concurra ninguna circunstancia
que pueda llegar a viciarlo. Por eso, el ya citado art. 73 del Cdigo, adems de condenar de
nulidad al matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial (nm. 1.), indica que
tambin ser nulo el celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o
en aquellas cualidades personales que, por su entidad, hubieren sido determinantes de la
prestacin del consentimiento (nm. 4.), y el contrado por coaccin o miedo grave (nm.
5.).
El Cdigo, en materia de vicios del consentimiento matrimonial, se limita pues a enumerarlos
en esos nmeros 4. y 5. del art. 73, sin explicitar las circunstancias en los que han de
manifestarse ni los requisitos con los que han de concurrir, por lo que habr de acudirse para el
anlisis de los mismos hasta los principios generales del negocio jurdico y de los contratos. No
obstante, cabe aqu hacer unas breves consideraciones al respecto.
En cuanto al error, distingue el nmero 4. de ese artculo segn que ste se produzca en la
identidad del otro contrayente o en alguna cualidad personal del mismo que pueda considerarse
determinante para el otro a la hora de la prestacin de su consentimiento. La primera de esas
situaciones parece ciertamente extrao que pueda producirse en la prctica, pues consiste en una
simple confusin entre personas (crea casarme con Cristina y en realidad lo hice con Teresa).
Mas factible es la segunda, por cuanto podra darse el caso de que uno de los contrayentes, una
vez celebrado el matrimonio, acreditase haber desconocido alguna circunstancia del otro tan
esencial para l que no lo hubiese contrado de haberla conocido antes de la ceremonia. Lo que
sucede es que la manifestacin de esta causa habr de valorarse con la debida cautela de cara a
una posible nulidad del consentimiento prestado, pues no todos los supuestos de error en las
cualidades personales del otro contrayente tienen la trascendencia necesaria para ello. Ha de ser
una cualidad de tal entidad que pueda, efectivamente, considerarse esencial para la prestacin
del consentimiento.
Por lo que hace a la coaccin y al miedo grave del nmero 5. de ese mismo art. 73, habr de
estarse a los principios generales contenido en las teoras generales del negocio jurdico y de los
contratos por lo que hace a sus posibles modalidades y requisitos necesarios para su efectiva
incidencia en la prestacin del consentimiento. Baste decir aqu que no podr en absoluto
entenderse libre y espontneo tal consentimiento en caso de que el interesado lo haya prestado
bajo la influencia de una fuerza irresistible o ante el temor racional y fundado de sufrir un mal
inminente y grave en su persona o bienes, o en la persona o bienes de alguno de sus
ascendientes o descendientes (vid. art. 1267 Cc).
No incluye el Cdigo el dolo en ese art. 73 entre los vicios que afectan al consentimiento
matrimonial. Ello es, seguramente, porque debe entenderse subsumido en el supuesto del error,
pues, como es sabido, consistira el dolo en este caso en que con palabras o maquinaciones
insidiosas fuese inducido uno de los interesados a contraer un matrimonio que, sin ellas, no
hubiera contrado (vid. art. 1269 Cc). O sea, que lo que sucede es que tales palabras o
maquinaciones insidiosas inducen a error a uno de los contrayentes, que presta consentimiento
equivocado ante la falsa apariencia creada respecto a la persona del otro contrayente o de alguna
de las cualidades esenciales del mismo.
Tampoco menciona el Cdigo la simulacin ni la reserva mental a estos efectos. Mas tanto en
un caso como en otro, de llegar a acreditarse que los interesados slo han contrado matrimonio
aparentemente, o que han buscado excluir los efectos jurdicos inherentes al mismo, el
matrimonio sera nulo por ausencia de consentimiento, pues an habindose aparentemente
prestado, lo cierto es que ste falta.
D) El matrimonio celebrado mediante apoderado.

Segn el prrafo primero del art. 55 del Cdigo civil, Uno de los contrayentes podr contraer
matrimonio por apoderado a quien tendr que haber concedido poder especial en forma
autntica, siendo siempre necesaria la asistencia personal del otro contrayente. Regula aqu el
denominado matrimonio por poder, en cuya virtud no es el propio contrayente quien emite la
declaracin de voluntad en el acto de la celebracin del matrimonio, sino un apoderado suyo. Se
aparta as nuestro Cdigo civil, al menos aparentemente, del principio de que los negocios
jurdicos de Derecho de familia no admiten por lo general actuacin mediante representante.
Pero ello slo es en apariencia, pues no se trata sta de una verdadera representacin en la que
el representante emite su propia declaracin de voluntad aunque lo haga en nombre e inters del
representado, sino que lo que verdaderamente sucede en este caso es que el apoderado se limita
a trasmitir la voluntad del poderdante interesado, previamente formada. Se trata de un simple
portavoz, de un mero nuntius, que no hace, como ya decimos, sino transmitir la voluntad del
contrayente previamente formada. Por ello exige el precepto que cuente el apoderado con poder
especial en el que el contrayente interesado ha prestado ya su consentimiento matrimonial,
adems de que en el poder se determine la persona con quien ha de celebrarse el matrimonio,
con expresin de las circunstancias personales precisas para establecer su identidad (prrafo
segundo de ese mismo art. 55). Todo ello constrie y delimita la actuacin de ese apoderado.
Hay que tener en cuenta que, conforme exige ese mismo artculo, es precisa en todo caso la
asistencia personal del otro contrayente, por lo que no sera posible un matrimonio en el que
ambos contrayentes actuasen mediante apoderado. Todo ello, conforme a lo prevenido en ese
mismo prrafo primero de ya citado art. 55.
Por lo que a la extincin del poder respecta, dice el tercero y ltimo prrafo del precepto que
se extinguir por la revocacin del poderdante, por la renuncia del apoderado o por la muerte
de cualquiera de ellos. En caso de revocacin por el poderdante bastar su manifestacin en
forma autntica antes de la celebracin del matrimonio. La revocacin se notificar de inmediato
al Secretario judicial, Notario, Encargado del Registro civil o funcionario que tramite el acta o
expediente previo al matrimonio, y si ya estuviera finalizado, a quien vaya a celebrarlo.

5. Forma. La celebracin del matrimonio.

El matrimonio es un acto eminentemente solemne, cuya celebracin ha de ajustarse a ciertas


formalidades so pena de nulidad. En ese orden de cosas y en relacin al matrimonio civil, el
Cdigo distingue entre una forma normal u ordinaria y otras formas extraordinarias, bajo las que
ste podr contraerse cuando se den determinadas circunstancias de carcter excepcional.
Adems, y como ya es sabido, existe la posibilidad del celebrar el matrimonio en forma religiosa.
Veamos por separado cada una de esas distintas modalidades.

A) Matrimonio civil en forma ordinaria.

Segn indica el art. 51.2 del Cdigo, Ser competente para autorizar el matrimonio: 1 El
Juez de Paz o Alcalde del municipio donde se celebre el matrimonio o concejal en quien ste
delegue. 2 El Secretario judicial o Notario libremente elegido por ambos contrayentes que sea
competente en el lugar de celebracin. 3 El funcionario diplomtico o consular Encargado del
Registro Civil en el extranjero.
Por su parte, dispone el art. 57 del Cdigo, que El matrimonio tramitado por el Secretario
judicial o por funcionario consular o diplomtico podr celebrarse ante el mismo u otro distinto,
o ante el Juez de Paz, Alcalde o Concejal en quien ste delegue, a eleccin de los contrayentes. Si
se hubiera tramitado por el Encargado del Registo Civil, el matrimonio deber celebrarse ante el
Juez, de Paz, Alcalde o Concejal en quien ste delegue, que designen los contrayentes.
Finalmente, si fuera el Notario quien hubiera extendido el acta matrimonial, los contrayentes
podrn otorgar el consentimiento, a su eleccin, ante el mismo Notario u otro distinto del que
hubiera tramitado el acta previa, el Juez de Paz, Alcalde o Concejal en quien ste delegue.
En caso de que el matrimonio se contraiga en pas extranjero, lo autorizar el funcionario
diplomtico o consular a cuyo cargo se encuentre el Registro Civil.
En cuanto a la ceremonia de la boda en s, indica el art. 58 del Cdigo que El Juez de Paz,
Alcalde, Concejal, Secretaria Judicial, Notario o funcionario, despus de ledos los artculos 66, 67
y 68, preguntar a cada uno de los contrayentes si consienten en contraer matrimonio con el otro
y si efectivamente lo contraen en dicho acto y, respondiendo ambos afirmativamente, declarar
que los mismos quedan unidos en matrimonio y extender el acta o autorizar la escritura
correspondiente.

B) Formas extraordinarias de matrimonio civil: el secreto y el celebrado en peligro de muerte.

Se trata de unos supuestos en los que, por concurrir circunstancias excepcionales, permite el
Cdigo que el matrimonio se celebre sin ajustarse en todo a las formalidades previstas para
contraerlo en su forma normal u ordinaria. Tales son los casos del matrimonio secreto y el
contrado en peligro de muerte. Veamos cada uno de ellos.
En cuanto al primero de ellos, esto es, al matrimonio secreto tambin llamado matrimonio
de conciencia dispone el art. 54 del Cdigo, que Cuando concurra causa grave
suficientemente probada, el Ministro de Justicia podr autorizar el matrimonio secreto. En este
caso, el expediente se tramitar reservadamente, sin la publicacin de edictos o proclamas
(esto ltimo se deduce tambin del art. 58.7 de la Ley de Registro civil). Por tanto, la nica
especialidad de esta forma de matrimonio, radica en que acta o expediente previo al mismo se
instruir sin ningn tipo de publicidad, prescindindose durante su tramitacin de los preceptivos
edictos o proclamas por cuya virtud se anuncia a terceros los planes de boda de los interesados.
Adems, su inscripcin tendr la consideracin de dato con publicidad especialmente protegida
(art. 83.1 de la Ley de Registro civil), al que, como regla general, solo tendr acceso el interesado
o terceros especialmente autorizadas para ello (art. 84 de la Ley de Registro civil). Tal cosa
favorece la reserva en la que se pretende mantener ese matrimonio.
Segn indica el artculo 54, la autorizacin por parte del Ministro de Justicia es potestativa
( podr autorizar, dice el precepto), en caso de que se acredite suficientemente la
concurrencia de la causa grave que haya sido alegada.
Por lo que al matrimonio en peligro de muerte respecta (matrimonio in articulo mortis), dice el
art. 52 del Cdigo que Podrn autorizar el matrimonio del que se halle en peligro de muerte: 1
El Juez de Paz, Alcalde o Concejal en quien delegue, Secretario judicial, Notario o funcionario a
que se refiere el art. 51. 2 El Oficial o Jefe superior inmediato respecto de los militares en
campaa. 3 El Capitn o Comandante respecto de los matrimonios que se celebren a bordo de
nave o aeronave. El matrimonio en peligro de muerte no requerir para su celebracin la previa
tramitacin del acta o expediente matrimonial, pero s la presencia en su celebracin, de dos
testigos mayores de edad y, cuando el peligro de muerte derive de enfermedad o estado fsico
de alguno de los contrayentes, dictmen mdico sobre su capacidad para la prestacin del
consentimiento y la gravedad de la situacin, salvo imposibilidad acreditada, sin perjuicio de lo
establecido en el artculo 65.
Se trata, por tanto, del matrimonio celebrado encontrndose uno o ambos contrayentes en
situacin de inminente peligro de muerte, de suerte que no haya tiempo material para disponer
el casamiento en su forma ordinaria o normal (desastre natural, accidente areo o naval, incendio,
situacin blica, ltimos instantes de la agona de un enfermo, etc.). Por ello, adems de
dispensarles de la necesidad de instruir la preceptiva acta o expediente previo, el Cdigo ampla
las posibilidades respecto al funcionario autorizante del mismo, e incluso, en casos extremos, les
permite contraerlo sin la presencia de los dos testigos, segn indica tambin en su prrafo final
este mismo artculo.

C) El matrimonio religioso.

Como ya es sabido, permite el Cdigo en la actualidad contraer matrimonio en forma religiosa,


prestando en consentimiento de la manera que tenga prevista cualquier confesin religiosa
legalmente inscrita (arts. 49,2., 59 y 60 Cc).
Por consiguiente, se trata de un matrimonio que, aunque sometido en todo a las normas
civiles, permite el Cdigo que el acto de la prestacin del consentimiento se ajuste a las formas
(los ritos, las solemnidades, las maneras) propias de cualquier confesin religiosa legalmente
previstas para ello.
Hasta ahora, el Estado espaol ha suscrito Acuerdos de Cooperacin en este sentido con la
Federacin de Entidades Religiosas Evanglicas de Espaa, con la Federacin de Comunidades
Israelitas de Espaa, y con la Comisin Islmica de Espaa, todos ellos con fecha 10 de noviembre
de 1992. En los tres se prev que el consentimiento se preste ante un ministro o dirigente de la
religin de la que se trate en presencia de, al menos, dos testigos mayores de edad.
Ese matrimonio, una vez celebrado, produce efectos civiles, aunque para el pleno
reconocimiento de los mismos ser precisa su inscripcin en el Registro Civil, toda vez que indica
el art. 60.3 que para el pleno reconocimiento de los mismos se estar a lo dispuesto en el
captulo siguiente, siendo ese captulo siguiente al que alude el precepto el dedicado al la
inscripcin del matrimonio en el Registro Civil (arts. 61 a 65).

D) Matrimonio de espaoles en el extranjero y de extranjeros en Espaa.

Indica el inciso final del art. 49 del Cdigo civil, que cualquier espaol podr contraer
matrimonio fuera de Espaa con arreglo a la forma establecida por la Ley del lugar de
celebracin, lo que significa que si bien los espaoles que quieran casarse fuera de Espaa han
de reunir necesariamente los requisitos exigidos por la legislacin espaola para contraer
matrimonio (edad, libertad de estado, inexistencia de prohibiciones, etc.), podrn celebrar la boda
ajustndose a las formas previstas por la legislacin del pas en que se hallen. Eso, en todo caso,
salvo, claro est, que el matrimonio, aunque se celebre en pas extranjero, tenga lugar ante el
funcionario diplomtico o consular encargado del Registro Civil del lugar de que se trate, pues en
ese supuesto tambin habr de ajustarse necesariamente al Derecho espaol en cuanto a la
forma de su celebracin.
Por su parte, dice el art. 50 que Si ambos contrayentes son extranjeros, podr celebrarse el
matrimonio en Espaa con arreglo a la forma prescrita para los espaoles o cumpliendo la
establecida por la ley persona de cualquiera de ellos. Resulta entonces que para este caso,
establece el Cdigo alternativamente dos soluciones distintas: si optan por la primera de ellas,
esto es, casarse de acuerdo a la forma prescrita para los espaoles, podrn hacerlo ante el Juez
de Paz o Alcalde del municipio donde se celebre el matrimonio o Concejal en quien ste delegue,
o en su caso ante el Oficial o Jefe superior inmediato respecto de los militares en campaa (art.
51.2, 1 y 2 Cc) bien en la forma religiosa legalmente prevista (nm. 2 del art. 49 Cc), y en caso
de decantarse por la segunda, podrn casarse conforme a la ley nacional de cualquiera de los
dos.
III. REQUISITOS POSTERIORES: LA INSCRIPCIN EN EL REGISTRO CIVIL.

1. En el matrimonio celebrado en forma civil.

El art. 58 del Cdigo, cuando describe la forma de celebracin de matrimonio contrado en


forma civil, indica que el funcionario autorizante, tras declarar que los contrayentes han quedado
unidos en matrimonio, extender el acta o autorizar la escritura correspondiente, mientras
que por su parte el art. 62 prescribe que La celebracin del matrimonio se har constar
mediante acta o escritura pblica que ser firmada por aqul ante quien se celebre, los
contrayentes y dos testigos. Extendida el acta o autorizada la escritura pblica, se remitir por el
autorizante copia acreditativa de la celebracin del matrimonio al Registro Civil competente para
su inscripcin, previa calificacin por el Encargado del mismo. Por consiguiente, en el acta o
escritura pblica han de firmar todos los que han intervenido en la ceremonia.
A pesar de que pudiera pensarse lo contrario, lo cierto es que la extensin del acta o de la
escritura pblica no forma parte de la celebracin del matrimonio, sino que se trata de una
circunstancia posterior, que tiene lugar una vez contrado ste. Su valor, por consiguiente, es
meramente declarativo, y con ella lo que se persigue bsicamente es la acreditacin a todos los
efectos de la celebracin del matrimonio y del resultante estado civil de casados de los
contrayentes (vid. art. 327 Cc), adems de que El matrimonio no inscrito no perjudicar los
derechos adquiridos de buena fe por terceras persona, segn previene el prrafo tercero del
art. 61 Cc. No obstante, volveremos sobre estas cuestiones en el epgrafe siguiente de este mismo
Captulo.

2. En el matrimonio celebrado en forma religiosa.

Para el matrimonio celebrado en forma religiosa, dispone el art. 63 del Cdigo civil que La
inscripcin del matrimonio celebrado en Espaa en forma religiosa se practicar con la simple
presentacin de la certificacin de la Iglesia, o Confesin, Comunidad religiosa o Federacin
respectiva, que habr de expresar las circunstancias exigidas por la legislacin del Registro Civil,
denegndose la prctica del asiento cuando de los documentos presentados o de los asientos
del Registro conste que el matrimonio no rene los requisitos que para su validez se exigen en
este ttulo. O sea, que se llevar a cabo de inscripcin en el Registro cuando, a la vista de la
certificacin que expida la Iglesia o confesin religiosa de la que se trate y del contenido de los
propios Libros registrales, resulte que los contrayentes renen todos y cada uno de los requisitos
que la ley civil exige para la validez del matrimonio (requisitos de aptitud y capacidad, libertad de
estado, inexistencia de impedimentos, etc.), denegndose la inscripcin en caso contrario.

3. Efectos de la inscripcin.

Como ya es sabido, si bien el matrimonio produce efectos civiles desde su celebracin,


para el pleno reconocimiento de los mismos ser necesaria su inscripcin en el Registro Civil,
adems de que el matrimonio no inscrito no perjudicar los derechos adquiridos de buena fe
por terceras personas. Todo ello resulta del art. 61 del Cdigo civil. Por su parte, el art. 59.4 de
la Ley de Registro civil indica que La inscripcin hace fe del matrimonio y de la fecha y lugar en
que se contrae
De la redaccin dada a ese art. 61 del Cdigo, cabe deducir que, efectivamente, el matrimonio
tiene plena eficacia y produce todos sus efectos desde el momento de su celebracin, sin
necesidad de que conste inscrito. Desde ese instante quedan afectadas las relaciones personales
y patrimoniales entre los cnyuges y las que puedan tener con sus hijos comunes, en caso de que
los haya. Estn ya casados, con todas las consecuencias personales y patrimoniales que de esa
circunstancia se derivan. Pero para que tales efectos puedan hacerse valer frente a terceros, es
precisa su inscripcin en el Registro. Por eso, el prrafo tercero y ltimo de ese mismo artculo
indica que el matrimonio no inscrito nunca perjudicar derechos adquiridos por terceros de
buena fe.
Adems, segn advierte ALBALADEJO, esa plenitud de reconocimiento de efectos del
matrimonio desde su inscripcin en el Registro, se produce retroactivamente; esto es, que
despus de inscrito el matrimonio, podrn hacerse valer tambin los efectos producidos antes de
dicha inscripcin, desde el mismo momento de su celebracin.

IV. PRUEBA DEL MATRIMONIO.

En muchos casos, los cnyuges habrn de acreditar frente entidades pblicas y privadas,
organismos, autoridades o particulares en general, el hecho de estar casados entre s. Pero resulta
que el Cdigo civil no contiene en su redaccin actual ninguna norma que se ocupe
concretamente de la prueba del matrimonio, a diferencia de lo que suceda antes de la ya citada
reforma de 7 de julio de 1981, en la que se eliminaron los arts. 53 a 55 que se ocupaban de ese
tema. Por ello, hoy ser de aplicacin el art. 327 del propio Cdigo, adems del art. 59.4 de la Ley
del Registro Civil.
Segn el art. 327 del Cdigo, Las actas del Registro Civil sern la prueba del estado civil, la
cual slo podr ser suplida por otras en el caso de que no hayan existido aqullas o hubiesen
desaparecido los libros del Registro, o cuando ante los Tribunales se suscite contienda. Y
conforme al art. 59.4 de la Ley, La inscripcin hace fe del matrimonio y de la fecha y lugar en
que se contrae
A tenor de tales preceptos, resulta que la prueba fundamental del matrimonio la constituyen
las actas del Registro civil, que no hacen sino reflejar el contenido de los Libros registrales y a las
que recurrirn los interesados cuando hayan de acreditar la circunstancia de estar casados (o,
porqu no, la de no estarlo). Mas en caso de que, por las razones que fuere, no sean suficientes
tales actas o no sea posible recurrir a ellas para la acreditacin interesada, sern admisibles
cualesquiera otros medios de prueba en cuya virtud pueda probarse la circunstancia matrimonial
de la que se trate.
Captulo 5 Efectos del matrimonio

I. LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO, EN GENERAL.

El matrimonio, como cualquier otra institucin sujeta a la legislacin del Estado, produce una
serie de consecuencias jurdicas para quienes lo contraen. Pero en este caso, tales consecuencias
jurdicas forman un entramado mucho ms complicado que en cualquier otra institucin de
Derecho privado. Ello se debe, sin duda, a las especialsimas relaciones que se generan entre los
cnyuges, al estar basadas en un modelo sumamente complejo en el que se dan cita y
entremezclan derecho y deberes de muy diversa ndole, pues lo que bsicamente trata la ley es
de regular la convivencia cotidiana de los propios miembros que la componen y las relaciones
jurdicas de stos con los dems, tanto en la esfera estrictamente personal como en la econmica
o patrimonial. Por eso, suele hablarse de unos efectos puramente personales del matrimonio
frente a otros eminentemente patrimoniales. En este captulo nos ocuparemos tan slo de los
primeros de ellos, esto es, de los efectos puramente personales, dejando para otros captulos
posteriores los de naturaleza econmica o patrimonial.
Con carcter previo conviene aclarar, en evitacin de las muchas confusiones sobre todo de
carcter terminolgico que el asunto suele provocar entre los poco iniciados, que el matrimonio
no crea relacin de parentesco entre quienes lo contraen; esto es: los cnyuges no son parientes
entre s. El matrimonio genera una relacin de parentesco por afinidad el coloquialmente
denominado parentesco poltico entre un cnyuge y los parientes consanguneos del otro
cuados, yernos, nueras, suegros, pero no lo crea entre los propios interesados. Provoca entre
ellos una relacin familiar, pero de un contenido de tal complejidad debido a las especiales
caractersticas que del mismo se derivan, que es solamente predicable al matrimonio, sin que
quepa trasladarlo a cualquier otra institucin propia del ordenamiento jurdico.

II. LOS EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO: LAS RELACIONES ENTRE


CNYUGES.

1. Breve noticia acerca de su evolucin histrica.

En esta materia de relaciones personales entre cnyuges, ha sido especialmente significativa la


evolucin legislativa que ha ido producindose a lo largo del tiempo. Sin remontarnos ms all
de la poca de la codificacin, parece oportuno repasar, aunque sea muy someramente, las
distintas situaciones por las que ha pasado la legislacin de nuestro Cdigo civil respecto a las
consecuencias que del hecho de contraer matrimonio se derivan para los interesados.
Nuestro Cdigo (y antes, la Ley de Matrimonio Civil de 18 de junio de 1870), inspirado en este
punto como en otros tanto en el Code francs de 1804, bas todas las relaciones conyugales
en un claro principio de autoridad del marido y correlativo sometimiento de la mujer, teniendo en
cuenta que tan slo permita el matrimonio heterosexual. As, el art. 57 del Cdigo civil en su
primitiva redaccin, indicaba que El marido debe proteger a la mujer, y sta obedecer al
marido, lo cual no era sino una clarsima declaracin de principios respecto de todo lo que
vena despus.
Naturalmente, el resto de los artculos de esa Seccin del Cdigo dedicada a Los derechos y
obligaciones entre marido y mujer no hacan sino seguir las directrices que en ese orden de
cosas aqul art. 57 les sealaba. As, el art. 58 deca con carcter general que La mujer est
obligada a seguir a su marido donde quiera que fije su residencia. Y el art. 60, que indicaba en
su prrafo primero que El marido es el representante de su mujer. Esta no puede, sin su
licencia, comparecer en juicio por s o por medio de procurador. Basten estos ejemplos para
comprobar hasta qu punto quedaba personalmente sometida la mujer a su marido tras el
matrimonio. Pero dicho sometimiento de la esposa a la potestad marital no se limitaba a la esfera
estrictamente personal, pues abarcaba tambin a la patrimonial, en la que el marido era, por
disposicin legal y salvo estipulacin en contrario, administrador de los bienes de la sociedad
conyugal (prrafo primero del antiguo art. 59). Y no solo eso, sino que la mujer casada
precisaba incluso, salvo en unos casos muy especiales taxativamente establecidos por la ley,
licencia o poder de su marido para adquirir por ttulo oneroso o lucrativo, enajenar sus bienes u
obligarse (antiguo art. 61); de manera que no solo por lo que a los bienes comunes importaba,
sino que tambin para poder disponer de los suyos propios, necesitaba contar con el consenso
de su marido, condenando en general de nulidad los actos ejecutados contra lo dispuesto en
esos artculos, segn predicaba a su vez el antiguo art. 62 en su primera parte.
La situacin legislativa pudo cambiar radicalmente tras la promulgacin de la Constitucin
republicana de 9 de diciembre de 1931, pues a consecuencia del principio de igualdad entre
sexos que proclamaba en su art. 25, habra de reformarse el Cdigo civil en esta materia. Pero
slo lleg a publicarse en ese sentido la Ley de Matrimonio Civil de 28 de junio de 1932, sin que
tuviese lugar esa sustancial modificacin que el Cdigo civil demandaba.
Hay que esperar hasta la reforma del Cdigo civil por Ley de 24 de abril de 1958 para advertir
algn cambio legislativo de alguna significacin respecto a la consideracin jurdica de la mujer
casada. A partir de esa fecha pueden adivinarse tmidos avances en cuanto a las facultades
jurdicas con las que cuenta la esposa dentro del matrimonio. As por ejemplo, en el mbito
estrictamente personal, y a diferencia de lo que suceda antes de esa reforma, se le reconoce ya
capacidad para ser testigo en los testamentos (art. 681) y para desempear cargos tutelares,
aunque para su aceptacin tuviese todava que contar con la oportuna licencia del marido (art.
237). Y en el plano patrimonial, a pesar de que el marido segua siendo el administrador de la
sociedad de gananciales por disposicin legal (art. 1412), necesitaba el consentimiento de su
mujer para disponer de inmuebles o establecimientos mercantiles de carcter ganancial (art.
1413), lo cual supuso una radical innovacin en la materia. Por supuesto, al marido continuaba
correspondiendo la direccin de la sociedad conyugal y la representacin legal de su esposa, la
cual estaba obligada a obedecerlo y a seguirlo all donde ste fijase su residencia (arts. 56 a 60).
Adems, segua vigente todava la preceptiva licencia que sta deba obtener de su cnyuge en
caso de adquisicin o enajenacin de sus propios bienes (art. 61).
Pero el verdadero punto de inflexin a estos efectos se produce tras la Ley 14/1975, de 2 de
mayo, sobre reforma de determinados artculos del Cdigo civil y del Cdigo de Comercio sobre
la situacin jurdica de la mujer casada y los derechos y deberes de los cnyuges. As, tras esa
reforma, como se parte de la base de que el matrimonio ya no es causa de limitacin de la
capacidad de obrar para ninguno de los cnyuges (prr. primero del art. 62 tras la reforma),
desaparece ese principio general de autoridad marital que presida hasta ese momento todo el
articulado del Cdigo civil. En consecuencia, qued suprimida aqulla anterior representacin
legal de la mujer que ostentaba el esposo, as como la necesidad de obtener del marido la
preceptiva licencia marital para cualquier tipo de actividad jurdica que pretendiese llevar a cabo
la esposa (art. 63). En cuanto al domicilio, qued derogado tambin aqul principio general,
vigente hasta ese instante, de que la esposa deba seguir al marido all donde ste fijase su
residencia, toda vez que el reformado art. 58 pas a determinar que dicha fijacin haba de
corresponder a ambos cnyuges de comn acuerdo. Adems, y como no poda ser menos dada
la filosofa de esa Ley de reforma, se establecen como recprocas todas las obligaciones que se
derivan dentro del matrimonio para los cnyuges (de vivir juntos, guardarse fidelidad, socorrerse,
respetarse y protegerse. Arts. 56 y 57 tras la reforma), cuando lo cierto es que hasta entonces
venan impuestas por lo general slo para la esposa y en beneficio de su marido.

2. Deberes recprocos de los cnyuges conforme a la regulacin actual.

En la actualidad, el contenido de los preceptos relativos a la posicin jurdica de los cnyuges


en el matrimonio, encuentra su antecedente ms remoto en la reforma operada por Ley 30/1981,
de 7 de julio, de modificacin del Cdigo civil en esta materia. Dicha reforma no fue sino una
exigencia constitucional, toda vez que el art. 32 de la Constitucin espaola de 1978, tras
proclamar en su prrafo primero la plena igualdad jurdica del hombre y la mujer dentro del
mismo, impona al legislador ordinario la necesidad de una nueva regulacin de los derechos y
deberes que han de derivarse para cada uno de los cnyuges. Por eso, el Cdigo, despus de
reiterar en su actual art. 66 esa plena igualdad jurdica de ambos cnyuges en el matrimonio, vino
a imponerles una serie de deberes recprocos en los artculos que le siguen. Tales deberes
recprocos son bsicamente los que veremos a continuacin, teniendo en cuenta adems que
hoy, tras la reforma operada en el Cdigo civil por Ley 13/2005, de 1 de julio, carecera
absolutamente de sentido hablar de una supremaca jurdica del hombre sobre la mujer, toda vez
que ambos cnyuges pueden ser del mismo sexo.

A) El deber de convivencia y el domicilio conyugal.

En primer lugar, les impone el Cdigo el deber de convivencia, toda vez que el art. 68 obliga a
los cnyuges a vivir juntos, lo que llevarn a cabo en el domicilio conyugal que de comn
acuerdo hayan fijado (art. 70 Cc).
El incumplimiento de esta obligacin podra dar lugar a un delito de abandono de familia,
tipificado en los artculos 226 y siguientes del Cdigo penal.
Ese deber de convivencia slo cesa, constante matrimonio, en caso de separacin judicial, pues
a pesar de que en tal supuesto el vnculo matrimonial subsiste, desaparece para los esposos
dicho deber de vida en comn tras la sentencia (art. 83 Cc).
En cualquier caso y mientras no se prueba lo contrario, el Cdigo civil presume que los
cnyuges viven juntos (art. 69).

B) El deber de fidelidad.

En segundo trmino, tienen tambin los cnyuges y por imperativo legal la obligacin mutua
de guardarse fidelidad (art. 68 Cc), cuyo incumplimiento, tras haber sido despenalizado el
adulterio, constituye en la actualidad nicamente un ilcito civil, que bien pudiera ser causa de
separacin matrimonial a peticin del otro cnyuge sin necesidad de esperar el transcurso de los
preceptivos tres meses a los que alude el art. 81-1. del Cc, si puede acreditar que la infidelidad
del otro ha supuesto para l o los hijos de ambos, un riesgo para la integridad moral o libertad o
indemnidad sexual (vid. art. 81-2. Cc).

C) El deber de ayuda y socorro.

Segn resulta de los arts. 67 y 68, una tercera obligacin que impone el Cdigo a los cnyuges
es la de ayudarse y socorrerse mutuamente; trminos sos de ayuda y socorro que hay que
considerar sinnimos, a pesar de la reiteracin con la que estn redactados ambos artculos.
A pesar de que este deber de socorro y ayuda mutua comprende de forma muy especial la
obligacin de alimentos entre los cnyuges, no puede entenderse limitado a un mbito
estrictamente econmico y material, pues alcanza a todo tipo de auxilio que cualquiera de los
dos pueda necesitar para la satisfaccin de sus propias necesidades (morales, afectivas,
profesionales, etc.).
Al igual que sucede con el deber de guardarse fidelidad al que antes hacamos referencia, el
incumplimiento de ste al que ahora nos referimos podra ser tambin causa de separacin
matrimonial sin necesidad de esperar el transcurso de tres meses desde la celebracin del
matrimonio, si el cnyuge que lo alega puede acreditar que la conducta del otro ha supuesto un
riesgo para la vida, la integridad fsica, la libertad, la integridad moral o libertad o indemnidad
sexual del propio cnyuge demandante, de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros
del matrimonio (vid. art. 81-2. Cc).

D) El deber de respeto.

Impone tambin el Cdigo a los cnyuges un deber de respeto mutuo en su art. 67, lo cual no
es sino una clara manifestacin del reconocimiento que merece la personalidad de cada uno de
ellos dentro del matrimonio. En consecuencia, y a pesar de la estrecha vinculacin personal
existente entre los esposos, ninguno de ellos podr interferir en la esfera ntima y estrictamente
personal del otro tratando de imponerle, por ejemplo, ciertas convicciones polticas, morales o
religiosas, o perturbando las que ya tenga. Adems de ello, quedan tambin obligados a tratarse
mutuamente con la debida lealtad y respeto personal, evitando cualquier tipo de conducta que
suponga menosprecio para el otro, de forma que ninguno de los dos pueda sentirse lesionado en
su propia dignidad y daado en la consideracin que merece a los ojos de los dems.
El incumplimiento de este deber de respeto mutuo podra provocar tambin la peticin de
separacin matrimonial sin necesidad de dejar transcurrir ese plazo de tres meses desde la
celebracin del matrimonio que exige con carcter general el art. 81-1. del Cc. si el demandante
puede acreditar que la conducta del otro ha supuesto un riesgo para la vida, la integridad fsica,
la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual de l mismo, de los hijos de ambos
o de cualquiera de los miembros del matrimonio (art. 81-2.). Ello, con independencia de las
posibles repercusiones penales que pudiese tener la conducta del cnyuge infractor (malos
tratos, injurias, calumnias, etc.).

E) La actuacin en inters de la familia.

Aunque en este caso, a diferencia de todos los dems, no pueda ser considerado un deber
recproco, el Cdigo impone tambin a los esposos la obligacin de actuar en inters de la
familia, segn indica su art. 67.
No resulta fcil llegar a concretar qu ha de entenderse por inters de la familia, pues la frase,
equvoca, puede hacernos pensar en la existencia de un inters superior distinto al de los propios
miembros del grupo familiar, idea que conviene desechar toda vez que, como apuntan los
profesores DEZ-PICAZO y GULLN, la familia como tal no es un ente portador de inters de
ninguna clase. Por ello, ese deber hay que entenderlo en el sentido de que los cnyuges debern
de abstenerse de llevar a cabo cualquier tipo de actividad que pudiera lesionar el inters familiar,
procurando que cualquier decisin que adopten, ya sea conjunta o separadamente, sea del todo
favorable y redunde en beneficio del grupo familiar, hasta el punto de que la discrepancia en
alguna de las decisiones que los esposos han de tomar conjuntamente por disposicin legal
cual es, por ejemplo, la de la fijacin de domicilio conyugal, dar lugar a la intervencin de la
autoridad judicial, que resolver teniendo en cuenta el inters de la familia, segn indica el
art. 70 Cc.
Sin duda, el trmino familia que utiliza el precepto hay que entenderlo limitado a la familia
nuclear, esto es, la formada por los cnyuges y los hijos sometidos a su potestad.
III. LA CONTRATACIN ENTRE CNYUGES

Pudiera llamar la atencin, sobre todo entre personas poco iniciadas en el estudio de nuestra
disciplina, el hecho de que nuestro Cdigo civil, en su art. 1323, permita expresamente a los
cnyuges transmitirse bienes y celebrar entre s toda clase de contratos, cuando, al menos
aparentemente, no parece que haya razn que induzca a pensar en cualquier tipo de limite o
prohibicin al respecto (los cnyuges podrn transmitirse por cualquier ttulo bienes y
derechos y celebrar entre s toda clase de contratos, dice el precepto).
Para justificar el contenido de este artculo, cuya formulacin procede de la Ley 11/1981, de 13
de mayo, de modificacin del Cdigo en materia de filiacin, patria potestad y rgimen
econmico del matrimonio, as como de la Ley 13/2005, de 1 de julio, que cambi ms tarde los
trminos marido y mujer por el de cnyuges para dar cabida al matrimonio contrado por dos
personas del mismo sexo, hay que acudir hasta los ms remotos antecedentes histricos de
nuestro Derecho, en el que tradicionalmente quedaba prohibida, no slo la donacin entre
cnyuges, sino tambin la realizacin entre ellos de muchos contratos a ttulo oneroso, cual
suceda, por ejemplo, con la compraventa, que no podan celebrar salvo que su matrimonio
estuviese sometido al rgimen de separacin de bienes (art. 1458 Cc en su anterior redaccin). La
razn no era otra que evitar desplazamientos patrimoniales fraudulentos, y posibles situaciones
injustas sobre todo para la mujer provocadas por la posicin preeminente y destacada del
marido en relacin a su esposa dentro del matrimonio en tiempos en que slo caba contraerlo a
personas de distinto sexo.
Hoy, dada la igualdad jurdica de ambos dentro del matrimonio y la circunstancia de que los
dos pueden ser del mismo sexo, no hay motivo que aconseje mantener esa prohibicin, por lo
que en la actualidad pueden los cnyuges celebrar entre s todo tipo de contratos. Mas habida
cuenta esa larga tradicin histrica contraria a semejante eventualidad, crey conveniente el
legislador de aquella reforma de mayo de 1981 hacer mencin expresa a ella, en evitacin de
posibles interpretaciones tergiversadas y contradictorias al respecto. Tal es la razn que justifica
el contenido de ese art. 1323 del Cdigo.
En esa misma reforma del Cdigo por Ley de 13 de mayo de 1981, y como no poda ser menos
a la vista del nuevo principio general que haba de imperar en materia de contratacin entre
cnyuges, se dio tambin nueva redaccin al art. 1458, que de aquella anterior prohibicin, pas
a decir que El marido y la mujer (los cnyuges dice ahora, tras la admisin del matrimonio
entre personas del mismo sexo) podrn venderse bienes recprocamente, y qued derogado
aquel antiguo art. 1334, que condenaba de nulidad toda donacin entre ellos dentro del
matrimonio, salvo los regalos mdicos que los cnyuges se hagan en ocasiones de regocijo
para la familia, segn textualmente indicaba el referido precepto.
Captulo 6 La nulidad del matrimonio

I. LA CESACIN DE LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO.

Lo primero que ha de tenerse en cuenta a la hora de exponer esta materia es la doble


naturaleza del matrimonio: por un lado, la de un negocio jurdico y, de otro, la de una relacin
social continuada, en la que se dan derechos y obligaciones entre los casados y que se proyecta
en el tiempo.
Como negocio jurdico, nace de unas declaraciones de voluntad de las partes los
contrayentes que son las que crean la relacin y le atribuyen validez; y esta relacin se
desarrolla convertida en una comunidad de vida, en una convivencia cuya efectividad es esencial
en la pervivencia de la institucin matrimonial.
Aqu aparecen, una vez ms, el animus y el corpus a los que se refera el Derecho romano: la
affectio maritalis, o la intencin de vivir en comunidad matrimonial, y la coniuncto, esto es, el vivir
efectivamente en ella. Bevir siempre en uno, e non se departir, en expresin de las Partidas
(4.2.1.)
Y como negocio jurdico que es, el matrimonio est sujeto a los avatares propios de los
mismos, entre los que se encuentran los que inciden sobre su validez: la nulidad, tanto por las
causas generales de los negocios jurdicos formacin o manifestacin de la voluntad como
por incumplimiento de las exigencias especficas impuestas por el legislador al matrimonio, tal
como se previene en el art. 6, nm. 3 del Cdigo civil.
De otra parte, como relacin social que se proyecta en el tiempo, influyen en la eficacia del
matrimonio la efectiva convivencia y la capacidad de hacer que esa convivencia se desarrolle de
acuerdo con la naturaleza especfica que tiene. Y cuando no es as, se abre otra va a la ineficacia
sobrevenida de un matrimonio que fue, en su momento, vlidamente constituido.
A su vez, esta distincin se refleja asimismo en los casos de cesacin del matrimonio y de la
vida matrimonial, o crisis jurdica, que se manifiesta en tres situaciones, reguladas por separado:
la nulidad del matrimonio, la disolucin del mismo y la separacin de los cnyuges. Se les ha
llamado, a cada una de ellas:
Crisis latente: Un matrimonio, aparentemente vlido, que funcionaba como tal, manifiesta que
nunca lo fue al declararse su nulidad.
Crisis definitiva: Un matrimonio, plenamente vlido, deja de serlo, desapareciendo,
disolvindose el vnculo que lo haba constituido por muerte o divorcio, y
Crisis coyuntural: Un matrimonio, plenamente vlido, sin dejar de serlo, cesa de funcionar
como tal, interrumpindose la eficacia del vnculo, pero no desapareciendo: es la llamada
separacin matrimonial.

II. LA NULIDAD DEL MATRIMONIO.

1. Concepto.

La nulidad implica una anomala en el negocio jurdico matrimonial que impide la eficaz
constitucin del mismo, aunque a veces pueda haberse creado una apariencia de esa validez. Y la
actuacin jurdica frente a ello es la de solicitar de los Tribunales la declaracin de que,
efectivamente, el negocio jurdico en este caso el matrimonio fue invlido desde el
comienzo.
El rgimen establecido por nuestro Cdigo civil para la nulidad del matrimonio se aplica
cualquiera que sea la forma de su celebracin (art. 73 Cc), ya sea civil o religiosa, y permite
que las partes diluciden las cuestiones relativas a la nulidad del matrimonio cannico ante los
Tribunales eclesisticos y su resolucin podr tener eficacia en el orden civil (art. 80 Cc), en los
trminos que veremos al final de este apartado.
La nulidad constituye una manifestacin de la figura jurdica de la invalidez, y se produce por
concurrir en el negocio con el que se pretende constituir el matrimonio una circunstancia
causa que impide llegue a hacerlo eficazmente.

2. Las causas de nulidad del matrimonio.

Se contemplan en el Cdigo civil (art. 73), al establecer que es nulo:


1. El matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial: Lo que es consecuencia de la
propia naturaleza negocial del acto constitutivo del matrimonio, recogida en el art. 45-I al decir
que no hay matrimonio sin consentimiento matrimonial, y que tiene efectos tambin sobre la
pervivencia de la relacin constituida.
An reconociendo las diferencias entre la doctrina del consentimiento en el contrato y en el
matrimonio, la idea que preside la materia es la misma: en la base tanto del contrato como del
matrimonio se encuentran declaraciones de voluntad de las partes que, para tener validez deben
ser, adems de coincidentes, producto cada una de ellas de una voluntad consciente del alcance
de lo que se pretende, libremente querido tal resultado (entendimiento y voluntad), y
manifestadas de acuerdo con dicho contenido interno. Ese contenido interno se determina
teniendo en cuenta las circunstancias del contrayente en el momento de manifestar la voluntad,
con independencia de que su status personal o jurdico pudiera hacer pensar cosa distinta de la
que realmente es en ese momento (que fuera persona capaz jurdicamente, pero perturbado de
hecho, o bien un incapacitado judicialmente, que, en intervalo lcido acreditado de forma
satisfactoria, puede prestarlo vlidamente).
La insistencia legislativa sobre el consentimiento de los contrayentes, se debe a lo frecuente
que ha sido, en determinados mbitos socio-culturales y en algunos casos sigue siendo,
constituir matrimonios sin contar para nada con la voluntad de los propios contrayentes.
Se considera asimismo como falta de consentimiento el que vlidamente manifestado,
desaparece con posterioridad antes de haber producido sus efectos (por ej. extincin del poder
para contraerlo, a que se refiere el art. 55-III Cc); tambin el simulado, y el realizado con reserva
mental.
2. El matrimonio celebrado por personas sin aptitud para ello:
a. los menores no emancipados (art. 46-1 Cc). Hay que tener en cuenta que la Ley 15/2015 de
2 de julio de la Jurisdiccin Voluntaria ha introducido modificaciones de carcter sustantivo en la
regulacin del matrimonio prevista en el C.c.: entre otras, ha suprimido la posibilidad de que los
menores de 16 aos y mayores de 14 pudieran contraer matrimonio cuando hubieran obtenido la
correspondiente dispensa judicial (segn prevea el art. 48-II Cc). El actual art. 48 (en vigor a partir
del 23 julio 2015) afirma que El juez podr dispensar, con justa causa y a instancia de parte,
mediante resolucin previa dictada en expediente de jurisdiccin voluntaria, los impedimentos de
muerte dolosa del cnyuge o persona con la que hubiere estado unida por anloga relacin de
afectividad a la conyugar y de parentesco de grado tercero entre colaterales, obviando
cualquier referencia a la posibilidad con anterioridad s contemplada en este mismo art. 48- de
dispensar el requisito de la edad a los mayores de 14 aos;
b. los que estn ligados con vnculo matrimonial (art. 46,2 Cc);
c. los que sean parientes entre s en lnea recta por consanguinidad o adopcin (art. 47,1 Cc) o
colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado (este supuesto dispensable por el Juez) (arts.
47,2. y 48 Cc);
d. los condenados como autores o cmplices de la muerte dolosa del cnyuge de cualquiera
de ellos, o persona con la que hubiere estado unida por anloga relacin de afectividad a la
conyugal, dispensable por el Juez competente, por justa causa y a instancia de parte (arts. 47,3 y
48 Cc, segn la nueva redaccin establecida por Ley 15/2015 de la Jurisdiccin Voluntaria).
3. El matrimonio contrado con defecto de forma (art. 73,3 Cc, segn la nueva redaccin
establecida por Ley 15/2015 de la Jurisdiccin Voluntaria): falta de la intervencin del Juez de Paz,
Alcalde o Concejal, Secretario Judicial, Notario o funcionario ante quien deba celebrarse,
competentes, legtimamente nombrados y hbiles (a los que se refieren los arts. 51 y 52 Cc,
reformados por Ley 15/2015 de la Jurisdiccin Voluntaria), o sin la de los testigos (del art. 57 Cc).
Esta intervencin se considera requisito de forma sustancial, por lo que su ausencia implica la
nulidad del matrimonio. No obstante, si alguno de los cnyuges hubiere procedido de buena fe
dice el art. 53 Cc la validez del matrimonio no quedar afectada por la incompetencia o falta
de nombramiento del Juez de Paz, Alcalde, Concejal, Secretario judicial, Notario o funcionario
ante quien se celebre, siempre que vinieran ejerciendo sus funciones pblicamente.
4. El matrimonio celebrado con el vicio de error en la identidad de la persona del otro
contrayente o en aquellas cualidades personales que, por su entidad, hubieren sido
determinantes de la prestacin del consentimiento. La trascendencia del error en la identidad de
la persona o en las cualidades que hayan determinado la prestacin del consentimiento, justifican
la sancin de nulidad que les asigna el nm. 4 del art. 73 Cc.
5. El matrimonio contrado con el vicio de coaccin o miedo grave (art. 73, nm. 5 Cc), siempre
que hayan sido determinantes de la celebracin del matrimonio.
Como se ve, todas las causas enumeradas en el art. 73 Cc son relativas al consentimiento, al
que el legislador resalta como elemento imprescindible del matrimonio: y lo son, ya por revelar la
falta del mismo o anomalas en su generacin o manifestacin, como por la insuficiencia de
capacidad para prestarlo vlidamente.

3. La accin para instar la declaracin de nulidad.

Sucede con la nulidad del matrimonio como con la del contrato, en el sentido de que, no
obstante ser radical y ab initio, resulta procedente una declaracin judicial para destruir la
apariencia de matrimonio.
La accin para instar la declaracin de nulidad del matrimonio es imprescriptible, por lo que
puede ejercitarse en cualquier momento, e incluso despus de que hayan fallecido los
contrayentes, caso en el que puede interesar la constancia de que el matrimonio en cuestin fue
nulo.
El Cdigo regula la legitimacin activa para su ejercicio, diferenciando tres supuestos
diferentes: 1) el general, que la atribuye (art. 74 Cc) a los cnyuges, al Ministerio Fiscal y a
cualquier persona que tenga inters directo y legtimo en ella, de cualquier tipo, moral o
econmico (por lo que se califica de cuasi-pblica; 2) el referente a la falta de edad (art. 75 Cc),
que atribuye la legitimacin a los padres, tutores o guardadores y al Ministerio Fiscal, mientras
persista la minora; y alcanzada la mayora de edad, slo podr ejercer la accin de nulidad del
matrimonio el contrayente menor, salvo que los cnyuges hubieren vivido juntos durante un ao
despus de alcanzada aqulla; y 3) el relativo a los casos de error, coaccin o miedo grave, en
que (art. 76 Cc) se le reconoce slo al cnyuge que hubiera sufrido el vicio; tambin en este caso
establece que caduca la accin y se convalida el matrimonio por la convivencia de un ao tras
alcanzar la mayora de edad.
En estos dos ltimos casos, la accin tiene carcter privado. De cualquier forma, es materia
donde debe intervenir el Ministerio Fiscal, aun en los casos en que no le corresponda iniciarla.
4. La convalidacin del matrimonio nulo.

La convalidacin del matrimonio nulo (que le atribuye efectos al mismo desde que se
contrajo), se producir:
Por la obtencin de la dispensa a posteriori, en los supuestos en los que el matrimonio se
haya celebrado el matrimonio sin la preceptiva dispensa, siempre y cuando la nulidad no haya
sido ya instada judicialmente por alguna de las partes (art. 48 in fine Cc).
Si la nulidad se debe a falta de edad, se convalida el matrimonio por haber vivido juntos los
contrayentes, sin ejercitar la accin de nulidad, durante un ao despus de alcanzada la mayora
de edad (art. 75-II Cc).
Por haber vivido juntos los contrayentes, sin haber ejercitado la accin, durante un ao
despus de haberse desvanecido el error o de haber cesado la fuerza o la causa del miedo,
cuando la nulidad se ha debido a tales circunstancias (art. 76-II Cc).
La renuncia al ejercicio de la accin de nulidad hecha por el cnyuge legitimado activamente
alcanzada la mayora de edad o desvanecido el error o cesada la fuerza o el miedo supone la
convalidacin del matrimonio nulo en los dos ltimos supuestos, no siendo preciso que
transcurra el ao de convivencia.

5. Los efectos de la declaracin de nulidad del matrimonio.

La declaracin de nulidad del matrimonio produce la constancia fehaciente de que dicho


matrimonio ha sido y es ineficaz, que no ha producido efectos (excepto los que salva
expresamente, segn vamos a ver seguidamente) ni los va a producir.
Precisamente por ello, estn previstas determinadas consecuencias que se derivan de la
declaracin de nulidad: as,
Se produce, respecto de los bienes del matrimonio, la disolucin o extincin del
rgimen econmico conyugal (art. 95 Cc, que tambin recoge algunos efectos
especficos para el caso de declararse la mala fe de uno solo de los cnyuges); y se
concreta asimismo que concluye la sociedad de gananciales (art. 1392,2 Cc con un
rgimen especial previsto en el art. 1395 Cc para el caso de mala fe de uno de los
cnyuges).
Se establece, para el cnyuge de buena fe cuyo matrimonio haya sido declarado nulo
(art. 98 Cc) que tendr derecho a una indemnizacin si ha existido convivencia
conyugal, atendidas las circunstancias previstas en el art. 97.
En lo que se refiere a los hijos, la nulidad del matrimonio no exime a los padres de sus
obligaciones para con ellos, tal como dice el art. 92-I.
Segn el art. 79 Cc, la declaracin de nulidad del matrimonio no invalidar los efectos
ya producidos respecto de los hijos y del contrayente o contrayentes de buena fe, la
cual se presume.
Esto da lugar a la institucin del llamado matrimonio putativo que es el que uno o ambos
contrayentes crean de buena fe haber contrado vlidamente, aunque la realidad sea que no fue
as debido a algn ignorado vicio en su constitucin, y que al declararse su nulidad, se mantienen
algunos de los efectos que haba producido. Como refleja su nombre, se le reputa, o se le tiene,
por matrimonio vlido (en cuanto al mantenimiento de alguno de los efectos producidos), pese a
declararse que no lo era.
Se trata de una figura nacida en el Derecho cannico medieval, para neutralizar los efectos
negativos que para los hijos tenan las nulidades matrimoniales derivadas de la concurrencia de
impedimentos por razn de parentesco, cuya amplitud las haca muy frecuentes. Posteriormente,
a la vez que se incluan en el supuesto las nulidades causadas por cualquier clase de
impedimento, se extendan sus efectos a los cnyuges de buena fe; y termin dndosele a la
figura estado legal. Se incorpor al Cdigo civil francs, y a travs de l a otros muchos, entre
ellos al nuestro, (y a sus precedentes), que en la actualidad recoge la figura en el art. 79.
La doctrina, con carcter general, exige los siguientes requisitos para que se pueda hablar de
matrimonio putativo:
1.- Un matrimonio aparente o de hecho, mnimamente celebrado; no un simple concubinato
o convivencia ms o menos duradera. Ello significa intervencin de Juez o funcionario y testigos,
y subsiguiente inscripcin en el Registro civil, que es lo que le concede los plenos efectos que con
esta figura se dejarn a salvo tras su anulacin. Consecuencia del mnimo de forma que debe ser
exigido para su apreciacin (R.DGRN 26 agosto 1982).
2.- Que tal matrimonio haya sido declarado nulo por sentencia judicial firme. Dice el Tribunal
Supremo que la aplicacin del art. 79 Cc (es decir, de los efectos derivados de la existencia del
matrimonio putativo) se refiere a un matrimonio nulo, no inexistente (ver STS 13 mayo 1983).
3.- La buena fe de uno o ambos cnyuges. Al menos uno de los cnyuges deba ignorar, al
contraerlo, la causa de nulidad existente, o no tener voluntad consciente de contraer un
matrimonio nulo. Ello ha de entenderse como requisito para que el matrimonio nulo
despliegue su eficacia respecto al cnyuge de buena fe (buena fe que se presume, salvo prueba
en contrario). Sin embargo, la buena fe de los contrayentes no es necesaria para que se
mantengan los efectos ya producidos del matrimonio nulo respecto de los hijos.
Los efectos del matrimonio putativo se concretan en el mantenimiento de los efectos ya
producidos (art. 79) desde la celebracin del matrimonio hasta la declaracin de nulidad; y se dan
tres supuestos: 1) matrimonio contrado de buena fe por ambos cnyuges: produce efectos
civiles respecto a ambos y respecto a los hijos; 2) contrado de buena fe por uno solo de los
cnyuges: slo produce efectos civiles respecto al mismo y respecto a los hijos; 3) contrado de
mala fe: slo tiene efectos respecto de los hijos.

6. Eficacia en el orden civil de la nulidad del matrimonio cannico

La aplicacin de las causas de nulidad se regula en el Derecho civil del Estado (a partir de la
reforma de 1981) para cualquiera que sea la forma en que se haya celebrado el matrimonio de
que se trate y, consecuentemente, tambin para los contrados segn el rito cannico (art. 73 Cc).
Ahora bien, se ha previsto la eficacia en el orden civil de las resoluciones dictadas por los
Tribunales eclesisticos en esta materia, que se regula en el artculo 80 del Cdigo civil.
Si el matrimonio se ha celebrado segn la forma cannica, los contrayentes tienen dos
posibilidades de actuacin en orden al ejercicio de la accin de nulidad. El primer caso es el de
recurrir a los Tribunales del Estado en demanda de la nulidad, supuesto que no presenta ninguna
especialidad. O bien, optar por tramitar la nulidad ante los Tribunales eclesisticos, en cuyo caso y
segn establece el art. 80 del Cc., la decisin de los mismos tendr eficacia en el orden civil, a
solicitud de cualquiera de las partes, si se declaran ajustadas al Derecho del Estado.
Hay una cierta controversia acerca del alcance de este exigido ajuste de la declaracin
eclesistica de nulidad al Derecho del Estado. La LEC dedica un precepto especfico al tema (el art.
778, intitulado eficacia civil de resoluciones de los tribunales eclesisticos o de decisiones
pontificias sobre matrimonio rato y no consumado) que no contiene unos requisitos para hacer
valer las decisiones en cuestin, sino que se limita a distinguir si en las demandas se pide o no la
adopcin o modificacin de medidas, de acuerdo con lo que establecen para los procesos de
separacin, divorcio y nulidad los arts. 770 y ss.
Hay que descartar, segn reiterada jurisprudencia, que el referido ajuste signifique que
haya de concurrir una precisa y literal identidad entre las causas de disolucin cannicas
aplicadas y las del ordenamiento civil. La idea que debe presidir el tema es que tales causas no
choquen con las civiles, de tal manera que, se dice, slo cabe rechazar la nulidad del matrimonio
cannico si se basara en una causa que repugne al Derecho del Estado, base para aplicar la
excepcin de orden pblico, segn explica ALBALADEJO. Afirma la STS de 24 octubre 2007, en su
Fundamento de Derecho Tercero que los efectos civiles de las resoluciones eclesisticas,
regulados por la Ley civil, son de la exclusiva competencia de los Jueces y Tribunales civiles, como
consecuencia de los principios de aconfesionalidad del Estado (art. 16.3 CE) y de exclusividad
jurisdiccional (art. 117.3 CE). Este principio permite al juez civil rechazar el reconocimiento de
efectos civiles a las resoluciones cannicas de nulidad cuando advierte, entre otras circunstancias,
que la peticin de reconocimiento de efectos civiles se verifica con abuso del derecho o fraude
procesal o, en definitiva, se funda en causas contrarias al orden pblico estatal.
Debe tenerse en cuenta asimismo que lo dicho para la declaracin de nulidad, le es de
aplicacin tambin, segn recoge expresamente el art. 80, a las resoluciones de los Tribunales
eclesisticos sobre decisiones pontificias acerca de matrimonio rato y no consumado. Y, como en
el caso anterior, que deben tramitarse y ser dictadas ante y por el juez civil competente. La
eficacia de la resolucin cannica obtenida por la declaracin de ajuste, se refiere nicamente al
tema de la nulidad del matrimonio o de la disolucin del no consumado, pero no a otros que
pudieran decidirse en aquella sentencia: dice, en efecto el TS (en S. de 1 julio 1994) que la
homologacin se cie, con exclusin de otros pronunciamientos, a constatar la autenticidad de la
resolucin cannica y que su contenido no lesiona ni altera el sistema espaol de libertades
pblicas y derechos fundamentales.
Captulo 7 La separacin matrimonial

I. CONFIGURACIN.

La separacin matrimonial es la cesacin o interrupcin de la vida conyugal, y supone el


incumplimiento del deber de convivencia impuesto por el art. 68 Cc, segn el cual los cnyuges
estn obligados a vivir juntos
Constituye una crisis coyuntural del matrimonio, y se da cuando un matrimonio,
plenamente vlido y sin dejar de serlo, cesa de funcionar como tal, interrumpindose la
efectividad del vnculo, pero sin que ste desaparezca. Se ha calificado la situacin de ineficacia
parcial y temporal del matrimonio
En esta circunstancia subsiste el vnculo: los cnyuges no dejan de ser matrimonio, si bien
cesan de producirse determinadas consecuencias que se derivan del mismo la convivencia
antes aludida y modifica las que subsisten, para amoldarlas a las nuevas circunstancias.
El rgimen establecido para la separacin conyugal se aplica a todos los matrimonios
cualquiera que sea la forma de celebracin de los mismos; pero, a diferencia de lo que
ocurre con la nulidad, para la separacin no rige ms Derecho que el del Estado: las
resoluciones de separacin matrimonial dictadas por los Tribunales eclesisticos no tienen, en la
legalidad vigente, efectos civiles (SS del TC de 26 enero 1981 y del TS de 11 octubre 1982).
Se trata de una figura que, aparte de tener efectos especficos, ha estado contemplada en
nuestra legislacin sobre todo en funcin del divorcio, para el que significaba un paso previo, con
las ventajas, adems, de conceder un perodo de reflexin viviendo ya la nueva realidad, y de
posibilitar la reconciliacin sin ningn problema aadido; desaparecida esa funcin de
antesala necesaria del divorcio, recobra con la normativa de 2005 (Ley 15/2005 de 8 de julio)
sustantividad propia.

II. CLASES DE SEPARACIN.

Puede distinguirse entre una separacin de hecho, que es la producida por la cesacin, sin
ms, de la vida en comn de los cnyuges, y una separacin legal o judicial, que es la que, a
instancia de uno o de los dos cnyuges, se encuentra reconocida como tal por una resolucin
judicial. Y dentro de la separacin judicial, atendiendo a la iniciativa que ha servido de base para
su declaracin, se distinguen dos clases: convencional, basada en un acuerdo entre las partes, que
se tiene por bastante para que produzca sus efectos; y unilateral, que se da por la actuacin
individual de uno de los cnyuges, bien sin contar con el otro cnyuge, bien en contra de la
voluntad del mismo.

III. LA SEPARACIN JUDICIAL.

1. Variedades.

La separacin se decretar judicialmente, en todo caso, cuando existan hijos menores no


emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores
(art. 81 Cc, redactado por ley 15/2015 de la Jurisdiccin Voluntaria).
Dicha separacin decretada judicialmente, puede presentar dos variedades:
1. Separacin judicial convencional: A peticin de ambos cnyuges o de uno con el
consentimiento del otro, una vez transcurridos tres meses desde la celebracin del matrimonio, y
con propuesta del convenio que la regule, redactado conforme al art. 90 del Cc. (reformado en
virtud de la Ley 15/2015 de la Jurisdiccin Voluntaria). Significa la consagracin en la materia del
mutuo disenso de los cnyuges, que se considera razn bastante para la ruptura del deber de
convivencia (STS 10 febrero 1983). Necesita para su efectividad la correspondiente resolucin
judicial que apruebe y homologue el acuerdo de los cnyuges.
Para obtener la sentencia es necesario: 1) Que hayan transcurrido tres meses desde la
celebracin del matrimonio; 2) Que se acompae a la demanda la propuesta de convenio
regulador de la separacin, conforme a los arts. 90 y 103 Cc.
2. Separacin judicial unilateral: A peticin de uno slo de los cnyuges, una vez
transcurridos tres meses desde la celebracin del matrimonio. No ser preciso el transcurso de
este plazo para la interposicin de la demanda cuando se acredite la existencia de un riesgo para
la vida, la integridad fsica, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del
cnyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio.
A la demanda se acompaar propuesta fundada de las medidas que hayan de regular los
efectos derivados de la separacin.

2. Los efectos de las sentencias de separacin.

Las sentencias de separacin se producen como consecuencia del ejercicio de una accin de
carcter personalsimo, que no puede ser interpuesta sino por los propios cnyuges, por lo que
se extingue por la muerte de cualquiera de ellos; y tras seguirse el procedimiento a que da lugar
(que se sustancia de acuerdo con lo establecido en el art. 777 LEC modificado por la Ley de 7 de
julio de 2005, disposicin final primera, y por la Ley 15/2015 de la Jurisdiccin voluntaria, y en lo
no regulado por el mismo, en sus arts. 769 y ss.).
Estas sentencias son constitutivas de un nuevo estado civil familiar, el de separado, y como tal
debe constar en el Registro civil al margen de la inscripcin de matrimonio (art. 775 LEC, y art. 61
Ley 20/2011 de 21 de julio de Registro Civil, modificado por Ley 15/2015 de la Jurisdiccin
Voluntaria). Y producen efectos tanto en el mbito personal como en el patrimonial, con la
circunstancia de que algunos de ellos comunes al divorcio han podido ser anticipados bien
antes de la demanda (p.ej. los previstos en el art. 104 Cc) bien a lo largo del procedimiento (como
los previstos en los arts. 102 y 103 Cc).
Los efectos especficos de la separacin vienen recogidos en el art. 83 Cc, recientemente
modificado por la Ley 15/2015 de la Jurisdiccin Voluntaria en el mbito personal, produce la
suspensin de la vida comn de los casados, lo que tiene trascendencia sobre el cumplimiento
de los deberes personales que imponen a los cnyuges los arts. 67 y ss.; y en lo patrimonial
cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cnyuge en el ejercicio de la potestad
domstica, que viene regulada en el art. 1319 Cc y cuya existencia se justifica por la convivencia
matrimonial, que con la separacin queda en suspenso. Efectos que se producirn desde el
momento de firmeza de la sentencia o decreto que declare la separacin o bien desde la
manifestacin del consentimiento de ambos cnyuges otorgado en escritura pblica (ex art. 82),
si bien para que produzca plenos efectos respecto a terceros de buena fe ser necesaria su
inscripcin en el Registro Civil.
Deben aadirse a ellos otros efectos indirectos: en el orden personal, el que ya no hay
presuncin de paternidad (art. 116 Cc), que el ejercicio de la patria potestad deviene individual o
bien provoque la distribucin de facultades entre ambos progenitores (art. 156 Cc), y que el
cnyuge pierde el derecho a la legtima y a suceder ab intestato (art. 945 Cc); y en el orden
patrimonial, que se produce la disolucin del rgimen econmico matrimonial (art. 95 Cc y el
1392,3 Cc respecto al de gananciales).
IV. LA SEPARACIN CONVENCIONAL.

La Ley 15/2015 de 2 de julio, siguiendo los presupuestos recogidos en su Exposicin de


Motivos, pretende ofrecer al ciudadano medios efectivos y sencillos, que faciliten la obtencin
de determinados efectos jurdicos de una forma pronta y con respeto de todos los derechos e
intereses implicados La jurisdiccin voluntaria se vincula con la existencia de supuestos en que
se justifica el establecimiento de limitaciones a la autonoma de la voluntad en el mbito del
Derecho privado, que impiden obtener un determinado efecto jurdico cuando la trascendencia
de la materia afectada, la naturaleza del inters en juego o su incidencia en el estatuto de los
interesados o afectados, as lo justifiquen. En este mbito y siempre con las miras puestas en el
inters supremo de los ciudadanos, la Ley de la Jurisdiccin voluntaria opta por atribuir el
conocimiento de un nmero significativo de los asuntos que tradicionalmente se incluan bajo la
rbrica de la Jurisdiccin Voluntaria a operadores jurdicos no investidos de potestad
jurisdiccional, tales como Secretarios Judiciales, Notarios y Registradores de la Propiedad y
Mercantiles, compartiendo con carcter general la competencia para su conocimiento. Destaca
la Ley la sobrada capacidad que para actuar tienen estos profesionales, que anan la
condicin de juristas y de titulares de la f pblica.
Y entre estos asuntos se encuentra la que llamar Separacin convencional.
En efecto, el legislador ha rellenado de contenido el art. 82 Cc (que recoga las causas en virtud
de las cules se poda solicitar la separacin matrimonial y que qued sin contenido al ser
derogado por la reforma operada por la Ley 15/2005, de 8 de julio) autoriza la separacin
matrimonial por acuerdo de los cnyuges, dando relevancia a la autonoma de la voluntad
tambin en las crisis matrimoniales.
Para que pueda operar esta llamada separacin convencional ser necesario:
1. Mutuo acuerdo entre los cnyuges; de tal forma que si la separacin fuera unilateral habra
de decretarse judicialmente, tal y como recoge el art. 81 Cc.
2. Que hayan transcurrido 3 meses como mnimo desde la celebracin del matrimonio
3. Que no existan hijos comunes menores no emancipados o con la capacidad modificada
judicialmente que dependan de sus progenitores, en cuyo caso habr de intervenir la autoridad
judicial (ex art. 81 Cc)
4. Que formulen un convenio regulador (con el contenido recogido en el art. 90, tambin
reformado por la Ley 15/2015 de la Jurisdiccin Voluntaria) ante el Secretario Judicial o en
escritura pblica ante Notario. Advirtase que los funcionarios diplomticos o consulares, an
teniendo asumidas funciones notariales, quedan excluidos de la posibilidad de autorizar la
escritura pblica de separacin (art. 82 Cc).
5. Que manifiesten, ante el funcionario bien Secretario Judicial o bien Notario la voluntad
inequvoca de separarse.
6. Los cnyuges debern intervenir en el otorgamiento de modo personal, no siendo posible la
intervencin de representante.
7. Si hubiere hijos mayores o menores emancipados, y les afectaran medidas de las previstas
en el convenio por carecer de ingresos propios y an convivieran en el domicilio familiar, debern
tambin comparecer y prestar su consentimiento referido slo a estas medidas concretas.
Al igual que ocurre en los supuestos de separacin judicial, el otorgamiento de la escritura
pblica del convenio regulador o el decreto de separacin producir la suspensin de la vida en
comn de los cnyuges y cesa tambin la posibilidad de vincular bienes del otro cnyuge en el
ejercicio de la potestad domstica (art. 83, I, segn redaccin dada por Ley 15/2015), efectos que
se producirn desde la firmeza del decreto o desde la manifestacin del consentimiento ante
Notario al que antes nos hemos referido. Una vez inscrita la separacin en el Registro civil,
producir plenos efectos frente a terceros de buena fe.
V. LA SEPARACIN DE HECHO.

