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IVAN LUS MARQUES DA SILVA

Ttulo: O DIREITO PENAL COMO GARANTIA FUNDAMENTAL


(o novo enfoque decorrente da globalizao)

Dissertao de Mestrado
rea de concentrao: Direito Penal, Medicina Forense e Criminologia

Orientadora: PROFESSORA TITULA R I VETTE S ENISE F ERREIRA

Faculdade de Direito Universidade de So Paulo


So Paulo
2007

1
IVAN LUS MARQUES DA SILVA

Ttulo: O DIREITO PENAL COMO GARANTIA FUNDAMENTAL


(o novo enfoque decorrente da globalizao)

Dissertao de mestrado apresentada Ps-


Graduao stricto sensu em Direito Penal, da
Faculdade de Direito da Universidade de So
Paulo, como parte dos requisitos para a
obteno do ttulo de Mestre em Direito Penal.
rea de concentrao: Direito Penal, Medicina
Forense e Criminologia

Orientadora: PROFESSORA TITULAR I VETTE S ENISE F ERREIRA

Faculdade de Direito Universidade de So Paulo


So Paulo
2007

2
IVAN LUS MARQUES DA SILVA

Ttulo: O DIREITO PENAL COMO GARANTIA FUNDAMENTAL


(o novo enfoque decorrente da globalizao)

Esta dissertao foi julgada adequada para a


obteno do ttulo de Mestre em Direito Penal e
aprovada em sua forma final pelo Orientador e pela
Banca Examinadora.

Orientador: ____________________________________
PROFESSORA TITULAR I VETTE S ENISE F ERREIRA FDUSP

Banca Examinadora:


PROFESSORA TITULAR I VETTE S ENISE F ERREIRA FDUSP


Prof.


Prof.

So Paulo : 2007

3
RESUMO

Este trabalho discute a funo garantista do Direito Penal e o impacto do processo


de globalizao em sua estrutura, com o propsito de destacar e acompanhar as
contribuies mais evidentes e significativas da teoria garantista, mesmo no mbito da
sociedade de risco. O Dir eito Penal vem sendo remodelado pelos novos comportamentos
da sociedade de risco, baseado nas mudanas do processo de globalizao. O garantismo
pode ser entendido como uma teoria crtica do Direito que redefine os conceitos do
constitucionalismo, substanc ializando-os. Trs exemplos so apresentados para ilustrar a
eficincia do procedimento garantista proposto. A anlise permite a descrio da resposta
garantista para o desenvolvimento harmnico do Direito Penal, mesmo em situaes em
que respostas cleres do Legislativo e do Judicirio so necessrias. A figura do juiz deve
ser valorizada atravs do exerccio hermenutico. Relendo o ordenamento jurdico
brasileiro a partir da teoria do garantismo penal, estabelece um novo modo de se
compreender a maneira pela qual uma lei penal e/ou deciso penal so produzidas.

Palavras-chave: Teoria garantista, globalizao, sociedade de risco, Cincia Penal e


Direito Penal, princpios, Constituio, desenvolvimento harmnico.

4
ABSTRACT

This work discusses the garantism function of criminal law and the impact of the
globalization process in its structure, with the purpose of detaching and accompanying the
most evident and significant contributions of the garantism theory, even at the world risk
society situation. The criminal law has been being remodeled by the new risk society
behavior, based on the changes of the globalization process. The garantism can be
understood as a critical theory of the Right that redefines the concepts of the
constitutionalism, imputing to it substance. Three examples are presented to illustrate the
efficiency of the garantism characteristics proposed. The analysis allows a description of
the garantisms response for the criminal law harmonic development, even in situations in
which quick Legislative and Judiciary answers are necessary. The figure of the judge must
be valorized through the hermeneutical exercise. Reading over the Brazilian judicial
ordering since the penal garantism theory, it establishes a new way to understand how a
penal decision and/or a criminal law is produced.

Keywords: Garantism theory, globalization, risk society, Penal Science and


criminal law, principles, Constitution, harmonic development.

5
SUMRIO

INTRODUO .......................................................................................................................9

Captulo 1
OS PRINCPIOS DO DIREITO PENAL

1. A Cincia do Direito Penal ...........................................................................................14


1.1 Conceito ..................................................................................................................14
1.2 Objetivos .................................................................................................................16
1.3 Cincia jurdico-penal realista .................................................................................17
2. Os princpios norteadores da dogmtica penal ..........................................................18
2.1 Dignidade humana ..................................................................................................22
2.2 Legalidade ...............................................................................................................23
2.3 Presuno de inocncia ...........................................................................................26
2.4 Culpabilidade ..........................................................................................................27
2.5 Interveno mnima e Fragmentariedade ................................................................29
2.6 Proporcionalidade ....................................................................................................31
2.7 Ofensividade: adequao social e insignificncia ...................................................34
2.8 Humanizao da pena ..............................................................................................36
3. O Direito Penal na Constituio Federal ....................................................................37

Captulo 2
A GLOBALIZAO

1. O fenmeno da globalizao .........................................................................................41


1.1 Interferncia da Economia no Direito Penal ...........................................................47
1.2 Interferncia da globalizao na sociedade .............................................................52
1.2.1 Surgimento ou aumento dos bens a serem penalmente tutelados ...................53
1.2.2 Institucionalizao da insegurana .................................................................54
1.2.3 Descrdito nas demais instncias de proteo ................................................57
1.2.4 Os gestores atpicos da moral .........................................................................58
1.3 Interferncia da globalizao no Direito Penal .......................................................60

6
1.3.1 Hipertrofia da legislao penal .......................................................................60
1.3.2 Instrumentalizao do Direito Penal ..............................................................61
1.3.3 Simbolismo .....................................................................................................62
1.3.4 Flexibilizao das garantias ............................................................................62
2. Sociedade ps-industrial ou sociedade de risco ..........................................................64
3. O Direito Penal do Inimigo ...........................................................................................66

Captulo 3
OS BENS JURDICOS INDIVIDUAIS E
SUPRA-INDIVIDUAIS

1. As Declaraes de Direitos ...........................................................................................70


2. Relao direta entre os bens jurdicos tutelados e os fundamentos do Estado
democrtico e constitucional de Direito ..........................................................................72
3. Os bens jurdico-penais .................................................................................................75
4. Ampliao da tutela penal para bens jurdicos difusos .............................................81
4.1 Necessidade de proteo versus racionalizao ......................................................84
5. Manuteno do conceito de bem jurdico ...................................................................85

Captulo 4
INTERFERNCIAS SOCIAIS E NEOCRIMINALIZAO

1. Exemplificao de delitos que atingem bens jurdicos difusos ..................................89


1.1 Terrorismo ...............................................................................................................92
1.2 Delitos econmicos .................................................................................................99
1.3 Delitos ambientais .................................................................................................109

Captulo 5
CONSIDERAES INSTRUMENTAIS DO DIREITO PENAL DO RISCO

1. Direito Penal de duas ou trs velocidades .................................................................119


2. Antecipao da tutela penal .......................................................................................124
2.1 Crimes de perigo abstrato ......................................................................................125
3. Imputao objetiva ......................................................................................................128

7
4. Responsabilidade penal da pessoa jurdica ...............................................................134
4.1 Opo poltico-constitucional ...............................................................................135
4.2 Instrumento de expanso do Direito Penal ............................................................136
4.3 Incompatibilidades prticas e dogmticas dessa responsabilizao ......................137
4.4 Os caminhos encontrados ......................................................................................138

Captulo 6
HARMONIA ENTRE O GARANTISMO E AS
NORMAS CRIMINAIS DO RISCO

1. As duas vertentes do Direito Penal ............................................................................145


1.1 Vertente repressiva: sociedade de Direito como fonte de coero e represso ..............147
1.2 Vertente garantista: proteo do acusado/condenado contra os arbtrios dos
Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio ...............................................................151
1.3 Harmonizao no desenvolvimento das duas vertentes ........................................154
2. Os titulares dessa garantia .........................................................................................158
2.1 Os acusados ...........................................................................................................159
2.2 Os condenados .......................................................................................................160
2.3 A sociedade ...........................................................................................................161
3. Formas de efetivao A relegitimao do Direito Penal .......................................163
3.1 Dos princpios para a lei ........................................................................................169
3.2 Ncleo duro e descriminalizao ..........................................................................171
3.3 Reduo das garantias e aumento da eficcia do Direito Penal: limites objetivos e
utilitarismo ........................................................................................................................173

Captulo 7
CONCLUS O

BIBLIOGRAFIA ...................................................................................................................192

8
INTRODUO

O objeto desse estudo investigar a funo garantista do Direito Penal em face das
novas tendncias de poltica criminal surgidas para fazer frente aos recentes problemas
sociais derivados do fenmeno chamado globalizao.
Conforme Silva Snchez, a globalizao uma das caractersticas definidoras dos
modelos sociais ps- industriais. Afirma que essa medida surge como um fenmeno
econmico, em princpio, e que se define pela eliminao das restries e pela ampliao
dos mercados. 1 Essa ampliao de cunho econmico, alm dos benefcios e facilidades
tecnolgicas incorporadas em nosso dia a dia, faz surgir conseqncias de propores
preocupantes, materializadas em condutas de difcil previso no antevistas pelo Direito
Penal clssico e atingem a sociedade com danos de larga escala. Essa dificuldade de
determinar onde, quando e quanto estrago pode ser causado, traz tona a idia de que
estamos vivendo em uma sociedade de risco.
O progresso tecnolgico d lugar, no mbito da delinqncia tradicional, adoo
de novas tcnicas capazes de produzir resultados especialmente lesivos, derivados do mau
uso dessas inovaes.
Com base nesse novo contexto, o Direito Penal liberal, com sua vertente protetora
da sociedade e do indivduo, construdo em base garantista e legitimado pela
compatibilidade com os princpios constitucionais, mostra-se, ao menos prima facie, inapto
a solucionar problemas intensificados especficos da chamada sociedade de risco, como o
terrorismo, os delitos econmicos, os delitos ambientais, entre outros que atingem
diretamente os chamados bens jurdicos difusos.
Nesse sentido, Juarez Tavares confirma que o Brasil vive uma espectativa
angustiante, qual seja, de controlar movimentos polticos e sociais, sob o respeito de uma
ordem constitucional, de um lado, e enfrentar os desafios da misria, da fome, do
desemprego e da violncia, sob a perspectiva de um mundo globalizado, de outro. 2
A indeterminao das vtimas, os danos em larga escala e o grau de intelecto dos
sujeitos ativos dessas infraes penais surgem como problemas aparentemente insolveis

1
SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. El Derecho penal ante la globalizacion y la integracion supranacional, p.
65.
2
TAVARES, Juarez. A globalizao e os problemas de segurana pblica, p. 127.

9
para o Direito Penal clssico que tem na preservao mxima das garantias individuais sua
fora e, na compatibilidade principiolgica, sua legitimidade de atuao.
A barreira garantista formada pelo intocvel acervo de princpios constitucionais
apresenta-se como verdadeiro obstculo relativizao dos direitos fundamentais dos
sujeitos ativos dos delitos que atingem bens jurdicos supra- individuais, dificultando,
quando no impedindo, sua responsabilizao e, conseqentemente, deixando esses bens
essenciais, ao menos no plano pragmtico, fora do mbito de proteo da esfera penal.
Em contrapartida, a relativizao das garantias fundamentais dos cidados, em
nome de uma provvel e maior efetividade, mostra-se temerria tendo em vista o
conseqente enfraquecimento da segurana jurdica, a indefinio de quem sero os
titulares do poder no momento de sua efetivao 3 e o retorno da vertente repressiva do
Direito Penal s masmorras da Idade Mdia.
Extremismos parte, as duas principais tendncias de pensamento relacionadas ao
tema esto bem delimitadas: a primeira delas tem como base de construo terica a defesa
de bens jurdicos individuais, e o repdio neocriminalizao e ao aumento indiscriminado
de regras penais e sua expanso, inclusive para a proteo de bens jurdicos universais; a
segunda posio defende a flexibilizao das regras de atribuio de responsabilidades
com o intuito de possibilitar ao Direito Penal proteger de forma efetiva os bens jurdicos
supra-individuais e, com isso, reduzir seu atingimento a nveis tolerveis.
Este conflito aparente entre o Direito Penal clssico e o Direito Penal da sociedade
de risco necessita ser estudado de forma minuciosa para vislumbrarmos se a efetividade do
Direito Penal aumenta na exata proporo em que as garantias diminuem.
O Direito Penal mnimo garantista e toda a sua gama de proteo, 4 desdobramento
positivo de todo um processo histrico, onde os inimigos da dignidade humana no campo
repressivo eram identificados como os detentores do poder poltico e econmico,
apresenta-se, hoje em dia, fragilizado pela ausncia de resultados em tentativas sucessivas
de proteo a bens jurdicos difusos.
Na realidade brasileira, a produo legislativa penal e as metas de poltica criminal
mostram-se, em tese, vinculadas aos princpios existentes na Constituio Federal, bem
como nas Recomendaes Internacionais advindas dos Tratados e outros documentos
ratificados pelo Brasil, limitando, desse modo, o campo de atuao do legislador que no

3
A relativizao das garantias individuais tende a ampliar o grau de subjetividade das decises judiciais e,
com isso, a susceptibilidade das mesmas interferncias ideolgicas e sociais.
4
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn: teoria del garantismo penal, passim.

10
est livre para ampliar os limites dos castigos penais e ampliar a rol de condutas
criminalmente tuteladas como se estivesse exercendo o poder constituinte originrio.
Enrique Bacigalupo, ao concluir esse raciocnio de forma sinttica, mas no menos
completa, afirma que no o Estado quem outorga os direitos fundamentais, mas sim
aquele que deve criar as condies para a sua realizao. 5
Busca-se, atravs desta pesquisa, viabilizar e localizar um campo de interseco
entre o garantismo e a flexibilizao de garantias, pois nenhuma garantia jurdico-
valorativa mostra-se como absoluta.
Neste enfoque, traaremos um paralelo entre as duas vertentes do Direito Penal
Direito Penal mximo e Direito Penal mnimo e demonstraremos a necessidade do
desenvolvimento harmnico das normas penais, observando-se, no momento da produo
legislativa criminal, tanto o aspecto repressivo quanto o aspecto garantista da lei, no intuito
de tornar visvel e delimitado seu objeto, reduzindo a possibilidade de desequilbrio e
irrazoabilidade em seus diplomas legais.
O ponto central desta crtica tem como alvo demonstrar que a reduo da
criminalidade no se encontra na opo por uma poltica criminal autoritria e
legislativamente inflacionria, e sim em uma poltica social isonmica acompanhada de
leis penais garantistas preocupadas com os limites constitucionais no momento de sua
produo e aplicao, sem descuidar da tutela das novas condutas lesivas a bens jurdicos
supra-individuais.
A grande indagao do momento reside, exatamente, na dvida se a eficcia dos
mtodos de segurana pblica deve, necessariamente, implicar a reduo ou a eliminao
de direitos fundamentais.
Ronald Dworkin demonstra o equvoco do liberalismo quando pressupe que as
opinies que as pessoas tm sobre o tipo de vida que querem viver so automticas,
quando, na verdade, so produto direito do meio econmico e social onde vivem. 6 Levando
em considerao essa assertiva e tendo em mente o lado nocivo da globalizao,
principalmente a massificao da informao e o desvirtuamento de valores, a relativizao
dos direitos e garantias fundamentais daquele que se encontrar no plo passivo de uma
ao penal parece iminente.
Alm disso, devemos ter em mente a validade da relativizao de algumas garantias
fundamentais quando ficam face a face com outras garantias que possuem o mesmo grau

5
ENRIQUE BACIGALUPO. Principios constitucionales de Derecho Penal, p. 13.
6
DWORKIN, Ronald. Liberalismo, Constituicin y democracia, p. 40.

11
de relevncia para a sociedade, sejam elas individuais ou supra-individua is, e a
preocupao com a necessidade, eficcia e utilidade do ordenamento jurdico-penal,
sempre respeitando o principal fundamento de nosso Estado constitucional e democrtico
de Direito: a dignidade da pessoa humana.
O trabalho inicia-se com o estudo dos princpios constitucionais penais que do
suporte ao sistema garantista do Direito Penal. O conceito e os desdobramentos
dogmticos da sociedade ps- industrial, resultado latente do fenmeno globalizao,
surgem como decorrncia lgica para posterior confronto de idias.
Tendo a sociedade ps- industrial em foco, urge estudar a sua interferncia na
neocriminalizao e no aumento repressivo das normas penais.
Ressalta-se a relevncia do estudo dos bens essenciais para a existncia humana
que, quando selecionados pelo legislador utilizando as diretrizes constitucionais ,
tornam-se bens jurdicos. Importante o estudo de sua subdiviso em bens jurdicos
individuais e supra individuais. Esses receberam mais cuidados da lei aps a percepo da
magnitude de destruio e do seu desamparo legal.
A no obteno de resultados rpidos e de efetividade em sua tutela, utilizando as
normas penais do sistema garantista, vem resultando na alterao, incluso e
incorporao em nosso ordenamento jurdico-penal de instrumentos de poltica criminal
adotados em outros pases.
Dentre essas alteraes podemos destacar: a) a antecipao exacerbada da tutela
penal, em especial com a multiplicao dos crimes de perigo abstrato; b) a preocupao
com a forma objetiva de imputao; e c) com a responsabilidade criminal das pessoas
jurdicas.
A demonstrao da utilizao ampliativa desses instrumentos de poltica criminal
vem corroborar a preocupao demonstrada por Silva Snchez, quando do estudo do
Direito Penal de duas, ou at trs velocidades. 7
A possibilidade de harmonizao da vertente repressiva e da garantista, a
titularidade do Direito Penal enquanto garantia fundamental e as formas de efetivao
dessa garantia encerram o desenvolvimento lgico da pesquisa.

7
O autor espanhol descreve trs velocidades para o Direito Penal. Uma primeira velocidade, representada
pelo Direito Penal da priso, com a manuteno integral dos princpios do Direito Penal clssico e regras de
imputao; uma segunda velocidade com flexibilizao principiolgica e de regras de imputao unicamente
para casos em que a sano no a privativa de liberdade; e a terceira velocidade, onde h a flexibilizao
dos princpios e garantias inclusive para as condutas punidas com sanes privativas de liberdade. A
expanso do Direito Penal: aspectos da poltica criminal nas sociedades ps-industriais, p. 148.