Las transformaciones sociales haban ido imponiendo la admisin de diversas consecuencias


jurdicas de una separacin que no se reconoca como tal en la ley por no tener declaracin
judicial, adems de no encontrar sancionable la situacin. Tales consecuencias eran, por ej. el
reconocimiento de un domicilio propio de la mujer distinto del legal, que hasta el momento era
el del marido; o el de reconocimiento a la misma de los alimentos no obstante la separacin; o el
de desvirtuar la presuncin iuris et de iure de la paternidad del marido, etc.
Esta separacin se tiene en cuenta en nuestro Ordenamiento a partir de la reforma del
Derecho de familia de 1981, contemplndose bien simplemente con este nombre de separacin
de hecho (y que se suele describir como de cese efectivo de la convivencia conyugal), bien
aadindosele en ocasiones la expresin libremente consentida
En materia de separacin de hecho, suele distinguirse entre la separacin convencional
consecuencia de un acuerdo entre los cnyuges y la separacin unilateral en la que no existe
el acuerdo; siendo convencional pueden acompaarla pactos para su regulacin, los cuales
favorecen la consecucin de la nueva orientacin de nuestro Derecho de familia: reforzar el
principio de libertad de las parejas, pues tanto la continuacin de su convivencia como su
vigencia depende de la voluntad constante de ambos, como se dice en la Exposicin de
Motivos de la Ley de 7 de julio de 2005. Por lo cual, son admitidos en tanto no vayan
directamente contra los principios que rigen nuestro sistema constitucional vigente. Los
pactos pueden abarcar todos aquellos aspectos de la convivencia conyugal que no queden
excluidos por la naturaleza imperativa de las normas que los regulen, y se relacionan con la
materia que es objeto de ordenacin en el captulo del Cdigo civil dedicado a los efectos
comunes a la nulidad, separacin y divorcio, y sobre los que se han dado abundantes decisiones
de los Tribunales.
Las dos formas de originarse, convencional y unilateral, tienen tambin importancia en lo que
se refiere a los efectos de la misma, aunque no hayan sido objeto de regulacin por pactos.
As el origen convencional o consentido de la separacin de hecho se refleja en el Cc al
reglamentar su eficacia: para solicitar la separacin judicial, si dura ya tres meses (art. 81,); si dura
ya un ao, para pedir judicialmente la extincin de la sociedad de gananciales (art. 1393,3); y, si
consta fehacientemente, para excluir al cnyuge de la herencia intestada de su consorte, en
igualdad de condiciones con la separacin por sentencia firme (art. 945).
La separacin unilateral, es decir la separacin de hecho ocasionada por la actuacin de uno
de los cnyuges, abandonando el hogar conyugal o expulsando del mismo al otro (que provoca
igualmente el cese efectivo de la convivencia conyugal), con independencia de las sanciones
previstas para ello en el Cdigo penal (arts. 226 y 233), tiene tambin consecuencias: para pedir
judicialmente la extincin de la sociedad de gananciales, transcurrido un ao (art. 1393,3.), pues
se presume que la misma subsiste durante la separacin de hecho con los efectos que prev el
art. 1368 Cc.; y al efecto de determinar el alcance temporal de la presuncin de paternidad del
marido (art. 116), de modalizar el ejercicio de la patria potestad (arts. 156-V y 159), as como para
excluirlos del ejercicio de la tutela o curatela del otro cnyuge (arts. 234,1. y 291-I que a l se
refiere).
Tngase en cuenta que, a partir del 23 de julio de 2015, como consecuencia de la entrada en
vigor de la nueva redaccin del art. 82 Cc en virtud de la Ley 15/2015, la tradicionalmente
designada como separacin de hecho convencional, que puede acompaarse de pactos como
hemos visto arribase acerca a la separacin convencional. Si dichos pactos renen el contenido y
los requisitos establecidos en el art. 90 (redactado segn ley 15/2015) y se otorgan en escritura
pblica ante notario, a la que acompae la declaracin consensuada de separacin, no
estaramos ante una separacin de hecho sino una separacin convencional.
VI. LA RECONCILIACIN DE LOS CNYUGES SEPARADOS

De acuerdo con la naturaleza de la separacin que implica el cese de la vida conyugal por
haberse interrumpido la vida en comn pero sin afectar al vnculo que une a los cnyuges, la
reanudacin de dicha vida en comn con el nimo de vivir como tales, que se designa como
reconciliacin, revive la eficacia del matrimonio que estaba separado. Y por la misma razn, con
ms motivo an, interrumpe el proceso de separacin que pudiera estar en trmite, o los efectos
que pueda producir la separacin de hecho, si sta era la situacin revocada por la reconciliacin.
Dice el art. 84 Cc (en redaccin dada por Ley 15/2015) que la reconciliacin pone trmino al
procedimiento de separacin y deja sin efecto ulterior lo resuelto en l, pero ambos cnyuges
separadamente debern ponerlo en conocimiento del Juez que entienda o haya entendido en el
litigio Cuando la separacin hubiere tenido lugar sin intervencin judicial, en la forma prevista
en el art. 82, la reconciliacin deber formalizarse en escritura pblica o acta de
manifestaciones.
Se ha discutido sobre su naturaleza jurdica, que a veces se ha solido adaptar al momento y a
las circunstancias en que se produce (renuncia a la accin o desistimiento del demandante), pero
la posicin ms generalizada le atribuye la de un negocio jurdico de Derecho de familia y de
carcter bilateral
Esta reconciliacin (volver a las amistades, o atraer y acordar los nimos desunidos, como
la define, como 1 acepcin, el Diccionario de la lengua espaola de la Real Academia) es un acto
jurdico que, de acuerdo con lo dicho, se puede presentar con los siguientes caracteres:
Interruptivo del proceso de separacin judicial ya en marcha pero sin concluir (esto es la
reconciliacin producida despus de que se present la demanda y antes de dictarse sentencia),
al que pone trmino: tiene lugar bien por desistimiento del cnyuge que haba iniciado el
procedimiento, y aquiescencia del otro, o por acuerdo de ambos en el caso de que, transcurridos
tres meses de matrimonio, se hubiera as iniciado (art. 81,1 Cc).
Restauratorio de la eficacia del matrimonio en suspenso como consecuencia de la
separacin, cuando sta se hubiera decretado ya por virtud de un procedimiento judicial, o bien
en virtud de decreto de separacin o de escritura pblica.
- Expreso en cuanto a su manifestacin, que se da en los casos en que los cnyuges que se
reconcilian dejen patente su decisin de reanudar la vida en comn; como es el caso de la
comunicacin por separado de dicha circunstancia al Juez que haya entendido o entienda del
procedimiento de separacin (art. 84-I, Cc); o bien a travs del otorgamiento de escritura pblica
de reconciliacin otorgada por ambos cnyuges ante notario o por acta de manifestaciones.
Tcito, en los supuestos en que la reanudacin de la vida en comn se derive de hechos
concluyentes, de circunstancias que la hacen efectiva, sin que intervenga declaracin alguna
especfica para hacerlo saber; lo que es as, debido a la no exigencia de forma o solemnidad
alguna.
En cuanto a los efectos que produce, conviene distinguir los diferentes mbitos a los que
afecta:
En el mbito personal, se cumple la finalidad perseguida por los cnyuges de suspender el
proceso de separacin, impidiendo que se dicte sentencia y dejando sin efecto las medidas
provisionales que hayan podido tomarse, o bien de recuperar la eficacia del matrimonio, dejando
sin efecto ulterior la sentencia si ya se hubiera dictado (art. 83 Cc). Para que ello sea as, los
cnyuges debern poner la reconciliacin en conocimiento del Juez que entienda o haya
entendido en el proceso de separacin (art. 84-I Cc). Igualmente ocurre cuando la separacin es
convencional y no judicial.
En cuanto al mbito patrimonial, depende del rgimen econmico que hubiera regido el
matrimonio separado: a) si era el de separacin de bienes, ste habra continuado con la
separacin de los cnyuges y continuar con la reconciliacin; b) si era el de gananciales o el de
participacin, como quiera que la separacin haba producido la disolucin de los mismos (arts.
95 y 1413 Cc) y su sustitucin por el de separacin de bienes (art. 1,435,3. Cc), ste ltimo
continuar tras la reconciliacin, salvo que los cnyuges acuerden otra cosa en capitulaciones
(arts. 1443 y 1444-I Cc).
En lo referente a los hijos, se prev (art. 84-II) la posibilidad de que el Juez pueda mantener, o
modificar, las medidas adoptadas en relacin a los mismos, cuando exista causa que lo justifique.
Captulo 8 La disolucin del matrimonio. Medidas y efectos comunes

I. LA DISOLUCIN DEL MATRIMONIO.

Constituye la disolucin del matrimonio la crisis definitiva ocasionada por la ineficacia


sobrevenida de un matrimonio que fue, en su momento, vlidamente constituido.
Disolucin que se produce, como establece el art. 85 del Cc, por la muerte o la declaracin de
fallecimiento de uno de los cnyuges, y por el divorcio y sea cual fuere la forma y el tiempo
de su celebracin. Esto es: aunque se trate de un matrimonio que se haba celebrado en la
forma religiosa legalmente prevista (art. 49,2), e independientemente del momento, anterior o
posterior a la entrada en vigor de la ley 30/1981, de 7 de julio, que introdujo el nuevo texto del
art. 85.
Implica la disolucin de un matrimonio vlidamente celebrado, pues slo stos pueden quedar
disueltos. Y esta es la razn que ha llevado al T.S. a declarar que las uniones de hecho, al
margen del acto formal matrimonial, no crean un status iuris casado-casada, y no juegan respecto
de ellas los requisitos de la disolucin del matrimonio (S. 22 julio 1993).

1. La disolucin del matrimonio por muerte o por declaracin de fallecimiento de


uno de los cnyuges.

Que el matrimonio se disuelve por la muerte de uno de los cnyuges, es algo que se deriva
necesariamente, aparte de la naturaleza de las cosas, de la naturaleza personal del matrimonio, ya
que la personalidad civil se extingue por la muerte de las personas (art. 32 Cc).
La muerte de un cnyuge, al disolver el vnculo matrimonial, determina en el otro el estado
civil de viudo que, entre otras muchas consecuencias jurdicas, por lo que al estado civil se refiere
produce la de hacer desaparecer la prohibicin de contraer un nuevo matrimonio, tal como se
establece en el art. 46,2 Cc.
La declaracin de fallecimiento, ha de estimarse equiparada, en nuestro Derecho actual, a
la muerte como causa de disolucin del matrimonio; y ello en el doble sentido, por un lado, de
que su efecto se deriva directa y automticamente del hecho de la declaracin judicial firme de la
misma, y por otro, de que basta por s sola para la disolucin del matrimonio. Hay que tener en
cuenta, adems, que la resolucin judicial dejando sin efecto la declaracin de fallecimiento por
reaparicin del declarado fallecido no constituye causa de nulidad del matrimonio posterior del
cnyuge al que, por virtud del art. 85 Cc, se haba considerado viudo. Y ello porque con la
declaracin de fallecimiento no se presume la disolucin del matrimonio, sino que se disuelve
efectivamente.
Se ha puesto de relieve que, como la disolucin del matrimonio por declaracin de
fallecimiento afecta a ambos cnyuges, en el caso de que el as declarado viviere, podr contraer
vlidamente nuevo matrimonio all donde habitara, ya que ha desaparecido, tambin para l, el
impedimento de ligamen del art. 46,2 Cc; y, adems, hacerlo con la persona que tenga por
conveniente, si rene los requisitos necesarios, incluido el cnyuge presente; en cuyo caso, como
en cualquier otro, el contrado ser un matrimonio nuevo.
Tngase en cuenta la reforma operada por la Ley 15/2015 de 2 de julio de la Jurisdiccin
Voluntaria en materia de declaracin de fallecimiento, en tanto en cuanto modifica los plazos
contemplados en el art. 194 para proceder a la declaracin, as como el art. 196 en lo referido a
los efectos sucesorios.
2. La disolucin por divorcio.

A) El divorcio en el Derecho espaol.

No hace falta recordar lo corta y tormentosa que ha sido la historia del divorcio en nuestro
Ordenamiento jurdico: se puede resumir diciendo que salvo el breve perodo de vigencia de la
ley de 2 de marzo de 1932 (derogada por la de 23 de septiembre de 1939), consecuencia de la
Constitucin republicana de 9 de diciembre de 1931 (por mutuo disenso o a peticin de
cualquiera de los cnyuges con alegacin, en este caso, de justa causa, deca su art. 43), y hasta
su reintroduccin por la Constitucin de 27 de diciembre de 1978, y desarrollo por la ley 30/1981,
de 7 de julio, y ampliacin de su mbito y eficacia por la citada de 8 de julio de 2005, ha sido
institucin proscrita o, an peor, falseada, en nuestro Derecho.
El divorcio (regulado en los arts. 85 y ss. C.c.), conceptuado como disolucin de un vnculo
conyugal existente por decisin judicial tras el procedimiento establecido para ello a peticin de
uno o de los dos cnyuges (art. 89 Cc), o por mutuo acuerdo mediante la formulacin de un
convenio regulador ante el Secretario judicial o en escritura pblica ante Notario (art. 87,
modificado por Ley 15/2015), puede clasificarse de diferentes formas: Teniendo en cuenta las
causas, se habla de divorcio-sancin, porque las causas en que se ampara implican una conducta
en cierta manera ilcita del cnyuge que la lleva a cabo (atentar contra la vida del otro, sus
ascendientes o descendientes, etc.); o de divorcio-remedio, porque las causas del mismo derivan
de unas circunstancias personales o de la vida comn, que la hacen inviable. Nuestro sistema
jurdico no responde a un slo de estos modelos aunque hasta la nueva Ley prevaleca entre las
causas aquellas que ponan de manifiesto la frustracin o fracaso razonablemente irreparable
del matrimonio: y ello porque predominaba la atencin a las situaciones en que han
transcurrido unos ciertos plazos de separacin efectiva (cinco de las seis causas que se recogan
en el art. 86), ms breves cuando era consensuada, y de ms amplitud cuando tal separacin se
produjo por actuacin unilateral de un cnyuge.

B) Las causas de divorcio.

Las causas de divorcio se recogan en el art. 86 Cc.: adems de la condena en sentencia firme
por atentar contra la vida del cnyuge, sus ascendientes o descendientes (causa 5.), era el cese
efectivo de la convivencia conyugal la base imprescindible de todas las dems, exigindose en
todas ellas el transcurso de un determinado perodo desde dicho cese.
El cese de la convivencia conyugal era pues el elemento determinante del sistema.
Como consecuencia de la nueva regulacin prevista en la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la
que se modifican el Cdigo Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separacin y
divorcio, se introducen modificaciones sustanciales justificadas en que el evidente cambio en el
modo de concebir las relaciones de pareja en nuestra sociedad ha privado paulatinamente a estas
normas de sus condicionantes originales, pretendiendo la reforma que se acomete que la
libertad como valor superior de nuestro ordenamiento jurdico, tenga su ms adecuado reflejo en
el matrimonio, consagrando en la nueva redaccin del artculo 86 el principio que pasa a regir
la materia: Se decretar judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebracin
del matrimonio, a peticin de uno solo de los cnyuges, de ambos o de uno con el
consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidos en el art. 81.
A este divorcio judicial se aade, por virtud de reforma operada por la Ley 15/2015 de la
Jurisdiccin Voluntaria, un divorcio puramente consensual, siguiendo el mismo espritu ya
previsto en esta Ley para la separacin matrimonial, mediante formulacin de convenio regulador
ante el Secretario judicial o escritura pblica ante notario, con los mismos requisitos y
circunstancias que se exigen en el art. 82.
As, estos requisitos y circunstancias simplificados, casi al mximo, llegan a configurar un
divorcio consensuado:
Haber transcurrido al menos tres meses desde la celebracin del matrimonio y aportacin
de propuesta de convenio regulador en los trminos previstos en el art. 90 (segn contenido
reformado por Ley 15/2015).
No existe lmite temporal para la interposicin de la demanda cuando se acredite la
existencia de un riesgo para la vida, la integridad fsica, la libertad, la integridad moral o libertad e
indemnidad sexual del cnyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los
miembros del matrimonio; la demanda deber acompaarse de propuesta fundada de las
medidas que hayan de regular los efectos derivados de la nueva situacin.

C) La accin de divorcio judicial.

Corresponde al cnyuge o cnyuges, que pueden pedirlo por darse en su situacin las
circunstancias que, segn hemos visto, se prevn para ello; no tiene plazo de ejercicio y dura
hasta su extincin, que segn el art. 88 Cc se produce: a) por la muerte de cualquiera de los
cnyuges (y ha de entenderse que tambin por la declaracin de fallecimiento, puesto que
ambas circunstancias disuelven automticamente el matrimonio), y b) por la reconciliacin de los
mismos, reconciliacin que deber ser expresa, y declarada en el procedimiento ya en marcha,
cuando se produzca despus de interpuesta la demanda.
La accin de divorcio tiene carcter personal, y se extingue por la muerte del que pudiera
ejercitarla o la haya ejercitado; en el caso de producirse sta no se transmite a los herederos del
cnyuge premuerto. Es, adems, irrenunciable.
El procedimiento previsto para la sustanciacin del divorcio, igual que el de separacin, viene
regulado en la LEC de 2000, diferencindose los que sean solicitados de mutuo acuerdo o por
uno de los cnyuges con el consentimiento del otro (que se regula en el art. 777), de los que no
renan esta circunstancia (que adems de para la separacin y el divorcio regirn para los
referentes a la nulidad y las dems que se formulen el amparo del Ttulo IV del Libro I del Cdigo
civil), que se sustanciar por los trmites del juicio verbal, y con sujecin, adems, a las reglas de
los arts. 770 a 776 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

D) El divorcio de mutuo acuerdo.

Al igual que se prev en materia de separacin matrimonial, el divorcio puede ser declarado
mediante sentencia, pero tambin en virtud de la reforma operada por Ley 15/2015 de la
Jurisdiccin Voluntaria se permite a los cnyuges disolver el vnculo matrimonial de mutuo
acuerdo a travs de la formulacin de un convenio regulador ante el Secretario judicial o bien
mediante otorgamiento de escritura pblica ante Notario, regulado en el art. 87 Cc.
Y al igual que se prev en materia de separacin, se exigir tambin un convenio regulador con
su misma forma e igual contenido, concurriendo los mismos requisitos y circunstancias que exige
el art. 82, y que aqu reproducimos:
1. Mutuo acuerdo entre los cnyuges; de tal forma que si el divorcio fuera unilateral habra de
decretarse judicialmente.
2. Que hayan transcurrido 3 meses como mnimo desde la celebracin del matrimonio
3. Que no existan hijos comunes menores no emancipados o con la capacidad modificada
judicialmente que dependan de sus progenitores, en cuyo caso habr de intervenir la autoridad
judicial (ex art. 81 Cc)
4. Que formulen un convenio regulador (con el contenido recogido en el art. 90, tambin
reformado por la Ley 15/2015 de la Jurisdiccin Voluntaria) ante el Secretario Judicial o en
escritura pblica ante Notario. Advirtase que los funcionarios diplomticos o consulares, an
teniendo asumidas funciones notariales, quedan excluidos de la posibilidad de autorizar la
escritura pblica de separacin (art. 87 Cc)
5. Que manifiesten, ante el funcionario bien Secretario Judicial o bien Notario la voluntad
inequvoca de divorciarse.
6. Los cnyuges debern intervenir en el otorgamiento de modo personal, no siendo posible la
intervencin de representante.
7. Si hubiere hijos mayores o menores emancipados, y les afectaran medidas de las previstas
en el convenio por carecer de ingresos propios y an convivieran en el domicilio familiar, debern
tambin comparecer y prestar su consentimiento referido slo a estas medidas concretas.

E) Efectos.

La sentencia que declara el divorcio como acabamos de ver ya no es la nica forma en que
se produce la disolucin del matrimonio por divorcio, dada la incorporacin a nuestro sistema
jurdico del divorcio de mutuo acuerdo, que permite a los cnyuges disolver el vnculo de mutuo
acuerdo a travs de la formulacin de un convenio regulador ante el Secretario judicial o bien
mediante otorgamiento de escritura pblica ante Notario.
El divorcio, bien sea judicial o de mutuo acuerdo dar lugar a los efectos correspondientes a
partir de la firmeza de la sentencia o del decreto que as lo declare o desde la manifestacin del
consentimiento de ambos cnyuges otorgado en escritura pblica ante Notario (art. 89 Cc). Una
vez firme la sentencia, la formulacin o la escritura de divorcio, la reconciliacin posterior no
producir efectos legales (dice el art. 88-II); y el aadido de que no obstante ello los
divorciados podrn contraer nuevo matrimonio, resulta innecesario puesto que no teniendo
ninguno de ellos el impedimento de ligamen, y no sindolo el haber estado casados antes entre
s, evidentemente que pueden.
En cuanto a los efectos especficos de la sentencia, la formulacin o la escritura pblica de
divorcio, el primero y principal es la disolucin del matrimonio al que se refieran, cualquiera que
sea la forma y el tiempo de su celebracin (art. 85 Cc).
Respecto a los terceros de buena fe, la sentencia de divorcio slo les perjudicar (art. 89 Cc)
desde su inscripcin en el Registro civil (vid. arts. 76 LRC y 755 LEC de 2000 que regulan su
acceso a los Registros pblicos, pues a peticin de parte, se comunicarn tambin a cualquier
otro Registro pblico a los efectos que en cada caso procedan).
Como efectos secundarios, se seala por la doctrina la adquisicin de derechos, como el de
contraer matrimonio; o la modificacin de los ya existentes, como es la transformacin del
deber de mutuo socorro del art. 68 hacia el derecho a la pensin del 97; o el ejercicio de la patria
potestad del art. 92-III, y la posibilidad de solicitar la revocacin de donaciones por razn de
matrimonio del 1343-III. Se produce, tambin, la disolucin del rgimen econmico matrimonial
del 95-I. Por el contrario, estima que se conservan el parentesco por afinidad, y los deberes u
obligaciones de los padres para con los hijos, segn el art. 92-I.

II. MEDIDAS Y EFECTOS COMUNES EN LOS PROCESOS DE NULIDAD, SEPARACIN Y


DIVORCIO.

Con un criterio racional, el Cdigo civil dedica un apartado especfico en el Ttulo IV Del
matrimonio, el Captulo IX, a la regulacin conjunta De los efectos comunes a la nulidad,
separacin y divorcio, y otro, el X, a la De las medidas provisionales por demanda de nulidad,
separacin y divorcio, lo que evita repeticiones en la regulacin de cada una de esta causas de
ineficacia.
Por otro lado, la ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil, regula los procesos de
nulidad del matrimonio, separacin y divorcio y los de modificacin de medidas adoptadas en
ellos, en el Ttulo I de su Libro IV, arts. 748 a 755 y 769 a 778, con modificaciones introducidas por
la Ley 15/2005 de 8 julio, y por la Ley 15/2015 de 2 de julio de la Jurisdiccin Voluntaria.
De entre los diversos sistemas de exposicin de la materia que suelen utilizarse, me parece el
ms apropiado hacerlo de acuerdo con una secuencia cronolgica, que la ordena en tres
apartados, referidos a medidas previas, medidas provisionales y medidas definitivas.

1. Medidas previas a la presentacin de la demanda.

Tambin llamadas provisionalsimas, son las que pueden solicitarse y adoptarse con
anterioridad al comienzo de los respectivos procedimientos, cuando el cnyuge ha decidido
presentar la demanda. Y tienen por objeto adelantar, precautoriamente, las medidas provisionales
previstas para cuando se inicien formalmente los respectivos procedimientos con la presentacin
de la demanda.
Se prevn en el art. 104 Cc al establecer que el cnyuge que se proponga demandar la
nulidad, separacin o divorcio de su matrimonio, puede solicitar los efectos y medidas a que se
refieren los dos artculos anteriores (los arts. 102 y 103, relativos a las medidas provisionales,
que expondr despus).
La naturaleza precautoria de la adopcin de estas medidas previas configura el carcter
discrecional de las mismas, en el doble sentido de que el que va a demandar podr o no
solicitarlas segn lo estime de su conveniencia; y el Juez podr o no acordar su concesin, y
hacerlo de todas o de algunas de las solicitadas, o demorarlas hasta la presentacin de la
demanda, segn lo considere adecuado a la vista de las circunstancias que concurran. No se
olvide que tales medidas estn legalmente previstas para un momento posterior, cuando ya hay
un procedimiento formalmente incoado.
Es precisamente esta ltima circunstancia la que lleva al legislador a establecer un lmite de
vigencia de las medidas que se adopten en esta fase previa: el mismo artculo 104, en su prrafo
segundo, dispone que tales medidas slo subsistirn si, dentro de los treinta das siguientes a
contar desde que fueron inicialmente adoptadas, se presenta la demanda ante el Juez o Tribunal
competente.
Durante este mismo perodo anterior a la presentacin de la demanda, el cnyuge que tenga
la intencin de incoar el proceso (sin necesitar para ello la anuencia judicial) puede salir del
domicilio conyugal por una causa razonable, siempre que inicie el procedimiento de divorcio
en el plazo de treinta das. Con tal actuacin (ex art. 105), no incumple el deber de convivencia y,
consecuentemente, no incurre en las consecuencias civiles y penales que ello puede acarrear.

2. Medidas provisionales derivadas de la presentacin de la demanda.

Se distinguen dos tipos de medidas provisionales en razn de su origen, segn que est
prevista su aplicacin directamente por el legislador, o que se adopten por decisin judicial.
En el primer grupo, medidas impuestas por imperativo legal y que se aplican automticamente
al admitirse la demanda, que estn previstas en el art. 102 Cc, figuran las siguientes:
1. Cesa la presuncin de convivencia conyugal y surge la posibilidad de que los cnyuges vivan
separados (nm. 1). Ha de entenderse que siendo dicha comunidad de vida matrimonial cosa de
los dos cnyuges, el vivir separados previsto en esta regla puede ser decidido por uno solo de
ellos. Con la importante consecuencia de que el cese de la convivencia anula la presuncin de
paternidad del marido a que se refiere el art. 116 Cc, cesando la misma respecto a los hijos que
nazcan transcurridos trescientos das desde la presentacin de la demanda
2. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cnyuges hubiera
otorgado al otro (nm. 2). Afecta la revocacin tanto a los poderes concedidos para actuar en su
nombre, como a los consentimientos comprometidos pero que no hayan desplegado su eficacia
para negocios jurdicos que lo requieran de ambos. Y, adems, salvo pacto en contrario, cesa la
posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cnyuge en el ejercicio de la potestad
domstica, segn dice el mismo artculo.
Como quiera que estas consecuencias afectan no slo a los propios cnyuges, sino tambin a
los terceros que se relacionen con ellos, se ha previsto que cualquiera de las partes pueda instar
la oportuna anotacin en el Registro Civil y, en su caso, en los de la Propiedad y Mercantil
En cuanto a las medidas judiciales, que deben adoptarse con audiencia de ambos cnyuges
y, con o sin su acuerdo, se referirn a los siguientes extremos que se recogen en el art. 103:
1. En inters de los hijos: determinar con cul de los cnyuges han de quedar, as como
tomar las disposiciones apropiadas acerca de las relaciones paterno-filiales establecidas
en el Cdigo civil, y en particular sobre la forma en que el cnyuge que no ejerza la
guarda y custodia de los hijos podr cumplir el deber de velar por los mismos, as como
el tiempo, modo y lugar en que podr comunicar con ellos y tenerlos en su compaa Se
prev la posibilidad, excepcional, de que los hijos puedan ser encomendados a los
abuelos, parientes u otras personas, y de no haberlas, a una institucin idnea,
confirindoles las funciones tutelares que ejercern bajo la autoridad del Juez. Cuando
exista riesgo de sustraccin del menor por alguno de los cnyuges o por terceras
personas, podrn adoptarse las medidas necesarias y, en particular la prohibicin de
salida del territorio nacional salvo autorizacin judicial previa, as como la de expedir el
pasaporte al menor o retirrselo si ya se hubiere expedido; tambin se somete a
autorizacin judicial previa cualquier cambio de domicilio del menor.
2. En inters del cnyuge ms necesitado de proteccin, determinar cul de los cnyuges ha
de continuar en el uso de la vivienda familiar, as como los bienes y objetos de ajuar que
quedarn en ella y los que se ha de llevar el otro cnyuge, y las medidas cautelares
convenientes para asegurar el derecho de cada uno.
3. Fijar la contribucin de cada cnyuge a las cargas del matrimonio, incluidas si
procede las litis expensas; as como las bases de actualizacin y las garantas u otras
medidas cautelares que aseguren la efectividad de lo que un cnyuge haya de abonar al
otro. Seala tambin este nmero que se considerar contribucin a dichas cargas el
trabajo que uno de los cnyuges haya de dedicar a la atencin de los hijos comunes
sujetos a patria potestad.
4. Respecto a los bienes comunes, sealar los que hayan de entregarse a cada cnyuge y las
reglas de administracin, disposicin y rendicin de cuentas; y tambin de los que
adquieran en lo sucesivo. La razn es que siguen siendo comunes hasta que dejen de
serlo por virtud de la sentencia.
5. En cuanto a los bienes privativos que por capitulaciones o escritura pblica estuvieran
especialmente afectados a las cargas del matrimonio, determinar tambin el rgimen de
administracin y disposicin

3. Referencia especial al convenio regulador.

El convenio regulador lo es de la situacin que se crea con motivo de procesos de crisis


matrimoniales. Su aparicin en este mbito puede producirse en distintos momentos, tanto con
las medidas previas como con las medidas provisionales, y despliega su eficacia como base de
regulacin de la situacin que surge con los procedimientos referidos.
El convenio aparece tambin como elemento y requisito imprescindible tanto en la separacin
convencional como en el divorcio de mutuo acuerdo, al ser en redaccin del art. 90 dado por
ley 15/2015 la manifestacin de los acuerdos de los cnyuges adoptados para regular las
consecuencias de la nulidad, separacin y divorcio (apartado 2) en los que se determinarn
las medidas que hayan de regular los efectos derivados de los mismos (art. 82, en la
redaccin dada por Ley 15/2015).
Significa la incorporacin a la regulacin de las situaciones de crisis matrimoniales de la
autonoma de la voluntad de los cnyuges, tanto en aspectos patrimoniales como en los
personales: el acuerdo de las partes regulando los efectos de la nueva situacin en los trminos
de los arts. 90 y 103 Cc, se considera necesario que acompae a la demanda o al escrito inicial de
solicitud de divorcio (art. 86 in fine), y al de separacin a peticin de ambos cnyuges o de uno
con el consentimiento del otro (art. 81,1.). Resulta tambin imperativa su presentacin cuando se
trata de separacin convencional o divorcio de mutuo acuerdo (ante Secretario Judicial o
Notario).
El contenido del convenio regulador viene recogido en el art. 90, dotado de una nueva
redaccin en virtud de la Ley 15/2015 de Jurisdiccin Voluntaria, y, como mnimo, se ha de
extender a los siguientes aspectos:
A. El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de sta y, en su
caso, el rgimen de comunicacin y estancia de los hijos con el progenitor que no viva
habitualmente con ellos.
B. Si se considera necesario, el rgimen de visitas y comunicacin de los nietos con sus
abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el inters de aqullos.
C. La atribucin del uso de la vivienda y ajuar familiar.
D. La contribucin a las cargas del matrimonio y alimentos, as como sus bases de actualizacin
y garantas en su caso.
E. La liquidacin, cuando proceda, del rgimen econmico del matrimonio.
F. La pensin que conforme al art. 97 correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los
cnyuges.
Corresponde al Juez aprobar el convenio (art. 90), salvo que resulte daoso para los hijos o
gravemente perjudicial para uno de los cnyuges. Si las partes proponen un rgimen de visitas y
comunicacin de los nietos con los abuelos, el Juez podr aprobarlo previa audiencia de los
abuelos en la que stos presten su consentimiento. La existencia de menores impone que recabe
el informe del Ministerio Fiscal y oiga a los hijos mayores de doce aos o que, sin haberlos
cumplido, tengan suficiente juicio, sobre los temas que les afecten (LEC. art. 776.5).
Cabe tambin su denegacin, que habr de hacerse mediante resolucin motivada; y en este
caso los cnyuges deben someter a la consideracin del Juez nueva propuesta para su
aprobacin, si procede. Se prev que el Juez establezca las garantas reales o personales que
requiera el cumplimiento del convenio y, hay que entender tambin, el de las medidas adoptadas
por l mismo. Desde la aprobacin judicial, podrn hacerse efectivos estos acuerdos por la va de
apremio.
Cuando los cnyuges hubieren formalizado los acuerdos ante el Secretario judicial o ante el
Notario y stos considerasen que alguno de ellos pudiera ser daoso o gravemente perjudicial
para uno de los cnyuges o para los hijos mayores o menores emancipados afectados, lo
advertirn a los cnyuges otorgantes y pondrn fin al expediente. Ello obliga a los cnyuges a
acudir ante el Juez para la aprobacin de la propuesta de convenio regulador, impidiendo que
una nueva propuesta pueda ser presentada ante el Secretario Judicial o el Notario (art. 90, 2 III):
se deriva el procedimiento al Juez, que actuar segn establece el art. 90, 2, I.
Es posible, y procede, la modificacin de las medidas contenidas en el convenio regulador o
adoptadas por el Juez en defecto o por denegacin del mismo, modificacin realizada
judicialmente o por nuevo convenio entre las partes, aprobado por el Juez, cuando se alteren
sustancialmente las circunstancias en que se adoptaron o aprobaron, o as lo aconsejen las
nuevas necesidades de los hijos. Si las medidas hubieran sido convenidas ante el Secretario
judicial o en escritura pblica podrn ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos
requisitos que el original.
4. Los efectos de las sentencias de nulidad, separacin y divorcio. Las medidas
definitivas. La pensin compensatoria

La sentencia dictada en los procesos de nulidad, separacin y divorcio puede ser


desestimatoria, con lo que las cosas deben volver a la situacin en que se encontraban antes de
su iniciacin, lo que implica dejar sin efecto las medidas adoptadas con motivo de los mismos. Se
establece una excepcin a ello: la revocacin de consentimientos y poderes a que se refiere el art.
102, nm. 2, que segn el 106-II se entiende definitiva, frente al resto de los efectos y medidas
previstos, que terminan, en todo caso, cuando sean sustituidos por los de la sentencia estimatoria
o se ponga fin al procedimiento de otro modo.
Ha de tenerse en cuenta que antes de dictarse la sentencia ya se habrn adoptado unas
medidas previas, unas provisionales e incluso acordado un convenio regulador, que en muchos
aspectos vienen prefigurando la nueva situacin, pues como dice respecto de este ltimo el art.
90 tales convenios se prevn sean adoptados para regular las consecuencias de la nulidad,
separacin o divorcio.
Con carcter general, se determina que en las sentencias, o en ejecucin de las mismas art.
91 Cc, el Juez, en defecto de acuerdo de los cnyuges o en caso de no aprobacin del mismo,
determinar conforme a lo establecido en los artculos siguientes las medidas que hayan de
sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relacin con los hijos, la vivienda familiar, las
cargas del matrimonio, liquidacin del rgimen econmico y las cautelas o garantas respectivas,
estableciendo las que procedan si para alguno de estos casos no se hubiera adoptado ninguna.
Previendo, adems, la posibilidad de que tales medidas puedan modificarse cuando se alteren
sustancialmente las circunstancias.
Con arreglo a ello, en defecto del convenio y de prrroga de las medidas adoptadas con
anterioridad y, en cualquier caso, para cubrir el respectivo mbito si no tuviese regulacin, el Juez
deber decidir:
1) Respecto a los hijos, unas medidas que por imperativo legal (art. 92) se adoptarn en
beneficio de ellos y tras orles (lo que constituye un derecho de los mismo); necesidad de
audiencia, cuya inobservancia determina en todo caso la nulidad de pleno derecho (STS 14 mayo
1987).
Recuerda el Cdigo que la separacin, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus
obligaciones para con los hijos (nm. 1). Y que cuando en el proceso se revele causa para ello, en
la sentencia se acordar la privacin de la patria potestad (nm. 3), o que sea ejercida total o
parcialmente por uno de los cnyuges si lo acuerdan los padres en el convenio regulador o el
Juez lo decide, siempre que sea en beneficio de los hijos (nm. 4).
Para sus decisiones, el Juez, de oficio o a peticin de los interesados, podr recabar el
dictamen de especialistas cualificados relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria
potestad y del rgimen de custodia de los menores (nm. 9).
Con la Ley 15 de 2005 se reforma el art. 92, para dar cabida en los nmeros 5 y siguientes
al ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos, con lo que pretende el legislador
reforzar, segn manifiesta en su Exposicin de Motivos, la libertad de decisin de los padres
respecto del ejercicio de la patria potestad: lo admite cuando as lo soliciten los padres en la
propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del
procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolucin, adoptar
las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del rgimen de guarda establecido,
procurando no separar a los hermanos (nm. 5). Debe tenerse en cuenta que en todo caso, y
antes de acordar el rgimen de guarda y custodia, el Juez deber recabar informes del Ministerio
Fiscal, y or a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario, de oficio o a
peticin del Fiscal, partes o miembros del Equipo Tcnico Judicial, o del propio menor, valorar las
alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relacin
que los padres mantengan entre s y con sus hijos para determinar su idoneidad con el rgimen
de guarda.
Se prescindir de la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres est incurso en un
proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad fsica, la libertad, la integridad
moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cnyuge o de los hijos que convivan con ambos.
Asimismo cuando el juez advierta, en las alegaciones de las partes y pruebas practicadas, la
existencia de indicios fundados de violencia domstica (nm. 7).
Con carcter excepcional, y aun cuando no se den los supuestos del nm. 5, el juez, a instancia
de una de las partes y con informe favorable del Ministerio Fiscal, podr acordar la guarda y
custodia compartida fundamentndola en que slo de esta forma se protege adecuadamente el
inters superior del menor (nm. 8).
Consecuencia de la no exencin de sus obligaciones, es que los padres debern contribuir a
satisfacer los alimentos de los hijos (art. 93), a cuyo fin el Juez determinar la proporcin en que
deber hacerlo cada uno de ellos, as como las medidas para asegurar la efectividad y
acomodacin de las prestaciones a las circunstancias econmicas y necesidades de los hijos en
cada momento.
Si se tratara de hijos mayores de edad o emancipados que convivieran en el domicilio
conyugal y carecieran de ingresos propios, el Juez fijar los alimentos que les sean debidos de
acuerdo con los arts. 142 y ss. del Cc. (segn establece el art. 93).
En el orden estrictamente personal se sita el derecho de visita, comunicacin y tener en su
compaa a los hijos del cnyuge que no los tenga consigo. El Juez determinar (art. 94) el
tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podr limitar o suspender si se dieren
graves circunstancias que as lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes
impuestos por la resolucin judicial.
La ya citada Ley 42/2003, de 21 noviembre, aadi un prrafo a este art. 94, en virtud del cual
podr determinar el Juez, previa audiencia de los padres y de los abuelos, que debern prestar su
consentimiento, el derecho de comunicacin y visita de los nietos con los abuelos, conforme al
art. 160 Cc., teniendo siempre presente el inters del menor.
2) Respecto a los bienes del matrimonio, la sentencia firme, el decreto firme o la escritura
pblica que formalicen el convenio regulador, en su caso, producirn la disolucin del rgimen
econmico matrimonial, y aprobar su liquidacin si hubiera mutuo acuerdo entre los cnyuges
al respecto (art. 95, en redaccin de la Ley 15/2015).
Resulta razonable referir esta disposicin a slo los regmenes de comunidad, pues en el
supuesto de previa separacin de bienes carece de finalidad, como ha declarado el TS (S. de 2
abril 1992); y tambin que de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1.435.3. cabe pactar el rgimen
de separacin de bienes en el convenio regulador de la separacin matrimonial.
Si la sentencia es de nulidad, y en ella se declara la mala fe de uno solo de los cnyuges, el que
hubiere obrado de buena fe podr optar por aplicar en la referida liquidacin las disposiciones
relativas al rgimen de participacin, y el de mala fe no tendr derecho a participar en las
ganancias obtenidas por su consorte.
3) Respecto al uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella, la regla es
(art. 96) que en defecto de acuerdo de los cnyuges aprobado por el Juez, corresponde a los
hijos y al cnyuge en cuya compaa queden. Cuando los hijos se distribuyan en la compaa de
ambos, el Juez resolver lo procedente.
En el supuesto de que no haya hijos, podr acordarse que el uso de tales bienes, y por el
tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cnyuge no titular del derecho de crdito o
real que atribuya dicho uso; pero ello ser as dndose dos premisas (prrafo III): que las
circunstancias concurrentes lo hagan aconsejable, y que el inters de dicho cnyuge no titular sea
el ms necesitado de proteccin.
El problema que plantea este caso es la disociacin de la titularidad (por derecho real o de
crdito) de la vivienda, correspondiente a un cnyuge, y el uso exclusivo de la misma, atribuido al
otro por el convenio o por decisin judicial. En tales casos lo que sucede es que se elimina la
situacin de posesin compartida (por ambos cnyuges) para pasar a una situacin de posesin
exclusiva (por el cnyuge adjudicatario); lo que acaece porque las necesidades familiares
tienen una proteccin prioritaria en relacin a las titularidades protegibles en virtud del derecho
de propiedad o de arrendamiento; se trata de una frmula que compagina los principios
constitucionales de proteccin a la familia (art. 39 CE) con la funcin social de la propiedad (art.
33-II CE), entendida en este caso como proteccin del inters prioritario.
En cuanto a la disposicin de la vivienda y bienes cuyo uso corresponda al cnyuge no titular,
se requerir el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorizacin judicial. Este ltimo
prrafo del art. 97 se corresponde con lo dispuesto, con carcter general, para la venta de la
vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia en el 1320-I.
Como se ha puesto de relieve, se trata no de que haya disposicin conjunta de los dos, sino de
que el cnyuge titular del derecho realiza la disposicin y el otro consiente en ella. Y si no se
cuenta con l, y no se llega a confirmar expresa o tcitamente, segn el art. 1322-I, podr ser
anulado el acto a instancia del cnyuge cuyo consentimiento se haya omitido, o de sus
herederos. Para los efectos frente a terceros, es decisiva la constancia en el Registro de la
propiedad del carcter de vivienda familiar del inmueble.
4) Respecto a la pensin por desequilibrio econmico, dice el Cdigo (art. 97) que el cnyuge
al que la separacin o divorcio le produzca un empeoramiento econmico en su situacin
anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensin que se fijar en la resolucin judicial, y
que podr consistir en una pensin temporal o por tiempo indefinido, o en una prestacin nica,
segn se determine en el convenio regulador o en la sentencia.
Se trata de un recurso arbitrado por el legislador con el objeto de neutralizar, en una cierta
medida, los efectos econmicos negativos producidos por la separacin o divorcio al ocasionar el
cese del deber de asistencia y socorro que, segn los arts. 67 y 68 del Cc. les compete durante la
vida matrimonial. Se concibe como un derecho personal, de carcter indemnizatorio, del cnyuge
en el que se den los requisitos exigidos para su establecimiento, que son: a) desequilibrio
econmico entre los cnyuges producido por la separacin o el divorcio; b) que implique un
empeoramiento en su situacin anterior en el matrimonio; c) que se fije en una resolucin
judicial, ya la aprobatoria de un convenio entre los cnyuges, ya la que decreta la separacin o el
divorcio; e incluida en ella bien por peticin de ambos o de un solo cnyuge, bien a iniciativa del
propio Juez (Auto TC de 28 enero 1987); d) o, alternativamente, que venga recogida en cuanto a
la periodicidad, forma de pago, bases de actualizacin, duracin o momento de cese y garantas
de efectividad, en el convenio regulador formalizado ante el Secretario judicial o el Notario.
El monto de la pensin se establecer, segn el Cdigo, atendiendo a las siguientes
circunstancias (aunque no se excluyen otras posibles):
1) Los acuerdos a que hubieren llegado los cnyuges, que contemplar el Juez en el trmite de
homologacin de los mismos (apartado f del art. 90), y que podr alterar si son daosos para los
hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cnyuges.
2) La edad y el estado de salud, en cuanto que son elementos determinantes de las
posibilidades del cnyuge que sufre el desequilibrio de obtener ingresos derivados del trabajo.
3) La cualificacin profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, que juega en el
mismo sentido que el anterior, y adems como elemento a tener en cuenta a la hora de fijar la
existencia del desequilibrio econmico que da lugar a la pensin.
4) La dedicacin pasada y futura a la familia, entendindola como posible impedimento,
tambin, de una normal dedicacin laboral, causante de disminucin de los ingresos; as como a
efectos de ser computada como contribucin a las cargas y como base del derecho a obtener
una compensacin, en los trminos del art. 1438 Cc.
5) La colaboracin con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales
del otro cnyuge, actividad que, independientemente de los resultados para el cnyuge,
repercutieron en una minoracin de los posibles beneficios para el que la prest, y que por eso le
es computada.
6) La duracin del matrimonio y de la convivencia conyugal, que en proporcin directa a ellas
incidirn en la cuanta de la pensin, hasta el punto de que la misma no procede tenerla en
cuenta cuando la convivencia matrimonial ha sido corta y la desafeccin ha surgido, entre los
cnyuges, poco despus del matrimonio (Ss.APs de Lugo 30 noviembre 1993 y de Zaragoza 21
noviembre 1995). Y debe relacionarse con las circunstancias especificadas en los nmeros 4, 5 y 6.
7) La prdida eventual de un derecho de pensin, como consecuencia del divorcio o la
separacin, y que de no haberse dado la conservara. Se citan como tales, pensiones de la
seguridad social (perdidas total o parcialmente), o pactadas entre ellos, o seguros, y tambin la
prdida del derecho a legtima.
8) El caudal y medios econmicos y las necesidades de uno y otro cnyuge, que son datos
fcticos que estn en la base del clculo, y que se conectan de forma directa al rgimen
econmico que cesa, pues su liquidacin influir en ellos.
9) Cualquier otra circunstancia relevante, con lo que adems de eliminar las dudas que
pudieran haber surgido sobre el carcter exhaustivo de la enumeracin, da expresa cabida a otros
aspectos que por su relevancia econmica deban ser tenidos en cuenta a la hora de establecer la
situacin econmica de los cnyuges y la incidencia en ella del matrimonio terminado y de la
nueva situacin.
La forma de pago de la pensin puede revestir diferentes modalidades que se
determinarn en el convenio regulador o en la sentencia (art. 97):
a. Una pensin temporal: el abono de una cantidad peridica temporal o vitalicia que se
asigna a alguien, como define el DRAE a las pensiones; el art. 99 Cc establece que en
cualquier momento podr convenirse la sustitucin de la pensin fijada judicialmente conforme
al art. 97 por la constitucin de otros sistemas de compensar el desequilibrio.
b. Una pensin por tiempo indefinido, que implica el abono de la cantidad fijada, sin la
determinacin inicial del trmino en que se suspender el mismo, que objetivamente vendr
marcado por un cambio de las circunstancias que dieron lugar a ella, y formalmente por la
decisin conjunta de los interesados o de la sentencia judicial correspondiente.
c. Una prestacin nica, establecida en atencin a las circunstancias que determinen el
desequilibrio y las relativas a las personas implicadas en la relacin de pago que aconsejen no
prolongar la necesidad de seguir relacionndose. O sea la entrega de un capital en bienes o en
dinero; frmula con la que se consigue terminar definitivamente las relaciones econmicas
nacidas como consecuencia de la pensin compensatoria del desequilibrio, que queda saldada
con la entrega del capital. Por ello cualquier vicisitud que pudiera influir en ella, deja de tener
trascendencia en este caso.
Como otros sistemas para compensar el desequilibrio, cabe citar, como ejemplo, la
constitucin de una renta vitalicia o la concesin del usufructo de determinados bienes.
En lo que se refiere a su modificacin, una vez fijada la pensin y las bases de su actualizacin
en la sentencia de separacin o divorcio, slo podr llevarse a cabo la modificacin cuando se
den alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cnyuge (art. 100), y sujetndose a las
bases de actualizacin fijadas en la propia sentencia (art. 97 in fine); habindose declarado (S.TC
54/1997, de 17 de marzo) que no se vulnera el art. 24 CE al denegar la reduccin de la pensin al
cnyuge que voluntariamente ha reducido sus ingresos. Si la pensin y las bases de actualizacin
se han fijado en el convenio regulador formalizado ante el Secretario judicial o ante Notario,
podrn modificarse mediante nuevo convenio.
Y en cuanto a su extincin, las causas se recogen en el art. 101 Cc: el cese de la causa que lo
motiv, el contraer el que la percibe nuevo matrimonio, y el vivir el mismo maritalmente con otra
persona. En cambio, no es causa de extincin el solo hecho de la muerte del que la debe; si bien
en este caso los herederos del mismo podrn solicitar del Juez la reduccin o supresin de
aqulla, si el caudal hereditario no pudiera satisfacer las necesidades de la deuda o afectara a sus
derechos en la legtima.
Finalmente, debe dejarse constancia que en materia de aseguramiento de la efectividad
de la pensin compensatoria, que la Ley 15/2005, de 6 de julio, en su Disposicin adicional nica
ha dispuesto que el Estado garantizar el pago de alimentos reconocidos e impagados a favor de
los hijos e hijas menores de edad en convenio judicialmente aprobado o en resolucin judicial, a
travs de una legislacin especfica que concretar el sistema de cobertura en dichos supuestos.
Captulo 9 El rgimen econmico del matrimonio (I)

I. LA ORGANIZACIN ECONMICA DEL MATRIMONIO .

1. Concepto de rgimen matrimonial.

La comunidad de vida existente entre los cnyuges, imprescindible para la realizacin de los
fines propios del matrimonio de carcter extrapatrimonial, genera necesariamente una
comunidad de intereses de carcter patrimonial, cuya regulacin ha de ser la ms adecuada, en
cada caso, para la consecucin de aquellos fines.
La regulacin especfica de los medios econmicos que sirven a dichos fines constituye el
rgimen econmico matrimonial, que ha de atender, como mnimo, a estas cuestiones (LPEZ Y
LPEZ): primera, la relativa a la contribucin a las cargas del matrimonio, que pesa sobre ambos
cnyuges: atenciones personales suyas y de los hijos, gastos del hogar, etc.; segunda, la
organizacin y atribucin de las titularidades y poderes domsticos que corresponden a cada uno
de los cnyuges; tercera, el equilibrio entre los patrimonios de los cnyuges, como consecuencia
de gastos o ingresos realizados con cargo al patrimonio privativo de uno de ellos y que deben ser
compensados a costa del patrimonio privativo del otro o, en su caso, de la masa comn de
ambos esposos, y cuarta, la responsabilidad de los cnyuges frente a terceros, lo que implica
indicar bsicamente qu patrimonio queda afectado por la actuacin de los esposos en lo que
pudiramos llamar el giro patrimonial.
En consecuencia, el rgimen econmico matrimonial es el conjunto de reglas que pretenden
dar solucin a todos esos problemas pecuniarios, que se derivan del matrimonio, en las
relaciones entre los cnyuges y con terceros.

2. Clases.

Los regmenes matrimoniales de bienes pueden clasificarse conforme a diferentes criterios y


dar lugar a numerosas y dispares modalidades, pero la mayora de ellos son variantes de dos
grandes grupos: el de comunidad y el de separacin. Con la finalidad de dar una idea aproximada
de los ms frecuentes, cabe distinguir los siguientes:

A) Regmenes de comunidad de bienes.

Se caracterizan por la formacin de una masa comn con la totalidad o con parte de los bienes
de uno y otro cnyuge, a los efectos de atender con sus rentas a los gastos de la familia. Al
disolverse la comunidad, se distribuyen los bienes que la integran entre los cnyuges o sus
herederos. Sus tipos ms frecuentes son:
a) La comunidad universal. En ella se hacen comunes todos los bienes de los esposos,
presentes y futuros, muebles e inmuebles, ya sean adquiridos a ttulo oneroso o gratuito.
b) La comunidad de ganancias o de gananciales. Este rgimen se caracteriza por la separacin
del patrimonio comn o ganancial y el patrimonio de cada uno de los cnyuges. El primero lo
integran fundamentalmente los rendimientos del trabajo de cualquiera de los cnyuges, las
rentas de capital privativo o ganancial y los bienes adquiridos a ttulo oneroso a costa del caudal
comn. El segundo, los bienes y derechos pertenecientes a cada cnyuge al comenzar el rgimen,
los adquiridos despus a ttulo gratuito por cada uno de ellos y los adquiridos por subrogacin
de otros privativos o por el ejercicio de derechos de esta naturaleza.
c) La comunidad de muebles y adquisiciones. Forman la masa comn, adems de los bienes
que integran el patrimonio ganancial, todos los bienes muebles presentes o futuros de los
esposos, cualquiera que sea el ttulo de su adquisicin.

B) Regmenes de separacin de bienes.

Rgimen de separacin de bienes es aquel en que cada cnyuge conserva la titularidad de los
bienes de su pertenencia al tiempo de la constitucin del rgimen, as como los que adquiera
durante el mismo por cualquier ttulo. Por consiguiente, en este rgimen slo existen, de forma
separada e independiente, los patrimonios personales de cada cnyuge. Pero, dependiendo de a
quin corresponda la administracin y el goce de los bienes, admite tres variedades.
a) Rgimen de separacin absoluta. Es aquel en que cada cnyuge conserva no slo la
titularidad de sus bienes, sino tambin su administracin, disfrute y disposicin.
b) Rgimen dotal. Consiste en que una parte del patrimonio de la mujer (los bienes que
constituyen la dote) es transferida en propiedad al marido (dote estimada), o slo en
administracin y usufructo (dote inestimada), con la obligacin de destinar los frutos al
sostenimiento de la familia, y quedando obligado el marido, a la terminacin del rgimen, a la
restitucin del importe de los bienes dotales, en el primer caso, y a restituir los mismos bienes, en
el segundo.
c) Rgimen de separacin con unidad de administracin. El patrimonio de cada cnyuge
permanece separado en cuanto a su titularidad, pero se atribuye al marido la administracin y el
goce de los bienes de la mujer.
Es evidente que tanto este rgimen como el dotal, por razn del principio de igualdad entre
los cnyuges, se hallan en franca decadencia.

C) Rgimen de participacin en las ganancias.

Este rgimen, durante el matrimonio, funciona como uno de separacin absoluta, pero a su
disolucin se liquida como uno de comunidad, pues cada uno de los cnyuges tiene derecho a
participar en las ganancias obtenidas por su consorte durante la vigencia del rgimen. A tal
efecto, las ganancias se determinan por las diferencias entre los patrimonios inicial constituido
por los bienes y derechos pertenecientes a cada cnyuge al empezar el rgimen y los adquiridos
a ttulo gratuito constante ste y final de uno y otro esposo. La suma de esas ganancias se
dividir por mitad entre los cnyuges o sus herederos.

II. REGMENES ECONMICOS REGULADOS EN NUESTRO DERECHO POSITIVO.

1. Cdigo civil.

Las lneas directrices del sistema adoptado por el Cdigo civil son: en primer lugar, deja en
libertad a los cnyuges o futuros cnyuges para que pacten el rgimen econmico matrimonial
que mejor convenga a sus intereses; en otro caso, esto es, en previsin de que falte el pacto o
ste resulte ineficaz, establece un rgimen legal supletorio.
En efecto, el artculo 1315 dice que el rgimen econmico del matrimonio ser el que los
cnyuges estipulen en capitulaciones matrimoniales, sin otras limitaciones que las establecidas en
este Cdigo, y el artculo 1316 aade que a falta de capitulaciones o cuando stas sean
ineficaces, el rgimen ser el de la sociedad de gananciales.
El Cdigo exige que el pacto se lleve a cabo en capitulaciones matrimoniales, nombre con el
que se designa al negocio jurdico en el que se estipula y regula el rgimen matrimonial de
bienes. En ellas, los interesados tienen libertad para acogerse a uno de los regmenes previstos en
nuestro Derecho positivo, bien de los del Cdigo civil u otro cualquiera de los de las legislaciones
forales, o bien a uno atpico que los interesados pacten, sin otras limitaciones que las que impone
el propio Cdigo civil a la autonoma de la voluntad de los particulares, y que veremos ms
adelante.
Cuando no existan capitulaciones matrimoniales o cuando, a pesar de existir stas, no se pacte
en ellas rgimen alguno o cuando, de cualquier otro modo, resulten ineficaces, el Cdigo civil
establece el rgimen de sociedad de gananciales como rgimen supletorio normal. Adems, el
artculo 1435.2 prev un rgimen supletorio de segundo grado, que ser el de separacin de
bienes, para cuando los interesados hubieren pactado en capitulaciones matrimoniales que no
regir entre ellos la sociedad de gananciales, sin determinar otro rgimen sustitutorio.
De todo lo anterior se deduce dice LACRUZ que no existe matrimonio sin rgimen
matrimonial, es decir, sin un estatuto de las relaciones econmicas entre los esposos. Si stos no
lo redactan por s, a falta de capitulaciones acta la ley, imponindoles el modelo legal.

III. EL RGIMEN MATRIMONIAL PRIMARIO.

1. Consideraciones previas.

Los artculos 1318 a 1324 del Cdigo civil constituyen un conjunto de disposiciones generales
aplicables a todos los matrimonios, cualquiera que sea el rgimen econmico matrimonial
adoptado por los cnyuges. Para designar a ese conjunto de disposiciones, ha adquirido gran
difusin entre nosotros, debido a la autoridad del Profesor LACRUZ, la expresin rgimen
matrimonial primario; expresin que se justifica si se tiene en cuenta que aquellas normas regulan
los aspectos principales y ms elementales de la convivencia conyugal.

2. El levantamiento de las cargas del matrimonio.

El prrafo primero del artculo 1318 dispone que los bienes de los cnyuges estn sujetos al
levantamiento de las cargas del matrimonio. Por cargas del matrimonio debe entenderse los
gastos de sostenimiento de la familia, en el sentido restringido de cnyuges e hijos.
A los efectos de determinar qu bienes estn sujetos al levantamiento de las cargas
matrimoniales han de tenerse en cuenta las reglas de cada rgimen econmico.
En el rgimen de gananciales, el artculo 1362 pone a cargo de los bienes comunes el
sostenimiento de la familia, la alimentacin y educacin de los hijos comunes y las atenciones de
previsin acomodadas a los usos y a las circunstancias de la familia, as como los gastos de
educacin y alimentacin de los hijos de uno solo de los cnyuges cuando convivan en el hogar
familiar. Cuando los bienes gananciales falten o sean insuficientes, el levantamiento de estas
cargas se har a cuenta de los bienes privativos de cada cnyuge, en proporcin a su cuanta.
En los regmenes de separacin y participacin (vid. art. 1413), los cnyuges contribuirn al
sostenimiento de las cargas del matrimonio, a falta de convenio, en proporcin a sus respectivos
recursos econmicos (art. 1438).
El prrafo segundo del artculo 1318 establece que, cuando uno de los cnyuges incumpliere
su deber de contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio, el Juez, a instancia del otro
cnyuge, dictar las medidas cautelares que estime conveniente a fin de asegurar su
cumplimiento y los anticipos necesarios o proveer a las necesidades futuras.
3. Las litis expensas.

Las litis expensas, o gastos necesarios causados en litigios por un cnyuge, constituyen una
carga del matrimonio, y, en consecuencia, corren a cargo del caudal comn o, si ste no existe o
es insuficiente, del privativo del otro cnyuge, siempre que concurran las siguientes
circunstancias (art. 1318):
Que se trate de un litigio que un cnyuge sostenga contra el otro cnyuge, sin mediar mala
fe o temeridad, o contra tercero, siempre que el litigio redunde en provecho de la familia, aunque
su resultado sea adverso.
Que el cnyuge litigante carezca de bienes propios suficientes.
Que la posicin econmica del otro cnyuge impida al litigante, por imperativo de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, la obtencin del beneficio de justicia gratuita.

4. La potestad domstica.

Segn el prrafo primero del artculo 1319, cualquiera de los cnyuges podr realizar los
actos encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia, encomendadas a su
cuidado, conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la misma.
Este precepto dice LACRUZ presupone una diversidad de esferas de competencia de los
cnyuges en el mbito domstico. En efecto, las atenciones familiares pueden estar
encomendadas al cuidado de uno solo de los esposos o distribuidas entre ellos, sea por los
usos locales, sea por los usos familiares, y sobre todo por el acuerdo expreso o tcito de los
cnyuges. Ahora bien, esta diversidad de competencias es slo a efectos internos, y no puede
limitar la posibilidad de actuacin erga omnes de cada uno de los cnyuges, razn por la que la
actuacin excesiva de uno de ellos habr de liquidarse en la relacin interna, persistiendo frente a
los acreedores el rgimen especfico de responsabilidad del artculo 1319.2.
La regla contenida en el artculo 1319.2 indica que de las deudas contradas en el ejercicio
de esta potestad respondern solidariamente los bienes comunes y los del cnyuge que
contraiga la deuda y, subsidiariamente, los del otro cnyuge.
Esta norma es aplicable tambin a los regmenes de separacin y participacin, si bien en estos
casos, al no existir bienes comunes, respondern, en primer lugar, los bienes propios del cnyuge
contratante y, subsidiariamente, los bienes del otro cnyuge.
El prrafo final del artculo 1319 otorga un derecho de reintegro en favor del cnyuge que
hubiera aportado caudales propios para la satisfaccin de las necesidades ordinarias de la familia,
que se produce de conformidad con el rgimen matrimonial existente entre los esposos.

5. Proteccin de la vivienda habitual y de los muebles de uso ordinario.

El artculo 1320.1 protege el hogar familiar, en los siguientes trminos: Para disponer de los
derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales
derechos pertenezcan a uno solo de los cnyuges, se requerir el consentimiento de ambos o, en
su caso, autorizacin judicial.
El objeto de la proteccin es la vivienda habitual con los muebles incluidos en su interior que
sean los de uso ordinario de la familia, con lo que se excluye, por ejemplo, la vivienda de
temporada, pero no la posibilidad de que pueda existir ms de una vivienda habitual (p. ej., la
ocupada por los hijos por razn de estudios en ciudad distinta de la residencia de los padres).
El artculo 1320 exige el consentimiento de ambos cnyuges, tanto si los bienes objeto del
negocio dispositivo son de la titularidad de los dos esposos como si pertenecen a uno solo de
ellos. Pero ha de tenerse en cuenta que, en el primer caso, hay una verdadera codisposicin de
los bienes. En el segundo, el cnyuge titular del derecho sobre los bienes (propietario,
arrendatario, usufructuario, etc.) tampoco puede disponer por s solo de su derecho, a su
consentimiento dispositivo ha de unirse la aprobacin o asentimiento del cnyuge no titular; por
ello, a diferencia de lo que ocurre en el primer supuesto, ste no es parte en el negocio
dispositivo.
La falta de consentimiento o asentimiento, por imposibilidad o por negativa injustificada a
prestarlo, puede ser suplida por la autorizacin judicial. De lo contrario, el negocio dispositivo, si
es oneroso, podr ser anulado a instancia del cnyuge cuyo consentimiento se haya omitido o de
sus herederos, y, si es gratuito, ser radicalmente nulo (cfr. art. 1322).
El artculo 1320.2 establece que la manifestacin errnea o falsa del disponente sobre el
carcter de la vivienda no perjudica al adquirente de buena fe. Es de buena fe el adquirente
que no conoca ni tena por qu conocer el carcter de la vivienda o de los muebles objeto del
negocio dispositivo. El adquirente, en este caso, es mantenido en su adquisicin, y al cnyuge
perjudicado slo le queda, frente al disponente, el ejercicio de la accin de resarcimiento por el
dao que se le haya causado.

6. El derecho del cnyuge sobreviviente al ajuar de la vivienda habitual de los


esposos.

Segn el artculo 1321, fallecido uno de los cnyuges, las ropas, el mobiliario y enseres que
constituyan el ajuar de la vivienda habitual comn de los esposos se entregarn al que sobreviva,
sin computrselo en su haber.
El prrafo segundo del mismo artculo precisa que no se entendern comprendidos en el
ajuar las alhajas, objetos artsticos, histricos y otros de extraordinario valor.
El precepto concede al cnyuge sobreviviente, y, en consecuencia, slo en el caso de
disolucin del matrimonio por muerte del otro cnyuge, los bienes de carcter ordinario que
integran el ajuar de la vivienda habitual de los esposos, excluidos los de extraordinario valor.
Los bienes constitutivos del ajuar de la vivienda como dice ALBALADEJO da lo mismo que
fuesen en todo o en parte del cnyuge difunto o gananciales (si era ste el rgimen matrimonial),
pues en ambos casos pasan al sobreviviente, sin que ste tenga que dar nada a cambio y sin que
se le cuente ni como pago (en todo o en parte) de la cuota que le corresponde en los gananciales
ni como pago de lo que por herencia pueda pertenecerle de su difunto consorte.

7. La regulacin general del consentimiento dual.

Con arreglo al artculo 1322.1 cuando la ley requiera para un acto de administracin o
disposicin que uno de los cnyuges acte con el consentimiento del otro, los realizados sin l y
que no hayan sido expresa o tcitamente confirmados podrn ser anulados a instancia del
cnyuge cuyo consentimiento se haya omitido o de sus herederos.
Aunque de la literalidad del precepto no resulte con claridad, ha de entenderse que su
supuesto de hecho comprende los actos de administracin o disposicin de carcter patrimonial,
relativos a bienes comunes o privativos de los cnyuges, respecto de los cuales la ley exija la
actuacin conjunta de ambos o el consentimiento del otro cnyuge.
La sancin para el caso de infraccin de la norma es la anulabilidad, que podr solicitar el
cnyuge cuyo consentimiento se haya omitido o sus herederos, salvo confirmacin expresa o
tcita, aun cuando ms propiamente deba haber hablado de asentimiento o ratificacin.
No se dice cul es el tiempo de duracin de la accin, por lo que ha de considerarse que es el
general de cuatro aos aplicable a los contratos anulables (art. 1301.1). El plazo, que es de
caducidad, empezar a correr desde el da de la disolucin de la sociedad conyugal o del
matrimonio, salvo que el cnyuge titular de la accin hubiese tenido conocimiento suficiente de
dicho acto o contrato en un momento anterior (art. 1301, lt. prr.).
Distinto criterio sigue el prrafo segundo del artculo 1322, al disponer que sern nulos los
actos a ttulo gratuito sobre bienes comunes si falta, en tales casos, el consentimiento del otro
cnyuge. Por consiguiente, la falta de dicho consentimiento implica la nulidad radical y
absoluta del acto, con aplicacin de las reglas generales, que atribuyen la legitimacin activa a
cualquier interesado y reconocen la imprescriptibilidad de la accin.

8. Libertad de transmisiones y contratacin entre los cnyuges.

Frente a las importantes restricciones a la libertad de transmisiones y contratacin entre


cnyuges existentes en la primitiva redaccin del Cdigo civil (prohibicin de donaciones o de
ciertos contratos onerosos), la Reforma de 1981 ha introducido en dicho texto legal una norma
de libertad, aplicable cualquiera que sea el rgimen econmico matrimonial existente entre los
esposos, al disponer en el artculo 1323 (nuevamente redactado por la Ley 23/2005, de 1 de julio,
por la que se modifica el Cdigo Civil en materia de derecho a contraer matrimonio) que los
cnyuges podrn transmitirse por cualquier ttulo bienes y derechos y celebrar entre s toda clase
de contratos.

9. Confesin sobre la pertenencia de los bienes.

Con frecuencia se presenta en el matrimonio, sobre todo una vez transcurridos algunos aos,
la dificultad de demostrar la pertenencia de ciertos bienes, bien a la comunidad, si la hubiera,
bien al patrimonio privativo de cada uno de los cnyuges. A los efectos de resolver la cuestin, el
artculo 1324 previene que para probar entre cnyuges que determinados bienes son propios
de uno de ellos, ser bastante la confesin del otro, pero tal confesin por s sola no perjudicar a
los herederos forzosos del confesante, ni a los acreedores, sean de la comunidad o de cada uno
de los cnyuges.

Resulta del precepto que la eficacia de la confesin es distinta entre los cnyuges o frente a los
herederos forzosos del confesante y de los acreedores, sean de la comunidad o de cada uno de
los cnyuges:
a) Entre cnyuges, la confesin de uno de ellos es bastante para probar que determinados
bienes son propios del otro. En este caso, la confesin es prueba plena, sin perjuicio de que
pueda ser impugnada por el propio confesante o sus herederos voluntarios, si prueban que fue
simulada o falsa, o que concurri en la declaracin de voluntad del confesante algn vicio del
consentimiento.
b) Frente a los herederos forzosos del confesante y a los acreedores, la confesin por s sola
carece de valor probatorio, por lo que no les perjudica, debiendo aplicarse las normas legales que
determinan la titularidad de los bienes, entre las que se encuentran los artculos 1361 y 1441.
Conforme al primero (redactado por la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el
Cdigo Civil en materia de derecho a contraer matrimonio), en rgimen de gananciales, se
presume que tienen tal carcter los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe
que pertenecen privativamente a uno de los dos cnyuges; y segn el segundo, en rgimen de
separacin de bienes, cuando no sea posible acreditar a cul de los cnyuges pertenece algn
bien o derecho, corresponder a ambos por mitad.
Captulo 10 El rgimen econmico del matrimonio (II )

I. LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES.

1. Concepto y naturaleza jurdica.

Las capitulaciones matrimoniales son un contrato o negocio jurdico que tiene por objeto la
regulacin de los intereses patrimoniales de los cnyuges. En ellas, los futuros cnyuges o los ya
cnyuges (segn se celebren los captulos antes o despus del matrimonio) establecen las reglas
relativas a su rgimen econmico matrimonial o cualesquiera otros pactos por razn del
matrimonio (vid. arts. 1315 y 1325).
As, podemos decir que las capitulaciones matrimoniales son un negocio jurdico de Derecho
de familia, cuya finalidad tpica y principal, aunque no exclusiva, es la de regular el rgimen
econmico conyugal. Las capitulaciones estn radicalmente influidas por el matrimonio, que es su
presupuesto y base (LACRUZ).
Los captulos son matrimoniales, es decir, que el matrimonio juega, en la produccin de sus
efectos, un papel esencial. De ah que no lleguen a adquirir eficacia si el matrimonio no se celebra
y que la pierdan si se declara nulo o se disuelve o si se produce la separacin de los esposos.

2. Sujetos de las capitulaciones y capacidad.

Los nicos sujetos cuya intervencin es imprescindible en el otorgamiento de las


capitulaciones matrimoniales son los cnyuges o futuros cnyuges. Adems, por tratarse de un
acto personalsimo, stos no pueden actuar a travs de representante. Otras personas pueden
intervenir en las capitulaciones, pero con carcter accidental, bien como otorgantes, en cuanto
realizan atribuciones patrimoniales concretas (p. ej., los padres donantes), o bien a los nicos
efectos de asistir a los cnyuges o futuros cnyuges para complementar su capacidad.
El Cdigo civil dedica dos preceptos a regular la capacidad para otorgar capitulaciones: uno,
relativo al menor no emancipado, y otro, al incapacitado.
a) Menor no emancipado. Segn el artculo 1329, el menor no emancipado que con arreglo
a la ley pueda casarse podr otorgar capitulaciones, pero necesitar el concurso y consentimiento
de sus padres o tutor, salvo que se limite a pactar el rgimen de separacin o el de
participacin.
El menor no emancipado poda casarse a partir de los catorce aos, siempre que hubiera
obtenido dispensa judicial, as lo dispona el art. 48.2; pero la nueva redaccin que ha dado a este
precepto la Ley de Jurisdiccin Voluntaria elimina la posibilidad de aquella dispensa, por lo que,
sin excepcin alguna, rige la prohibicin del art. 46 de que los menores de edad no emancipados
no pueden contraer matrimonio, y derogado el art. 1329 (vid., disposicin derogatoria nica LJV).
b) Incapacitado. Con arreglo al artculo 1330 el incapacitado judicialmente slo podr
otorgar capitulaciones matrimoniales con la asistencia de sus padres, tutor o curador.
El precepto se refiere a quien haya sido declarado judicialmente incapacitado por cualquier
causa. Por tanto, quedan excluidos quienes estn todava incursos en un procedimiento de
incapacitacin. Mantener lo contrario, como pretende algn sector doctrinal, es vulnerar la
libertad personal y la norma del artculo 199 del Cdigo civil (BLASCO GASC).
Las capitulaciones han de ser otorgadas personalmente por el incapacitado, aunque con la
asistencia de sus padres, tutor o curador. Pero, para que pueda otorgarlas, ha de permitirlo la
sentencia de incapacitacin, que determinar la extensin y los lmites de sta, as como el
rgimen de tutela o guarda a que haya de quedar sometido el incapacitado (art. 760.1 LEC, que
sustituye al derogado art. 210 C.c.).
Como el artculo 1330 no recoge la salvedad del artculo 1329, el incapacitado necesita el
complemento de capacidad incluso si se limita a pactar el rgimen de separacin o el de
participacin.
Las capitulaciones otorgadas por el incapacitado sin el concurso y consentimiento de sus
padres o tutor no adolecen de nulidad absoluta, sino que son meramente anulables (vid. art.
1335), sin perjuicio de que las capitulaciones as otorgadas queden subsanadas por el
asentimiento prestado por aquellas personas antes de celebrarse el matrimonio. El plazo de
ejercicio de la accin dura cuatro aos, contados desde la celebracin del matrimonio.