12
A globalizao uma realidade, assim como a sua interferncia no Direito Penal. A
realidade dos bens jurdicos supra individuais j se incorporou em nosso sistema e a
imprescindibilidade de sua tutela impede e esvazia qualquer tentativa de rejeio
ideolgica e mesmo principiolgica do tema. A preocupao no pode mais ficar situada
no plano do no pode ser aceito, mas deve migrar para ponto futuro: como isso deve ser
aceito.
A preocupao com a manuteno garantista vem tona, justamente, para filtrar e
minimizar os impactos causados pela globalizao e sua direta interferncia nos ditames de
poltica criminal. Esse impacto poltico-dogmtico o alvo desse trabalho; a contribuio
que pretendemos dar.

13
1

OS PRINCPIOS DO DIREITO PENAL

SUMRIO: 1. A Cincia do Direito Penal: 1.1 Conceito; 1.2 Objetivos; 1.3


Cincia jurdico-penal realista 2. Os Princpios norteadores da dogmtica
penal: 2.1 Dignidade humana; 2.2 Legalidade; 2.3 Presuno de inocncia;
2.4 Culpabilidade; 2.5 Interveno mnima e Fragmentariedade; 2.6
Proporcionalidade; 2.7 Ofensividade: adequao social e insignificncia; 2.8
Humanizao da pena 3. O Direito Penal na Constituio Federal.

1. A Cincia do Direito Penal


1.1 Conceito
A Cincia do Direito Penal a atividade dirigida ao conhecimento das normas
penais; tem por escopo elaborar e desenvolver um sistema, visando interpretar e aplicar o
Direito Penal, de modo lgico (formal e material) e racional. Zaffaroni conceitua o Direito
Penal como um conjunto de preceitos normativos e a cincia do Direito Penal como o
sistema de compreenso desses preceitos. 8 o estudo ordenado e sistemtico das normas
jurdicas atinentes ao delito, pena e s medidas de segurana. 9
Compreende-se que exista, entre as disciplinas jurdicas, uma que estude
precisamente as regras penais, procurando interpret- las, fili- las aos princpios
informativos, realizar a construo dos vrios institutos jurdico-penais, para, afinal, chegar
fase de sua definitiva sistematizao. a atividade que tem como objeto o conhecimento
das normas jurdico-penais. 10
Recebe tambm a denominao de dogmtica penal, visto que parte de dogmas
encrustados no texto da Constituio, segue para os diplomas legais e chega de forma
impositiva na resoluo das situaes fticas posicionadas sob o manto de aplicao do
ordenamento jurdico.

8
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Se designa, por un lado, a un conjunto de preceptos normativos y, por otro,
al sistema de compreensin de estos preceptos. Tratado de Derecho Penal, p. 23. No mesmo sentido,
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal brasileiro Parte geral, p. 57.
9
GARCIA, Basileu. Instituies de Direito Penal, t. I, p. 25.
10
GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Conceito e mtodo da cincia do Direito Penal, p. 13.

14
Nessa linha de pensamento, ao lado do Direito Penal norma, direito positivo,
representado pela legislao vigente, existe o Direito Penal cincia, que tem por fim a
elaborao sistemtica dos princpios que governam as normas penais. 11
Esses princpios devem ser destacados das normas pela prtica da exegese.
Somente a interpretao minuciosa dos elementos e conceitos que integram as leis penais
vigentes pode trazer elucidao suficiente para possibilitar uma estruturao sistemtica
responsvel pela otimizao funcional do direito. O descobrimento de falhas responsveis
pelo mau funcionamento da estrutura sistematizada das normas penais deve ser colocado
em prtica no campo de elaborao e aplicao da novatio legis, acarretando propostas de
reformulao legislativa 12 associadas aos objetivos a serem alcanados pelos vetores da
poltica criminal.
Nesse sentido podemos ressaltar a importncia da exegese da norma penal, que tem
o condo de identificar conceitos legais e, com isso, mapear as normas penais de forma
sistematizada no intento de sua perfeita e harmnica aplicabilidade.
No campo dogmtico, vislumbramos a presena e importncia da interpretao, da
sistematizao dos conceitos derivados da exegese e, em funo do dinamismo das
relaes sociais e sua repercusso diuturna no ordenamento jurdico, da figura da crtica.
A crtica o combustvel que move a mquina da cincia. A sua estagnao
significaria sua inoperncia, pois no estaria apta a desenvolver-se paralelamente s
mudanas derivadas do contexto ftico-social. No foi outra a concluso de Anbal Bruno
ao afirmar que a crtica impede o isolamento do Direito como coisa definitivamente
concluda e o restaura na continuidade da evoluo, de que o direito vigente apenas um
momento transitrio. 13
Podemos destacar os trs vetores da dogmtica penal: a exegese, a dogmtica
propriamente dita e a crtica; ou seja, a interpretao, a sistematizao e a crtica intra-
sistemtica.
O seu mtodo o mesmo de todas as outras cincias jurdicas, qual seja, a
progressiva sistematizao das normas de direito positivo, com a sua interpretao e com a
construo dos diversos institutos jurdicos. 14

11
BRUNO, Anbal. Direito Penal Parte geral, t. I, p. 40.
12
Essa reformulao pode ser entendida tanto no aspecto do controle de constitucionalidade quanto nas
propostas de lege ferenda, alterando sua redao ou revogando-as.
13
Idem, p. 41.
14
GARCIA, Basileu. Instituies de Direito Penal, t. I, p. 9.

15
Magalhes Noronha descreve o Direito Penal como cincia jurdica ao afirmar que
o direito criminal tem carter dogmtico, no se compadecendo com tendncias causais-
explicativas. uma cincia normativa, cujo objeto no o ser, mas o dever ser, o que vale
dizer, as ordenaes e preceitos, ou antes, as normas legais, sem preocupaes
experimentais acerca do fenmeno do crime. Seu mtodo o tcnico-jurdico, cujos meios
nos levam ao conhecimento preciso e exato da norma. O professor continua e conclui
ensinando que o Direito Penal como cincia nos orienta no estudo das relaes jurdicas,
na elaborao dos institutos e formulao do sistema. Tal mtodo de natureza lgico-
abstrata, o que bem se compreende, j que, se a norma jurdica tem por contedo deveres,
para conhec-los bastam sua considerao e estudo, nada havendo para observar ou
experimentar. 15
Gimbernat Ordeig apresenta como principais critrios utilizados pelo jurista para
conhecer o direito: as formas clssicas de interpretao; o valor da idia de Justia para
determinar o contedo das normas; a importncia da formao do conceito; a formao do
sistema; e a natureza das coisas no processo cognoscitivo da ordem jurdico-penal. 16

1.2 Objetivos
O objetivo primordial da cincia do Direito Penal a busca pela sistematizao das
normas penais. Sistematizao esta conquistada atravs da incessante interpretao e
crtica do ordenamento jurdico-penal e que estaria diretamente vinculada perfeio de
sua aplicabilidade e conseqente harmonia social. 17
Tem como objetivo de fundo o respeito mximo aos valores morais, polticos e
jurdicos que gravitam em torno de cada particular individualidade humana. 18
Tendo em vista que a cincia do Direito Penal constituda pelo conjunto de
conhecimentos (normas e princpios) ordenados, levando em considerao a superioridade
hierrquica das normas constitucionais sobre as normas de natureza infraconstitucional19 e

15
NORONHA, Magalhes. Direito penal, v. 1, p. 8.
16
GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Conceito e mtodo da cincia do Direito Penal, p. 41.
17
WELZEL assim se manifesta sobre a Cincia Penal: Misin de la ciencia penal es desarrollar y explicar el
contenido de estas reglas jurdicas en su conexin interna, es decir, sistematicamente. Como ciencia
sistemtica establece la base para una administracin de justicia igualitaria y justa, ya que slo la
comprensin de las conexiones internas del Derecho liberan a su aplicacin del acaso y la arbitrariedad. Pero
la ciencia penal es una ciencia prctica no slo porque ella sirve a la administracin de justicia, sino
tambin, en un sentido ms profundo, en cuanto es una teora del actuar humano justo e injusto, de modo que
sus ltimas races tocan los conceptos fundamentales de la filosofa prctica. Derecho Penal alemn, p. 11.
18
BETTIOL, Giuseppe. Direito penal, p. IX.
19
Sobre o escalonamento hierrquico entre as normas constitucionais e a legislao que dela deriva formal e
materialmente; Hans Kelsen, Teoria pura do Direito, p. 103.

16
a influncia obrigatria exercida pelos princpios sobre todo o ordenamento jurdico, surge
a necessidade de iniciarmos nossa pesquisa no campo principiolgico presente na
Constituio Federal da Repblica Federativa do Brasil de 1988.
A lio de Francisco de Assis Toledo demonstra de forma inequvoca a presena
dos princpios no contexto da cincia do Direito Penal. Para o autor, a cincia do Direito
Penal um conjunto de conhecimentos e princpios, ordenados metodicamente, de modo a
tornar possvel a elucidao do contedo das normas penais e dos institutos em que elas se
agrupam, com vistas sua aplicao aos casos ocorrentes, segundo critrios rigorosos de
justia. 20
Esses objetivos corroboram a necessidade do estudo sistemtico das normas penais,
incluindo-se entre elas os princpios. Mais que necessrio, torna-se indispensvel para
embasar a pesquisa sobre o Direito Penal como garantia fundamental do indivduo e da
sociedade e os posteriores reflexos da globalizao em sua funo garantista.

1.3 Cincia jurdico-penal realista


A Cincia do Direito Penal tem por objeto material um determinado setor da
realidade, formado por uma srie de fatos ou acontecimentos a que denominamos delitos,
penas, estados de periculosidade, medidas de segurana etc. 21
O progresso cientfico-filosfico conduz a cincia do Direito Penal realidade. Trs
correntes atuais buscam a introduo de consideraes realistas no interior da dogmtica penal:
a concepo da cincia jurdica como cincia social; a contemplao realista do processo
de aplicao da lei; e a unio da poltica criminal dogmtica. Mir Puig entende que todas
tm sua parcela de razo e devem ser observadas simultaneamente. Isso porque a cincia
do Direito ir socorrer-se da cincia social para decidir sobre a natureza dos conceitos
dogmticos em nvel terico-construtivo e as modernas observaes da hermenutica no
momento de aplicao da lei na prtica, enquanto a unio da dogmtica com a poltica
criminal dar-se-ia em ambos os nveis mencionados. 22
Entretanto, em relao poltica criminal, Mir Puig entende que para que los
princpios axiolgicos y las necesidades prcticas tengan especfico sentido poltico-
criminal, es preciso algo ms: que tanto la valoracin, como la consideracin de la
realidad, se apoyen en bases cientfico-empricas. Esto es, que los postulados valorativos

20
Princpios bsicos de Direito Penal, p. 2.
21
COBO DEL ROSAL, M.; VIVES ANTN, T. S. Derecho Penal: parte general, p. 103.
22
MIR PUIG, Santiago. Introduccin a las bases del Derecho Penal, p. 299-300.

17
que inspiran el derecho positivo y la dogmtica, y las necesidades del caso, tiendan a
escapar de un orige n puramente intuitivo y a buscar apoyo en la investigacin del delito
como fenmeno emprico, individual y social. 23
Nesse sentido, Claus Roxin afirma que a questo sobre qual a qualidade que deve
ter um comportamento para que seja objeto da punio estatal ser sempre um problema
central, no somente para o legislador, mas tambm para a Cincia do Direito Penal.
Assim, constata-se que a penalizao de um comportamento necessita de uma legitimao
diferente da simples discricionariedade do legislador. 24
Muoz Conde afirma que o pensamento sistemtico tem que estar orientado pelo
sistema se se quiser encontrar a soluo justa para o caso concreto. E reala a importncia
do trabalho de Roxin que busca a vinculao jurdica e a finalidade poltico-criminal
reduzidas a uma unidade no sistema do Direito Penal. 25
Independentemente da teoria escolhida, o lastro legitimador do Direito Penal
enquanto sistema pode ser resumido em duas categorias: os princpios constitucionais do
Direito Penal e os bens jurdico-penais individuais e supra-individuais. 26

2. Os princpios norteadores da dogmtica penal


As sociedades regem-se por um conjunto de normas de conduta. Existem as normas
religiosas, as normas de moral e as normas jurdicas, com suas respectivas sanes: o
pecado, o remorso, a reprovao social e a sano. Aquele que age de modo contrrio
norma jurdica e produz um dano ou uma probabilidade de dano a um bem jurdico-penal
incorre em sano pecuniria, restritiva de direitos ou privativa de liberdade, sendo,
portanto, limitadores de direitos ou garantias individuais.
Essa necessidade social de utilizao do Direito Penal como instrumento
flexibilizador dos direitos constitucionais das pessoas, mesmo que justificada pela
necessidade de controle social de condutas, no pode ser feita de forma aleatria e
descontrolada.
O Direito Penal moderno se assenta em determinados princpios fundamentais,
prprios do Estado democrtico e social de Direito, que lhe d base para legimitar sua
interveno na esfera de liberdade dos cidados.

23
MIR PUIG, Santiago. Introduccin a las bases del Derecho Penal, p. 320.
24
ROXIN, Claus. A proteo de bens jurdicos como funo do Direito Penal, p. 11.
25
MUOZ CONDE, Francisco. Introduccin. In: ROXIN, Claus. Poltica criminal y sistema del Derecho
Penal, p. 19.
26
Cuidaremos dos princpios nesse Captulo e dos bens jurdico-penais no Captulo 3 dessa dissertao.

18
Alm da funo legitimadora, o Direito Penal, assim como toda e qualquer norma
jurdica, tem, como pilastra de sustentao, princpios fundamentais que funcionam,
tambm, como verdadeiros vetores necessrios escolha de qual direo a construo das
normas penais deve tomar e como limites objetivos neocriminalizao e
neopenalizao.
Celso Antnio Bandeira de Mello define o princpio como mandamento nuclear de
um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre
diferentes normas compondo- lhes o esprito e servindo de crdito para sua exata
compreenso e inteligncia, exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema
normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido. 27
Enrique Bacigalupo, ao tratar da Constituio Espanhola de 1978, aponta a
vinculao necessria entre as leis ordinrias e as normas constitucionais como o maior
acontecimento jurdico do ltimo quarto de sculo; e reconhce a repercusso deste sistema
jurdico no mbito do Direito Penal, que, em regra, afeta com suas disposies normativas
direitos fundamentais. 28
O resultado da atividade legislativa criminal, para ser formal e materialmente
constitucional, deve necessariamente estar vinculado ao contedo presente no maior
diploma normativo do Estado. Jos Afonso da Silva afirma que a Constituio tem como
principal caracterstica, a supremacia. a lei fundamental e suprema do Estado e somente
nela se encontram fundamentos de autoridade e somente dela podem ser extradas as
normas, limitadas desde o seu nascedouro pelos limites objetivos constitucionais. 29
Os ideais responsveis pela elaborao de textos normativos que buscam dar
segurana jurdica e social toda e qualquer sociedade recebem o nome de princpios.
Esses ideais, tambm chamados por Pontes de Miranda de conquistas da civilizao, 30 so
fundamentais para a preservao da ordem e, conseqentemente, para a prpria
manuteno do estado politicamente organizado.

27
O administrativista conclui sua definio afirmando que o conhecimento dos princpios que preside a
inteleco das diferentes partes componentes do todo unitrio que h por nome sistema jurdico positivo.
Curso de Direito Administrativo, p. 545-546.
28
O autor apresenta a evoluo deste acontecimento jurdico nos seguintes termos: El mayor acontecimiento
jurdico ocurrido em el ltimo cuarto de siglo em Espana h sido la sancin de la Constituicin de 1978. La
introduccin de uma norma fundamental de aplicacin directa por los tribunales implic uma transformacin
sustancial del sistema del orden jurdico: de um sistema jurdico em el cual las leyes ordinarias eran
consideradas como normas ltimas se pas a um sistema em el cual las normas legales ordinarias deben
reconocer sus lmites frente a las constitucionales. Principios constitucionales de derecho penal, p. 43.
29
Curso de Direito Constitucional positivo, p. 48.
30
Democracia, liberdade e igualdade, p. 123.

19
Assim, O Direito Penal, como ordenamento desenvolvido e como garantia, tem
como sustentao os princpios clssicos derivados do Iluminismo. 31
Com isso, destaca-se a funo de segurana individual e coletiva presente nos
princpios norteadores da elaborao legislativa e da aplicao da lei. A preocupao
humana com a constante aplicao e observao desses dogmas fez com que surgisse a
necessidade de gravar em palavras o que antes estava apenas no campo consuetudinrio.
A norma escrita, tanto no mbito constitucional quanto nos campos legislativos
inferiores, ganhou fora e segurana e, com a publicidade, passou a ser dotada da
observao obrigatria erga omnes e potencial efetividade, caractersticas necessrias para
a real aplicabilidade das normas impositivas.
Deslocando esse raciocnio para o mbito do Direito Penal, essa segurana mostra-
se mais relevante. A conseqncia mais freqente da inobservncia do contedo
substancial da norma a restrio do direito de liberdade do indivduo. Somente a ampla
publicidade e a anterioridade da norma escrita garantem a inaplicabilidade dos castigos por
motivos injustificados e a excepcionalidade dos tribunais. Essa segurana jurdica criada
pela norma escrita pode ser vislumbrada no aspecto formal do princpio da reserva legal. 32
Cezar Roberto Bitencourt mostra que a onipotncia jurdico-penal do Estado deve
contar, necessariamente, com freios ou limites que resguardem os inviolveis direitos
fundamentais do cidado. O manto principiolgico seria o sinal que caracterizaria o Direito
Penal de um Estado pluralista e democrtico. O desrespeito a esses limites princpios
constitucionais demonstra de forma concreta a negao de um Estado de Direito social e
democrtico. 33
Dessas normas penais prvias e escritas que formam o ordenamento jurdico penal,
podemos e devemos ext rair observaes lgico-sistemticas com o intuito de impulsionar o
desenvolvimento das normas jurdicas individualmente, em primeiro lugar,
sistematicamente em segundo plano, para chegarmos integralidade do ordenamento
jurdico vigente, ou, nas palavras de Miguel Reale o ordenamento jurdico o sistema de
normas jurdicas in acto, compreendendo as fontes do direito e todos os seus contedos e

31
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo, p. 37.
32
Cf. HASSEMER, Winfried. Fundamentos del Derecho Penal, p. 339. Hassemer afirma que los principios
del Derecho Penal material se pueden entender como garantas de vinculacin del juez a la ley y al derecho.
33
Por opo de poltica criminal, o autor denomina os princpios de limitadores do poder repressivo estatal.
Tratado de Direito Penal Parte geral, vol. 1, p. 12.

20
projees e deve ser considerada definitivamente superada a antiga doutrina que reduzia
o Direito ao sistema das leis.34
O resultado desta derivao intelectual a constatao, em primeiro lugar, da
relevncia das normas compatveis com a Constituio para a manuteno da ordem estatal
e, conseqentemente, da importncia da positivao constitucional para atribuir segurana
sociedade tanto no momento de construo das normas penais que devero observar os
limites objetivos presentes na Constituio quanto no momento de aplicao das normas
penais, que devero ser submetidas a controle de compatibilidade com os princpios e
normas garantistas presentes, expressa ou implicitamente, na Constituio Federal.
Cezar Roberto Bitencourt reafirma que os princpios derivados do Iluminismo
como a igualdade, a liberdade receberam assento constitucional e esto hoje insertos,
explcita ou implicitamente, no texto da Constituio, e tm a funo de orientar o
legislador ordinrio para a adoo de um sistema penal voltado para os direitos humanos,
embasado em um Direito Penal da culpabilidade, um Direito Penal mnimo e garantista. 35
Cernicchiaro encerra a demonstrao da indissociabilidade entre as normas penais
de natureza constitucional e de natureza infraconstitucional ao afirmar que a Constiuio
rene princpios que vinculam a pena no Direito brasileiro. Erige direitos aos delinqentes
e limita a atuao do legislador. Ao lado do princpio da reserva legal, do princpio da
irretroatividade da lei penal e do princpio da responsabilidade penal, outros existem,
diretamente relacionados com a substncia e a finalidade da pena. Os princpios indicam as
diretrizes a que esto vinculadas as sanes penais. 36
Tendo em vista a indiscutvel relevncia dos princpios para a construo, aplicao
e, principalmente, interpretao sistemtica do Direito Penal, urge seja feita anlise
individualizada de cada um dos princpios limitadores da atuao repressiva estatal para,
posteriormente, analis- los sob um enfoque geral em relao ao impacto gerado pelo
fenmeno da globalizao.
Importante ressaltar que o estudo dos princpios ser feito de forma sinttica,
apresentado apenas seu conceito e os enfoques que sero utilizados em pontos futuros
deste trabalho para justificaes e limitaes do carter instrumental do Direito Penal
decorrente de seu novo enfoque.

34
Lies preliminares de direito, p. 192.
35
Tratado de Direito Penal Parte geral, vol. 1, p. 14.
36
CERNICCHIARO, Luiz Vicente e COSTA JR., Paulo Jos da. Direito Penal na Constituio, p. 121.

21
2.1 Dignidade humana
A preocupao humanstica, surgida inicialmente no campo filosfico, a origem
da tutela constitucional atual da dignidade do ser humano.
Nas palavras de Luiz Luisi, liberado o homem da sua condio de sujeito passivo,
inicia-se um longo mas irreversve l processo que viria fazer do homem o construtor de sua
histria. Este processo adquire consistncia a partir do sculo XVII, por obra de filsofos
como Thomas Hobbes, John Locke, Samuel Puffendorf, Charles Secondat de
Montesquieu, Jean Jacques Rousseau, dentre outros. Na concepo desses pensadores, o
homem deixa de ser sdito, e passa a ser cidado. agente ativo na modelagem de seu
espao social e poltico. 37
Em 1764, aps um ano de estudos crticos sobre a legislao penal da poca, Cesare
Bonesana pub lica a obra prima Dei delitti e delle pene, verdadeiro protesto escrito contra a
arbitrariedade e a violncia amparadas pela lei. Seus estudos rapidamente recebem
tradues para outros idiomas. 38
No final do sculo XVIII, a dignidade do ser humano, at ent o de cunho
eminentemente filosfico, passa, a partir do movimento revolucionrio francs de 1789, a
incorporar um texto positivado. Nascem, portanto, nesta quadra da histria o que hoje
chamamos direitos humanos. Mas somente nos ltimos decnios do sculo XVIII que
esses direitos, at ento s pensados, passam a positivar-se juridicamente em diversos
documentos legislativos. E dentre estes, o mais importante pela sua abrangncia universal,
e sua preciso tcnica, a imperecvel Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado,
promulgada pela Assemblia Nacional da Frana em 26 de agosto de 1789. 39
Repetido pela ONU, o princpio da dignidade humana passou a integrar a maioria
dos ordenamentos jurdicos mundiais, inclusive o brasileiro. A Constituio Federal de
1988 atribuiu- lhe tamanha relevncia que o posicionou, de forma sistemtica, entre os
fundamentos de nosso Estado democrtico de Direito. 40
Seguindo a orientao mundial de prevalncia da dignidade humana, o Brasil
ratificou o Decreto 678, de 6 de novembro de 1992, que promulga a Conveno Americana
sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica), incorporando, de forma

37
LUISI, Luiz. Direito humanos repercusses penais. Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 21, p.
75.
38
Em 1766, dois anos depois da publicao italiana, a Frana recebe sua traduo, feita por Andr Morellet.
BONESANA. Dos delitos e das penas, p. 28.
39
LUISI, Luiz. Direito humanos repercusses penais. Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 21, p.
76.
40
Constituio Federal de 1988, art. 1., III.

22
dplice, a preocupao humanstica deste princpio em nosso ordenamento jurdico
constitucional.
Reza o art. 11 do Pacto mencionado: Toda pessoa tem direito ao respeito de sua
honra e ao reconhecimento de sua dignidade.
A presena expressa em diplomas to relevantes permite alegar que se o Direito no
for vislumbrado como instrumento de proteo do ser humano e de busca da paz social, ao
menos, no poder ser instrumentalizado ignorando este princpio basilar de nosso
ordenamento jurdico.
O valor dignidade da pessoa humana somente alcanado mediante o suprimento
das necessidades elementares contextualizadas em determinada sociedade. O valor em tela
pressupe e compreende o respeito pessoa e s suas caractersticas individuais,
conferindo tratamento isonmico substancial aos indivduos. Excelente exemplo da
inobservncia do princpio da dignidade humana pode ser observado na superpopulao
carcerria, amontoada em celas sem as mnimas condies de higiene e de vida. Exemplo
esse facilmente detectado na realidade social brasileira. 41

A dignidade da pessoa humana no representa meio nem instrumento para atingir


finalidades primeiras da Constituio, mas o objetivo primeiro da sociedade.

Para a plena observncia desse princpio, o Estado de Direito democrtico e social


deve consagrar e garantir os direitos fundamentais, propiciando condies para que sejam
respeitados e remover obstculos sua realizao.

2.2 Legalidade
A concentrao do poder para solucionar os conflitos sociais nas mos do Estado
atribui ao ente estatal um incomensurvel leque de possibilidades de interveno na esfera
de liberdade dos cidados. Nessa tica, o Direito Penal mostra-se como o ramo do Direito
Pblico mais poderoso de que se pode valer o Estado para privar os indivduos de sua
liberdade.
Tendo em vista esse monoplio punitivo, mostram-se necessrias, para a segurana
social e para evitar o totalitarismo e o abuso no exerccio do poder, regras bem delimitadas
e previamente determinadas.

41
Ren Ariel Dotti aponta como principais problemas do sistema carcerrio a ausncia de uma poltica
criminal bem definida, a inflao legislativa criminal, a falncia das estruturas de apoio, o drama dos
servidores pblicos, a carncia dos estabelecimentos penais; e reclama mudanas do sistema para que a
dignidade humana no crcere deixe de ser utopia e passe a ser factvel. (A crise do sistema penitencirio.
Anais do Congresso Nacional de Execuo Penal 3 a 5 de setembro 2003, p. 236 a 247).

23
Francesco Carrara afirma que o direito a liberdade. A cincia penal o cdigo
supremo da liberdade, que tem por escopo subtrair o homem tirania dos demais, e ajud-
lo a subtrair-se sua prpria, bem como de suas paixes. 42
Origina-se no iderio do Iluminismo, em especial na obra Dei delitti e delle pene
(1764), de Cesare Bonesana. A partir da Revoluo Francesa, o princpio da legalidade
converte-se em exigncia de segurana jurdica e de garantia individual.
Com base no postulado latino nullum crimen nulla poena sine lege, apresentado por
Anselm von Feuerbach, 43 no incio do sculo XIX, surge no ordenamento jurdico-
constitucional, em especial no rol de direitos e garantias fundamentais, verdadeira
limitao ao ius puniendi estatal. Este princpio est expresso na atual Constituio Federal
brasileira44 e no Cdigo Penal, 45 realando a necessidade de sua vinculao e observao
em matria criminal. 46
O princpio da legalidade constitui real limitao ao poder estatal de interferir na
esfera das liberdades individuais, tendo em vista que nenhum fato pode ser considerado
crime e nenhuma pena criminal pode ser aplicada, sem que antes desse mesmo fato tenham
sido institudos por lei o tipo delitivo e a pena respectiva.
Enrique Bacigalupo reala essa importncia ao afirmar que o Direito Penal est
constitudo pelos princpios de hierarquia constitucional, que so o conjunto de princpios
que no curso histrico do direito repressivo foram convertendo-se nos critrios de
legitimao da coero penal. So limites coero penal estatal impostos pela proteo da
liberdade. Entre estes princpios destaca como o de maior tradio, justamente, o princpio
da legalidade. 47
Rogrio Greco sintetiza o princpio ao afirmar que este probe que a lei sirva de
instrumento para abusos, procurando afastar possveis redaes imprecisas que trariam
populao o sentimento de completa insegurana, vez que jamais teria a certeza de que

42
CARRARA, Francesco. Programa do curso de Direito Criminal, p. 11.
43
Apud TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de Direito Penal, p. 21.
44
Art. 5. (...) XXXIX no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal.
45
Art. 1.. No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal.
46
Para Luigi Ferrajoli, o princpio da legalidade estrita exige duas condies: o carter formal ou legal do
critrio de definio do desvio e o carter emprico ou ftico das hipteses de desvio legalmente definidas. O
desvio punvel, segundo a primeira condio, no o que, por caractersticas intrnsecas ou ontolgicas,
reconhecido em cada ocasio como imoral, como naturalmente anormal, como socialmente lesivo ou coisa
semelhante. aquele formalmente indicado pela lei como pressuposto necessrio para a aplicao de uma
pena, segundo a clssica frmula nulla poena et nullum crimen sine lege. Por outra parte, conforme a
segunda condio, a definio legal do desvio deve ser produzida no com referncia a figuras subjetivas de
status ou de autor, mas somente a figuras empricas e objetivas de comportamento, segundo a outra mxima
clssica: nulla poena sine crimine et sine culpa. Direito e razo: teoria do garantismo penal, p. 38.
47
ENRIQUE BACIGALUPO. Principios constitucionales de derecho penal, p. 75.

24
suas aes estariam ou no abrangidas por determinado tipo penal. 48 Essa certeza foi
denominada por Ferrajoli como esfera intangvel de liberdade. 49
Enrique Bacigalupo, ao afirmar que este princpio bsico de um Estado de direito
democrtico, apresenta quatro proibies50 derivadas do princpio da reserva legal: a) de
aplicao retroativa da lei (lex praevia); b) de aplicao de outro direito que no seja o
escrito (lex scrita); c) de extenso do direito escrito a situaes anlogas (lex stricta); e d)
de clusulas legais indeterminadas (lex certa).
No mesmo sentido, Srgio Salomo Shecaira afirma que o princpio da legalidade
a regra essencial, substancial de todo o ordenamento penal. uma proposio constitutiva
de ponto de partida de um sistema. No plano penal, o corolrio do Estado Democrtico de
Direito exatamente o princpio da legalidade, como uma das garantias e direitos
individuais (art. 5. XXXIX), ou um valor do Direito Penal Constitucional. O princpio da
legalidade se desdobra em quatro decorrncias lgicas: no se admite a edio de leis
retroativas; probe-se o agravamento da punibilidade ou a simples punio pelo direito
consuetudinrio; descarta-se a idia de analogia in malam partem; afasta-se a
admissibilidade de leis indeterminadas. 51
Nessa mesma linha, Cezar Roberto Bitencourt enftico ao defender a
inadmissibilidade de expresses vagas, equvocas ou ambguas em termos de sanes
criminais, ressalvando a importncia da estrita legalidade em matria criminal. 52
Importante ressaltar que a segurana advinda da criao do princpio da legalidade
era exclusivamente formal. No havia a preocupao com o conceito material de crime, ou
seja, a substncia do fato que ofende bem juridicamente relevante. 53
Em que pesem os efeitos limitados de sua origem, o princpio da legalidade,
associado aos demais princpios norteadores da dogmtica penal, mostra-se de
incomparvel importncia para o funcionamento de qualquer Estado de Direito.
Dotado de valor imprescindvel para o funcionamento do Estado democrtico de
Direito, o princpio da reserva legal apresenta alguns problemas de ordem intrnseca que
precisam ser analisados sob o prisma garantista.

48
GRECO, Rogrio. Direito Penal do equilbrio, p. 156.
49
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal, p. 40.
50
Rogrio Greco chama estas mesmas proibies de vertentes preconizadas pelo princpio nullum crimen
nulla poena sine lege.
51
SHECAIRA, Srgio Salomo. Circunstncias do crime, p. 67.
52
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, v. 1, p. 15.
53
Nesse sentido, CERNICCHIARO, Luiz Vicente; COSTA JUNIOR, Paulo Jos da. Direito Penal na
Constituio, p. 15.

25
Mesmo levando em considerao os aspectos materiais e a compatibilidade
constitucional no momento da elaborao legislativa, o legislador, em face das limitaes
naturais da tcnica legislativa e da multiplicidade de situaes que podem ocorrer na
prtica, no tem o poder de prever todas as situaes capazes de atingir determinado bem
jurdico. Em alguns casos, o que penalmente relevante in abstrato, pode no assumir, in
concreto, suficiente dignidade e significao jurdico-penal.
Essas limitaes naturais da tcnica legislativa mostram-se como as responsveis
pela fragilizao de uma das garantia s derivadas do princpio da legalidade: a taxatividade.
Ao menos, no Brasil, quando h inobservncia das garantias da anterioridade e da reserva
de lei, o Supremo Tribunal Federal tem se mostrado atento para eventuais correes de leis
mal elaboradas.
Em relao taxatividade, deve ser uma garantia imposta tanto ao legislador quanto
ao aplicador da lei penal no momento de sua hermenutica. 54
A hermenutica necessria para suplantar a lacuna prtica do princpio da reserva
legal no pode ultrapassar os limites legislativos da norma sob pena de supresso de Poder,
e ter que estar atenta para o restante do manto principiolgico constitucional, que
continuamos a apresentar.

2.3 Presuno de inocncia


O Decreto 678, de 6 de novembro de 1992, que promulgou a Conveno
Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica), de 22 de novembro
de 1969, garantiu a todos os indivduos, indistintamente, o direito a ser presumido inocente
enquanto no for provada legalmente sua culpa. 55
Apesar de integrar nosso sistema jurdico com fora constitucional (CF art. 5.
2.), o constituinte de 1988 tambm demonstrou essa preocupao e incluiu no rol dos
direitos e garantias individuais a mesma mxima: ningum ser considerado culpado at o
trnsito em julgado de sentena penal condenatria (art. 5., LVII). Dessa disposio
constitucional, Cernicchiaro conclui que o ru tem o direito pblico subjetivo de no ser
submetido ao estado de condenado. Continua seu raciocnio atravs da seguinte premissa
lgica: Se o status de condenado comeasse antes do trmino do processo, o contraditrio

54
Winfried Hassemer assim se pronuncia sobre as atividades legislativas e judicirias relacionadas
compreenso dos textos legais: Mientras la fase de produccin exige del penalista comprensin escnica, la
decisin del caso depende de la comprensin de textos. Estos textos son las normas del Derecho Penal
material. La vinculacin del juez a estas normas ordena y asegura la decisin del caso. Fundamentos del
Derecho Penal, p. 339.
55
Decreto 678/1992, art. 8, n. 2.

26
e a defesa plena seriam postergados, cedendo espaos a presunes que no encontram
guarida na Constituio. 56
Enrique Bacigalupo faz importante considerao quando aponta o princpio da
presuno de inocncia como pilar de manuteno e afirmao da existncia do Direito
Penal, ao afirmar que o ordenamento jurdico-penal existe para proteger o cidado, que
deve ser considerado inocente at o trnsito da sentena condenatria. Na ausncia deste
princpio, atribuiria ao Direito Penal a misso de proteo do delinqente, e no do
cidado, o que poderia gerar desconfiana e desprestgio por parte da sociedade. 57
Esse princpio vem sofrendo inmeras tentativas de relativizao em nome de um
utilitarismo do Direito Penal ps- moderno, 58 que ser estudado posteriormente.

2.4 Culpabilidade
Trata-se de postulado basilar de que no h pena sem culpabilidade (nulla poena
sine culpa) e de que a pena no pode ultrapassar a medida da culpabilidade. 59
Mostra-se como uma conquista da humanidade e demonstra a maturidade evolutiva
da responsabilizao penal do ser humano por parte do Estado. Este princpio reza que no
h pena sem culpabilidade e, quando h a pena, ela no pode ir alm da exata medida da
culpabilidade de cada um dos responsveis pela prtica do delito, como expresso nos arts.
29 e 59 do Cdigo Penal, autnticos representantes da culpabilidade proporcional.
A culpabilidade deve ser entendida como fundamento e limite de toda pena. Esse
princpio diz respeito ao carter inviolvel do respeito dignidade do ser humano.
Jakobs, mesmo tendo como plano de fundo a instrumentalizao sistmica do
Direito Penal, traz tona o entendimento do Tribunal Constitucional Federal alemo que
deriva o princpio de culpabilidade no somente dos princpios gerais do Estado de direito
material, mas tambm, especificamente, da obrigao de respeitar a dignidade humana. E
conclui que a proibio de vulnerar essa dignidade deve limitar a otimizao da utilidade
da pena. 60

56
CERNICCHIARO, Luiz Vicente; COSTA JUNIOR, Paulo Jos da. Direito Penal na Constituio, p. 105 e
p. 111.
57
ENRIQUE BACIGALUPO. Principios constitucionales de Derecho Penal, p. 47.
58
Podemos exemplificar com a possibilidade de submeter o preso provisrio ao Regime Disciplinar
Diferenciado RDD. Reza o art. 52, 2. da Lei de Execuo Penal: Estar igualmente sujeito ao regime
disciplinar diferenciado o preso provisrio ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de
envolvimento ou participao, a qualquer ttulo, em organizaes criminosas, quadrilha ou bando. (grifos
nossos).
59
CEREZO MIR, Jos. Temas fundamentales del Derecho Penal, p. 19.
60
JAKOBS, Gnther. Fundamentos do Direito Penal, p. 12.