3. Tiempo y forma de las capitulaciones.

Las capitulaciones matrimoniales pueden otorgarse antes o despus de celebrado el


matrimonio (art. 1326). Las otorgadas antes de la boda quedan subordinadas, en cuanto a su
eficacia, a la celebracin del matrimonio. Las otorgadas despus modifican el rgimen econmico
matrimonial vigente hasta ese momento, ya sea el legal o el pactado en anteriores capitulaciones.
Es necesario, sin embargo, que el matrimonio subsista, pues no cabe el otorgamiento de
capitulaciones si el matrimonio se ha disuelto o ha sido declarado nulo, ni tampoco si se ha
producido la separacin judicial de los cnyuges, a pesar de la subsistencia del vnculo conyugal.
El artculo 1327 exige, para la validez de las capitulaciones matrimoniales, su constancia en
escritura pblica. Por tanto, la escritura pblica tiene carcter constitutivo, sin que pueda ser
sustituida por ningn otro tipo de documento pblico, notarial o judicial. En defecto de escritura
pblica, las capitulaciones carecen de validez no slo frente a terceros, sino tambin inter partes.

4. Contenido de las capitulaciones.

El artculo 1325 admite, con carcter disyuntivo, que el contenido de las capitulaciones puede
estar integrado por estipulaciones relativas al rgimen econmico matrimonial o por cualesquiera
otras disposiciones por razn del matrimonio. Las primeras constituyen lo que la doctrina viene
llamando contenido tpico de las capitulaciones, y las segundas, contenido atpico.
Respecto del contenido tpico, en virtud del principio de libertad de estipulacin (art. 1315), los
futuros esposos pueden convenir el rgimen patrimonial que tengan por conveniente, y quienes
son ya cnyuges modificar o sustituir el rgimen existente entre ellos por otro distinto. A tal
efecto, los otorgantes disponen de la ms amplia libertad; as, por ejemplo, pueden elegir uno de
entre los regmenes legales, introducir ciertas modificaciones en el legal elegido, crear uno ex
novo, limitarse a rechazar el rgimen legal supletorio que, de lo contrario, les correspondera, etc.
El contenido atpico lo integran las dems disposiciones por razn del matrimonio, es decir, las
que no tienen por objeto la determinacin del rgimen patrimonial. Por ejemplo: donaciones por
razn de matrimonio; pactos sucesorios, en la medida en que por excepcin y expresamente los
permite el Cdigo civil (vid. arts. 826 y 827); reconocimiento de un hijo extramatrimonial, etc.

5. Lmites a la libertad de pacto en las capitulaciones.

El principio de libertad de pacto para establecer el rgimen econmico matrimonial,


reconocido en el artculo 1315, est sujeto a las limitaciones que con carcter general establece el
artculo 1255 para los contratos, esto es, la prohibicin de estipulaciones contrarias a las leyes, a
la moral y al orden pblico, y a las especficas del artculo 1328 para las capitulaciones
matrimoniales. En virtud de este ltimo precepto, ser nula cualquier estipulacin contraria a
las Leyes o a las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a
cada cnyuge.
En consecuencia, las limitaciones afectan, en primer lugar, a las estipulaciones contrarias a las
leyes; debe tratarse de leyes imperativas, y en opinin de LACRUZ habr que incluir aqu
tambin los pactos que atentan al orden pblico (p. ej., son normas imperativas los arts. 67, 1317,
1318, 1320, 1322, 1324, 1378 y 1441).
En segundo lugar, el precepto se refiere a la prohibicin de las estipulaciones contrarias a las
buenas costumbres. Existe una indudable equivalencia entre buenas costumbres y moral o tica
social (CABANILLAS SNCHEZ). Nos hallamos, pues, ante un lmite regido por los criterios ticos
socialmente imperantes en una determinada sociedad y en un determinado momento histrico.
As, ser contrario a las buenas costumbres el pacto de atribucin de bienes a cambio de una
conducta prohibida o el establecimiento de un rgimen para encubrir situaciones ilcitas
(AMORS).
Por ltimo, es nula cualquier estipulacin limitativa de la igualdad de derechos que
corresponde a cada cnyuge. Esta limitacin es una consecuencia necesaria del principio
constitucional de igualdad de los cnyuges y de no discriminacin por razn del sexo (arts. 14 y
32 CE, vid. art. 66 C.c.).
Por tanto, el principio de igualdad de los cnyuges dentro del matrimonio es inderogable por
pacto. Se trata de un principio plenamente justificado, pero plantea dificultades de aplicacin
prctica en los casos concretos. Por su relevancia, nuestra doctrina se refiere a los siguientes
supuestos:
a) Constitucin del rgimen dotal. Ha de entenderse que no es admisible pactar este rgimen,
porque implica una esencial desigualdad entre los cnyuges, contraria al principio de igualdad
del artculo 1328 (AMORS). Parece, sin embargo, que s es vlido el pacto por el que se confiere
una liberalidad individualizada de carcter dotal; por ejemplo, el padre de la mujer hace a sta
una donacin en capitulaciones con el carcter de dote.
b) Pacto de administracin o de disposicin de los bienes comunes por uno solo de los
cnyuges. El artculo 1375 indica que, en defecto de pacto en capitulaciones, la gestin y
disposicin de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a los cnyuges. De este
precepto, un sector de la doctrina arguye la validez del pacto capitular por el que se atribuye la
administracin y/o la disposicin de todos o de parte de los bienes comunes a uno solo de los
cnyuges.
LVAREZ SALA afirma que el artculo 1375 debe entenderse sin perjuicio del artculo 1328. De
la interpretacin conjunta de ambos preceptos resultan permitidos los pactos capitulares en los
que, por existir reciprocidad, se respeta el principio de igualdad de derechos entre los cnyuges.
As ocurre, por ejemplo, cuando se pacta la administracin o disposicin solidaria de los bienes
por ambos cnyuges. Ello no obsta, sin embargo, para la validez del otorgamiento de un poder,
por uno de los esposos en favor del otro, para administrar o disponer de dichos bienes; en
cuanto tal poder, en cualquier momento, es revocable.
c) Pacto por el cual un cnyuge entrega al otro la administracin o disposicin de sus bienes
privativos. Este pacto capitular, por las razones antes indicadas, no es vlido. Lo que s podr cada
cnyuge es conceder en favor del otro un poder, revocable en cualquier momento, para
administrar o disponer de tales bienes.
El artculo 1328 sanciona con la nulidad absoluta slo al pacto contrario a los lmites por l
establecidos; ser, pues, una nulidad parcial, mantenindose la validez del resto de las
estipulaciones contenidas en las capitulaciones. Ha de tenerse en cuenta, sin embargo, que, a
pesar de tratarse de una nulidad absoluta, las consecuencias de la anulacin de la estipulacin no
perjudicarn a terceros de buena fe (art. 1335).
6. Modificacin de las capitulaciones.

El principio de mutabilidad del rgimen econmico fue introducido en el Cdigo civil por ley
de 2 de mayo de 1975, antes de esta fecha rega en el Cdigo el principio contrario de
inmutabilidad del rgimen econmico una vez celebrado el matrimonio. En la redaccin actual
del Cdigo, como ya sabemos, son varios los artculos que permiten el otorgamiento de las
capitulaciones antes o despus del matrimonio y su modificacin en todo momento.
La modificacin de las capitulaciones preexistentes, mediante el otorgamiento de otras nuevas,
puede afectar al rgimen econmico matrimonial establecido por aqullas, o bien a las
atribuciones patrimoniales hechas por terceros a favor de los cnyuges otorgantes de las mismas.
De ah que, aunque para las nuevas capitulaciones se exija inexcusablemente el consentimiento
de los cnyuges, que habrn de observar los requisitos de capacidad, forma, etc., necesarios para
el otorgamiento, el artculo 1331 disponga que para que sea vlida la modificacin de las
capitulaciones matrimoniales deber realizarse con la asistencia y concurso de las personas que
en stas intervinieron como otorgantes si vivieren y la modificacin afectare a derechos
concedidos por tales personas.
El consentimiento de los otorgantes no cnyuges es necesario cuando concurran las siguientes
circunstancias: a) que hayan realizado alguna atribucin patrimonial (p. ej., donacin propter
nupcias) a los cnyuges o a uno de ellos en el acto capitular que se modifica; b) que vivan al
tiempo del otorgamiento (no pueden ser sustituidos por sus herederos), y c) que la modificacin
afecte a los derechos por ellos concedidos (p. ej., el rgimen de separacin existente hasta el
momento es sustituido por un rgimen de comunidad de todos los bienes).
La modificacin realizada sin la asistencia de los autores de la atribucin afectada es ineficaz
mientras stos no manifiesten su asentimiento, pero si formularan su oposicin, la modificacin,
definitivamente, no producir efecto en cuanto a aquellas atribuciones.

7. Publicidad del rgimen matrimonial.

El conocimiento del rgimen econmico matrimonial, en cuanto determina la titularidad de los


bienes, el mbito de los poderes dispositivos sobre los mismos y el de las responsabilidades
contradas, interesa no slo a los propios cnyuges, sino tambin a los terceros que con ellos
entran en relacin. Nos referimos dice AMORS a los terceros en su sentido ms amplio,
esto es, personas distintas de los cnyuges que contratan o entran en relacin con ellos: terceros
frente al acto de constitucin o modificacin del rgimen econmico, aunque sean parte en cada
acto concreto de administracin o disposicin en que intervienen junto con los cnyuges. Por ello
resulta necesario el funcionamiento de un adecuado mecanismo de publicidad, a travs del cual
puedan conocerse esos datos.
Hay que advertir que nuestra legislacin slo prev unos medios de publicidad cuando el
rgimen matrimonial ha sido pactado en capitulaciones, no para cuando el rgimen existente es
el legal supletorio. Un sistema as produce la consecuencia de que frente a terceros de buena fe
slo son oponibles las capitulaciones cuya vigencia pueda ser conocida a travs de alguno de los
medios de publicidad; en otro caso, se presume que el rgimen vigente es el legal.
Los instrumentos de publicidad existentes en nuestro Derecho son los siguientes:
a) Segn el artculo 1333 del Cdigo civil, en toda inscripcin de matrimonio en el Registro
Civil se har mencin, en su caso, de las capitulaciones matrimoniales que se hubieren otorgado,
as como los pactos, resoluciones judiciales y dems hechos que modifiquen el rgimen
econmico del matrimonio. A pesar de los trminos imperativos del precepto, el artculo 266
del Reglamento del Registro civil dice que las indicaciones acerca del rgimen econmico
matrimonial slo se extendern a peticin del interesado.
En trminos similares se manifiesta el art. 60. 1 LRC, aadiendo que cuando no se presenten
escrituras de capitulaciones se inscribir, como rgimen econmico matrimonial legal, el que
fuera supletorio de conformidad con la legislacin aplicable. Si se hubiere otorgado ante Notario
escritura de capitulaciones matrimoniales, ste deber remitir en el mismo da copia autorizada
electrnica de la escritura pblica al Encargado del Registro Civil correspondiente para su
constancia en la inscripcin de matrimonio. En ningn caso el tercero de buena fe resultar
perjudicado sino desde la fecha de la inscripcin del rgimen econmico matrimonial o de sus
modificaciones.
b) Cuando las capitulaciones matrimoniales o los hechos modificativos del rgimen econmico
del matrimonio afectaren a inmuebles, se tomar razn en el Registro de la Propiedad, en la
forma y a los efectos previstos en la Ley Hipotecaria (art. 1333, lt. inciso).
c) El rgimen econmico del matrimonio puede ser objeto de publicidad, tambin, en el
Registro Mercantil. El artculo 22 del Cdigo de comercio establece que en la hoja abierta a cada
empresario individual se inscribirn las capitulaciones matrimoniales, y el artculo 21 indica que
los actos sujetos a inscripcin slo sern oponibles a terceros de buena fe desde su publicacin
en el Boletn Oficial del Registro Mercantil.
d) Por ltimo, el artculo 1332 del Cdigo civil prev una publicidad notarial, al ordenar que la
modificacin de anteriores capitulaciones se indique mediante nota en la escritura que contenga
la anterior estipulacin y que el notario lo haga as constar en las copias que expida.
Ahora bien, no obstante el cumplimiento de todos los requisitos de forma y publicidad, ha de
tenerse en cuenta que la modificacin del rgimen econmico matrimonial realizada durante el
matrimonio no perjudicar en ningn caso los derechos ya adquiridos por terceros (art. 1317).

8. Ineficacia de las capitulaciones.

Las capitulaciones matrimoniales pueden ser ineficaces en sentido estricto o invlidas.


Al primer supuesto se refiere el artculo 1334: Todo lo que se estipule en capitulaciones bajo
el supuesto de futuro matrimonio quedar sin efecto en el caso de no contraerse en el plazo de
un ao. Transcurrido el plazo del ao sin que el matrimonio se haya celebrado por cualquier
causa, las capitulaciones otorgadas caducan y quedan sin efecto todas las estipulaciones
relacionadas con el matrimonio. Slo subsisten aquellas declaraciones o pactos que no estn
subordinados a la celebracin del matrimonio (p. ej., reconocimiento de hijo extramatrimonial,
reconocimiento de deuda, etc.). Igualmente quedan sin efecto las capitulaciones, incluso antes del
transcurso del ao, si existe la certeza absoluta de que el matrimonio no va a contraerse (p. ej.,
cuando uno de los otorgantes se ha casado con otra persona o ha fallecido).
De la invalidez se ocupa el artculo 1335, el cual seala que la invalidez de las capitulaciones
matrimoniales se regir por las reglas generales de los contratos. En el concepto de invalidez
estn incluidos los casos de nulidad, anulabilidad y rescisin.
Las capitulaciones son nulas, adems de por las causas de general aplicacin a los contratos, si
no se han formalizado en escritura pblica (art. 1327). Tambin cabe la nulidad parcial si alguna
de sus estipulaciones vulnera las leyes, las buenas costumbres o la igualdad conyugal (art. 1328).
Las capitulaciones son meramente anulables cuando existe algn vicio del consentimiento, as
como en los casos en que son otorgadas por menores o incapacitados sin el concurso y la
asistencia de los padres, del tutor o, en su caso, del curador (arts. 1329 y 1330).
Finalmente, las capitulaciones son rescindibles conforme a los artculos 1290 y 1299 del Cdigo
civil. La causa ms frecuente de rescisin es el fraude de acreedores, en los supuestos de cambio
del rgimen econmico matrimonial con el fin de provocar la insolvencia del cnyuge deudor. As
lo ha reconocido el Tribunal Supremo en varias sentencias.
Es de destacar la regla contenida en el segundo inciso del artculo 1335: Las consecuencias
de la anulacin no perjudicarn a terceros de buena fe.
Siempre que se produzca la ineficacia de las capitulaciones, el rgimen matrimonial ser el
legal supletorio.

II. LAS DONACIONES POR RAZN DE MATRIMONIO.

1. Concepto y caracteres.

Segn el artculo 1336, son donaciones por razn de matrimonio las que cualquier persona
hace, antes de celebrarse, en consideracin al mismo y en favor de uno o de los dos esposos.
En esta definicin entran por igual los regalos de boda y las donaciones destinadas a
proporcionar la base patrimonial del matrimonio (LACRUZ); y de ella resultan las siguientes notas
caractersticas de la institucin en estudio:
a) Es una verdadera y propia donacin, es decir, un acto de liberalidad por el cual una
persona dispone gratuitamente de una cosa en favor de otra, que la acepta (art. 618). Por esta
razn, le son aplicables como seala el artculo 1337 las reglas ordinarias de las donaciones
(arts. 618 a 656), siempre que no resulten modificadas por sus disposiciones especficas (arts.
1336 a 1343).
b) Ha de hacerse antes de celebrarse el matrimonio. La hecha despus carece de la condicin
de donacin por razn de matrimonio y se regir exclusivamente por las reglas ordinarias de las
donaciones.
c) La donacin, para ser por razn de matrimonio (propter nuptias), ha de hacerse en
consideracin al matrimonio proyectado, de cuya efectiva celebracin depende la eficacia de la
donacin realizada. En este sentido, el artculo 1342 afirma que la donacin quedar sin efecto si
el matrimonio no llegara a contraerse en el plazo de un ao.
d) La donacin ha de hacerse en favor de uno o de los dos esposos. Para este segundo
supuesto, el artculo 1339 dispone que los bienes donados a los esposos conjuntamente
pertenecern a ambos en proindiviso ordinario y por partes iguales, salvo que el donante haya
dispuesto otra cosa. Por el contrario, cualquier persona puede ser donante, tanto uno de los
esposos, en favor del otro, como un tercero.

2. Capacidad y forma.

Las reglas relativas a la capacidad para hacer y recibir donaciones son las generales, con la
nica salvedad contenida en el artculo 1338.
El indicado precepto, en su primer inciso, dice: El menor no emancipado que con arreglo a la
Ley pueda casarse, tambin puede, en capitulaciones matrimoniales o fuera de ellas, hacer
donaciones por razn de su matrimonio, con la autorizacin de sus padres o del tutor. El
menor a que se refiere la regla transcrita es, como sabemos, el mayor de catorce aos con
dispensa del Juez de Primera Instancia. Este menor acta por s mismo, aunque necesita de la
asistencia de sus padres o tutor.
En su segundo inciso, el artculo 1338 establece que, para aceptar las donaciones por razn de
matrimonio, se estar a lo dispuesto en el ttulo II del libro III de este Cdigo. En consecuencia, el
menor no emancipado slo necesita el complemento de capacidad para aceptar la donacin si es
condicional u onerosa (cfr. art. 626).
Las donaciones propter nuptias pueden hacerse en capitulaciones matrimoniales o fuera de
ellas. En este ltimo caso habrn de observarse los requisitos de forma establecidos para las
donaciones ordinarias (vid. arts. 632 y 633).
3. Objeto.

Las donaciones por razn de matrimonio hechas por terceros tienen el objeto y los lmites de
las donaciones ordinarias (vid. arts. 634 a 636). Pero a las donaciones entre padres donantes e
hijos donatarios es aplicable el artculo 1044: Los regalos de boda, consistentes en joyas,
vestidos y equipos, no se reducirn como inoficiosos sino en la parte que excedan en un dcimo
o ms de la cantidad disponible por testamento. Resulta, pues, que la inoficiosidad de los
regalos se produce en la parte de su valor que exceda de la cantidad disponible por testamento
ms un dcimo.
Por razn de matrimonio, los futuros cnyuges pueden donarse bienes presentes (art. 1341.1).
Bienes presentes son los existentes en el patrimonio del esposo donante en el momento de hacer
la donacin. Ahora bien, en su prrafo segundo, el artculo 1341 establece una excepcin a esta
regla general, al permitir a los esposos hacerse donacin de bienes futuros siempre que se realice
en capitulaciones matrimoniales, antes del matrimonio y para el caso de muerte. El precepto dice
as: Igualmente podrn donarse antes del matrimonio en capitulaciones bienes futuros, slo
para el caso de muerte, y en la medida marcada por las disposiciones referentes a la sucesin
testada. Se trata, en opinin mayoritaria de la doctrina, de un caso asimilado a la sucesin
contractual, en el cual la donacin, que no puede ser revocada, exige la supervivencia del
donatario al donante.

4. Saneamiento.

Las donaciones propter nuptias, por tratarse de atribuciones a ttulo gratuito, no dan lugar al
saneamiento de los bienes donados, con la siguiente excepcin: el que diere o prometiere por
razn de matrimonio slo estar obligado al saneamiento por eviccin o vicios ocultos si hubiere
actuado con mala fe (art. 1340). Existir mala fe por parte del donante si conoca la causa
determinante de la eviccin o los vicios ocultos y no advirti de ello al donatario.

5. Revocacin.

Segn el prrafo primero del artculo 1343, las donaciones por razn de matrimonio son
revocables por las causas comunes, excepto la supervivencia o superveniencia de hijos del
donante. Por consiguiente, slo son dos las causas de revocacin aplicables a estas donaciones: el
incumplimiento de alguna de las cargas impuestas por el donante al donatario (art. 647) y la
ingratitud del donatario (art. 648). Pero el mismo artculo 1343 incluye, con evidente
impropiedad, entre las causas de revocacin, las siguientes:
a) En las donaciones otorgadas por terceros, se reputa incumplimiento de cargas la anulacin
del matrimonio por cualquier causa, aunque el donatario lo sea de buena fe, y la separacin y el
divorcio si al cnyuge donatario le son imputables, segn la sentencia, los hechos que las
causaron.
b) En las otorgadas por los contrayentes se reputa incumplimiento de cargas la anulacin del
matrimonio, si el donatario ha obrado de mala fe, y como ingratitud el que el donatario incurra
en causa de desheredacin del artculo 855 o le sea imputable, segn la sentencia, la causa de
separacin o divorcio.
Captulo 11 Rgimen econmico de gananciales (I)

I. RGIMEN ECONMICO DE GANANCIALES .

1. Concepto.

Nuestro Cc regula el rgimen econmico de gananciales en los artculos 1344 a 1410; sin
embargo, ninguno de ellos nos facilita una definicin legal de lo que el Cdigo denomina
sociedad de gananciales. Lo cual es lgico, tratndose de una institucin compleja que, por
presentar perspectivas muy distintas, se resiste a quedar encerrada en una frmula sencilla, capaz
de recoger sus diversos aspectos de una manera omnicomprensiva y total (DE LOS MOZOS).
Si el rgimen econmico del matrimonio es el de gananciales, junto a los bienes privativos de
cada uno de los cnyuges, se forma una masa comn de bienes (comunidad de gananciales),
integrada por las ganancias que ambos obtengan durante el matrimonio, por los rendimientos
que produzcan tanto el patrimonio ganancial como el privativo de cada uno de ellos, as como
por lo adquirido con bienes gananciales o con fondos cuyo origen privativo no pueda
demostrarse. Quedan fuera de la comunidad los bienes que pertenezcan privativamente a uno u
otro cnyuge, pero no los rendimientos que ellos produzcan, los cuales, como se ha dicho, se
integran en la comunidad, adquiriendo el carcter de gananciales.
El artculo 1344 Cc dispone que Mediante la sociedad de gananciales se hacen comunes
para los cnyuges las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos,
que le sern atribuidos por mitad al disolverse aqulla. Este artculo no define la sociedad de
gananciales, sino que describe su efecto ms importante, que tiene efectividad en la fase de
liquidacin de la misma, cuando determinado el haber de la sociedad de gananciales se reparta
por mitad entre los cnyuges o sus respectivos herederos (cfr. art. 1404 Cc).
El rgimen econmico de gananciales se caracteriza porque atribuye a determinados bienes y
derechos (las ganancias y beneficios de los cnyuges) la condicin de comunes o gananciales,
con los que se constituye un patrimonio en comunidad perteneciente a ambos cnyuges, que se
halla afecto a unas cargas o deudas comunes, surgidas tanto de las necesidades del consorcio
como de los respectivos patrimonios privativos, destinndose los remanentes que existieren a su
disolucin a ser repartidos por mitad entre ambos cnyuges (DE LOS MOZOS).

2. Naturaleza jurdica.

Sobre la naturaleza jurdica de la sociedad de gananciales se han dado diferentes teoras.


Se ha defendido que la comunidad de gananciales es una sociedad especial o limitada.
Aunque el Cc utilice el trmino sociedad de gananciales para referirse a este rgimen
econmico matrimonial, no puede decirse que tenga la naturaleza de una sociedad especial o
limitada, por cuanto no se dan los requisitos para su existencia: no existe nimo de lucro, ni
affectio societatis, no se aplican las normas sobre administracin y disposicin de los bienes, ni
tampoco las relativas a la disolucin de la sociedad.
Otros autores entienden que la comunidad de gananciales tiene personalidad jurdica propia.
Tesis difcilmente defendible, pues el Cdigo civil no le otorga dicha personalidad.
La doctrina mayoritaria considera, sin embargo, que estamos en presencia de una comunidad
que recae sobre las ganancias y beneficios que los cnyuges adquieran durante el matrimonio,
constituyendo as un patrimonio separado distinto de sus respectivos patrimonios privativos. Este
patrimonio separado no puede considerarse como una comunidad ordinaria o de tipo romano,
sino germnica o de mano comn. Tesis que es mantenida por el Tribunal Supremo y por la
Direccin General de los Registros y del Notariado y defendida por la generalidad de la doctrina.
De esta naturaleza jurdica se desprenden dos consecuencias importantes: primera, a diferencia
de lo que sucede en la comunidad romana, en la que los copropietarios no estn obligados a
permanecer en la comunidad (los comuneros pueden instar en cualquier momento la divisin de
la cosa comn: cfr. art. 400 Cc), los cnyuges estn obligados a permanecer en la comunidad, no
siendo posible instar su divisin sino en los casos en los que el Cdigo civil prev su extincin
(cfr. arts. 1392, 1393 y 1373 Cc); segunda, ninguno de los cnyuges puede aisladamente disponer
por actos inter vivos como bienes privativos de las participaciones que respecto a cada uno de los
bienes o derechos le corresponden. En ello tambin se diferencia la comunidad de gananciales de
la comunidad ordinaria, en la que cada comunero puede libremente enajenar su cuota, cederla o
hipotecarla (cfr. art. 399 Cc).

3. Nacimiento.

Dispone el artculo 1345 Cc que La sociedad de gananciales comenzar en el momento de la


celebracin del matrimonio o, posteriormente, al tiempo de pactarse en capitulaciones
matrimoniales. Al tiempo de la celebracin del matrimonio, el rgimen de gananciales se
constituir cuando los futuros cnyuges as lo hayan pactado expresamente en capitulaciones
matrimoniales (cfr. art. 1315 Cc), as como cuando no las hayan otorgado u otorgadas sean
ineficaces (cfr. art. 1316 Cc). Durante la vigencia del matrimonio, el rgimen de gananciales
comenzar cuando los cnyuges en capitulaciones matrimoniales lo sustituyan por el rgimen
inicialmente pactado (cfr. arts. 1315, 1325 y 1326 Cc), o cuando, sin capitulaciones matrimoniales
previas, estaban sometidos, por aplicacin de las normas de Derecho foral (cataln o balear), a un
rgimen econmico distinto, que ahora sustituyen por el de gananciales.
No es posible, por tanto, que el rgimen de gananciales comience antes de la celebracin del
matrimonio. En tal sentido, no puede considerarse vlido el pacto en capitulaciones
matrimoniales relativo a que el referido rgimen comience a producir efectos durante la
convivencia de hecho previa a la celebracin del matrimonio. Slo despus de celebrado ste,
nacer el rgimen econmico de gananciales pactado en capitulaciones matrimoniales.

II. BIENES PRIVATIVOS Y BIENES GANANCIALES.

Siendo la sociedad de gananciales una comunidad de ganancias o beneficios obtenidos por los
cnyuges durante el matrimonio, es absolutamente necesario determinar qu bienes son
comunes (gananciales) y cules privativos de cada uno de los consortes. Los primeros estarn
sometidos a las reglas del rgimen econmico de gananciales que suponen la atribucin de unos
poderes y facultades a los cnyuges, su afectacin al pago de unas deudas o cargas y que, en el
momento de la liquidacin, el remanente ganancial ser repartido por igual entre los cnyuges.
Los segundos, son administrados y posedos exclusivamente por el cnyuge titular, pudiendo
disponer de ellos libremente y estn afectos a la responsabilidad por las deudas personales de su
titular.
Los artculos 1346 a 1361 Cc establecen reglas para diferenciar entre bienes privativos y
gananciales. Con carcter general puede afirmarse que son privativos aquellos bienes cuya
titularidad correspondiera a un cnyuge antes de contraer matrimonio o antes de constituirse el
rgimen de gananciales si, por capitulaciones matrimoniales posteriores al matrimonio, se ha
optado por la comunidad de gananciales; los que se adquieran durante el matrimonio a ttulo
lucrativo, y aqullos que se adquieran en sustitucin de un bien privativo. Son gananciales los
beneficios generados por la actividad de los cnyuges o por los patrimonios privativos y
gananciales, y los bienes que sustituyan a unos y a otros. En caso de duda se aplica la presuncin
de ganancialidad que establece el artculo 1361 Cc: Se presumen gananciales los bienes
existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los
dos cnyuges.
El patrimonio ganancial est formado por bienes gananciales y no por una suma de valores. Si
los bienes privativos de cualquiera de los cnyuges experimentan un aumento de valor, ste no
es ganancial, sino que representa una accesin econmica perteneciente al titular del bien.
entro del patrimonio ganancial, es necesario distinguir entre ganancia y bienes gananciales.
stos son los que forman parte de la comunidad porque cumplen algunos de los requisitos que
establece el artculo 1347 Cc. Las ganancias se manifiestan en el momento de la disolucin y
liquidacin del rgimen econmico de gananciales.

1. Bienes privativos.

Son bienes privativos de cada uno de los cnyuges:

A) Los bienes y derechos que le pertenecieran al comenzar la sociedad (art. 1346, 1. Cc).

Por tanto, tienen ese carcter los bienes adquiridos, en cualquier forma o modo, por cada uno
de los cnyuges con anterioridad al matrimonio, si ste se rige inicialmente por el rgimen de
gananciales, y los adquiridos por cualquiera de ellos durante el matrimonio, sometido
inicialmente al rgimen de separacin o participacin, cuando posteriormente pactan en
capitulaciones matrimoniales el rgimen de gananciales.
Respecto a las adquisiciones realizadas con anterioridad a la vigencia de la comunidad de
gananciales, el Cdigo civil establece normas especiales para el caso de que dicha adquisicin se
haya efectuado a plazos, y stos venzan durante la vigencia de la sociedad de gananciales. El
prrafo primero del artculo 1357 Cc dispone que Los bienes comprados a plazos por uno de
los cnyuges antes de comenzar la sociedad tendrn siempre carcter privativo, aun cuando la
totalidad o parte del precio aplazado se satisfaga con dinero ganancial.
No obstante, la regla contenida en el prrafo primero del artculo 1357 Cc tiene una excepcin:
cuando los bienes adquiridos sean la vivienda familiar y el ajuar domstico. Si estos bienes han
sido adquiridos por precio aplazado antes de constituirse la comunidad de gananciales,
habindose abonado el primer plazo en ese periodo, no son privativos, sino que sobre ellos se
constituye una comunidad proindiviso que corresponder a la sociedad de gananciales y al
cnyuge o cnyuges adquirentes en proporcin al valor de sus respectivas aportaciones (art.
1354 Cc, por remisin del prrafo segundo del art. 1357).

B) Los que adquiera despus por ttulo gratuito.

Tambin son bienes privativos en cuanto propios de cada cnyuge, los adquiridos por
cualquiera de ellos durante la vigencia de la comunidad a ttulo gratuito: donacin, legado o
herencia (art. 1346, 2. Cc).
Si constante la sociedad, los cnyuges adquieren bienes que han sido donados o dejados en
testamento conjuntamente a ambos y sin especial designacin de partes, se entendern
gananciales, siempre que la liberalidad fuere aceptada por ambos y el donante o testador no
hubiere dispuesto lo contrario (art. 1353 Cc).
C) Los adquiridos a costa o en sustitucin de bienes privativos (art. 1346,3.1 Cc).

Se consideran bienes privativos por subrogacin aqullos que, adquiridos durante la vigencia
del rgimen econmico de gananciales, lo hayan sido a costa o en sustitucin de otros bienes
privativos. Lo adquirido a costa o en sustitucin de un bien privativo se coloca en lugar de ste y
ha de tener, por tanto, el mismo carcter.
Pero puede suceder que el bien se haya adquirido mediante precio o contraprestacin en
parte ganancial y en parte privativo. En este caso, sobre el bien adquirido se constituye, por
subrogacin real, una comunidad proindiviso, correspondiendo su titularidad a la sociedad de
gananciales y al cnyuge o cnyuges en proporcin al valor de las aportaciones respectivas (art.
1354 Cc). Se trata de las denominadas adquisiciones mixtas, que es aplicable tambin cuando la
empresa o el establecimiento han sido fundados por uno de los cnyuges, vigente la sociedad de
gananciales, con capital privativo y con capital comn (cfr. art. 1347, 5., proposicin segunda Cc).
El principio de subrogacin real queda alterado cuando, constante la sociedad, uno de los
cnyuges adquiere bienes por precio aplazado (Cfr. sentencia de 31 de octubre de 1989). En este
caso el artculo 1356 Cc dispone que los bienes adquiridos tendrn naturaleza ganancial si el
primer desembolso tuviera tal carcter, aunque los plazos restantes se satisfagan con dinero
privativo. Pero si el primer desembolso tiene carcter privativo, el bien ser de esta naturaleza. Lo
determinante, por tanto, para calificar al bien adquirido como privativo o ganancial es el carcter
(privativo o ganancial) del primer desembolso efectuado, con independencia del carcter que
tenga el dinero con el que se paguen, constante la sociedad, los restantes plazos. No es aplicable
el precepto cuando lo adquirido sea la vivienda habitual o el ajuar domstico, supuesto que se
rige por el artculo 1354 Cc.
Ahora bien, para lograr el necesario equilibrio entre el patrimonio ganancial y los privativos de
los cnyuges, al supuesto contemplado en el artculo 1356 Cc (al igual que para otros, a los que
despus me referir), es aplicable lo dispuesto en el artculo 1358 Cc, segn el cual Cuando
conforme a este Cdigo los bienes sean privativos o gananciales, con independencia de la
procedencia del caudal con que la adquisicin se realice, habr de reembolsarse el valor
satisfecho a costa, respectivamente, del caudal comn o del propio, mediante el reintegro de su
importe actualizado al tiempo de la liquidacin. De manera que, si el primer desembolso es
privativo, el bien adquirido tambin lo ser aunque los restantes plazos se hayan abonado con
bienes gananciales, pero la comunidad de gananciales ser acreedora del cnyuge propietario
por el importe de los plazos pagados con bienes gananciales. Y a la inversa.

D) Los adquiridos por derecho de retracto perteneciente a uno solo de los cnyuges.

Segn el artculo 1346, 4. Cc son privativos los bienes adquiridos por derecho de retracto
perteneciente a uno solo de los cnyuges, sin que pierdan ese carcter por el hecho de que su
adquisicin se haya realizado con fondos comunes; pero, en este caso, la sociedad ser acreedora
del cnyuge propietario por el valor satisfecho (art. 1346, ltimo prrafo Cc). La subrogacin real
se produce en este caso con independencia del carcter privativo o ganancial de los fondos
empleados en su ejercicio: basta que el derecho de adquisicin preferente sea privativo.

E) Los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no transmisibles inter


vivos (art. 1346,5. Cc).

Se trata de aquellos bienes y derechos inherentes a la persona y que, por tanto, no pueden
pertenecer a un patrimonio compartido entre varios titulares.
Se ha discutido por la doctrina si la propiedad intelectual tiene carcter privativo o ganancial.
Entendemos que el derecho moral de autor (inherente a la persona): derecho al indito, exigir el
respeto a la dignidad de la obra, a retirarla del comercio, a rectificarla, etc. (cfr. art. 14 de la Ley de
Propiedad Intelectual), es privativo; siendo gananciales los rendimientos que se produzcan con su
explotacin.

F) El resarcimiento por daos inferidos a la persona de uno de los cnyuges o a sus bienes
propios (art. 1346,6. Cc).

Son privativas las indemnizaciones recibidas por un cnyuge como reparacin de un dao
ilcito cometido contra su persona (derecho personalsimo): daos fsicos o morales. Tambin
sern privativos aplicando el criterio de sustitucin por subrogacin, todas aquellas
indemnizaciones que vengan a reparar el perjuicio causado en bienes privativos: indemnizaciones
por incendio o por otros riesgos, aunque las primas del seguro se hayan satisfecho con dinero
ganancial, en cuyo caso existir obligacin de reembolsarlo (cfr. art. 1358 Cc).

G) Las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor (art. 1346,7. Cc).

Dos son las notas que determinan el carcter privativo de estos bienes: de un lado, que se trate
de ropas y objetos que constituyan los efectos personales de un cnyuge aunque no sean
imprescindibles o necesarios, quedando excluidos, por tanto, aquellos objetos que sean de uso
comn (ajuar domstico); de otro, que tales ropas y objetos no sean de extraordinario valor
atendiendo a los usos sociales y a la posicin y circunstancias de la familia.
Estos bienes sern siempre privativos aunque se hayan adquirido con fondos gananciales, y sin
que, en este caso, el Cdigo prevea el reembolso. La razn se encuentra en el hecho de que la
adquisicin de la ropa y objetos de uso personal supone una contribucin al mantenimiento de la
familia, considerndose, por tanto, carga de la sociedad de gananciales conforme a lo dispuesto
en el artculo 1362, 1. Cc.

H) Los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesin u oficio, salvo cuando stos
sean parte integrante o pertenencia de un establecimiento o explotacin de carcter comn.

De acuerdo con lo dispuesto en el nmero 8. del artculo 1346, son bienes privativos los
instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesin u oficio, salvo que sean parte integrante
o pertenencia de un establecimiento o explotacin de carcter comn. Por tanto, no todos los
instrumentos afectos al ejercicio de una profesin u oficio son privativos, sino slo aquellos que
sean absolutamente imprescindibles, sin que, en este caso, sea trascendente el hecho de que
sean o no de extraordinario valor. Y sern privativos con independencia del carcter del precio
empleado en su adquisicin. Pero si esos instrumentos necesarios han sido adquiridos con
fondos gananciales, la sociedad ser acreedora del cnyuge propietario por el valor satisfecho
(art. 1346, ltimo prrafo Cc).

I) Las cantidades o crditos privativos de uno de los cnyuges.

Segn el artculo 1348 Cc, Siempre que pertenezcan privativamente a uno de los cnyuges
una cantidad o crdito pagaderos en cierto nmero de aos, no sern gananciales las sumas que
se cobren en los plazos vencidos durante el matrimonio, sino que se estimarn capital de uno u
otro cnyuge, segn a quien pertenezca el crdito.
El precepto se refiere a los crditos que, segn las reglas del artculo 1346 Cc, sean privativos,
es decir, tanto a los adquiridos antes del comienzo de la sociedad de gananciales, como a los
adquiridos con posterioridad a ttulo gratuito o a costa o en sustitucin de bienes privativos.
Por otra parte, el precepto establece el carcter privativo de los plazos vencidos respecto a la
amortizacin del crdito, por lo que todo lo recibido durante la vigencia de la comunidad de
gananciales (el Cdigo habla impropiamente durante el matrimonio) que no sea imputable al
capital o a su amortizacin y que se pague en concepto de intereses, as como los rendimientos
que stos ltimos produzcan, sern bienes gananciales (cfr. art. 1347, 2. Cc).

J) Los derechos de usufructo o pensin pertenecientes a uno de los cnyuges.

El derecho de usufructo o de pensin, perteneciente a uno de los cnyuges, formar parte


de sus bienes propios; pero los frutos, pensiones o intereses devengados durante el matrimonio
sern gananciales (art. 1349 Cc).

K) La adquisicin de acciones u otros ttulos o participaciones sociales.

Para los supuestos de ampliacin de capital en las sociedades annimas, el artculo 1352 Cc,
dispone que Las nuevas acciones u otros ttulos o participaciones sociales suscritos como
consecuencia de la titularidad de otros privativos sern tambin privativos. Asimismo lo sern las
cantidades obtenidas por la enajenacin del derecho de suscribir. Si para el pago de la
suscripcin se utilizan fondos comunes o se emitieren las acciones con cargo a los beneficios, se
reembolsar el valor satisfecho.

L) Las mejoras realizadas en los bienes privativos.

Las edificaciones, plantaciones y cualesquiera otras mejoras que se realicen en los bienes
privativos tendrn carcter privativo (art. 1359, 1. Cc). La mejora puede haberse generado bien
con fondos privativos, bien con gananciales o bien ser consecuencia de la actividad de cualquiera
de los cnyuges. En todos los casos la mejora es privativa del cnyuge titular del bien mejorado;
pero si para obtener la mejora se han invertido fondos comunes o es consecuencia de la
actividad individual de cualquiera de los cnyuges, el prrafo final del artculo 1359 Cc, en lugar
de establecer a favor de la comunidad un crdito por el importe de los bienes comunes invertidos
en la mejora (sistema de reembolso que contempla con carcter general el artculo 1358 Cc), le
otorga un crdito por el aumento de valor que los bienes tengan como consecuencia de la
mejora, al tiempo de la disolucin de la sociedad o de la enajenacin del bien mejorado.

M) Los incrementos patrimoniales de empresas privativas.

Las mismas reglas del artculo 1359 Cc se aplicarn a los incrementos patrimoniales
incorporados a una explotacin, establecimiento mercantil u otro gnero de empresa (art. 1360
Cc).

2. Bienes gananciales.

Son bienes gananciales:

A) Los obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cnyuges (art. 1347,1. Cc).

Son gananciales los bienes obtenidos durante la vigencia de la comunidad de gananciales con
el esfuerzo (trabajo o industria) de ambos cnyuges o individual de cualquiera de ellos. En la
mayora de los matrimonios, constituyen la fuente ms copiosa de gananciales.
El trmino trabajo hace referencia a cualquier actividad humana capaz de producir
rendimientos econmicos: trabajo manual o intelectual, ejercicio de una profesin u oficio, etc. Si
bien el empleo, el cargo, los derechos de autor podrn ser privativos (cfr. art. 1346, 5. Cc), no lo
son los rendimientos econmicos o los objetos o productos elaborados (excepto los
personalsimos); los rendimientos siempre sern gananciales, pues, como dice LACRUZ, lo que es
ganancial es el trabajo mismo: en resultado o en valor.
Por industria se entiende cualquier actividad de los cnyuges que no entre en el concepto
usual de trabajo: las adquisiciones originarias realizadas por los cnyuges mediante la ocupacin
o especificacin, e incluso mediante la usucapin si, en este ltimo caso, la posesin de uno o de
los dos cnyuges se ha iniciado durante la vigencia de la comunidad de gananciales.
Dentro del concepto de industria el Cdigo incluye las denominadas dones de fortuna,
por lo que Las ganancias obtenidas por cualquiera de los cnyuges en el juego o en las
procedentes de otras causas que eximan de la restitucin, pertenecern a la sociedad de
gananciales (art. 1351 Cc). Dentro de la expresin ganancias procedentes de otras causas que
eximan de la restitucin, la doctrina incluye el hallazgo de una cosa mueble cuyo propietario no
aparezca (cfr. arts. 615 y 616 Cc), el tesoro descubierto en propiedad ajena (en cuanto a la mitad
que el artculo 351 Cc atribuye al descubridor), el seguro de vida y la renta vitalicia, y las
prestaciones recibidas por causa inmoral o torpe y las procedentes de causa ilcita (cuando ha
transcurrido el plazo de prescripcin del delito segn el Cdigo penal) de que hablan los artculos
1305 y 1306 Cc.

B) Los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como los
gananciales (art. 1347,2. Cc).

Siendo la sociedad de gananciales una comunidad de ganancias, es lgico que sean


gananciales todas las rentas que produzcan tanto los bienes privativos como los gananciales.
Junto a la regla general contenida en el artculo 1347, 2., el Cdigo dicta normas para casos
especiales:
a) El derecho de usufructo o de pensin perteneciente a uno de los cnyuges, es bien
privativo; sin embargo, los frutos, pensiones o intereses devengados durante el matrimonio son
gananciales (art. 1349 Cc).
b) Se reputarn gananciales dice el artculo 1350 Cc las cabezas de ganado que al
disolverse la sociedad excedan del nmero aportado por cada uno de los cnyuges con carcter
privativo. El citado artculo se preocupa no de que, al disolverse la sociedad, tengan que
devolverse a los cnyuges, o a uno de ellos, el mismo nmero de cabezas que aport, como
sucede en el usufructo (cfr. art. 499 Cc), sino, nicamente, que el exceso de lo aportado
corresponde a la sociedad de gananciales, la cual tiene un derecho de crdito por las cabezas que
resulten en tal concepto. Con ello, la regla de este artculo es una regla de liquidacin que hace
aplicacin de los criterios de determinacin del carcter, privativo o ganancial, de los bienes del
matrimonio, a un caso singular, dada la especialidad que comporta el objeto sobre el que recaen
los derechos en cuestin (DE LOS MOZOS).
c) Aunque las nuevas acciones adquiridas por un cnyuge, as como los derecho de suscripcin
preferente son privativos (cfr. art. 1352 Cc), son gananciales los rendimientos que produzcan
tanto las acciones antiguas como las nuevas, as como de otros ttulos o participaciones sociales.

C) Los adquiridos a ttulo oneroso a costa del caudal comn, bien se haga la adquisicin para
la comunidad, bien para uno solo de los cnyuges (art. 1347, 3. Cc).

Los bienes que sean gananciales de acuerdo con las normas ya vistas (trabajo e industria de los
cnyuges y los frutos, rentas e intereses que produzcan los bienes privativos y gananciales), no
pierden ese carcter a pesar de la transformacin que puedan experimentar. De ah que son
gananciales por subrogacin los bienes adquiridos a ttulo oneroso durante la vigencia de la
comunidad de gananciales, bien mediante la entrega de sumas de dinero ahorradas por los
cnyuges (subrogacin por empleo) o procedentes de la enajenacin, constante matrimonio, de
bienes gananciales (subrogacin por reempleo).
Carcter ganancial que no queda desvirtuado por el hecho de que la adquisicin del bien a
costa del caudal comn se haya realizado a favor de la comunidad o de uno solo de los
cnyuges. La presuncin de ganancialidad del artculo 1361 Cc opera aqu de manera efectiva, de
forma que los bienes adquiridos por uno solo de los cnyuges, constante la comunidad, sern
gananciales, excepto que se demuestre la procedencia privativa del dinero empleado en la
adquisicin.
Si los bienes han sido adquiridos, vigente la comunidad, mediante precio o contraprestacin,
en parte ganancial y en parte privativo, el bien adquirido corresponde proindiviso a la sociedad
de gananciales y al cnyuge o cnyuges en proporcin al valor de las aportaciones respectivas
(cfr. art. 1354 Cc).
En las adquisiciones a plazos efectuadas por un cnyuge durante la vigencia de la sociedad de
gananciales, el bien adquirido ser ganancial si el primer plazo se ha efectuado a costa del caudal
comn, aunque los restantes plazos se satisfagan con dinero privativo (art. 1356 Cc). En cuyo
caso, por aplicacin del artculo 1358 Cc, el cnyuge que aport los fondos ser acreedor de la
comunidad de gananciales por la cantidad invertida con cargo a su patrimonio privativo.
Respecto a la adquisicin por precio aplazado de la vivienda y ajuar familiares antes del
comienzo de la sociedad de gananciales por uno de los futuros cnyuges, cuando la totalidad o
parte del precio se satisfaga con dinero ganancial, el artculo 1357, 2. Cc remite, respecto a su
titularidad, al artculo 1354 Cc: sobre los bienes as adquiridos se constituye una comunidad
proindiviso, cuyos titulares son la sociedad de gananciales y el cnyuge o cnyuges en
proporcin al valor de las aportaciones respectivas.

D) Los adquiridos por derecho de retracto de carcter ganancial, aun cuando lo fueran con
fondos privativos, en cuyo caso la sociedad ser deudora del cnyuge por el valor satisfecho (art.
1347, 4. Cc).

Paralelamente a lo dispuesto por el artculo 1346, 3. Cc, son gananciales los bienes adquiridos
por derecho de retracto de carcter ganancial, siendo indiferente la procedencia privativa de los
fondos empleados en su adquisicin, en cuyo caso nacer a favor del patrimonio privativo un
crdito contra la comunidad de gananciales.

E) Las empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad por uno de los
cnyuges a expensas de los bienes comunes (art. 1347, 5. Cc).

Supone esta regla la aplicacin de la contenida en el artculo 1347, 3. Cc al supuesto


especfico de creacin de empresas: si stas se fundan con fondos comunes, son gananciales. A la
empresa constituida a expensa o con fondos comunes se equipara, segn LACRUZ, la fundada a
costa del trabajo de un cnyuge, que difcilmente podra ser privativa, porque dicho trabajo, su
resultado, es bien ganancial. Sin embargo, si a la creacin de la empresa concurren el trabajo de
un cnyuge (ganancial) y su patrimonio privativo, se aplicar el artculo 1354 Cc (cfr. art. 1347, 5.,
final Cc).

F) Los bienes donados o dejados en testamento conjuntamente a los cnyuges. G) Las mejoras
realizadas en los bienes gananciales.
Segn el artculo 1346, 2. Cc son bienes privativos los adquiridos por cualquiera de los
cnyuges vigente la comunidad de gananciales a ttulo gratuito: donacin, legado o herencia. Sin
embargo, son gananciales los bienes donados o dejados en testamento a los cnyuges
conjuntamente y sin especial designacin de partes, constante la sociedad, siempre que la
liberalidad haya sido aceptada por ambos y el donante o testador no haya dispuesto lo contrario
(art. 1353 Cc).

H) Los incrementos patrimoniales de empresas gananciales.

De igual modo, los incrementos que se produzcan en bienes gananciales tendrn ese carcter,
aunque tengan su causa en la inversin de fondos privativos, en cuyo caso proceder el
reembolso que prev el artculo 1358 Cc (reintegro de su importe actualizado al tiempo de la
liquidacin).

III. ATRIBUCIN VOLUNTARIA DEL CARCTER DE LOS BIENES.

El artculo 1355 Cc permite que la voluntad de los cnyuges pueda ser determinante para
otorgar la condicin privativa o ganancial a los bienes del matrimonio; lo cual es posible por
haber desaparecido en nuestro Cdigo la prohibicin de las donaciones entre cnyuges, que
ahora son posibles, segn dispone el artculo 1323 Cc.
Respecto a esta atribucin voluntaria del carcter de los bienes, el artculo 1355 Cc plantea dos
supuestos distintos:
a) Atribucin voluntaria por voluntad expresa: Podrn los cnyuges, de comn acuerdo,
atribuir la condicin de gananciales a los bienes que adquieran a ttulo oneroso durante el
matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del dinero o contraprestacin y la forma o plazos
en que se satisfaga. Debemos entender, sin embargo, que si la atribucin se hace en favor de la
comunidad sin que sta haya aportado el precio o la contraprestacin, debe aplicarse la norma
que, respecto a los reintegros o reembolsos, establece el artculo 1358 Cc, ya que, de lo contrario,
estaramos presumiendo la existencia de una donacin que, aunque permitida entre cnyuges
por el Cdigo civil, sin embargo, requiere la existencia de unas reglas especficas.
Por otra parte, aunque el precepto se refiere a la atribucin de ganancialidad por voluntad
expresa de los cnyuges, nada obsta para que, en las mismas condiciones, puedan atribuir
carcter privativo a un determinado bien. Lo determinante, por tanto, es el reconocimiento de la
autonoma privada en la atribucin.

b) Atribucin por voluntad presunta: Si la adquisicin se hiciere en forma conjunta y sin


atribucin de cuotas, se presumir su voluntad favorable al carcter ganancial de tales bienes
(art. 1355, segundo prrafo Cc). La regla viene a reforzar la presuncin de ganancialidad del
artculo 1361 Cc, de forma que si no se demuestra la procedencia privativa del dinero empleado
en la adquisicin, el bien ser ganancial.

IV. LA PRESUNCIN DE GANANCIALIDAD.

Segn el artculo 1361 Cc, Se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio
mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los dos cnyuges. Presuncin
que juega a favor de la comunidad y que sirve para determinar el carcter de determinados
bienes, sobre todo muebles, cuando no se sabe con certeza si son privativos o gananciales.
De manera que, tratndose de adquisiciones onerosas durante la vigencia de la comunidad
(cfr. art. 1347,3. Cc), si no se demuestra la procedencia privativa del dinero empleado en la
adquisicin, el bien ser ganancial. De igual forma, las mejoras e incrementos de los bienes sern
gananciales cuando no se demuestre el carcter privativo del dinero empleado para su
generacin.
La presuncin opera durante la vigencia de la sociedad de gananciales, aunque los cnyuges
se hallen separados de hecho, as como en el momento de su liquidacin; si en sta cualquiera de
los cnyuges alega que determinado bien es privativo, deber demostrar que lo adquiri antes
del comienzo de la sociedad, a ttulo gratuito, por subrogacin o por accesin.
Se trata de una presuncin iuris tantum, que puede destruirse mediante prueba en contrario,
correspondiendo la carga de la prueba al que niegue el carcter ganancial de un determinado
bien. En este sentido la Sentencia de 20 de junio de 1995 afirma que la funcin que desempea
la presuncin iuris del artculo 1361 es que recaiga por entero la carga de la prueba sobre quien
sostenga el carcter no ganancial del bien. La prueba, en este orden, debe ser cumplida y
satisfactoria, sin que basten los meros indicios o las simples conjeturas (en el mismo sentido las
Ss. de 24 de julio de 1996, 22 y 24 de febrero de 2000).
Como medio de prueba de que determinado bien es privativo sirve la confesin del otro
cnyuge: Para probar entre cnyuges que determinados bienes son propios de uno de ellos
dice el artculo 1324 Cc, bastar la confesin del otro, pero tal confesin por s sola no
perjudicar a los herederos forzosos del confesante ni a los acreedores, sean de la comunidad o
de cada uno de los cnyuges. En los casos de duda sobre el carcter de un bien, la confesin
de un cnyuge basta para atribuirle el carcter de privativo, aunque tal declaracin slo produce
efectos entre los cnyuges y respecto a los herederos voluntarios del confesante, pero no
respecto de sus legitimarios (herederos forzosos, dice el Cdigo) si con ella se perjudica su
legtima, ni respecto a los acreedores, sean de la comunidad o de cada uno de los cnyuges.

V. PUBLICIDAD REGISTRAL DE LOS BIENES PRIVATIVOS Y GANANCIALES.

1. Inscripcin de bienes privativos.

Se inscribirn como bienes privativos del cnyuge adquirente los adquiridos durante la
sociedad de gananciales que legalmente tengan tal carcter. El carcter privativo del precio o de
la contraprestacin del bien adquirido deber justificarse mediante prueba documental pblica.
Todos los actos inscribibles relativos a estos bienes se llevarn a cabo exclusivamente por el
cnyuge adquirente aun antes de proceder a la liquidacin de la sociedad conyugal disuelta (art.
95, 1, 2 y 3 del Reglamento Hipotecario).
Si la privatividad resultare slo de la confesin del consorte, se expresar tal circunstancia en la
inscripcin, y sta se practicar a nombre del cnyuge a cuyo favor se haga aqulla. Todos los
actos inscribibles relativos a estos bienes se realizarn exclusivamente por el cnyuge a cuyo
favor se haya hecho la confesin, quien no obstante necesitar para los actos de disposicin
realizados despus del fallecimiento del cnyuge confesante el consentimiento de los herederos
forzosos de ste, si los tuviere, salvo que el carcter privativo del bien resultare de la particin de
la herencia (art. 95, 4 Reglamento Hipotecario).
Si la justificacin o confesin de privaticidad se refiere solamente a una parte del precio o
contraprestacin, la inscripcin se practicar a nombre del cnyuge a cuyo favor se haga aqulla
en la participacin indivisa que se indique en el ttulo y a nombre de uno o ambos cnyuges,
segn proceda, para su sociedad de gananciales, en la participacin indivisa restante del bien
adquirido (art. 95, 5 Reglamento Hipotecario).
La justificacin o confesin de privaticidad hechas con posterioridad a la inscripcin se har
constar por nota marginal. No se consignar la confesin contraria a una aseveracin o a otra
confesin previamente registrada de la misma persona (art. 95, 6 Reglamento Hipotecario).
2. Inscripcin de bienes gananciales.

A) Adquisicin de ambos cnyuges para la comunidad.

Se inscribirn a nombre de uno y otro cnyuge, con carcter ganancial, los bienes adquiridos a
ttulo oneroso y a costa del caudal comn por ambos para la comunidad o atribuyndoles de
comn acuerdo tal condicin o adquirindoles en forma conjunta y sin atribucin de cuotas. En la
misma forma se inscribirn los bienes donados o dejados en testamento a los cnyuges
conjuntamente y sin especial designacin de partes, constante la sociedad, siempre que la
liberalidad fuese aceptada por ambos y el donante o testador no hubiere dispuesto lo contrario
(art. 93, 1 Reglamento Hipotecario).

B) Adquisicin de un cnyuge para la comunidad.

Los bienes adquiridos a ttulo oneroso por uno solo de los cnyuges para la sociedad de
gananciales se inscribirn, con esa indicacin, a nombre del cnyuge adquirente (art. 93, 4
Reglamento Hipotecario).

C) Adquisicin de un cnyuge sin expresin alguna.

Los bienes adquiridos a ttulo oneroso por uno solo de los cnyuges, sin expresar que
adquiere para la sociedad de gananciales, se inscribirn a nombre del cnyuge adquirente con
carcter presuntivamente ganancial (art. 94, 1 Reglamento Hipotecario).

VI. CARGAS Y OBLIGACIONES DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES.

1. Deuda y responsabilidad.

La sociedad de gananciales supone un patrimonio en comunidad perteneciente a ambos


cnyuges, que se halla afecto a unas cargas o deudas comunes, surgidas tanto de las necesidades
del consorcio como de los respectivos patrimonios privativos, destinndose los remanentes que
existieren a su disolucin a ser repartidos por mitad entre ambos cnyuges. A estas deudas y
obligaciones se refieren los artculos 1362 a 1374 Cc.
Pero no puede olvidarse que el patrimonio comn, al carecer de personalidad jurdica, no
puede ser deudor; deudores sern siempre los cnyuges. El patrimonio comn como patrimonio
separado puede ser objeto de una responsabilidad especfica, pero no puede por s mismo
contraer deudas; stas las contraen los cnyuges, conjunta o separadamente, y son ellos los que
estn legitimados como deudores, aunque por las deudas comunes responder, en primer
trmino, el patrimonio ganancial. En este sentido la Sentencia de 26 de marzo de 1979 afirma que
el patrimonio ganancial no tiene personalidad propia capaz de contraer deudas como tal y por
s, sino a travs de los cnyuges y titulares del mismo cuyos actos son los que vinculan y fijan la
responsabilidad de la sociedad.
Dentro de los preceptos que el Cdigo dedica a las cargas y obligaciones de la sociedad de
gananciales deben distinguirse entre aqullos que fijan qu deudas, de entre las contradas
(conjunta o separadamente) por los cnyuges, son comunes y que, por tanto, han de ser
satisfechas de forma definitiva con bienes gananciales (relacin interna); y aquellos otros que
determinan la responsabilidad de los bienes gananciales frente a los acreedores (relacin
externa), permitiendo que stos puedan dirigirse directamente para cobrar su crdito contra ellos,
con independencia de que la deuda contrada por los cnyuges sea a cargo o no de la sociedad
de gananciales, es decir, sea deuda comn o definitiva de la comunidad o deuda privativa del
cnyuge que asumi la obligacin. De forma que satisfecha la deuda con bienes gananciales, si
sta es a cargo de la sociedad (deuda comn), quedar definitivamente pagada; si, por el
contrario, la deuda es privativa de un cnyuge, lo pagado con los bienes gananciales no queda
definitivamente a cuenta de los mismos, sino que el otro cnyuge puede exigir que el deudor
reponga lo satisfecho con bienes gananciales, bien en ese momento con bienes privativos, bien
en el momento de la liquidacin con la parte de gananciales que le corresponda.
El Cdigo fija las deudas comunes fundamentalmente en el artculo 1362 (esfera interna), sin
tener en cuenta la cuestin de la responsabilidad (esfera externa); sta depender de la actuacin
individual o conjunta de los cnyuges (arts. 1367 y 1363, 1366, 1369 y 1365 Cc).

2. Gastos que son a cargo de la sociedad de gananciales.

El artculo 1362 Cc determina el pasivo de la sociedad de gananciales con carcter definitivo, es


decir, las deudas comunes del matrimonio, con independencia de que puedan hacerse efectivas o
no inmediatamente sobre bienes gananciales. Si alguna de las deudas comunes previstas por el
Cdigo ha sido satisfecha con dinero privativo, el cnyuge que hubiera aportado bienes tendr
derecho a ser reintegrado del valor a costa del patrimonio comn (art. 1364 Cc).
Con carcter general puede afirmarse que son deudas comunes y, por tanto, que han de
satisfacerse definitivamente con patrimonio ganancial, todos los gastos u obligaciones necesarias
para el mantenimiento y necesidades de la familia.

Son deudas comunes:

A) El levantamiento de las cargas del matrimonio.

El sostenimiento de la familia, la alimentacin y educacin de los hijos comunes y las


atenciones de prevencin acomodadas a los usos y a las circunstancias de la familia (art. 1362,
1., prrafo primero Cc).
Tambin son comunes los gastos que ocasione la alimentacin y educacin de los hijos de uno
solo de los cnyuge, cuando se den las condiciones de convivencia que determina el artculo
1362, 1., prrafo segundo Cc: La alimentacin y educacin de los hijos de uno slo de los
cnyuges correr a cargo de la sociedad de gananciales cuando convivan en el hogar familiar. En
caso contrario, los gastos derivados de estos conceptos sern sufragados por la sociedad de
gananciales, pero darn lugar a reintegro en el momento de la liquidacin.

B) Los gastos u obligaciones relativos a los bienes.

a) Comunes: La adquisicin, tenencia y disfrute de los bienes comunes ser a cargo de la


sociedad de gananciales (art. 1362, 2. Cc). Se refiere a cualquier gasto ocasionado por los bienes
gananciales, tanto por la adquisicin como por el mantenimiento y administracin.
b) Privativos: La administracin ordinaria de los bienes privativos de cualquiera de los
cnyuges (art. 1362, 3. Cc); regla lgica teniendo en cuenta que sus rendimientos son
gananciales (cfr. art. 1347, 2.).

C) La explotacin regular de los negocios o el desempeo de la profesin.

La explotacin regular de los negocios o el desempeo de la profesin, arte u oficio de cada


cnyuge (art. 1362, 4.). Es natural que los gastos del negocio o profesin de cada cnyuge
sean deudas comunes, pues el activo de la comunidad est constituido, entre otros bienes, por
los beneficios que aquellos produzcan (cfr. 1347, 1. Cc).

D) Las donaciones hechas por ambos cnyuges de comn acuerdo.

Sern tambin a cargo de la sociedad de gananciales las cantidades donadas o prometidas


por ambos cnyuges de comn acuerdo, cuando no hubiesen pactado que hayan de satisfacerse
con los bienes privativos de uno de ellos en todo o en parte (art. 1363 Cc).

E) Las obligaciones extracontractuales de un cnyuge.

Las obligaciones extracontractuales de un cnyuge, consecuencia de su actuacin en


beneficio de la sociedad conyugal o en el mbito de la administracin de sus bienes, sern de la
responsabilidad y cargo de aqulla, salvo si fuesen debidas a dolo o culpa grave del cnyuge
deudor (art. 1366 Cc). Por obligaciones extracontractuales debemos entender las nacidas por
culpa o negligencia (art. 1902 Cc), as como las derivadas de responsabilidad objetiva (art. 1903
Cc) (DE LOS MOZOS). Por otra parte, es necesario observar que el precepto tiene un doble
aspecto: de un lado, como norma que afecta a las relaciones internas entre los cnyuges,
disciplina que las obligaciones extracontractuales de un cnyuge, excepto que sean debidas a
dolo o culpa grave (en cuyo caso son propias), son deudas comunes y, por tanto, a cargo
definitivamente de la comunidad de gananciales; de otro, como norma de responsabilidad
(relacin externa), alcanza a cualquier tipo de responsabilidad extracontractual de un cnyuge,
siempre que sea consecuencia de su actuacin en beneficio de la sociedad o en el mbito de la
administracin de los bienes.

F) Las deudas de juego.

Lo perdido y pagado durante el matrimonio por alguno de los cnyuges en cualquier clase
de juego no disminuir su parte respectiva de los gananciales siempre que el importe de aquella
prdida pudiere considerarse moderada con arreglo al uso y circunstancias de la familia (art.
1371 Cc).

3. Responsabilidad de la sociedad de gananciales.

La responsabilidad de los bienes gananciales por deudas de los cnyuges viene determinada
por su actuacin conjunta o separada al contraer la obligacin. De forma que slo en los casos en
que el Cdigo establece esa responsabilidad, podrn los acreedores dirigirse directamente contra
los bienes gananciales para satisfacer su crdito; pagada provisionalmente la deuda con bienes
gananciales, habr que dilucidar, en la esfera interna (entre los cnyuges), si dicha deuda es o no
a cargo definitivamente de los bienes gananciales, es decir, si entra en algunos de los supuestos
que hemos comentado anteriormente (deuda comn) o, por el contrario, por ser deuda propia,
debe quedar a cargo del patrimonio privativo del cnyuge deudor.

A) Deudas contradas por los cnyuges conjuntamente o por uno con el consentimiento del
otro.

El Cdigo civil, basndose en el principio de igualdad entre los cnyuges (cfr. art. 66 Cc),
establece como regla general la actuacin conjunta de los mismos respecto a la administracin y
disposicin de los bienes gananciales (cfr. artculos 1375 y 1377 Cc). Igual regla general se
establece respecto a la responsabilidad de la comunidad por deudas contradas por los cnyuges:
Los bienes gananciales respondern en todo caso de las obligaciones contradas por los dos
cnyuges conjuntamente o por uno con el consentimiento del otro (art. 1367 Cc).

B) Deudas contradas por un solo cnyuge.

Como excepcin a la regla general y con la finalidad de facilitar el funcionamiento del


consorcio, el Cdigo civil establece la responsabilidad directa de los bienes gananciales por
deudas contradas exclusivamente por un cnyuge en los siguientes supuestos:
a) En el ejercicio de la potestad domstica (art. 1365, 1. Cc). A ella se refiere el artculo 1319
Cc, segn el cual Cualquiera de los cnyuges podr realizar los actos encaminados a atender
las necesidades ordinarias de la familia encomendadas a su cuidado, conforme al uso del lugar y
a las circunstancias de la misma. De tales deudas respondern solidariamente los bienes
comunes y los del cnyuge que contraiga la deuda y, subsidiariamente, los del otro cnyuge.
Esta potestad domstica se limita a la satisfaccin de las necesidades ordinarias de la familia,
en el sentido de cotidianas y de un alcance econmico ordinario.
b) En la gestin o disposicin de gananciales, que por ley o por captulos le corresponda (art.
1365, 1. Cc). Como regla general, la gestin y disposicin de los bienes gananciales corresponde
conjuntamente a los cnyuges, excepto que otra cosa se haya pactado en capitulaciones
matrimoniales (cfr. art. 1375 Cc) o que la ley otorgue esta posibilidad a uno de ellos.
c) En el ejercicio ordinario de la profesin, arte u oficio (art. 1365, 2. Cc). Conjugando los
artculos 1362, 4. y 1365, 2. Cc resulta que estos gastos son a cargo (deuda comn) y
responsabilidad de los bienes gananciales, porque, de un lado, los rendimientos obtenidos son
gananciales y, de otro, se potencia la solvencia del cnyuge que desarrolla la actividad frente a
los acreedores.
Si uno de los cnyuges es comerciante, el Cdigo civil remite al de Comercio, segn el cual:
a) De las deudas contradas por persona casada en el ejercicio del comercio responden los
bienes propios del cnyuge que lo ejerza y los adquiridos con esas resultas (que son gananciales).
Para que los dems bienes gananciales queden obligados ser necesario el consentimiento de
ambos cnyuges (art. 6).
b) Se presumir otorgado dicho consentimiento para responsabilizar a los dems bienes
gananciales cuando se ejerza el comercio con conocimiento y sin oposicin expresa del cnyuge
que deba prestarlo (art. 7) o cuando al contraer matrimonio se hallare uno de los cnyuges
ejerciendo el comercio y lo continuare sin oposicin del otro (art. 8).
c) Para obligar a los bienes propios del cnyuge no comerciante ser necesario su
consentimiento expreso en cada caso (art. 9).
d) El cnyuge del comerciante podr revocar libremente el consentimiento expreso o
presunto (art. 10).
d) En la administracin ordinaria de los bienes propios. Al igual que en el caso anterior, estas
deudas son a cargo y de responsabilidad de los bienes gananciales (cfr. arts. 1362, 3. y 1365, 2.
Cc).
e) Las obligaciones extracontractuales de un cnyuge. Como ya dijimos anteriormente, la
responsabilidad extracontractual de cualquiera de los cnyuges recae sobre la comunidad de
gananciales, siempre que aqulla sea consecuencia de su actuacin en beneficio de la sociedad o
en el mbito de la administracin de los bienes (art. 1366 Cc).
f) En el supuesto de separacin de hecho. Tambin respondern los bienes gananciales de
las obligaciones contradas en caso de separacin de hecho para atender a los gastos de
sostenimiento, previsin y educacin de los hijos que estn a cargo de la sociedad de
gananciales (art. 1368 Cc). Estas deudas son a cargo de la sociedad de gananciales por
aplicacin de lo dispuesto en el artculo 1362, 1. Cc, por lo que el artculo 1368 Cc no es una
repeticin innecesaria sino que, referido al mbito de la responsabilidad de la sociedad de
gananciales (relacin externa), hace responsable directamente a los bienes gananciales por las
deudas contradas por el cnyuge que conserva a los hijos en su compaa, en atenciones de
tales hijos y, es de suponer, del hogar conyugal. Por ello, opina LACRUZ, que el precepto no atae
al cnyuge que no convive con la prole.
g) Deudas contradas conjunta o separadamente por los cnyuges que sean a cargo de la
comunidad de gananciales. Deudores son los cnyuges, por lo que cuando cualquiera de ellos
contrae deudas que sean a cargo de la comunidad de gananciales, la responsabilidad alcanza a
los bienes gananciales y a los suyos propios, es decir, los acreedores podrn dirigirse
indistintamente, sin necesidad de guardar ningn orden, contra los bienes privativos del deudor o
contra los gananciales. Pero nunca contra los bienes propios del cnyuge no deudor, salvo
cuando se trate de deudas contradas para atender las necesidades ordinarias de la familia (cfr.
art. 1319 Cc), en cuyo caso responden solidariamente los bienes gananciales y los privativos del
cnyuge que contrajo la deuda y, subsidiariamente, los del otro cnyuge.
Cuando la deuda ha sido contrada por ambos cnyuges (cfr. arts. 1367 y 1363 Cc), la
responsabilidad alcanza a los bienes gananciales por el todo y por mitad al patrimonio privativo
de cada uno.
sto es lo que viene a decir el artculo 1369 Cc: De las deudas de un cnyuge que sean,
adems, deudas de la sociedad de gananciales respondern tambin los bienes de sta.
h) En la adquisicin de un bien ganancial por precio aplazado. Segn el artculo 1370 Cc, Por
el precio aplazado del bien ganancial adquirido por un cnyuge sin el consentimiento del otro
responder siempre el bien adquirido, sin perjuicio de la responsabilidad de otros bienes segn
las reglas de este Cdigo. El precepto se aplica cuando uno de los cnyuges adquiere un bien
con precio aplazado, sin consentimiento del otro y sin acreditar la naturaleza privativa del dinero
empleado en el primer plazo.
Se trata, por tanto, de la adquisicin de un bien ganancial, plantendose la cuestin de la
responsabilidad por el precio aplazado. sta no puede determinarse por el artculo 1362,2. Cc,
pues, aunque pone a cargo de la sociedad de gananciales los gastos originados por la
adquisicin de bienes comunes, es una norma interna que no sirve para determinar la
responsabilidad de los bienes gananciales. La responsabilidad de estos bienes viene establecida,
entre otros, en el artculo 1365 Cc, pero en l se habla de disposicin, pero no de adquisicin de
bienes gananciales. De forma que, en el supuesto que comentamos, la responsabilidad por el
precio aplazado slo puede reclamarse al cnyuge deudor.
Sin embargo, el artculo 1370 Cc establece, como afirma LACRUZ, una responsabilidad
adicional, en el sentido de que, adems de la responsabilidad que corresponda por la actuacin
separada de un cnyuge (sin perjuicio de la responsabilidad de otros bienes, segn las reglas
de este Cdigo), responde siempre el bien adquirido.