27
Analisado como juzo de censura, necessita-se estud- lo sob dois enfoques: o
interno e o externo. O enfoque interno est relacionado com a capacidade de discernimento
do agente no momento da prtica da conduta delituosa, ou seja, se o age nte teria ou no o
sentimento de reprovabilidade de sua conduta. Tendo em vista a impossibilidade de
sustentar as regras do Direito Penal com base exclusiva na opinio valorativa do agente
sobre seus atos, requer-se tambm, anlise externa diferenciada.
O enfoque externo da culpabilidade reside na necessidade de um segundo
observador avaliar se a conduta tpica e ilcita praticada tambm carrega um juzo de
desaprovao. Essa anlise, no Estado de Direito ser feita, necessariamente, por membro
integrante do Poder Judicirio, alm das anlises iniciais feitas pela autoridade policial no
momento do indiciamento e pelo representante do Ministrio Pblico no momento do
oferecimento da denncia.
Esclarecida a noo de juzo de censura, resta analisar o princpio da culpabilidade
e seus desdobramentos, alm de sua relevncia para o modelo garantista.
A mxima latina nullum crimen, nulla poena sine culpa, de presena indispensvel
no Direito Penal mnimo, mostra-se em perfeita harmonia com a concepo minimalista,
no sentido de que somente os fatos censurveis e carregados de alta reprovabilidade que
devero merecer ateno do Direito Penal. 61
O princpio da culpabilidade stricto sensu deve ser estudado sob trs diferentes
prismas: como parte integrante do conceito analtico de crime; como medida da pena a ser
aplicada; e como filtro da responsabilizao penal objetiva.
Como elemento integrante do conceito analtico de crime, a culpabilidade deve ser
aferida, em primeiro plano, sobre sua presena na conduta delituosa. A presena da
tipicidade e da antijuridicidade no so suficientes para configurar, de forma plena, o
delito. Para os adeptos da teoria tripartida do delito, a tipicidade e a ilicitude so capazes,
apenas, de demonstrar uma conduta injustificada e contrria ao direito, ficando a questo
da responsabilizao penal deslocada para a terceira etapa de verificao do delito, ou seja,
a anlise da culpabilidade.
Como fundamento da pena, deixamos o plano abstrato do conceito analtico de
crime e ingressamos no plano concreto, do momento da aplicao da sano penal. Nesse
momento, o juzo de culpabilidade ser utilizado como medidor da aplicao da pena.

61
Ferrajoli representa o princpio da culpabilidade no sexto dos seus dez axiomas: nulla actio sine culpa. O
autor italiano afirma que o princpio da culpabilidade ou responsabilidade pessoal deve ser interpretado
sistematicamente com os demais princpios presentes hoje nos ordenamentos desenvolvidos. FERRAJOLI,
Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal, p. 91-92.

28
Dentro de um mesmo fato tpico, antijurdico e culpvel, a anlise da culpabilidade ainda
permite diferentes gradaes valorativas em relao ao quantum da pena a ser aplicada. As
condutas mais reprovveis recebero pena maior.
Como um conceito contrrio responsabilidade objetiva, pode-se afirmar que em
uma sociedade democrtica s h lugar para um Direito Penal da culpa. Veda-se, dessa
forma, a responsabilidade pelo simples resultado. No h delito ou pena sem dolo ou culpa.
Especificamente no caso da responsabilidade objetiva, Ferrajoli vislumbra quatro
fundamentos externos do princpio de culpabilidade: a) a reprovao da ao: condio
necessria para justificar sua proibio e, em conseqncia, sua punio; b) a funo
utilitarista de preveno geral prpria do Direito Penal: apenas as condutas culpveis
podem ser objeto de preveno por meio da pena, j que s em relao a elas a cominao
penal encontra-se apta para desenvolver uma funo intimidatria; c) a possibilidade de
prever as conseqncias de nossas condutas; e d) as aes culpveis so as nicas que
podem ser no somente objeto de reprovao, de previso e de preveno; so, tambm, as
nicas que podem ser lgica e sensatamente proibidas. As proibies penais so normas
regulativas, no sentido de que necessariamente pressupem a possibilidade de serem
observadas ou violadas por parte de seus destinatrios, a cujo conhecimento e vontade se
dirigem, com a funo pragmtica de orient- los e condicion- los; e seriam insensatas,
alm de inteis, se tal possibilidade no existisse. 62
Qualquer desses trs prismas tm como escopo garantir que um indivduo que no
podia agir de modo diverso, conforme o Direito, no comete fato tpico; tem sua
responsabilizao na exata medida da parcela de culpa que carrega e que a pena que
receber tambm ser proporcionalmente graduada conforme os exatos termos de sua
culpabilidade.
Afinal, nenhum fato ou comportamento humano valorado como ao se no
fruto de uma deciso; conseqentemente, no pode ser castigado, nem sequer proibido, se
no intencional, isto , realizado com conscincia e vontade por uma pessoa capaz de
compreender e de querer. 63

2.5 Interveno mnima e Fragmentariedade

62
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal, p. 451.
63
Nesse sentido, cf. lio de Welzel, ao afirmar que o juzo de desvalor da culpabilidade vai mais alm, e
lana sobre o autor a reprovabilidade pessoal por no haver atuado corretamente apesar de ter podido obrar
conforme a norma. WELZEL, Hans. O novo sistema jurdico-penal, p. 87.

29
O princpio da interveno mnima estabelece que o Direito Penal s pode atuar na
defesa dos bens jurdicos indispensveis manuteno da paz social e, se puderem ser
tutelados de forma menos gravosa fora do mbito criminal no devem ser penalmente
protegidos. 64
O ordenamento jurdico-penal s poder intervir nas hipteses de absoluta
necessidade e com o intuito de manter a estrutura social intacta e harmnica. Por esta razo
de ordem conceitual, tambm conhecido no meio acadmico como ultima ratio.
Luiz Regis Prado acrescenta ao princpio da interveno mnima um aspecto
funcional, no sentido de que a lei penal s deve ser criada se tiver condies de se mostrar
eficaz para no contaminar o restante do ordenamento jurdico com o vrus do
simbolismo 65 e da inoperncia. Assim afirma o jurista: E, de preferncia, s dever faz-
lo na medida em que for capaz de ter eficcia. Aparece ele como uma orientao poltico-
criminal restritiva do jus puniendi e deriva da prpria natureza do Direito Penal e da
concepo material de Estado de Direito democrtico. O uso excessivo da sano criminal
(inflao penal) no garante uma maior proteo de bens; ao contrrio, condena o sistema
penal a uma funo meramente simblica e negativa. 66
O princpio da interveno mnima deve ser analisado e utilizado em dois
momentos distintos:67 no momento da construo ou revogao das normas penais; e no
momento da aplicao das normas penais ao caso concreto.
No mbito legislativo, o legislador deve observar o princpio da interveno
mnima no momento de inovar o ordenamento penal incriminando novas condutas. A
revogao de condutas criminosas que no esto sendo verificadas na prtica seja pela
no ofensa a bens jurdicos relevantes, seja pelo fonmeno da adequao social deve ser
uma preocupao constante do legislador quando tratar da matria criminal.
Essa reduo do ordenamento jurdico-penal atravs do mecanismo da revogao
normativa mostra-se muito importante para adaptar o Direito Penal nova realidade social
e para faz- lo cumprir sua real funo: regular somente as relaes sociais que

64
PRADO, Luiz Regis. Bem jurdico-penal e Constituio, p. 68.
65
No se deve confundir, mesmo que ambas as formas sejam utilizadas por parcela significativa da doutrina
como sinnimos, a funo simblica do Direito Penal que pode ser positiva e a funo promocional do
Direito Penal de cunho eminentemente poltico e incapaz de intentar um suposto desenvolvimento dos
aspectos sociais. Quanto funo promocional do Direito Penal, cf. PASCHOAL, Janaina Conceio.
Constituio, criminalizao e Direito Penal mnimo, p. 123. Sobre a nuance garantista da funo simblica
do Direito Penal, cf. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal, p. 309.
66
Curso de Direito Penal brasileiro, p. 141.
67
Sobre a bifurcao do princpio da interveno mnima, GRECO, Rogrio. Direito Penal do equilbrio, p.
71.

30
efetivamente podem atingir bens jurdicos significativos, com a mnima interveno na
esfera de liberdades dos cidados.
J no mbito jurisdicional, o princpio da interveno mnima deve ser observado
no momento do exerccio hermenutico feito pelo magistrado. ele quem deve verificar,
no caso concreto colocado sob sua responsabilidade, se aquela conduta penalmente
tipificada, antijurdica e culpvel ofende o bem jurdico com a gravidade necessria para
justificar uma interveno do Direito Penal na esfera de liberdade daquele cidado.
Da associao entre o princpio da interveno mnima e a proteo dos bens
jurdico-penais, surge um desdobramento principiolgico mais especfico: o princpio da
fragmentariedade. O juiz deve analisar no caso concreto os limites de proteo a
determinado bem jurdico que no tutelado de forma absoluta, dependendo de anlise
concreta e do grau de leso ou efetiva ameaa de leso a determinado bem.
Pelo postulado da fragmentariedade, a funo maior de proteo de bens jurdicos
atribuda lei penal no absoluta. Eles s devem ser defendidos penalmente ante certas
formas de agresso, consideradas socialmente intolerveis. Isso quer dizer que apenas as
aes ou omisses mais graves endereadas contra bens valiosos podem ser objeto de
criminalizao.
Justia se faa ao citar Heleno Cludio Fragoso que, em 1961, j demonstrava que
o Direito Penal indubitavelmente fragmentrio pois no realiza uma tutela genrica de
determinados interesses jurdicos, tendo em vista que a ilicitude penal s pode existir se
corresponder a determinada figura de delito, que esgota e limita, nos extremos da definio
legal, a conduta punvel. 68
O aspecto garantista presente nesses princpios reside no fato do Direito Penal no
estar livre para ser expandido sem medida e de forma aleatria, tipificando-se novas
condutas e tutelando-se penalmente novos bens jurdicos. Os limites objetivos existem, tm
fora normativa e hierarquia constitucional.

2.6 Proporcionalidade
O Direito Penal, no campo da reprovabilidade, alm de fragmentrio como visto
acima, deve preocupar-se com a proporcionalidade ao exercer sua funo social de
preveno e, principalmente, de represso.

68
Conduta punvel - Dissertao para Livre Docncia da Cadeira de Direito Penal na Faculdade Nacional
de Direito, p. 203.

31
O princpio da proporcionalidade tem seu principal campo de atuao no mbito
dos direitos fundamentais, enquanto critrio valorativo constitucional determinante das
mximas restries que podem ser impostas na esfera individual dos cidados pelo Estado,
e para a consecuo de seus fins. 69
Esse princpio, em sentido estrito, exige um liame axiolgico, graduvel, entre o
fato praticado e a cominao legal, ficando evidente a proibio de qualquer excesso. Os
excessos no momento da punio, a desproporcionalidade entre a conduta delitiva e seu
castigo, originam situaes arbitrrias e desequilibradas.
A busca pela retribuio proporcional ao mal causado, surgiu com a lei de talio. A
retribuio do mal nos exatos termos do mal causado trouxe tona a sensao e a
compatibilidade entre proporcionalidade e justia. Essse modelo legislativo arcaico
apresenta-se na histria do Direito Penal proporcional como marco importante, levando-se
em considerao a idia de quantificao e limitao do poder de punir.
Contundente representao exemplificativa da lei de talio encontra-se nos 229 e
230 do Cdigo de Hammurabi. Essas disposies trazem caso prticos e solues
aparentemente justas e proporcionais. Inicialmente, o 229 afirma que se a casa
construda por um pedreiro ruir e matar o dono, o pedreiro ser morto. O 230 reza que se
esta mesma casa, ao ruir, matar o filho do dono, matar-se- o filho do pedreiro. 70
O desenvolvimento das sociedades no decorrer da histria, principalmente com o
monoplio do poder nas mos dos dspotas, relegou a preocupao com os direitos
humanos fundamentais a segundo plano. A monarquia absolutista egostica e poderosa,
tomava suas decises em benefcio prprio de forma ilimitada.
Essa percepo de uma justia injusta causada pelo excesso, foi um dos objetos
de ataque de Cesare Bonesana j em 1764, e encontra-se presente na concluso de sua mais
relevante contribuio cientfica. Afirmou o Marqus de Beccaria: para que cada pena no
seja uma violncia de um ou de muitos contra um cidado privado, deve ser
essencialmente pblica, rpida, necessria, a mnima possvel nas circunstncias dadas,
proporcional aos delitos e ditada por leis (grifo nosso). 71
Tendo como vetor os ensinamentos do ilustre autor, surge um movimento
ideolgico que levou alguns governantes a reformar a legislao de seus pases, como as
Instrues de Catarina II, da Rssia; a abolio da tortura por Frederico o Grande da

69
GOMES, Maringela Gama de Magalhes. O princpio da proporcionalidade no Direito Penal, p. 35.
70
O Cdigo de Hammurabi, p. 94.
71
BONESANA, Cesare. Dos delitos e das penas, p.139.

32
Prssia; a abolio da pena de morte por Jos II, da ustria e a Lei de Pedro Leopoldo, da
Toscana, que estabeleceu a igualdade de todos perante a lei penal, a proporcionalidade
entre a gravidade da conduta e a amplitude da reprimenda e a conseqente abolio da
pena de morte e da tortura como mtodo de investigao. Todo esse contexto histrico
serviu de base para a percepo da possibilidade de mudana e de motivos pelos quais
valia a pena lutar. Estudos e revolta, aliados Revoluo Francesa, deram origem
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, em 26 de agosto de 1789, em Frana.
Coube, por fim, esta Revoluo dar o passo decisivo para a instaurao de uma nova
ordem jurdico-penal. 72
Este documento histrico, que se inicou com a queda da Bastilha em 14 de julho do
mesmo ano, trouxe contribuies que significaram verdadeira ruptura no modelo estatal
monrquico da poca, elevando os direitos e garantias fundamentais denominados
sagrados e inalienveis no documento ao patamar hierrquico mais elevado da nova
Constituio francesa.
Demonstrando a preocupao embrionria com a subsidiariedade e a
proporcionalidade das penas criminais, reza o artigo XV da Declarao: A lei no deve
discernir seno penas estritamente e evidentemente necessrias As penas devem ser
proporcionais ao delito e teis sociedade (grifo nosso).
Assim se manifestou Carrara ao ensinar que o Direito Penal atinge o direito dos
culpados, mas no o faz de forma tirncia ou prepotente quando a sua resposta no se
mostra excessiva, fora dos limites da necessidade da tutela. 73
Posteriormente podemos citar Bettiol que, em anlise minuciosa da Escola
Clssica, afirma que a pena a retribuio pelo mal realizado e est diretamente
proporcionada ao crime. 74
Quando utilizamos a palavra Estado, estamos nos referindo tanto a
proporcionalidade abstrata que deve ser observada no momento de criao legislativa da
norma , quanto proporcionalidade concreta princpio a ser observado e utilizado pelo
magistrado no momento de quantificar a reprimenda e aplic- la ao caso concreto.
Pelo princpio da proporcionalidade conclumos que a pena deve ser proporcional
ao mal produzido. O Estado no pode dar uma resposta desproporcional conduta

72
BRUNO, Anbal. Direito Penal: Parte geral, t. I, p. 141.
73
CARRARA, Francesco. Programa do curso de Direito Criminal, v. 1, p. 13.
74
BETTIOL, Giuseppe. Direito Penal, v. 1, p. 24.

33
considerada lesiva ao bem jurdico protegido, sob pena de ferir garantias individuais
constitucionalmente previstas. 75

2.7 Ofensividade: adequao social e insignificncia


O princpio da ofensividade ou lesividade 76 reza que o tipo penal s existe para
a defesa de um interesse, para a defesa de um valor. 77 Na medida em que, no plano
concreto no ocorre efetiva leso daquele interesse, tentativa de leso ou exposio do
interesse a um perigo real, concreto, comprovado, no haver fato tpico. A lei no pode
considerar criminosa uma conduta se no houver necessidade desta incriminao para
proteo da sociedade. Se o tipo no proteger o bem jurdico, a tipificao dessa conduta
inconstitucional.
A idia da ofensividade da conduta a bem jurdico, como pressuposto poltico da
interveno penal inerente noo de crime. E a pena, como resposta a uma ao que
no afeta o direito de ningum, uma aberrao absoluta e no deve ser admitida. 78
O princpio da ofensividade constitui um instrumento exegtico ou hermenutico
que permite no s dotar o ilcito penal de um sentido material garantista, seno tambm
de eliminar do mbito do punvel condutas que s formalmente so tpicas, porm sem a
conseqente ofensa ao bem jurdico tutelado. 79
Entretanto, mesmo que exista, em anlise formal e preliminar, ofensa a bem
jurdico penalmente tutelado, nem sempre haver a responsabilizao penal do agente.
Em algumas situaes, a ofensa ao bem jurdico no decorre de um fato
materialmente tpico, pois aceito socialmente ou a leso a este bem jurdico beira a
insignificncia: trata-se da teoria da adequao social e do princpio da insignificncia.

75
Interessante observao feita por Cerezo Mir deve ser apresentada, para demonstrar o inverso: o aumento
das garantias do indivduo submetido a medidas de segurana levando-se em considerao o princpio da
proporcionalidade, mas de forma equivocada, pois nos casos de medida de segurana, a pena deve ser
proporcional no ao mal causado, e sim periculosidade do agente. Assim se manifesta o autor ao apresentar
essa alterao no Cdigo Penal Espanhol de 1995, influenciado pela cincia do Direito Penal alemo: Con
esta regulacin se trata de extender las garantas del Estado de Derecho existentes en la aplicacin de las
penas a las medidas de seguridad. El fin es laudable, pero no los medios elegidos para ello. Las medidas de
seguridad, a diferencia de las penas, no tienen que ser proporcionales a la gravedad del delito cometido, en la
formulacin usual del principio de proporcionalidad, slo puede tener el sentido de que se trata de un
sntoma, entre otros, a tener en cuenta en el enjuiciamiento de la peligrosidad del delincuente. CEREZO
MIR, Jos. Temas fundamentales de Derecho Penal, p. 74.
76
Para alguns autores, existe diferena entre a lesividade e a ofensividade. A primeira versaria unicamente
quanto ao fato de como deve ser entendida a proteo ofertada e a segunda seria a de uma exclusiva proteo
a bens jurdicos, mostrando-se informador do contedo material do tipo. GOMES, Luiz Flvio. Princpio da
ofensividade no Direito Penal, p. 11.
77
QUEIROZ, Paulo de Souza. Do carter subsidirio do Direito Penal, p. 83.
78
ZAFFARONI, Eugenio Ral. En busca de las penas perdidas, p. 196.
79
GOMES, Luiz Flvio. Princpio da ofensividade no Direito Penal, p. 70.