C) Ejecucin sobre bienes gananciales.

Segn lo visto, los bienes gananciales responden directamente de las deudas contradas
conjuntamente por los dos cnyuges o por uno con el consentimiento del otro, o por aqullas
que, contradas separadamente por un cnyuge, entran dentro de algunos de los supuestos en
los que el Cdigo atribuye responsabilidad a los gananciales.
Especial problemtica haba suscitado, despus de la reforma del Cdigo civil, la ejecucin de
gananciales por deudas contradas por un solo cnyuge, reclamando la doctrina la necesidad de
que el cnyuge no deudor pudiese intervenir en la calificacin del crdito como ganancial, as
como de los bienes sobre los que se pretenda ejecutar, como cotitular de esos bienes y acaso
con derecho a reembolso.
Problema que trata de resolver el artculo 541,2 de la Ley de Enjuiciamiento civil (Ley 1/2000,
de 7 de enero, en adelante, LEC): Cuando la ejecucin se siga a causa de deudas contradas por
uno de los cnyuges, pero de las que deba responder la sociedad de gananciales, la demanda
ejecutiva podr dirigirse nicamente contra el cnyuge deudor, pero el embargo de bienes
gananciales habr de notificarse al otro cnyuge, dndole traslado de la demanda ejecutiva y del
auto que despache ejecucin a fin de que, dentro del plazo ordinario, pueda oponerse a la
ejecucin. La oposicin a la ejecucin podr fundarse en las mismas causas que correspondan al
ejecutado y, adems, en que los bienes gananciales no pueden responder de la deuda por la que
se haya despachado la ejecucin. Cuando la oposicin se funde en esta ltima causa,
corresponder al acreedor probar la responsabilidad de los bienes gananciales. Si no se acredita
esta responsabilidad, el cnyuge del ejecutado podr pedir la disolucin de la sociedad conyugal
conforme a lo dispuesto en el apartado siguiente.
Adems, el cnyuge al que se le ha notificado el embargo podr interponer los recursos y usar
de los medios de impugnacin de que dispone el ejecutado para la defensa de los intereses de la
comunidad (cfr. art. 541, 4 LEC).

VII. RESPONSABILIDAD DE LOS BIENES PRIVATIVOS

De conformidad con lo dispuesto en el artculo 1911 Cc, el artculo 1373 Cc establece que
cada cnyuge responde con su patrimonio personal de las deudas propias, entendindose
por tales, con carcter general, aqullas que han sido contradas por uno solo de los cnyuges sin
que su actuacin entre en los supuestos a los que el Cdigo atribuye responsabilidad de los
bienes gananciales, es decir, fuera de los supuestos previstos en los artculos 1365, 1369, 1366,
1370 y 1371 Cc.
Si los bienes privativos del cnyuge deudor no fueran suficientes para hacer efectivas sus
deudas propias, el acreedor podr pedir el embargo de bienes gananciales, que ser
inmediatamente notificado al otro cnyuge. Personado en el procedimiento, el cnyuge no
deudor podr optar entre: a) Aceptar el embargo y, por tanto, permitir que de la deuda de un
cnyuge se responda con los bienes gananciales, cuya titularidad corresponde al cnyuge deudor
y al que no contrajo la deuda, es decir, permitir que el embargo recaiga sobre bienes cuya
titularidad no corresponde exclusivamente al deudor. En este caso, ejecutada la deuda sobre
bienes gananciales se reputar que el cnyuge deudor tiene recibido a cuenta de su participacin
el valor de aqullos al tiempo en que los abone con otros caudales propios o al tiempo de la
liquidacin de la sociedad de gananciales. b) Exigir que en la traba se sustituyan los bienes
comunes por la parte que ostenta el cnyuge deudor en la sociedad de gananciales, en cuyo caso
el embargo llevar consigo la disolucin de aqulla (cfr. art. 1373 Cc).
A la ejecucin de bienes gananciales por deudas propias de un cnyuge se refiere el apartado
3 del artculo 541 de la LEC: Si la ejecucin se hiciere a causa de deudas propias de uno de los
cnyuges y se persiguieran bienes comunes a falta o por insuficiencia de los privativos, el
embargo de aqullos habr de notificarse al cnyuge no deudor. En tal caso, si ste optare por
pedir la disolucin de la sociedad conyugal, el tribunal, odos los cnyuges, resolver lo
procedente sobre la divisin del patrimonio y, en su caso, acordar que se lleve a efecto con
arreglo a lo dispuesto en esta Ley (cfr. arts. 806 y ss. LEC), suspendindose entre tanto la
ejecucin en lo relativo a los bienes comunes. Adems, segn dispone el apartado 4 del
artculo 541 LEC, el cnyuge al que se le ha comunicado el embargo podr interponer los
recursos y usar de los medios de impugnacin de que dispone el ejecutado para la defensa de los
intereses de la comunidad de gananciales.
Si como consecuencia de la aplicacin del artculo 1373 Cc se procede a la liquidacin de la
sociedad de gananciales, se aplicar el rgimen de separacin de bienes, aunque el cnyuge que
ha instado la disolucin de la comunidad puede, dentro del plazo de tres meses, optar en
documento pblico por el comienzo de una nueva sociedad de gananciales (art. 1374 Cc).
Captulo 12 Rgimen econmico de gananciales (II)

I. ADMINISTRACIN Y DISPOSICIN DE BIENES GANANCIALES.

1 . Principio de cogestin.

De acuerdo con el principio de igualdad que establece el artculo 14 de nuestra Constitucin,


que se plasma en el artculo 66 del Cdigo civil (Los cnyuges son iguales en derechos y
deberes), el artculo 1375 Cc dispone que En defecto de capitulaciones matrimoniales, la
gestin y disposicin de los bienes comunes corresponde conjuntamente a los cnyuges, sin
perjuicio de lo que se determina en los artculos siguientes.
El precepto es fruto de la reforma de 1981, e instaura como regla general, en defecto de pacto
en capitulaciones matrimoniales, el principio de cogestin respecto a la administracin y
disposicin de los bienes gananciales, siendo la excepcin la actuacin separada que, no
obstante, encuentra numerosas aplicaciones: cuando la ley concede ese poder a un cnyuge para
casos concretos (cfr. arts. 1381, 1382, 1384, 1385,1. y 1386 Cc) o cuando por circunstancias
extraordinarias se transfiere legal o judicialmente la gestin a uno de ellos (cfr. arts. 1387 y 1388).
Existe actuacin conjunta cuando el acto se ha realizado por ambos cnyuges (cfr. art. 1375) o
por uno de ellos con el consentimiento del otro. Este consentimiento de un cnyuge autorizando
que el otro realice actos de administracin o disposicin puede ser, en cuanto al momento de
prestarlo: simultneo, anterior (prestado en capitulaciones matrimoniales o en cualquier otro
documento, e incluso verbal), y posterior (confirmacin del acto anulable). El asentimiento de un
cnyuge al negocio ya concluido por el otro puede ser expreso, mediante declaracin de
voluntad unilateral y recepticia dirigida al cnyuge actuante o a quien contrat con l; tcito,
cuando de la conducta del cnyuge que no contrat puede deducirse que consinti la eficacia
del acto (cfr. art. 1311 Cc); o incluso presunto, por ejemplo, cuando se deja pasar el plazo de
caducidad de cuatro aos de la accin de impugnacin (cfr. art. 1301 Cc).

2. Administracin de los bienes gananciales.

Para realizar actos de administracin respecto a los bienes comunes es necesario el


consentimiento de ambos cnyuges en los trminos ya vistos. Sin embargo, cuando la
administracin conjunta sea imposible, el Cdigo civil prev la autorizacin judicial, la cual suple
al consentimiento de uno de ellos: Cuando en la realizacin de actos de administracin fuere
necesario el consentimiento de ambos cnyuges y uno se hallare impedido para prestarlo, o se
negare injustificadamente a ello, podr el Juez suplirlo si encontrare fundada la peticin (art.
1376 Cc).
El precepto se aplica en aquellos casos en que, siendo necesario, falte el consentimiento de uno
de los cnyuges para realizar actos de administracin de los bienes gananciales, bien porque se
hallare impedido para prestarlo (ausente, incapacitado), bien porque se negare injustificadamente
a ello ante la propuesta que realiza el otro cnyuge. Solicitada al Juez la autorizacin, el cnyuge
proponente deber demostrar la imposibilidad o la negativa del otro para prestarlo. Y el Juez
puede concederla si encontrare fundada la peticin, es decir, siempre que el acto sea til
para ambos cnyuges y para la familia (cfr. art. 1377, 2. Cc).
La autorizacin judicial supletoria puede permitir que se realicen determinados actos de
administracin durante cierto tiempo, o la administracin de la empresa comn por tiempo
indefinido, aunque no es admitida una licencia tal que transfiera prcticamente a uno de los
esposos el poder de administrar (LACRUZ).

3. Disposicin de los bienes gananciales.

A) Inter vivos.

a) A ttulo oneroso. Los actos de disposicin a ttulo oneroso de bienes gananciales requerirn
el consentimiento de ambos cnyuges (art. 1377, 1. Cc), es decir, que en el acto de disposicin
hayan participado ambos cnyuges o uno con el consentimiento del otro.
Consentimiento dual que exige el artculo 93, 2 del Reglamento Hipotecario respecto a la
inscripcin del acto de disposicin de bienes inscritos a nombre de ambos cnyuges con carcter
ganancial, y los artculos 93, 4 y 94, 3 RH respecto a los inscritos a nombre de un cnyuge que los
haya adquirido a ttulo oneroso para la sociedad de gananciales o con carcter presuntivamente
ganancial, respectivamente.
Al igual que respecto a los actos de administracin, el artculo 1377, prrafo segundo Cc,
permite la autorizacin judicial supletoria para realizar actos de disposicin de bienes
gananciales: si uno de los cnyuges negare el consentimiento o estuviere impedido para
prestarlo, podr el Juez autorizar uno o varios actos dispositivos cuando lo considere de inters
para la familia, acordando, excepcionalmente, las limitaciones o cautelas que estime
convenientes.
La falta de consentimiento puede tener su causa en la imposibilidad o en la negativa a
prestarlo por parte del otro cnyuge, y el Juez puede concederlo si lo considera de inters para la
familia; vale, por tanto, lo dicho respecto a los actos de administracin. La diferencia entre la
autorizacin judicial supletoria de actos de administracin y disposicin, es que en el primer caso,
como ya hemos advertido, el Juez puede autorizarlos en mayor nmero, mientras que respecto a
los segundos la autorizacin puede alcanzar slo a uno o varios actos dispositivos.
b) A ttulo gratuito. Respecto a los actos de disposicin a ttulo gratuito, el Cdigo civil exige,
en todo caso, el consentimiento de ambos cnyuges (art. 1322, prrafo 2.), sin que sea posible la
autorizacin judicial supletoria. De ah que los artculos 93,3 y 94, 4 del Reglamento Hipotecario
exijan para la inscripcin de actos de disposicin de bienes gananciales o presuntivamente
gananciales a ttulo gratuito, la intervencin en los mismos de los dos cnyuges o de uno con el
consentimiento del otro. Esta regla, sin embargo, tiene la excepcin contenida en el artculo 1378,
final Cc: podr cada uno de los cnyuges realizar con los bienes gananciales liberalidades de
uso.

B) Mortis causa.

Al ser el testamento un acto personalsimo (cfr. art. 670 Cc), las disposiciones mortis causa de
bienes gananciales no requieren el consentimiento del otro cnyuge. A tal efecto, el Cdigo
distingue entre la disposicin por testamento de la mitad de los bienes gananciales o de un bien
ganancial determinado.
Para el primer caso, dispone el artculo 1379 Cc que Cada uno de los cnyuges podr
disponer por testamento de la mitad de los bienes gananciales. La frase mitad de los bienes
gananciales debe entenderse referida no a la posibilidad de que cada cnyuge puede disponer
mortis causa de la mitad de los bienes gananciales existentes en la comunidad, referida a los
mismos bienes, sino de su parte en la comunidad ganancial, que es aqulla que le corresponda
en la liquidacin, una vez disuelta la sociedad de gananciales.
Respecto a la disposicin mortis causa de un bien ganancial determinado, el artculo 1380 Cc
recoge lo que la doctrina denomina legado de cosa ganancial: La disposicin
testamentaria de un bien ganancial producir todos sus efectos si fuere adjudicado a la herencia
del testador. En caso contrario se entender legado el valor que tuviera al tiempo del
fallecimiento.
El legado del bien ganancial se hace, por tanto, con cargo a la participacin del testador en la
comunidad, por lo que sus herederos vendrn obligados, siempre que sea posible, a facilitar que
el bien legado entre dentro de la cuota ganancial del causante (DE LA CMARA). Si ello no fuera
posible (por ejemplo, porque el bien legado exceda del valor de su cuota de participacin), se
entender legado el valor que tuviere la cosa al tiempo del fallecimiento, pudiendo, en su caso,
ser objeto de reduccin en cuanto perjudique las legtimas (cfr. art. 817 Cc).

4. Consecuencias de la falta de consentimiento o autorizacin legal.

Cuando la ley requiera dice el artculo 1322 Cc, para un acto de administracin o
disposicin que uno de los cnyuges acte con el consentimiento del otro, los realizados sin l y
que no hayan sido expresa o tcitamente confirmados podrn ser anulados a instancia del
cnyuge cuyo consentimiento se haya omitido o de sus herederos. De forma que los actos de
administracin y disposicin celebrados por un cnyuge, cuando la ley exija la actuacin
conjunta, no son nulos de pleno derecho sino anulables, correspondiendo la accin de
anulabilidad al cnyuge cuyo consentimiento se ha omitido o a sus herederos, por lo que han de
ser tenidos por vlidos mientras no se ejercite la accin de anulabilidad.
Anulabilidad que puede evitarse no slo por la confirmacin expresa o tcita, como dice el
precepto, sino tambin por la autorizacin judicial supletoria en los trminos ya analizados.
El plazo de caducidad para el ejercicio de la accin es de cuatro aos (art. 1301, prrafo
primero Cc), que empezar a correr desde el da de la disolucin de la sociedad conyugal o del
matrimonio, salvo que antes hubiese tenido conocimiento suficiente de dicho acto o contrato
(art. 1301, ltimo prrafo Cc).
Por el contrario, son nulos de pleno derecho los actos de disposicin a ttulo gratuito
realizados por uno solo de los cnyuges sin la concurrencia del otro, excepto las donaciones o
liberalidades de uso, puesto que nadie puede donar bienes sin consentimiento de los dems
condminos: artculos 1378 y 1322, prrafo segundo Cc.

5. Actuacin individual.

La regla de actuacin conjunta se aplica en defecto de capitulaciones matrimoniales, es


decir, es supletoria respecto a la autonoma de la voluntad de los cnyuges, por lo que stos
pueden pactar que la gestin de los bienes comunes quede atribuida a uno solo de ellos. Por otra
parte, la exigencia de que, en defecto de pacto, sea necesaria la concurrencia de los dos
cnyuges para la validez de los actos de administracin y disposicin de bienes comunes, tiene
excepciones legales, como veremos en los epgrafes siguientes, atribuyendo el Cdigo la gestin
a uno solo de ellos bien para casos concretos (cfr. arts. 1381, 1382, 1384, 1385,1. y 1386 Cc) o
bien transfirindosela totalmente, o permitiendo al Juez que la transfiera en circunstancias
extraordinarias (cfr. arts. 1387 y 1388 Cc).

6. Gestin individual atribuida en capitulaciones matrimoniales.

De acuerdo con lo dispuesto en el artculo 1375 Cc, los cnyuges pueden, en capitulaciones
matrimoniales, pactar que la administracin y disposicin de los bienes comunes, en todo o en
parte, quede atribuida a uno de ellos, con la limitacin que establece el artculo 1328 Cc, es decir,
siempre que no sea limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cnyuge.
Afirma GARCA CANTERO que la dificultad radica en determinar si cualquier desigualdad en la
administracin y disposicin pactada por los cnyuges violara este precepto. Si no se quiere
vaciar de contenido la autonoma de la voluntad en materia de rgimen econmico (ahora que
tanta amplitud se ha dado a este principio en materia de relaciones personales), convirtiendo el
artculo 32.1 de la Constitucin en un precepto paralizador de cualquier iniciativa conyugal, debe
darse un amplio juego a la posibilidad de pacto sobre la administracin y disposicin de los
bienes gananciales, considerando vlida la clusula de administracin por uno de los cnyuges,
as como la de disposicin segn la clase de bienes, o el poder general dado por uno de ellos a
favor del otro.

7. Gestin individual por disposicin legal para casos concretos.

La exigencia, en defecto de pacto, de la actuacin conjunta de los cnyuges dificultara en


muchas ocasiones la gestin de la sociedad de gananciales. Para agilizarla, el Cdigo permite la
actuacin individual en los siguientes casos:
a) Disposicin de los frutos de los bienes privativos. El artculo 1381 Cc dispone: Los frutos y
ganancias de los patrimonios privativos y las ganancias de cualquiera de los cnyuges forman
parte del haber de la sociedad y estn sujetos a las cargas y responsabilidades de la sociedad de
gananciales. Sin embargo, cada cnyuge, como administrador de su patrimonio privativo, podr a
ese solo efecto disponer de los frutos y productos de sus bienes.
El precepto, aunque en su primer inciso se refiera al carcter ganancial de los frutos y
ganancias de los patrimonios privativos y las ganancias de cualquiera de los cnyuges (lo cual es
una reiteracin de lo dispuesto en el artculo 1347,2. Cc), permite la disposicin por parte de un
cnyuge de los frutos y productos de sus bienes privativos, en cuanto sirve de cauce a la
administracin y gestin de esos bienes, y una vez realizada dicha disposicin su resultado se
integra en el patrimonio ganancial (venta de aceituna de la cosecha, etc.).
Por otra parte, la disposicin, al solo efecto de la administracin de sus bienes privativos,
afecta a los frutos y productos de esos bienes, pero no a otros ingresos suyos que, como los
rendimientos de su trabajo, son gananciales, pero proceden tambin de l, aunque no por la va
de sus bienes. Lo que ALBALADEJO apoya no slo en el tenor literal del precepto, sino en que
habiendo ste distinguido entre frutos y ganancias de los patrimonios privativos y
ganancias de cualquiera de los cnyuges, parece claro que al referirse despus slo a
aqullos es porque se propone excluir a stos.
b) Anticipos de numerario ganancial. Segn el artculo 1382 Cc, Cada cnyuge podr sin el
consentimiento del otro, pero siempre con su conocimiento, tomar como anticipo el numerario
ganancial que le sea necesario, de acuerdo con los usos y circunstancias de la familia, para el
ejercicio de su profesin o la administracin ordinaria de sus bienes.
Precepto que puede considerarse como complemento del anterior, y que permite que
cualquiera de los cnyuges pueda, respecto a la administracin y gestin de sus bienes privativos,
disponer no slo de las rentas y productos de stos, sino tambin, como anticipo (por tanto,
reembolsable), del numerario ganancial (cualquiera que sea su fuente de produccin) que le sea
necesario, pero con las limitaciones que establece: que sea dinero (numerario), que el otro
cnyuge lo conozca, que sea necesario de acuerdo con los usos y circunstancias de la familia y
siempre que se aplique a las atenciones que provengan del ejercicio de la profesin o la
administracin ordinaria de sus bienes.
c) Bienes en poder o titularidad de un solo cnyuge. Sern vlidos, dice el artculo 1384 Cc,
los actos de administracin de bienes y los de disposicin de dinero o ttulos valores realizados
por el cnyuge a cuyo nombre figuren o en cuyo poder se encuentren. Por acuerdos expresos
o tcitos entre los cnyuges, las ganancias percibidas, cualquiera que sea su origen (sueldos,
salarios, rentas, dividendos, frutos, etc.), pueden formalmente quedar a disposicin de ambos
cnyuges (ingresos en cuenta bancaria indistinta), o de cada uno de ellos (ingreso de los sueldos
en sendas cuentas bancarias personales). El precepto se refiere a estos ltimos, y autoriza para
administrar y disponer del dinero y de los ttulos valores al cnyuge a cuyo nombre figuren o en
cuyo poder se encuentren. Respecto a los bienes gananciales, muebles o inmuebles, que figuren
en poder o a nombre de un cnyuge, el precepto le autoriza para su administracin, pero no para
disponer de ellos.
d) Ejercicio de los derechos de crdito. Los derechos de crdito, cualquiera que sea su
naturaleza, podrn ser ejercitados por aqul de los cnyuges a cuyo nombre aparezcan
constituidos (art. 1385, prrafo primero Cc).
e) Gastos urgentes de carcter necesario. El artculo 1386 Cc permite que cualquiera de los
cnyuges, sin el consentimiento del otro, pueda realizar gastos urgentes de carcter necesario. Se
trata de aquellos gastos que, por su urgencia, no sea posible solicitar el consentimiento del otro
ni mucho menos la autorizacin judicial supletoria y, adems, que sean necesarios.

8. Administracin y disposicin conferidos por la ley o resolucin judicial a uno de


los cnyuges.

Los artculos 1387 y 1388 Cc regulan la posibilidad de que la administracin y disposicin de


los bienes gananciales se transfieran a uno solo de los cnyuges, ante la imposibilidad de
actuacin del otro. Imposibilidad que puede tener su causa en la incapacidad o ausencia
declaradas, o en alguna circunstancia de hecho (permanente o transitoria), abandono de familia o
separacin de hecho. En el primer caso, la transferencia de la gestin tiene lugar por ministerio
de la ley; en los dems, por resolucin judicial.
Segn el artculo 1387 Cc, La administracin y disposicin de los bienes de la sociedad de
gananciales se transferir por ministerio de la ley al cnyuge que sea tutor o representante legal
de su consorte. Declarada la incapacidad de un cnyuge (cfr. art. 222, 2. Cc) por las causas que
determina el artculo 200 Cc (enfermedades o deficiencias persistentes de carcter fsico o
psquico que impidan a la persona gobernarse por s misma), o declarado prdigo (sujeto, por
tanto, a curatela: art. 286 Cc), si el cnyuge que conviva con el incapacitado o prdigo es
nombrado tutor o curador, como preferentemente le corresponde (cfr. arts. 234 y 291 Cc), se le
transfieren automticamente por ministerio de la ley las facultades de administracin y
disposicin sobre bienes gananciales. De la misma forma se le transfieren esas facultades al
cnyuge presente cuando es nombrado representante legal del declarado ausente (cfr. art. 184,
1. Cc).
Como consecuencia de la transferencia de gestin, un cnyuge sustituye al otro y no aparece
como representante personal de ste, sino como regente nico de la sociedad. Como
administrador de la comunidad de gananciales tiene plenas facultades, si bien el Juez, cuando lo
considere de inters para la familia, puede establecer cautelas o limitaciones (art. 1389, prrafo
primero Cc). Sin embargo, con independencia de que la transferencia haya operado ope legis o
por resolucin judicial, necesitar autorizacin judicial para realizar actos de disposicin sobre
bienes inmuebles, establecimientos mercantiles, objetos preciosos o valores mobiliarios, salvo el
derecho de suscripcin preferente (cfr. art. 1389, prrafo segundo Cc). Si el acto de disposicin
sobre estos bienes no cuenta con la autorizacin judicial, ser anulable por aplicacin de lo
dispuesto en el artculo 1322, prrafo primero Cc.
9. Consecuencias de la actuacin irregular de un cnyuge en la gestin de la
comunidad de gananciales.

Si un cnyuge, como consecuencia de un acto de administracin o disposicin, hubiese


obtenido un beneficio o lucro exclusivo para l u ocasionado dolosamente un dao a la sociedad,
o hubiera realizado un acto en fraude de los derechos de su consorte, ser deudor de su importe
aunque el otro cnyuge no impugne cuando proceda la eficacia del acto.
Adems, el acto fraudulento ser rescindible, si el adquirente hubiese procedido de mala fe
(arts. 1390 y 1391 Cc).
Las normas de los artculos 1390 y 1391 Cc se completan con lo dispuesto en el artculo 1393,
2. Cc, segn el cual la sociedad de gananciales concluir por decisin judicial, a peticin de uno
de los cnyuges, por venir el otro cnyuge realizando por s solo actos dispositivos o de gestin
patrimonial que entraen fraude, dao o peligro para los derechos del otro en la sociedad.

10. El deber de informar.

Segn el artculo 1383 Cc, los cnyuges deben informarse recproca y peridicamente sobre la
situacin y rendimientos de cualquier actividad econmica. Deber de informacin que se extiende
a cualquier actividad sobre bienes gananciales realizada por un cnyuge, as como la relativa a
sus bienes privativos (cfr. sentencia de 16 de febrero de 1999).
El incumplimiento de este deber por un cnyuge dar derecho al otro a solicitar la disolucin
judicial de la sociedad de gananciales (cfr. art. 1393, 4. Cc).

11. Defensa de los bienes y derechos comunes.

Cualquiera de los cnyuges dice el artculo 1385, prrafo segundo Cc, podr ejercitar la
defensa de los bienes y derechos comunes por va de accin o de excepcin. Aunque el
precepto se refiera a la defensa procesal, la doctrina mayoritaria entiende que comprende
tambin los actos preparatorios del proceso, y cualesquiera otros de la misma naturaleza, como
requerimientos, actos de conciliacin, etc., siempre que se trate de garantizar o defender toda
clase de bienes o derechos comunes, cualesquiera que sea su ndole (bienes muebles o
inmuebles, participaciones mineras, derechos de aguas, propiedad intelectual, etc.), frente al
posible ataque de terceros, sin distincin alguna, pudiendo interponer recursos administrativos o
jurisdiccionales, impugnar escrituras registrales, formular reclamaciones extrajudiciales,
interrumpir la prescripcin, etc. (GARCA CANTERO, LACRUZ).
La jurisprudencia del Tribunal Supremo, sobre todo a partir de las sentencias de 6 de junio de
1988, 25 de enero de 1990 y 22 de julio de 1992, viene afirmando que la facultad que el artculo
1385, prrafo segundo Cc, concede a los cnyuges significa que cualquiera de ellos est
legitimado para hacer esa defensa, pero no que pasivamente haya de soportar en exclusiva el
ejercicio de una accin que, afectando a ambos, debi ser dirigida contra los dos (litisconsorcio
pasivo necesario) (S. de 9 de junio de 1994). Al afectar a ambos esposos, debe ser dirigida contra
los dos, lo que impone que necesariamente han de ser llamados conjuntamente al proceso para
la procura de la defensa de los intereses convergentes.
II. DISOLUCIN Y LIQUIDACIN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES.

1. Causas de disolucin.

La sociedad de gananciales se extingue por las causas que determina el Cdigo civil. Entre ellas
debemos distinguir entre: a) aquellos acontecimientos que producen automticamente (ipso iure)
su disolucin: los enumerados en el artculo 1392 Cc; b) aquellos otros que, a instancia de uno de
los cnyuges, pueden poner fin a la sociedad si el Juez, previo examen de la causa alegada, la
considera encuadrada dentro de las que enumera el artculo 1393 Cc.

A) De pleno derecho.

La sociedad de gananciales concluir de pleno derecho:


) Cuando se disuelva el matrimonio. Tras la disolucin del matrimonio por algunas de las
causas que determina el artculo 85 Cc (muerte, declaracin de fallecimiento o divorcio), se
extingue el rgimen econmico de gananciales que ha regido la economa familiar, pues sin
matrimonio no puede existir la sociedad de gananciales.
b) Cuando sea declarado nulo (cfr. arts. 73 y ss. Cc). La declaracin de nulidad supone que el
matrimonio no ha existido nunca, por lo que, en puridad, tampoco ha existido el rgimen de
gananciales. Y no existiendo, es difcil disolverlo. Sin embargo, segn el artculo 79 Cc la
declaracin de nulidad no invalida los efectos ya producidos respecto a los hijos y del
contrayente o contrayentes de buena fe (matrimonio putativo); lo que obliga a poner en relacin
el rgimen de la disolucin de la sociedad de gananciales por esta causa, con los efectos del
matrimonio putativo, que vienen regulados en los artculos 1395 y 95, prrafo segundo Cc.
En efecto, si declarado nulo el matrimonio, uno de los cnyuges hubiera sido considerado de
mala fe, podr el otro optar por la liquidacin del rgimen matrimonial segn las normas de la
sociedad de gananciales o por las disposiciones relativas al rgimen de participacin, y el
contrayente de mala fe no tendr derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte
(art. 1395 Cc).
Aparte de la hiptesis que regula el artculo 1395 Cc (buena fe de un cnyuge y mala fe del
otro), pueden darse dos ms: que los dos cnyuges fueran de buena fe o que los dos lo hayan
sido de mala fe respecto a la nulidad. En el primero, al subsistir para ambos los efectos civiles ya
producidos (cfr. art. 79 Cc), se entiende que ha existido sociedad de gananciales y, por tanto,
procede su liquidacin conforme a las reglas del Cdigo. Si ha existido mala fe de los dos
cnyuges, la resolucin que declara la nulidad tiene efectos retroactivos al no estarse en el
supuesto de matrimonio putativo y, por tanto, al no haber existido nunca matrimonio, no puede
procederse a la disolucin de una sociedad de gananciales inexistente.
c) Cuando se acuerde la separacin legal de los cnyuges. Esta causa, contenida en el art. 1392.
3, ha sido modificada por la Disposicin final primera (Modificacin de determinados artculos
del Cdigo Civil), de la LJV, sustituyendo la anterior redaccin: Cuando judicialmente se
decrete la separacin de los cnyuges. La reforma responde a la coherencia necesaria con las
operadas en otros artculos del Cc por la misma LJV, pues, despus de esta reforma, tan legal es
la separacin judicial (art. 81 Cc), como la tramitada ante el Secretario judicial o el Notario si, en
estos dos ltimos casos, hay mutuo acuerdo y no existen hijos menores con la capacidad
modificada judicialmente que dependan de sus progenitores (art. 82 Cc). A tenor del nuevo
primer prrafo del artculo 95 Cc: La sentencia firme, el decreto firme o la escritura pblica que
formalicen el convenio regulador, en su caso, producirn, respecto de los bienes del matrimonio,
la disolucin o extincin del rgimen econmico matrimonial y aprobar su liquidacin si hubiera
mutuo acuerdo entre los cnyuges.
d) Cuando los cnyuges convengan un rgimen econmico distinto en la forma prevenida en
este Cdigo. Consecuencia de la libertad que tienen los cnyuges para pactar, mediante
capitulaciones matrimoniales, el rgimen econmico de su matrimonio. Sin embargo, es posible
que el rgimen de gananciales se extinga sin necesidad de que los cnyuges hayan pactado
expresamente uno nuevo, pues basta que acuerden la disolucin de rgimen de gananciales para
que, si no han optado por otro, rija el rgimen de separacin de bienes (cfr. art. 1435, 3. Cc).

B) Por decisin judicial.

Segn el artculo 1393 Cc, concluir la sociedad de gananciales por decisin judicial, a peticin
de uno de los cnyuges, en alguno de los casos siguientes:
a) Haber sido el otro cnyuge judicialmente incapacitado, declarado prdigo, ausente o en
quiebra o concurso de acreedores, o condenado por abandono de familia. En estos casos el
cnyuge que no se encuentre inmerso en alguna de estas causas puede optar entre instar la
disolucin del rgimen econmico o solicitar, a travs de los artculos 1387 y 1388 Cc, la
transferencia en exclusiva de la gestin de la sociedad de gananciales. Si opta por la primera
solucin deber presentar al Juez la correspondiente resolucin judicial relativa a alguna de las
causas descritas, bastando sta para que el Tribunal resuelva sobre la disolucin.
) Venir el otro cnyuge realizando por s solo actos dispositivos o de gestin patrimonial que
entraen fraude, dolo o peligro para los derechos del otro en la sociedad. Aunque el precepto
hable de actos, no se trata de actos aislados, sino que la doctrina exige un comportamiento o
conducta reiterada que, aunque no sea dolosa (basta, por tanto, la simple ineptitud para los
negocios), entrae real y objetivamente (por tanto, no un simple riesgo) fraude, dolo o peligro
para los derechos del otro en la sociedad.
c) Llevar separado de hecho ms de un ao por acuerdo mutuo o por abandono del hogar. La
separacin de hecho no extingue la sociedad de gananciales, si bien los cnyuges pueden, al
acordarla, pactar que su matrimonio se rija a partir de ese momento por un rgimen distinto,
normalmente el de separacin de bienes. Aparte de esta posibilidad, la norma que analizamos
permite a un solo cnyuge solicitar la disolucin de la sociedad cuando la separacin de hecho
tenga su causa en el mutuo acuerdo o venga motivada por el abandono del hogar de uno de los
cnyuges. De forma que, transcurrido un ao desde el inicio de la separacin de hecho,
cualquiera de los cnyuges puede instar la disolucin.
d) Incumplir grave y reiteradamente los deberes de informar sobre la marcha o rendimientos
de sus actividades econmicas (cfr. sentencias de 4 de mayo de 1998 y 16 de febrero de 1999).
Supone una sancin por el incumplimiento grave y reiterado del deber de informacin recproco
y peridico que impone el artculo 1383 Cc.
e) Por el embargo de bienes gananciales por deudas propias de un cnyuge. Remite al ltimo
prrafo del artculo 1393 Cc a lo dispuesto en los artculos 1373 y 1374 Cc, relativos al embargo
de bienes gananciales por deudas exclusivamente personales de un cnyuge, segn los cuales, si
el cnyuge no deudor exige que la traba recaiga sobre la parte de gananciales que corresponde
al deudor, el embargo lleva consigo la disolucin de la sociedad de gananciales.
Decretada judicialmente la extincin de la sociedad de gananciales, los efectos de la
disolucin, segn el artculo 1394, se producirn desde la fecha en que se acuerde. Pero el fallo
judicial puede retrasarse cuando, solicitada la disolucin por un cnyuge, hay oposicin por parte
del otro. En cuyo caso, el artculo 1394 dispone que de seguirse pleito sobre la concurrencia de
la causa de disolucin, iniciada la tramitacin del mismo, se practicar el inventario, y el Juez
adoptar las medidas necesarias para la administracin del caudal, requirindose licencia judicial
para todos los actos que excedan de la administracin ordinaria. Se trata de evitar que, durante
la tramitacin del procedimiento, se produzcan perjuicios a la sociedad, an vigente, que son los
que se tratan de evitar mediante la disolucin.
2. La comunidad postganancial.

Disuelta la sociedad de gananciales, procede su liquidacin que concluye con la divisin y


adjudicacin del remanente de los bienes gananciales por mitad entre los cnyuges. As afirma el
artculo 1396 Cc que disuelta la sociedad, se proceder a su liquidacin.
Sin embargo es posible que producida la disolucin de la sociedad por las causas vistas, no se
lleve a cabo de manera inmediata su liquidacin: entre la disolucin y la liquidacin puede
transcurrir cierto tiempo, ms o menos largo, dependiendo de la voluntad de los interesados. Es
frecuente, en este sentido, que disuelta la sociedad de gananciales por muerte de uno de los
cnyuges, el suprstite y los herederos del fallecido no tengan inters inmediato en la liquidacin
de la sociedad de gananciales.
Durante ese periodo no es posible aplicar las reglas del rgimen econmico de gananciales, ya
extinguido, por lo que debemos preguntarnos cul es el rgimen jurdico aplicable a los bienes
que integran la comunidad postganancial, es decir, a los que provenientes del rgimen de
gananciales ya disuelto pertenecan a los cnyuges. Titulares de la comunidad sern los cnyuges
(en los supuestos de disolucin por separacin judicial o de hecho), los excnyuges (disolucin
por nulidad o divorcio) o el cnyuge sobreviviente y los herederos del premuerto (disolucin por
muerte).
Por la remisin que el artculo 1410 Cc hace a las normas de la particin y liquidacin de la
herencia, algunos autores consideran que esta comunidad, en cuanto a su estructura y rgimen
jurdico, parece que se asemeja a la comunidad hereditaria, sin que le sean aplicables, en
principio, los artculos 392 y ss. Cc; de manera que cada uno de los partcipes tiene sobre el
conjunto de los bienes una cuota independiente, homognea y alienable. Otros, por el contrario,
entienden que la comunidad postganancial es una comunidad ordinaria o proindiviso sobre el
conjunto patrimonial que antes era ganancial y ahora pende de la futura liquidacin (lo que no
significa que cada comunero tenga una cuota sobre cada uno de los bienes y derechos de la
comunidad) a la que son aplicables las reglas de los artculos 392 y ss. Cc. En este sentido, las
sentencias de 25 de febrero y 17 de noviembre de 1997 y 19 de junio de 1998 consideran a la
comunidad postganancial como una comunidad proindiviso, en contraposicin a la de
gananciales, que es de tipo germnico.

3. Alimentos a los titulares de la comunidad postganancial.

Dispone el artculo 1408 Cc que mientras se haga la liquidacin del caudal inventariado y hasta
que se entregue su haber a cada uno de los partcipes, es decir, mientras que exista la comunidad
postganancial, de la masa comn se darn alimentos a los cnyuges o, en su caso, al
sobreviviente y a los hijos. El trmino alimentos no se refiere a la obligacin de prestar
alimentos entre parientes (derecho de alimentos) que regulan los artculos 142 y ss. Cc, pues,
de un lado, no presuponen estado de necesidad en el alimentista y, de otro, como afirma la
doctrina son un anticipo del haber ganancial que pueda corresponder a los cnyuges o, en su
caso, al cnyuge sobreviviente y a los hijos y que en el futuro le ser adjudicado (LASARTE).
La cuanta de la pensin puede establecerse de comn acuerdo entre los interesados y, en su
defecto, por el Juez, y ser proporcional a la parte que a cada uno corresponda. Si es fijada por el
Juez, ste actuar a su prudente arbitrio (cfr. sentencia de 8 de enero de 1948).
Las cantidades recibidas se imputan al derecho que cada partcipe tiene en la comunidad, de
forma que, si el valor recibido en este concepto por cada uno de ellos es superior al del haber
que le corresponda tras la liquidacin, deber reembolsar el exceso: se les rebajarn de ste
(haber ganancial) en la parte que excedan de los que les hubiese correspondido en razn de
frutos y rentas (art. 1408, final Cc).
Cuando la viuda queda encinta puede optar entre el derecho que le concede el artculo 964 Cc
o el que le corresponde por aplicacin del artculo 1408 Cc.

4. Liquidacin de la sociedad de gananciales.

A la liquidacin de la sociedad de gananciales se aplican los artculos 1396 y ss. Cc y,


supletoriamente, en todo lo no previsto en ellos sobre formacin de inventario, reglas sobre
tasacin y ventas de valores, divisin del caudal, adjudicacin a los partcipes y dems que no se
halle expresamente determinado, se observar lo establecido para la particin y liquidacin de la
herencia (art. 1410 Cc). Remisin material que, despus de la reforma de la LEC en el ao 2000,
debe considerarse referida al procedimiento para la liquidacin del rgimen econmico
matrimonial, regulado en los artculos 806 y ss.
La LEC regula en los artculos 806 y ss. el procedimiento para la liquidacin del rgimen
econmico matrimonial, que es aplicable, en defecto de acuerdo entre las partes, a la liquidacin
de cualquier rgimen econmico matrimonial que, por capitulaciones matrimoniales o por
disposicin legal, determine la existencia de una masa comn de bienes y derechos sujeta a
determinadas cargas y obligaciones (art. 806 LEC). Siendo supletorio el procedimiento de divisin
de la herencia (art. 810 LEC), regulado en los artculos 782 y ss. de la LEC.
De la lectura de los artculos 1396 y ss. Cc se desprende que la liquidacin de la sociedad de
gananciales requiere las siguientes operaciones: a) La liquidacin comienza por un inventario del
activo y del pasivo (art. 1396 Cc) b) Terminado el inventario, dice el artculo 1399 Cc, se pagarn
las deudas de la sociedad (liquidacin propiamente dicha). c) Pagadas las deudas, el remanente
constituir el haber de la sociedad de gananciales, que se dividir por mitad entre los cnyuges o
sus respectivos herederos (art. 1404 Cc).

5. Inventario.

La finalidad del inventario es conocer el estado actual del activo y el pasivo de la comunidad. A
tal fin, se incluirn en l una relacin valorada de los bienes y derechos (activo), as como de las
deudas que afecten a la comunidad (pasivo).

A) Activo.

Segn el artculo 1397 Cc, habrn de comprenderse en el activo:


1. Los bienes gananciales existentes en el momento de la disolucin. Dentro de este concepto
deben incluirse, con indicacin de su valor, el dinero, los bienes muebles e inmuebles, los crditos
contra terceros y los dems derechos y acciones, as como los frutos o rentas que se hayan
producido o devengado despus de la disolucin de la sociedad de gananciales; en definitiva,
todo lo que, segn los artculos 1347 y 1361 Cc, sean bienes gananciales. Quedan excluidos, por
tanto, aquellos bienes que, por aplicacin de las normas del Cdigo civil, sean privativos de cada
uno de los cnyuges.
El inventario puede hacerse en cualquier forma, y vincula a los que en su elaboracin han
colaborado y a los que citados no hayan comparecido sin causa justificada (cfr. art. 809.1, prrafo
tercero de la LEC).
2. El importe actualizado del valor que tenan los bienes al ser enajenados por negocio ilegal
o fraudulento si no hubieran sido recuperados (cfr. arts. 1322, 1390 y 1391 Cc). El valor que debe
consignarse en el inventario no es el actual, sino el que tena al tiempo de la enajenacin,
convertido en euros actuales.
3. El importe actualizado de las cantidades pagadas por la sociedad que fueran de cargo slo
de un cnyuge y en general las que constituyen crditos de la sociedad contra ste. Esta norma
es la concrecin, en fase de liquidacin, de lo dispuesto, respecto a reembolsos, por el artculo
1358 Cc; aunque puede suceder que los reembolsos entre las distintas masas patrimoniales hayan
tenido lugar con anterioridad.
Por el contrario, si la vivienda habitual ha sido adquirida en parte con dinero privativo y en
parte ganancial (cfr. art. 1357, prrafo segundo Cc), se consignar en el inventario
respectivamente las cuotas que corresponden a la sociedad de gananciales y al cnyuge o
cnyuges en proporcin al valor de sus respectivas aportaciones (cfr. art. 1354 Cc).

B) Pasivo.

El pasivo de la sociedad estar integrado por las siguientes partidas (art. 1398 Cc):
1. Las deudas pendientes a cargo de la sociedad. Se incluirn en este apartado todas las
deudas que siendo comunes y, por tanto, debiendo ser abonadas definitivamente con bienes
gananciales, se hallen pendientes y no hayan sido an satisfechas.
2. El importe actualizado del valor de los bienes privativos cuando su restitucin deba
hacerse en metlico por haber sido gastados en inters de la comunidad. Igual regla se aplicar a
los deterioros producidos en dichos bienes por su uso en beneficio de la sociedad. Respecto a
los bienes gastados en inters de la familia, el precepto se refiere, de un lado, al valor actualizado
de los bienes privativos de los cnyuges cuando stos hayan sido enajenados, habindose
destinado el precio recibido a atenciones de la familia; de otro, a aqullos que, sin haber sido
enajenados, han sido consumidos en inters de la comunidad. El deterioro del bien privativo
viene determinado por la disminucin de valor que experimenta como consecuencia de su uso en
beneficio de la comunidad.
3. El importe actualizado de las cantidades que, habiendo sido pagadas por uno solo de los
cnyuges, fueran de cargo de la sociedad y, en general, las que constituyan crditos de los
cnyuges contra la sociedad. Ver lo dicho en relacin al artculo 1397, 3. Cc.

6. Pago de deudas.

Terminado el inventario, dice el artculo 1399, primer inciso Cc, se pagarn en primer lugar
las deudas de la sociedad, comenzando por las alimenticias que, en cualquier caso, tendrn
preferencia. Respecto de las dems, si el caudal hereditario no alcanzase para ello se observar lo
dispuesto para la concurrencia y prelacin de crditos.
Si no hubiera metlico suficiente, el artculo 1400 Cc permite la posibilidad de ofrecer a los
acreedores como pago adjudicaciones de bienes gananciales, excepto que alguno de los
partcipes o acreedor solicite la enajenacin, en cuyo caso se proceder a sta, destinando el
importe recibido a pagar las deudas. Los acreedores de la sociedad de gananciales tendrn en su
liquidacin los mismos derechos que les reconocen las leyes en la particin y liquidacin de las
herencias (art. 1402 Cc), es decir, tienen la facultad de intervenir a su costa en la particin para
evitar que sta se haga en fraude o perjuicio de sus derechos (art. 1083 Cc). Adems, mientras
que no se hayan pagado por entero las deudas de la sociedad, conservarn sus crditos contra el
cnyuge deudor (art. 1401, prrafo primero, primer inciso Cc). Respecto a la responsabilidad por
deudas comunes, existe una transmisin de dicha responsabilidad a los cnyuges a travs de los
bienes, pues adems de la responsabilidad del cnyuge deudor, hay una responsabilidad real de
la masa de bienes gananciales que no desaparece por el hecho de que los bienes gananciales
hayan sido adjudicados (DEZ-PICAZO y GULLN). En efecto, antes de la divisin, los acreedores
pueden dirigirse contra los bienes gananciales o contra los del cnyuge deudor para el cobro de
sus crditos. Despus de la particin, el cnyuge deudor responde ilimitadamente por las mismas
deudas comunes con sus bienes propios, es decir, con los que eran privativos y los que, siendo
gananciales, le han sido adjudicados en la divisin, Sin embargo, el cnyuge no deudor responde
limitadamente con los bienes adjudicados, si se hubiere formulado debidamente inventario
judicial o extrajudicial (cfr. art. 1401, prrafo primero, segundo inciso Cc).
Al objeto de lograr el equilibrio entre los patrimonios, si un cnyuge ha pagado como
consecuencia de lo dispuesto en el prrafo anterior mayor cantidad de la que le fuere imputable,
podr repetir contra el otro (art. 1401, prrafo segundo Cc).
Pagadas las deudas y cargas de la sociedad de gananciales, se abonarn las indemnizaciones
y reintegros debidos a cada cnyuge hasta donde alcance el caudal inventariado, haciendo las
compensaciones que corresponda cuando el cnyuge sea deudor de la sociedad (art. 1403 Cc).

7. Divisin y adjudicacin.

Pagadas las deudas comunes y efectuados los reembolsos y reintegros que procedan, el
remanente constituir el haber de la sociedad de gananciales, que se dividir por mitad entre los
cnyuges (art. 1404 Cc). Sin embargo, basndose en el principio de libertad de estipulacin para
configurar el rgimen econmico, es posible que los cnyuges hayan pactado en capitulaciones
matrimoniales un reparto desigual en las ganancias; pacto que tendr el lmite establecido en el
artculo 1691 Cc: Es nulo el pacto que excluye a uno o ms socios de toda parte en las
ganancias o en las prdidas.
En la adjudicacin de los bienes, cada uno de los cnyuges tiene preferencia para que, en su
haber y hasta donde ste alcance, se incluyan los siguientes bienes gananciales (art. 1406 Cc):
a) Los bienes de uso personal no incluidos en el nmero 7 del artculo 1346, es decir, los
gananciales.
Como afirma ALBALADEJO las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario
valor, son bienes privativos (art. 1346, 7. Cc), luego como son ya propios, ni estn en la sociedad
ni han de serle adjudicados para que los adquiera. Y lo mismo se diga de los instrumentos
necesarios para el ejercicio de su profesin u oficio, que tambin sean privativos del cnyuge que
sea (art. 1346,8. Cc).
b) La explotacin econmica que gestione efectivamente.
c) El local donde hubiese venido ejerciendo su profesin.
d) En caso de muerte del otro cnyuge, la vivienda donde tuviese la residencia habitual.
Respecto a los bienes comprendidos en los apartados c) y d), el cnyuge podr pedir, a su
eleccin, que le atribuyan los bienes en propiedad o que se constituya sobre ellos a su favor un
derecho de uso o habitacin (art. 1407, primer inciso Cc).
Si realizadas estas adjudicaciones preferenciales resulta que los bienes adjudicados superan el
haber que corresponde al cnyuge adjudicatario, ste deber abonar al otro la diferencia en
dinero (art. 1407, segundo inciso Cc).
Mediante la adjudicacin de bienes, la participacin que cada uno de los cnyuges tena sobre
la totalidad de los bienes gananciales, se transforma en un derecho individual que ahora recae
sobre bienes concretos y determinados, adquiriendo la titularidad individual y concreta sin previo
acto dispositivo, sino meramente declarativo. Si se trata de bienes inmuebles, la adjudicacin
corresponde a ttulo, por lo que los derechos que antes aparecan en el Registro como
gananciales sern ahora inscritos como propios y especficos de cada uno de los partcipes, segn
conste de las adjudicaciones correspondientes.

8. Liquidacin simultnea de varias sociedades de gananciales.

Es posible que sea necesario liquidar simultneamente dos o ms sociedades de gananciales


ya disueltas; supuesto que se produce cuando extinguida una sociedad de gananciales, no se ha
procedido a su liquidacin, y uno de los partcipes contrae nuevo matrimonio bajo rgimen de
gananciales, que es necesario liquidar al disolverse. En este supuesto es posible que se ignore la
procedencia de determinados bienes y, por tanto, que no se sepa con certeza si los bienes han
sido adquiridos durante el primero o el segundo matrimonio.
A esta situacin se refiere el artculo 1409 Cc, ordenando que para determinar el caudal de
cada sociedad se admitir toda clase pruebas en defecto de inventarios. Y para los casos de duda,
dispone que se atribuyan los gananciales a las diferentes sociedades proporcionalmente,
atendiendo al tiempo de su duracin y a los bienes e ingresos de los respectivos cnyuges.
Captulo 13 El rgimen de participacin

I. IDEA GENERAL .

1. Introduccin.

Se establece legalmente en nuestro Ordenamiento este rgimen de participacin por ley de 13


de mayo de 1981, que da redaccin a los artculos 1411 a 1434, inspirndose en los principios
sociales imperantes de igualdad de los cnyuges que recoga la Constitucin en el art. 32-1.. Por
esto, y principalmente por esa bsqueda del principio de equidad entre los cnyuges, se
consagra como uno de los regmenes econmicos optativos que la ley da a los esposos.
Los antecedentes legales de este rgimen en los ordenamientos europeos, los tenemos en
Alemania, vigente por ley de junio de 1957, y en Francia que se implanta por la ley de julio de
1965. En nuestro pas, en atencin a las nuevas necesidades sociales, se introduce en las reformas
legislativas de adecuacin normativa a las demandas sociales y los principios marcados por la
Constitucin, como hemos dicho antes.
Es un rgimen, a tenor del art. 1411 del Cdigo civil, en el que cada uno de los cnyuges
adquiere derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte durante el tiempo en
que dicho rgimen haya estado vigente. Se aplica cuando se pacta expresamente en
capitulaciones matrimoniales, y tambin como consecuencia de la sentencia firme para liquidar el
rgimen econmico matrimonial existente en los casos de nulidad que contempla el art. 95.

2. Configuracin.

Se configura este rgimen de participacin como un sistema mixto del de comunidad de


bienes y del rgimen de separacin. Mientras el matrimonio se mantiene, subsiste y se produce
una especie de comunidad que dura hasta que el matrimonio se encuentra en vas de liquidacin.
Al producirse la extincin del matrimonio, es cuando aflora la cuota participativa de cada
cnyuge. Durante la convivencia matrimonial y vigente este rgimen se integran adquisiciones y
prdidas en la masa comn del patrimonio conyugal. Es al hacer crisis la vida matrimonial, y
producirse la disolucin de la misma, cuando aflora la participacin de cada cnyuge en el
patrimonio que se form durante la vigencia del mismo. Por esto es por lo que participa de las
ventajas del sistema de separacin, caracterizado por la independencia patrimonial de cada
cnyuge, con las ventajas del de gananciales en que cada uno de los esposos participa de las
adquisiciones del otro durante el matrimonio. LACRUZ, estima que no tiene este rgimen ms
inconvenientes, sobre todo a la hora de la liquidacin, que el de gananciales, por lo que ciertos
recelos que supuso al implantarse fueron ms que nada debidos a la desconfianza de la novedad.
Al plantearse, cuando se rompe la convivencia conyugal, la liquidacin de las ganancias y
adquisiciones, habr que hacer las operaciones de cmputo de lo adquirido por cada uno de
ellos; realizacin que determinar as mismo lo que corresponder a cada uno en los ganancias
del otro. Esto es lo que asimila este rgimen a la liquidacin al de gananciales, con sus cmputos
de sumas y restas, de por s complicados, pero de gran tradicin en el Derecho comn espaol.

II. FUNCIONAMIENTO DEL RGIMEN MIENTRAS DURA .

El desenvolvimiento o transcurrir de la vida de este rgimen se efecta en dos fases o etapas:


una es la de su existencia o vigencia y la otra es la que se produce al tiempo de su liquidacin,
que es cuando se adjudicar a cada uno de los esposos las ganancias que como participacin le
corresponden en las adquisiciones del otro.

1. Durante la vigencia.

Hemos dicho que el rgimen se establece convencionalmente por los esposos, bien desde la
celebracin del matrimonio, o desde que se pacte si se efecta constante el mismo.

A) Facultades de cada cnyuge.

En las disposiciones del Cdigo podemos ver las que se les otorgan en relacin a: 1) la
autonoma patrimonial, que engloban las referentes as mismo a su administracin, disfrute y
libre disposicin, de los bienes propios que estaban en su patrimonio al tiempo de celebrar las
nupcias; 2) a las de los bienes que puedan adquirir despus por cualquier ttulo.
1) Autonoma patrimonial: Es el 1412, el artculo del Cdigo civil que determina las facultades
que se les atribuyen; a cada cnyuge le corresponde la administracin, el disfrute y la libre
disposicin tanto de los bienes que le pertenecan en el momento de contraer matrimonio como
de los que pueda adquirir despus por cualquier ttulo. Por ello cada cnyuge mantiene el
dominio de los bienes que tena antes del matrimonio y de los que adquiera constante el mismo.
El ttulo de adquisicin y la fecha de la misma son indicativos de su naturaleza con respecto al
rgimen; el cnyuge que los detenta tiene sobre ellos las mismas facultades que en el rgimen de
separacin, pues el art. 1413 se encarga de disponer que en lo que no est previsto en la
regulacin de este rgimen y durante su vigencia se aplicarn las normas relativas al de
separacin de bienes. As es que en lo no regulado por el Cdigo civil para este de
participacin se aplicaran las normas del de separacin de bienes como supletorias.
2) Adquisiciones: La autonoma patrimonial que acabamos de ver se complementa con las
disposiciones del art. 1414, relativas a la titularidad de los bienes que cada cnyuge detenta de
los propios. En cuanto a las adquisiciones, se refiere a los casos en que los cnyuges
adquirieran conjuntamente algn bien o derecho, para los que dispone que les pertenece en
proindiviso ordinario.
3) Limitaciones: Sobre esta autonoma de los cnyuges, relativa a la gestin de los bienes
propios, lo establecido es que la efectan como si no hubiese vnculos matrimoniales, es decir
como si fuesen solteros, y tienen unas condicionantes o limitaciones derivadas de los artculos
1423 y 1424 referentes a disposiciones a ttulo gratuito donaciones, liberalidades que no se
salgan del uso, etc. sin el consentimiento del otro, como de actos realizados por uno de
lo cnyuges en fraude de los derechos del otro. El 1423 prev la colacin de esos bienes, pero
ser necesario para que esa colacin se produzca el que sean de carcter dispositivo, de
naturaleza gratuita, y que se efecten vigente el rgimen.
Dentro del apartado de las limitaciones incluimos, siguiendo al Cdigo civil, los que el mismo
llama casos de administracin irregular que refleja en las disposiciones que contiene el art.
1416 para el caso en que uno de los cnyuges administre irregularmente sus bienes
comprometiendo gravemente los intereses del otro, en el cual ste podr pedir la terminacin del
rgimen de participacin. Este artculo considera, en palabras de A.M. Morales, la irregular
administracin del propio patrimonio, no en s misma, sino slo en la medida en que
comprometa gravemente los intereses del otro cnyuge. Y, tal como funciona el rgimen de
participacin, estos intereses slo quedan comprometidos por dos razones: a) Si los resultados
desfavorables de los actos de mala gestin no son susceptibles de ser contabilizados en el
patrimonio final. b) Si, an contabilizados, crean la amenaza de que, al final del rgimen, no
existan bienes suficientes para pagar, el crdito de participacin.
En estos casos, los de la irregular administracin, se ha de tener en cuenta el factor personal de
cada cnyuge, su personalidad y manera de desenvolverse; pero lo que no se puede olvidar es
que, dentro de sus cualidades y actuacin cotidiana, existe un factor de diligencia que se objetiva
en relacin con su patrimonio y situacin personal, que es lo que ha de aplicarse en estos
regmenes.

B) La participacin.

Se inicia desde el nacimiento del rgimen, que necesariamente habr de pactarse en captulos
matrimoniales, antes de la celebracin del matrimonio o posteriormente si lo convienen as los
esposos.
Cada cnyuge adquiere el derecho a tomar parte (de ah su nombre de participacin) en el
beneficio o ganancia que el otro consiga acrecentar en su patrimonio. Es este un derecho de
carcter personal, indisponible e inembargable. Al tiempo de la liquidacin cada cnyuge tiene
un crdito de participacin en las ganancias o beneficios del otro. Crdito que se har efectivo al
liquidar el rgimen.
El clculo de la cuanta del crdito de participacin se har tenor de los artculos 1427 y 1428,
y es igual para ambos cnyuges; se efectuar sobre la base de dos principios inspiradores, uno el
caso de igualdad de incremento, es decir positivo para ambos patrimonios; y el otro caso el de
desigualdad de incrementos, es decir para uno positivo y para otro negativo. Establece el art.
1427 Cuando la diferencia entre los patrimonios final e inicial de uno y otro cnyuge arroje
resultado positivo, el cnyuge cuyo patrimonio haya experimentado menor incremento percibir
la mitad de la diferencia entre su propio incremento y el del otro cnyuge. El 1428 prev, por
su parte, el caso de que nicamente uno de los patrimonios arroje resultado positivo, caso
en el que el derecho de la participacin consistir, para el cnyuge no titular de dicho
patrimonio, en la mitad de aquel incremento.
Si no hay incremento o ganancia en los patrimonios de ambos cnyuges, no se produce el
nacimiento del crdito de participacin.
Al constituirse el rgimen en la participacin conyugal, se podrn pactar modificaciones
establecidas en los dos artculos que acabamos de exponer, pero la participacin modificativa
deber regir por igual y en la misma proporcin respecto de ambos patrimonios y en favor de
ambos cnyuges (art. 1429), con la limitacin contenida en el 1430 de que No podr
convenirse una participacin que no sea por mitad si existen descendientes no comunes. La
finalidad de esta disposicin es preservar las expectativas sucesorias de los descendientes no
comunes, pues se estima que quedaran afectados si el patrimonio de su ascendiente se viera
reducido de modo exagerado por efecto de la configuracin de este rgimen, como estima A. M.
Morales.

2. El patrimonio inicial y el patrimonio final.

A) Patrimonio inicial: Es fundamental para el resultado del rgimen de participacin la


evolucin de los patrimonios de ambos esposos. Es decir, la determinacin de sus diferentes
incrementos y mermas, que harn efectivo el patrimonio de cada uno a la hora de determinar la
correspondiente participacin de los mismos a la conclusin del rgimen que nos ocupa. La
evaluacin de las ganancias se obtiene con la diferencia surgida entre el patrimonio de cada
cnyuge al inicio del rgimen (patrimonio inicial), como establece al 1417) y el que detenta cada
uno de ellos al finalizar el mismo (patrimonio final).
Adems, el patrimonio inicial lo forman los bienes y derechos pertenecientes a cada uno de los
esposos al empezar el rgimen, y los que cada uno adquiera despus a ttulo gratuito, como
herencia, legado o donacin (art. 1418). Se detraern del patrimonio inicial las obligaciones que
pesen sobre el de cada cnyuge al comienzo del mismo y las cargas que asuma posteriormente a
causa de los bienes que por sucesin o donacin recibiera gratuitamente, como establece el
1419, pero siempre que no excedan del valor de los bienes recibidos.
Se estimar el valor de los bienes que constituyen el patrimonio inicial, segn el estado y
valor que tuvieran al empezar el rgimen o, en su caso, al tiempo en que fueron adquiridos. El
importe de la estimacin deber actualizarse el da en que el rgimen haya cesado (art. 1421).
B) Patrimonio final: Lo constituye el conjunto de los bienes y derechos de que cada uno de los
cnyuges sea titular en el momento de terminar el rgimen, con la deduccin de las obligaciones
todava no satisfechas, como establece el art. 1422. Salvo las liberalidades de carcter moderado,
es decir al uso en terminologa legal, y que se consideran como normales en el
desenvolvimiento ordinario de la familia, se incluir en el patrimonio final el valor de los bienes
que uno de los cnyuges hubiese dispuesto a ttulo gratuito sin el consentimiento del consorte
(1423). Igualmente se aplicar esta misma regla cuando se hayan realizado actos por un cnyuge
en fraude de los derechos del otro 1424).
Se estimarn los bienes constitutivos del patrimonio final segn el estado y valor que tuvieren
en el momento de la terminacin del rgimen, conteniendo tambin el mismo art. 1425, la regla
valorativa de los enajenados gratuita o fraudulentamente, y que se har atendiendo al estado que
tenan el da de la enajenacin y por el valor que hubieran tenido si se hubiesen conservado hasta
el da de la terminacin.
Igualmente trata el Cdigo de los crditos que un cnyuge tenga contra el otro, por cualquier
ttulo que se hubiesen originado, especificando el mismo para que no haya duda sobre su
imputabilidad, aunque se hubiesen producido en la atencin o cumplimiento de obligaciones de
aqul, se computarn en el patrimonio final del cnyuge acreedor (1426).

III. EXTINCIN Y LIQUIDACIN DE ESTE RGIMEN.

1. Extincin.

Se ha expuesto que el rgimen dura mientras subsiste el matrimonio si se pact al tiempo de


celebrarlo o, mientras contina la vida conyugal en el caso se hubiese pactado despus de la
celebracin de las nupcias.
Las causas que dan lugar a la extincin de este rgimen son las mismas que las que producen
la del de gananciales, y que vienen expuestas en los arts. 1392 y 1393, que por remisin del 1415
son las que se aplican, y exponemos sistematizndolas segn se produzcan por decisin legal o
por decisin judicial.
A) Por decisin legal, se produce en los siguientes casos: 1. por nulidad del matrimonio, pero si
sta se debe a mala fe de uno de los cnyuges, el causante perder su derecho a la participacin
de las ganancias del otro; 2. por disolucin del vnculo matrimonial: muerte, declaracin de
fallecimiento y divorcio; 3. por decretarse judicialmente la separacin matrimonial; 4. por pactar
un nuevo rgimen matrimonial en capitulaciones matrimoniales que sustituya al de participacin.
B) Por decisin judicial, se producen los siguientes casos de extincin: 1. Cuando sea declarado
uno de los cnyuges incapaz, prdigo, ausente o en quiebra o concurso de acreedores, o
condenado por abandono de familia; 2. Por realizar el otro cnyuge actos de gestin patrimonial
que entraen fraude, dao o peligro para el patrimonio es el caso de la administracin irregular
del 1416; 3. Por llevar separado de hecho mas de un ao por mutuo acuerdo o por abandono
del hogar; 4. Por incumplir grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y
rendimientos de sus actividades econmicas.
2. Liquidacin

Despus de las operaciones que hemos desarrollado al exponer sus caractersticas y


operaciones a realizar como consecuencia del rgimen que tratamos, estn las realizadas para
efectuar el pago o entrega de la participacin que a cada cnyuge corresponde como miembro
del matrimonio y partcipe del rgimen, nos queda ver la liquidacin y entrega del patrimonio
que a los cnyuges corresponde al extinguirse el mismo.
A tenor del 1431, el pago deber hacerse, en principio inmediatamente y en dinero, pero
excepcionalmente el Juez podr conceder aplazamiento, si mediaren dificultades graves, siempre
que no exceda de tres aos y que la deuda y sus intereses legales queden suficientemente
garantizados.
Tambin y como excepcin, dispone el art. 1432, el crdito de participacin podr pagarse
mediante la adjudicacin de bienes concretos, por acuerdo de los interesados o por el Juez, a
peticin fundada del deudor.
Para el caso de que no hubiere bienes suficientes en el patrimonio del deudor para hacer
efectivo el derecho de participacin en ganancias, como dispone el art. 1433, el cnyuge
acreedor podr impugnar las enajenaciones que hubieren sido hechas a ttulo gratuito sin su
consentimiento y aqullas que hubieren sido realizadas en fraude de sus derechos.
Concluye el Cdigo la regulacin que hace de este rgimen refirindose a las acciones de
impugnacin, que hemos visto en el artculo 1433; estas acciones caducaran a los dos aos
de extinguido el rgimen de participacin y no se darn contra los adquirentes a ttulo oneroso y
de buena fe como determina el art. 1434, el ltimo que dedica el Cdigo a regular este
rgimen econmico matrimonial.
Captulo 14 El rgimen de separacin de bienes

I. INTRODUCCIN.

1. Idea general.

Es el rgimen que se produce cuando cada cnyuge conserva la propiedad, administracin y


gestin de los propios bienes. En l cada uno de los esposos mantiene la individualidad del
propio patrimonio, lo que no es bice para que como consecuencia de la comunidad matrimonial
cada uno contribuya a la misma en la proporcin y manera que se determine para subvenir a las
necesidades que la vida familiar reclame.
Este rgimen que no tiene una tradicin legislativa dentro de nuestro Derecho comn, se daba
normalmente como consecuencia de situaciones de crisis matrimoniales. Sin embargo en las
legislaciones forales, Aragn, Baleares, Catalua y Navarra, se ha mantenido desde tiempos
histricos gracias a la aplicacin del derecho romano, ms fuerte que en los territorios de
Derecho comn.
En el Derecho castellano, se consideraba un rgimen si no subsidiario, s un rgimen que
surga, salvo en raros casos, para suplir al de gananciales, por extinguirse ste y declararse
judicialmente. Es la reforma de 1975 la que lo configura y lo introduce como un rgimen
supletorio de segundo grado, para el caso de que los cnyuges no determinen el rgimen a
seguir y rechacen expresamente el de gananciales, como se dispone en el pf. 2. del 1435 del
Cdigo civil.
Con la reforma de 1975, se desarrolla dentro del Derecho comn y pasa a ser un rgimen
elegido por los cnyuges, y no slo establecido por el Juez. Efectivamente en Capitulaciones
matrimoniales los esposos pueden optar por l, que ser la normativa econmica de su
matrimonio.
Es un rgimen, que como todos, presenta ventajas e inconvenientes; sus defensores destacan
la autonoma e independencia de los cnyuges, lo que implica una total libertad en la titularidad
y disposicin de los bienes, pero que bien mirado y desde el punto de vista de la vida en comn
de los esposos, esa independencia contradice, en principio, la propia esencia de la vida
matrimonial, en lo que esta conlleva de comunin. Adems, esa individualidad, choca en
principio, al analizar esa convivencia, como dice LASARTE, C, lleva en s venturas y desventuras,
que con la absoluta independencia parecen descartadas. Pero para subsanar esos posibles fallos,
estn las disposiciones y pactos que los cnyuges pueden efectuar a la constitucin del rgimen,
para solventar las necesidades de la vida cotidiana en comn.