34
A teoria da adequao social, formulada por Welzel, significa que, apesar de uma
conduta se subsumir ao modelo legal, no ser considerada tpica se for socialmente
adequada, isto , se estiver de acordo com a ordem social da vida historicamente
condicionada. 80
Para Welzel, a adequao social est, desde o incio, excluda do tipo, porque se
realiza dentro do mbito de normalidade social. A ao socialmente adequada quando se
conforma completamente ordem social, histrica, normal da vida, de modo que no ser
uma ao tpica de leso, ainda que produza a leso a um bem jurdico. 81
A excluso do resultado tpico nessas hipteses fundamenta-se em uma
interpretao teleolgico-restritiva dos tipos penais, na qual desempenham importante
papel as concepes tico-sociais, jurdicas e polticas dominantes, dado que influem
decisivamente na tutela dos bens jurdicos. 82
Rogrio Greco aponta uma das principais conseqncia s da inobservncia do
princpio da adequao social pelo legislador: estaria compelindo a populao a cometer
crimes, uma vez que, estando a sociedade acostumada a praticar determinados
comportamentos, no mudaria a sua normal maneira de ser pelo simples fato do
surgimento de uma lei penal que no teve a sensibilidade suficiente para discernir condutas
inadequadas socialmente daquelas outras que no so toleradas pela sociedade. 83
Alm da adequao social, devemos destacar outro critrio limitador de tipicidade
relacionado com o princpio da ofensividade: o princpio da insignificncia.
Aps a anlise dos princpios da adequao social e da interveno mnima, o
legislador criminal passa a ter cincia dos seus exatos limites de atuao repressiva, no
momento de tipificao in abstrato de condutas lesivas a bens jurdicos.
Alm das limitaes constitucionais, principiolgicas e materiais, ainda restam
como obstculos a correta identificao dos bens jurdicos a serem penalmente tutelados,
inteligncia para acompanhar o desenvolvimento e as orientaes de poltica criminal,
alm da perfeio redacional como obedincia taxatividade que se espera de um diploma
penal. 84
Mesmo que todos esses tpicos sejam estritamente observados pelo Poder
Legislativo, a disparidade que existe entre qualquer tipificao abstrata e a multiplicidade

80
GOMES, Luiz Flvio. Princpio da ofensividade no Direito Penal, p. 33.
81
WELZEL, Hans. O novo sistema jurdico-penal, p. 58.
82
PRADO, Luiz Regis. Comentrios ao Cdigo Penal, p. 33.
83
GRECO, Rogrio. Direito Penal do equilbrio, p. 94.
84
Idem, p. 97.

35
ftica dos casos concretos, impede que todas as nuances sejam previamente identificadas
pelo legislador, lacuna que, por sua vez, deve ser eliminada ou diminuda pelo hermeneuta.
justamente neste ponto que reside o princpio da insignificncia. Sua adoo
mostra-se inafastvel na qualidade de princpio que traduz o raciocnio minimalista,
equilibrado, visando interpretar corretamente os textos legais. A preocupao com as
infraes bagatelares existe desde a dcada de 70 do sculo XX. 85
sabido que o Direito Penal no outorga proteo absoluta aos bens jurdicos; que
no constitui um sistema exaustivo de ilicitudes, ou seja, no protege todos os bens
jurdicos, e sim os mais fundamentais, e somente frente a ataques realmente intolerveis. 86
Desse raciocnio extrai-se o carter fragmentrio do Direito Penal. Nenhum bem
jurdico tem proteo absoluta, nem mesmo a vida. 87 Da mesma forma, a proteo s se
dar na seara penal quando no for possvel a tutela dos bens jurdicos por outros ramos do
direito. A fragmentariedade e a subsidiariedade so princpios demonstrativos da
relatividade da proteo penal.
Apesar da limitao resultante dos princpios da legalidade, da ofensividade, da
fragmentariedade e da subsidiareidade, ainda podem surgir, no plano concreto das aes
humanas, situaes que mereceriam ficar fora do mbito de proteo da norma tendo em
vista a intensidade da leso produzida ao bem jurdico tutelado em matria criminal. 88
No h como o legislador prever o grau de intensidade que merea ser penalmente
reprovado no momento de aplicao da reprimenda, ficando essa anlise postergada para a
exegese do Judicirio.
Para sanar essa lacuna, cabe ao aplicador da lei penal averiguar o grau de
intens idade da conduta tpica e lesiva e, aps anlise da potencialidade ofensiva que
atingiu o bem jurdico protegido pela norma, decidir se aquele fato in concreto merece
punio.
Nesse sentido, o princpio da insignificncia apresenta um campo de garantia onde
se situam todos aqueles atos que no afetam significativamente o bem jurdico.

2.8 Humanizao da pena


Esse princpio traz lume a obrigao de que as penas s podem ser aplicadas se
tem como finalidade ltima, alm da punio do responsvel pela ofe nsa a um bem

85
HIRSCH, Hans Joachim. Derecho penal, t. II, p. 245.
86
QUEIROZ, Paulo de Souza. Do carter subsidirio do Direito Penal, p. 95.
87
V. art. 128, II, do CP, que trata da eliminao da vida do feto quando a gravidez resultante de estupro.
88
QUEIROZ, Paulo de Souza. Do carter subsidirio do Direito Penal, p. 97.

36
jurdico penalmente tutelado, a ressocializao e reintegrao deste indivduo na sociedade
aps o cumprimento de sua reprimenda criminal.
A pena que aplicada desrespeitando o condenado ao trat- lo de forma desumana
fere a Constituio e as conquistas de toda a humanidade contra os arbtrios de poder.
Tratar um indivduo sem humanidade por mais desumano que possa ele parecer
significa deslegitimar a pena aplicada e um abuso na utilizao do poder sancionador por
parte do Estado.
Para Bettiol tal princpio constitui corolrio da superior exigncia de que toda
norma constitucional deve respeitar a natureza racional da pessoa humana. A Constituio
feita para a salvaguarda da dignidade e dos direitos de liberdade do cidado. Uma pena
que, na enunciao conceitual ou na sua execuo, fosse capaz de desrespeitar a dignidade
fsica ou moral do condenado, no seria constitucional. Assim, por exemplo, a fustigao,
a mutilao, a castrao, o pelourinho, os tratamentos carcerrios cruis, a segregao
celular contnua. 89
Em relao segregao celular contnua, que no deixa de ser uma modalidade de
tratamento carcerrio cruel, surgiu no Brasil, no ano de 2003, o Regime Disciplinar
Diferenciado 90 RDD que permite o isolamento celular, inclusive de presos provisrios
no caso de quadrilha. Esse mtodo de encarceramento do indivduo, utilizado no atual
sistema carcerrio brasileiro, desrespeita no apenas o princpio da humanizao da pena,91
mas, alm disso, ignora o princpio da presuno de inocncia e, em verdadeira
antecipao dos efeitos da punibilidade estatal, impe o status poena ao acusado antes
mesmo da averiguao das matrias de fato e de direito e da aferio de sua autoria e
culpabilidade. Levando em considerao o descaso do Poder Executivo com a situao
fsica 92 e disciplinar 93 dos locais de cumprimento das penas privativas de liberdade no
Brasil, podemos afirmar que este princpio est longe de ser cumprido, ou nem mesmo
observado.

3. O Direito Penal na Constituio Federal

89
BETTIOL, Giuseppe. Direito Penal, t. I, p. 60.
90
Lei 10.792, de 1. de dezembro de 2003.
91
Trata-se de uma determinao desumana e degradante, cruel, o que faz ofender a dignidade humana
(TJSP 1. Cmara Criminal HC 978.305.3/0 rel. Borges Pereira j. 15.08.2006).
92
Superlotao e ausncia de condies mnimas de higiene, inclusive na alimentao.
93
Ampliao dos castigos, inclusive com colocao de presos em solitrias por 360 dias, como determina o
Regime Disciplinar Diferenciado (RDD), trazido ao ordenamento jurdico penal pela Lei Federal
10.792/2003, inclusive, v.g., para presos provisrios com suspeita de participao no delito de quadrilha.

37
A Constituio Federal expressa as diretrizes de nosso Estado Democrtico e Social
de Direito. Estado de Direito, onde a lei, em sentido material, rege a nao com vistas
realizao dos valores estampados na Lei Maior. Estado Democrtico, onde todo poder
emana do povo, que o exerce de maneira: direta ou indireta; participativa no processo
decisrio e nos atos de governo; com pleno direito ao exerccio da livre expresso de
opinies e pensamentos divergentes; e Estado Social, destinado realizao do bem-estar
geral dos cidados, desiderato alcanado por meio de polticas pblicas de promoo da
liberdade, da igualdade e do desenvolvimento da pessoa humana. 94

Deve ficar claro que o Direito Penal do Estado democrtico de Direito ou Direito
Penal de Direitos Humanos (Direito Penal liberal em sentido tcnico), tem entre suas
principais caractersticas o respeito autonomia tica, a delimitao bastante precisa do
poder pblico, a seleo racional dos bens jurdicos penalmente tutelveis, a
previsibilidade das solues, a racionalidade, humanidade e legalidade das penas. 95

O Direito Penal, reverberando os valores declinados na Carta, dever submeter seu


contedo vontade desta. Os princpios do Direito Penal, o processo de criao das leis
penais, e o contedo das normas criminais devero estar em absoluta sintonia com os
valores da ordem constitucional, respeitando-os e zelando pela sua aplicao e vigncia.

Aps exame dos princpios que regem todo o ordenamento jurdico-penal, podemos
conceituar o Direito Penal como sendo o acervo de normas de natureza constitucional e
infra-constitucional que, ao definirem condutas e estipularem sanes, tutelam os bens
jurdicos de forma racional e limitam a necessria atuao punitiva estatal.
No se trata de definio recente, moderna. J em 1881, o Professor Joaquim
Augusto de Camargo, em livro publicado pela Typographia da Gazeta do Povo, j definia
o Direito Criminal como a coleo de princpios e regras que presidem os crimes,
estabelecendo o modo pelo qual eles tm vida e fixando as penas com as circunstncias
que as elevam ou diminuem. 96

94
SILVA, Marcelo Rodrigues da. Fundamentos constitucionais da excluso da tipicidade penal. Revista
Brasileira de Cincias Criminais n. 45, p. 159-185.
95
ZAFFARONI, Eugenio R.; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal brasileiro: Parte
geral Volume 1, p. 286.
96
CAMARGO, Joaquim Augusto de. Direito Penal brasileiro , p. 22.

38
A relao entre o Direito Penal e a Constituio fica cristalina aps o estudo dos
princpios norteadores do ordenamento jurdico-penal, tanto no momento de sua
elaborao, quanto no momento de sua aplicao. 97
Jimenez de Asa nos lembra que as Constituies s passaram a conter dispositivos
penais a partir da Magna Carta inglesa de 1215, do Bill of Rights de 1689 e da Declarao
francesa dos direitos dos homens de 1789. 98
Cerezo Mir afirma que o Direito Penal sempre ser instrumento de proteo do
sistema poltico dominante e os princpios fundamentais do Direito Penal de um Estado
Social e Democrtico de Direito tem sido proclamados expressamente ou esto explcitos
na Constituio. 99
Ren Dotti tambm trabalha nesse sentido ao afirmar que o regime jurdico de
proteo dos direitos humanos vertidos para o campo do Direito Penal deve assentar-se em
bases materialmente capazes de proporcionar limites suficientes de sustentao e que, fora
de tal hiptese, as formulaes jurdicas perdem substncia e se transformam em meras
proclamaes otimistas divorciadas da realidade. 100
Os exemplos dogmticos acima explicitados de incompatibilidade material de leis
penais com seus princpios limitadores presentes na Constituio Federal demonstram a
alarmante situao em que se encontra a produo legislativa criminal em nosso Pas. Essa
deformidade estrutural das normas criminais infraconstitucionais decorre de opo de
poltica criminal, voltada para a construo de um Direito Penal mximo.
A falta de efetividade das atuais normas penais para reduzir os ndices de violncia
constatados pela eststica criminal, cria na sociedade a sensao de impunidade e, aliada
massificao de informaes e fatos criminais nos veculos de comunicao, impulsiona a
opinio popular no sentido da hipertrofia criminal que, por via reflexa, atinge tambm o
Congresso Nacional.
Rogrio Greco entende que a mdia foi a grande propagadora e divulgadora do
movimento de Lei e Ordem. Profissionais no habilitados, ao criticarem as leis penais,

97
Enrique Bacigalupo manifesta-se nesse sentido ao afirmar que el legislador ordinario tiene libertad para
decidir si un determinado comportamiento es o no delito (...) conseqentemente, los principios del derecho
penal que constituyen una concrecin de la idea del Estado de derecho son aquellos que se refierem
basicamente a la possibilidad de la accin represiva por el ciudadano y a los lmites de esta accin, dicho ms
precisamente: el principio de legalidad, el de culpabilidad, el de proporcionalidad y la prohibicin de bis in
idem. (...) En la actualidad no cabe discusin alguna respecto de la vinculacin de la ley penal con estos
principios superiores. Principios constitucionales de Derecho Penal, p. 231.
98
JIMENEZ DE ASA, Luis. Tratado de Derecho Penal, p. 195.
99
CEREZO MIR, Jos. Los fines de la pena en la Constituicin y en el Cdigo Penal Espaol, despus de
las reformas del ao 2003, p. 179.
100
DOTTI, Ren Ariel. Bases e alternativas para o sistema de penas, p. 102.

39
levaram a sociedade a acreditar que seu recrudescimento seria a soluo para todos os
males da violncia. 101
Todas essas situaes acima apresentadas criam para o legislador a necessidade de
adpatao das leis penais. Vislumbrando o Direito Penal como o nico instrumento de
controle social dotado de coercibilidade, ele opta pela neocriminalizao e pelo aumento
dos limites mximos das sanes privativas de liberdade, buscando uma maior efetividade
na tutela dos bens jurdicos.
A imprescindibilidade de observncia dos princpios constitucionais acima
demonstrados mostra-se, para o Poder Legislativo, com fora impeditiva e como limites
objetivos que no podem ser ignorados. Esse cabo de guerra entre a maximalizao e a
minimalizao do Direito Penal ainda persiste, graas presena do manto principiolgico
atuando de forma efetiva, tanto no momento da criao das normas, quanto na anlise a
posteriori feita pela Judicirio no controle de constitucionalidade dessas mesmas leis.
Quanto observncia dos princpios garantistas pelo Judicirio, corre-se o risco de
ver, pelo juiz exclusivamente legalista, a aceitao sem restries do perigo abstrato no
Direito Penal, em evidente desrespeito ao princpio da ofensividade e, v.g., a condenao
por furto de um shampoo, inclusive com a manuteno de custdia da acusada por anos,
em evidente desrespeito ao princpio da insignificncia. 102
As crticas apresentadas no indicam um total afastamento das nova s idias do
Direito Penal, incorporadas, principalmente, pela alterao dos vetores de poltica criminal
que buscou adaptar a legislao penal nacional nova realidade dos riscos sociais difusos.
O exerccio crtico serve de alerta para demonstrar que princpios constitucionais, que
esto acima da lei tanto formal quanto substancialmente , sofrem restries via leis
ordinrias emergenciais, desacompanhadas do necessrio e clere controle de
constitucionalidade.

101
GRECO, Rogrio. Direito Penal do equilbrio, p. 16.
102
GOMES, Luiz Flvio; BIANCHINI, Alice. O Direito Penal na era da globalizao, p. 71.

40
2
A GLOBALIZAO

SUMRIO: 1. O fenmeno da Globalizao: 1.1. Interferncia da Economia no


Direito Penal; 1.2 Interferncia da globalizao na sociedade; 1.3 Interferncia da
globalizao no Direito Penal 2. Sociedade ps-industrial ou sociedade de risco
3. O Direito Penal do Inimigo.

1. O fenmeno da globalizao
O ser humano sempre percebeu a utilidade da vida em grupo para seu benefcio
prprio, que nada mais do que a ampliao dos laos familiares. No nos parece possvel
o ser humano desenvolver-se em sua plenitude optando por isolar-se do restante das
pessoas.
Alberto Silva Franco vai alm e destaca que o ser humano totalmente isolado uma
figura de fico. Reala a relevncia da comunicao entre os indivduos como forma de
complementariedade e auto-afirmao. V a comunicao com o outro como um dado
bsico, como sendo o nico canal que permite ao indivduo satisfazer suas necessidades,
atingir seus fins e, portanto, desenvolver plenamente sua personalidade e suas
potencialidades. 103
Mesmo sem levar em considerao a racionalidade de um pensamento lgico e
concatenado, a verdade que a prpria natureza individual104 do ser humano fez a escolha
pelo interrelacionamento. Fez essa opo e, de forma consuetudinria, construiu situaes
limite de comportamento para os integrantes do grupo visando preservar seus direitos e
manter a prpria reunio de indivduos que tinham entre si os mesmos interesses coletivos.
Essa fora natural, tambm denominada de impulso de associao, 105 formou os
grupos sociais e, de seu relacionamento cotidiano, surgiram como no poderia deixar de
ser conflitos de interesses que, at ento, no dispunham de regras positivadas para
solucion- los.

103
Crimes hediondos, p. 51.
104
Da lgica natural podemos extrair a concluso que o isolamento dos indivduos eliminaria a espcie
humana em curto prazo por falta de descendentes.
105
Anbal Bruno assim se manifesta nesse sentido: Por fora do impulso de associao, que marca de
maneira to profunda o destino dos homens, o que encontramos na histria e na pr-histria da humanidade
so grupos humanos, e no indivduos isolados e, dentro desses grupos, desde logo, normas de
comportamento social. Direito Penal: Parte geral, t. I, p. 67.

41
Hassemer afirma que a violncia um componente da nossa experincia cotidiana.
Quem vive com outros, experimenta violncia e nunca estar seguro frente a ela. 106
A pena surge como uma necessidade. Primeiro para satisfazer a ira das entidades
sobrenaturais e para devolver a paz e segurana perturbadas pela ofensa.
Com o desenvolvimento social, ou seja, a evoluo e centralizao do poder, o
encargo de manter a paz passou ao Estado que incumbiu-se de substituir a vingana divina
e privada pela pena institucionalizada, apesar de, nos primrdios, ser arbitrria,
desmensurada e desumana. 107
O positivismo surge para limitar o abuso do poder e trazer segurana s relaes
sociais. Este o quadro histrico-dogmtico por onde se desenvolveu o sistema jurdico
at o presente.
Esse Direito de cunho liberal, construdo em base garantista, vem sofrendo
constantes tentativas de flexibilizao em suas regras, por mltlipas razes. 108 A mais
relevante delas o fenmeno da globalizao e sua interferncia no contedo da poltica
criminal.
Entende-se a globalizao como um processo uniforme no qual os Estados-nao,
culturas nacionais e, conseqentemente, o Direito so transformados pela integrao
econmica. 109
Pode-se entender a globalizao como um processo de ligao sistemtica entre
certos fatos condicionantes e suas conseqncias sociais. Independentemente da discusso
sobre seu significado semntico, 110 a globalizao influencia o sistema penal garantista.