2. Concepto.

Viene determinado por el contenido de los artculos 1437 y 1438. Es un rgimen en el que
pertenecen a cada cnyuge los bienes que tuviese en el momento inicial del matrimonio y los
que despus adquiera por cualquier ttulo. Corresponde a cada uno de ellos, de los cnyuges, la
administracin, goce y libre disposicin de los propios bienes, sin que ello obste a la contribucin
de cada uno a las cargas del matrimonio. Conjuga la independencia conyugal con la confluencia
de obligaciones comunes que se derivan de la vida matrimonial.
Se caracteriza, como dice LACRUZ, J. L, por un dato negativo: la falta de comunidad de
bienes, e incluso de cualquier participacin de cada esposo en el resultado de la actividad
lucrativa del otro, quedando como vnculo econmico entre ellos el de su convivencia, consumo
en comn y atencin a unas obligaciones familiares que la pareja tiene frente a cada uno y a la
prole.
Pero como todo rgimen matrimonial, trata de organizar los aspectos econmicos de esta
forma de vida, aspectos que son muy necesarios pero que por la propia naturaleza de la misma,
no obstante la libertad de pacto existente en nuestro Cdigo civil, tiene unas restricciones que las
mismas normas pactadas no pueden derogar, cuales son el admitir unas limitaciones que afectan
a la libre iniciativa de los esposos, al inters familiar, al levantamiento de cargas del matrimonio,
como dispone el mandato del art. 67, y al socorro mutuo del art. 68. La conjuncin de los
patrimonios para el levantamiento de las cargas producidas por la marcha de la familia,
contenidas en los arts. 1319 y 1440, como considera, Rebolledo en su estudio sobre este rgimen.

3. Casos en que rige.

Se puede establecer este rgimen econmico del matrimonio, bien por pacto o como
consecuencia de situaciones anmalas en la vida conyugal en que aflora la separacin, ya por
disposicin de la Ley o judicialmente.
En el primer caso tenemos las disposiciones del art. 1435: Existir entre los cnyuges
separacin de bienes: 1. Cuando as lo hubiesen convenido. Este convenio puede venir
establecido an despus de la celebracin del matrimonio.
2. Cuando los cnyuges hubieren pactado en capitulaciones matrimoniales que no regir
entre ellos la sociedad de gananciales, sin expresar las reglas por que hayan de regirse sus
bienes. Aqu surge este rgimen de modo supletorio, de segundo grado, pues al no determinar
los pactantes el que regir, lo dejan a la Ley y esta es la que lo impone, en esas condiciones 3.
Cuando se extinga, constante matrimonio, la sociedad de gananciales o el rgimen de
participacin, salvo que por voluntad de los interesados fuesen sustituidos por otro rgimen
distinto
Como vemos, se puede establecer por va convencional, o decretado judicialmente en los
casos que vienen determinados por los supuestos de separacin, ausencia, que se producen por
irregularidades econmicas o personales, que inciden sobre el rgimen econmico existente
hacindolo cesar, para producir el de separacin, que son los casos incluidos en los arts. 1393 y
1394 de disolucin de la sociedad de gananciales, y que llevan en la prctica al nacimiento del
rgimen de separacin en sustitucin del abolido.
El segundo caso, lo provoca cuando se produce la aplicacin del art. 1436: La demanda de
separacin de bienes y la sentencia firme en que se declare se debern anotar en el Registro de la
Propiedad que corresponda, si recayere sobre bienes inmuebles. La sentencia firme se anotar
tambin en Registro civil. Hecho necesario, ste de la constancia registral, para proteger el
trfico jurdico y la buena fe de terceros.
Hecho, ste de la inscripcin registral, que viene como consecuencia del sistema establecido
en nuestro Ordenamiento, pues la constitucin del rgimen econmico matrimonial habr de
realizarse en escritura pblica y hacerse constar en el Registro civil, y en el Registro de la
propiedad.
II. ORGANIZACIN .

1. Propiedad separada de los bienes.

A) Titularidad de los mismos.

Por la propia esencia de este rgimen de separacin, cada uno de los cnyuges conserva la
propiedad de los bienes que tuviere al tiempo de celebrarse el matrimonio y, en los casos en que
el rgimen nazca como consecuencia de disolucin de otro existente o en los que haya mediado
demanda judicial, le correspondern de la misma forma, en propiedad, aquellos que le sean
adjudicados como consecuencia de la misma o que se hallan declarado as en la sentencia. De
igual modo, y siguiendo la letra del art. 1437, les corresponder a cada uno de los esposos la
administracin, goce y libre disposicin de tales bienes.
El Cdigo, en el mismo artculo y, refirindose a estos bienes y a los que adquiera despus
por cualquier ttulo, al haber tenido cada cnyuge no slo la independencia que se le reconoce
para poseer y administrar los ingresos que se produzcan como consecuencia de su trabajo o por
retribuciones del mismo, as como los bienes que pueda adquirir cualquiera de los esposos con
las rentas provenientes de los mismos o por diversos ttulos; ello es consecuencia lgica de esa
independencia legal establecida y que se mantiene para todos aquellos casos que venimos
exponiendo. Las dudas se plantean en los casos de ciertas adquisiciones que las hacen surgir,
bien por habrsele otorgado a ellos conjuntamente como matrimonio, por donacin o cualquier
otro ttulo que veremos ms adelante, bien, como se aclarar por la ley, la atribucin a cada uno
en la proporcin correspondiente al mismo sistema o se determine en la sentencia y adjudicacin
que como consecuencia de la misma se puede producir.

B) Presunciones.

La convivencia, ms o menos duradera, da lugar a que con el tiempo haya dudas e


incertidumbres sobre la pertenencia de determinados bienes y derechos a uno u otro de los
cnyuges, con lo que se crea con frecuencia situaciones de determinacin incierta de propiedad y
de titulaciones a acerca de los mismos. Cuando se trata de bienes inmuebles inscritos en el
Registro de la propiedad, la misma inscripcin y sistema hipotecario juega a favor de la
determinacin; pero cuando se trata de muebles o de inmuebles que no se inscribieron, la
determinacin es difcil; y es el art. 1441 el que aclara las posibles dudas al decir que cuando no
sea posible acreditar a cul de los cnyuges pertenece algn bien o derecho, corresponder a
ambos por mitad.
Esta es una presuncin iuris tantum, que deja por ello la puerta abierta a que el cnyuge
que estime, los discutidos, como propios, aporte las pruebas necesarias y evidentes que le
adjudiquen su titularidad.
Se puede dar el caso de que incurso el marido en fraude de sus acreedores, a la mujer se le
pueda implicar en el mismo; caso que crea la situacin que en el Derecho romano se denominaba
presuncin muciana, y que despus de la reforma de 1981, se recoge en el art. 1442 de
nuestro Cdigo civil; en l se estima que declarado un cnyuge en quiebra o concurso, se
presumir, salvo prueba en contrario, en beneficio de los acreedores, que fueron en su mitad
donados por l los bienes adquiridos a ttulo oneroso por el otro durante el ao anterior a la
declaracin o en el periodo a que alcance la retroaccin de la quiebra. Esta presuncin no regir
si los cnyuges estn separados judicialmente o de hecho.
2. El sostenimiento de la economa comn del matrimonio.

A) En ejercicio de la potestad domstica.

Pese al carcter de independencia y libertad de cada uno de los cnyuges que configura este
rgimen, las necesidades de la convivencia y de la vida matrimonial determinan que esa
independencia econmico-conyugal no puede ser absoluta pues la vida en comn reclama la
participacin e intervencin de los cnyuges para el mejor desarrollo de la familia. Y por ello,
cualquiera de los cnyuges tiene que realizar actos que son necesarios para ese desenvolvimiento
comn.
Cuando exponamos las caractersticas de este rgimen contenidas en los arts. 1435 y 1436,
veamos cmo una de stas era el de separacin de responsabilidades: cada uno de los esposos
responde de sus propias obligaciones, como confirma el art. 1440 Cc, pero que necesariamente
tenan que confluir en el sostenimiento de las que se producan como consecuencia de las
necesidades que se derivan de la vida familiar. Pues bien como consecuencia de los dispuesto en
el prrafo 2. del 1440, surge lo que se denomina ejercicio de la potestad domstica, y que segn
el art. 1319, consiste en que cualquiera de los cnyuges podr realizar los actos que estn
encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia, encomendadas a su cuidado,
conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la misma. Para subvenir a los gastos que
origina esta potestad, respondern solidariamente los bienes comunes y los del cnyuge que
contraiga la deuda y, subsidiariamente, los del otro cnyuge.
Para determinar qu necesidades se integran dentro del concepto de potestad domstica,
ha de partirse que son aquellas que se desenvuelven en el mbito de las satisfacciones necesarias
en la vida familiar; no se integran dentro de las que se llaman cargas matrimoniales, con las
cuales forman crculos concntricos, pero de las que no son sinnimos, y que al decir de
MONTS, V. L, supone un juicio de valor sobre el nivel de vida familiar, adecuado tambin a la
costumbre del lugar; el concepto de potestad domstica, no es un standard rgido e igual para
todas las familias, pues para juzgar la domesticidad de un negocio jurdico hay que considerar
tambin el caso concreto, y en l el gasto en relacin con el medio social al que pertenece la
familia y el tenor de vida que mantiene. En este mismo sentido se manifiestan LACRUZ, J. L y
REBOLLEDO, A.

B) Como contribucin a las cargas del matrimonio

Cada cnyuge contribuir a las cargas que se ocasionan como consecuencia de la vida
matrimonial, segn el mandato establecido en el art. 1438: Los cnyuges contribuirn al
sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio, lo harn proporcionalmente a
sus respectivos recursos econmicos. El trabajo para la casa ser computado como contribucin a
las cargas y dar derecho a obtener una compensacin que el Juez sealar, a falta de acuerdo, a
la extincin del rgimen de separacin.
Como vemos, el levantamiento de las cargas es tarea comn, y se har atendiendo a los gastos
necesarios para el sostenimiento de la familia en atencin a las circunstancias siguientes,
enunciadas en el artculo que acabamos de exponer: segn el convenio que hubiesen establecido
a la constitucin del rgimen, esto es en la proporcin pactada y convenida; y en su defecto, en
relacin al patrimonio personal de cada uno de los cnyuges que comprender no slo el capital
personal sino tambin los ingresos y rentas que cada uno obtenga peridicamente.
ste artculo 1438, ha supuesto tambin la introduccin de una novedad, por la Ley de 13 de
mayo de 1981, que es la valoracin del trabajo de uno de los cnyuges, cualquiera de ellos,
realizando tareas en el hogar, podr computarlo como contribucin a las cargas del matrimonio.
Valoracin que viene a compensar, no slo el tiempo dedicado al desenvolvimiento de la vida de
familia, sino a veces el posible desequilibrio patrimonial que se da entre los cnyuges, y que en
dicho trabajo encuentra una de sus justificaciones

3. Gestin de los bienes propios.

Hemos visto como una de las caractersticas principales de este rgimen de separacin, es la
administracin y gestin por cada cnyuge de los bienes que le son propios, y que ello no obsta
para que cada uno contribuya, al sostenimiento econmico de la vida matrimonial, en la
proporcin adecuada o en la que se establezca mediante pacto, o por el Juez, atendidas las
necesidades y cargas que toda convivencia familiar lleva consigo.
En cuanto a las obligaciones que cada cnyuge contraiga, sern de su propia responsabilidad,
como establece el prrafo 1. del art. 1440. Pero en el caso de que uno de los cnyuges hubiese
gestionado bienes o intereses del otro, tendr las mismas responsabilidades que un mandatario,
si bien no tendr obligacin de rendir cuentas de los frutos percibidos y consumidos, salvo
cuando se demuestre que los invirti en atenciones distintas del levantamiento de las cargas del
matrimonio, como dispone el art. 1439, que no es ms que un reforzamiento de la libertad de
cada uno de los cnyuges, al equiparar esa gestin a la de un mandato, y reforzando el principio
de levantamiento comn de las cargas matrimoniales.

III. CONCLUSIN DEL RGIMEN

Se extingue este rgimen bien de manera voluntaria cuando los cnyuges pactan otro para
regir su vida matrimonial y por lo tanto concluye el rgimen de separacin que rega la vida
matrimonial. Por causas legales cuando se decreta por sentencia judicial la ruptura del vnculo
matrimonial, es decir por divorcio. En estos casos se procede a la liquidacin del rgimen con la
adjudicacin y reconocimiento, en los casos en que haya valoracin del trabajo en el hogar para
uno de los cnyuges, se proceder a la adjudicacin patrimonial que corresponda, como hemos
visto en el art. 1438. Estas operaciones, la liquidacin, extincin y adjudicacin que acabamos de
exponer habrn de inscribirse en el Registro civil y en el de la propiedad, en el caso de bienes
inmuebles, para hacer constar frente a terceros la extincin de este rgimen, ya que cuando se
constituy se hicieron constar en los mismos.
Captulo 15 Parejas no casadas

I. CONSIDERACIN GENERAL.

La libre convivencia more uxorio, que en las legislaciones autonmicas recibe


denominaciones diferentes como Uniones de hecho formalizadas, Parejas estables o
Parejas estables no casadas o Convivencia estable en pareja, es decir, convivir como si se
tratase de un matrimonio, entre un hombre y una mujer o entre personas del mismo sexo, es en
la actualidad una realidad social aceptada. Son nuevos modelos de convivencia que, guste o
no, se han impuesto; unas veces como alternativa al verdadero matrimonio por parejas
heterosexuales que no quieren hacerlo conforme a las normas que para el matrimonio establece
el Cdigo civil o que no pueden casarse civilmente y en otros casos por parejas del mismo sexo
que tambin ya pueden casarse desde la reforma del Cdigo civil por Ley 13/2005, de 1 de
julio, pero que igualmente conviven como si estuvieran casados, sin estarlo. La familia
tradicional, fundada exclusivamente en el matrimonio entre un hombre y una mujer ha sufrido
una honda crisis en las ltimas dcadas, hasta el punto de admitirse tras la reforma del Cdigo
civil de 1 de julio de 2005 el matrimonio entre personas del mismo sexo (art. 44, 2 del C.c.).
En la actualidad asistimos a la regulacin de uniones a la carta como las ha denominado
algn Autor. Junto al matrimonio, en sus diferentes formas de celebracin, regulado en el Ttulo
IV, Libro 1 del Cdigo civil (arts. 42 a 107) coexisten otras formas de cohabitacin de hecho,
heterosexuales y homosexuales, situaciones ms o menos provisionales carentes del estado civil
de casados. En todo caso tanto en el matrimonio como en las uniones de hecho asistimos a un
debilitamiento de la idea de compromiso serio y permanente. Las reformas del Derecho de
familia se caracterizan por llevar a cabo una personalizacin del matrimonio. Con una
utilizacin excesiva del principio del libre desarrollo de la personalidad que establece el art. 10
de la Constitucin hacen del matrimonio un medio de desarrollo de la personalidad de los
cnyuges, que lo es, pero con tanto rigor y abuso del precepto que socavan la funcin social de
la institucin matrimonial, igualmente reconocida por el texto constitucional.
Espaa vive una autntica desafeccin al matrimonio y se puede ver que cada da hay ms
separaciones y divorcios. Un comentarista de nuestro Cdigo de tanta solvencia como el Prof.
ALONSO PREZ ha llegado a hablar de la epidemia del divorcio y en un reciente trabajo ha
tratado de la secularidad del matrimonio y divorcio en los tiempos modernos; un sacramento
laico. Ello lleva inexorablemente al aumento de las parejas de hecho. Frente a la
responsabilidad y el compromiso que supone el matrimonio, vamos haca uniones
temporalmente afectivas en que lo que prima es el momento, la espontaneidad y un exceso de
voluntarismo. Esto es as y llama la atencin que una situacin que no es, ni con mucho, igual al
matrimonio se quiera presentar social y jurdicamente como si lo fuera. La razn puede estar en
que asistimos tambin a una privatizacin del matrimonio y por lo tanto de la familia. Se ha roto
la conexin entre matrimonio y procreacin y por ello se admite el mal llamado matrimonio entre
personas del mismo sexo. Se ha regulado una separacin y divorcio sin causas y con ello se
ha eliminado la estabilidad que, en cierto modo, presida el matrimonio. Con todo este panorama
legislativo no es de extraar que aumenten, como he dicho, las parejas de hecho.
En estas consideraciones generales se deben hacer algunas otras advertencias. En primer lugar
recordar que el Legislador espaol ya mostr su preocupacin por las uniones de hecho en
algunas reformas del C.c., como la que tuvo lugar en 1987 en materia de adopcin o en la Ley de
1988 sobre tcnicas de reproduccin asistida, en la que se concedan iguales derechos a los
casados que a los que estaban unidos afectivamente sin vinculo matrimonial y en otras Leyes
especiales. Pero lo cierto es que el Estado espaol no ha promulgado hasta el momento una Ley
nacional sobre parejas de hecho. En el Parlamento duermen el sueo de los justos las varias
Proposiciones de Ley presentadas con objeto de llegar a una regulacin orgnica y unitaria de las
uniones de hecho.
Y conviene advertir que la falta de una regulacin de las uniones de hecho a nivel estatal
supone una grave deficiencia, ya que una Ley nacional podra favorecer la solucin de posibles
conflictos entre las varias regulaciones autonmicas que en ocasiones y ante una misma situacin
ofrecen una solucin diferente. Pensemos en el caso muy posible de convivientes con distinta
vecindad civil y por lo tanto ante normas diferentes y en cuyo caso habra que acudir a soluciones
propias del Derecho interregional. Y llama ms la atencin esta falta de una Ley nacional, a pesar
de la insistencia en pedirla, dado que el Legislador nacional no deja de hacer alusiones a esta
forma de convivencia en algunas Leyes de mbito general. As en el art. 16 de la LAU, Ley
29/1994, de 24 de noviembre, en la Ley 15/1995, de 30 de mayo sobre los lmites del dominio
sobre inmuebles para eliminar barreras arquitectnicas a favor de personas discapacitadas; en el
art. 174, 3 del Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por D.L.
1/1994, de 20 de junio, que reconoce pensiones de viudedad en las uniones de hecho y, por si
fuera poco, el Cdigo civil se refiere a estas uniones no matrimoniales en el art. 101,1 y en el
320, 1.
En cambio los Estados perifricos si han regulado la unin libre. Esta falta de regulacin
nacional complica los problemas que ya de por s plantean estas uniones que comprende a su
vez una enorme variedad de situaciones, casi tantas como parejas se deciden a cohabitar
libremente. En tanto que el matrimonio regulado en el Cdigo en cierto modo y con muchos
matices se nos aparece como una institucin uniforme, trabada y cierta, con un estatuto
matrimonial que lo define y delimita, estas uniones extra-matrimoniales se resienten de la
orfandad de una regulacin de conjunto. Y cabe sealar que ello contribuye a que de la
regulacin de las parejas de hecho se haga un concepto ms difuso y de delimitacin ms
incierta dada esa variedad de ordenamientos autonmicos. Pero no ha faltado algn
comentarista que lo ha justificado diciendo que si se hubiera promulgado una Ley nacional de las
parejas de hecho se habra redescubierto el matrimonio, como ocurriera en Roma con el
matrimonio sine manu. A mi juicio trop recherch.
En las uniones de hecho tpicas se podran observar las notas de convivencia con cierta
estabilidad, disolucin absolutamente libre e informal y autonoma de las partes en cuanto a
derechos y deberes. No es que la actual regulacin del matrimonio se diferencie mucho
todava de las parejas de hecho. Pero algunas notas s que les separa. Sin embargo se hace
necesario llamar la atencin y lo ha puesto de manifiesto la doctrina ms reciente e incluso la
Ley 5/2012, de 15 de octubre, de la Generalidad de la Comunidad de Valencia, sobre Uniones de
Hecho Formalizadas acerca de la tendencia legislativa tomada de la realidad de buscar en la ley
una aproximacin casi total entre las parejas estables y el matrimonio. Algo as como una
querida conversin de la pareja de hecho estable en matrimonio, lo que pienso no es de recibo. Y
si esta tendencia se puede observar en la Ley valenciana, la primera regulacin no estatal que
as se manifiesta, no cabe duda que pronto seguirn las otras Comunidades Autnomas. Estamos
ante un fenmeno social que se puede denominar de constitucin cuasi-matrimonial de las
uniones de hecho formalizadas. Siempre queda preguntarse que ocurre con las uniones de hecho
no formalizadas.
II. ASPECTOS CONSTITUCIONALES Y SOCIOLGICOS.

Desde el punto de vista constitucional las uniones libres cuentan con una amplia bibliografa,
sin que haya acuerdo sobre el particular. Algunos autores sealaron apenas promulgada la Carta
Magna que en ella no se define la familia que toma en consideracin, ni indica aqulla que
protege. A cuantos Autores se han ocupado de la cuestin les sorprende la confusin que se
produce al tratar de encajar constitucionalmente las uniones de hecho con el matrimonio y la
familia. La verdad es que a la vista de los arts. 32 y 39 de la Constitucin no queda claro cul es la
familia que se tutela y protege. El art. 32 de la CE ha dado ms problemas que soluciones e
incluso la falta de precisin de su apartado 1, ha sido la causa (entre otras) del mal llamado
matrimonio entre personas del mismo sexo (art. 44, 2 del C.c.) y, por otra parte, muchos
comentaristas piensan que la familia a la que se refiere el art. 39 CE no est pensando en la
familia matrimonial (unin entre un hombre y una mujer), sino que la familia a la que se hace
mencin es un concepto abierto y adaptable a la evolucin social. Este razonamiento que no
comparto ha llevado al Legislador ordinario a la regulacin actual en que no hay una
familia, sino muchas familias. En tal sentido pueden verse las SSTC 222/1992, 45/1989,
192/1991 y 200/1991.
Pero ms all de lo que se acaba de indicar, puede que el punto central del problema est no
en los preceptos constitucionales citados, sino en la interpretacin que se da al art. 14 de la CE;
cmo justificar un trato diferente a una y otra familia y cmo valorar los principios que
pueden justificar a la familia de hecho. Se tratara de averiguar dnde est la razn o las razones
para que la Ley venga a legitimar precisamente a quienes, por principio, no quieren saber nada
de la Ley. Qu es la unin de hecho? Qu es o en qu consisten las parejas que quieren vivir
juntas sin querer casarse? Yo creo que no es posible, o por lo menos no es fcil, dar un concepto
a priori, pues el fenmeno slo se puede calificar o entrever a posteriori, una vez que
has observado los hechos en los que se basa y en qu consiste.
Una breve resea sociolgica nos recuerda que la denominacin uniones o parejas de
hecho responde a lo que hasta hace unas dcadas las Leyes llamaban concubinato y que ahora
no parece bien llamarlo as y acudimos al eufemismo ya que se piensa que llamar a las cosas por
su nombre tambin ofende a la dignidad de la persona. Las parejas de hecho sean hetero o
incluso homosexuales suponen una relacin relativamente duradera, ni meramente ocasional
(como es una aventura) ni con visos de total estabilidad, pues ningn vnculo jurdico ni estado
civil liga a esas personas, pero que quieren vivir juntas como si estuvieran casadas, es ms, con
todos los derechos. (qu va a pasar con las obligaciones de quienes se casan?). Un s, pero un
no.
No estar casados porque no quieren saber nada de la Ley, pero aparecer como si lo estuvieran.
No querer quedar sujetos a las muchas obligaciones que impone el matrimonio civil nico que
reconoce el Cdigo civil espaol pero s a todos los derechos de los que s se casan, plantean
enormes problemas, porque es evidente que no se trata de una aventura, de una unin precaria
(a veces tan precaria como el matrimonio mismo), pero desde luego no es el matrimonio que
nace, al menos as lo dice la Ley, como proyecto de vida en comn, duradero, sin condicin,
trmino o modo puestos al consentimiento de casarse, auque algunas Leyes autonmicas
establezcan iguales limitaciones. Porque los que viven unidos, sin ms, se pueden ir cada uno por
su lado (no sin problemas, por cierto) y los que despus de casados quieren poner trmino a su
matrimonio deben pasar por los cauces, cada vez ms fciles y sencillos, que establece la Ley. No
cabe desconocer que en lo que se refiere al estatuto personal de estas parejas no cabe
semejanza con los deberes del matrimonio y, en consecuencia, con los derechos.
En resumen: los que quieren vivir juntos sin casarse piden que su eleccin subjetiva y privada
sea lo mudable y corta que ellos quieran, que no haya constancia oficial en el Registro Civil (de
competencia exclusiva del Estado espaol), pero que tenga el reconocimiento pblico y todos los
derechos que el Ordenamiento jurdico concede al matrimonio. Es demasiado, creo, pues por una
parte rechazan con todas sus fuerzas que el Derecho entre en sus vidas y lo estiman como una
invasin ilegtima y no constitucional que limita su libertad individual y los diferencia. Pero de
otra parte exigen que su unin sea entre personas de sexo diferente o del mismo sexo tenga
relevancia jurdica y piden la proteccin del Estado y de sus Leyes; piden eso mismo que
rechazan.
Son tiempos en los que se exalta la ambigedad y la confusin, frente a la claridad que debe
presidir la regulacin jurdica de las instituciones. Se trata, por todos los medios, de inculcar en la
sociedad que la Ley sofoca y limita la libertad individual y si es as por qu se pide que esa
misma Ley les equipare en su eleccin libre y soberana con los que acatan las normas
establecidas? Yo vivo como quiero, pero al mismo tiempo pido exijo que mi eleccin al
margen del Ordenamiento jurdico sea tutelada pblicamente en todos sus aspectos y mbitos.
Parece excesivo. En determinadas parcelas del Estado del bienestar, de acuerdo. En todo no
parece correcto, ya que la total equiparacin de ambas formas de vivir o la admisin del
matrimonio entre homosexuales y no digamos la adopcin por estos como pareja, supone el
rechazo de la Ley, del Derecho y dar por bueno que la Ley debe ser esclava de la voluntad
individual, seal de una antropologa individualista que se niega a reconocer el orden objetivo de
la naturaleza y exalta la voluntad arbitraria en lo contingente, de donde han nacido dos corrientes
de pensamiento: el liberalismo jurdico y el liberacionismo.
De manera reiterada se ha puesto de manifiesto que en la convivencia de hecho se habla de
derechos y no de deberes. Entre quienes viven de hecho como casados hay una mezcla de
consentimientos difusos que no vinculan a las partes desde el punto de vista personal; eso no
quiere decir, como apuntaba Lacruz, que falte entre ellos el respeto o la fidelidad o la mutua
ayuda, pero su cumplimiento queda fuera del campo jurdico. E incluso si celebran acuerdos
sobre sus relaciones personales siempre quedar al arbitrio de los contratantes, sin una posible
exigencia legal. Otra cosa es el valor y alcance de pactos y acuerdos en el campo econmico y
patrimonial.
Renunciando al Derecho en nombre de la libertad o usando la libertad para excesivamente
potenciar lo individual, lo que se hace es colocar a la voluntad individual por encima de la Ley,
pues no cabe hablar de libertades absolutas en un Estado democrtico. Incluso esa pretendida
parificacin del matrimonio con las uniones de hecho sean hetero o bien homosexuales, pueden
vulnerar la libertad que se pretender exaltar, pues muchos de los que viven unidos no desean que
se les regule su unin. Los que as viven y rechazan que la regulacin matrimonial entre en sus
vidas y sin querer casarse piden al Parlamento que les regulen y los iguale con los que se casan,
piden creo yo el respeto a la voluntad de no manifestar su voluntad. Algo perplejo. Cualquier
solucin debe pensarse seriamente sin concesiones polticas. Lo que haga el Parlamento de la
Nacin espaola es fundamental y una de dos: o se acepta el Derecho como servidor formal de la
voluntad individual, ms o menos arbitraria, o el Derecho como tutela objetiva de las relaciones
interpersonales de un hombre y una mujer. El Parlamento no puede equiparar ambas situaciones
o formaciones sociales, pues matrimonio y uniones de hecho son diferentes, no estn en el
mismo plano. Slo el matrimonio tiene un significado intrnsecamente jurdico, en tanto que las
uniones de hecho solo tienen un valor extrnseco y neutro; una manifestacin indiferente de la
autonoma de la pareja que decide cohabitar, pero que desde luego exige una regulacin
contractual que coloque a cada cosa en su sitio.
Sentadas estas premisas que, naturalmente, pueden o no ser compartidas, como quiera que a
las transformaciones del Derecho de la familia que son coetneas con las transformaciones
sociales, no se les puede bloquear, pues sera tanto como intentar abrazar el aire, entiendo que la
alternativa posible, dentro de unos lmites, es que se regule definitivamente la situacin mediante
el llamado Contrato de Unin Civil y Social que, casi con toda seguridad, dara una solucin a
las uniones que, fuera del matrimonio, no tienen hasta el momento la regulacin adecuada y
dando por sentado que cualquier solucin que se proponga va a plantear serios interrogantes
precisamente por la salvaguarda de principios que tienen diferentes formas de enjuiciamiento,
como son el respeto a la libre voluntad de las personas, la tutela de los derechos de terceros, la
posibilidad de dar cobertura a situaciones injustas y no deseables y, desde luego, la valoracin de
la institucin matrimonial, dada la dificultad siempre puesta de manifiesto de delimitar una
situacin que como la convivencia more uxorio queda completamente al libre arbitrio de
quienes deciden cohabitar juntos sin contraer matrimonio.
Las Leyes autonmicas que disciplinan las uniones de hecho y muy singularmente las recientes
regulaciones de Aragn, Catalua y Valencia, con Derecho civil propio, a las que luego me
referir, contienen una normativa ms completa de estas uniones anlogas a la matrimonial ente
cuyos miembros existe una relacin de afectividad que se acostumbra a sealar que es como la
que se da en la conyugal. Esas y otras son las expresiones legales.

III. BREVE REFERENCIA HISTRICO-LEGISLATIVA.

Sealaba ya LACRUZ BERDEJO (ver su Derecho de familia, en Elementos de Derecho Civil, IV,
Familia, Nueva ed. Madrid, 2002 en pgs. 297 y siguientes) en relacin con las parejas no casadas
que Algo as hace veinticinco aos a nadie se le hubiera ocurrido incluir en un libro de texto
y es verdad. Pero tal cosa no significa, ni mucho menos, que la unin libre de dos personas sin
celebrar matrimonio sea una cuestin de ayer.
Nuestro Cdigo civil, siguiendo la obra codificadora de inspiracin francesa, no regul esta
situacin. Ms bien se puede decir que siguiendo el modelo francs atendi al conocido
agnosticismo jurdico de Napolen en la frase tan manoseada de les concubins se passent de la
loi, la loi se dsintersse deux. Pero las uniones libres han sido siempre una realidad en
cuanto una manifestacin ms de la evolucin social (vase DEZ-PICAZO, Experiencias jurdicas y
teora del Derecho, Ariel, 1973, pgs. 300 y ss.; CARBONNIER, Derecho flexible, Tecnos, 1974;
DEZ-PICAZO, Familia y Derecho, Civitas, 1984 o ms recientemente IGLESIAS de USSEL, La familia
y el cambio poltico en Espaa, Tecnos, 1998) con independencia de que el Ordenamiento
jurdico las tuviera o no en cuenta y lo cierto es que de una actitud de casi total desconocimiento,
se pas a una digamos parodia de la convivencia de hecho que supuso la Ley de Matrimonio
civil de 1870 que colocaba a los catlicos que se negaban a celebrar el matrimonio civil en una
suerte de concubinato, pues no estaban casados para el Estado y s para Iglesia y, por lo
tanto, estaban hurfanos de la regulacin civil.
De esa situacin se pas a la contraria cuando el matrimonio era indisoluble y haba personas
que, por estar casados, no podan convolar a nuevas nupcias y decidan vivir de hecho como
casados. De esas situaciones que no eran las actuales uniones de hecho pero que reflejaban
muchos de sus problemas se pas a la tolerancia y en la actualidad a su reconocimiento como lo
prueba una abundante regulacin jurdica en todo el mundo y, por supuesto, en Espaa, en toda
una serie de Leyes autonmicas, a las que ms adelante se hace referencia e incluso en el mismo
Cdigo civil en el art. 175, 4 que permite las adopciones simultneas y su cesivas. Las primeras
solo se pueden llevar a cabo por dos personas, los adoptantes, estn casados o unidos de hecho
(ver la Disp. Adicional 3 de la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, que reform el C.c., en materia
de adopcin) que en materia de capacidad para adoptar se refiere a los casados y a aquellas
otras personas unidas por una relacin afectiva anloga a la conyugal. Fuera de las parejas
unidas en matrimonio o de hecho, no cabe la adopcin por ms de una persona La Constitucin
espaola de 1978 ha marcado un nuevo modo de enjuiciar estas uniones libres, como ya se ha
expuesto. Sin embargo creo conveniente hacer algunas otras consideraciones sobre el particular.
Pero dicho todo esto, tratndose de situaciones diferentes, pienso igualmente que la
constitucionalizacin del derecho a casarse no puede significar que la CE proteja exclusivamente
a la familia que nace del matrimonio impidiendo la tutela de otras uniones sean hetero o incluso
homosexuales, pues con la doctrina constitucionalista que se ha ocupado del tema las uniones
libres encuentran un seguro amparo y tutela constitucional en el art. 9,2 de la CE (cfr., entre otros,
RALLO LOMBARTE, Uniones conyugales de hecho y Constitucin, en Rev. Gen. Derecho, 1995;
FERNNDEZ SEGADO, El sistema constitucional espaol, Civitas, 1992; DE ESTEBAN, LPEZ
GUERRA y otros, El rgimen constitucional espaol, Barcelona, 1980, T. I; M.C. PREZ
VILLALOBOS, Las leyes autonmicas reguladoras de las parejas de hecho, Thomson-Civitas, 1 ed.
2008).

IV. LA LEGISLACIN AUTONMICA EN LA MATERIA.

En la legislacin autonmica se han producido algunas importantes variaciones legislativas a


las que ms adelante me refiero. Hasta el ao 1998 en que aparece la Ley catalana no se dispona
de una regulacin sobre las parejas de hecho, si bien no disponemos todava de una Ley a nivel
estatal sobre la materia, y a partir de entonces una serie de Leyes autonmicas regulaban la
situacin de convivencia de hecho entre hombre y mujer y entre personas del mismo sexo. Una
primera cuestin es preguntarse sobre su constitucionalidad, pues es sobradamente sabido que
el Estado central es el nico que tiene competencia sobre la legislacin civil, a salvo algunas
Comunidades en cuestiones de derecho foral. Pero en todo caso es competencia exclusiva del
Estado ex art. 149.1.8 de la CE regular todo lo relativo a las formas de matrimonio, que es
aplicable a todas las Comunidades Autnomas con derecho propio y carente de l. Esta
competencia estatal es la que ha determinado el recurso de inconstitucionalidad, entre otros, que
present el Presidente del Gobierno a la Ley valenciana 5/2012, de 15 de octubre, que sustitua a
la Ley 1/2001, de 16 de abril, que est vigente por ahora. [La Ley de 2012 fue publicada en el
DOCV nm. 6884 de 18 de octubre de 2012 y en el BOE de 7 noviembre de 2012].
Las justificaciones que se han dado por los nacionalistas para legislar sobre la materia no las
comparto.
La regulacin legal sobre las parejas no casadas en la actualidad se encuentra en su mayor
parte en Leyes especiales y en dos casos, como en Catalua y Aragn, su normativa ha sido
incorporada al texto de lo que llaman Cdigos civiles. Adems se debe tener en cuenta el Decreto
124/2000, de 11 de julio para Castilla-La Mancha; el Decreto 117/2002, de 24 de octubre para
Castilla-Len y el Decreto 248/2007, de 24 de octubre para Galicia.

9. Andaluca.

La Ley 5/2002, de 16 de diciembre, es la que regula estas uniones en esta Comunidad. Algo
ms larga que lo habitual y adems no por eso con mejor tcnica legislativa y respecto de cuya
promulgacin opino igual que en todos los dems casos. Los fundamentos son siempre los
mismos: sociolgicos y que las opciones sexuales no sean ocasin de discriminacin y porque
estas nuevas realidades o modelos familiares no han recibido un tratamiento jurdico adecuado.
Es decir, si el Parlamento nacional que es el competente en la materia (art. 149, 1,8 de la CE) no
ha regulado la cuestin, yo las regulo y punto. Ya se comprende que la competencia que se
asume est cogida por los pelos.
La Ley andaluza desea dar apoyo jurdico a las parejas de hecho y extender a las mismas los
beneficios que el Ordenamiento concede a las uniones matrimoniales, lo que a mi juicio es
posible solamente en algunos sectores. No solamente posible, sino obligado. Pero no en todas
las situaciones por la razn de que el matrimonio y las situaciones de hecho son diferentes. La
Ley es amplia y regula situaciones personales y patrimoniales de estas parejas de hecho. Dispone
de una Exposicin de Motivos y cuatro Captulos: Cap. I [arts. 1 a 6, sobre Disposiciones
generales]; Cap. II [arts. 7 a 9, que trata de las relaciones personales]; Cap. III [arts. 10 al 13, sobre
relaciones patrimoniales] y Cap. IV [arts. 14 al 22, del ejercicio de derechos ante la Administracin
Pblica de Andaluca], ms las acostumbradas Disposiciones transitoria nica, derogatoria nica y
dos finales.
La E.M no es muy amplia pero si, a mi juicio, de literatura ampulosa y con los tic habituales
de todas estas Leyes o de las que han sido incluidas en los nuevos Cdigos forales. Habla como
todas de la realidad social constituida por lo que el Decreto andaluz llama unidades de
convivencia, algo as como las conocidas soluciones habitacionales y aade que sin estar
basadas en el matrimonio conforman un ncleo familiar que debe quedar perfectamente
integrado dentro de la sociedad al amparo de los principios de libertad y pluralidad. Para regular
esta materia se ampara en la competencia de orientacin familiar que le concede al
Legislador de Andaluca el art. 13.22 del Estatuto. El Registro de parejas de hecho previsto en el
art. 6 de la Ley se ha regulado en el Decreto 35/2005, de 15 de febrero y en su artculo 5 se
establecen los requisitos exigibles para acceder a la registracin.

V. LAS RELACIONES INTERPERSONALES Y PATRIMONIALES EN LAS UNIONES DE


HECHO .

1. Relaciones interpersonales de los convivientes.

En pocos campos del Ordenamiento jurdico como en el del Derecho de la familia el propio
Legislador se encuentra tan limitado para regular estas relaciones personales, dada la especial
naturaleza de la familia, lambita ma non governata dal diritto que dijo JEMOLO y si eso
ocurre cuando se trata de regular los efectos personales del matrimonio qu no ser en las
uniones de hecho? Por eso a pesar de lo que dispone nuestro Cc. (arts. 66, 67, 68, 69, 70 y 71) lo
cierto es que las relaciones entre los esposos, por una parte, no cabe modificarlas (son
imperativas), y de otra no son de fcil coercin. Cabe observar que la legislacin sobre las parejas
no casadas suele ser muy prudente en este mbito personal y entra rpidamente en materia
patrimonial. Se puede afirmar que en las relaciones personales entre los convivientes rige el
principio de igualdad y libertad entre ellos y seran nulos los pactos contrarios a la moral o las
buenas costumbres y, en general, todos aquellos acuerdos que pusieran en evidencia una querida
desigualdad entre ellos. Y en relacin con los hijos se est de acuerdo en que valen para los
nacidos de estas uniones de hecho lo que el Cdigo civil dispone para los hijos matrimoniales en
el art. 154., de conformidad con lo que dispone el art. 14 de la CE y art. 108, 2 del C.c.
La legislacin autonmica regula los requisitos de capacidad que deben reunir los que desean
constituir una pareja estable no casada, as como el rgimen de convivencia y normas de
aplicacin supletoria en este punto, tanto en su aspecto personal como patrimonial y
generalmente se dispone que lo pueden establecer mediante convenio recogido en escritura
pblica, conforme al principio de libertad de pactos, siempre que con ello no se perjudiquen los
derechos o la dignidad de cualquiera de los intervinientes y que no sean contrarios a normas de
carcter imperativo.

2. Relaciones patrimoniales.
Como en el matrimonio tambin en las uniones libres la cuestin ms importante es su
rgimen patrimonial, pensando en el periodo de convivencia y en el momento de la extincin de
la relacin; no cabe prescindir de dicho rgimen pues si ya el Ordenamiento jurdico no concibe
un matrimonio sin un rgimen econmico con la finalidad de determinar los bienes de cada uno,
sus responsabilidades entre ellos y frente a terceros, hasta el punto de que si ellos no lo
establecen lo hace el Legislador, era de suponer que una de las cuestiones ms problemticas en
las uniones de hecho sean las patrimoniales (cfr., por todos, la monografa de GALLEGO
DOMNGUEZ, Las parejas no casadas y sus efectos patrimoniales, CER, Madrid, 1995); acuerdos o
pactos destinados a regular la economa familiar durante y despus de la convivencia y donde
hay una mayor libertad entre las partes y cuya eficacia ha sido admitida por una reiterada
jurisprudencia de nuestros Tribunales.

VI. SUCINTA RELACIN DE SENTENCIAS RELACIONADAS CON ALGUNOS


PROBLEMAS DE LAS PAREJAS DE HECHO

Se debe partir como se ha dicho en pginas anteriores que la existencia de una pareja de
hecho solo lo es cuando tiene una estabilidad que se puede decir que genera una posesin de
estado similar a la matrimonial. No lo son por lo mismo las relaciones espordicas o de
noviazgo, pero con todo el tema es delicado y no dejan de tener inters otros muchos datos
como si hay hijos o se han adquirido bienes formando un patrimonio compartido. Veamos
algunas sentencias.
Captulo 16 La filiacin

I. LA FILIACIN.

1. Concepto de filiacin.

Una definicin de filiacin podra ser sta: relacin existente entre una persona de una parte y,
otras dos, una de las cuales es el padre y la otra la madre de la primera. En sentido tcnico-
jurdico, dice ROYO MARTNEZ, que la filiacin es la relacin entre procreante o progenitor y
procreado o engendrado, en cuanto determina derechos y deberes. Maternidad y paternidad
son, pues, los dos elementos en que se basa la relacin de filiacin desde el punto de vista fsico,
segn el cual todo ser humano tiene un padre y una madre.
El problema, pues, tiene su origen aqu, en que no todo hecho natural deviene un hecho
jurdico o, mejor an, en que idnticos hechos naturales no tienen idntico tratamiento jurdico
en razn de determinadas connotaciones extrnsecas a los mismos.
Los dos trminos de la relacin son: 1) el padre y la madre: bajo el aspecto fsico biolgico que
aqu nos interesa son todos y solo aquellos que tienen o han tenido hijos. 2) el hijo: es todo y
solo aquel que, por generacin, alcanza la existencia. Por tanto, el ser hijo dice siempre relacin a
unos progenitores padre y madre, sin los cuales jams se puede llegar a ser hijo.
El contenido, pues, de los trminos de la relacin de filiacin postulan una normativa que
contemple de una forma justa y adecuada aquella institucin, obviando cualquier tipo de
limitaciones a favor de unos hijos y en perjuicio de otros; haciendo realidad la justicia que no es
otra cosa que la verdad de los hechos transformados en normas. La relacin jurdica no puede
existir sino entre el hijo y otras dos personas (el padre y la madre), que han de ser de distinto
sexo, excepto en la adopcin.
No hay posibilidad de que respecto de un mismo hijo sean reconocidos los derechos ni
impuestos los deberes de la paternidad a dos hombres o a dos mujeres siempre exceptuando la
filiacin adoptiva. En este sentido, la paternidad y la maternidad son posiciones jurdicas
rigurosamente exclusivas y personalistas o intransferibles. La relacin jurdica de filiacin puede
no existir en casos concretos, bien porque resulten totalmente desconocidos e inidentificables los
progenitores de un ser, o uno de ellos, generalmente el padre, bien porque, aunque se sospeche
quienes pueden ser, faltan pruebas o, no se deciden a ir a los tribunales para obtener su
reconocimiento.
La responsabilidad de que existan progenitores no padres y padres no
progenitores dice ROYO MARTNEZ, puede parecer monstruosa y aberrante a quienes
leyeren, sobre todo si se inician en las disciplinas jurdicas. Pinsese, sin embargo, que el derecho
es una ordenacin inter subjetiva, y para la imposicin de derechos y deberes no puede calar en
la intimidad de cada conciencia ni penetrar en arcanos que la naturaleza hace inescrutables.
En el plano existencial lo es todo. Sin concepcin-nacimiento no se puede llegar a ser y, por
tanto, no se es capaz de derechos y obligaciones. Es evidente que el ser humano no es solo vida,
para lo que bastara afirmar el derecho a los alimentos, sino que es vida con un sentido y un
destino que implican connotaciones culturales. El hombre en su propio ser, es decir, a la escala
antropolgica, es una simbiosis de naturaleza y cultura, y su consecucin conduce al desarrollo y
a la realizacin integral de la persona, para lo cual es necesario que el ordenamiento jurdico
contemple y regule no slo aquellos aspectos que inciden directamente en la vida, sino tambin
aquellos otros que dicen relacin a las otras esferas de la existencia humana como la cultura, la
instruccin, conceptos que no son ajenos al propio Derecho civil, pero que no los define con
relacin al hombre.
RIVERO HERNNDEZ distingue dos concepciones y sistemas distintos de filiacin a) uno,
realista, presidido por el denominado principio de veracidad, que an reconociendo que la
filiacin jurdica no es una mera relacin biolgica, habilita mecanismos jurdicos que permitan
llegar a ella, al menos por la va judicial, y facilita la investigacin de la paternidad o maternidad,
positiva y negativamente, con toda clase de pruebas; y b) en el lado opuesto, una concepcin
formalista de la filiacin, despreocupada de la realidad biolgica, sobrevalora otros elementos y
valores y, establece unos esquemas formales de determinacin de la filiacin.

2. Evolucin histrica de la filiacin en Espaa.

Al entender de PERE y RALUY, cabe delimitar en la evolucin histrica de la filiacin dos


grandes sistemas. El primero de ellos describe histricamente un arco, cuyos pilares extremos son
el Derecho y el Cdigo civil del Segundo Imperio alemn, y se basan en el establecimiento de una
radical diferenciacin entre la filiacin paterna y la materna, al mismo tiempo que se prescinde, al
menos a los efectos prcticos, de toda diferenciacin interna entre las distintas categoras de
ilegtimos.
En este sistema la paternidad extramatrimonial no existe como verdadera cualidad de estado
civil, ya que aunque un varn consiente en asumir la paternidad de un hijo ilegtimo, es decir no
matrimonial, de tal acto jurdico derivan limitadas consecuencias, entre las que no se halla el
establecimiento de un verdadero lazo de parentesco entre el padre y el hijo; al igual cabe decir
del supuesto en que se concede al hijo una pretensin de alimentos contra su probable padre.
Radicalmente opuesta al anterior, el sistema del Cdigo napolenico se caracteriza por dos
ideas fundamentales respecto de la filiacin ilegtima: la filiacin extramatrimonial puede
establecerse en principio como propio vinculo de estado civil y con idntico contenido, tanto
respecto al padre como con relacin a la madre; se diversifica en cambio la filiacin ilegtima en
razn a la mayor o menor irregularidad de la unin que dio vida a los hijos, admitindose el
establecimiento legal de la filiacin de los hijos naturales por la va de reconocimiento voluntario
o forzoso y negando en cambio un estado civil familiar a los hijos ilegtimos stricto sensu, que no
pueden tener madre ni padre ante la ley, aunque en la realidad de los hechos los progenitores
sean perfectamente conocidos.
Al igual que la familia romana, la espaola se forma alrededor del matrimonio legtimo o de
bendicin en la redaccin del Cdigo civil. Los cuerpos legales ms antiguos dedican captulos
especiales al matrimonio, con el que encabezan toda cuestin relacionada con el Derecho de
familia. Seala CAFFERRATA que la columna vertebral de la sociedad, la familia, se ve alimentada
desde el siglo XII al XIX por esa institucin que le asegura permanencia y estabilidad: el
matrimonio indisoluble. La evolucin que experimenta el juicio social sobre la filiacin se liga
estrechamente al concubinato en una poca en que sta institucin competa con frecuencia con
el mismo matrimonio, de que apenas le diferenciaban algunos signos externos de relativa
importancia; cuando adems de reconocida eficacia el matrimonio secreto afianzaba la existencia
de una figura intermedia que vena a difuminar an ms la ya de por si imprecisa frontera; la
comunidad no debi establecer muchas diferencias entre los nacidos dentro y fuera del
matrimonio.
Las fuentes jurdicas slo nos proporcionan indicios a cerca de la postura que debi mantener
una sociedad cuyas formas de vida, sobre todo en la Alta Edad Media, nos parecen demasiado
primitivas para emitir juicios de valor en torno al origen del nacimiento. La existencia de una
regulacin distinta, dice GACTO, para las diversas categoras de hijos, excepcin hecha de
aquellos engendrados en clara trasgresin de los ms elementales principios de la moral cristiana
adulterinos e incestuosos que se manifiesta en los textos medievales ms antiguos, nos
prueba que en el seno de la familia tan buen lugar corresponda a los hijos extramatrimoniales
como a los legtimos; cuando el padre era conocido, su actividad se desarrollara en el seno de la
familia paterna o en el de la materna si no resultaba posible determinar al progenitor.
En el Derecho visigodo cuando el concubinato quedo casi reducido a los supuestos de enlaces
entre personas de clase servil o de libre con siervos, si la concubina era esclava del padre, a la
muerte de ste los hijos adquiran automticamente la libertad, aunque no se reconoca ninguna
otra ventaja.
Parece ser, dice OLTRA MOLTO, que las costumbres que aportaran los visigodos seran harto
primitivas, siendo la filiacin entre los germanos, al igual que sucediera en el primitivo derecho
romano, cuestin de potestad y no de generacin. La condicin de los hijos habidos fuera del
matrimonio fue relativamente favorable, tanto ms cuanto que en muchos casos eran objeto de
adopcin. Los cuerpos legales hispano-visigodos apenas si se ocupan de estos problemas hasta
el punto de que autores como RIVERO HERNNDEZ consideran que existi un vaci legislativo.
Por su parte VZQUEZ RICHART mantiene que el Fuero Juzgo, contra lo que alguno escribi,
no solo menciona la filiacin ilegtima, sino que la reglamenta. En el Fuero Real existe una
distincin entre los hijos de barragana y los habidos de mujer de bendicin: Ley 1. Ttulo VI,
Libro III.
Las Partidas, como Cdigo doctrinal y cientfico, no solo seala y distingue a los hijos habidos
fuera de matrimonio, sino que los denomina y clasifica atendiendo a las diferentes clases que de
ellas puedan dar lugar, en naturales (de concubina), fornecios (adulterinos, incestuosos y
sacrlegos), manceres (de prostituta), espreos (de soltero o viuda y padre incierto por pluralidad
de yacimientos) y notos o nothos (adulterinos) Ley 3. Ttulo VIII, Libro III. MARTNEZ-
CALCERRADA seala que en la Ley 1., Ttulo XV, Partida 4. se habla de hijos ilegtimos o
habidos fuera de matrimonio, naturales e non legtimos, llaman los sabios antiguos a los fijos que
no nacen de casamiento segn Ley, as como los que fazen en las barraganas.
En el ao 1356 el rey don Pedro de Castilla reform y public el Cdigo que hoy conocemos
con el nombre de Fuero Viejo de Castilla y dedica al tema la Ley 1., Ttulo VI, del Libro V, que
titula de los fijos de barragana, que fueren en Castilla. Las Leyes de Toro dedican atencin al
estudio del hijo ilegtimo y, tienen por naturales a los hijos que al tiempo que nascieren o fueren
concebidos, sus padres podan casarse con sus madres justamente sin dispensacin.
En el reinado de Carlos IV se hace una equiparacin de los hijos naturales a los legtimos. El
Cdigo civil tiene sus antecedentes en dos proyectos, el de 1851 y el de 1882. El proyecto del 51
distingue, dentro de la filiacin extramatrimonial, dos grandes grupos, englobados ambos en el
Libro I, Ttulo IV, captulo IV. Los dos grupos son: a) La filiacin ilegtima natural que le dedica el
art. 118, y b) filiacin ilegtima no natural que queda englobada en el art. 132.
El art. 118.2 del proyecto del 51 coincida con el art. 119-2 del Cdigo actual antes de la
reforma de 1981. Se comprende solamente bajo el nombre de hijos naturales los nacidos fuera
del matrimonio de los padres que al tiempo de la concepcin de aquellos pudieran casarse,
aunque fuese con dispensa. Presenta este artculo la gran novedad, con relacin a las Leyes de
Toro, de exigir la libertad de los padres para contraer matrimonio en el momento de la
concepcin y no, como en la Ley 11 de Toro en la que la libertad para contraer matrimonio poda
ser tanto en el momento de la concepcin como en el del nacimiento. El proyecto del 51 regula el
reconocimiento de los hijos naturales, y seala que el reconocimiento puede ser voluntario y
forzoso.
La Ley de matrimonio civil de 1870 distingue entre a) Adulterinos: eran los habidos entre
personas de las cuales una, por lo menos estuviere casada. 2) Incestuosos: nacidos de parientes
en grado en que estuviera prohibido el matrimonio: a) simplemente: si el impedimento era
dispensable y, b) Nesfarios: cuando el impedimento no admita dispensa. 3) Sacrlegos:
procreados por persona ligada con voto solemne de castidad. 4) Manceres: los habidos de
prostituta.
El Cdigo civil prescindi de las diversas clasificaciones que se hacan en la Ley de 1870 y
nuestro ordenamiento histrico, siendo de notar especialmente la desaparicin de la que
distingua, dentro de la ilegitimidad strictu sensu, la filiacin adulterina de la incestuosa y
sacrlega. El Cdigo civil distingua: 1) Ilegtimos naturales (de reconocimiento admitido, creador
de estado de familia): a) Reconocidos: por ambos padres (naturales verdaderos, art. 129). Por una
sola de las parte (naturales presuntos art. 130). b) Declarados judicialmente: arts. 135,136, 140-3
Cc. 2) Ilegtimos no naturales: de reconocimiento prohibido, no alcanza el rango de estado civil o
cualidad de estado, que son los antiguos adulterinos, incestuosos y sacrlegos.
Por tanto el Cdigo civil en su redaccin originaria clasificaba a la filiacin en dos grandes
grupos: legtimos e ilegtimos, y dentro de estos ltimos distingua entre naturales y no naturales.
La Constitucin de 1931 en su art. 43.3 impona a los padres los mismos deberes con los hijos
habidos fuera de matrimonio que con los habidos dentro de l. Este art. 43, fue poco efectivo,
pues necesitaba que las leyes civiles lo desarrollaran y, por el poco tiempo que dur la Segunda
Repblica no dio tiempo suficiente para su desarrollo.
La Constitucin de 1978 viene a poner fin, en teora, a esa situacin de injusticia notoria en que
se encontraban los hijos habidos fuera de matrimonio en todo el territorio espaol, con la nica
excepcin de Catalua que con la publicacin de la Compilacin paliaba en cierta medida la
situacin de esta clase de hijos. El art. 39 de la C.E. tiene sus antecedentes histricos en la
Constitucin de la Segunda Repblica. Es de subrayar, dice SCAR ALZAGA, el aire justo y
generoso que inspira el art. 39, que establece la desaparicin de distincin de status ante la Ley y
el Estado de los hijos legtimos, de los naturales, ilegtimos, adulterinos y sacrlegos.
Anlogo resultado positivo tiene la igualdad de trato legal de la madre casada y de la madre
soltera, que es desarrollo del principio de igualdad de los espaoles ante la ley que se consagra
en el art. 14 de la CE. En cumplimiento del mandato constitucional se promulga la Ley 11/1981,
de 13 de mayo, que modifica profundamente el Cdigo civil en materia de filiacin. Se da una
nueva redaccin a los arts. 108 a 141. Como consecuencia de esta Ley queda establecido el
principio de igualdad de derechos entre los hijos. Desaparece, en consecuencia, la distincin
entre hijos legtimos, legitimados, naturales e ilegtimos no naturales y, se admite la investigacin
de la paternidad y de la maternidad. Por Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil se han
derogado los arts. 127 a 130, segundo prrafo del 134 y el art. 135 Cc.

3. Clases de filiacin en general.

El art. 108 Cc. hace una clasificacin general de la filiacin que desarrolla con posterioridad en
los artculos siguientes. La filiacin, como seala OCAA RODRGUEZ, se funda bien en la
generacin real, bien en una relacin supuesta.
Esta ltima deriva de una ficcin de la ley: se trata de la adopcin, la cual produce idnticos
efectos que la filiacin por naturaleza, prueba de que no tienen por qu coincidir relacin
biolgica y relacin jurdica, al modo como ocurre tambin con la fecundacin asistida. En
definitiva la filiacin puede ser por naturaleza y por adopcin. A su vez distingue el Cdigo en la
filiacin por naturaleza la matrimonial y la no matrimonial.
La matrimonial es aquella en que el padre y la madre estn casados entre si, y, la no
matrimonial supone una relacin biolgica entre procreantes y procreados, en la que concurre la
circunstancia de que los padres no estn casados entre si (art. 108 Cc. a sensu contrario).
La filiacin adoptiva es una relacin jurdica derivada de una resolucin judicial que la
constituye entre adoptante y adoptado. Las distintas clases de filiacin producen los mismos
efectos jurdicos. Seala RODRGUEZ ADRADOS que en el Derecho espaol actual existen
clases de filiacin, no de hijos.

II. EFECTOS GENERALES DE LA FILIACIN.

La Ley de reforma del Cdigo civil de 13 de mayo de 1981 representa un cambio profundo en
todo lo que se refiere a la filiacin contenida en el Cdigo civil hasta el momento. Y ello viene a
consagrar el principio constitucional de igualdad de todos los hijos ante la ley; por lo tanto se
establece que las distintas clases de filiaciones producen los mismos efectos jurdicos.
El art. 109 Cc. establece que la filiacin determina los apellidos con arreglo a lo dispuesto en la
Ley. El art. 49 de la LRC de 22 de julio de 2011 seala que en la inscripcin de nacimiento
constarn los datos de identidad del nacido consistentes en el nombre que se le impone y los
apellidos que le corresponden segn su filiacin. Constarn asimismo el lugar, la fecha y la hora
de nacimiento y el sexo del nacido. La filiacin determina los apellidos (art. 49.2 LRC 2011), si la
filiacin est determinada por ambas lneas, los progenitores acordarn el orden de transmisin
de su respectivo primer apellido, antes de la inscripcin registral. En caso de desacuerdo o
cuando no se hayan hecho constar los apellidos en la solicitud de inscripcin, el Encargado del
Registro Civil requerir a los progenitores, o a quienes ostenten la representacin legal del
menor, para que en el plazo mximo de tres das comuniquen el orden de los apellidos,
transcurrido dicho plazo sin comunicacin expresa, el Encargado acordar el orden de los
apellidos atendiendo al inters superior del menor. En el supuesto de nacimiento con una sola
filiacin reconocida, sta determina los apellidos, el progenitor podr determinar el orden de los
apellidos y el orden establecido para la primera inscripcin de nacimiento determinar el orden
para la inscripcin de los posteriores nacimientos con idntica filiacin. Tambin se incorporar a
la inscripcin el cdigo personal asignado. Asimismo deber constar, siempre que sea posible, el
nombre y apellidos, documento nacional de identidad, lugar y fecha de nacimiento, edad,
domicilio y nacionalidad de los padres.
El Encargado del Registro impondr un nombre y unos apellidos de uso corriente al nacido
cuya filiacin sea desconocida, igualmente y a peticin del interesado o de su representante legal,
el Encargado del Registro sustituir el nombre propio de aqul por su equivalente en cualquiera
de las lenguas espaolas.
Con base en el art. 53 de la LRC de 2011 el Encargado del Registro puede, mediante
declaracin de voluntad del interesado, autorizar el cambio de apellido. Hasta la promulgacin de
la Ley 40/1999 el apellido paterno tena prioridad, pues si bien era posible alterar el orden de los
apellidos mediante la tramitacin de un expediente se tena que acreditar la necesidad del
cambio.
Si la filiacin est determinada por ambas lneas, los progenitores de comn acuerdo podrn
decidir el orden de la transmisin de su respectivo primer apellido, antes de la inscripcin
original. Si no se ejercita esta accin, regir lo dispuesto en la ley. El orden de apellidos inscrito
para el mayor de los hijos regir en las inscripciones posteriores de sus hermanos del mismo
vnculo. El hijo, al alcanzar la mayora de edad podr solicitar que se altere el orden de sus
apellidos. Este artculo fue redactado conforme a la Ley 40/1999, de 5 de noviembre. Esta ley ha
dado nueva redaccin a los artculos 54 y 55 LRC y, por Real Decreto 193/2000, de 11 de febrero,
se modifican los artculos 192,194 y 198 del RRC.
Hasta la promulgacin de la Ley 40/1999 el apellido paterno tenia prioridad sobre el materno,
pues si bien era posible alterar el orden de los apellidos mediante la tramitacin de un
expediente se tena que acreditar la necesidad del cambio.
La filiacin produce parentesco y patria potestad, de acuerdo con los artculos 154 y ss. del Cc.,
respecto de los hijos no emancipados as como respecto de los incapacitados cuando se da la
patria potestad prorrogada o rehabilitada. El padre y la madre, aunque no ostenten la patria
potestad, estn obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos (art. 110 Cc).
DEZ-PICAZO y GULLN mantienen que el deber de alimentos abarca lo preciso para el
sustento, la habitacin, el vestido, la asistencia mdica, la educacin y la instruccin. Todos los
hijos tienen derecho a suceder a sus padres, tienen el derecho a la legtima y, en el supuesto de la
sucesin intestada, son los primeros en suceder a los padres.
Como seala OCAA RODRGUEZ, la filiacin es una de las manifestaciones ms importantes
del estado civil de las personas. La doctrina no es unnime a la hora de sealar si la filiacin es un
estado civil de la persona. CASTN (puesto al da por GARCA CANTERO) se pronuncia en sentido
afirmativo manteniendo que la filiacin, en cuanto estado civil, es un modo de estar con
estabilidad en un grupo familiar y, a travs de la familia, en la comunidad social. En el mismo
sentido se pronuncian GARCA-VALDECASAS, RIVERO HERNNDEZ (en Derecho de familia
LACRUZ) y, en sentido contrario DEZ-PICAZO y GULLN.
Como consecuencia del mandato constitucional del art. 39.2, la Ley de 13 de mayo de 1981
tiene como uno de sus principios fundamentales en materia de filiacin la verdad biolgica;
busca la verdad real y, por ello admiti toda clase de pruebas, incluidas las biolgicas para
determinar la paternidad y la maternidad. El art. 127 Cc. determin el principio de libertad de
prueba. Este artculo ha sido suprimido por la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil,
pasando su contenido al art. 767 de dicha ley.

III. LA FILIACIN MATRIMONIAL.

1. Concepto.

De los artculos 108 y 116 del Cdigo civil se deduce que son hijos matrimoniales los habidos
de madre y madre casados entre si. Dentro de los hijos matrimoniales hay que distinguir si en el
momento de la concepcin los padres estaban casados entre si y, en este supuesto el hijo ser
matrimonial de origen. Si en el momento de la concepcin los padres no estaban casados entre
si, pero lo hacen antes de que nazca ser hijo matrimonial sobrevenido.
En consecuencia, como seala ALBALADEJO, son matrimoniales desde que nacen: 1.) los hijos
engendrados durante el matrimonio de sus padres. 2.) Los de los padres que se casan durante el
embarazo de la madre. 3.) El art. 119 primer prrafo seala que la filiacin adquiere el carcter
de matrimonial desde la fecha del matrimonio de los progenitores cuando ste tenga lugar con
posterioridad al nacimiento del hijo siempre que el hecho de la filiacin quede determinado
legalmente conforme a lo dispuesto en la seccin siguiente.
Lo caracterstico de esta filiacin matrimonial sobrevenida es que el hijo ha nacido antes del
matrimonio de los padres. El matrimonio no tiene por qu estar vigente en la fecha de la
determinacin de la filiacin, pensemos en una mujer que est embarazada, nace el hijo y, con
posterioridad contrae matrimonio con el padre del hijo. En un momento posterior se divorcian; la
filiacin puede quedar determinada despus de disolucin del matrimonio, pero el hijo sera
matrimonial sobrevenido con base en el art. 119-1. prrafo Cc. Como seala OCAA
RODRGUEZ los efectos retroactivos de esta filiacin, no tiene lugar desde el nacimiento del hijo,
a diferencia de lo establecido en el art. 112 Cc., sino desde la fecha del matrimonio de los
progenitores.
2. Determinacin legal de la filiacin matrimonial.

El art. 115 Cc. establece que la filiacin matrimonial materna y paterna quedar determinada
legalmente: 1.) Por la inscripcin del nacimiento junto con la del matrimonio de los padres. 2.)
Por sentencia firme.
En consecuencia, existen dos medios de determinar la filiacin matrimonial: uno por
determinacin extrajudicial (registral), mediante la correspondiente inscripcin del nacimiento,
completada con la inscripcin del matrimonio y, otra judicial, es decir, mediante sentencia firme
recada mediante el proceso correspondiente.

3. Presuncin de paternidad.

Ante la dificultad de la prueba de la paternidad del marido todas las legislaciones se basan en
una presuncin que establece legalmente la paternidad del marido.
El art. 116 Cc. establece una presuncin general de paternidad cuando establece que se
presumen hijos del marido los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y antes de los
trescientos das siguientes a su disolucin o a la separacin legal o de hecho de los cnyuges.
Este artculo presenta una novedad importante y es que prescinde de una duracin mnima del
embarazo y de la poca de la concepcin. Se presume que el hijo es matrimonial por el mero
hecho de haber nacido dentro del matrimonio. Seala GARCA CANTERO que el hijo es
matrimonial aunque nazca un minuto despus de la boda. La presuncin es eficaz frente a las
partes y terceros, hasta el punto, como seala OCAA RODRGUEZ, de que obliga a quien
impugne la inscripcin que en tales elementos tiene su base, a impugnarla judicialmente por
inexactitud.
La presuncin contenida en el art. 116 Cc. es iuris tantum, en consecuencia, cabe prueba en
contrario, puesto que la presuncin establecida en el art. 116 Cc. puede ser impugnada en base a
los artculos 136 y 137 Cc. Tras la reforma del Cdigo civil por Ley 13/2005, de 1 de julio, por la
que se modifica el Cdigo civil en materia de derecho a contraer matrimonio, cabra preguntarse
si esa presuncin del art. 116 tambin sera vlida en el supuesto de tratarse de un matrimonio
formado por dos mujeres, si una de ellas se queda embarazada y da a luz la otra ser padre?

A) Presuncin de paternidad del hijo nacido dentro de los ciento ochenta das tras la
celebracin del matrimonio.

La reciente Ley de modificacin del Cdigo civil de 1 de julio de 2005 establece que subsiste
no obstante la referencia al binomio formado por el marido y la mujer en los artculos 116,117 y
118 del Cdigo, dado que los supuestos de hecho a que se refieren estos artculo slo pueden
producirse en los casos de matrimonios heterosexuales.
El art. 117 Cc. establece que nacido el hijo dentro de los ciento ochenta das siguientes a la
celebracin del matrimonio, podr el marido destruir la presuncin mediante la declaracin
autntica en contrario formalizada dentro de los seis meses siguientes al conocimiento del parto.
Se exceptan los casos en que hubiese conocido la paternidad expresa o tcitamente o hubiese
conocido el embarazo de la mujer con anterioridad a la celebracin del matrimonio, salvo que, en
este ltimo supuesto, la declaracin autntica se hubiera formalizado, con el consentimiento de
ambos, antes del matrimonio o despus del mismo, dentro de los seis meses siguientes al
nacimiento del hijo.
Los presupuestos necesarios para aplicar el art. 117 son 1.) que se haya celebrado el
matrimonio antes del nacimiento del hijo y 2.) que el nacimiento del hijo tenga lugar antes de
que transcurran los ciento ochenta das de matrimonio.
Seala PUIG BRUTAU que el art. 117 Cc. contiene una disposicin general, dos excepciones y
una contra excepcin a la segunda excepcin. La disposicin general se refiere a la facultad del
marido de destruir la presuncin de paternidad mediante su declaracin autntica en contrario en
los plazos que establece, no estamos ante una impugnacin de la paternidad, sino ante un
desconocimiento de la paternidad. Las dos excepciones son las que privan de dicha facultad al
marido cuando hubiera reconocido la paternidad expresa o tcitamente, o hubiese conocido el
embarazo de la mujer con anterioridad a la celebracin del matrimonio. La contra excepcin est
formulada: salvo que, en este ltimo supuesto, la declaracin autntica se hubiere formalizado
con el consentimiento de ambos, antes del matrimonio o despus del mismo, dentro de los seis
meses siguientes al nacimiento del hijo.

B) La filiacin del hijo nacido despus de los trescientos das siguientes a la disolucin del
matrimonio o a la separacin de los cnyuges. 4. Conflictos de presunciones.

El art. 116 Cc. establece una presuncin de paternidad y establece como lmite mximo de la
presuncin que el hijo haya nacido antes de los trescientos das siguientes a la disolucin del
matrimonio o a la separacin legal o de hecho de los cnyuges; es decir, que si el hijo nace antes
de los trescientos das de la disolucin o separacin hay una presuncin de paternidad del
marido, pero si nace al da siguiente de cumplir los trescientos das no est protegido de la
presuncin de paternidad.
Esto no quita que el hijo, su representante o las personas legitimadas puedan demostrar
mediante una accin de reclamacin, que la gestacin dur ms de trescientos das, o, que
incluso, habindose producido la disolucin o la separacin del matrimonio tuvieron relaciones
sexuales despus de la separacin y, en consecuencia el hijo sera matrimonial, porque el
matrimonio continua vigente en el caso de la separacin y, no as en el supuesto de disolucin.
Por otro lado hay que sealar que el art. 118 Cc. establece que aun faltando la presuncin de
paternidad del marido por causa de la separacin legal o de hecho de los cnyuges, podr
inscribirse la filiacin como matrimonial si concurre el consentimiento de ambos; este
consentimiento habr de constar en documento pblico o en expediente registral.

4. Conflictos de presunciones

El art. 45.2 Cc. anterior a la reforma de 13 de mayo de 1981 estableca la prohibicin a la viuda
de contraer nuevo matrimonio durante los trescientos das siguientes a la muerte de su marido.
Tras la reforma del 81 no se contempla esta prohibicin y, se puede dar la circunstancia de que
la viuda contraiga nuevo matrimonio y que nazca el hijo antes de los trescientos das de la
disolucin del primer matrimonio. La paternidad puede serle atribuida al primer marido que ya
est muerto, o al segundo; por lo tanto se da un conflicto de presunciones de paternidad. El
Cdigo no resuelve este supuesto. La doctrina anterior a la reforma del 81 consideraba que si el
hijo naca dentro de los ciento ochenta das tras la celebracin del segundo matrimonio se
atribua la paternidad al primer marido. De acuerdo con el art. 117 Cc. se puede considerar que si
el hijo nace dentro de los ciento ochenta das siguientes del segundo matrimonio se le atribuir
la paternidad al segundo marido, sin embargo ste tiene la facultad de impugnar la paternidad.
IV. LA FILIACIN NO MATRIMONIAL.