Trata-se de um processo que interfere no cotidiano das pessoas, em todos os


campos da vida social, tais como no trabalho, na cultura e mesmo nas relaes
interpessoais. O choque entre culturas, no caso entre a sociedade industrial e a sociedade
de risco, pode ser vislumbrada como uma modalidade de aculturao, fenmeno que
pressupe a existncia de dois mdulos culturais em situao de intercmbio. A
globalizao, por atender os anseios da poltica econmica, foi aceita de forma rpida e
integrada aos diplomas nacionais, combinado desenvolvimento econmico com segurana

106
HASSEMER, Winfried. Crtica al Derecho Penal de hoy, p. 49.
107
FERREIRA, Ivette Senise. Direito Penal primitivo. Enciclopdia Saraiva do Direito, v. 27, p. 495.
108
Podem ser apresentadas como algumas causas da expanso do Direito Penal o aparecimento de novos
riscos, institucionalizao da insegurana, sociedade de sujeitos passivos, identificao da maio ria com a
vtima, descrdito das instncias de proteo, entre outros. SILVA SNCHEZ, Jesus Maria. A expanso do
Direito Penal: aspectos da poltica criminal nas sociedades ps-industriais, p. 27-74.
109
SILVA, Tadeu A. Dix. Globalizao e Direito Penal brasileiro: acomodao ou indiferena? Revista
Brasileira de Cincias Criminais, p. 81-96.
110
Sobre a semntica de algumas palavras, principalmente as jurdicas, cf. ROSS, Alf. T-T, p. 30-54.

42
jurdica. A busca pelo lucro rpido foi determinante para o incremento dos riscos sociais e
pelo incremento da legislao penal que continua a correr atrs de um prejuzo que no
causou. 111
O fenmeno multidimensional conhecido por globalizao afeta e tem capacidade
potencial para afetar ainda mais as bases do sistema penal dos Estados cujas tradies
encontram-se firmemente ancoradas nos princpios do Direito Penal liberal fundado no
respeito aos direitos humanos, bem como compatvel com a vigncia do Estado
democrtico e social de Direito.
Apesar das dificuldades presentes no debate sobre a globalizao, 112 mostra-se
necessrio identific- la, conceitu- la e estudar suas causas e as conseqncias responsveis
pela transformao do Direito Penal clssico, desde o surgimento de novos bens a serem
tutelados at a flexibilizao das garantias fundamentais dos indivduos.

Os desafios impostos pela globalizao no so fceis de serem enfrentados, como


se pode deduzir a partir do exame de sua natureza e dos efeitos que produz. Contudo, para
lidar com eles adequadamente, deve-se, primeiramente, admitir a sua existncia real, ou
seja, que existem poderosas determinaes a traduzir uma nova configurao do
capitalismo mundial e, ainda, que o Estado nacional uma vtima dessa ordem das
coisas. 113

O direito positivo vem sofrendo as conseqncias das novas formas de organizao


econmica capitalista, da transnacionalizao dos mercados, da mobilidade quase ilimitada
alcanada pela circulao dos capitais e da compresso do tempo e do espao, graas ao
avano da informtica, das telecomunicaes e dos transportes, que influenciam em sua
estrutura. Faria destaca duas delas que esto afetando significativamente o universo do
direito positivo: o aumento na velocidade do processo de diferenciao scio-
econmica114 e a fragmentao da produo.115 Por influncia dessas conseqncias, o

111
Sobre aculturao, cf. ALMEIDA FILHO, Agassiz. Sociedade e cultura em evoluo, p. 138-139.
112
Ulrich Beck elenca essas dificuldades no seguinte rol: multiplicidade, os diversos significados, as
dimenses. O que globalizao? Equvocos do globalismo, respostas globalizao, p. 9.
113
FREITAS, Ricardo de Brito A. P. Globalizao e sistema penal. Revista Brasileira de Cincias Criminais,
n. 43, p. 165-186.
114
Sobre o aumento da velocidade do processo de diferenciao scio-econmica, Faria assim se manifesta:
Cada vez mais os sistemas tcnico-cientficos, produtivos, financeiros e comerciais se especializam e se
subdividem continuamente com base em novas especializaes. E, ao atuar em reas crescentemente
especficas, eles tendem a produzir suas prprias regras, seus prprios procedimentos, suas prprias
racionalidades e suas prprias concepes de justia. Essa tendncia dos diferentes sistemas autonomia, por
sua vez, amplia extraordinariamente a complexidade do sistema jurdico. Dificulta o trabalho de produo
normativa por parte do legislador. E ainda leva o direito por ele editado a ter sua efetividade condicionada
aceitao de suas prescries justamente pelos distintos sistemas que deveria disciplinar, enquadrar, regular e
controlar, pondo assim em xeque a centralidade dos poderes pblicos. Posta a questo de outro modo, se a

43
direito positivo vem perdendo, gradativamente, a capacidade de ordenar, moldar e
conformar a sociedade. E seus mecanismos processuais tambm j no conseguem exercer
de maneira eficaz seu papel de absorver tenses, dirimir conflitos, administrar disputas e
neutralizar a violncia. 116
Isso porque tal violncia, apesar de sempre ter estado onipresente, alterou sua forma
e a densidade de suas atividades. O que hoje se modifica de forma clere e evidente a
forma e o modo pelo qual percebemos a violncia e a atitude que est sendo tomada contra
ela. 117
O impacto provocado pelo processo de globalizao nas estruturas nacionais afeta
diretamente o desempenho dos Estados tanto no plano interno quanto no internacional,
apontando na direo de importantes transformaes na configurao e funcionamento dos
sistemas penais. Basicamente, o Direito Penal modificado pela globalizao
eminentemente prtico, de modo a responder s exigncias dos sistemas penais impotentes
na luta contra a criminalidade globalizada. No mbito internacional, a globalizao
acarreta o incremento de determinadas atividades criminosas, tais como trfico de drogas,
trfico de armas e material estratgico (explosivos, urnio), trfico de automveis e cartes
de crdito furtados, escravido de crianas, adolescentes e mulheres para fins de
explorao sexual e pornografia e trfico de imigrantes clandestinos. Saliente-se que todas
estas atividades ilcitas esto muitas vezes interligadas por redes de organizaes
criminosas, o que torna o seu enfrentamento bem mais difcil. 118

autonomia , por definio, auto-regulao, como possvel a efetividade do direito positivo, enquanto
regulao externa dos sistemas? FARIA, Jos Eduardo. As transformaes do Direito. Revista Brasileira de
Cincias Criminais, p. 231-240.
115
Faria afirma que a fragmentao da produo particularmente importante porque, no mbito da nova
diviso internacional do trabalho, o acirramento da competio levou empresas e conglomerados a extrair
todas as vantagens possveis da localizao. Graas substituio das enormes e rgidas plantas industriais de
carter fordista-taylorista por plantas mais leves, enxutas, flexveis e multifuncionais, eles podem distribuir
entre distintas cidades, regies, naes e continentes as diferentes fases de fabricao de seus bens. Essa
facilidade de transferir suas plantas industriais lhes d um extraordinrio poder para barganhar o lugar de sua
instalao com as diferentes instncias dos poderes pblicos de qualquer Estado, em troca de incentivos,
isenes, emp rstimos com juros subsidiados, infraestrutura a custo zero e adaptao das legislaes
tributria, trabalhista, previdenciria, ambiental e urbanstica s suas necessidades e interesses. Com isso, as
disputas para atrair investimentos diretos muitas vezes acabam ganhando contornos selvagens e predatrios,
em termos de renncia, pelos poderes pblicos, de parte de sua autonomia decisria e de sua soberania
fiscal. FARIA, Jos Eduardo. As transformaes do Direito. Revista Brasileira de Cincias Criminais, p.
231-240.
116
FARIA, Jos Eduardo. As transformaes do Direito. Revista Brasileira de Cincias Criminais, p. 231-
240.
117
HASSEMER, Winfried. Crtica al Derecho Penal de hoy, p. 49.
118
FREITAS, Ricardo de Brito A. P. Globalizao e sistema penal. Revista Brasileira de Cincias Criminais,
n. 43, p. 165-186.

44
O desafio representado pela criminalidade econmica organizada transnacional
reala a debilidade do Estado nacional, incapacitado para enfrentar isoladamente essas
atividades. Assim, revela-se correto que a investigao e persecuo das atividades
criminosas globalizadas devam buscar eficcia num plano que ultrapasse as fronteiras
nacionais, pela utilizao otimizada de todos os instrumentos disponveis no quadro da
cooperao jurdica internacional.

No obstante essa necessidade, inmeras so as dificuldades dessa espcie de


jurisdio sem fronteiras, com uma poltica global unificada para o enfrentamento do
problema. Por ora, as especificidades das legislaes nacionais sobre um mesmo assunto e,
principalmente, a disparidade evolutiva de sua dogmtica e os problemas regionais de cada
nao, mostram-se como barreiras ao necessrio desenvolvimento do trabalho conjunto dos
pases no combate ao crime globalizado. Ao contrrio dos processos democrticos e dos
necessrios estudos dogmticos feitos pela Cincia do Direito Penal, a criminalidade
organizada supranacional gil, no se preocupa com o formalismo e trabalha unicamente
com resultados.

Outro fator que precisa ser levado em considerao a reduo da amplitude


jurisdicional dos Estados nacionais em nome da cesso de parcela de sua competncia para
o processo e julgamento de crimes que ultrapassem suas fronteiras. 119 A globalizao tem
como uma de suas conseqncias a modificao dos ordenamentos jurdicos internos por
assinatura de Tratados e Convenes que podem vir a suprimir garantias individuais j
conquistadas pelo Direito Penal garantista em nome de uma eventual uniformizao na
tutela de determinados bens considerados indispensveis pela comunidade internacional.

Por outro lado, pode-se tentar viabilizar a proteo dos direitos civis atravs de
diplomas legais que sejam fruto da cooperao internacional e pretendam limitar a
violncia punitiva dos Estados cooperados. O pas signatrio tem como compromisso com
seu povo a no assinatura de documentos internacionais que sejam contrrios s mximas

119
Em sentido diverso, pela existncia de duas ordens jurdico-penais, Luiz Luisi assim se posiciona: Tem-
se entendido existentes duas nuanas na dimenso transnacional do Direito Penal. Uma partindo dos direitos
penais nacionais, prevendo normas em seu ordenamento destinadas a disciplinar fatos ocorridos alm de suas
fronteiras, bem como viabilizando a aplicao de disposies penais de outros ordenamentos em seu
territrio. Outra, originria de iniciativas envolvendo diversos pases, e objetivadas em convenes e tratados
multilaterais, mas cuja efetiva vigncia e eficcia depende da ratificao pelos estados firmatrios. Esta
dualidade tem dado margem a um Direito Penal internacional e um Direito internacional Penal. Prlogo.
Princpios de cooperao judicial penal internacional no protocolo do Mercosul. In: RAL CERVINI;
TAVARES, Juarez, p. 7-8.

45
previstas na Constituio de seus pases. a utilizao de sua soberania como garantia
fundamental dos cidados.

No plano poltico interno, a globalizao torna necessrio o exerccio de um


controle social extremamente rigoroso e repressivo atravs do sistema penal. O efeito
produzido pela globalizao sobre o mercado de trabalho, afetando o emprego e as
condies sociais de vida do trabalhador, possui uma significativa capacidade de
potencializar os processos de criminalizao. No se trata de sustentar, ingenuamente, que
a pobreza provoca um crescimento da delinqncia tradicional, mas sim que a excluso
social favorece a acelerao do divrcio social entre os excludos as grandes vtimas do
processo de globalizao e os meios anunciados como socialmente legtimos para se
alcanarem as utilidades minimamente necessrias a uma existncia digna. As massas
excludas tornam-se, ento, sob a gide da globalizao, ainda mais vulnerveis aos
processos oficiais de definio (opo legal pelos bens/interesses valiosos aos setores
hegemnicos da sociedade) e seleo (atribuio do status de criminoso) levados a efeito
pelas agncias estatais integrantes do sistema penal. 120

Este quadro desfavorece visivelmente a adoo de polticas criminais tendentes a


minimizar a interveno punitiva por parte do Estado, posio adotada com veemncia
pelos setores mais progressistas no campo das cincias criminais, ao mesmo tempo em que
estimula o crescimento da demanda voltada para a exacerbao da violncia penal.
Evidentemente tais providncias legislativas nenhum efeito real benfico acarretam,
muito menos em termos de garantir a segurana da populao, e a classe poltica sabe
disso. Ocorre que, como no podem transformar a realidade, por no terem poder para
tanto, optam pelo engodo, pelo espetculo autopromocional. Iludem as massas produzindo
e exibindo leis penais mais repressivas e exigem rigor por parte do Poder Judicirio.

Em concluso, temos que o aumento da represso interna em relao


criminalidade tradicional por parte do sistema penal, gera um efeito precisamente oposto
ao que dele a sociedade espera, ou seja, provoca ainda mais insegurana, afeta os direitos
civis e desestabiliza o Estado democrtico de Direito. Porm, cumpre efetivamente o papel
dela esperado pelo capital financeiro internacional, qual seja, promove a diviso da
sociedade civil, opondo supostos interesses conflitantes da classe mdia e das camadas
mais baixas da populao (includos e excludos), estes ltimos considerados como

120
FREITAS, Ricardo de Brito A. P. Globalizao e sistema penal. Revista Brasileira de Cincias Criminais,
n. 43, p. 165-186.

46
classe perigosa pelos primeiros, ou seja, como inimigos a serem combatidos a todo
custo. A ciso social da resultante debilita o prprio Estado incapacitando-o a se opor
eficazmente aos efe itos sociais nocivos da globalizao. 121

A globalizao um processo real e no apenas uma ideologia, no obstante a


apropriao ideolgica do termo. Porm, independentemente de seu carter, ou seja, quer
se trate ou no de um fenmeno realmente existente, o simples fato da economia se
encontrar atualmente num elevado estgio de internacionalizao, produz uma srie de
efeitos socialmente nocivos, dentre os quais, a excluso social decorrente da reduo da
capacidade de interveno do Estado no plano econmico e na implementao de polticas
sociais.

Enquanto processo, a globalizao irreversvel no sentido de que no se pode


neg- la nem desconhecer os seus efeitos, fechando os olhos para o fato de que ela provoca
transformaes importantes no Estado nacional e na sociedade.

Quando observamos os efeitos da globalizao nos sistemas penais podemos


concluir, em primeiro lugar, que existe um movimento na direo de uma
internacionalizao da represso penal. A globalizao, ao mesmo tempo em que incentiva
a impunidade dos poderosos, na medida em que lhes fornece os instrumentos tecnolgicos
de que necessitam para movimentar o produto de suas atividades criminosas, contribui para
a descriminalizao de condutas tradicionalmente consideradas como delituosas.

Alm disso, no parece nenhum absurdo admitir que as restries s liberdades


clssicas pelo Direito Penal globalizado possam levar, devido ao atual estgio das relaes
internacionais, a um incremento da atividade punitiva do Estado no mbito interno,
atingindo com isso no apenas o crime organizado, mas a criminalidade tradicional
atribuda s massas excludas.

Antes de analisar como est sendo configurado o Direito Penal unificado pela
globalizao, vamos analisar a porta de entrada no fenmeno da globalizao no Direito
Penal a poltica econmica para posterior estudo de seus reflexos na sociedade, que
passa a ser denominada de risco e, enfim, seus reflexos no sistema criminal.

1.1 Interferncia da Economia no Direito Penal


Impossvel entender as razes dessa alterao da poltica criminal frente ao

121
FREITAS, Ricardo de Brito A. P. Globalizao e sistema penal. Revista Brasileira de Cincias Criminais,
n. 43, p. 165-186.

47
fenmeno da globalizao sem iniciarmos o estudo pela Economia. A vinculao entre a
ordem econmica e o Direito Penal realidade que no pode ser ignorada.
A modernidade trazida pela Revoluo Industrial sofreu significativas alteraes
por fora do desenvolvimento tecnolgico 122 e para atender necessidades econmicas.
Caracterizou essa ps-modernidade econmica da seguinte forma: a) aumento do
volume de recursos em circulao; b) aumento da velocidade e intensidade das relaes
econmicas, tornando-as mais dinmicas e diminuindo os espaos fsicos; c) reduo do
tempo para a prtica das relaes econmicas; d) aumento da competitividade. 123
Do aumento do volume dos recursos chegamos idia de Poder. A centralizao e
concentrao de poder, frente limitao de recursos existentes, resulta na necessria
incluso de uns e excluso de outros. Esse binmio incluso versus excluso pode ser
claramente observado quando levamos essa realidade econmica para o Direito Penal
econmico. Os crimes dessa natureza possuem, em regra, agentes ativos bem
caracterizados, normalmente com grande capacidade aquisitiva e real opo pelo no
cometimento dos ilcitos. Tambm so chamados de crimes of the powerfull.
Quanto ao aumento da velocidade e intensidade das relaes econmicas, com a
conseqente reduo dos espaos fsicos, perde-se as referncias. Perde-se, inclusive, a
exata noo de tempo.
Trata-se da ampliao da incompatibilidade entre o tempo da legislao penal e o
tempo do processo decisrio no mbito dos mercados transnacionalizados. Eduardo Faria
afirma que com o desenvolvimento da informtica, a revoluo da micro-eletrnica e o
avano das telecomunicaes, esse processo decisrio cada vez mais instantneo. Ou
seja, o tempo prevalecente na economia globalizada no respeita fusos horrios. o tempo
real, o tempo da simultaneidade. A legislao processual civil ou penal, no entanto,
continua sendo basicamente regida pelo tempo diferido, isto , por etapas que se articulam

122
No sculo XX, a partir do segundo ps-guerra, se vem presenciando uma exploso de progresso,
marcado por avanos fantsticos e trepidantes no campo da tecnologia. Avanos que se de um lado
trouxeram incontestveis benefcios, de outro lado, esto a criar situaes ameaadoras da prpria
sobrevivncia da espcie humana. Ao partir o tomo, desvendando segredos ntimos do microcosmos, criou-
se um pavoroso instrumento mortfero, que j arrasou cidades e matou, de uma s vez, milhares de seres
humanos. A indisciplinada explorao das riquezas naturais vem devastando o meio ambiente, poluindo os
mares e os ares e destruindo tecidos vitais do nosso planeta como a camada de oznio. As descobertas e
experincia no campo da gentica, se criaram instrumentos de melhoria da sade, abriram a alarmante
perspectiva de criao dos humanides. (LUISI, Luiz. Direitos humanos Repercusses penais. Revista
Brasileira de Cincias Criminais, p. 75).
123
Silva Snchez entende, inclusive, que os avanos tecnolgicos como a comunicao e a integrao
supranacional foram desenvolvidos por razes exclusivamente econmicas. A expanso do Direito Penal:
aspectos da poltica criminal nas sociedades ps-industriais, p. 79.