1. Concepto.

La promulgacin de la Constitucin en 1978 vino a poner fin a una situacin legalmente injusta
en que se encontraban los hijos extramatrimoniales, y por si quedaba alguna duda al respecto,
con la reforma del Cdigo civil por ley de 13 de mayo de 1981 desaparecan todas las clases de
hijo no matrimoniales a la que nos hemos referido anteriormente. El nuevo art. 108 dice que los
hijos por naturaleza pueden ser matrimoniales y no matrimoniales, para a rengln seguido decir
que son matrimoniales aquellos habidos de padre y madre casados entre s; es decir, que en su
nueva redaccin el Cdigo no define a los hijos no matrimoniales; no obstante, el concepto de
filiacin no matrimonial se puede obtener por exclusin; es decir, que filiacin no matrimonial es
la que se produce fuera del matrimonio, o lo que es lo mismo, son aquellos hijos que proceden
de la unin de un hombre y una mujer no casados entre s.
Nota importante a destacar de la redaccin del concepto de filiacin no matrimonial es que no
existe una presuncin de paternidad como en la filiacin matrimonial, pues sta gira en torno a
una presuncin legal recogida en el art. 116 Cc.

2. Clases.

El Cdigo civil, despus de la reforma de 13 de mayo de 1981, no hace distincin dentro de los
hijos no matrimoniales, y as lo entiendo por ejemplo RIVERO HERNNDEZ. Yo considero que, no
obstante el silencio del Cdigo en esta materia, cabe hablar de dos tipos genricos, segn est o
determinada; la filiacin reconocida es una especie dentro de la filiacin no matrimonial
determinada. En el aspecto legal, no cabe duda que no existe ms que una clase de hijos no
matrimoniales: los habidos de padre y madre no casados entre s; pero en la ms pura realidad,
no podemos olvidar que han existido, existen y existirn hijos que no saben quines son sus
progenitores, pensemos en el caso de un nio que es abandonado por sus padres; a stos se les
pondr un nombre y unos apellidos corrientes, pero nada ms; y creo que valdra la pena
preguntarse, el nio que se encuentre en estas condiciones tiene los mismos derechos y
obligaciones que los habidos fuera del matrimonio, pero conocen a sus padres? qu duda cabe
que la respuesta, a todas luces, ha de ser negativa Ese nio sigue estando discriminado toda la
vida; tiene padres biolgicamente hablando, pero a pesar de que el hoy derogado art. 127 Cc.
permita la investigacin de la paternidad, y que su contenido ha pasado a ser el art. 767 de la Ley
de Enjuiciamiento civil, difcilmente podr descubrirse esa incgnita en muchos casos; seguir
careciendo de un padre legal y, como consecuencia de ello, no tendr unos derechos sucesorios
que los no matrimoniales s reconocidos tienen, carecen de un hogar; en definitiva, continan
siendo discriminados, si no de una manera formal, s en la realidad de la vida; de estas breves
reflexiones obtenemos la consecuencia que apuntbamos al principio, existen dos clases de hijos
no matrimoniales: los reconocidos y los no reconocidos; esto es as en la vida real, aunque el
Cdigo civil no diga nada al respecto.

3. Determinacin de la filiacin extramatrimonial.

Como bien seala OCALLAGHAN la filiacin extramatrimonial no se determina nunca por la


ley, sino por voluntad de los padres o de uno de ellos mediante acto jurdico o por resolucin
judicial.
El art. 120 Cc. establece los medios legales para la determinacin de la filiacin no matrimonial
tras la Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa en el mbito de la
justicia y del Registro Civil: 1. En el momento de la inscripcin del nacimiento, por la declaracin
conforme realizada por el padre en el correspondiente formulario oficial a que se refiere la
legislacin del Registro Civil; 2. por el reconocimiento ante el encargado del registro, en
testamento o en otro documento pblico; 3. por resolucin recada en expediente tramitado con
arreglo a la legislacin del Registro civil; 4. por sentencia firme; 5. respecto de la madre, cuando
se haga constar la filiacin materna en la inscripcin de nacimiento practicada dentro de plazo,
de acuerdo con lo dispuesto en la Ley del Registro civil.
El art. 120 Cc. seala expresamente cules son los medios para llevar a cabo la determinacin
de la filiacin no matrimonial, pero no obstante, hay que hacer notar que el art. 125 Cc. seala,
con carcter general, que cuando los progenitores del menor o incapaz fueren hermanos
consanguneos en lnea recta, legalmente determinada la filiacin respecto de uno, slo podr
quedar determinada legalmente respecto del otro, previa autorizacin judicial que se otorgar,
con audiencia del Ministerio Fiscal, cuando convenga al menor o incapaz.
Alcanzada por ste la plena capacidad, podr, mediante declaracin autntica invalidar esta
ltima determinacin si no la hubiere consentido.
Si el hijo es menor de edad o est emancipado, y la determinacin de la filiacin se produce
conjuntamente por los dos progenitores, estaremos ante el rgimen general. Si el hijo, por el
contrario es mayor de edad, su filiacin podr determinarse nicamente con su consentimiento,
como se deduce del art. 123 y del citado 125; alcanzada por ste (el hijo mayor) la plena
capacidad podr, mediante declaracin autntica, invalidar esta ltima si no hubiese consentido.
Otra cuestin que se plantea es si el hijo es menor de edad o est incapacitado y se d el caso
de que est determinada legalmente la filiacin respecto de uno de los padres por alguno de los
procedimientos del art. 120; en este caso es necesaria la autorizacin que recoge el art. 125 y que
ha de ser previa a la determinacin que se pretende llevar a cabo; y ello es as porque el art. 125
precepta que slo podr quedar determinada legalmente respecto del otro y entendemos
que, a sensu contrario, si no se da esta autorizacin no puede quedar determinada con respecto
del otro.
1. Determinacin de la filiacin no matrimonial por resolucin recada en expediente tramitado
con arreglo a la legislacin del Registro Civil.
La Ley y el Reglamento de Registro Civil en sus arts. 188 y 314 proporcionan la inscripcin de la
filiacin no matrimonial mediante el expediente gubernativo. Para llevar a cabo la inscripcin
registral mediante expediente gubernativo es necesario que no exista oposicin de ninguna clase;
en el supuesto de que exista oposicin por alguna causa, es necesario para llevarla a cabo, una
sentencia firme obtenida en un procedimiento judicial.
En ausencia de reconocimiento formal, la filiacin materna no matrimonial puede quedar
determinada legalmente por expediente gubernativo cuando se pruebe cumplidamente el hecho
del parto y la identidad del hijo, cuando exista escrito indubitado de la madre en que
expresamente reconozca la filiacin o cuando el hijo se halle en la posesin continua del estado
de hijo no matrimonial de la madre, justificada por actos directos de la misma o de su familia (cfr.
arts. 120.2 del Cc.).
Se tramita el expediente ante el encargado del Registro Civil cuando; 1. existe escrito
indubitado del padre o de la madre que expresamente reconozca la filiacin; 2. cuando el hijo se
halle en posesin de estado de hijo extramatrimonial del padre o de la madre; 3. respecto de la
madre si consta el hecho del parto y la identidad del hijo.
2. Por sentencia firme
El art. 120.3 Cc. seala que la filiacin no matrimonial quedar determinada legalmente
3. por sentencia firme; en este artculo no se aclara si la sentencia puede provenir de un
proceso civil o tambin de un proceso penal; la paternidad se puede aclarar a travs de una
sentencia penal firme. En consecuencia la sentencia firme dictada en el proceso en el que se ha
ejercitado la accin de investigacin de la paternidad.
Seala MART MART que la sentencia firme, es la recada en el proceso civil seguido por el
ejercicio de una accin de filiacin, regulado en los artculos 764 y ss. LEC. Pero tambin puede
ser dictada en el proceso penal, por sentencia contradictoria en la que la determinacin es un
pronunciamiento accesorio de la condena. Si el proceso penal termina con la absolucin, no
podr determinar la filiacin, pero cabe entonces el ejercicio de la accin civil de filiacin, a los
efectos de conseguirla.
3. Respecto de la madre, cuando se haga constar la filiacin materna en la inscripcin de
nacimiento practicada dentro de plazo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 47 de la L.R.C.

A)Legitimacin activa

Cualquier persona con inters legtimo tiene accin para que se declare la filiacin manifestada
por la constante posesin de estado (art. 131 Cc.).
En consecuencia si el hijo goza de posesin de estado de tal hijo y, si lo que pretende es que
coincida la filiacin poseda con la reclamada, tiene legitimacin activa cualquier persona con
inters legtimo. Estarn incluidos los interesados, padres, hijos o herederos y, en definitiva todos
los que puedan demostrar un inters.
Por otro lado, hay que sealar, que el art. 765.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de
Enjuiciamiento civil, establece que las acciones de determinacin o de impugnacin de la filiacin
que, conforme a lo dispuesto en la legislacin civil, correspondan al hijo menor de edad o
incapacitado podrn ser ejercitadas por su representante legal o por el Ministerio Fiscal
indistintamente. (Este supuesto recoge el contenido del art. 129 Cc. derogado por la ley 1/2000,
de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil).

B) Legitimacin Pasiva

La Ley de reforma no es clara en este sentido; entendemos que est legitimado pasivamente
mientras que viva la persona contra la que se pretende la declaracin de maternidad o
paternidad. En el caso de que se pretenda impugnar una paternidad estarn legitimados
pasivamente; si se ejercita la accin de declaracin de paternidad o de maternidad una vez que
hayan fallecido los padres, estn legitimados los herederos de stos, tal como establece el art.
766 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, en los procesos a que se refiere este captulo sern
parte demandada, si no hubieran interpuesto ellos la demanda, las personas a las que en sta se
atribuya la condicin de progenitores y de hijo, cuando se pida la determinacin de la filiacin y
quienes aparezcan como progenitores y como hijo en virtud de la filiacin legalmente
determinada, cuando se impugne sta. Si cualquiera de ellos hubiere desaparecido, sern parte
sus herederos.
C) Plazo de ejercicio de la accin

La accin de reclamacin de la filiacin podr ejercitarla el hijo durante toda su vida. El art. 131
no seala plazo. Si hacemos un estudio comparativo de los artculos 132 y 133 podemos apreciar
que en realidad no existe ninguna diferencia en cuanto al plazo de ejercicio de la accin de
reclamacin entre la filiacin matrimonial y la no matrimonial.
El art. 132 dice que el plazo es imprescriptible para la filiacin matrimonial, y el 133 seala
que durar toda la vida
Por ltimo sealar que los tribunales rechazarn la admisin a trmite de cualquier demanda
que pretenda la impugnacin de la filiacin declarada por sentencia firme, o la determinacin de
una filiacin contradictoria con otra que hubiere sido establecida por sentencia firme. Si la
existencia de dicha sentencia firme se acreditare una vez iniciado el proceso, el tribunal proceder
al archivo de ste (art. 764.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil).

4. El reconocimiento de la filiacin no matrimonial.

A) Concepto.

El Tribunal Supremo en una sentencia de 18 de enero de 1968 sealaba que el reconocimiento


es la declaracin realizada por un hombre o una mujer en la que se hace constar el lazo de
filiacin que le une con el hijo natural a que se refiere y constituye un medio de conferir al mismo
estado de filiacin de que carece.
Para ALBALADEJO, el reconocimiento es un acto por el que el que lo realiza se declara padre o
madre del hijo de que se trata. Esencialmente consiste, continua diciendo, pues, solo en una pura
y simple afirmacin de paternidad o maternidad biolgica.
Hay autores que se pronuncian por la teora del reconocimiento confesin y consideran al
reconocimiento como una confesin verificada por una persona de que otra ha sido engendrada
o concebida por ella; esta teora, entre otros autores, ha sido mantenida por DAZ DEL CORRAL;
otra parte de la doctrina, entre los que podemos citar a LACRUZ BERDEJO, ALBALADEJO,
MARTNEZ RADIO, sostienen que el reconocimiento es un acto jurdico en sentido estricto y otros
lo consideran como un autntico negocio de familia, y en este ltimo sentido se pronuncian
DEZ-PICAZO y GULLN BALLESTEROS.
SANCHO REBULLIDA ha sealado que el reconocimiento-confesin va implcito como
fundamento del acto del reconocimiento, pero que no puede admitirse en rigor que sea un
negocio jurdico en sentido estricto, como seala ALBALADEJO entre otros, puesto que la
voluntad declarada no es hbil para conformar los efectos de la declaracin que proceden de la
ley.
Los partidarios del reconocimiento confesin lo fundamentan en que el reconocimiento es un
medio tcnico ms para la determinacin de la filiacin no matrimonial, junto a los que seala el
art. 120 Cc., y adems que aunque se exige el consentimiento del reconocido mayor de edad, lo
que condiciona al consentimiento o aprobacin es la eficacia del acto, pero no el acto en s que
es perfecto desde que se efecta y adems es irrevocable. La acreditacin de la filiacin
solamente se puede llevar a cabo voluntariamente por los progenitores o bien forzosamente
cuando se impone el reconocimiento mediante el ejercicio de la accin judicial pertinente.
El Tribunal Supremo en una sentencia de 14 de marzo de 1994 seala que el acto de
reconocimiento es una declaracin de voluntad tendente a producir efectos jurdicos y no puede
denegarse a la categora de confesin extrajudicial.

B) Caracteres.

Los caracteres esenciales del reconocimiento son:


1.) Es un acto personal que solo pueden realizar el padre o la madre, no cabe la
representacin. En este sentido considera DEZ-PICAZO que por ser un acto eminentemente
personal del padre o de la madre, no puede concederse poder a este fin a un tercero.
.) Es un acto formal, pues es necesario que se realice en una de las formas que seala la ley.
3.) Es un acto esencialmente irrevocable (art. 741 Cc.), cualquiera que sea la forma en que se
ha efectuado; el Cdigo civil, en lo que hace referencia al reconocimiento mediante testamento,
dispone expresamente que el reconocimiento de un hijo no pierde su fuerza legal aunque se
revoque el testamento en que se hizo o ste no contenga otras disposiciones o sean nulas las
dems que contuviere. Pero hemos de aclarar que a pesar de ser el reconocimiento irrevocable,
s puede ser impugnado. El que ha reconocido no puede por su propia voluntad dar marcha
atrs, pero en cambio s puede ser invalidado si se realiz en forma inapropiada, bien porque el
hijo no sea tal de aqul que lo reconoci o bien por no haber sido hecho con arreglo a la ley.
4.) No es susceptible de ser sometido a trmino o condicin.
5.) El reconocimiento es un acto constitutivo del estado civil de hijo no matrimonial, teniendo
efectos retroactivos desde el nacimiento.
6.) Es un acto voluntario.

C) Clases de reconocimiento.

Hay autores como DEZ-PICAZO y GULLN BALLESTEROS y ALBALADEJO, entre otros, que
sealan que el reconocimiento puede ser bilateral o unilateral, segn que los progenitores
reconozcan juntos o separados. SANCHO REBULLIDA prefiere hablar de reconocimiento nico y
doble, o incluso de conjunto o separado. Cuando el reconocimiento es bilateral, se sabe quines
son ambos padres; pero cuando es unilateral, el padre que reconoce no puede manifestar la
identidad del otro progenitor a no ser que ya est determinado legalmente.

D) Sujetos del reconocimiento.

a) Sujeto activo

El sujeto activo o persona que puede reconocer son ambos progenitores, ya sean solteros,
casados, separados, divorciados o viudos.
La reforma del Cdigo civil ha dado lugar a un cambio importante en cuanto al
reconocimiento de los hijos no matrimoniales. El art. 119, anterior a la reforma del 81, impona
una exigencia legal para poder llevar a cabo el reconocimiento y era que los padres si bien no
estaban casados podran haberlo hecho porque en el momento de la concepcin no mediaba
impedimento para ello, es decir, el ordenamiento civil exiga que solo los hijos naturales podan
ser reconocidos. En cuanto a la capacidad para reconocer hemos de decir que pueden hacerlo
todos aquellos que sean hbiles para contraer matrimonio por razn de edad y que no estn
incapacitados; teniendo en cuenta la Ley de 7 de julio de 1981, los menores de edad
emancipados y no incapacitados pueden reconocer sin ningn otro requisito; tambin tienen
capacidad para reconocer aquellos que han obtenido dispensa de edad para contraer
matrimonio.
Por otra parte, si el reconocimiento lo efecta un incapaz o una persona menor de edad no
emancipada que no puede contraer matrimonio por razn de edad, el reconocimiento necesitar
para su validez, de acuerdo con el art. 121 Cc., su aprobacin judicial con audiencia del Ministerio
Fiscal.

b) Sujeto pasivo

El Cdigo civil no pone impedimento para que pueda ser reconocida cualquier persona con tal
de que sea hijo biolgico de la persona que lo reconoce. El reconocimiento es un acto por el cual
una persona, padre o madre, declara su paternidad. La Ley no puede impedir que una persona de
hecho se declare padre o madre aunque no sea verdad; sin embargo, lo que s puede hacer la ley
es que esa declaracin para que surta unos efectos con arreglo al Derecho cumpla unos
requisitos determinados, como son el consentimiento del reconocido o en su defecto de su
representante legal, aprobacin judicial, no oposicin etc.
El art. 123 del Cc. seala que el reconocimiento de un hijo mayor de edad no producir efectos
sin su consentimiento expreso o tcito.
Teniendo en cuenta que el art. 29 Cc. precepta que el nacimiento determina la personalidad y
que el 32 concluye diciendo que la personalidad civil se extingue con la muerte de las personas,
nos planteamos dos cuestiones: primera, es si se puede reconocer al nasciturus, y, la segunda, si
es posible el reconocimiento de una persona ya fallecida.
En cuanto a la primera cuestin hemos de decir que la doctrina y la jurisprudencia anterior a la
reforma del 81, con base en los artculos 29 y 644 Cc., admitieron la posibilidad. El art. 29 seala
que al concebido se le tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre
que nazcan con las condiciones que expresa el artculo siguiente. El art. 644 admite la
revocacin de donaciones por el donante que despus de la donacin tenga hijos, aunque estos
sean pstumos.
ALBALADEJO entiende que es posible el reconocimiento del nasciturus, si bien en este caso
ser preciso para que pueda reconocer el padre que lo haga tambin la madre, pues si no se
habra de revelar aqul contra la prohibicin del art. 122 Cc. la identidad del otro progenitor
cuando no est todava determinada legalmente. Sin embargo, a esta tesis mantenida por el
profesor ALBALADEJO se le podra hacer cierta matizacin y es que pese a la prohibicin del art.
122, si se infringe se est en definitiva creando, cuando menos si es que no se quiere dar al
reconocimiento por practicado, una eficacia que puede tener una prueba que fundamente la
pretensin de una accin de reclamacin, conforme al art. 767.1 de la nueva Ley de
Enjuiciamiento civil. El reconocimiento con infraccin del art. 122 Cc. ser ineficaz mientras que
no est determinada legalmente la identidad del otro progenitor.
En cuanto a la segunda cuestin, si es posible reconocer a un hijo ya fallecido, hemos de
sealar que el Cdigo civil antes de la reforma del 81 omita el tema y la doctrina por su parte se
manifestaba positivamente basndose en el art. 124 antiguo que admita la legitimacin de los
hijos fallecidos.
En la actualidad hemos de sealar que el art. 126 Cc. establece que el reconocimiento del ya
fallecido slo surtir efectos si existen descendientes y dan su consentimiento por s o por sus
representantes legales. De la letra de ste artculo se podra pensar que el reconocimiento del ya
fallecido slo surtir efectos si existen descendientes y dan su consentimiento por s o por medio
de sus representantes, pero cabe la pregunta si no existen descendientes, quiere esto decir que
no se requiere ningn consentimiento o que no va a producir efectos el reconocimiento? El art.
126 Cc. no solamente puede producir efectos en los descendientes, sino que puede afectar
tambin a todos aquellos que pueden ser llamados a heredar con carcter forzoso, de acuerdo
con lo establecido en el art. 807 del Cc. y por tanto a los ascendientes; parece ser que no estaba
en la mente del legislador admitir el reconocimiento cuando no existiesen descendientes, pero
puede dar pie para que los herederos del fallecido ejerciten la accin de reclamacin en virtud del
art. 131 del mismo cuerpo legal.
Si se pretende reconocer a una persona que ya ha sido reconocida por sus padres de acuerdo
con el art. 113 no ser factible a no ser que se impugne la paternidad y maternidad y que
prospere la impugnacin.

E) Formas de reconocimiento.

El reconocimiento es un acto que requiere una forma solemne para que sea vlido. El art. 120
del Cc. se refiere a los actos siguientes:
1) Mediante declaracin realizada ante el encargado del Registro Civil con ocasin de la
inscripcin de nacimiento dentro o fuera de plazo. El reconocimiento ante el encargado del
Registro civil se puede hacer conjuntamente por ambos progenitores o por separado; del artculo
185 de su Reglamento se deduce que el reconocimiento en el Registro civil se puede llevar a
cabo al practicarse la inscripcin ordinaria de nacimiento o dentro del plazo sealado para llevar
a cabo la inscripcin, en este caso no necesita el reconocedor aprobacin judicial; a parte de este
reconocimiento realizado en tiempo hbil cabe llevar a cabo el reconocimiento fuera de plazo, y
en este caso si es necesaria la aprobacin judicial.
2) En testamento, en cualquiera de las clases admitidas por el Cdigo civil
ALBALADEJO entiende que es vlido el reconocimiento otorgado en cualquier clase de
testamento, notarial o no, y pone como nicos requisitos que el testamento sea vlido y eficaz.
Antes de la reforma de 1981 se planteaba la cuestin referente a si era necesario que el
testamento contuviese disposiciones patrimoniales de bienes o si por el contrario podra
contener solamente el reconocimiento; dos posturas surgan al respecto, unos que mantenan
que era vlido el estamento sin contenido patrimonial, y en este sentido se pronunciaba tambin
el Tribunal Supremo. Otros autores como DEZ-PICAZO y GULLN mantenan la postura contraria
en base al art. 667 del Cc. Con la reforma ha desaparecido esta problemtica, pues el art. 741
seala que el reconocimiento de un hijo no pierde su fuerza legal aunque se revoque el
testamento en que se hizo o ste no contenga otras disposiciones o sean nulas las dems que
contuviere.
Otra cuestin que se plantea en torno al reconocimiento en testamento es si ste surte efectos
inmediatos o nicamente despus de muerto el testador. DEZPICAZO y GULLN sostienen que
el testamento adems de ser un acto mortis causa es un acto cuyo efecto queda diferido al
momento del fallecimiento del otorgante, tiene eficacia post mortem. De aqu que a ninguna de
sus clusulas se le pueda dar eficacia inmediata.
Por ltimo sealar que el testamento ha de ser vlido y eficaz, si fuese nulo por alguno de los
vicios que se sealan en el art. 673, es decir, cuando se ha otorgado existiendo violencia, dolo o
fraude, habr que tenerse en cuenta el art. 141 que se est refiriendo a la nulidad no del
reconocimiento en s, pero que es aplicable en cuanto al plazo de prescripcin de la accin; si el
testamento es nulo, vale el reconocimiento expreso a efectos del ejercicio de la accin de
reclamacin.
3) El reconocimiento en documento pblico Es vlido cualquier documento pblico aunque el
Reglamento del Registro civil seale unos determinados; son documentos pblicos aptos para el
reconocimiento: la escritura pblica, el acta civil o cannica de la celebracin del matrimonio de
los padres, el expediente de inscripcin fuera de plazo, las capitulaciones matrimoniales y el acto
de conciliacin (art. 186 RRc.).

F) Capacidad para reconocer.

El reconocimiento que hacen los menores de edad necesitan la aprobacin judicial. Sin
embargo hay dos excepciones: 1) cuando se trata de menores emancipados y 2) el menor a quien
ha sido dispensado el impedimento para contraer matrimonio de la edad, que de acuerdo con el
art. 48 es a partir de los catorce aos. En consecuencia el menor puede reconocer siempre que
tenga la capacidad que se le exige para contraer matrimonio.

5. Las acciones de filiacin.

A) Concepto.

Las acciones de filiacin como seala PREZ FERNNDEZ tienen por objeto reclamar o
impugnar un estado de filiacin matrimonial o no matrimonial. RAMOS MNDEZ, por su parte,
seala que las acciones de estado son aquellas en las que no se persigue fundamentalmente un
contenido patrimonial, sino la constitucin o supresin del estado civil de una persona, o bien
cualquier otra pretensin que afecte a dicho estado.
Las acciones sobre el estado civil de las personas tienen una naturaleza personal, porque se
refieren a una cualidad de la persona, no obstante de una forma indirecta pueden tener
consecuencias patrimoniales.
Los caracteres de las acciones de filiacin son en primer lugar inherentes a la persona, son
acciones personalsimas y, en consecuencia, no pueden ser ejercitadas por otras personas
distintas a los progenitores de la relacin de filiacin. No obstante en circunstancias especiales
pueden estar legitimadas otras personas para empezarlas o continuarlas.
Las acciones de filiacin no pueden ser ejercitadas por subrogacin o sustitucin, pues el
artculo 1.111 Cc. seala que los acreedores, despus de haber perseguido los bienes de que est
en posesin el deudor para realizar cuanto se les debe, pueden ejercitar todos los derechos y
acciones de ste con el mismo fin, exceptuando los que sean inherentes a su persona.
Son acciones indisponibles, inalienables, intrasmisibles, imprescriptibles, y potestativas. El
artculo 1.814 Cc. seala que no se puede transigir sobre el estado civil de las personas. Por otro
lado el artculo 132 Cc. seala que a falta de la correspondiente posesin de estado, la accin de
reclamacin de la filiacin matrimonial, que es imprescriptible; lo mismo se puede decir a sensu
contrario, con base en el artculo 1.936 cuando seala que son susceptibles de prescripcin todas
las cosas que estn en el comercio de los hombres. Como seala PUIG BRUTAU el carcter de
imprescriptible de las acciones de filiacin no significa que su duracin deba ser indeterminada o
indefinida, sino que, por la necesidad de dar estabilidad a las situaciones de status, su duracin
est sometida a plazos de caducidad. Con las acciones de filiacin se pretende que todo
individuo pueda conocer y saber la verdad y, es por ello por lo que el ordenamiento proporciona
a todo hijo la posibilidad de saber quines son su padre y su madre; pero frente a este derecho a
conocer toda persona quines son sus progenitores, el ordenamiento tiene tambin la obligacin
de velar por la paz dentro de la familia y, en consecuencia, poner ciertas limitaciones al principio
de libertad para que los conflictos familiares sean solamente los necesarios. Por ello el artculo
127 del Cc., hoy derogado por la Ley de Enjuiciamiento Civil, pona ciertas limitaciones a la
admisin de la demanda que tratara de la investigacin de la paternidad y que hoy vienen
recogidas en el artculo 767 de la nueva LEC.

B) Accin de reclamacin de la filiacin matrimonial.

El Cdigo civil dedica, tras la reforma de 13 de mayo de 1981 los artculos 131 a 135 a regular
las acciones de reclamacin de la filiacin. Parte de la distincin de dos supuestos distintos. Uno
existiendo posesin de estado y, otro, en los casos en los que no exista. El prrafo segundo del
artculo 134 y el artculo 135 han sido derogados por la Ley 1/2000, de 7 de enero de
Enjuiciamiento Civil por contener disposiciones de carcter procesal.
La accin de reclamacin de la filiacin matrimonial tiene por finalidad determinar la filiacin
matrimonial, por ser inexacta la existente o bien por no existir ninguna.
Se pretende un pronunciamiento judicial para que se determine la filiacin de una persona; en
el supuesto de que exista una filiacin matrimonial, es necesario para llevar a cabo la reclamacin
de la filiacin matrimonial una impugnacin de la filiacin que se reclama.
El artculo 134 primer prrafo seala que el ejercicio de la accin de reclamacin, conforme a
los artculos anteriores, por el hijo o por el progenitor, permitir en todo caso la impugnacin de
la filiacin contradictoria. El artculo 764 de la nueva LEC. establece: 1.) podr pedirse de los
tribunales la determinacin legal de la filiacin as como impugnarse ante ellos la filiacin
legalmente establecida, en los casos previstos en la legislacin civil. 2.) Los tribunales rechazarn
la admisin a trmite cualquier demanda que pretenda la impugnacin de la filiacin declarada
por sentencia firme, o la determinacin de una filiacin contradictoria con otra que hubiere sido
establecida tambin por sentencia firme. Si la existencia de dicha sentencia firme se acreditare
una vez iniciado el proceso, el tribunal proceder de plano al archivo de ste.
Si existe posesin de estado de acuerdo con el artculo 131 Cc. puede ejercitar la accin
cualquier persona con inters legtimo. El artculo 131 solamente seala quin est legitimado
activamente para el ejercicio de la accin: que son el padre, la madre, el hijo, sus herederos y
cualquiera que tenga un inters legtimo. El cdigo no hace referencia a cual es la naturaleza del
inters legtimo. La accin es imprescriptible como seala el artculo 132 primer prrafo a falta de
la correspondiente posesin de estado, la accin de reclamacin de la filiacin matrimonial, que
es imprescriptible, corresponde al padre, a la madre, o al hijo; el que la accin es imprescriptible
se deduce, a sensu contrario, del artculo 1.936 Cc.
La legitimacin pasiva corresponde a los sujetos de la relacin de la filiacin demandada o a
sus herederos. Si falta la posesin de estado, la accin de reclamacin de la filiacin matrimonial
corresponde al padre, la madre, al hijo o a los herederos de ste.
Si el hijo falleciere antes de transcurrir 4 aos desde que alcanzase plena capacidad o durante
el ao siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se haya de fundar la demanda su accin
corresponde a sus herederos por el tiempo que faltare para completar dichos plazos.

C) La accin de reclamacin de la filiacin no matrimonial.

La accin de reclamacin de la filiacin no matrimonial tiene como finalidad determinar la


accin de filiacin entre el padre, la madre y el hijo. Mediante esta accin lo que se pretende es
investigar la paternidad o la maternidad no matrimonial, a la que nos referiremos en otro
apartado. Si existe posesin de estado estamos en presencia de nuevo del artculo 131 del Cc. En
el supuesto de no existir posesin de estado la accin de reclamacin de filiacin no matrimonial
corresponde al hijo durante toda la vida (artculo 133-1.).
La sentencia de del Tribunal Constitucional 138/2005, de 26 de mayo, ha declarado la
inconstitucionalidad del art. 136.1 del Cdigo civil en cuanto al someter el ejercicio por el marido
de la accin de impugnacin de su paternidad a un plazo de un ao desde la inscripcin de la
filiacin en el Registro Civil, le impide accionar cuando el descubrimiento de su no paternidad
ocurriera transcurrido este plazo. El Tribunal Constitucional ha estimado que ello vulnera su
derecho a la tutela judicial efectiva y es incompatible con el mandato constitucional de posibilitar
la investigacin de la paternidad, sin declarar nulo el precepto, el Tribunal Constitucional ha
instado al legislador ordinario a adecuar su redaccin a las exigencias del derecho a la tutela
judicial efectiva en su vertiente de acceso a la jurisdiccin como ha sealado BARBER CRCAMO.
En el caso de que el hijo falleciere antes de transcurrir cuatro aos desde que alcanzare plena
capacidad, o durante el ao siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se funde la
demanda, su accin corresponde a sus herederos por el tiempo que faltare para completar dichos
plazos (artculo 133-2.Cc.)
En consecuencia, est legitimado activamente, solamente el hijo, y lo est durante toda su vida,
y, en su caso sus herederos. La legitimacin pasiva corresponde a los progenitores o a sus
herederos en el caso de que aquellos hubieran fallecido.

V. LA INVESTIGACIN DE LA PATERNIDAD.

1. Precisiones jurdicas en torno a la libre investigacin de la paternidad.

A la hora de dar una definicin de qu ha de entenderse por investigacin de la paternidad, los


autores nunca se han puesto de acuerdo y con frecuencia han confundido el reconocimiento
forzoso del antiguo art. 135-1. y 2. con la investigacin de la paternidad, e incluso se suelen
confundir los conceptos de declaracin judicial de la paternidad e imposicin judicial de la
misma.
2. Diferencia entre la investigacin judicial de la paternidad y el reconocimiento
forzoso.

La existencia de hijos nacidos fuera del matrimonio es un problema con el que han chocado
los movimientos codificadores de todos los pases; los mayores obstculos se han presentado a la
hora de reconocerles el derecho a investigar la paternidad. En la investigacin de la paternidad el
problema que fundamentalmente se plantea es el de determinar si se concede al hijo una amplia
libertad de investigacin de la verdad biolgica con fundamento en un principio de justicia o, si
por el contrario, se trata nicamente de conceder al hijo la posibilidad de obtener una
declaracin confirmatoria de una apariencia social de paternidad; de que goza la posesin de
estado como tal hijo, por actos del presunto padre, absolutamente independiente de la verdad
biolgica.
Deca CASTN que se llama accin de investigacin de la paternidad a la facultad que tienen
los hijos ilegtimos en ciertos casos y bajo ciertas condiciones de acudir a los tribunales para
aportar las pruebas de filiacin a fin de que sea sta declarada por los mismos e impuestas a los
padres las consecuencias legales que la relacin paterno-filial lleva consigo.
La investigacin de la paternidad hemos de entenderla como el procedimiento a travs del
cual se tiende a establecer la existencia de un vnculo biolgico de paternidad entre dos
personas, pero de una manera social, es decir, mediante una sentencia firme. Con gran acierto,
ROYO MARTNEZ distingue la verdadera investigacin jurdica de la paternidad en la que se
indaga un hecho biolgico y en la que la sentencia ha de contener una declaracin de
paternidad, de la que l llama verdadera investigacin del reconocimiento expreso o tcito no
solemne, en la que se indaga una declaracin de voluntad: si el padre presunto lleg a reconocer
o no y en la que se declara que el hijo fue realmente reconocido.
La investigacin de la paternidad va encaminada a juzgar la posibilidad de que un hombre sea
padre de un nio mediante un examen, y una valoracin de los indicios anteriores y simultneos
a la concepcin o que de ella arrancan, es decir, si han existido relaciones sexuales entre los
presuntos padres, examen de las pruebas biolgicas, etc.; la segunda hiptesis, que es totalmente
distinta de la primera, no se trata de investigar la paternidad, sino que se trata de la investigacin
del reconocimiento expreso o tcito no solemne, es decir, existe una investigacin encaminada a
valorar la conducta del presunto padre respecto del presunto hijo o las manifestaciones no
solemnes de tenerlo por tal, para declarar en la sentencia si ha habido o no reconocimiento por
parte del presunto padre. En la investigacin judicial de la paternidad, la ley ordena al juez que
pregunte: pudo ser y probablemente fue este hombre padre de este nio?; en la investigacin
del reconocimiento lo que manda la ley al Juez que resuelva es otro problema distinto, quiso en
algn momento este hombre tener a este nio por hijo suyo?
La investigacin de la paternidad trata en definitiva de aclarar, a la vista de las pruebas
presentadas que existe la relacin biolgica, sta slo puede ser destruida mediante la
impugnacin de la sentencia. Resumiendo el reconocimiento forzoso y la investigacin de la
paternidad difieren:
a) La investigacin de la paternidad en s misma no implica estado civil; el reconocimiento por
el contrario s. b) La investigacin de la paternidad es una prueba; el reconocimiento un resultado.
c) La investigacin de la paternidad es un medio procesal, el reconocimiento es un ttulo de
estado.
Si bien existen estas diferencias hemos de reconocer, no obstante, en que en ambos casos la
funcin que se pretende es la misma, acomodar la realidad jurdica a la realidad biolgica; de
aqu que el reconocimiento forzoso no excluya la investigacin de la paternidad; en definitiva
ambos conceptos difieren en el fundamento, los medios y los resultados.
3. Declaracin judicial de la paternidad.

En este caso la sentencia crea el status jurdico de paternidad entre un hombre que ha
reconocido a su hijo de un modo aformal y ste. La sentencia no es declarativo, sino constitutiva
del estado civil; dicha sentencia por ser constitutiva es un ttulo de estado. El carcter constitutivo
reside en no reconocer una paternidad biolgica, lo que sucede es que se crea algo que antes no
existi: un status jurdico. En la declaracin judicial de paternidad existe un reconocimiento
previo, que es indispensable y a su vez suficiente.

4. Imposicin judicial de la paternidad.

La imposicin judicial de la paternidad es la declaracin judicial, estableciendo una relacin


jurdica de paternidad entre dos personas.
Se diferencia de la declaracin judicial de paternidad por la no existencia de un previo
reconocimiento paterno, y por tanto, la creacin del status no puede fundarse ni siquiera
indirectamente en la voluntad del presunto padre, sino que se lleva a cabo sin o en contra de la
misma; y por esta razn se habla de imposicin y no de declaracin.

5. La ley de 13 de mayo de 1981.

Esta ley viene a poner fin a una situacin discriminatoria legal en la que se encontraban todos
aquellos hijos que no tenan su origen en el matrimonio de sus padres.
Si inicia el captulo V, del Ttulo V, del Libro I, con el importante pronunciamiento del art. 127
en los juicios sobre filiacin ser admisible la investigacin de la paternidad y de la maternidad
mediante toda clase de pruebas, incluidas las biolgicas. Este artculo ha sido derogado por la Ley
1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. La normativa de la Ley de Reforma del 81 es de
carcter sustantivo y procesal.
La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil ha derogado todos los artculos del Cdigo civil de
contenido procesal, relativos a la admisibilidad de la demanda, a la legitimacin, a la prueba, las
medidas cautelares y el procedimiento a seguir.
El art. 767 de la LEC, de 7 de enero de 2000, establece: 1. En ningn caso se admitir la
demanda sobre determinacin o impugnacin de la filiacin si con ella no se presenta un
principio de prueba de los hechos en que se funde. 2. En los juicios sobre filiacin ser admisible
la investigacin de la paternidad y de la maternidad mediante toda clase de pruebas, incluidas las
biolgicas. 3. Aunque no haya prueba directa, podr declararse la filiacin que resulte del
reconocimiento expreso o tcito, de la posesin de estado, de la convivencia con la madre en la
poca de la concepcin, o de otros hechos de los que se infiera la filiacin, de modo anlogo. 4.
La negativa injustificada a someterse a la prueba biolgica de paternidad o maternidad permitir
al tribunal declarar la filiacin reclamada, siempre que existan otros indicios de paternidad o
maternidad y la prueba de sta no sea obtenida por otros medios.
El espritu del legislador de la reforma es hacer coincidir la verdad jurdica y la biolgica en
todo aquello que sea humanamente posible. La LEC regula unas acciones concretas, siendo
admisibles todo tipo de pruebas, incluidas las biolgicas. Hemos de sealar la gran
responsabilidad que tiene el juez despus de la reforma del 81, pues prcticamente todo queda
en sus manos al aceptar o no el pleito al que haca referencia el art. 127 del Cc. y hoy el art. 767
de la LEC.
El legislador ha introducido el segundo prrafo del art. 127 del Cc., hoy art. 767.1 de la LEC con
el fin de que sirva de criba para una serie de procesos que se podrn dar si no se pone una cierta
limitacin. Pero entendemos que no es esta la va ms correcta para proteger la paz del hogar;
consideramos que habra que introducir los mecanismos necesarios para que se tipificara como
delito la atribucin indebida de paternidad, con ello no se impondra ninguna limitacin a la
investigacin de la paternidad y maternidad y, en cambio, se adoptaran cautelas contra su
utilizacin abusiva.
Es sumamente interesante y de enorme actualidad la reclamacin de filiacin paterna
presentada ante el Tribunal Supremo, Sala Primera, Auto de 4 de febrero de 2015, en el que se
analiza la exigencia del principio de prueba. La Sala pone de manifiesto que la sentencia de 27 de
junio de 1987 puso de relieve los cambios habidos en el ordenamiento espaol en torno a la
admisin de las pruebas de investigacin de la paternidad, con referencia a las diversas etapas de
esa evolucin, de las cuales la ltima arranca de la promulgacin de la Constitucin Espaola,
cuyo art. 39, apartado 2, dispone que la Ley posibilitar dicha investigacin. La mencionada
norma se reflej en el art. 127 del Cdigo civil, segn el cual, en los juicios sobre filiacin, ser
admisible la investigacin de la paternidad y de la maternidad mediante toda clase de pruebas,
incluidas las biolgicas. El reconocimiento de la libre investigacin de la paternidad genera el
riesgo de la tramitacin de procesos inspirados en propsitos no mercaderes de proteccin
jurdica y, con el fin de reducirlo, el artculo 767, apartado 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil
exige para admitir a trmite las demandas que contengan este tipo de pretensin, un principio de
prueba de los hechos en que se funden.
La jurisprudencia, en cumplimiento de la funcin que le atribuye el apartado 1, de la LEC, en
cuanto impone un requisito de procedibilidad, ha de ser objeto de interpretacin flexible, pues
no se trata de condicionar la admisin de la demanda a una prueba anticipada de los hechos en
los que la misma se funde, ni siquiera a la inicial demostracin de su verosimilitud o apariencia de
buen derecho, como se exige para el otorgamiento de una tutela cautelar, sino que establece un
instrumento, en forma de exigencia de principio de prueba, que est destinado a preservar la
seriedad de este tipo de procesos; y que, sin embargo, no se considera deficientemente utilizado
por el hecho de que, finalmente, la demanda no resulte admitida.
Las sentencias 239/1999, de 22 de marzo, y 247/2000, de 18 de marzo, destacaron la
procedencia de una interpretacin espiritualizada, en el sentido de que basta con que en la
demanda conste la oferta de practicar determinadas pruebas en el momento adecuado y, de este
modo, pueda llevarse a cabo un control de la racionalidad de dicha demanda, pues el requisito
procesal de dicho precepto constituye un complemento tendente a procurar la seriedad de la
demanda, pero nunca puede dar lugar a una restriccin, ni a un obstculo a la posibilidad que
abre el artculo 39, apartado 2, de la Constitucin.
Y la sentencia 502/2000, de 18 de mayo, rechaz que el principio de prueba pueda confundirse
con la que ha de realizarse en el curso del proceso para obtener una sentencia favorable,
pues basta para que el Juez admita a trmite la demanda que del propio contexto o contenido
de ella se aprecie una mnima lnea de razonabilidad o verosimilitud de la que derive la atribucin
de la paternidad, sometida siempre al resultado de la prueba a practicar en el proceso.
El art. 767.4 de la LEC ha regulado la negativa injustificada a someterse a las pruebas biolgicas
de paternidad y maternidad que permitir al tribunal declarar la filiacin reclamada, siempre que
existan otros indicios de paternidad o maternidad y la prueba de sta no se haya obtenido por
otros medios.
La Sala Segunda del Tribunal Constitucional en Sentencia de 14 de febrero de 2005 ha
concedido el amparo a un hombre a quien una mujer interpuso una demanda en la que le
reclamaba la paternidad de su hijo menor. Anula una sentencia del Tribunal Supremo y afirma
que la negativa del supuesto padre a someterse a una prueba biolgica no es base suficiente
para atribuirle la paternidad si no existen otras pruebas de cargo contra l. La Sala explica que la
forma de operar y el criterio mantenido en este caso por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo
contradicen la jurisprudencia, tanto de la misma Sala como del Tribunal Constitucional, que en la
propia sentencia se cita como fundamento de la decisin adoptada. La sentencia explica que la
negativa a someterse a una prueba biolgica de paternidad no es base para suponer una fictia
confessio, aunque representa o puede representar un valioso indicio que, puesto en relacin o
conjugado con las dems pruebas practicadas en el proceso, permite declarar la paternidad
pretendida, pese a que aqullas en s mismas y por s solas no sean suficientes para determinar
probada una paternidad que de por s solas no sean suficientes para estimar probada una
paternidad que de por s es de imposible prueba absoluta (Sentencia del Tribunal
Constitucional de 14 de febrero de 2005). Se produce un importante cambio en la jurisprudencia.
Se pregunta OCAA RODRGUEZ si el sometimiento forzoso, en contra de la voluntad de un
sujeto responsable, a una prueba biolgica, Es contrario al derecho que todos tenemos a la
integridad corporal y a la intimidad personal (arts. 15 y 18 de la C.E.) Resulta ms bien opuesto a
la dignidad de la persona (art. 10.1 CE)?, considera el citado autor que el sometimiento forzoso
podra considerarse inconstitucional por ser contrario a la dignidad de la persona si se lleva a
cabo en contra de la voluntad de la persona.

VI. LAS ACCIONES DE IMPUGNACIN DE LA FILIACIN.

Del contenido de los artculos 136 a 141 del Cc. se deduce que puede ser impugnada la
filiacin paterna y materna, ya sea matrimonial o no matrimonial.

1. Impugnacin de la filiacin matrimonial.

La accin para impugnar la maternidad la tiene la mujer, pues el art. 139 Cc. establece que la
mujer podr ejercitar la accin de impugnacin de su maternidad justificando la suposicin de
parto o no ser cierta la identidad del hijo.
No existe ningn inconveniente para que los otros dos sujetos de la relacin de filiacin
puedan interponer la accin correspondiente. En definitiva, estn legitimados para interponer la
accin de impugnacin de la filiacin matrimonial: la madre, el padre y el supuesto hijo. La accin
es imprescriptible.
Por lo que se refiere a la impugnacin de la paternidad matrimonial el art. 136 establece que el
marido podr ejercitar la accin de impugnacin de la paternidad en el plazo de un ao contado
desde la inscripcin de la filiacin en el Registro Civil. Sin embargo, el plazo no correr mientras
el marido ignore el nacimiento. Si el marido falleciere antes de transcurrir el plazo sealado en el
prrafo anterior, la accin corresponder a cada heredero por el tiempo que faltare para
completar dicho plazo. Fallecido el marido sin conocer el nacimiento, el ao se contar desde que
lo conozca el heredero.
Estn legitimados activamente para impugnar la paternidad el padre, la madre que ostente la
patria potestad o el Ministerio Fiscal y el hijo.
El art. 137 Cc. establece que la paternidad podr ser impugnada por el hijo durante el ao
siguiente a la inscripcin de la filiacin. Si fuere menor o incapaz, el plazo se contar desde que
alcance la mayora de edad o la plena capacidad legal. El ejercicio de la accin, en inters del hijo
que sea menor o incapacitado, corresponde, asimismo, durante el ao siguiente a la inscripcin
de la filiacin, a la madre que ostente la patria potestad o al Ministerio Fiscal. Si falta en las
relaciones familiares la posesin de estado de filiacin matrimonial, la demanda podr ser
interpuesta en cualquier tiempo por el hijo o sus herederos. La madre est legitimada para
impugnar la paternidad matrimonial del marido en representacin y por inters del hijo que se
encuentre bajo su patria potestad.
2. La impugnacin de la filiacin no matrimonial.

Mediante la accin de impugnacin de la filiacin no matrimonial se pretende demostrar la no


maternidad o no paternidad de una filiacin no matrimonial.
El art. 140 Cc. distingue segn exista o no posesin de estado. Cuando falte en las relaciones
familiares la posesin de estado, la filiacin paterna o materna no matrimonial podr ser
impugnada por aquellos a quienes perjudica.
Cuando exista posesin de estado, la accin de impugnacin corresponder a quien aparece
como hijo o progenitor y a quienes por filiacin puedan resultar afectados en su calidad de
herederos forzosos.
La accin caducar pasados cuatro aos desde que el hijo, una vez inscrita la filiacin, goce de
la posesin de estado correspondiente. Los hijos tendrn en todo caso accin durante un ao
despus de haber llegado a la plena capacidad. La accin otorgada por el art. 140-1 no prescribe
ni caduca segn DE LA CMARA y SANCHO REBULLIDA. Para LLED debe regir el plazo de 15
aos de las acciones personales. OCALLAGHAN mantiene, en este supuesto, que no hay plazo
de caducidad y que la accin es imprescriptible.
La accin para las personas referidas en el art. 140.2 Cc. caduca a los cuatro aos desde que el
hijo goza de la posesin de estado una vez que ha sido inscrita la filiacin. En el supuesto de que
haya sido el hijo el que ha interpuesto la accin, esta no caducar hasta que no haya transcurrido
un ao desde la obtencin de la plena capacidad. Estn legitimados pasivamente el padre
aparente, el hijo y la madre legalmente determinada.

3. Impugnacin del reconocimiento.

El reconocimiento puede ser impugnado: 1) en los casos en los que se de una causa de
invalidez. 2) Asimismo, con base en el art. 137, se puede impugnar la filiacin determinada por el
reconocimiento por el ejercicio de una accin de filiacin y en 3) lugar por los vicios de la
voluntad de acuerdo con los arts. 138 y 141 Cc.
El Tribunal Constitucional en sentencias de 26 de mayo de 2005 y 9 de junio de 2005 ha
declarado inconstitucional el prrafo primero del art. 136 del Cdigo civil, en la redaccin dada
por la Ley 11/1981, de 13 de mayo, en cuanto comporta que el plazo para el ejercicio de la accin
de impugnacin de la paternidad matrimonial empiece a correr aunque el marido ignore no ser el
progenitor biolgico de quien ha sido inscrito como hijo suyo en el Registro Civil.

VII. LA FILIACIN NACIDA DE LAS TCNICAS DE REPRODUCCIN ASISTIDA.

El Boletn Oficial del Estado de 27 de mayo de 2007 public la Ley 14/2006, de 26 de mayo,
sobre Tcnicas de reproduccin humana asistida. La novedad y la utilidad de estas tcnicas dio
lugar a la Ley 35/1988, de 22 de noviembre. La Ley espaola fue una de las primeras en
promulgarse entre las legislaciones sobre esta materia desarrolladas en pases de nuestro
entorno cultural y geogrfico. Dicha Ley supuso un indudable avance cientfico y clnico en la
materia en que las tcnicas de reproduccin asistida, adems de coadyuvar a paliar los efectos de
la infertilidad, se manifiestan como especialmente tiles para otros fines, tales como los
diagnsticos o de investigacin. La
Ley/19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa en el mbito de la justicia y
del Registro Civil ha modificado los artculos 7 apartado 3, 8 apartado 2 y, 9 apartado 8 de la Ley
14/2006, de 26 de mayo de TRHA.
Ley dedica a la filiacin los artculos 7 al 10. Sealando el art. 7.1 que la filiacin de los nacidos
con las tcnicas de reproduccin asistida se regular por las leyes civiles, a salvo de las
especificaciones establecidas en los tres siguientes artculos, y el 7.2 establece que en ningn
caso, la inscripcin en el Registro Civil reflejar datos de los que se pueda inferir el carcter de
generacin, 7.3 seala que cuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente o de
hecho, con otra mujer, esta ltima podr manifestar conforme a lo dispuesto en la Ley de
Registro Civil que consiente en que se determine a su favor la filiacin respecto al hijo nacido de
su cnyuge.
Art. 8. Filiacin matrimonial:
1. Ni la mujer progenitora ni el marido, cuando hayan prestado su consentimiento formal,
previo y expreso a determinada fecundacin con contribucin de donante o donantes, podrn
impugnar la filiacin matrimonial del hijo nacido como consecuencia de tal fecundacin.
2. Se considera escrito indubitado a los efectos previstos en el apartado 8 del art. 44 de la Ley
20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil el documento extendido ante el centro o servicio
autorizado en el que se refleje el consentimiento a la fecundacin con contribucin de donante
prestado por varn no casado con anterioridad a la utilizacin de las tcnicas. Queda a salvo la
reclamacin judicial de paternidad.
3. La revelacin de la identidad del donante en los supuestos en que proceda conforme al
artculo 5.5 de esta ley no implica en ningn caso determinacin legal de la filiacin.
Art. 9. Premoriencia del marido
1. No podr determinarse legalmente la filiacin ni reconocerse efecto o relacin jurdica
alguna entre el hijo nacido por la aplicacin de las tcnicas reguladas en esta ley y el marido
fallecido cuando el material reproductor de este no se halle en el tero de la mujer en la fecha de
la muerte del varn.
2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el marido podr prestar su
consentimiento, en el documento a que se hace referencia en el art. 6.3, en escritura pblica, en
testamento o documento de instrucciones previas, para que su material reproductor pueda ser
utilizado en los 12 meses siguientes a su fallecimiento para fecundar a su mujer. Tal generacin
producir los efectos legales que se derivan de la filiacin matrimonial. El consentimiento para la
aplicacin de las tcnicas en dichas circunstancias podr ser revocado en cualquier momento
anterior a la realizacin de aquellas.
Se presume otorgado el consentimiento a que se refiere el prrafo anterior cuando el cnyuge
suprstite hubiera estado sometido a un proceso de reproduccin asistida ya iniciado para la
transferencia de preembriones constituidos con anterioridad al fallecimiento del marido.
3. El varn no unido por vnculo matrimonial podr hacer uso de la posibilidad prevista en el
apartado anterior; dicho consentimiento servir como ttulo para iniciar el expediente del
apartado 8 del art. 44 de la Ley del Registro Civil de 21 de julio de 2011, sin perjuicio de la accin
judicial de reclamacin de paternidad.
Art. 10. Gestacin por sustitucin
1. Ser nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestacin, con o sin
precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiacin materna a favor del contratante o de un
tercero.
2. La filiacin de los hijos nacidos por gestacin de sustitucin ser determinada por el parto.
3. Queda a salvo la posible accin de reclamacin de la paternidad respecto del padre
biolgico, conforme a las reglas generales.
A continuacin voy a hacer una breve reflexin sobre esta ley en lo que hace referencia a la
filiacin, que se refiere a la filiacin.
El art. 7 establece un principio general al establecer que La filiacin de los nacidos con las
tcnicas de reproduccin asistida se regular por las leyes civiles, a salvo las especialidades
establecidas en los tres artculos siguientes. En ningn caso la inscripcin en el Registro reflejar
datos de los que pueda inferirse el carcter de la generacin. Cuando una mujer estuviera casada,
y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, sta ltima podr manifestar ante el
Encargado del Registro Civil del domicilio conyugal, que consiente que cuando nazca el hijo de su
cnyuge, se determine a su favor la filiacin respecto del nacido.
El art. 8 de la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptacin normativa a la convencin
internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, ha introducido, en opinin de
LASARTE LVAREZ, algunas modificaciones en los artculos 5, 6, 11 y 15 de la Ley 14/2006,
tendentes a ordenar que la informacin y el consentimiento de los actos relacionados con la
reproduccin asistida se lleven a cabo en formatos adecuados, siguiendo las reglas marcadas
por el principio de diseo para todos, de manera que resulten accesibles y comprensibles a las
personas con discapacidad.
Una de las cuestiones ms importantes que plantea la Ley de Reproduccin Asistida es la
determinacin de la filiacin de los hijos nacidos por la utilizacin de estas tcnicas. El Cdigo
civil parte de que el nio nace como consecuencia de la unin carnal de un hombre y una mujer;
sin embargo, en las tcnicas de reproduccin asistida esta unin no se produce; por otro lado,
hay que sealar que esa unin previa es tomada como punto de referencia para establecer las
presunciones de filiacin.

1. Inseminacin artificial con semen del cnyuge.

En este supuesto no se plantea ningn problema, la filiacin es matrimonial de acuerdo con los
artculos 108 y siguientes del Cdigo civil. La filiacin se inscribir como matrimonial dentro del
plazo previsto por los artculos 42 de L.R.C. y 166 del R.R.C., el plazo es desde las 24 horas y los 8
das siguientes al parto, amplindose hasta los 20 das cuando se acredite justa causa, que habr
de constar en la inscripcin. La filiacin matrimonial queda determinada mediante la inscripcin
del nacimiento junto al matrimonio de los padres, de acuerdo con los artculos 115 del Cdigo
civil, 48 de la L.R.C. y 7 181 del R.R.C.; todo lo que he sealado hasta ahora vale tambin para la
fecundacin in vitro con semen del marido y transferencia de embrin al tero de la esposa. No
plantea ningn problema el que el vulo sea o no de la esposa, siempre y cuando sta d su
consentimiento para ser fecundada con el vulo de otra mujer; por lo tanto, lo determinante en
este caso ser el consentimiento, que, en definitiva, es el que declara la filiacin.
Cuando la inseminacin o la fecundacin in vitro se lleva a cabo existiendo el matrimonio y el
parto tiene lugar dentro de los 300 das siguientes a su disolucin o, en su caso, de la separacin
legal, la filiacin se determinar de la misma forma que hemos sealado antes. En el supuesto de
que la fecundacin in vitro o inseminacin artificial se lleve a cabo antes de haber contrado
matrimonio y el hijo nazca antes de los 180 das siguientes a su celebracin, la filiacin ser
matrimonial, por la presuncin de paternidad del marido, con base en el art. 117 del Cdigo civil.

2. Inseminacin artificial de mujer casada con semen de donante annimo.

En este caso se trata de una filiacin no matrimonial, porque no existe ningn nexo entre la
mujer casada y el donante annimo del semen. En este supuesto juega un papel fundamental la
prestacin de consentimiento por parte del marido de la mujer inseminada o fecundada. Si el
marido no ha prestado su consentimiento, el hijo ser no matrimonial de la mujer; y respecto del
marido, que se ha opuesto a la filiacin, no producirn efectos las presunciones de paternidad y,
por lo tanto, l y sus herederos podrn emprender la correspondiente accin para impugnar la
filiacin. Por lo general, en estos casos el matrimonio quiere tener un hijo que no puede tener por
los procedimientos naturales, y entendiendo que la inscripcin se har como de hijo matrimonial,
al amparo de la presuncin de paternidad que establece el art. 116 del Cdigo civil; se tratara, en
definitiva, de un hijo matrimonial aparente.
3. Inseminacin artificial de una pareja no casada con semen propio.

La filiacin en este caso es no matrimonial y queda determinada por medio de la inscripcin


llevada a cabo en el Registro civil en el momento del nacimiento.
El padre habr de reconocer expresamente al hijo, de acuerdo con el art. 120-1 del Cdigo
civil. Si se da el supuesto de que el compaero estable de la mujer que ha sido fecundada o
inseminada fallece antes del reconocimiento, la paternidad puede ser determinada a travs del
expediente del Registro civil, arts. 49 de la L.R.C. y 189 del R.R.C.
En el supuesto de que el padre del nio se niegue a su reconocimiento, cabe su determinacin
a travs de una sentencia firme estableciendo una accin de reclamacin de paternidad (art.
120.3 del Cdigo civil).

4. Inseminacin artificial de una pareja estable con semen de donante annimo.

La inseminacin se produce con semen distinto al del compaero de la pareja estable, y que es
aqul que est dispuesto a reconocer al nio como hijo suyo. La filiacin es no matrimonial, el
padre biolgico es el donante annimo. La filiacin queda determinada mediante la inscripcin
en el Registro civil en el momento de producirse el nacimiento, con base en los artculos 120 del
cdigo civil, 47 de la L.R.C. y 181,182 y 186 del R.R.C.: se trata de una paternidad inscrita
falsamente y que no se corresponde con la paternidad biolgica.

5. Inseminacin artificial homloga despus del matrimonio.

Aqu se puede incluir el supuesto en el que el marido deposita su esperma crioconservado en


un banco de espermas, para que lo utilice su mujer una vez que se ha producido su muerte,
existiendo otras variantes, como son la separacin o el divorcio.
Si el matrimonio se ha disuelto y el nio nace antes de los 300 das a contar desde la
disolucin del matrimonio, entrarn en juego las presunciones de paternidad y, por consiguiente,
la filiacin habr de ser inscrita como matrimonial; se trata de una filiacin biolgica y, por lo
tanto, no puede ser impugnada. Si la mujer contrae nuevo matrimonio y el hijo nace despus de
celebrarse ste, se da un conflicto de presunciones del art. 116 del Cdigo civil y la paternidad se
habr de atribuir al titular del semen, que es el padre biolgico.

6. Filiacin del hijo habido por gestacin por sustitucin.

El art. 10.2 seala que la filiacin de los hijos nacidos por gestacin de sustitucin ser
determinada por el parto. Y en el nmero 3 se establece que queda a salvo la posible accin de
reclamacin de la paternidad respecto del padre biolgico, conforme a las reglas generales.
Hemos de distinguir si la donante de tero est o no casada. En caso afirmativo y si el vulo y el
esperma proceden de los padres de deseo y el marido de la arrendadora de tero no impugna la
paternidad, el hijo ser matrimonial de la mujer portadora y su marido.
Si la madre sustituta no est casada y el esperma procede de la pareja de deseo, el hijo ser
inscrito como no matrimonial de la arrendadora y del donante de esperma una vez que ste ha
reconocido al hijo habido en tales condiciones con base en los artculos 120.1 y 4 del Cdigo civil;
181, 182 y 186 del R.R.C. y 47 de la L.R.C., en definitiva, la madre legal siempre ser la que ha
dado a luz, con independencia de que ella proporcione el vulo o proceda de la madre de deseo
o de otra donante; y la paternidad podr ser atribuida al marido de la mujer portadora si est
casada y no impugna el nacimiento del hijo de su mujer; en el caso de que impugne el
nacimiento ser un hijo no matrimonial, dndose la oportunidad de que el padre de deseo que
ha aportado el semen lo reconozca en base a los preceptos citados anteriormente. Se plantea una
cuestin importante, en el supuesto de que el semen sea de un donante ajeno a la pareja, podra
en este caso el dador del semen reclamar su paternidad? Para que el donante no pueda reclamar
para s la paternidad, la solucin debe ir por la lnea de que el nacido conozca la verdad de su
origen por medio de la constancia en el Registro civil; para ello bastara, junto al parte del
establecimiento sanitario, la manifestacin solemne de los cnyuges. En la inscripcin de
nacimiento constara el marido como padre legal, pero no como padre biolgico, segn PIGA.

7. La fecundacin post mortem.

El art. 9.1 seala que No podr determinarse legalmente la filiacin ni reconocerse efecto o
relacin jurdica alguna entre el hijo nacido por aplicacin de las tcnicas reguladas en esta ley y
el marido fallecido, cuando el material reproductor de ste no se halle en el tero de la mujer en
la fecha de la muerte del varn.
Es acertada la labor del legislador en este punto del art. 9, lo que se hace es equiparar el
conjunto de este precepto con los hijos pstumos. Para que un hijo sea considerado pstumo es
necesario que el fallecimiento del padre se haya producido una vez que se ha iniciado la
concepcin del hijo; y ello es lo que exige el art. 9.1 al establecer que los gametos del marido
estn en el tero de su esposa antes del fallecimiento de aqul.
En consecuencia, si se dan los requisitos establecidos en el art. 9 la paternidad se adjudicar al
padre gentico ya fallecido, y en el caso de que no se cumplan los requisitos ser un hijo
extramatrimonial de la madre.

8. Se puede inscribir la filiacin de nios gestados a travs de un contrato de


alquiler?

El art. 10 de la LTRHA declara nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la
gestacin, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiacin materna a favor del
contratante o de un tercero. Por lo tanto la filiacin materna quedar determinada por el parto,
de aqu se deriva que la filiacin materna quedar determinada por el parto y la filiacin se
inscribir a nombre de la madre y con base en el art. 122 del Cdigo civil la madre no podr
manifestar la identidad del padre salvo que est ya determinada.
Hay estados que permiten este tipo de contratos y ello ha sido aprovechado por espaoles
que han tratado de inscribir en el Registro Civil el nacimiento de nios en uno de estos pases
habiendo celebrado un contrato de maternidad subrogada. Este tema fue tratado por la
Resolucin de la DGRN de 18 de febrero de 2009 a propsito de que una pareja de varones
espaoles casados en Valencia que solicitaron la inscripcin en el Registro Consular Espaol en
los ngeles (California) del nacimiento de dos nios en este Estado de Estados Unidos y que
pretendieron que se inscribiera a su favor la filiacin.
El Encargado del Registro Civil en Auto de fecha 10 de noviembre de 2008 deneg la
inscripcin alegando la existencia del art. 10 de la LTRHA que prohbe el contrato de maternidad
subrogada. Recurrido dicho Auto ante la DGRN fue aceptado en Resolucin de 18 de febrero de
2009 y se ordena la inscripcin en el Registro y, en consecuencia, otorgando la filiacin a favor de
la pareja de hombres que haban iniciado el procedimiento. El fundamento jurdico en los que se
basa la DGRN es en el art. 81 del Reglamento del Registro Civil, que dice El documento
autntico, sea original o testimonio, sea judicial, administrativo o notarial, es ttulo para inscribir el
hecho de que da fe. Tambin lo es el documento autntico extranjero, con fuerza en Espaa con
arreglo a las leyes o a los tratados internacionales. Esta resolucin fue recurrida por el
Ministerio Fiscal y el juzgado de Primera Instancia nmero 15 de Valencia dict sentencia
revocando la decisin de la DGRN de 15 de septiembre de 2010. Recurrida la sentencia, la
Audiencia Provincial de Valencia en sentencia de 23 de noviembre de 2011 desestim el recurso.
Se interpuso recurso de casacin ante la Sala Primera del Tribunal Supremo desestimndose el
recurso de casacin formulndose voto particular de tres magistrados. La Sala Primera no
deniega la inscripcin de los nios en el Registro Civil espaol, pero s deniega la constancia de
su filiacin por no ser procedente en el sentido que haban interesado los recurrentes. Seala la
sentencia que la normativa del Registro Civil regula esta cuestin exigiendo que en el Registro
extranjero existan garantas anlogas a las establecidas en Espaa y que no haya duda de la
realidad del hecho inscrito y de su legalidad conforme a la ley espaola.
En el derecho europeo es general la prohibicin de la gestacin por sustitucin mediante
precio. En Espaa, la LTRHA considera nulo, como ya hemos sealado, el contrato de gestacin
por sustitucin, y determina la filiacin materna por el parto, con la posibilidad de reclamacin de
la paternidad por el padre biolgico. La sentencia considera que esa previsin legal constituye el
orden pblico internacional espaol en la materia. Nuestro ordenamiento jurdico no acepta que
los avances de las tcnicas de reproduccin asistida vulneren la dignidad de la mujer gestante y
del nio, mercantilizando la gestacin y la filiacin o permitan a determinados intermediarios
realizar negocios con ellos, posibilitando la explotacin del estado de necesidad en que se
encuentran mujeres jvenes en situacin de pobreza. El Tribunal rechaza la alegacin de
discriminacin, pues la causa de la denegacin de la inscripcin de la filiacin no es que ambos
solicitantes sean varones, sino que la filiacin pretendida trae causa de una gestacin por
sustitucin contratada por ellos en California. Por ltimo sealar que se insta en la sentencia al
Ministerio Fiscal al que corresponde velar por la proteccin del menor, que inicie las acciones
pertinentes para determinar la correcta filiacin de los menores y su proteccin dentro de su
propio ncleo familiar a travs de figuras como el acogimiento familiar o la adopcin. Estamos en
presencia de un tema de actualidad y que el Consejo General del Poder Judicial a travs de la
Oficina de Atencin Ciudadana ha prestado su atencin.