48
de maneira sucessiva, por fases que se sucedem cronologicamente. Da a propenso dos
agentes econmicos conglomerados, bancos, seguradoras etc. a evitar os tribunais na
resoluo dos conflitos, optando por mecanismos mais geis e din micos, como a
arbitragem. 124
O passar do quantum temporal ignorado e no tem o mesmo significado que antes
possua. Esse reflexo na seara penal mostra-se perigoso quando associado ao tema da
durao das penas privativas de liberdade. Toda pena aplicada, por mais longa que seja,
no tem a capacidade de externar sua real quantificao temporal. Essa flexibilizao da
idia de tempo apresenta-se como fator facilitador da ampliao das penas, uma das
caractersticas do Direito Penal da sociedade de risco.
Outro problema relacionado ao tempo diz respeito velocidade do surgimento de
novas condutas penalmente tipificadas, tendo em vista a dinamicidade e criatividade
presente nas relaes econmicas. Essa exploso legislativa clere responsvel pela falta
de tempo tanto para elaborar as leis quanto para sua sistematizao doutrinria. A carncia
de sistematizao influencia diretamente o funcionamento do sistema que, fragilizado
tambm pelo simbolismo negativo (outra decorrncia da assistematicidade) e pela falta de
uniformidade semntica, perde eficcia que, por sua vez, tenta ser compensada com novas
leis.
A soma do dinamismo acelerado das relaes econmicas e da perda da referncia
temporal cria uma reduo do tempo para a prtica das relaes sociais. Temos a
volatividade da idia de mercado e de capital.
Essa insegurana e descartabilidade associadas idia de poder, ampliam a
competitividade, que faz sobrepor a esttica sobre a tica.
Essa conjuntura econmica da chamada sociedade ps- industrial campo frtil
para a prtica de abusos e uso imoderado da fora em busca da sobrevivncia e destaque
social, sinnimos de aumento de capital e de lucro.
Surgiu, ento, a necessidade de um instrumento com alto poder de coero para
inibir a prtica de relaes econmicas abusivas. 125 Imediatamente, pensou-se no Direito.
A segurana jurdica e seu poder de intimidao apresentam-se como a
instrumentalizao da segurana do lucro. No se pode pensar que o escopo tenha sido o

124
FARIA, Jos Eduardo. As transformaes do Direito. Revista Brasileira de Cincias Criminais, p. 231-
240.
125
Sobre a utilizao do Direito como fator de segurana da poltica econmica dos Estados, vide
SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito Penal econmico como Direito Penal de perigo, p. 29.

49
resgate da tica, ou a busca da aplicao do princpio da isonomia social. Vem o Direito
Econmico para regular essas relaes e ordenar a economia dos pases.
O Estado dirige a ordem econmica para assegurar os objetivos e direitos
fundamentais dos indivduos. Trata-se do capitalismo social, que utiliza a harmonia
econmica para preservar e proteger, v.g., o meio ambiente, os hipossuficientes etc.
Entretanto, a multiplicidade de condutas e a interrelao entre os vrios mercados
do globo, fez surgir condutas com grande poder de prejudicialidade econmica. Nem
mesmo a ordem econmica, prevista na maior parte das Constituies, conseguiu
reorganizar o bem jurdico ordem econmica de forma satisfatria.
Nesse momento, a poltica econmica vislumbrou a necessidade de socorrer-se da
poltica criminal. Ao invs de valorizar a educao, a sade, o meio ambiente, priorizou-se
a represso, por ser um instrumento mais forte e mais gil. A economia, conhecendo o
Direito Penal como instrumento de controle social, elaborou o rol das condutas que
atingiam o bem jurdico ordem econmica, criminalizando-as.
Percebe-se, com isso, a interferncia da poltica econmica na poltica criminal.
Essa forte influncia da economia no Direito Penal justifica a crise do sistema criminal. O
dinamismo das relaes econmicas mostra-se incompatvel com a acomodao da
hermenutica judicial na seara penal. ela que supre as fragilidades da redao das leis e
reala a interveno mnima.
A partir do momento em que a poltica criminal, influenciada pela poltica
econmica, busca efetividade dissociada da melhor dogmtica, ignorando a cincia
produzida pelos acadmicos e o contedo das regras presentes na Constituio, a
hipercriminaliao restou inevitvel. 126
O sistema penal vagou entre o Iluminismo, 127 o Liberalismo e a defesa social. 128
Hoje temos uma dicotomia entre a dignidade humana e a justia social que
informam o Direito Penal garantista e, de outo lado, um sentimento de insegurana social,
que aparentemente justificaria o sistema repressivo.
Utiliza-se como argumentos que sustentam um Estado mais repressivo:
a) Um Direito Penal mximo, de prima ratio, para um controle estatal excessivo.

126
GOMES, Luiz Flvio; JORGE YACOBUCCI, Guillermo. As grandes transformaes do Direito Penal
tradicional, p. 8.
127
Teve seu mais importante nome com Cesare Bonesana, que influenciou e positivou indiretamente a
reduo dos excessos punitivos e o fim da tortura como instrumento vlido de obteno da confisso.
128
Tem em seus mais fortes grupos de presso o movimento da Lei e ordem, que abusa do excesso de
represso penal em busca do controle social.

50
a cutura do controle (medo social, terrorismo). Prega-se, inclusive, o fim da intimidade em
nome da segurana; 129
b) Flexibilizao do princpio da legalidade para a sociedade ps-industrial;
c) Neutralizao do custo benefcio: neutralizao com carcerizao. 130
A opo de poltica criminal pelo sistema repressivo, desprezando a busca pela
justia social traz srias conseqncias para o meio social. Em regra, os condenados so as
mesmas pessoas que so cotidianamente excludas da sociedade e vivem fora do sistema
econmico.
Essa excluso social gerada pela opo legislativa do sistema repressivo e desprezo
por informar o sistema penal com a busca pela justia social atinge conseqncias
alarmantes. Para exemplificar, basta direcionar essa poltica criminal repressiva para o
sistema carcerrio e teremos a criao do Primeiro Comando da Capital.
Percebe-se, nitidamente, que a busca pela segurana nas relaes econmicas j
mencionada e a opo pelo recrudescimento para ampliar essa segurana, migrou para o
sistema penal. Em busca de segurana social, repreende-se mais. Essa represso gera mais
violncia e marginalizao que, por sua vez gera mais violncia, que tem como resposta
maior recrudescimento do sistema penal. Trata-se de um crculo vicioso que aumenta a
violncia, a insegurana 131 e, com base nesse ponto, faz expandir o Direito Penal.
Com esse sistema penal irracional, ampliam-se as condutas penalmente tipificadas.
Elas abrangem praticamente todas as atividades sociais com leis esparsas contendo
disposies criminais. O legislador desconstitui o Direito Penal sistemtico. Ele v o
Direito Penal como instrumento utilitrio da lei, e no percebe que, com isso, torna o
Direito Penal intil para o fim que se destina. Ignora os princpios da fragmentariedade e
da interveno mnima. As leis criminais, nesse quadro, so equivocadas porque buscam
dar efetividade para uma poltica criminal equivocada.
O Direito Penal funciona como ultima ratio intra legis. Se a norma legal no for
cumprida, sobra a tipificao criminal como forma de preveno geral negativa. Esse
mecanismo legislativo, aliado s caractersticas da economia ps- industrial, faz surgir a
necessidade de normas penais abertas.

129
Cf. o USA Patriot Act, Title II Enhanced Surveillance Procedures: Sec. 201-225. Disponvel em
<<http://www.epic.org/privacy/terrorism/hr3162.pdf>> Acesso em 10 de novembro de 2006.
130
Nesse sentido, o funcionalismo radical sistmico defendido por Gnther Jakobs. Derecho penal del
enemigo, p. 20-21.
131
SILVA SNCHEZ, Jess Mara. A expanso do Direito Penal: aspectos da poltica criminal nas
sociedades ps-industriais, p. 30-32. Vide tambm MUOZ CONDE, Francisco. Introduccin al Derecho
Penal, p. 59.

51
A economia mutvel. Sofre alteraes constantes. A nica forma de valer-se de
um direito que tem entre suas premissas a rigidez da reserva legal, utilizando disposies
genricas ou, em busca de uma maior efetividade, antecipar o momento de criminalizao
para antes do dano. A tcnica de regras com conceitos abertos do direito econmico
levada para o Direito Penal econmico e este o segundo momento 132 do desvirtuamento
do Direito Penal.
Rompe-se a legalidade material, a ofensividade, a subsidiariedade, quando a opo
pela proteo de um bem jurdico muito amplo desconsidera a teoria constitucional do bem
jurdico, alm de sua subdiviso entre bem jurdico imediato e mediato.
O bem jurdico mediato sempre a ordem econmica, mas em algumas condutas,
no h bem juridico imediato. Portanto, para solucionar esse impasse, tutelou-se o bem
jurdico em momento anterior ao dano, tutelou-se o perigo.
Dessa forma, dispensa-se a prova do dano e o trabalho de persecuo penal fica
facilitado. A presuno do resultado jurdico lesivo absoluta. O sistema penal deve sim
chegar antes do crime, mas no para ampliar o foco repressivo, e sim para desmontar os
fatores criminolgicos.
A interferncia demonstrada da poltica econmica na poltica criminal tem fora
para desestabilizar todo o sistema penal garantista, principalmente se abandonarmos o
finalismo, com suas concepes ontolgicas e desembocarmos em um funcionalismo
construdo unicamente sobre essa malfica poltica criminal ou em algo mais radical, como
o funcionalismo sistmico de Jakobs, onde nem mesmo a dignidade humana de todos os
indivduos de uma mesma sociedade deve ser observada para aqueles que insistem em
desprestigiar a vigncia das normas criminais.

1.2 Interferncia da globalizao na sociedade


O Direito Penal, como controle social formal, num Estado democrtico e social de
Direito, no pode ser arbitrrio e ilimitado. evidente que esse controle deve estar
submetido, no plano formal, ao princ pio da legalidade, isto , subordinao a leis gerais
e abstratas que disciplinem as formas de seu exerccio e, deve servir, no plano material,
garantia dos direitos fundamentais do cidado. 133

132
O primeiro momento j foi apresentado e diz respeito interferncia da poltica econmica na poltica
criminal.
133
FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos, p. 54-55.

52
A questo central : como deve esse Estado se comportar frente s causas de
expanso do Direito Penal, aceleradas pela globalizao?
Inicialmente, urge seja feita uma anlise pormenorizada de cada uma dessas causas
para depois verificar seu impacto nas estruturas do Estado democrtico e social de Direito
e, conseqentemente, no sistema criminal.

1.2.1 Surgimento ou aumento dos bens a serem penalmente tutelados


Como avano tecnolgico e seus desdobramentos na rea da industrializao e da
comunicao, constatou-se nova realidade social. Atravs de uma anlise contextual de
nossa realidade, verifica-se o surgimento de novos bens jurdicos e seu deslocamento para
o Direito Penal, em busca de sua tutela aparentemente mais forte.
Observa-se que a ampliao da capacidade de produo/dia no mbito industrial e o
conseqente aumento da necessidade de matria prima realou uma preocupao antes
relegada a segundo plano: a finitude dos recursos naturais, indispensveis para a
sobrevivncia das espcies.
O aumento do volume de transferncias de recursos econmicos e sua
internacionalizao fez surgir a necessidade de sua proteo contra fraudes e desvios.
A preocupao com a impossibilidade de renovao do patrimnio histrico,
paisagstico e cultural fez surgir a necessidade de sua tutela.
A imprescindibilidade do sigilo nas operaes financeiras e comerciais virtuais,
algo at ento inimaginvel, tambm elevou sua tutela categoria de bem jurdico-penal.
Esses e outros bens indispensveis ao regular desenvolvimento social, 134 antes
tutelados apenas no mbito civil ou administrativo, ou nem mesmo imaginados pelo
legislador, ganharam importncia em seus conceitos e, por fora de um raciocnio
paralelista, 135 passaram a necessitar da tutela penal.
Essa conformao de novas realidades antes inexistentes ou despercebidas foi
responsvel por levar esses bens jurdicos para o mbito do Direito Penal. Renato de Mello
Jorge Silveira afirma que ao lado dos bens jurdicos de cunho clssico, formatam-se, no

134
No 11. Congresso das Naes Unidas sobre a preveno do delito e justia penal, um dos pargrafos
destaca quais so os delitos transnacionais que merecem maior preocupao da ONU: Gravemente
preocupados por la expansin y las dimensiones de la delincuencia organizada transnacional, incluidos el
trfico de drogas ilcitas, el blanqueo de dinero, la trata de personas, el trfico ilcito de migrantes, el trfico
ilcito de armas y el terrorismo, y cualesquiera vinculaciones existentes entre ellos, as como por la creciente
complejidad y diversificacin de las actividades de los grupos delictivos organizados.
135
Chamamos de raciocnio paralelista o exerccio poltico que se faz entre a relevncia do bem a ser tutelado
e o poder de coero exercido, ao menos em tese, pelo Direito Penal.

53
momento de criao das sociedades de risco ps- industriais, novos bens jurd icos, supra-
individuais. 136
Esse novo quadro de bens jurdico-penais denominados de meta- individuais,
difusos, coletivos, supra- individuais, trouxe algumas preocupaes para os cientistas do
Direito Penal, em especial no tocante sua conformao com os princpios constitucionais
ligados rea criminal. 137
Estaria essa expanso do Direito Penal respeitando os princpios da ofensividade e
da interveno mnima? Inicialmente, temerrio seria deixar fora do mbito de proteo do
Direito Penal, v.g. o meio ambiente. Impossibilitada a idia do abolicionismo penal para
esse novos bens jurdicos, deve-se buscar sua tutela no mbito penal respeitando os
princpios responsveis por sua legitimidade.
Essa afirmao aparentemente contraditria explicada se buscarmos a soluo do
problema no prprio conceito dos princpios. No h desrespeito aos princpios da
ofensividade e da interveno mnima ao se tutelar, v.g. o meio ambiente, pois ao Direito
Penal compete tutelar ofensas realmente graves a bens jurdicos realmente importantes. E
no o caso das relaes de consumo, as transaes comerciais internacionais, o trfico
internacional de entorpecentes, o meio ambiente etc.?
Concluindo, os fatores que deram causa expanso do Direito Penal relacionados
ao surgimento de novos bens jurdicos no podem ser vistos como malficos ou anti-
garantistas, desde que filtrados pelo conceito substancial dos princpios bsicos do Direito
Penal clssico.

1.2.2 Institucionalizao da insegurana


A sociedade ps- industrial moldada pelo fenmeno da globalizao uma
sociedade insegura. A probabilidade de danos futuros ocasionados por fatores como a
comercializao de produtos, 138 os meios tcnicos empregados 139 e a utilizao de algumas

136
SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito Penal supra-individual - interesses difusos, p. 57.
137
Os bens jurdicos supra-individuais e seu impacto do Direito Penal como garantia fundamental sero
estudados no item 3 do Captulo 4 dessa pesquisa.
138
Como a venda de alimentos transgnicos e de animais clonados para abastecimento, sem a cincia exata
de sua real interferncia no organismo humano a longo prazo. A China parece ser a precursora nessa pesquisa
e afirma j ter o material gentico para dar incio clonagem de porcos e frangos que tero tamanho superior
da raa convencional (<<http://www.folha.uol.com.br>> Acesso em 28.08.2006 10h23).
139
Como a fisso e a fuso nuclear. Em recente notcia, o presidente do Ir, Mahmoud Ahmadinejad,
confirmou a produo de gua pesada para a refrigerao dos reatores de fisso nuclear
(<<http://www.folha.uol.com.br>> Acesso em 26.08.2006 9h15).

54
substncias, 140 e o desconhecimento de seu real poder nocivo, que s constatato aps a
sua utilizao pelo ser humano, introduzem importante fator de incerteza social.
Frente impossibilidade de neutralizar a totalidade dos riscos at porque no se
sabe nem mesmo como, quando e em que quantidade iro surgir optou-se por critrios de
distribuio efetiva dos mesmos. Assim, o problema ganha outra varivel, no estando
apenas nas situaes que geram novos riscos, mas tambm presentes na sua forma de
distribuio. 141
Essa nova lesividade imprevisvel, muitas vezes, por fora do dano produzido e
suas especificidades, gera incertezas no binmio causa/efeito e acabam por determinar
como insatisfatrios os delitos de resultado. Assim, justifica-se o implemento de um
nmero cada vez maior de delitos de perigo, em sua maioria, abstratos, deslocando-se o
momento de incidncia da tutela penal para um momento anterior da produo do
resultado. Os desdobramentos das certas condutas lesivas atingem um grande nmero de
vtimas, o que levou o legislador a utilizar cada vez mais os delitos comissivos por
omisso, descrevendo deveres de agir e sua responsabilizao em caso de omisso. 142
Somado essa institucionalizao da insegurana, no se pode afirmar com
absoluta certeza se decorrente dela ou se possui as mesmas causas, temos a sensao social
de insegurana. Diferente do lado objetivo da sociedade de risco, a insegurana social
popularmente conhecida como a sociedade do medo.
O excesso de informaes descartveis e pouco confiveis faz com que os assuntos
sejam analisados apenas superficialmente pela maioria e logo ignorados diante de novas
notcias a cada segundo. o fenmeno da acelerao das informaes. Isso se deu por
fora da comunicao em tempo real oferecida pela Internet. Essa acelerao no decorre
apenas dos veculos de comunicao. Ela tambm derivada dos anseios do mercado
econmico, que tem suas relaes cada vez mais complexas e dinmicas, interferindo na
preparao dos profissionais que buscam ingressar no mercado de trabalho. Em uma
sociedade onde tudo igualmente verdadeiro, ento acaba prevalecendo a fora, impondo-

140
Preocupao constante, em especial, no ramo farmacutico, onde, com o desenvolvimento das pesquisas,
descobre-se que um medicamento que vinha sendo utilizado possui efeitos colaterais nocivos para o homem e
so retirados de circulao. Como a recm descoberta de que o uso de antiinflamatrio aumenta riscos
cardacos em 40%: Um levantamento de dezenas de estudos demonstrou que o diclofenaco --princpio ativo
dos tradicionais remdios Voltaren e Cataflan-- pode aumentar em 40% os riscos de ataque cardaco e morte
sbita. O diclofenaco tambm vendido como genrico no Brasil (<<http://www.folha.uol.com.br>>
Acesso em 12.09.2006 20h26).
141
SILVA SNCHEZ, Jess Mara. A expanso do Direito Penal: aspectos da poltica criminal nas
sociedades ps-industriais, p. 30.
142
Idem, p. 31.