VIII. LA ADOPCIN.

1. Concepto.

Adoptar significa recibir como hijo, con todos los derechos y obligaciones, y con los requisitos
legales necesarios, a un menor. Este proceso se realiza siempre en inters superior del nio y su
finalidad es proporcionar a los menores en situacin de desamparo un contexto seguro,
permanente y estable en el seno de una familia.
En los expedientes sobre adopcin, ser competente el Juzgado de Primera Instancia
correspondiente a la Entidad Pblica que tenga encomendada la proteccin del adoptando y, en
su defecto, el del domicilio del adoptante. La tramitacin del expediente de adopcin tendr
carcter preferente y se practicar con intervencin del Ministerio Fiscal no siendo preceptiva la
asistencia de Abogado ni Procurador. El expediente comenzar con el escrito de propuesta de
adopcin formulada por la Entidad Pblica o por la solicitud del adoptante cuando estuviera
legitimado para ello.
En la propuesta de formulacin formulada por la Entidad Pblica se expresarn especialmente
las condiciones personales, familiares y sociales y los medios de vida del adoptante o adoptantes
asignados y sus relaciones con el adoptado, con detalle de las razones que justifquenla eleccin
de aqul o aquellos. En su caso y cuando hayan de prestar su asentimiento o ser odos , el
domicilio conocido del cnyuge del adoptante o de la persona a la que est unida por anloga
relacin de afectividad a la conyugal, o del progenitor, tutor, familia acogedora o guardadores del
adoptando.
En los supuestos en que no se requiera propuesta previa de la Entidad Pblica, de conformidad
con lo dispuesto en el art. 176 del Cdigo civil, el ofrecimiento para la adopcin del adoptante se
presentar por escrito. En el expediente, el Secretario judicial citar, para manifestar su
consentimiento en presencia del juez, al adoptante o adoptantes y al adoptado si fuera mayor de
12 aos. Tambin debern ser citados, para prestar el asentimiento a la adopcin ante el Juez, las
personas indicadas en el apartado 2 del art. 177 del Cdigo civil. Si los progenitores pretendieran
que se les reconozca la necesidad de prestar asentimiento a la adopcin, debern ponerlo de
manifiesto en el expediente. El Secretario judicial acordar la suspensin del expediente y
otorgar el plazo de 15 das para la presentacin de la demanda, de la cual conocer el mismo
tribunal. Presentada la demanda dentro de plazo, el Secretario judicial dictar decreto declarando
contencioso el expediente de adopcin y acordar seguir su tramitacin conforme a lo dispuesto
en el art. 781 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Debern ser citadas para ser odos por el Juez en
el expediente, las personas sealadas en el apartado 3 del art. 177 del Cdigo civil. El Juez podr
ordenar la prctica de cuantas diligencias estime oportunas para asegurarse de que la adopcin
sea en inters del adoptando.
El Parlamento Espaol por Ley 13/2005, de 1 de julio de 2005, aprob, por 178 votos a favor,
147 en contra y 4 abstenciones, el matrimonio homosexual y la adopcin por homosexuales.
Espaa se ha convertido en uno de los primeros Estado del mundo que permite el matrimonio
entre homosexuales y el segundo en el que pueden adoptar los matrimonios homosexuales
(Holanda y Espaa).
En general, las crticas de los sectores ms conservadores se centran en la denominacin de
matrimonio otorgada por la Ley a las nuevas uniones y a la consideracin de la adopcin
como derecho. Los defensores de esta medida argumentan que la denominacin de
matrimonio es crucial para que el Derecho Constitucional sea efectivamente aplicable y para
no estar sujetos a cualquier cambio en el estatus de estas uniones. Respecto de la adopcin,
indican que el derecho a la opcin de adoptar no significa que cualquiera pueda hacerlo, la
posibilidad de adoptar ser reducida y restringida, slo podrn adoptar aquellos homosexuales
de cierto perfil (donde se har todo tipo de estudios econmicos, sociolgicos, psicolgicos, es
decir, todas las garantas, como ocurre con los heterosexuales), por tanto, solo podrn adoptar
aquellos que cumplan los requisitos actualmente requeridos, y que adems, la actual ley de
adopcin ya permite la adopcin por parte de dos personas no casadas, las cuales pueden ser
heterosexuales o no, sin embargo, el cnyuge del adoptante no podra coadoptar al nio. Esta ley
est siendo ampliamente criticada por un sector importante de la sociedad espaola y ha
culminado con una multitudinaria manifestacin en Madrid bajo el lema La familia s importa
a la que asistieron segn los convocantes ms de milln y medio de personas.
El Boletn Oficial de las Cortes Generales del Congreso de los Diputados el 27 de febrero de
2015 public el Proyecto de Ley 121/000131 de modificacin del sistema de proteccin a la
infancia y a la adolescencia y que el Gobierno tiene intencin que entre en vigor en esta
legislatura.
Creo interesante hacer una referencia a las lneas principales de dicho Proyecto, dos son las
principales novedades respecto a la regulacin del desamparo, en el art. 172 del Cdigo civil,
estableciendo, por primera vez en una norma de carcter estatal, las circunstancias que la
determinan, con lo que se introduce una importante clarificacin y unificacin de los criterios
para su determinacin. Se regula por primera vez la competencia de las Entidades Pblicas
respecto a la proteccin de los menores espaoles en situacin de desproteccin en un pas
extranjero y el procedimiento a seguir en caso de traslado de un menor protegido desde una
Comunidad Autnoma a otra distinta. En el artculo 19 de Proyecto se establece la duracin
mxima de dos aos de la guarda de menores solicitada por los progenitores. En el artculo 20, a
fin de favorecer la agilidad y preservar el inters de los menores, se simplifica la constitucin del
acogimiento familiar, equiparndolo al residencial, incluso aunque no exista previa conformidad
de los progenitores o tutores, sin perjuicio del control oficial del mismo. Se regula por primera
vez el estatuto del acogedor familiar como conjunto de derechos y deberes. En lo relativo a los
servicios de acogimiento familiar (denominados hasta ahora servicios especializados y en el
proyecto llamados acogimiento residencial para utilizar una terminologa equivalente a la de
acogimiento familiar), se establece con carcter general sus caractersticas bsicas, su
necesario ajuste a criterios de calidad y el carcter preferente de las soluciones familiares.
Asimismo, todos los centros de acogimiento residencial que presten servicios dirigidos a menores
en el mbito de la proteccin debern estar siempre habilitados administrativamente por la
Entidad Pblica.
Se introduce un nuevo apartado en el artculo 19 del Cc para proveer el reconocimiento por
parte del ordenamiento jurdico espaol, de la doble nacionalidad en supuestos de adopcin
internacional, en los cuales la legislacin del pas de origen del menor adoptado prev la
conservacin de su nacionalidad de origen. Se modifican las normas sobre acciones de filiacin, la
regulacin que se propone responde a que el primer prrafo del artculo 133 del Cc y primero del
136 han sido declarados inconstitucionales 273/2005, de 27 de octubre de 2005, 52/2006, de 16
de febrero, 138/2005, de 26 de mayo de 2005 y 156/2005, de 9 de junio, del Tribunal
Constitucional.
Se propone la modificacin del artculo 160 del Cc ampliando el derecho del menor a
relacionarse con sus parientes incluyendo expresamente a los hermanos. Asimismo se propone la
modificacin del 161 con relacin al rgimen de visitas y comunicaciones. El art. 173 se propone
dar prioridad del acogimiento familiar en funcin de su duracin. Se suprime el acogimiento
provisional, que ya no ser necesario ante la simplificacin del acogimiento familiar, as como el
acogimiento preadoptivo que, en definitiva, es actualmente una fase del procedimiento de
adopcin. En el art. 175 y en relacin con la capacidad de los adoptantes, se establece la
incapacidad para adoptar de aquellos que no pudieran ser tutores, y, adems de la previsin
sobre la diferencia de edad mnima entre adoptante y adoptado, se establece tambin una
diferencia mxima para evitar que las discrepancias que existen en la normativa autonmica
sobre edades mximas en la idoneidad, provoquen distorsin no deseables.
Se incorpora al artculo 176 una definicin de idoneidad para adoptar a fin de fortalecer la
seguridad jurdica, y se incluye expresamente una revisin en funcin de la cual no podrn ser
declarados idneos para la adopcin los progenitores que se encuentren privados de la patria
potestad o tengan suspendido su ejercicio, o hayan confiado la guarda de su hijo a una Entidad
Pblica. Se introduce un art. 176 bis que regula ex novo la guarda con fines de adopcin. En
relacin con el procedimiento de adopcin, el art. 177 aade, entre quienes deben asentir a la
adopcin, a la pareja con relacin de naturaleza anloga a la conyugal. No ser necesario el
asentimiento de los progenitores para la adopcin cuando hubieran transcurrido dos aos sin
ejercitar acciones de revocacin de la situacin de desamparo o cuando habindose ejercido,
estas hubieran sido desestimadas.
El art. 178 incluye, como una importante novedad, la posibilidad de que, a pesar de que al
constituirse la adopcin se extingan los vnculos jurdicos entre adoptado y su familia de
procedencia, pueda mantenerse con algn miembro de ella alguna forma de relacin o contacto
a travs de visitas o de comunicaciones, lo que podra denominarse adopcin abierta.
El art. 180 refuerza el derecho de acceso a los orgenes de las personas adoptadas, obligando a
las Entidades Pblicas a garantizar y a mantener la informacin durante el plazo previsto en el
Convenio Europeo de Adopcin, y al resto de entidades a colaborar con las primeras y el con el
Ministerio Fiscal. Y por ltimo sealar que se producen ciertas modificaciones a la Ley de
adopcin internacional. Estas son las lneas del Proyecto que tendrn pocas modificaciones en su
tramitacin.
La adopcin, dice CASTN, es un acto jurdico que crea entre dos personas un vnculo de
parentesco civil, del que se derivan relaciones anlogas a las que resultan de la paternidad y la
filiacin por naturaleza. El art. 108 del Cc. seala que la filiacin puede tener lugar por naturaleza
y por adopcin. La adopcin da lugar a que se cree entre el adoptado y el adoptante un vnculo
exclusivamente de parentesco jurdico, produciendo dicho parentesco los mismos efectos que si
se tratase de una filiacin matrimonial o extramatrimonial.
El adoptado una vez que se han cumplido los tramites que seala la ley se convierte en hijo del
adoptante o adoptantes y, en consecuencia, entra a formar parte de su familia. Esa relacin
jurdica que nace de la adopcin entre adoptante y adoptado no afecta solamente a los
miembros de la relacin jurdica, sino que como seala ALBALADEJO afecta a toda la familia y, en
consecuencia, el adoptado no solo es hijo del adoptante, sino tambin hermano de los dems
hijos del adoptante, nieto de sus padres, sobrino de sus hermanos, etc.
Con la adopcin se produce la salida automtica de su familia natural y se incorpora de pleno
en la familia del adoptante; y aunque se mantienen los vnculos de sangre con su familia por
naturaleza, sin embargo, desaparecen todos los derechos y obligaciones con respecto de esta.
El art. 178 apartado 2 de la Ley 13/2005, de 1 de julio de 2005 establece que por excepcin
subsistirn los vnculos jurdicos con la familia del progenitor que, segn el caso, corresponda: 1.
cuando el adoptado sea hijo del cnyuge del adoptante, aunque el consorte hubiere fallecido. 2.
Cuando slo uno de los progenitores haya sido legalmente determinado, siempre que tal efecto
hubiere sido solicitado por el adoptante, el adoptado mayor de doce aos y el progenitor cuyo
vnculo haya de persistir.
El artculo 44.4 de la Ley de Registro Civil de 2011 establece que en los casos de filiacin
adoptiva, se har constar la resolucin judicial que constituya la adopcin, quedando sometida al
rgimen de publicidad restringido previsto en la presente Ley.

2. Quines pueden adoptar.

Aunque el legislador no lo dice de forma expresa, el adoptante debe tener plena capacidad de
obrar. En consecuencia, el adoptante ha de tener capacidad jurdica, si bien hay que sealar que
solo pueden adoptar las personas fsicas y, en ningn caso las personas jurdicas. No pueden
adoptar los incapacitados en aquellos casos en que as lo disponga la sentencia de
incapacitacin. Tampoco pueden adoptar los menores de edad.
La adopcin puede realizarse conjunta o sucesivamente por ambos cnyuges de acuerdo con
el art. 175-4.. Si el que adopta es una persona sola, es necesario que el adoptante tenga ms de
25 aos de acuerdo con el art. 175.1 Cc. Obligatoriamente el adoptante habr de tener, por lo
menos, catorce aos ms que el adoptado. En el supuesto de que la adopcin se lleve a cabo por
el matrimonio slo es necesario que cualquiera de los dos cnyuges tenga como mnimo 25
aos, si bien hay que sealar que ambos cnyuges habrn de tener ms de catorce aos que el
adoptado.
Tambin pueden adoptar las parejas de hombre y mujer unidas de forma permanente por
relacin de afectividad anloga a la conyugal de acuerdo con la disposicin adicional tercera de
la Ley de 11 de noviembre de 1987. Del art. 176.3 del Cc. se deduce que una persona ya fallecida
puede ser adoptante si antes de morir haba prestado ante el Juez su consentimiento para llevar a
cabo la adopcin. En este caso los efectos de la resolucin judicial se retrotraern a la fecha de la
prestacin de tal consentimiento. Para que pueda tener efecto vlido la adopcin realizada por
persona ya fallecida es necesario que no se precise propuesta de adopcin por la Entidad Pblica,
en los supuestos: 1. Ser hurfano y pariente del adoptante en tercer grado por consanguinidad o
afinidad. 2. Ser el adoptado hijo del consorte del adoptante y 3. Llevar ms de un ao acogido
legalmente bajo la medida de un acogimiento preadoptivo o haber estado bajo su tutela por el
mismo tiempo (art. 176.2 Cc.).
3. Quines pueden ser adoptados.

nicamente podrn ser adoptados los menores no emancipados, en consecuencia, no se


pueden adoptar los concebidos. Por excepcin, ser posible la adopcin de un mayor de edad o
de un menor emancipado cuando, inmediatamente antes de la emancipacin, hubiere existido
una situacin no interrumpida de acogimiento o convivencia, iniciada antes de que el adoptado
hubiere cumplido los catorce aos art. 175.2 Cc. El nmero 3 del mismo artculo establece tres
prohibiciones y, en consecuencia, no se puede adoptar: 1. a un descendiente (no tiene sentido
adoptar a un descendiente puesto que los hijos por naturaleza y los adoptados tienen los mismos
derechos). 2. a un pariente en segundo grado de la lnea colateral por consanguinidad o
afinidad. 3. a un pupilo por su tutor hasta que haya sido aprobada definitivamente la cuenta
general justificada de la tutela.
La adopcin se constituye por resolucin judicial, que tendr en cuenta siempre el inters del
adoptando y la idoneidad del adoptante o adoptantes para el ejercicio de la patria potestad. Para
iniciar el expediente de adopcin es necesaria la propuesta previa de la entidad pblica a favor
del adoptante o adoptantes que dicha entidad pblica haya declarado idneos para el ejercicio
de la patria potestad. La declaracin de idoneidad podr ser previa a la propuesta. No obstante,
no se requiere propuesta cuando en el adoptando concurra alguna de las circunstancias
siguientes: 1. ser hurfano y pariente en tercer grado por consanguinidad o afinidad. Si el
parentesco es ms prximo est prohibido expresamente por el art. 175 del Cc. 2. ser hijo del
consorte del adoptante. 3. llevar ms de un ao acogido legalmente bajo la medida de un
acogimiento preadoptivo o haber estado bajo su tutela por el mismo tiempo, 4. ser mayor de
edad o emancipado.
El expediente de adopcin se inicia mediante solicitud dirigida al Juez por el adoptante. La
propuesta de adopcin en unos casos es realizada por la Entidad Pblica de forma obligatoria y
en otros supuestos por solicitud privada. Se seguir la tramitacin de los actos de la jurisdiccin
voluntaria, siendo necesaria la intervencin del Ministerio Fiscal, en el que los interesados podrn
actuar bajo la direccin de abogado segn el art. 1825 de la LEC 1/2000, de 7 de enero. En el
expediente habrn de consentir la adopcin, en presencia del Juez, el adoptante o adoptantes y
el adoptando mayor de doce aos segn el art. 177.1 Cc. El consentimiento es una declaracin de
voluntad expresa, consciente, voluntaria y libre de querer adoptar o de aceptar ser adoptado por
otra persona determinada. En el caso de que no exista esta declaracin de voluntad el expediente
de adopcin es nulo. Debern prestar el consentimiento para la adopcin de acuerdo con el art.
177.2: El cnyuge del adoptante o la persona a la que ste unida por anloga relacin de
afectividad a la conyugal, siempre que no sea tambin adoptante, salvo que medie separacin
legal. Tambin debern otorgar su consentimiento los progenitores del adoptando que no se
hallare emancipado, a menos que estuvieran privados de la patria potestad por sentencia firme o
incursos en causa legal para tal privacin. Esta situacin slo podr apreciarse en el
procedimiento judicial contradictorio regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil. No ser
necesario el asentimiento cuando los que deban prestarlo se encuentren imposibilitados para
ello, imposibilidad que se apreciar motivadamente en la resolucin judicial que constituya la
adopcin. El asentimiento de la madre no podr prestarse hasta que hayan transcurrido treinta
das desde el parto (art. 177 del Cdigo civil modificado por la Ley de la Jurisdiccin voluntaria en
2015).
Debern ser simplemente odos por el Juez: 1. los padres que no hayan sido privados de la
patria potestad, cuando su asentimiento no sea necesario para la adopcin. 2. el tutor y, en su
caso, el guardador o guardadores. 3. el adoptando menor de doce aos, si tuviere suficiente
juicio. 4. la Entidad Pblica, a fin de apreciar la idoneidad del adoptante, cuando el adoptando
lleve ms de un ao acogido legalmente por aqul.
Propuesta la adopcin y consentida, asentida y odas las personas establecidas por la ley, se
constituye la adopcin por resolucin judicial que siempre habr de tener en cuenta el inters del
adoptando y la idoneidad del adoptante o adoptantes para el ejercicio de la patria potestad. En
los casos de filiacin adoptiva, se har constar la resolucin judicial que constituya la adopcin,
quedando sometida al rgimen de publicidad restringida previsto en la Ley de Registro Civil de
22 de julio de 2011.

4. Efectos de la adopcin.

Una vez que se ha producido la adopcin se rompen todas las relaciones jurdicas con su
familia de origen, con las excepciones sealadas anteriormente de acuerdo con el art. 178 Cc. El
adoptado se integra en la familia adoptiva y, en consecuencia, sale de la familia anterior. La
consecuencia inmediata que se produce es que se pierden todos los derechos y obligaciones que
le podran corresponder con relacin a la familia de origen como pueden ser los derechos y
deberes de alimentos o los derechos sucesorios entre otros.
Una vez que se ha producido la adopcin el adoptado al integrarse en la familia del adoptando
disfruta desde ese mismo momento de los derechos y deberes que como miembro de esa nueva
familia le corresponden. Uno de los efectos principales que produce la adopcin es que en el
asiento de inscripcin en el Registro civil se harn constar como padres nicamente a los
adoptivos, no se har ninguna referencia al carcter de adoptivo. Por lo que se refiere a los
apellidos, al ser la filiacin adoptiva equivalente a la filiacin por naturaleza y, como los apellidos
vienen determinados por la filiacin, si el adoptando ha sido adoptado por una sola persona
tendr los dos apellidos del nuevo padre o madre y, en el supuesto de ser dos los adoptandos, si
stos tiene ms hijos los apellidos sern los mismos que los nuevos hermanos, y en el supuesto
de que no tenga hermanos los padres decidirn el orden de los mismos.
Es importante sealar que por excepcin subsistirn los vnculos jurdicos con la familia del
progenitor en los casos sealados en el art. 178 Cc.

5. La extincin de la adopcin.

El art. 180.1 del Cc. seala que la adopcin es irrevocable. La adopcin se extingue por
resolucin judicial dictada en un proceso como consecuencia del ejercicio de una accin de
impugnacin.
La adopcin no se pierde por muerte del adoptante ni del adoptado. El Juez podr acordar la
extincin de la adopcin a peticin de cualquiera de los progenitores que, sin culpa suya, no
hubieren intervenido en el expediente en los trminos expresados en el art. 177 del Cc. La
demanda tendr que interponerse dentro de los dos aos siguientes a la adopcin. El Juez
deber tener en cuenta a la hora de dictar la resolucin que la extincin solicitada no perjudique
gravemente al menor. La extincin de la adopcin no es una causa de prdida de la nacionalidad
ni de la vecindad civil adquiridas, ni alcanza a los efectos patrimoniales anteriormente producidos
(art. 180.3 Cc.).
Si el adoptado fuera mayor de edad, la extincin de la adopcin requerir su consentimiento
expreso (art.40.3 de la Ley de la Jurisdiccin Voluntaria que entr en vigor el da 15 de julio de
2015).
IX. ACOGIMIENTO.

1. Concepto.

Como acertadamente seala la doctora CAZORLA GONZLEZ el acogimiento familiar es una


novedad de la Ley 21/1987 de 11 de noviembre que sirve de complemento a la tutela y a la
guarda y que, normalmente, suele ser previo a la adopcin con la que presenta en comn con el
hecho material de ingreso de un menor en el seno de una familia dice el art. 173 que el
acogimiento produce la plena participacin del menor en la vida de la familia, pero se
diferencia de la adopcin, en que no hay extincin de vnculos jurdicos con la familia anterior
art. 178 Cc.
La Seccin Primera del Captulo V del Ttulo VII del Libro lleva por ttulo De la guarda y
acogimiento de menores, pero es realmente al acogimiento al que menos presta atencin los
artculos 172 a 174.
Esta figura era desconocida hasta que recientemente fue introducida por Ley 21/1987 de 11 de
noviembre y modificada por Ley Orgnica 1/1996 de 15 de enero. Esta figura de proteccin de
menores vino a sustituir a la funcin que representaban los orfelinatos, centro de acogida de
menores abandonados o sin padres. El art. 173 Cc. establece que el acogimiento familiar
produce la plena participacin del menor en la vida de la familia e impone a quien lo recibe las
obligaciones de velar por l, tenerlo en su compaa, alimentarlo, educarlo y procurarle una
formacin integral.
JIMNEZ AYBAR entiende el acogimiento familiar como un instrumento legal de proteccin del
menor desamparado o en general de aqul cuyos padres no pueden dispensarle los
cuidados necesarios para un adecuado desarrollo como persona, mediante el cual es insertado
plenamente de forma transitoria, permanente o con vistas a una posible adopcin dentro de
un ambiente familiar sustitutivo o complementario del propio, que le asegure la asistencia moral
y material adecuada a sus necesidades, teniendo presente en todo momento que siempre que
sea posible, y as lo aconseje el inters superior del menor deber orientarse toda actuacin a la
reinsercin dentro de la propia familia.
Por lo tanto lo importante del acogimiento familiar es que en lo posible no se produzca una
ruptura con su familia natural. La familia que lo recibe tiene las obligaciones que seala el art. 154
hijo-patria potestad, es decir, velar por l, tenerlo en su compaa, alimentarlo, educarlo y
procurarle una formacin integral.

2. Clases de acogimiento de menores.

La Ley Orgnica 1/1996, a diferencia de la Ley 21/1987 distingue varias clases de acogimiento
familiar. Cuando un menor queda bajo la proteccin de una entidad pblica, lo primero que hay
que hacer es adoptar todas las medidas necesarias para que ese menor vuelva lo antes posible al
seno de su familia, y si ello no es posible ser entonces cuando ha de pensarse en la adopcin.
Este es un camino largo de recorrer que puede durar meses o aos. Durante este largo periodo
es conveniente que el menor este en el seno de una familia idnea. Por todo ello el art. 173 bis
recoge varias modalidades de acogimiento familiar.

A) Acogimiento familiar simple.

Es un acogimiento con carcter transitorio, que est pendiente de que el menor se inserte en
su propia familia, o en su caso se adopte una medida de proteccin que sea ms estable.
Este acogimiento suele ser por poco tiempo, ya sea porque se tiene la idea de que el menor va
a volver al seno de su familia de forma rpida, ya sea por que la institucin pblica o el Juez
consideran que se dan las circunstancias para un acogimiento de mayor duracin.

B) Acogimiento familiar permanente.

Se producir cuando se tenga la certeza de que el menor va a permanecer durante un tiempo


prolongado en acogimiento. Como seala el art. 173 bis 2. el acogimiento familiar es permanente,
cuando la edad u otras circunstancias del menor y su familia as lo aconsejen y as lo informen los
servicios de atencin al menor. En tal supuesto, la entidad pblica podr solicitar del Juez que
atribuya a los acogedores aquellas facultades de la tutela que faciliten el desempeo de sus
responsabilidades, atendiendo en todo caso al inters superior del menor.
Van a ser las circunstancias concurrentes en el menor, en los padres y en los acogedores las
que darn lugar a calificar como permanente o transitorio el acogimiento, y ser en definitiva el
Juez el que conceda este tipo de acogimiento.

C) Acogimiento preadoptivo.

Tiene lugar en aquellos supuestos en los que no es posible la reinsercin en su familia de


origen, pero el menor va a ser adoptado. Por lo general el acogimiento preadoptivo se lleva a
cabo por aquellas personas que van a adoptar al menor, es decir, por los que se van a convertir
en sus padres adoptivos con gran probabilidad.
Como seala SERRANO ALONSO hay que distinguir dos subtipos:
a) Acogimiento preadoptivo administrativo, que es acordado por la entidad pblica que este
tramitando el expediente administrativo para la adopcin del menor y que no podr exceder de
un ao y b) acogimiento preadoptivo previo a la adopcin, que se produce a instancia de la
entidad pblica que es instructora del expediente administrativo en el momento de elevar al Juez
la propuesta de adopcin, este acogimiento lo autoriza el Juez, y ser ste el que seale el plazo
de duracin y en su caso, durar mientras se resuelva la adopcin.

3. Constitucin del acogimiento.

El acogimiento, sealan DEZ-PICAZO y GULLN, es producto de un convenio, en el que han


de consentir: la Entidad Pblica, las personas que reciban al menor, el propio menor si tuviese
doce aos cumplidos, los padres, cuando fueren conocidos y no estuvieren privados de la patria
potestad, o el tutor. Si los progenitores o el tutor no consienten o se oponen al acogimiento, ste
solo podr sr acordado por el Juez, en inters del menor, conforme a los trmites de la Ley de la
Jurisdiccin Voluntaria. La propuesta de la Entidad Pblica contendr los mismos extremos
referidos en el nmero dos del art. 173 del Cdigo civil.
JIMNEZ AYBAR seala que el acogimiento familiar puede constituirse, bien en el plano
administrativo, bien en el plano judicial, siendo este ltimo supuesto una va residual o supletoria
a la que se recurre solo cuando los padres o el tutor no consienten o se oponen a la propuesta de
acogimiento que realiza la Administracin.
Para que el acogimiento familiar sea vlido, el art. 173.2 Cc. Requiere los siguientes requisitos:
a) Forma escrita, a travs del llamado documento de formalizacin del acogimiento familiar que
deber contener los siguientes extremos: 1. Los consentimientos necesarios. 2. Modalidad del
acogimiento y duracin prevista para el mismo. 3. Los derechos y deberes de cada una de las
partes, y en particular: a) la periodicidad de las visitar por parte de la familia del menor acogido.
b) el sistema de cobertura por parte de la entidad pblica o de otros responsables civiles de los
daos que sufra el menor o de los que pueda causar a terceros. c) la asuncin de los gastos de
manutencin, educacin y atencin sanitaria. 4. El contenido del seguimiento que, en funcin de
la finalidad del acogimiento, vaya a realizar la entidad pblica, y el compromiso de colaboracin
de la familia acogedora al mismo. 5. La compensacin econmica que, en su caso, vayan a
recibir los acogedores. 6. Si los acogedores actan con carcter profesionalizado o si el
acogimiento se realiza en un hogar funcionar, se sealar expresamente. 7. Informe de los
servicios de atencin a menores. Dicho documento se remitir al Ministerio Fiscal. b) Presentacin
de los consentimientos necesarios, a los que se hace referencia al inicio de este epgrafe.

4. Control y vigilancia del acogimiento familiar.

Toda la legislacin familiar posterior a la Ley de 13 de mayo de 1981 ha tendido como


finalidad fundamental establecer un sistema de control que garantice el cumplimiento de los
fines protectores de la familia, as como sus integrantes individuales. El control judicial est
encomendado al Juez y al Ministerio Fiscal.
La vigilancia del Ministerio Fiscal se extiende a todo tipo de acogimiento de acuerdo con el art.
174 y no eximir a la entidad pblica de su responsabilidad para con el menor y su obligacin de
poner en conocimiento del Ministerio Fiscal las anomalas que observe.

5. Cese del acogimiento familiar.

El Cdigo civil en su art. 173.4 seala las causas del cese del acogimiento, a las que FELIU REY
denomina modos de extincin relativa, y en consecuencia, segn ste autor, el Cdigo se refiere a
cese y no extincin.
El acogimiento del menor cesar:
1. Por decisin judicial.
2. Por decisin de las personas que lo tienen acogido, previa comunicacin de stas a la
entidad pblica.
3. A peticin del tutor o de los padres que tengan la patria potestad y reclamen su compaa.
4. Por decisin de la entidad pblica que tenga la tutela o guarda del menor, cuando lo
considere necesario para salvaguardar el inters de ste odo los acogedores. Ser precisa
resolucin judicial de cesacin cuando el acogimiento haya sido dispuesto por el Juez.
Aparte de estas causas de cese que seala el Cdigo civil, hay que aadir aquellas otras causas
que producen la extincin del acogimiento como pueden ser: 1. La muerte del acogedor. 2.
La declaracin de fallecimiento del acogedor. 3. La mayora de edad del acogido. 4. La
emancipacin del acogido. 5. La muerte del acogido. 6. La declaracin de fallecimiento del
acogido. 7. La adopcin del acogido.

X. LA PATRIA POTESTAD.

1. Concepto y naturaleza jurdica.

El Ttulo VII del Libro I, arts. 154 a 180 que fue redactado ntegramente por Ley 11/1981, de
Reforma del Cdigo civil, bajo la rbrica De las relaciones paterno-filiales tiene una redaccin
desafortunada ya que su contenido no contiene exclusivamente las relaciones jurdicas entre
padres e hijos, sino que incluye en sus artculos 172 a 180 la adopcin y otras formas de
proteccin de los menores.
El Ttulo VII no hace referencia expresa a la expresin patria potestad, sin embargo en su
articulado si lo hace en distintas ocasiones. Como seala SERRANO ALONSO por patria potestad
se entiende el conjunto de derechos y obligaciones que como consecuencia de la filiacin surgen
entre los padres e hijos y que la ley establece para que puedan hacer efectiva la previsin
constitucional del art. 39 CE de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o
fuera del matrimonio, durante su minora de edad y en los dems casos, en que legalmente
proceda; precepto del que se deduce la amplitud de la patria potestad que persigue la asistencia
de todo orden de los padres haca los hijos.
El art. 154 prrafo 1. del Cc. Redactado por la Ley 13/2005, de 1 de julio de 2005, establece
que los hijos no emancipados estn bajo la patria potestad de sus progenitores y, que la patria
potestad se ejercer siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad. En su
redaccin originaria el Cdigo civil atri bua la patria potestad al padre y subsidiariamente a la
madre. La patria potestad es un efecto de toda clase de filiacin.
Siguiendo a COLIN y CAPITANT se puede definir a la patria potestad como el conjunto de
derechos que la ley concede a los padres sobre la persona y sobre los bienes de sus hijos, en
tanto que son menores y no emancipados, para facilitar el cumplimiento de los deberes de
sometimiento y de educacin que pesan sobre ellos.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha ocupado del concepto de patria potestad, y as
en la de 22 de mayo de 1993 la defini como un conjunto de derechos y deberes que la ley
confiere a los padres sobre los hijos no emancipados, para asegurar el cumplimiento de las
cargas que les incumben respecto a su sostenimiento y educacin, en beneficio de los propios
hijos, no pudiendo prescindirse de la naturaleza de orden pblico que en parte revisten las
normas de la patria potestad, cuyo contenido no puede, en principio, sin la aprobacin judicial,
ser objeto de pactos privados dirigidos a modificaciones de su contenido, sobre todo si son
perjudiciales para dichos menores (en el mismo sentido STS. 31 diciembre 1997). Hay que tener
en cuenta que las relaciones paterno-filiales se caracterizan principalmente por los deberes, que
tienen los titulares de la patria potestad, de proteger, asistir y representar a los hijos, pero
tambin hay que tener en cuenta que para conseguir todo esto es necesario complementar las
obligaciones con unos poderes que se han de conceder a los progenitores para poder dar
cumplimiento a sus obligaciones.
En la patria potestad hay que destacar un doble aspecto cuando se habla de relaciones
internas paterno-filiales, los padres ostentan sobre los hijos un deber; pero en el conjunto de las
relaciones externas, la patria potestad se puede considerar como un derecho subjetivo de los
progenitores. LACRUZ BERDEJO considera que en nuestro ordenamiento positivo, la patria
potestad, no es propiamente, un derecho subjetivo, sino una potestad que el derecho positivo, al
dictado inmediato del derecho natural, atribuye con carcter indispensable a los padres en
cuanto medio para el desempeo de una funcin: el cuidado y la capacitacin del hijo. En un
principio se entenda que los padres tenan un poder sobre sus hijos, hoy se considera que la
patria potestad es una funcin de los padres en beneficio de los hijos.

2. Caracteres de la patria potestad.

Los caracteres esenciales de la patria potestad son:


1. Intransmisibilidad: la patria potestad al tener su origen en las relaciones paterno-filiales da
lugar a que solo la generacin da lugar a su nacimiento. La patria potestad est fuera del
comercio y por tanto no puede cederse. Cabe, sin embargo, como seala CASTN VZQUEZ, que
el padre delegue en un tercero derechos concretos derivados de la patria potestad. Es as
frecuente que los padres internen al hijo en un colegio; no hay en este caso transmisibilidad de la
patria potestad que sigue atribuida a los padres, lo que ocurre es que ste se vale de terceros
para ejercer el derecho y el deber de educar y custodiar al hijo. Tambin puede valerse de
terceros en actos relativos al patrimonio del menor (STS. 29 noviembre 1955). No es admisible
ningn acto o negocio jurdico que tenga por finalidad transferir a otro la patria potestad.
2. Irrenunciabilidad: la patria potestad es una institucin jurdica bsica que viene impuesta
con carcter imperativo, y no se admite una dejacin voluntaria de su contenido. La doctrina
espaola ya desde antiguo admite esta caracterstica; por ser de inters pblico y social no se
admite la renuncia. La jurisprudencia en un principio admiti la renuncia a la patria potestad (STS.
11 julio 1882 y 18 octubre 1947), sin embargo, en los ltimos tiempos ha evolucionado haca la
irrenunciabilidad (STS. 26 noviembre 1955). DEZ-PICAZO y GULLN entienden que no cabe la
renuncia a la patria potestad ya que se pronunciara siempre en perjuicio de tercero, que es aqu
el hijo, a quien perjudica sin duda que el padre se libere de aquellos deberes que la patria
potestad le impone.
3. La patria potestad es imprescriptible: las caractersticas de irrenunciabilidad e
imprescriptibilidad dan lugar a que quede al margen de toda posible idea de prdida por el paso
del tiempo. No cabe duda que su falta de ejercicio efectivo puede dar lugar a otras
consecuencias, pero su no uso nunca dar lugar a su extincin ya sea por negligencia, ya sea por
deseo voluntario.

3. Personas sometidas a la patria potestad.

El art. 154, prf. 1., seala que los hijos no emancipados estn bajo la patria potestad de sus
progenitores. El Cdigo civil no distingue respecto a la clase de filiacin de que se trate. Por otro
lado, de acuerdo con los artculos 14 y 39 de la Constitucin, se establece que todos los hijos son
iguales ante la ley y que los progenitores debern prestar asistencia de todo orden a los hijos
habidos dentro o fuera de matrimonio, durante la minora de edad. De todo esto se deduce:
1. En cuanto a la filiacin matrimonial cabe sealar que estn sujetos a la patria potestad de
sus padres los hijos matrimoniales con la nica condicin de que no estn emancipados. Estn
bajo la patria potestad de los padres los hijos matrimoniales mayores que estn incapacitados en
el supuesto de producirse la prrroga y la rehabilitacin de la patria potestad.
2. Cuando se trata de filiacin no matrimonial los hijos estn sometidos a la patria potestad
de los dos progenitores, o de uno de ellos, dependiendo de que hayan sido reconocidos por
ambos progenitores o por uno solo.
3. En el caso de la filiacin adoptiva, los hijos adoptivos no emancipados estn sujetos a la
patria potestad de los padres adoptivos.

4. Titularidad de la patria potestad.

La reforma del Cdigo civil por ley de 13 de mayo de 1981 dio lugar a un cambio profundo en
la regulacin de la patria potestad.
La patria potestad se estructura como una funcin dual de tal manera que no es que se divida
la patria potestad entre los progenitores; a cada uno de los padres le corresponde la potestad
sobre su hijo, lo que ocurre es que se produce un compartimiento entre ambos padres del
ejercicio de la patria potestad. Solo habr un titular en los supuestos de que uno de los dos
muera, o haya sido declarado fallecido, o se le incapacite o sea privado de la patria potestad. En
el supuesto de hijos no matrimoniales cuando uno solo de los progenitores lo haya reconocido,
el que lo reconozca ser el titular de la patria potestad. La atribucin de la patria potestad
conjunta es independiente de que exista o no matrimonio entre los padres.
El art. 156 no distingue segn la clase de hijos sujetos a tutela. El Cc. sienta el principio de que
la Patria Potestad ser llevada a cabo conjuntamente por ambos progenitores, sin embargo, s
seala los supuestos en los que cabe un ejercicio unipersonal.
El propio art. 156 prev la posibilidad de desacuerdo de los padres, y en este supuesto,
cualquiera de los dos progenitores podr acudir al Juez, quien, despus de or a ambos y al hijo si
tuviera suficiente juicio, y en todo caso si fuera mayor de doce aos, atribuir sin ulterior recurso
la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desaciertos fueran reiterados o concurriera
cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podr atribuir
total o parcialmente a uno de los padres, o distribuir entre ambos sus funciones. Esta medida
tendr vigencia durante el plazo que se fije, que no podr nunca exceder de dos aos.
Si los padres viven separados de hecho, en este caso, el Cc. se limita a sealar que si los
padres viven separados, la patria potestad se ejercer por aquel con quien el hijo conviva (art.
156) Como regla general, el art. 159 establece que si los padres viven separados y no
decidieren de comn acuerdo, el Juez decidir, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de
qu progenitor quedarn los hijos menores de edad. El Juez oir, antes de tomar esta medida, a
los hijos que tuvieran suficiente juicio y, en todo caso, a los que fueran mayores de doce aos.
A pesar del principio de que la patria potestad se ejercer por parte del padre en cuya
compaa est el hijo, el cdigo prev la posibilidad de modificar sta situacin si se aducen por
el otro progenitor razones fundadas para ello, disponiendo el art. 156 que el Juez, si lo estima
oportuno, podr, en inters del hijo, atribuir al solici ante la patria potestad para que la ejerza
conjuntamente con el otro progenitor, o distribuir entre el padre y la madre las funciones
inherentes a su ejercicio. En este supuesto, el legislador se est refiriendo a los casos en los que
se d una separacin de hecho, ya que si se trata de una separacin judicial, no hara falta el
ltimo prrafo del art. 156, puesto que el Juez resuelve directamente de acuerdo con el art. 92 del
Cc. En los casos de nulidad, separacin o divorcio, la sentencia acordar lo que estime oportuno,
y cuando as convenga a los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por
cada uno de los cnyuges o que el cuidado de ellos corresponda a uno u otro, procurando no
separar a los hermanos. Por ltimo sealar que el menor no emancipado ejercer la patria
potestad sobre sus hijos con la asistencia de sus padres, y a falta de ambos, de su tutor; en caso
de desacuerdo o de imposibilidad ser el Juez el que decida finalmente.

5. Contenido personal de la patria potestad.

La reforma de 13 de mayo de 1981 sienta sus bases, con referencia al contenido de la patria
potestad, en dos grandes principios que tienen gran trascendencia en el mbito estrictamente
personal:
a) La patria potestad se ejercer siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su
personalidad
b) Si los hijos tuvieran suficiente juicio debern ser odos siempre antes de adoptar decisiones
que les afecten.

A) Facultades y deberes de los padres.

La misin general de los padres respecto a sus hijos menores no emancipados es la de velar
por ellos, que hay que considerarlo como el principio rector que la Ley les impone en el ejercicio
de su potestad.
El art. 39.3 de la Constitucin, establece que los padres deben prestar asistencia de todo orden
a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minora de edad y en los dems
casos que legalmente proceda. Por otra parte el Cc. en su art. 154 establece que la patria
potestad se ejercer siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y
comprende los siguientes deberes y facultades:
1) Velar por ellos, tenerlos en su compaa, alimentarlos, educarlos y procurarles una
formacin integral
2) Representarlos y administrar sus bienes. Si los hijos tuvieren suficiente juicio debern ser
odos antes de adoptar decisiones que les afecten. Los padres podrn en el ejercicio de su
potestad, recabar el auxilio de la autoridad.
La Ley 54/2007 de 28 de diciembre por su disposicin final primera ha derogado parte del art.
154 y en consecuencia queda sin efecto el que los padres podrn tambin corregir razonable y
moderadamente a los hijos.
Se trata de unos deberes generales que se concretan en diversas actuaciones y que
corresponden a la propia naturaleza de la patria potestad.
El Cdigo impone a los padres el deber de tener a los hijos en su compaa, pero esto debe
interpretarse con cierta flexibilidad. Por otro lado, al tratarse de hijos menores de edad no
emancipados, carecen estos de plena capacidad de obrar, y esa falta de capacidad del menos, se
subsana atribuyendo a los padres su representacin legal para la realizacin de la mayor parte de
los actos jurdicos y otorgndoles la gestin y administracin de sus bienes privativos.
El Ministerio Fiscal es el encargado de la defensa de los menores y, en consecuencia, puede
ejercitar la accin para reclamar el cumplimiento del deber de convivencia. Por lo que se refiere al
deber de alimentar a los hijos hay que decir que responden el padre y la madre solidariamente.

B) Los deberes de los hijos.

Se puede pensar que la patria potestad se concibe como un sistema jurdico destinado a la
proteccin integral de los hijos, pero no se puede olvidar que los hijos tienen unas obligaciones
generales con respecto a los titulares de la patria potestad.
El art. 155 del Cc. establece que los hijos deben:
1) obedecer a los padres mientras que establezcan bajo su patria potestad y respetarles
siempre.
2) Contribuir equitativamente, segn sus posibilidades, al levantamiento de las cargas de la
familia mientras que convivan con ellos.
Los hijos estn obligados a obedecer los mandatos de los padres siempre que sean lcitos y no
sean contrarios al derecho.
Por lo que se refiere al deber de contribucin al levantamiento de las cargas de la familia,
seala SERRANO ALONSO, se trata de un deber de contenido econmico que se impone a los
hijos a partir de la reforma de 1981 y, que la generalidad de la doctrina considera que es una
compensacin a la desaparicin del usufructo legal que los padres tenan sobre los bienes de sus
hijos menores de edad. Esta obligacin de contribucin al levantamiento de las cargas se
extingue cuando el hijo viva independiente de la familia, pero no al adquirirla mayora de edad, o
cuando es emancipado, pues si continua viviendo con sus padres deber continuar colaborando
en la satisfaccin de todos los gastos de la familia.

C) Representacin legal de los hijos.

Por lo general la atribucin a los padres de la representacin de sus hijos menores de edad es
debido a la limitacin de la capacidad de obrar que tienen los menores y, es normal, que sean
representados legalmente por sus padres que tienen este deber, y para conocer el alcance de
esta representacin en relacin con los distintos actos civiles que el menor puede realizar, hay
que tener en cuenta las distintas disposiciones que regulan la capacidad del menor. Si se trata de
un mayor incapacitado, la representacin legal recaer en su tutor, excepto si se diera el caso de
la patria potestad prorrogada o rehabilitada, ya que en este supuesto la representacin
continuara siendo de los padres.
Incluso los padres tiene la representacin del hijo concebido y no nacido, pues el art. 627 del
Cc. seala que las donaciones hechas a los concebidos y no nacidos podrn ser aceptadas por las
personas que legtimamente lo representaran si se hubiera verificado ya su nacimiento. Por lo
que se refiere al mbito de representacin legal del menor, hay que manifestar que comprende
todos los actos judiciales y extrajudiciales que le corresponden al menor y que no puede realizar
por s slo.
El art. 162 establece que los padres que ostenten la patria potestad tienen la representacin
legal de sus hijos menores no emancipados. Quedan excluidos de la representacin:
) Los actos relativos a los derechos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las
leyes y sus condiciones de madurez, puedan realizar por s mismo.
2) Aquellos en que exista conflicto de intereses entre los padres y el hijo.
3) Los relativos a los bienes que estn excluidos de la administracin de los padres, estas
limitaciones la reconoce la STS 28 noviembre de 1989.
El art. 163 establece que siempre que en algn asunto el padre y la madre tengan un inters
opuesto al de sus hijos no emancipados, se nombrar a estos un defensor que los represente en
juicio y fuera de l. (STS 5 de junio de 1997).
El defensor judicial se nombrar para el acto concreto en el que existan conflictos de intereses,
y una vez concluido tendr que rendir cuenta al Juez que le ha nombrado.

6. Contenido patrimonial.

Todos los bienes que adquiera el hijo por cualquier causa le corresponden en propiedad, pero
al ser menor carece de capacidad suficiente para su administracin y disposicin, y es por ello por
lo que la Ley establece los mecanismos necesarios para que su Administracin corresponda por
lo general a sus padres de acuerdo con los artculos 154 y 164 del Cc.
El artculo 164 seala que los padres administrarn con la misma diligencia que a los suyos
propios, cumpliendo las obligaciones generales de todo administrador, y las especiales,
establecidas en la Ley Hipotecaria.
La administracin corresponde a ambos padres en un plano de igualdad, por regla general,
debiendo hacer inventario de los bienes que administra y rendir cuentas de las gestiones
realizadas una vez concluida la administracin. Los padres tienen el derecho de administrar y
disfrutar de los bienes de los hijos, y por este motivo tienen la obligacin de asegurar y conservar
dichos bienes. La administracin legal de los padres termina por las causas que extinguen la
patria potestad o causas que afecten a la administracin en particular. La accin para pedir la
rendicin de cuentas prescribe a los tres aos. El art. 164 seala una serie de excepciones a la
facultad de administrar de los padres:
1) Los bienes adquiridos por ttulo gratuito cuando el disponente lo hubiere ordenado de
manera expresa. Se cumplir estrictamente la voluntad de este sobre la administracin de estos
bienes y destinos de sus frutos.
2) Los adquiridos por sucesin en que uno o ambos de los que ejerzan la patria potestad
hubieran sido justamente desheredados o no hubieran podido heredar por causas de indignidad,
que sern administrados por la persona designada por el causante y, en su defecto y
sucesivamente, por el otro progenitor o por un administrador judicial especialmente nombrado.
3) Los que el hijo mayor de diecisis aos hubiera adquirido con su trabajo o industria. Los
actos de administracin ordinaria sern realizados por el hijo, que necesitar el consentimiento
de los padres para los que excedan de ella.
4) Por su parte el art. 165 establece que pertenecen siempre al hijo no emancipado los frutos
de sus bienes, as como todo lo que adquiera con su trabajo o industria. No obstante, los padres
podrn destinar los del menor que viva con ambos o con uno de ellos en la parte que le
corresponda al levantamiento de las cargas forestales, y no estarn obligados a rendir cuentas de
los que hubiesen consumido en tales atenciones.
Con este fin se entregarn a los padres, en la medida adecuada, los frutos de los bienes que
ellos no administren. Se exceptan los frutos de los bienes a que se refieren el nmero 1 y 2 del
art. 164 y los de aquellos donados o dejados a los hijos especialmente para su educacin o
carrera pero si los padres carecieren de medios podrn pedir al Juez que les entreguen la parte
que en equidad proceda.
Los frutos de los bienes de los hijos se pueden consumir no as, en principio, los bienes; para
evitar que desaparezcan los bienes, la Ley ha sealado una serie de limitaciones a los actos de
disposicin de los padres en el art. 166 del Cc.
Los hijos sometidos a patria potestad tienen capacidad jurdica, por ello son propietarios de
todos los bienes y derechos que adquieran a ttulo oneroso o gratuito o como consecuencia de
su trabajo o industria.
Los padres no podrn renunciar a los derechos de los que los hijos sean titulares ni enajenar o
gravar sus bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y
valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripcin preferente de acciones, sino por causas
justificadas de utilidad o necesidad y previa autorizacin del Juez del domicilio con audiencia del
Ministerio Fiscal.
Los padres necesitan autorizacin judicial para repudiar la herencia o legado referidos al hijo.
Si el Juez denegare la autorizacin, la herencia solo podr ser aceptada a beneficio de inventario.
No ser necesaria autorizacin judicial si el menor hubiese cumplido diecisis aos y consintiere
en documento pblico, ni para la enajenacin de valores inmobiliarios siempre que su importe se
revierta en bienes o valores seguros. La enajenacin de los bienes inmuebles del hijo efectuada
por los padres sin los requisitos del art. 166 son nulos.

7. Privacin, recuperacin y extincin de la patria potestad.

Los modos de extincin de la patria potestad pueden ser: a) absolutos, que se dan en aquellos
supuestos en los que se extingue la patria potestad en s misma, al carecer de sujeto que pueda
ejercitarla, son: 1.) Muerte o declaracin de fallecimiento de los padres (art. 169 1., Cc). En el
supuesto que se de el fallecimiento de uno solo de los padres no se produce la extincin, sino la
sustitucin del poder de ambos progenitores y, en lo sucesivo, ser ejercitada solamente por el
sobreviviente. 2.) La muerte o declaracin de fallecimiento del hijo (art. 169-1 2. inciso). 3.) Por
emancipacin del hijo o por llegar a la mayora de edad (art. 169-2); b) Por lo que se refiere a los
modos relativos de extincin de la patria potestad pueden ser: 1.) judiciales, que viene recogidos
en el art. 170 Cc. en el que se establece que el padre o la madre podrn ser privados total o
parcialmente de la patria potestad: a) por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes
inherentes a la misma, b) por sentencia dictada en causa criminal, c) por sentencia dictada en
causa matrimonial, puesto que el art. 92 Cc. seala que en la Sentencia se acordar la atribucin
de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello. 2.) Tambin se puede
extinguir la patria potestad por causas extrajudiciales. En este sentido hay que sealar que los
padres por naturaleza pierden la patria potestad por ser adoptados sus hijos por otra persona. En
este caso, la patria potestad pasa al adoptante o adoptantes (art. 169.3 Cc.)
La privacin de la patria potestad puede ser total o parcial. Los tribunales pueden otorgar la
recuperacin de la patria potestad despus de su privacin de acuerdo con lo que establece el
art. 170 del Cc. y es necesario que haya cesado la causa que motiv la privacin y que se aconseje
como lo mejor para el hijo. Para que ello tenga lugar es necesario que antes de estar emancipado
el hijo cese la causa que motiv la perdida de la patria potestad. Los padres que recuperen la
patria potestad tendrn los mismos derechos y obligaciones que les confiere la Ley a partir del
momento de la recuperacin
8. Prrroga y rehabilitacin.

El art. 171 del Cc. establece que la patria potestad sobre los hijos que hubieran sido
incapacitados quedar prorrogada por ministerio de la Ley, al llegar aquellos a la mayor edad. Si
el hijo mayor de edad soltero, que viviere en compaa de sus padres o de cualquiera de ellos,
fuera incapacitado, se rehabilitar la patria potestad que ser ejercitada por quien correspondiere
si el hijo fuere menor de edad. La patria potestad prorrogada en cualquiera de estas dos formas
se ejercer con sujecin a lo especialmente dispuesto en la resolucin de incapacitacin y,
subsidiariamente, en las reglas del presente ttulo. Con la prrroga de la patria potestad se evita
tener que constituir el complejo organismo tutelar, como seala LPEZ PREZ.
No es lo mismo tutela y prorroga de la patria potestad y, como ha sealado el Tribunal
Supremo en Sentencia de 23 de marzo de 1993, los padres no necesitan autorizacin judicial para
el ejercicio de las acciones de sus hijos bajo su potestad. La rehabilitacin de la patria potestad se
lleva a cabo cuando, concluida la patria potestad por haber llegado el hijo a la mayora de edad,
fuese despus incapacitado por alguna de las causas que dan lugar a la incapacidad.
Si se trata del hijo mayor incapacitado, soltero y que vive en compaa de uno o ambos
padres, se rehabilita la patria potestad en lugar de someterse a tutela. La patria potestad
prorrogada o rehabilitada termina: 1.) Por la muerte o declaracin de fallecimiento de ambos
padres o del hijo. 2.) Por adopcin del hijo. 3) Por haberse declarado la cesacin de la
incapacidad. 4.) por haber contrado matrimonio el incapacitado.
Como bien pone de manifiesto SNCHEZ-CALERO ARRIBAS el art. 171 recoge dos figuras, la
patria potestad prorrogada y la patria potestad rehabilitada.

XI. LA CUSTODIA.

1. Concepto.

Cuando la convivencia entre una pareja con hijos menores se rompe, una de las primeras
decisiones que han de tomar los progenitores es la de con quin han de vivir aqullos. As,
existiendo acuerdo entre ambos y presentado el convenio regulador ante el Juez, lo habitual es
que ste lo apruebe aunque tiene la posibilidad de no hacerlo si entiende que lo aprobado por
los progenitores no va en favor de los hijos. A pesar de esta afirmacin, que sostenemos, sobre
este particular hay distintos autores que entienden que al decir el apartado 5. del art. 92 CC que
se acordar el ejercicio compartido de la guarda y custodia cuando ambos progenitores
lleguen a ese acuerdo, se trata de un mandato imperativo para el Juez. Para los casos en los que
este acuerdo no existiese, ser el Juez el que tome la decisin que, en todo caso, ha de estar
fundamentada en el inters del menor o favor filii.
De lo que no hay duda es de que, como seala el primer apartado del art. 92 del CC, la
ruptura matrimonial por separacin, divorcio o nulidad no exime a los padres de sus obligaciones
para con los hijos. Por lo tanto, independientemente de a quin se le otorgue la custodia,
ambos progenitores van a mantener una serie de obligaciones para con los hijos.
Con carcter general, ya que el Juez podr adoptar la decisin contraria por motivos
justificados durante el procedimiento, la titularidad de la patria potestad seguir siendo de los
dos progenitores. Es por ello que debemos realizar una breve precisin en torno a la diferencia
existente entre la patria potestad y la guarda y custodia. Aunque nuestro Derecho distingue
claramente entre la titularidad y ejercicio de la patria potestad y el ejercicio de la guarda y
custodia, en algunas ocasiones se tiende a confundirlas, e incluso a equipararlas, al ser la guarda
y custodia un elemento integrante de la patria potestad. S que podemos decir, como seala
HERRERA DE LAS HERAS, que la guarda y custodia implica un cuidado y atencin del menor de
forma directa y habitual a travs de la convivencia. As, el ejercicio de la patria potestad es un
concepto ms amplio que el de la guarda y custodia, y lo normal ser que en los casos de ruptura
de convivencia, la patria potestad la continen teniendo ambos progenitores consensuando las
decisiones que afecten a lo ms importante de la vida de los menores. De este modo, la
atribucin de la guarda y custodia a uno de los progenitores no supone que se asigne a ste de
forma exclusiva ni el deber de velar y cuidar de los hijos ni el de tener a los hijos en su compaa,
privndose al otro del ejercicio de dichas funciones, pues la atribucin de aqulla no afecta en
forma alguna a la patria potestad
Podemos entender que, legalmente, ejercer la guarda y custodia aqul o aquellos
progenitores o una tercera persona como establece el art. 103.1 CC que estn al cuidado del
menor, de una forma continuada, y tomen las decisiones cotidianas propias de la convivencia
sobre ste. As podemos pensar en infinidad de ejemplos: si un progenitor castiga al menor un
da sin poder salir a la calle una tarde, o deja sin ver un programa de televisin, o le impone la
obligacin semanal de estudiar dos horas cada tarde, no estar haciendo otra cosa que ejercer la
guarda y custodia del menor.

2. La Custodia compartida.

El Cdigo civil ni las distintas legislaciones autonmicas que han tratado esta materia han dado
una definicin de custodia compartida, la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Comunidad Autnoma
valenciana establece en su artculo 3 establece que Por rgimen de convivencia compartida
debe entenderse el sistema dirigido a regular y organizar la cohabitacin de los progenitores que
no convivan entre s con sus hijos e hijas menores, y caracterizado por una distribucin igualitaria
y racional del tiempo de cohabitacin de cada uno de los progenitores con sus hijos e hijas
menores, acordado voluntariamente, o en su defecto por decisin judicial
ORTUO MUOZ la define como aquella modalidad de ejercicio de la responsabilidad
parental, tras la crisis de relacin de la pareja, en la que, ambos progenitores convienen en
establecer una relacin viable entre ellos, basada en el respeto y en la colaboracin, con el objeto
de facilitar a los hijos comunes la ms frecuente y equitativa comunicacin con ambos
progenitores, y de distribuir de forma justa y proporcional la atencin a las necesidades
materiales de los hijos, con la previsin de un sistema gil para la resolucin de los desacuerdos
que puedan surgir en el futuro.
La custodia compartida se ampara legalmente en el respeto por los derechos fundamentales
del menor y en preservar su relacin con ambos progenitores de conformidad con el art. 9 de la
Convencin sobre los derechos del nio de 1989, conjugando todo ello con el derecho y el deber
de los padres de prestar asistencia a los hijos recogido en el artculo 39 de la Constitucin
Espaola.
El fundamento terico de la institucin reside en la idea de que la separacin o el divorcio
ponen fin a la convivencia entre los progenitores, pero no a los vnculos familiares. Ello supone
que los derechos y las responsabilidades de cada uno de los padres con respecto a sus hijos
comunes, una vez sobrevenida la crisis convivencial, deben de ser iguales a los derechos y
responsabilidades que tenan con anterioridad. Es interesante la definicin que propone De la
Iglesia Monje, sobre que: la guarda y custodia compartida es la situacin legal mediante la cual,
en caso de separacin matrimonial o divorcio o situacin anloga en parejas de hecho,
ambos progenitores ejercen la custodia legal de sus hijos menores de edad, en igualdad de
condiciones y de derechos sobre los mismos. Pero es necesario aadir, como hemos venido
sealando con anterioridad en este trabajo, que debe existir una cierta convivencia entre los
titulares de la guarda y custodia compartida y los menores. En la misma lnea se manifiesta
Lathrop, cuando entiende por custodia compartida un sistema familiar posterior a la ruptura
matrimonial o de pareja que, basado en el principio de la corresponsabilidad parental, permite a
ambos progenitores participar activa y equitativamente en el cuidado personal de sus hijos,
pudiendo, en lo que a la residencia se refiere, vivir con cada uno de ellos durante lapsos sucesivos
ms o menos predeterminados. De lo que no cabe duda alguna, como afirma HERRERA DE LAS
HERAS, es que la proteccin del inters del menor se convierte en la piedra angular que se ha
mantenido con la reforma de 2005. Como hemos venido sealando en este trabajo, el juez podr
otorgar la custodia compartida, aun cuando ambas partes no estn de acuerdo, siempre que una
de ellas lo solicite, con el informe favorable del Ministerio Fiscal y fundamentndola en que solo
de esta forma se protege adecuadamente el inters superior del menor.
Es cierto que, a da de hoy, a falta de acuerdo entre las partes, el Juez solo podra otorgar la
custodia compartida en caso de acuerdo entre los progenitores o, cuando haya desacuerdo, uno
lo solicite y la nica forma de garantizar el inters del menor sea este tipo de custodia. Ante esta
situacin, no podemos evitar el hacernos la siguiente pregunta Y si el inters del menor
estuviese protegido y garantizado de ambas formas? Me refiero a que tanto la custodia exclusiva
por uno de los progenitores como la custodia compartida garantizasen el desarrollo y la
evolucin fsica y psicolgica de los menores. La respuesta, con la actual redaccin del art. 92 CC,
es bien clara: en este caso habra de optarse por la custodia exclusiva. Otra cosa distinta son las
legislaciones autonmicas que priorizan la custodia compartida como sistema preferente, opcin
esta que parece, en los tiempos que vivimos, lgica.
Por lo que hace referencia a los criterios jurisprudenciales que viene aplicando el Tribunal
Supremo en distintas Sentencias para el establecimiento del sistema de custodia compartida
hemos de sealar que existe una tendencia clara en utilizar los siguientes:
1. La prctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes
personales.
2. Los deseos manifestados por los menores.
3. El nmero de hijos.
4. El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relacin con los hijos y el
respeto mutuo en sus relaciones personales.
5. El resultado de los informes exigidos legalmente.
6. Cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que
forzosamente deber ser ms compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores
conviven.
Todos ellos encaminados, lgicamente, a preservar el inters del menor.
Captulo 17 El sistema tutelar

I. EL SISTEMA TUTELAR: NOTAS CARACTERSTICAS.

La patria potestad tiene como fines la proteccin y el cuidado de la persona y de los bienes de
los hijos menores de edad y de los mayores incapacitados judicialmente. Los padres, titulares de
la patria potestad y por tanto representantes legales de sus hijos, suplen la falta de capacidad de
stos realizando, en su nombre, aquellos actos que por s mismos no pueden efectuar de acuerdo
con las leyes. Igualmente, y aunque la patria potestad ya se haya extinguido (v. art. 169 Cc), son
los padres los llamados a prestar asistencia a los hijos emancipados, completando, con su
consentimiento, la limitada capacidad de stos en orden a los actos que mencionan los arts. 323 y
324 CC.
Junto a la patria potestad, como instituciones tambin de carcter tuitivo, se sitan las
llamadas instituciones de guarda o tutelares a travs de las cuales se proporciona a menores e
incapacitados una proteccin adecuada a sus circunstancias personales cuando no es posible,
material o jurdicamente, el recurso a la figura de los padres. Son, con alguna excepcin,
instituciones subsidiarias de la patria potestad en la que encuentran el modelo de organizacin y
funcionamiento. Como en sta, las instituciones tutelares, aunque comportan para sus titulares el
reconocimiento de derechos que se proyectan sobre la persona y/o los bienes del menor o
incapacitado (tambin del declarado prdigo), tales derechos se atribuyen como medio para
cumplir una serie de deberes en inters del sujeto necesitado de proteccin. Ms que de
derechos en sentido estricto, se trata pues de potestades; el propio CC, en el art. 216, las califica
de funciones, aadiendo que se ejercern en beneficio del tutelado. No obstante, a
diferencia de la patria potestad, las instituciones tutelares no slo no implican necesariamente la
existencia de un vnculo de parentesco entre los sujetos de la relacin que se establece, sino que
adems precisan, con algunas salvedades, de una acto de constitucin y de investidura en las
potestades de guarda que queda confiado al juez o, en su caso, al Secretario judicial.
Aunque el CC mantiene por el momento los trminos incapaz e incapacitado, la Ley 15/2015,
de 2 de julio, de la Jurisdiccin Voluntaria (LJV/2015), los ha sustituido por personas cuya
capacidad est modificada judicialmente, en consonancia con la Convencin de Naciones
Unidas sobre Derechos de las Personas con Discapacidad, de 13 de diciembre de 2006.
Como caractersticas del sistema tutelar se pueden sealar las siguientes:
1) La funcin de guarda de menores e incapacitados, de mayor o menor amplitud segn los casos
y las circunstancias concurrentes, se canaliza a travs de una pluralidad de instituciones
concretas. Las enumera el art. 215 CC: La guarda y proteccin de la persona y bienes o
solamente de la persona o de los bienes de los menores o incapacitados se realizar, en los
casos que proceda, mediante: 1. La tutela. 2. La curatela. 3. El defensor judicial.
Aunque participan las tres instituciones de la misma naturaleza, difieren la finalidad concreta
que persiguen y el alcance de las potestades tuitivas que encierran. Mientras que la tutela se
constituye para suplir la falta de capacidad de obrar de los menores e incapacitados no
sometidos a patria potestad, e implica para quien ocupa el cargo de tutor una potestad
general y de ejercicio continuado, sobre la persona y los bienes del tutelado que alcanza la
representacin de ste, la curatela no confiere poderes de representacin, establecindose
simplemente para completar (asistir), en relacin a los actos en que sea necesario hacerlo de
acuerdo con la ley, la capacidad de obrar de los sujetos a ella (emancipados, incapacitados y
declarados prdigos). El defensor judicial es institucin que viene a cubrir el vaco ocasional o
transitorio provocado bien por la existencia de conflicto de intereses en un asunto concreto,
entre el menor o incapacitado y su representante legal o curador, bien por la imposibilidad de
desempear stos las funciones encomendadas. Las enumeradas en el art. 215 son las
instituciones tutelares propiamente dichas. A ellas hay que aadir otras formas de proteccin,
igualmente previstas en la ley, como son la guarda de hecho (v. art. 303 y ss.) y la guarda
administrativa (mera guarda; v. art. 172.2).
2) Es un sistema de tutela de autoridad, en atencin al protagonismo que se reconoce al juez en
la constitucin y desarrollo de las potestades tutelares, as como al momento de su extincin.
Sin llegar a ser rgano tutelar, corresponde al Juez, como norma general, elegir y nombrar la
persona concreta que va a desempear el cargo tutelar; conoce tambin de las causas de
inhabilidad y de remocin; y asume adems tareas de control que comparte con el
Ministerio fiscal (art. 232 CC) de la actuacin de la persona designada para el ejercicio de la
funcin tutelar. Seala el art. 216.1 CC que las funciones tutelares estarn bajo la
salvaguarda de la autoridad judicial.
3) Se inspira en el principio de la supremaca del inters del menor e incapaz. El beneficio del
destinatario de la potestad de guarda es el principio rector en el ejercicio de las funciones
tutelares (v. art. 216.1 CC). Para su consecucin, y sin perjuicio de otras manifestaciones legales
concretas que se indicarn con posterioridad, el art. 216.2 habilita al juez para acordar, de
oficio o a instancia de interesado, en todos los supuestos de tutela o guarda de menores e
incapaces, las medidas y disposiciones previstas en el art. 158 CC, en cuanto lo requiera el
inters de stos.

II. DISPOSICIONES GENERALES RELATIVAS A LOS CARGOS TUTELARES.

La naturaleza comn de la que participan las instituciones tutelares justifica la inclusin, en el


Ttulo X (Libro I), de un Captulo Primero de Disposiciones Generales, as como la presencia de
otras normas que, situadas en el Captulo referido a la tutela en particular, son aplicables tambin
a la curatela y al defensor judicial por virtud de la remisin expresa que a ellas se hace (v. arts.
291 y 301 CC).

1. Sujetos protegidos y mbito de la proteccin.

Las instituciones tutelares se orientan a procurar la proteccin que necesitan aquellos sujetos
que, por razn de edad o por causa de enfermedad, no pueden gobernarse por s mismos y/o
carecen de capacidad de obrar plena. Los menores de edad, emancipados o no, y los
incapacitados por sentencia judicial integran pues el mbito subjetivo de las instituciones de
referencia. No en vano, son los menores y los incapacitados las personas mencionadas
expresamente en el art. 215 CC como posibles destinatarios de la potestad de guarda que
implican las instituciones que en l se enumeran.
Aun cuando las instituciones tutelares comportan siempre potestad de guarda, el mbito
objetivo de esta potestad no tiene el mismo alcance. Por una parte, la situacin, la capacidad de
obrar, y por tanto la necesidad de proteccin, que tienen los menores de edad no emancipados
difieren considerablemente de las que caracterizan la posicin de los que han conseguido la
emancipacin (o habilitacin de edad) que, como seala el art. 323, habilita al menor para regir
su persona y bienes como si fuera mayor, si bien, hasta que no llegue a la mayor edad, necesitar
un complemento de capacidad para realizar los concretos actos patrimoniales que en el mismo
precepto se describen. Por otra parte, y en lo que respecta a los incapacitados judicialmente, la
limitacin o restriccin que experimentan en su capacidad de obrar, vara de un caso a otro;
precisamente, en funcin del grado de discernimiento que posea el sujeto afectado por la
enfermedad o deficiencia persistente, determinante a su vez de la posibilidad de autogobierno (v.
art. 200 CC), la sentencia que declare la incapacitacin ha de determinar la extensin y los lmites
de sta (v. art. 760 LEC). Siendo pues muy distintas las situaciones que se pueden presentar, el art.
215 CC prev tres posibles contenidos de la potestad tuitiva: la guarda y proteccin de la
persona y bienes o solamente de la persona o de los bienes de los menores o incapacitados.
Seala el mismo precepto tambin las instituciones por medio de las cuales se pueden desarrollar
aquellas funciones:
La tutela, que comporta una potestad tuitiva general o plena equiparable a la patria
potestad, sirve para realizar la guarda y proteccin de la persona y los bienes del menor o
incapacitado, si bien ambas funciones (guarda de la persona y guarda de los bienes),
concurriendo circunstancias especiales, se pueden separar encomendndolas el Juez a personas
distintas.
La curatela, que comprende solo potestades asistenciales, es institucin orientada a la guarda
de los bienes de menores o incapacitados.
- En cuanto al defensor judicial, el alcance de la proteccin que dispensa depende de la causa
concreta que haya motivado su actuacin; podr asumir funciones de guarda de la persona y de
los bienes cuando sustituya transitoriamente al tutor, y solamente funciones de guarda de los
bienes cuando supla al curador nombrado.
En lo que respecta a la curatela en particular, y pese al tenor literal del art. 215, est previsto en la
ley su establecimiento no slo en relacin a los menores (emancipados o que han obtenido el
beneficio de la mayor edad; art. 286.1 y 2) y a los incapacitados judicialmente (cuando la
sentencia as lo determine en atencin al grado de discernimiento del sujeto afectado; v. art. 287),
sino tambin para los declarados prdigos (art. 286.3). La declaracin de prodigalidad no
persigue directamente la proteccin del que es declarado prdigo por poner en peligro
injustificadamente su patrimonio. El inters al que se atiende preferentemente es un inters
familiar.
Con ese fundamento no es de extraar que el contenido de la curatela, en estos supuestos, sea
siempre variable depende de lo que establezca la sentencia en cada caso y comprenda slo
actos de naturaleza patrimonial.

2. Carcter obligatorio de los cargos tutelares: Las excusas.

Las instituciones tutelares representan potestades al servicio de los fines de guarda y


proteccin de determinados sujetos. Se confieren, no en inters de quien est llamado a
ejercerlas, sino en inters ajeno. Resaltando tal naturaleza, dispone el art. 216 CC que las
funciones tutelares constituyen un deber. De acuerdo con este carcter, un vez que se ha
efectuado el nombramiento en el cargo, su ejercicio no queda al arbitrio de la persona designada
para desempearlo, sino que es obligatorio y adems ha de estar presidido y orientado por el
beneficio del tutelado. No en vano, el mismo precepto establece que las funciones tutelares
estarn bajo la salvaguarda de la autoridad judicial.
Concebido como deber jurdico, no cabe la renuncia al cargo tutelar. La nica excepcin a la
obligacin de asumir, o de continuar, el ejercicio de las funciones tuitivas puede venir por va de
excusa, expresamente admitida en el art. 217 CC: Solo se admitir la excusa de los cargos
tutelares en los supuestos legalmente previstos. La excusa viene a ser aquella circunstancia en
virtud de la cual una persona, capaz e idnea para el desempeo de la tutela, puede, si quiere,
rehusar el ejercicio del cargo para el que ha sido nombrada (LETE DEL RO). Aunque la causa de
excusa la alegar la persona afectada por ella corresponde al juez o al Secretario judicial en el
caso del Defensor judicial, art. 32 LJV/2015, apreciar su existencia y ponderar, atendido el
beneficio del destinatario de la funcin tutelar, la incidencia real que pueda tener en el ejercicio
de la potestad tuitiva.
El rgimen de excusa lo establece el CC en los arts. 251 a 258, dentro del Captulo destinado a
la tutela en particular. No obstante, son preceptos stos aplicables tambin al curador y al
defensor judicial por virtud de las remisiones que hacen los art. 291 y 301.
En orden a las causas que permiten rehusar el ejercicio del cargo tutelar, el art. 251 las delimita
diferenciando los supuestos en que el nombrado es una persona fsica, de aquellos otros en los
que el cargo recae en una persona jurdica.
Tratndose de persona fsica, y pese al carcter taxativo que el art. 217 parece dispensar a las
causas de excusa, el art. 251 opta por una frmula flexible a concretar en cada caso: Ser
dispensable el desempeo de la tutela cuando por razones de edad, enfermedad, ocupaciones
personales o profesionales, por falta de vnculos de cualquier clase entre tutor y tutelado o por
cualquier otra causa, resulte excesivamente gravoso el ejercicio del cargo. Da la impresin de
que se ha de ponderar a estos efectos un resultado que resulte excesivamente gravoso el
ejercicio del cargo sirvindose a tal fin de alguna de las circunstancias que el propio precepto
menciona con carcter enunciativo, o de cualquier otra igualmente atendible y relevante.
Las personas jurdicas, seala el art. 251.2, podrn excusarse cuando carezcan de medios
suficientes para el adecuado desempeo de la tutela. La insuficiencia de medios, personales y
materiales, redundara en perjuicio del sujeto destinatario de la funcin tuitiva; el mismo efecto
que se trata de evitar cuando se admite la excusa de personas fsicas por haber resultado
demasiado gravoso el ejercicio del cargo para el que han sido nombradas. Conviene advertir que
no existe la posibilidad de excusa para las entidades pblicas a las que corresponde la tutela
automtica en los casos de desamparo de menores (v. art. 172 y 239).
La causa de excusa puede existir al tiempo del nombramiento, o bien sobrevenir una vez
iniciado ya el desempeo del cargo. En el primer caso, el interesado deber alegar y justificar la
causa que concurre, ante el juez competente, dentro del plazo de 15 das a contar desde que
tuviera conocimiento del nombramiento (art. 252 CC, art. 50 LJV/2015). En el segundo caso, la
causa de excusa surgida sobrevenidamente puede ser alegada por el afectado en cualquier
momento (art. 255 CC), siempre que exista persona de parecidas condiciones para sustituirle,
como establece el art. 253. Tal presupuesto no rige en el caso de haber recado el cargo en una
persona jurdica (art. 254 CC).
La invocacin de una causa de excusa no exime automticamente a quien la alega del deber
que le incumbe. Como seala el art. 256, mientras se resuelve acerca de la excusa, el que la haya
propuesto estar obligado a ejercer la funcin. Si no lo hace as, se proceder a nombrar un
defensor que le sustituya. Por esta va se trata de evitar el posible perjuicio que pudiera derivarse
para el destinatario de la funcin tutelar durante el tiempo que medie hasta el nombramiento de
un nuevo sujeto para el cargo. En tal hiptesis, el sustituido quedar responsable de todos los
gastos ocasionados por la excusa, si sta fuera rechazada (v. art. 50 LJV/2015).
La admisin de la causa de excusa, adems de hacer cesar el deber de desempear el cargo,
exime a quien la aleg de la responsabilidad por los gastos a que alude el art. 256 antes citado. El
juez proceder al nombramiento de un nuevo titular para el oficio (art. 258 CC).
Cuando el designado para el cargo tutelar lo fue en testamento, y se excusa al tiempo de la
delacin, perder lo que, en consideracin al nombramiento, le hubiere dejado el testador (art.
257 CC).

3. Actos prohibidos a quienes desempean un cargo tutelar.

Con la idea de asegurar que la funcin tutelar se va a ejercitar efectivamente en beneficio del
destinatario, el art. 221 prohbe a quien desempea un cargo tutelar la realizacin de ciertos
actos, no estando prevista la posibilidad de recurrir a la autorizacin judicial como va para dejar
sin efecto la prohibicin establecida. En concreto, el precepto prohbe a quien desempee algn
cargo tutelar:
1. Recibir liberalidades del tutelado o de sus causahabientes, mientras no se haya aprobado
definitivamente su gestin (v. art. 753 CC, para las liberalidades testamentarias).
2. Representar al tutelado cuando en el mismo acto intervenga en nombre propio o de un
tercero y exista conflicto de intereses (v. art. 163 CC). Por esta va se garantiza la imparcialidad
que debe presidir el ejercicio de toda potestad de guarda.
3. Adquirir por ttulo oneroso bienes del tutelado o transmitirle por su parte bienes por igual
ttulo (v. art. 1459.1 CC). En este caso, con la prohibicin se trata de evitar que el titular del
oficio se aproveche del cargo que ostenta en beneficio propio.
Por aplicacin del art. 6.3 CC, la actuacin del titular de la potestad de guarda en contra de la
prohibicin legal se sanciona con la nulidad absoluta del acto que lleve a cabo.

4. Indemnizacin de daos sufridos en el ejercicio de funciones tutelares.

Independientemente de la retribucin que en su caso se le hubiese fijado, toda persona que


desempea un cargo tutelar tiene derecho a la indemnizacin de los daos y perjuicios que
experimente en el ejercicio de la funcin tuitiva. As lo establece el art. 220, que supedita tal
derecho de indemnizacin a la ausencia de culpa por parte de quien ha sufrido los daos. El
resarcimiento, si no se puede obtener por otro medio, se podr conseguir con cargo a las
bienes del sujeto sometido a la potestad de guarda; su responsabilidad es pues de carcter
subsidiario. Adems, se considera requisito necesario para reclamar la indemnizacin prevista
legalmente que existan bienes suficientes en el patrimonio del sujeto a guarda para hacer frente a
la misma sin poner en peligro el inters de ste ltimo, que es siempre el inters dominante
(SERRANO ALONSO, SANCHO REBULLIDA).

5. Publicidad registral de resoluciones judiciales sobre cargos tutelares.

Sobre la base de ser hechos de los que integran el objeto propio del Registro Civil segn
declara el art. 1 LRC, el art. 218 CC establece la obligacin de inscribir en ste las resoluciones
judiciales sobre cargos tutelares (V. art. 88 LRC).
Las inscripciones aludidas, como indica el art. 219 CC, se practicarn en virtud de testimonio
remitido al Encargado del Registro Civil. El mismo deber de promover la inscripcin incumbe
tambin, por aplicacin del art. 24 LRC, a aquellos a quienes se refiere el hecho inscribible o sus
herederos, y al Ministerio fiscal.
En particular, se harn constar por va de inscripcin los cargos tutelares o de la curatela,
incluido el defensor judicial aunque no lo menciona expresamente el art. 283 RRC (MORENO
MARTNEZ, HUALDE SNCHEZ); sus modificaciones (as, la declaracin admitiendo la excusa, la
remocin o la inhabilidad para el desempeo del cargo); y las medidas judiciales sobre guarda o
administracin, o sobre vigilancia o control de aquellos cargos. De estas inscripciones, es principal
abre folio registral la primera que se practique de cada organismo tutelar, pudiendo ser
objeto de inscripcin nica el organismo tutelar relativo a varios hermanos (art. 287 RRC); a las
restantes inscripciones posteriores las modificativas y complementarias se les aplica lo
previsto para los asientos marginales. Registro competente para la prctica de la inscripcin es el
del domicilio de la persona sometida a la potestad de guarda en el momento de constituirse sta
(art. 89 LRC).
Las inscripciones de las resoluciones sobre cargos tutelares no son constitutivas sino
declarativas: publican hechos que se perfeccionan al margen de la inscripcin. Ahora bien, la falta
de inscripcin lleva aparejada la sancin de ineficacia del acto inscribible con respecto de terceros
de buena fe (LUCES GIL). En este sentido, seala el art. 218.2 que dichas resoluciones no sern
oponibles a terceros mientras no se hayan practicado las oportunas inscripciones.
Tambin tienen acceso al Registro Civil pero por va de anotacin, y por tanto con los efectos
propios de este tipo de asientos, las resoluciones relativas a la existencia del inventario o
descripcin de bienes formados por el tutor, a la presentacin o modificacin de la garanta o
fianza exigida al mismo, a la compensacin de frutos por alimentos o a la rendicin de cuentas de
la gestin (art. 290 RRC).

III. TUTELA.

1. Concepto

Es la institucin que regula con ms detenimiento el CC (arts. 222-285). Muchos de los


preceptos a ella destinados resultan aplicables, por va de remisin, a las restantes instituciones
de proteccin enumeradas en el art. 215 (v. arts. 291 y 301).
La tutela proporciona una proteccin equiparable a la que dispensa la patria potestad. No en
vano est prevista para los menores de edad no emancipados y para los incapacitados
judicialmente cuando la sentencia opta por tal rgimen en atencin al escaso grado de
discernimiento del sujeto afectado.
Como sustitutiva que es de la patria potestad, la tutela viene a cubrir las mismas funciones
atribuidas a sta: se extiende a la guarda de la persona y los bienes del tutelado, confiriendo al
titular del cargo potestades de representacin. El tutor como los padres cuando son titulares
de la patria potestad es el representante legal del menor o del incapacitado, tanto en el mbito
personal como en el patrimonial, sin ms excepciones que las establecidas en la ley o, en su caso,
las que resulten de la sentencia de incapacitacin (v. art. 267 CC). En ocasiones y esto tambin
puede ocurrir en la patria potestad (v. art. 164 CC) la intervencin del tutor queda desplazada,
en mbitos muy concretos, por la concurrencia de un administrador nombrado en la forma y en
los casos sealados legalmente (v. art. 227).
Aun siendo funcionalmente equiparable a la patria potestad, la tutela queda sujeta a un
rgimen de fiscalizacin y control judicial que no est previsto para aqulla.

2. Personas sujetas a tutela

De acuerdo con el art. 222 CC, estarn sujetos a tutela:


1. Los menores no emancipados que no estn bajo la patria potestad. Las causas
concretas susceptibles de provocar el resultado previsto en el precepto son varias:
desconocimiento de la filiacin; muerte, declaracin de fallecimiento, ausencia o incapacitacin
de los padres; privacin de la patria potestad (art. 170 CC) y exclusin de sta conforme al art.
111 CC.
2. Los incapacitados, cuando la sentencia lo haya establecido. La sentencia de
incapacitacin optar por el rgimen de tutela cuando as lo aconseje el grado de discernimiento
del afectado por una enfermedad o deficiencia de las descritas en el art. 200 CC (v. art. 760 LEC).
En todo caso, la constitucin de la tutela presupone que no proceda la prrroga o la
rehabilitacin de la patria potestad por no darse las circunstancias exigidas legalmente para ello
(v. art. 171 CC).
3. Los sujetos a patria potestad prorrogada, al cesar sta, salvo que proceda la curatela.
Tambin se refiere este nm. del art. 222 a sujetos incapacitados judicialmente, bien durante la
minora de edad, bien una vez alcanzada la mayora de edad. La peculiaridad se encuentra en
haberse prorrogado o rehabilitado para ellos la patria potestad de los padres en los trminos del
art. 171. Se pasar al rgimen de tutela cuando termine la prrroga de la patria potestad sin
haber cesado la causa de la incapacidad (v. art. 171.3) o sin haber adquirido el incapacitado un
grado de discernimiento suficiente para someterlo a un rgimen de proteccin menos intenso.
4. Los menores que se hallen en situacin de desamparo. La situacin de desamparo, que
se produce cuando el menor queda privado de hecho de la asistencia moral y material que
precisa, como consecuencia del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los
deberes que incumben a los titulares de la patria potestad o al tutor nombrado al efecto (v. art.
172.1 CC), aconseja la adopcin urgente de medidas de proteccin. De ah que el art. 172 CC, y
en la misma lnea el art. 18 LOPJM, atribuya a la entidad pblica a la que en el respectivo
territorio est encomendada la proteccin de los menores, la tutela de los que se encuentren en
situacin de desamparo debiendo adoptar las medidas de proteccin necesarias para su guarda.
Se trata de una tutela que corresponde a la entidades mencionadas por ministerio de la ley.
Por tal razn, a esta tutela administrativa se le llama tambin tutela automtica, reservndose la
denominacin de tutela ordinaria para los restantes supuestos del art. 222 CC:

3. Constitucin:

Dejando a salvo la tutela de los menores en situacin de desamparo que se atribuye por
ministerio de la ley a las entidades pblicas aludidas en el art. 172 CC, en los dems supuestos es
preciso un acto formal de constitucin que corresponde, en el sistema actual, a la autoridad
judicial. Es el Juez quien efecta en todo caso, previa seleccin, el nombramiento del tutor (v. art.
259 CC), pudiendo hacer que recaiga ste en una (o varias) persona fsica o jurdica. En la misma
resolucin por la que se constituya la tutela o en otra posterior se pueden establecer las
medidas de control y vigilancia que el Juez estime oportunas en beneficio del tutelado (art. 233
CC, art. 45.4 LJV/2015). Una vez nombrado, el Secretario judicial dar posesin de su cargo al
designado (art. 259 CC).

A) Obligacin de promover la tutela.

Con la finalidad de que toda persona incapaz de gobernarse por s misma, ya por razn de
edad, ya por causa de enfermedad, quede sometida lo antes posible a la potestad de guarda
adecuada, el CC impone a determinados sujetos la obligacin de promover la constitucin de la
tutela. Por una parte, de acuerdo con el art. 228, si el Ministerio Fiscal o el Juez competente
tuvieren conocimiento directo o adquirido mediante denuncia de que existe en el territorio
de su jurisdiccin alguna persona que deba ser sometida a tutela, pedir el primero y dispondr
el segundo, incluso de oficio, la constitucin de sta. Por otra parte, el art. 229 sujeta a la misma
obligacin de promover la constitucin de la tutela, desde el momento en que conocieran el
hecho que la motivare, a los parientes llamados a ella (v. art. 234), as como a la persona bajo
cuya guarda se encuentre el menor o incapacitado. El incumplimiento de la citada obligacin
legal genera la responsabilidad solidaria, en el caso de ser varios los obligados incumplidores
por los daos y perjuicios que haya experimentado el incapaz.
La anterior obligacin se completa facultando a cualquier persona para poner en conocimiento
del Ministerio Fiscal o de la autoridad judicial el hecho determinante de la tutela (art. 230 CC).
Durante el periodo que puede mediar desde que se tiene conocimiento de la existencia de una
persona que deba ser sometida a tutela y hasta que se dicte la resolucin judicial que ponga fin
al procedimiento, asumir su representacin y defensa el Ministerio Fiscal asume transitoriamente
su representacin y defensa. En tal caso, cuando adems del cuidado de la persona hubiera de
procederse al de los bienes, el Secretario judicial podr designar un defensor judicial que
administre los mismos, quien deber de rendirle cuentas de su gestin una vez concluida (art. 299
bis CC).
B) Trmite de audiencia y nombramiento de tutor.

Para constituir la tutela es trmite previo la audiencia, por parte del Juez, del promotor de la
tutela, de la persona cuya designacin se proponga si fuera distinta del promotor, de los
parientes ms prximos del menor o incapaz, del Ministerio Fiscal, de las personas que considere
oportuno y, en todo caso, del tutelado si tuviere suficiente madurez y siempre cuando fuere
mayor de doce aos (art. 231 CC; art. 45.2 LJV/2015). La informacin que se puede obtener a
travs de este trmite constituye un valioso instrumento para el Juez a la hora de decidir quin es
la persona ms adecuada para el desempeo del cargo. No en vano el beneficio del tutelado es el
criterio rector en la materia (v. arts. 224, 234.2 y 235 CC).
Aun estando asignadas al Juez las tareas de seleccionar al tutor y efectuar el oportuno
nombramiento, siendo en ltima instancia quien decide, el CC le proporciona un orden de
preferencia que ha de respetar a menos que el inters del tutelado aconseje otra cosa. La
seleccin, adems, la ha de hacer en favor de persona que rena las condiciones de capacidad e
idoneidad que el propio Cdigo establece (v. arts. 241 y ss.) y, salvo excepciones, ha de nombrar
un solo tutor (v. art. 236), procurando, si hubiere que designar tutor para varios hermanos, que el
nombramiento recaiga en una misma persona (art. 240 CC).
a) En lo que respecta al orden de llamamientos, de acuerdo con el art. 234 se preferir para el
cargo de tutor:
1. Al designado por el propio tutelado, conforme al prrafo segundo del art. 223. El art.
223 recoge la figura de la autotutela, trmino ste que expresa la posibilidad que se reconoce a
cualquier persona con capacidad de obrar suficiente, en previsin de ser incapacitada
judicialmente en el futuro, de adoptar en documento pblico notarial cualquier disposicin
relativa a su propia persona o bienes, incluida la designacin de tutor.
2. Al cnyuge que conviva con el tutelado. El requisito de la convivencia impide acceder
al cargo de tutor del incapacitado al cnyuge separado judicialmente o de hecho.
3. A los padres. El llamamiento de los padres para el cargo tutelar ser operativo slo en
relacin a los hijos incapacitados judicialmente, no dndose las circunstancias para la
rehabilitacin de la patria potestad (v. art. 171 CC). Conviene no perder de vista que la tutela
procede en defecto de patria potestad (incluida la prorrogada o rehabilitada) y que los padres
privados o suspendidos de la patria potestad no pueden ser tutores (v. art. 243).
4. A la persona o personas designadas por stos (los padres) en sus disposiciones de ltima
voluntad.
A los padres la ley les reconoce la facultad de nombrar tutor, establecer rganos de
fiscalizacin de la tutela, as como designar las personas que hayan de integrarlos u ordenar
cualquier otra disposicin sobre la persona o bienes de sus hijos menores o incapacitados. Lo
pueden hacer en testamento o en documento pblico notarial (art. 223) y sus disposiciones al
respecto, siempre que en el momento de adoptarlas o posteriormente no hubiesen sido privados
de la patria potestad (art. 226), vinculan al Juez salvo que el beneficio del hijo exija otra cosa, en
cuyo caso podr apartarse de ellas mediante decisin motivada (art. 224). La mencionada facultad
se atribuye a ambos padres, los cuales podrn ejercitarla de manera conjunta o unilateralmente.
Cuando las disposiciones de uno y otro padre, sean coincidentes, no se plantear problema
alguno; como seala el art. 225, se aplicarn unas y otras conjuntamente. De no serlo, el Juez
adoptar en decisin motivada las que considere ms convenientes para el tutelado.
5. Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el Juez. Entre estos parientes
ltimamente incluidos no se establece orden de preferencia concreto al que se tenga que ceir el
Juez. Justificando el cambio en resolucin motivada, el Juez puede alterar el orden legal de
llamamientos de manera excepcional: si el beneficio del menor o incapacitado as lo exigiere
(art. 234.2). El mismo inters del tutelado puede llevar al Juez a prescindir de las personas que
integran los grupos de preferencia y nombrar como tutor a quien, sin estar en stos incluido,
considere ms idneo para el cargo por sus relaciones con el tutelado; no en vano, el prrafo final
del art. 234 considera beneficiosa para el menor la integracin en la vida de familia del tutor.
Igual solucin se impone cuando falten las personas mencionadas en el art. 234, bien porque no
existan, bien porque estn incursas en causa de inhabilidad para ser tutor o se excusen con
arreglo a la ley (art. 235).
b) El nombramiento de tutor ha de recaer en persona que rena las condiciones de capacidad
e idoneidad que la ley fija tratando de asegurar el adecuado desempeo de las funciones que le
estn encomendadas.
En relacin a las personas jurdicas, pueden ser tutores seala el art. 242 CC las que no
tengan finalidad lucrativa (as, fundaciones, corporaciones y asociaciones; no las sociedades
civiles o mercantiles) y entre cuyos fines figure la proteccin de menores e incapacitados.
Tratndose de personas fsicas, el art. 241 exige dos condiciones: Por un lado, que se
encuentren en el pleno ejercicio de sus derechos civiles. Por otro, que no estn incursas en
alguna de las causas de inhabilidad que con carcter taxativo establece la ley.
De las causas de inhabilidad, que delimitan en particular los arts. 243 y 244 CC, algunas de ellas
impiden ser tutor de cualquier menor o incapacitado. Es lo que sucede, en concreto, con los que
estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad, o total o parcialmente de
los derechos de guarda y educacin, por resolucin judicial; los que hubieren sido legalmente
removidos de una tutela anterior; los condenados a cualquier pena privativa de libertad, mientras
estn cumpliendo la condena; los condenados por cualquier delito que haga suponer
fundadamente que no desempearn bien la tutela; las personas en quienes concurra
imposibilidad absoluta de hecho; las personas de mala conducta o que no tuvieren manera de
vivir conocida; y los quebrados y concursados no rehabilitados, salvo que la tutela lo sea
solamente de la persona (arts. 243 y 244. 1., 3. y 5.).
Las restantes causas legales de inhabilidad excluyen la posibilidad de ser tutor slo en relacin
a una tutela concreta. Tal ocurre con los que tuvieren enemistad manifiesta con el menor o
incapacitado; los que con stos tuvieren importante conflicto de intereses o mantengan pleito o
actuaciones sobre el estado civil o sobre la titularidad de los bienes, o los que les adeudaren
sumas de consideracin (art. 244. 2. y 4.).
La concurrencia de alguna de las causas legalmente establecidas determina la no idoneidad de
la persona afectada por ella para ser tutor y, consiguientemente, la nulidad del nombramiento
que a su favor hiciera el Juez. Mientras que al Juez no le est permitida la dispensa, esta
posibilidad s se reconoce a los padres del menor o incapacitado dentro de ciertos lmites: Se
admite slo respecto de las causas recogidas en el nm. 4 del art. 243 (la condena por cualquier
delito que haga suponer fundadamente que no se desempear bien la tutela) y en el nm. 4 del
art. 244 (la existencia de un importante conflicto de intereses con el menor o incapacitado, de un
pleito o actuacin sobre el estado civil o sobre la titularidad de los bienes, o el hecho de
adeudarle sumas de consideracin). Se considera producida la dispensa cuando los padres
designan como tutor, en sus disposiciones de ltima voluntad (tambin en documento pblico
notarial), a la persona afectada por una de las causas citadas, conociendo, en el momento de
hacer la designacin, que est incurso en ella. La dispensa no es vinculante para el Juez, quien en
resolucin motivada, y cuando el beneficio del tutelado lo reclame, podr disponer otra cosa (art.
246).
Tambin se permite a los padres y por las mismas razones que avalan el reconocimiento de
la posibilidad de designacin de tutor para sus hijos (v. art. 223) excluir del cargo a
determinadas personas (fsicas o jurdicas) que no estn incursas en causa legal de inhabilidad. La
exclusin, prevista en el art. 245, se ha de hacer expresamente, en testamento o en
documento notarial. No se exige, sin embargo, la expresin de las razones concretas que la
justifiquen. El Juez atender la disposicin del padre o de la madre en este sentido, salvo que el
inters del menor o incapacitado aconseje otra cosa, lo que tendr que motivar en la resolucin.
c) Nuestro CC al disponer, en el art. 236, que la tutela se ejercer por un slo tutor,
consagra la regla general de unidad de la tutela: el Juez debe nombrar un slo tutor para el
menor o incapacitado. Incluso aunque no ya como deber, sino como recomendacin
procurar que el nombramiento de tutor para varios hermanos recaiga en una misma persona
(art. 240).
Las ventajas que de suyo presenta la tutela unipersonal (en materia de responsabilidad y de
direccin, principalmente) no evitan que en determinadas circunstancias sea aconsejable optar
por una tutela plural. De ah que la norma general de unidad de la tutela se acompae de una
serie de excepciones que el propio art. 236 recoge, permitiendo el nombramiento de varios
tutores:
Cuando convenga separar como cargos distintos, por concurrir circunstancias especiales en
la persona del tutelado o en su patrimonio, el de tutor de la persona y el de los bienes. La
apreciacin de la conveniencia requerida as como la valoracin de las circunstancias
concurrentes corresponde al Juez.
Cuando la tutela corresponda al padre y a la madre.
Si se designa a alguna persona tutor de los hijos de su hermano y se considera conveniente
por el Juez que el cnyuge del tutor ejerza tambin la tutela. El cnyuge nombrado, como
apunta SERRANO ALONSO, es un tutor con las mismas facultades y obligaciones que el tutor
inicial.
Cuando el Juez nombre tutores a las personas que los padres del tutelado hayan designado
en testamento o documento pblico notarial para ejercer la tutela conjuntamente.

C) Garantas exigibles a tutor.

Constituida la tutela y efectuado por tanto el nombramiento del tutor, el Secretario judicial
dar a ste posesin del cargo (art. 259 CC), comenzando entonces el deber de desempear las
funciones encomendadas. El CC prev una serie de garantas exigibles al tutor, antes o despus
de tomar posesin, en los trminos que a continuacin se indican.
En el plazo de sesenta das a contar desde la toma de posesin, el tutor est obligado a
hacer inventario de los bienes del tutelado; plazo que es prorrogable por el Secretario judicial en
resolucin motivada, si concurriese causa para ello (arts. 262 y 263 CC). El inventario se formar
ante el Secretario judicial con intervencin del Ministerio Fiscal y con citacin de las personas que
aqul estime conveniente (art. 264 CC). Comprende la relacin de los bienes que quedan bajo la
administracin del tutor, con expresin de su valor y del estado en que se encuentran. Tambin
se deben mencionar las deudas que afectan al patrimonio del tutelado; en especial, ha de incluir
el tutor los crditos que l mismo tenga contra el tutelado, de manera que si no lo hace se
entender que los renuncia (art. 266 CC)
La prctica de inventario constituye una garanta para los intereses del tutelado; es la va que
permitir comprobar, al finalizar la tutela, el resultado de la gestin del tutor, sin perjuicio de las
medidas de control de la actuacin de ste que el Juez estime oportuno adoptar (v. art. 233 CC).
Precisamente por ser una garanta que protege un inters de orden pblico, el deber de
inventariar no puede ser dispensado por el Juez, ni tan siquiera cuando, habiendo sido designado
el tutor por los padres en testamento o en documento pblico notarial, stos lo hubiesen
liberado expresamente de tal obligacin (GMEZ LAPLAZA). El incumplimiento del deber de
hacer inventario es causa de remocin al amparo del art. 247 CC.
La toma de posesin del cargo comporta para el tutor el acceso a los bienes del tutelado,
salvo que el juez estime conveniente aplazarlo hasta la finalizacin del inventario. Existen, no
obstante, una serie de bienes en relacin a los cuales y por las caractersticas que poseen se
puede acordar, como medida precautoria, que no queden al alcance del tutor y sean depositados
en un establecimiento al efecto, corriendo a cargo del tutelado los gastos que se ocasionen (art.
265). Son, en particular: dinero, alhajas, objetos preciosos y valores mobiliarios o documentos.
Junto a la obligacin legal de hacer inventario, el CC prev la constitucin de fianza (garanta,
en general) que asegure el cumplimiento de las obligaciones del tutor, siempre que el Juez lo
estime conveniente (art. 260). Exigir o no la prestacin de fianza queda pues a la discrecionalidad
de la autoridad judicial, como tambin lo hace la modalidad de garanta (persona, pignoraticia,
hipotecaria), su cuanta y el momento concreto de su exigencia (antes de tomar posesin del
cargo o durante el ejercicio de la tutela). Despus de prestada la garanta establecida, y mediando
justa causa, el Juez puede en cualquier momento dejarla sin efecto o bien modificarla en todo o
en parte. La no prestacin de fianza, as como el no acatar la modificacin acordada por el Juez,
constituye causa de remocin del tutor (v. art. 247 CC).

4. Contenido de la tutela:

La tutela origina entre tutor y pupilo una relacin jurdica muy similar a la que se establece
entre padres e hijos (relacin cuasifamiliar). Como la patria potestad, la tutela se extiende a la
guarda de la persona y de los bienes del tutelado, confiriendo al tutor potestades de
representacin que siempre ha de ejercitar en beneficio de aqul (v. art. 216).

A) mbito personal.

Sobre el tutor tambin pesan importantes deberes que recuerdan en gran medida los que
corresponden a los titulares de la patria potestad; como en sta, se acompaan de facultades
(potestades) correlativas para hacerlos efectivos. En concreto, el art. 269 obliga al tutor a velar por
el tutelado. Dentro de este deber se incluye la realizacin de toda clase de actuaciones que
imponga el cuidado personal fsico y moral del tutelado (SERRANO ALONSO), as como la
vigilancia y control del comportamiento de cuantas personas e instituciones colaboren en la
formacin integral de ste (GIL RODRGUEZ). Para velar por el pupilo no es precisa en todo caso
la convivencia del tutor con l. No obstante, si la integracin en la vida de familia del tutor fue la
circunstancia en la que se bas el Juez al amparo del art. 234 para seleccionar la persona idnea
para el cargo, el tutor debe tener en su compaa al tutelado y si no lo hace est incurriendo en
causa de remocin (v. art. 247), sin perjuicio de otro tipo de responsabilidad que proceda.
Junto al deber de velar por el tutelado, el mismo art. 269 menciona otros que no son sino
manifestaciones concretas de aqul:
Por una parte, el tutor debe procurar alimentos al tutelado; es decir, ha de hacerle llegar
medios de subsistencia, bien utilizando a tal fin el patrimonio del tutelado, bien reclamndolos a
la persona (pariente) obligada legalmente a proporcionarlos. El tutor no tiene que prestar
alimentos al pupilo ms que cuando concurra en l la condicin de pariente obligado a
satisfacerlos conforme al art. 143 CC y cuando los padres, en disposiciones de ltima voluntad,
hubiesen establecido tal obligacin a cambio de hacer suyos el tutor los frutos de los bienes del
tutelado (v. art. 275 CC).
Por otro lado, el tutor est obligado a educar al menor y procurarle una formacin
integral. En esta funcin, cuyo significado es el mismo que tiene en la patria potestad (v. art.
154 CC), el tutor adoptar las decisiones y har las elecciones que procedan segn lo que le
indique, en orden al adecuado desarrollo de la personalidad, el beneficio del tutelado, atendidas
las cualidades y circunstancias concretas de ste; como seala el art. 268, ejercer su cargo de
acuerdo con la personalidad de sus pupilos, respetando su integridad fsica y psicolgica. En su
caso, tambin ha de respetar las disposiciones que sobre la persona del menor o incapacitado
hayan ordenado los padres en testamento o en documento pblico notarial (ej.: en orden a la
educacin religiosa) (v. art. 223 CC). Cuando sea necesario para el ejercicio de la tutela, el tutor
podr recabar el auxilio de la autoridad.
Tambin es obligacin del tutor promover la adquisicin o recuperacin de la capacidad del
tutelado y su mejor insercin en la sociedad. Viene a ser el mismo deber de formacin antes
sealado, slo que referido ahora a los incapacitados y considerndose las circunstancias
especiales que en stos concurren. Precisamente para conseguir los resultados a que el precepto
aspira, el tutor ha de procurar al incapacitado la educacin especial que requiera, eligiendo en su
caso los centros especiales idneos a tal fin. No obstante, para internar al tutelado en un
establecimiento de salud mental o de educacin o formacin especial es necesaria la autorizacin
judicial (v. art. 271.1. CC). Antes de darla, el Juez oir al Ministerio Fiscal y al tutelado, si fuese
mayor de doce aos o lo considera oportuno, y recabar los informes que le sean solicitados o
estime pertinentes (art. 273).
Por ltimo, est obligado el tutor a informar al Juez anualmente sobre la situacin del menor o
incapacitado. Independientemente de esta obligacin, el Juez y el Ministerio Fiscal, en cualquier
momento, pueden exigirle que informe sobre la situacin del pupilo (v. art. 232 y 233 CC).

B) mbito patrimonial.

El tutor nico o sin son nombrados varios, el que lo sea de los bienes es el administrador
del patrimonio del tutelado y est obligado a ejercer dicha administracin con la diligencia de un
buen padre de familia (art. 270).
La potestad de administracin, que como las dems potestades que dan contenido a la tutela
se ha de ejercer en beneficio del tutelado, tendencialmente se extiende a todos los bienes de
ste. Quedan, sin embargo, fuera del alcance del tutor aquellos bienes recibidos a ttulo gratuito
por el menor o incapacitado cuando el disponente hubiese designado expresamente un
administrador especial al efecto (v. arts. 223 y 227). Tambin estn excluidos los bienes que por
causa de un conflicto de intereses con el tutor queden confiados al defensor judicial, as como
aquellos otros cuya administracin est permitida al pupilo por ley o por virtud de la sentencia de
incapacitacin, sin perjuicio de los consentimientos que, en su caso, sean necesarios para
completar su capacidad. A las anteriores exclusiones hay que aadir la referida a los bienes y
derechos que integren el patrimonio especialmente protegido que se haya constituido conforme
a la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de Proteccin Patrimonial de las Personas con
Discapacidad (LPPPD). Los bienes y derechos que forman este patrimonio se aslan del resto del
patrimonio personal de su titular-beneficiario (persona con discapacidad) quedando sometido a
un rgimen de administracin y supervisin especfico; el administrador de dicho patrimonio no
tiene que ser necesariamente el tutor, caso de existir.
La administracin que se atribuye al tutor es entendida comnmente en la doctrina en un
sentido muy amplio, sobre todo a la vista del contenido del artculo 271, lo que se traduce en el
reconocimiento al tutor de facultades para realizar, en relacin al patrimonio del tutelado, no solo
en el marco de los actos de administracin en sentido estricto, sino tambin de los actos de
disposicin. Los lmites a la actuacin del tutor los marca el art. 271 que, al hacerlo, pone de
manifiesto que los poderes de disposicin de ste son escasos y de poca trascendencia. De
acuerdo con el art. 271, el tutor necesita autorizacin judicial:
Para enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos
preciosos y valores mobiliarios de los menores o incapacitados, o celebrar contratos o realizar
actos que tengan carcter dispositivo y sean susceptibles de inscripcin. Se excepta la venta del
derecho de suscripcin preferente de acciones.
Para renunciar derechos, as como transigir o someter a arbitraje cuestiones en que el
tutelado estuviese interesado.
Para aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia, o para repudiar sta o las
liberalidades.
Para hacer gastos extraordinarios en los bienes.
Para entablar demanda en nombre de los sujetos a tutela, salvo en los asuntos urgentes o de
escasa cuanta.
Para ceder bienes en arrendamiento por tiempo superior a seis aos.
Para dar y tomar dinero a prstamo.
Para disponer a ttulo gratuito de bienes o derechos del tutelado.
Para ceder a terceros los crditos que el tutelado tenga contra l, o adquirir a ttulo oneroso
los crditos de terceros contra el tutelado.
No necesitan la previa autorizacin judicial, aunque s la aprobacin posterior del Juez, los
actos de particin de la herencia, ni la divisin de la cosa comn (art. 272).
Para autorizar o aprobar, segn corresponda, los actos mencionados, el Juez ha de or al
Ministerio Fiscal y al tutelado, si fuere mayor de doce aos o lo considere oportuno, y recabar
los informes que le sean solicitados o estime pertinentes (art. 273).
Como administrador del patrimonio del tutelado, el tutor ha de rendir al Juez cuenta anual de
su gestin (art. 269.4), si bien tanto el Juez como el Ministerio Fiscal pueden exigirle en cualquier
momento informacin sobre el estado de la administracin de la tutela (v. arts. 232 y 233). El
Ministerio Fiscal est legitimado para solicitar y obtener la informacin jurdica y econmica de
relevancia patrimonial y contable que resulte de inters a fin de poder fundamentar su criterio en
relacin con el trmite de aprobacin de las cuentas anuales y de la cuenta general justificativa
de la administracin que presente el tutor al extinguirse la tutela, as como en cualquier otro caso
en que resulte necesario o conveniente a fin de permitir el cumplimiento de las medidas de
vigilancia y control que se hayan acordado judicialmente respecto del ejercicio de la tutela
(Disposicin Adicional nica de la Ley 1/2009, de 25 de marzo).

C) La potestad de representacin

Complemento imprescindible de la potestad de guarda de la persona y de los bienes del


tutelado es el reconocimiento al tutor de la potestad de representacin que le va a legitimar para
actuar en nombre del pupilo y con plenos efectos en la esfera jurdica de ste. Dispone en tal
sentido el art. 267 que el tutor es el representante del menor o incapacitado.
En su calidad de representante el tutor est llamado a suplir la falta de capacidad del tutelado,
actuando en nombre de ste. Por tal razn, el art. 267 deja a salvo de la representacin aquellos
actos que pueda realizar por s solo el menor o incapacitado, ya sea por disposicin expresa de la
ley o de la sentencia de incapacitacin (ej.: ejercicio de derechos de la personalidad, art. 162;
otorgamiento de testamento, art. 663 y 665; aceptacin de donaciones puras, art. 625 y 626.).
Tampoco representar el tutor al pupilo en aquellos asuntos en que mantenga conflicto de
intereses (v. art. 221.3. y 237 bis), ni respecto de los bienes exceptuados de la administracin de
aqul.
Cuando son varios los tutores nombrados y se han distribuido entre ellos las funciones (guarda
de la persona y guarda de los bienes), cada uno de los designados representar al menor o
incapacitado en la esfera concreta de su incumbencia.

5. Ejercicio de la funcin tutelar.

Las reglas del CC, en este punto concreto, van dirigidas especialmente a establecer los criterios
de actuacin que han de regir en las hiptesis de concurrencia de una pluralidad de tutores.
Cuando el tutor es uno, las funciones de guarda de la persona y de los bienes, as como los
poderes de representacin, sern ejercidos exclusivamente por l y siempre en beneficio del
tutelado. El tutor nico adoptar las decisiones oportunas que requieran los intereses del pupilo y
recabar la autorizacin judicial cuando proceda, respondiendo l solo de los daos y perjuicios
que se ocasionaren al tutelado cuando no haya empleado la diligencia propia de un buen padre
de familia (v. art. 270).
Cuando los tutores nombrados son dos distintos de los padres y con distribucin de
funciones entre ellos, de manera que a uno se le encomiende la guarda de la persona y al otro la
guarda de los bienes, de acuerdo con el art. 236.1. cada uno de ellos actuar y representar al
tutelado en el mbito de la competencia respectiva; la responsabilidad tambin ser
independiente. No obstante, como seala el mismo precepto, las decisiones que conciernan a
ambas esferas debern tomarlas los tutores conjuntamente (ej.: para determinar los medios eco
nmicos a emplear en la formacin del tutelado). El Juez deber resolver lo que estime
conveniente en los casos de falta de acuerdo (art. 237.2).
En los casos en que la tutela del incapacitado se atribuya al padre y a la madre, ser ejercida
dispone el art. 236.2. por ambos conjuntamente de modo anlogo a la patria potestad; lo que
supone aplicar al supuesto citado las normas contenidas en el art. 156 CC. Tambin puede el
Juez, resolver, a solicitud de los padres tutores, que stos ejerciten las facultades de la tutela con
carcter solidario, hiptesis en la cual cualquiera de los padres podr actuar, en nombre del
tutelado, sin necesidad del consentimiento del otro. La misma posibilidad de ejercicio solidario de
la tutela existir cuando, habiendo designado los padres del menor o incapacitado varias
personas como tutores del hijo, en testamento o en documento pblico notarial, hubiesen
dispuesto al mismo tiempo, de modo expreso, el carcter solidario de la tutela establecida.
En los restantes supuestos de pluralidad de tutores (as, el nm. 3 del art. 236; nm. 2 y 4 del
mismo precepto cuando falta la solicitud o la previsin expresa de solidaridad; y el nm. 1,
cuando son varios los designados como tutores de los bienes), la regla que consagra el art. 237
es la de la actuacin conjunta: los varios tutores concurrentes debern actuar de comn acuerdo,
del que quedar al margen aquel tutor que, en el asunto concreto de que se trate, mantenga
conflicto de intereses con el tutelado (v. art. 237 bis). Si no es posible el comn acuerdo de los
tutores, valdr lo que se haga con el acuerdo del mayor nmero. Y si esta mayora tampoco se
consigue (o son solo dos los tutores), el Juez, despus de or a los tutores y al tutelado si tuviere
suficiente juicio, resolver lo que estime conveniente. Puede tambin el Juez, si los desacuerdos
son reiterados o entorpecen gravemente el ejercicio de la tutela, reorganizar el funcionamiento
de sta e incluso proveer un nuevo tutor (art. 237).
Con carcter general para todas las hiptesis de pluralidad de tutores, dispone el art. 238 que
cuando cese alguno de ellos, por cualquier causa, la tutela subsistir con los restantes, a no ser
que al hacer el nombramiento se hubiera dispuesto otra cosa de modo expreso. Se ha sealado
acertadamente en la doctrina que la norma citada no parece pensada para cuando exista una
dualidad de nombramientos y cada uno de los tutores tenga distinta funcin (uno, la guarda de
la persona y el otro la guarda de los bienes) (LETE DEL RO).
En el ejercicio de la tutela, sean uno o varios los tutores, la fiscalizacin y el control de su
actuacin incumbe siempre al Ministerio Fiscal y al Juez. Acorde con el sistema de tutela de
autoridad que se adopta en nuestro Ordenamiento, seala el art. 232.1 que la tutela se ejercer
bajo la vigilancia del Ministerio Fiscal, que actuar de oficio o a instancia de cualquier interesado.
Por su parte, el art. 233.1 legitima al Juez para incorporar, en la resolucin por la que se
constituya la tutela o en otra posterior, las medidas de vigilancia y control que estime oportunas,
en beneficio del tutelado. El control indicado no queda desplazado ni sustituido por el que
corresponda hacer a los rganos de fiscalizacin establecidos, en su caso, por los padres del
menor o incapacitado en testamento o documento pblico notarial al amparo del art. 223. Estos
ltimos sern colaboradores en las tareas de vigilancia (GMEZ-OLIVEROS)
6. La remocin de la tutela.

Remocin es el apartamiento del tutor del cargo para el que fue nombrado, acordado por la
autoridad judicial con fundamento en alguna de las causas establecidas en la ley, estrechamente
relacionadas stas con el beneficio del tutelado.
En primer lugar, sern removidos de la tutela seala el art. 247 CC los que despus de
deferida incurran en causa legal de inhabilidad o, lo que es igual, por prdida sobrevenida de
las condiciones de idoneidad exigidas para ser tutor (v. arts. 243 y ss.). En definitiva, las causas de
inhabilidad existentes al tiempo de constitucin de la tutela impiden el nombramiento vlido de
tutor; las surgidas sobrevenidamente motivan la de remocin del tutor nombrado. Al mismo
resultado de la remocin aunque no lo establezca as expresamente el art. 247 debe llevar la
prdida sobrevenida de las condiciones de capacidad del art. 241 (ej.: por incapacitacin) y,
tratndose de personas jurdicas, el dejar de cumplir los requisitos del art. 242 (SERRANO
ALONSO).
Igualmente sern susceptibles de remocin, en segundo lugar, los que se conduzcan mal en
el desempeo de la tutela, por incumplimiento de los deberes propios del cargo o por notoria
ineptitud de su ejercicio (art. 247). Lo relevante, como demuestra la expresin legal, es que se
constate un comportamiento no adecuado al inters del tutelado, medie o no culpa del tutor (ej.:
no prestar las garantas dispuestas en la ley; no tener cualidades el nombrado para desempear
la tutela correctamente).
Proceder, por ltimo, la remocin del tutor cuando surjan problemas de convivencia graves y
continuados entre tutor y tutelado (art. 247). La existencia de los problemas apuntados
entorpecen el buen funcionamiento de la tutela, lo que puede redundar en perjuicio del tutelado.
La remocin igual que el nombramiento de tutor la decretar el Juez. El procedimiento a
tal fin lo puede iniciar el Juez de oficio o bien a instancia del Ministerio Fiscal, del tutelado o de
otra persona interesada. Una vez acreditada la existencia de causa legal, para lo que es preceptiva
la audiencia del tutor, si compareciere, as como la audiencia del tutelado, si tuviere suficiente
juicio, el Juez declarar la remocin y proceder al nombramiento de un nuevo tutor en la forma
establecida en el CC (art. 248 y 250). Durante la tramitacin del expediente, se podr suspender
en sus funciones al tutor y nombrar al tutelado un defensor judicial (art. 249).

7. Retribucin del tutor.

Con la idea de remunerar los servicios que el tutor ha de prestar en el desempeo de las
funciones que se le encomiendan, el art. 274 le reconoce derecho a una retribucin, a cargo del
patrimonio del tutelado, que ha de determinar el Juez. Es ste un derecho condicionado en su
existencia por el patrimonio del pupilo: el derecho a la retribucin surge siempre que el
patrimonio del tutelado lo permita.
La cuanta de la retribucin ha de fijarla el Juez teniendo en cuenta las circunstancias que
indica el propio art. 274: el trabajo a realizar por el tutor y el valor y la rentabilidad de los bienes
del tutelado. Sobre estas bases, el Juez procurar, en lo posible, que la cuanta de la retribucin
no baje del 4 por 100 ni exceda del 20 por 100 del rendimiento lquido de los bienes. Un mnimo
y un mximo que, como pone de manifiesto el tenor literal del precepto, son orientativos.
Igualmente corresponde al Juez determinar el modo de percepcin de la retribucin, debiendo
considerar a tal fin los mismos factores indicados en el art. 274.
Una vez fijada la retribucin lo que se har normalmente al tiempo de constitucin de la
tutela nada excluye la modificacin posterior cuando se alteren considerablemente las
circunstancias que se tuvieron en cuenta al sealarla (en tal sentido, SERRANO ALONSO) (ej.: para
compensar el mayor trabajo y dedicacin que la tutela empieza a reclamar del tutor).
El derecho a la retribucin no queda excluido, necesariamente, cuando los padres establezcan,
en sus disposiciones de ltima voluntad, que el tutor haga suyos los frutos de los bienes del
tutelado a cambio de prestarle alimentos (v. art. 275). La asignacin de frutos por alimentos, que
slo los padres la pueden incorporar, implicar remuneracin del tutor, y por tanto se podr
excluir la fijacin de la retribucin a que alude el art. 274, cuando queden frutos no invertidos en
atender las necesidades del tutelado. En cualquier caso, es el Juez quien tiene la ltima palabra y,
cuando lo reclame el inters del pupilo, podr dejar sin efecto las disposiciones de los padres,
motivndolo as en la resolucin que dicte.

8. Extincin de la tutela.

Siendo un sustitutivo de la patria potestad con el que se viene a suplir la falta de capacidad
inherente a la minora de edad o a la incapacitacin cuando la sentencia as lo dispone en
atencin al grado de discernimiento del sujeto afectado, la extincin de la tutela necesariamente
va a estar conectada a las vicisitudes de las circunstancias que justifican su constitucin (patria
potestad, minora de edad, incapacitacin).
El CC enumera las causas concretas de extincin de la tutela en los arts. 276 y 277. De acuerdo
con estos preceptos, la tutela se extingue:
1. Cuando el menor de edad cumple los dieciocho aos, a menos que con anterioridad
hubiera sido judicialmente incapacitado. La mayora de edad comporta la plena capacidad de
obrar del sujeto (v. art. 322 CC), por tal razn la tutela no puede subsistir, extinguindose
automticamente igual que lo hace, en la misma hiptesis, la patria potestad. Tambin como en
la patria potestad (v. art. 171), la incapacitacin judicial durante la minora de edad del sujeto
impide, al alcanzar la mayora de edad el incapacitado, la extincin de la tutela; sta se prorroga
continuando el tutor en el ejercicio del cargo conforme a lo dispuesto en la sentencia
incapacitadora (art. 278).
2. Por la adopcin del tutelado menor de edad. La adopcin genera un vnculo de
filiacin que produce iguales efectos que la filiacin por naturaleza (v. art. 108 CC); entre ellos, el
sometimiento del adoptado menor de edad a la patria potestad del o de los adoptantes. La
tutela, institucin de carcter subsidiario, no puede subsistir.
3. Por fallecimiento de la persona sometida a tutela.
4. Por la concesin al menor del beneficio de la mayor edad. El beneficio de la mayor
edad, que lo puede conceder el Juez, previo informe del Ministerio Fiscal, al sujeto a tutela mayor
de diecisis aos que lo solicitare, produce los mismos que la emancipacin en orden a la
capacidad de obrar de quien lo obtiene (v. art. 323 CC). La tutela se extingue y viene a ser
sustituida por la curatela (art. 286.2.), si bien la persona del curador puede ser la misma que ha
venido desempeando el cargo de tutor (art. 292).
5. Cuando habindose originado (la tutela) por privacin o suspensin de la patria
potestad, el titular de sta la recupere. Recuperada la patria potestad, por haber cesado la
causa que motiv su prdida (v. art. 170) o la suspensin, deja de tener sentido la tutela que se
constituy para suplir el vaco que aqulla provoc.
6. Al dictarse la resolucin judicial que ponga fin a la incapacitacin, o que modifique la
sentencia de incapacitacin en virtud de la cual se sustituye la tutela por la curatela. En el
primer caso, desaparecida la causa que justific la incapacitacin, debe terminar el rgimen de
proteccin a que haba estado sometido el sujeto. En el segundo caso, la evolucin en el estado
del incapacitado aconseja y avala un rgimen tuitivo menos intenso (de curatela) que el que se le
vena aplicando, sin perjuicio de que el cargo de curador lo ocupe la misma persona que en la
situacin antecedente haba sido tutor (v. art. 292).
Al extinguirse la tutela por cualquiera de las causas anteriores, el tutor cesa en sus funciones y
ha de rendir l mismo o sus herederos, si ha fallecido cuenta general y justificada de su
administracin ante la autoridad judicial (art. 279). La misma obligacin nace cuando, sin terminar
la institucin tutelar, el tutor que ha venido desempeando el cargo deja de hacerlo para ser
sustituido por otro (ej.: por remocin), y cuando se procede a instaurar un rgimen tuitivo
diferente (ej.: curatela). En cualquier caso, la rendicin de cuentas permitir conocer el resultado
de la gestin del tutor como administrador de los bienes del tutelado. Los gastos necesarios que
se ocasiones son a cargo del que estuvo sometido a la tutela (art. 281).
El plazo para rendir la cuenta general y justificada es de tres meses desde el cese de las
funciones, prorrogable por el tiempo que fuere necesario, si concurre justa causa. El Juez, a quien
corresponde resolver sobre la aprobacin o no de la cuenta general presentada, antes de hacerlo
prestar audiencia al nuevo tutor o, en su caso, al curador o defensor judicial, y a la persona que
hubiera estado sometida a tutela o a sus herederos (art. 280). Estas mismas personas son las
legitimadas para ejercitar la accin dirigida a exigir la rendicin de cuentas. La accin prescribe en
el plazo de cinco aos, contados desde la terminacin de plazo legalmente sealado para
prestarla el tutor (tres meses o periodo de prrroga).
La rendicin de cuentas puede dar como resultado un saldo a favor del tutor o bien a favor del
tutelado. Si es a favor del tutor (ej.: por cantidades propias utilizadas en la administracin), el
saldo resultante devengar inters legal desde que se requiera de pago al tutelado, lo que puede
hacer el tutor una vez que haya devuelto los bienes que estuvieron bajo su administracin (art.
283 y 284 CC). Si el saldo es a favor del tutelado, devengar inters legal desde la aprobacin de
la cuenta; no es necesaria a tal efecto, en este caso, la previa reclamacin (art. 284).
La aprobacin judicial de la cuenta general presentada por el tutor, como seala SERRANO
ALONSO, no tiene el efecto de liberarle de las posibles responsabilidades en que haya incurrido
en su gestin. En esta lnea, dispone el art. 285 que la aprobacin judicial no impedir el
ejercicio de las acciones que recprocamente puedan asistir al tutor y al tutelado o sus
causahabientes por razn de la tutela (ej.: la accin para reclamar al tutor los intereses del
saldo a favor del tutelado).

9. La tutela automtica.

El art. 172.1.2. CC define la situacin de desamparo como la que se produce de hecho a


causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de proteccin
establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando stos queden privados de la
necesaria asistencia moral o material. Lo determinante, a estos efectos, es el resultado fctico
de la desproteccin, quedando en segundo plano la causa concreta que provoca la falta de
asistencia (abandono, enfermedad de los padres, ). No se dar la situacin legal de desamparo,
precisamente porque el menor recibe la asistencia que necesita, cuando se encuentre bajo los
cuidados de un guardador de hecho (ej.: un pariente o amigo); sin perjuicio de las sanciones que
procedan en relacin a los titulares oficiales de la potestad de guarda (padres o tutor ordinario).
En consonancia con la gravedad del hecho del desamparo, y con la finalidad de procurar de
inmediato al menor la proteccin indispensable que por su estado requiere, la Ley Orgnica
1/1996, de 15 de enero, de Proteccin Jurdica del Menor, en su art. 13, impone a toda persona o
autoridad, y especialmente aquellos que por su profesin o funcin detecten una situacin de
posible desamparo, la obligacin de comunicarlo a la autoridad o sus agentes ms prximos, sin
perjuicio de prestarle el auxilio inmediato que precise.
Cuando la entidad pblica competente aquella a la que, en el respectivo territorio, est
encomendada la proteccin de incapaces constate que un menor se encuentra en situacin de
desamparo, tras el oportuno expediente, dictar resolucin declarando tal desamparo y asumir
la tutela que por ministerio de la ley le corresponde (v. art. 172.1 y 239 CC; arts. 16 y 18 LOPJM),
debiendo adoptar de inmediato las oportunas medidas de proteccin. No se requiere pues un
acto formal de constitucin de la tutela ni de nombramiento de tutor (tutela automtica). S es
preceptiva la comunicacin al Ministerio Fiscal, as como la notificacin en legal forma a los
padres, tutores o guardadores del menor. A stos, en el plazo de cuarenta y ocho horas se les ha
de informar, siempre que sea posible, de forma presencial y de modo claro y comprensible de las
causas que han dado lugar a la intervencin de la Administracin y de los posibles efectos de la
decisin adoptada (art. 172.1 CC; art. 18 LOPJM).
La declaracin de la situacin de desamparo comporta, en todo caso, el sometimiento del
menor a un rgimen de tutela legal (v. art. 222.4. CC) cuya titularidad se reconoce a la entidad
pblica, y determina la suspensin de la patria potestad o de la tutela ordinaria que existiese
sobre el menor (art. 172). No produce directamente privacin de la patria potestad o la remocin
del tutor ordinario, porque estos efectos solamente proceden por resolucin judicial (v. art. 170 y
248 CC). A ellos se podr llegar inicindose el oportuno procedimiento.
La tutela ex lege de la entidad pblica se mantiene hasta que concurra alguna de las causas
generales de extincin previstas en los arts. 276 y 277 CC. Adems, lo har tambin cuando, al
amparo del art. 239.2, se proceda al nombramiento de tutor conforme a las reglas ordinarias por
existir personas que, por sus relaciones con el menor o por otras circunstancias, puedan asumir la
tutela con beneficio para ste.
Siendo titular de la tutela la entidad pblica que la ejercitar a travs del rgano que
designe, de acuerdo con sus estructuras organizativas de funcionamiento (art. 18.2 LOPJM) le
corresponde la potestad de guarda de la persona y de los bienes del tutelado, en los mismos
trminos de la tutela ordinaria. No obstante, los actos de contenido patrimonial que, en
representacin del menor, realicen los padres o tutores solo estn suspendidos en sus
funciones sern vlidos cuando sean beneficiosos para aqul (art. 172.1 in fine).
La titularidad de la potestad de guarda comporta la legitimacin para decidir y adoptar las
medidas oportunas a tal fin y para modificarlas y sustituirlas por otras cuando lo estime
conveniente. Como toda potestad de guarda, la que incumbe al rgano pblico comporta una
serie de funciones de atencin y cuidado directo que slo se pueden desarrollar mediante una
relacin constante e inmediata entre guardador y pupilo. De ah que el ejercicio de tales
funciones se confe siempre a personas fsicas sin que por ello resulte mermada la titularidad de
la potestad y la funcin de vigilancia que sta supone. En particular, la forma prevista para el
ejercicio de la guarda del menor es el acogimiento, en su doble modalidad de acogimiento
familiar y residencial (v. art. 172.3 CC). En cualquier caso, le entidad pblica debe mantener
informados a los padres, tutores y guardadores del menor, sobre la situacin de stos, salvo
cuando exista resolucin judicial que lo prohba (art. 22 LOPJM).
La tutela de la entidad pblica no queda exceptuada de la vigilancia del Ministerio Fiscal (v. art.
174 CC y 23 LOPJM). Para hacerla efectiva, se obliga a la entidad pblica a dar noticia inmediata
de los ingresos de menores, debiendo remitir copia de las resoluciones administrativas y de los
escritos de formalizacin relativos a la constitucin, variacin y cesacin de las tutelas y
acogimientos. Igualmente, le dar cuenta de cualquier novedad de inters en las circunstancias
del menor y de las anomalas que observe. Por su parte, el Ministerio Fiscal, podr exigir, en
cualquier momento, informacin sobre la situacin del menor y, al menos semestralmente, habr
de comprobarla, debiendo promover ante el Juez las medidas de proteccin que estime
necesarias (art. 174 y 232 CC). Es pues una vigilancia continuada desde el inicio de la tutela legal y
mientras sta dura.
La vigilancia de la tutela que corresponde al Ministerio Fiscal no exime de responsabilidad a la
entidad pblica por los daos que en el ejercicio de las funciones encomendadas se ocasiones al
tutelado (art. 174.3 CC).
A diferencia del tutor ordinario, la entidad pblica que asume la tutela de los menores en
situacin de desamparo, no tiene que prestar la fianza a la que alude el art. 260 CC. Tampoco
ostenta el derecho a retribucin reconocido en el art. 274, pues como seala GIL RODRGUEZ, sus
recursos fluyen directamente del presupuesto pblico.
El ltimo apartado del art. 239 CC, incorporado por la LPPPD, ampla la tutela automtica o ex
lege a los incapaces, atribuyndola a la entidad pblica correspondiente, cuando ninguna de las
personas mencionadas en el art. 234 sea nombrado tutor o, existiendo tutor, se encuentre el
incapaz en situacin de desamparo.

IV. CURATELA.

1. Concepto y rgimen legal.

La Curatela es institucin de guarda que dispensa un rgimen de proteccin menos intenso


que la tutela. A diferencia de sta, la curatela limita su radio de accin a la esfera patrimonial del
sujeto a ella sometido, confiriendo a quien desempea el cargo de curador potestad solo de
asistencia, en atencin al estado y grado de discernimiento que posee el curatelado. El curador
no est llamado a suplir una capacidad que falta, como s hace el tutor. El curador nunca
representa a la persona sobre la que se proyecta la potestad que a aqul corresponde; no
administra su patrimonio, ni tampoco cuida de su persona. La funcin que desarrolla es la de
completar (asistir) con su consentimiento la capacidad del curatelado en relacin a aquellos
actos de especial trascendencia para cuya realizacin la ley, o la sentencia de incapacitacin, as lo
determina. Por esta razn se dice de la curatela que es un rgano estable de actuacin no
habitual o intermitente (SANCHO REBULLIDA).
Adems de las normas generales de los arts. 215 a 221, son aplicables a los curadores, por
disposicin expresa del art. 291 CC, las normas sobre nombramiento, inhabilidad, excusa y
remocin de los tutores. Dos nicas precisiones hace el CC especficamente para el curador. Por
un lado, el art. 291 seala que no pueden ser curadores los quebrados y concursados no
rehabilitados; la intervencin del curador solo en la esfera patrimonial del curatelado justifica
que en el citado precepto se omita la salvedad que expresamente hace el art. 244.5. en relacin
a los tutores (salvo que la tutela lo sea solamente de la persona). Por otro lado, el art. 292
concede cierta preferencia para el cargo de curador a la persona que hubiese estado
desempeando previamente el cargo de tutor, salvo que el Juez disponga otra cosa.
En otros aspectos distintos de los ya mencionados, las normas de la tutela sirven para
completar la deficiente regulacin de la curatela.

2. Personas sometidas a curatela y contenido de sta.

La curatela es institucin establecida para los menores emancipados (o habilitados de edad),


los incapacitados judicialmente y los declarados prdigos. Salvo en este ltimo supuesto, la
curatela viene a ser operativa cuando los padres no existen o no pueden ejercitar las funciones
que le son propias.
De acuerdo con los arts. 286 y 287 CC, estn sujetos a curatela:
1. Los emancipados cuyos padres fallecieren o quedaren impedidos para el ejercicio de la
asistencia prevenida en la ley. La emancipacin, que habilita en principio al menor para regir su
persona y bienes como si fuera mayor (art. 323), aunque provoca la extincin de la patria
potestad (art. 169 CC) mantiene en los padres la funcin de asistir al hijo emancipado en los actos
que ste por s solo no puede realizar; concretamente, los indicados en los arts. 323 y 324. Si los
padres mueren (o existe declaracin de fallecimiento) antes de que el hijos emancipado alcance
los dieciocho aos, o bien no pueden prestarle la asistencia que la ley exige (ej.: por
incapacitacin o ausencia), se proceder al nombramiento de un curador que ser quien
complete la capacidad de aqullos en los supuestos en los que ese complemento sea necesario.
En este sentido, seala el art. 288 que la curatela no tendr otro objeto que la intervencin del
curador en los actos que los menores no pueden realizar por s solos.
2. Los que obtuvieren el beneficio de la mayor edad. El beneficio de la mayor edad es
figura equivalente a la emancipacin en cuanto a los efectos en orden a la capacidad de obrar del
sujeto (v. art. 323.3 CC), si bien opera en relacin a los menores sometidos a tutela (v. art. 321). La
concesin del beneficio de la mayor edad extingue definitivamente la tutela (art. 276.4.), siendo
necesario nombrar un curador que desarrolle la funcin de asistir al habilitado de edad, hasta que
cumpla dieciocho aos, en esos actos para los que al ley exige el complemento de capacidad (v.
arts. 323 y 324 CC), sin perjuicio de que el nombramiento pueda recaer en la misma persona que
ha desempeado hasta entonces el cargo de tutor (art. 292 CC). La curatela, como en la hiptesis
anterior, no tendr otro objeto que la intervencin del curador en los actos que los menores no
pueden realizar por s solos (art. 288).
3. Igualmente procede la curatela para las personas a quienes la sentencia de
incapacitacin o, en su caso, la resolucin que la modifique coloquen bajo esta forma de
proteccin en atencin a su grado de discernimiento. El grado de discernimiento del sujeto,
determinante de las posibilidades reales de autogobierno, es el criterio rector a la hora de fijar el
Juez o modificar, en su caso el rgimen de guarda ms conveniente, as como la extensin de
la incapacitacin (v. art. 760 LEC). Precisamente por ello, y a diferencia de lo que el art. 288
dispone en relacin a la curatela de los menores, tratndose de incapacitados judicialmente el
contenido de la curatela no es uniforme, sino que sta tendr por objeto lo seala el art. 289
la asistencia del curador para aquellos actos que expresamente imponga la sentencia que la haya
establecido. Como regla subsidiaria cuando la sentencia no los haya especificado la curatela
se extender a los mismos actos en que los tutores necesitan, segn el Cdigo, autorizacin
judicial; lo que significa que el incapacitado deber contar con el consentimiento del curador
cuando pretenda llevar a cabo alguno de los actos mencionados en los arts. 271 y 272 CC. Rige
en este supuesto tambin, lo dispuesto en el art. 292.
4 Tambin quedan sujetos a curatela los declarados prdigos.

3. Rgimen de los actos jurdicos realizados sin la intervencin del curador.

Los actos realizados por el sometido a curatela sin la asistencia del curador, cuando sta es
preceptiva segn la ley o la sentencia de incapacitacin, son eficaces en principio pero
impugnables a travs de la correspondiente accin de anulabilidad. El art. 293 CC, que califica
expresamente de anulables los actos indicados, legitima para el ejercicio de la accin
correspondiente, al propio curador y a la persona sujeta a curatela de acuerdo con los artculos
1301 y siguientes de este Cdigo. La remisin a los preceptos citados determina la posibilidad
de confirmacin por parte del curador (v. arts. 1309-1313) y el plazo para ejercicio de la accin de
anulabilidad que, de acuerdo con el art. 1301, es de cuatro aos contados de la manera que el
propio precepto seala.

4. Extincin de la curatela.

No se ocupa el CC de precisar las causas que pone fin a la curatela. No obstante, teniendo en
cuenta las circunstancias que justifican el nombramiento de curador y la funcin a este
encomendada, se puede afirmar que la curatela terminar al adquirir o recuperar el curatelado la
plena capacidad de obrar (as, por alcanzar el emancipado o el habilitado de edad los 18 aos), o
al dictarse resolucin judicial dejando sin efecto la incapacitacin por desaparicin de la causa
que la provoc. Obviamente, se extinguir la curatela por muerte (o declaracin de fallecimiento)
del sometido a ella.
V. DEFENSOR JUDICIAL.

1. Concepto y supuestos en que procede el nombramiento del defensor judicial.

El defensor judicial es institucin de guarda de menores e incapacitados judicialmente con la


que se viene a sustituir a los padres, tutor o curador cuando stos, en asuntos concretos o de
manera transitoria, no pueden desarrollar las funciones que les son propias. Las atribuciones del
defensor judicial (representativas y/o asistenciales) son las que se le haya concedido al nombrarlo
(art. 302 CC). Dependern de cul sea, en el caso concreto, el rgano tutelar al que
provisionalmente sustituya.
De acuerdo con el art.32 de la LJV/2015, ser aplicables la defensor judicial las disposiciones
establecidas para la formacin de inventario, en su caso, la excusa y la remocin de los tutores y
para su rendicin de cuentas una vez concluida su gestin, que se tramitarn y decidirn por el
Secretario judicial.
El nombramiento del defensor judicial procede, segn dispone el art. 299 CC:
1. Cuando en algn asunto exista conflicto de intereses entre los menores o incapacitados y
sus representantes legales o el curador. En el caso de tutela conjunta ejercida por ambos padres,
si el conflicto de intereses existiere slo con uno de ellos, corresponder al otro por ley, y sin
necesidad de especial nombramiento, representar y amparar al menor o incapacitado (v. art.
163.2 CC). Lo establecido en este precepto hay que completarlo con lo que, en la misma lnea,
apunta el art. 237 bis que al referirse al supuesto de pluralidad de tutores con facultades
atribuidas conjuntamente, apunta que si hubiere incompatibilidad u oposicin de intereses en
alguno de ellos para un acto o contrato, podr ste ser realizado por el otro tutor o, de ser varios,
por los dems en forma conjunta. El defensor judicial que se nombre representar o asistir al
menor o incapacitado en el acto concreto que constituye la causa del conflicto de intereses con
los padres, tutor o curador.
2. En el supuesto de que, por cualquier causa, el tutor o el curador no desempeare sus
funciones (as, mientras se resuelve acerca de la excusa propuesta, art. 256; o mientras se
tramita el procedimiento de remocin, art. 249). El defensor judicial que se nombre representar
o asistir al menor o incapacitado hasta que cese la causa determinante de la situacin descrita o
se designe otra persona para desempear el cargo (v. art. 299).
3. En todos los dems casos previstos en este Cdigo. En cualquiera de los supuestos
anteriores, una vez concluida la gestin el defensor judicial debe rendir cuentas de la misma (art.
302 CC).

2. Nombramiento del defensor judicial.

El nombramiento de defensor judicial se har en expediente de jurisdiccin voluntaria de oficio


o a peticin del Ministerio Fiscal, del propio menor o de cualquier persona capaz de comparecer
en juicio (art. 300 CC).
El CC, a diferencia de lo que hace en sede de tutela, no fija un orden de preferencia para la
designacin de defensor judicial, dejando esta cuestin al criterio del Secretario judicial orientado
por el principio del beneficio del menor o incapacitado: se nombrar defensor a quien estime
ms idneo para el cargo (art.302).
Son aplicables al defensor judicial, por disposicin expresa del art. 301, las causas de
inhabilidad, excusas y remocin de los tutores y curadores.
VI. GUARDA DE HECHO.

Con la expresin guarda de hecho apunta SERRANO ALONSO se hace referencia a


aquellas situaciones en las que una persona, sin designacin legal o nombramiento judicial,
asume por propia iniciativa la representacin y defensa de un menor o incapaz. Algunos autores
comprenden tambin en el mbito de esta figura, las hiptesis de ejercicio de las funciones
tutelares por persona nombrada para el cargo pero careciendo de las condiciones de idoneidad
establecidas legalmente, as como los supuestos de prolongacin indebida del ejercicio del cargo
despus de haber cesado en el mismo (ROGEL VIDE).
Aun siendo una situacin fctica, iniciada la mayora de las ocasiones con fines dignos de
reconocimiento, encierra el ejercicio efectivo de funciones tuitivas respecto de la persona y/o los
bienes de menores o incapaces. Por esta razn, y porque el beneficio de stos est en juego, el
Ordenamiento no puede ignorarla. Menos an despus de declarar el art. 215 que las funciones
de guarda o proteccin se realizan a travs de la tutela, la curatela y el defensor judicial.
Las previsiones legales en orden a la guarda de hecho, en lo que respecta al sometido a ella,
persiguen un triple fin:
Que se promueva la constitucin de la tutela ordinaria y, en su caso, la declaracin de
incapacitacin (sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos 203 y 228, es la frase que da
comienzo al art. 303 CC), de manera que el menor o incapaz quede legal y formalmente sujeto al
rgimen de proteccin ms conveniente, y bajo la potestad de persona que rena las condiciones
de capacidad e idoneidad que la ley requiere. El cargo de tutor puede recaer en el que ha sido
guardador de hecho (v. arts. 234 y 235).
Que la autoridad judicial obtenga informacin del propio guardador acerca de la situacin de
la persona y los bienes del menor o presunto incapaz, y de la actuacin de aqul en relacin con
stos (art. 303). La informacin que el Juez recabe podr determinar la responsabilidad del
guardador.
Que la autoridad judicial establezca las medidas de control y vigilancia que considere
oportunas en cuanto a la persona y a los bienes del menor o incapaz (art. 303).
La LPPPD permite al guardador de hecho de una persona con discapacidad constituir, en su
beneficio, un patrimonio protegido con los bienes que sus padres o tutores le hubieran dejado
por ttulo hereditario o hubiera de recibir en virtud de pensiones constituidas por aqullos y en
los que hubiera sido designado beneficiario.
En lo que respecta a los actos realizados por el guardador atinentes a la esfera del menor o
incapaz, slo se mantiene si redundan en utilidad de representado; en otro caso, son
impugnables (art. 304).
Al guardador, en la medida que ha desarrollado funciones tutelares, se le reconoce derecho a
la indemnizacin de los daos y perjuicios que haya experimentado con cargo a los bienes del
menor o incapaz, siempre que no pueda obtener por otro modo su resarcimiento (v. art. 306 CC).

VII. GUARDA ADMINISTRATIVA

Por guarda administrativa se entiende la que asume sin tutela coetnea la entidad pblica
a la que en el respectivo territorio corresponde la proteccin de menores, bien a solicitud de los
padres o tutores que, por circunstancias graves (ej.: enfermedad), no pueden cuidar del menor, o
cuando as lo acuerde el Juez en los casos en que legalmente proceda (art. 172.2 CC). En tales
hiptesis, puesto que no se da el presupuesto del desamparo, aunque pueda existir riesgo de que
se produzca, no hay asuncin por parte de la entidad pblica de la tutela por ministerio de la ley,
ni por tanto suspensin de la patria potestad o de la tutela ordinaria que estuviese constituida
sobre el menor. La guarda administrativa est contemplada como situacin esencialmente
transitoria (durante el tiempo necesario, seala el art. 172.2). La entrega de la guarda se har
constar por escrito dejando constancia de que los padres o tutores han sido informados de las
responsabilidades que siguen manteniendo respecto del menor.
No especifica el CC su contenido concreto, pero se puede deducir de los trminos del art.
172.2 que se extender al cuidado integral del sujeto a ella. La forma de ejercicio de la guarda
igual que cuando aparece como funcin de la tutela automtica es a travs del acogimiento
(residencial o familiar), del que se tendr que informar a los padres o tutores, as como tambin
de cualquier variacin que se produzca con posterioridad (v. art. 172.2)
Incumbe al Ministerio Fiscal la superior vigilancia de la guarda de los menores (v. art. 174 CC).
A tal fin, la entidad pblica ha de informarle de inmediato de los ingresos de menores y remitir
copia de los escritos de formalizacin de las guardas y acogimientos, as como de cualquier
variacin en la forma de ejercicio de sta (art. 172.2 y 174.2).