55
se como argumento os mais poderosos e diante de tal constatao fica difcil no sentir
insegurana. 143
Outro fator responsvel pelo aumento da insegurana subjetiva a utilizao dos
meios de comunicao para divulgao de delitos praticados. A constante publicidade de
condutas delitivas, em especial na televiso e na Internet, associados perda de referncia
espacial das situaes, 144 amplia em demasia o medo das pessoas. Entretanto, os meios de
comunicao, em sua grande maioria, no criam as notcias e os crimes. 145 Eles apenas
potencializam um medo j existente difundindo constantemente e, em alguns casos,
unicamente, crimes e contravenes.
A sociedade do risco configura-se, cada vez mais, como uma sociedade de sujeitos
passivos. Pensionistas, desempregados, destinatrios de servios pblicos de sade e
educao etc. formam esse grande conjunto de classes passivas. A concentrao de
riquezas est cada vez mais acentuada e a reduo da pobreza passa a depender
exclusivamente da subveno estatal. Mesmo quem no se encontra nas situaes acima
definidas, no sabe como agir contra alguns ataques que sofre, como por exemplo, as
agresses ao meio ambiente.
Inverteu-se a idia de ampliao das hipteses de risco permitido, responsveis pelo
clere desenvolvimento da sociedade industrial para a tentativa de reduo desses mesmos
riscos na sociedade ps- industrial. Os riscos clssicos da sociedade industrial, como a
impossibilidade de atingir a perfeio na elaborao de produtos e no oferecimento de
servios, transformaram-se e agravaram-se com o surgimento dos novos riscos difusos e
indeterminados. 146
Silva Snchez faz interessante observao quando apresenta a transformao do
que antes era caso fortuito, mero azar em injustos penais. Isso acontece em uma sociedade

143
SILVA SNCHEZ, Jess Mara. A expanso do Direito Penal: aspectos da poltica criminal nas
sociedades ps-industriais, p. 35.
144
Sobre a perda da referncia espacial, Silva Snchez afirma que os meios de comunicao ostentam
posio privilegiada no seio da sociedade da informao e, no seio do mundo como aldeia global, transmitem
uma imagem da realidade na qual o que est distante e o que est prximo tm uma presena quase idntica
na forma como o receptor recebe a mensagem, e isso pode dar lugar a percepes inexatas. A expanso do
Direito Penal: aspectos da poltica criminal nas sociedades ps-industriais, p. 38.
145
Como exemplo de crimes criados pelos meios de comunicao, podemos citar uma entrevista com falsos
integrantes do Primeiro Comando da Capital PCC, ameaando a vida de autoridades e pessoas pblicas. Os
responsveis sofreram sanes da Justia, como o impedimento liminar da exibio do programa. Sobre o
assunto, cf. os comentrios de Luiz Flvio Gomes para a Revista Consultor Jurdico, de 30.09.2003.
<<http://conjur.estadao.com.br/static/text/3098,1>> Acesso em 13.09.2006 10h38.
146
SILVA SNCHEZ, Jess Mara. A expanso do Direito Penal: aspectos da poltica criminal nas
sociedades ps-industriais, p. 44.

56
em que a maior parte dos perigos j no pode ser concebida sem a interferncia humana,
seja ativa seja omissiva. 147
Essa expanso das condutas tipificadas pelo Direito Penal amplia a incidncia da
justia criminal e converte violncia em delinqncia obrigatria. Associe-se essa
ampliao do rol dos injustos divulgao constante dos meios de comunicao e teremos,
inegavelmente, a identificao da maioria dos indivduos com as vtimas apresentadas.
Ignorando qualquer possibilidade de culpa exclusiva da vtima, valioso estudo de carter
criminolgico, 148 o Direito Penal vai se expandindo apenas por critrios polticos,
influenciados pela poltica econmica, que por sua vez moldada pela globalizao.

1.2.3 Descrdito nas demais instncias de proteo


O surgimento de novos riscos e o sentimento de insegurana poderiam, em tese, ser
solucionados com a tutela jurdica fora do Direito Penal. Mas no so as nicas causas de
expanso do sistema criminal. O principal fator de inchao do conjunto de normas
jurdico-penais justamente o descrdito nas demais instncias de proteo.
Entretanto, as opes fora do Direito Penal ou so inexistentes, ou parecem ser
insuficientes, ou se acha m desprestigiadas. Estamos nos referindo tica social, ao Direito
Civil e ao Direito Administrativo. O fato de uma conduta ser eticamente reprovvel no
impede que seja cometida rotineiramente, pois as preocupaes com as aparncias perante
a sociedade perderam importncia na sociedade de risco, verdadeira massa coletiva, mas
individualizada e egostica, despreocupada com os demais membros de seu grupo e
exclusivamente preocupada com seu bem estar.
Quanto ao Direito Civil, parece- nos que nem todo dano causado aos novos bens
jurdicos so passveis de ressarcimento. Nessa tica, podemos exemplificar com um
espcime da fauna ameaado de extino. Que dinheiro ser suficiente para fazer ressurgir
uma espcie extinta? Nenhum, pela absoluta impossibilidade do objeto a ser buscado.
Nesses termos, o Direito Civil no se mostra apto tutela dos novos interesses da
sociedade de risco porque chega depois. Trabalha exclusivamente com a idia de
ressarcimento, e no com a preveno. 149

147
SILVA SNCHEZ, Jess Mara. A expanso do Direito Penal: aspectos da poltica criminal nas
sociedades ps-industriais, p. 45.
148
Sobre o tema, cf. estudo completo de Alessandra Orcesi Pedro Greco. A autocolocao da vtima em
risco. So Paulo: RT, 2004.
149
Vladimir e Gilberto Passos de Freitas assim se posicionam quanto necessidade da tutela penal do meio
ambiente: A luta na defesa do meio ambiente tem encontrado no Direito Penal um de seus mais
significativos instrumentos. Muitas so as hipteses em que as sanes administrativas ou civis no se

57
Em relao ao Direito Administrativo, o descrdito origina-se, principalmente, por
fora da corrupo e da burocracia. A dinamicidade das relaes econmicas e suas
conseqncias concretas no so compatveis com os procedimentos administrativos
burocrticos e, quando consegue-se instaurar uma averiguao, os resultados preventivos
(poder de polcia) e punitivos (sanes pecunirias) ficam aqum das necessidade da tutela
especfica. 150
Esse carter subsidirio do Direito Penal deveria ser visto sobre outra tica. Dessa
forma, estar-se-ia, por fora do descrdito em outras formas de tutela jurdica, valendo-se
do Direito Penal como regra, e no como exceo, em desrespeito ao princpio da
fragmentariedade. 151 A viso do Direito Penal como nico instrumento eficaz de pedagogia
poltico-social, como mecanismo de socializao supe uma expanso ad absurdum da
outrora ultima ratio.
A subsidiariedade do Direito Penal decorre, primeiro, da unidade lgica do direito;
segundo, de imposio poltico-criminal, pois, sendo o Direito Penal a mais energtica
manifestao da ordem jurdica estabelecida, segue-se que a sua interveno somente deve
ter lugar nas hipteses de singular afronta a bens jurdicos fundamentais e para cuja
represso no bastem as sanes do ordenamento jurdico principal, demandando um plus
de gravidade proporcional gravidade da leso e significao social dos danos causados,
o que se concretiza pela interveno subsidiria do direito criminal. 152

1.2.4 Os gestores atpicos da moral


Os sujeitos pertencentes ao nvel menos favorecido da sociedade passam a ter
noo de que so titulares reais de bens jurdicos individuais e difusos. Assim, comeam a
ver a si mesmos mais como vtimas potenciais do que como autores potenciais. Com isso,
passam a ser responsveis por uma demanda de ma ior proteo, em especial, na rea
penal. 153
Silva Snchez afirma que se os tais gestores vinham sendo determinados
estamentos conservadores, hoje adquirem tanta ou mais relevncia em tal papel as

mostram suficientes para a represso das agresses contra o meio ambiente. O estigma de um processo penal
gera efeitos que as demais formas de represso no alcanam. Crimes contra a natureza: de acordo com a
Lei 9.605/1998, p. 31.
150
SILVA SNCHEZ, Jess Mara. A expanso do Direito Penal: aspectos da poltica criminal nas
sociedades ps-industriais, p. 62.
151
Sobre o princpio da fragmentariedade, vide item 2.5 do Captulo 1 dessa dissertao.
152
QUEIROZ, Paulo de Souza. Do carter subsidirio do Direito Penal, p. 57-58.
153
SILVA SNCHEZ, Jess Mara. A expanso do Direito Penal: aspectos da poltica criminal nas
sociedades ps-industriais, p. 62.

58
associaes ecolgicas, feministas, de consumidores, de vizinhos, pacifistas,
antidiscriminatrias ou, em geral, as organizaes no- governamentais (ONG) que
protestam contra a violao dos direitos humanos pelo mundo. O problema no reside no
fato de pessoas se unirem para reivindicarem direitos que lhe so constitucionalmente
inerentes, e sim no fato de que boa parte dessas demandas atendidas se mostram
inadequadas, vulneradoras de princpios gerais do Direito Penal ou contraproducentes. 154
Renato de Mello Jorge Silveira afirma que um Direito Penal divorciado de um
lastro dogmtico e poltico criminal, com tendncias unicamente simpticas preferncias
de gestores atpicos da moral ou populistas, perde seu norte e sua legitimidade, gerando,
unicamente, insegurana. 155
Dez Ripolls traz interessante estudo sobre os gestores atpicos da moral,
denominando-os de grupos de presso especializados de interesses ideolgicos. O autor
afirma que esses grupos de presso (feministas, ecologistas, de consumidores, pacifistas
etc.) apropriam-se do problema at ento radicado na opinio pblica e, por
transparecerem conhecimento especfico sobre o assunto, status legitimador, esto em
condies de realizar importantes manipulaes dos fatos a analisar e/ou das propostas a
formular, que podem condicionar de forma notvel os ulteriores acontecimentos
legislativos. 156
Ainda que esses grupos tenham como objetivo solucionar problemas sociais, e
efetivamente faam estudos e pesquisas sobre os assuntos que afligem seu grupo, sua
contribuio para um ordenamento jurdico-penal sistematizado nem mesmo chega a
existir.
Com maior gravidade podem ser vistos os grupos de presso da mdia. Eles se
antecipam e substituem a interveno dos grupos de presso stricto sensu. A opinio
pblica, fruto de uma tarefa especializada, e que realizada pelos grupos de presso,
demanda algum tempo. Hodiernamente, com a celeridade e descartabilidade das
informaes trazidas pela globalizao, no h tempo hbil para embasar e construir uma
opinio slida e inofensiva juridico-penalmente falando.

154
A expanso do Direito Penal: aspectos da poltica criminal nas sociedades ps-industriais, p. 63-64.
155
Direito Penal econmico como Direito Penal de perigo, p. 183.
156
DEZ RIPOLLS, Jos Luis. A racionalidade das leis penais, p. 32-36.

59
So essas informaes superficiais, que recebem a qualificao de boas, que iro
dar sustentabilidade aos grupos de presso ideolgicos, responsveis, muitas vezes, por
inovaes e alteraes legislativas. 157
Essa presso dos gestores atpicos da moral, auxiliados pelos grupos de presso da
mdia, so responsveis por considervel parcela da expanso do Direito Penal da
sociedade de risco, muitas vezes com leis que desrespeitam os direitos e garantias
individuais.

1.3 Interferncia da globalizao no Direito Penal


Com a anlise feita das causas de expanso do Direito Penal geradas pelo fenmeno
da globalizao e sua interferncia nas relaes econmico-sociais, necessita-se, ento,
estudar as conseqncia s da expanso do Direito Penal sob o ponto de vista dogmtico. 158
Denominarems esse Direito Penal deformado comparado com o Direito Penal do sistema
garantista de Direito Penal da era da globalizao.

1.3.1 Hipertrofia da legislao penal


A primeira grande conseqncia que se pode notar, levando em considerao todas
as causas j apresentadas de expanso do Direito Penal, o aumento de leis penais e de
figuras tipificadas. So tantas as condutas criminalizadas que dificilmente sobra alguma
atpica. Tutela-se criminalmente desde a interrupo da gravidez at o vilipndio ao
cadver ou suas cinzas. 159
Alm do excessivo nmero de condutas presentes no acervo do Direito Penal
clssico, com o surgimento dos novos bens jurdico-penais, novas condutas esto sendo
tipificadas em leis esparsas, na nsia de abarcar todo e qualquer comportamento que venha,
at mesmo, a colocar em perigo crime sem dano aquilo que se busca tutelar.
A ampliao do rol, quase sempre por presso dos gestores atpicos da moral,
presso difundida pelos meios de comunicao e, portanto, aceitos pelo Legislativo,
acarretam na elaborao constante de leis penais assistemticas. Assim o so, pois no se
preocupam, no momento da elaborao, com a compatibilidade dessa eventual norma com
157
DEZ RIPOLLS, Jos Luis. A racionalidade das leis penais, p. 37.
158
Martnez-Bujn Perez defende a influncia da globalizao no Direito Penal passando, inicialmente, pela
economia: En el seno de las sociedades postindustriales hace tiempo que se viene hablando del fenmeno de
la globalizacin. Aunque inicialmente este fenmeno nos remite al mbito de la economia, lo cierto es que
posee una indudable proyeccin en el mbito del Derecho y, en particular, en la esfera del Derecho Penal.
MARTNEZ-BUJN PEREZ, Carlos. (Prlogo) Nuevos retos del Derecho Penal en la era de la
globalizacin, p. 9.
159
Arts. 124 a 127 e 212 do Cdigo Penal, respectivamente.

60
o atual sistema penal garantista: no vislumbram, nem mesmo na Comisso de
Constituio e Justia (que para isso existe), se h compatibilidade entre a nova lei penal e
a Constituio; se h compatibilidade com a dogmtica penal existente; se a forma como
foi redigida respeita a taxatividade; se j existem outras leis tutelando o mesmo bem
jurdico; etc. So tantos os cuidados deixados de lado que o diploma legal sai publicado
com festas e anncios, e enterrado posteriormente ou pela declarao de
inconstitucionalidade pelo Poder Judicirio, ou pela absoluta falta do uso decorrente da
parcela negativa de seu simbolismo.

1.3.2 Instrumentalizao do Direito Penal


Como mencionado no item anterior, duas so as formas de instrumentalizao do
Direito Penal para atender os anseios de sua expanso: a instrumentalizao miditica e a
instrumentalizao poltica.
Teoricamente, o Direito Penal existe para harmonizar as relaes sociais de forma
preventiva e, quando no for suficiente, repressiva, com sua coero materialmente
penal. 160 Agindo somente na incapacidade das demais instncias de proteo e unicamente
para preservar bens jurdicos de cunho constitucional, o sistema criminal vem sendo
construdo para que as leis penais possam preservar a convivncia social.
Na prtica, o Direito Penal utilizado, em muitas ocasies, como instrumento de
manuteno de privilgios e vantagens de poucos, em detrimento do restante da
coletividade. Esse desrespeito garantia fundamental do princpio da igualdade
substancial161 em nome de interesses individuais vem sendo utilizado durante o processo
de hipertrofia legislativa anteriormente apresentada. O mtodo utilizado tem sido
criminalizar o perigo, presumindo-o, independentemente de qualquer ofensa ou ameaa de
ofensa ao bem jurdico tutelado. Notamos a presena dessa modalidade de tipificao, v.g.
nas relaes de consumo, nos delitos de trnsito e, principalmente, nos crimes contra a
ordem econmica. 162

160
ZAFFARONI, Eugenio R.; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal bra sileiro: Parte
geral Volume 1, p. 635.
161
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal, p. 423.
162
O art. 1. da Lei 8.176/91 reza: Constitui crime contra a ordem econmica: I adquirir, distribuir e
revender derivados de petrleo, gs natural e suas fraes recuperveis, lcool etlico, hidratado carburante e
demais combustveis lquidos carburantes, em desacordo com as normas estabelecidas na forma da lei; II
usar gs liqefeito de petrleo em motores de qualquer espcie, saunas, caldeiras e aquecimento de piscinas,
ou para fins automotivos, em desacordo com as normas estabelecidas na forma da lei. Pena: deteno de um a
cinco anos. O simples fato de adquirir combustvel lquido em desacordo com qualquer especificidade legal,
independentemente de gerar perigo concreto para o bem jurdico que se pretende tutelar, faz com a conduta

61
1.3.3 Simbolismo
Entre os autores que melhor trabalham com a idia do simbolismo do Direito Penal
encontra-se, inegavelmente, Jos Lus Dez Ripolls. O autor descreve com preciso os
efeitos simblicos que o legislador aspira ao criminalizar condutas e sancionar leis penais.
Entre eles encontram-se a propagao da identificao do legislador com determinadas
preocupaes dos cidados; a demonstrao de celeridade nas respostas legislativas aos
anseios dos gestores atpicos da moral; a demonstrao de fora pelo poder pblico; o
apaziguamento momentneo de situaes inquietantes e alarmantes; a necessidade de
demonstrar para a sociedade de sujeitos passivos que o paternalismo penal est presente; a
demonstrao da vigncia da tica social. 163
A face simblica negativa das leis penais resulta em sua inaplicabilidade, ou pior,
na sua aplicao em detrimento de todas as garantias fundamentais que devem estar
presentes em todo o sistema penal, inclusive e principalmente nas novas leis, simblicas ou
no.

1.3.4 Flexibilizao das garantias


O Direito Penal liberal, como apresentado at agora, vem sofrendo inmeras
alteraes dogmticas em sua estrutura. Desestabiliza-se o sistema criminal pela hipertrofia
de leis penais, pela utilizao instrumental do Direito Penal para obteno ou manuteno
de interesses econmicos ou polticos em detrimento dos interesses sociais e o simbolismo
vem sendo dolosamente utilizado, como pode ser visto em recentes condutas tipificadas.
Entretanto, em relao ao objeto desse trabalho o Direito Penal como garantia
fundamental tanto do acusado como da sociedade , a mais grave das conseqncia s desse
Direito Penal da era da globalizao , sem dvida, a flexibilizao de garantias
individuais em nome de uma maior efetividade das leis penais.
A incorporao da poltica criminal na dogmtica, pregada por Roxin, est sendo
utilizada de forma equivocada. O autor alemo afirma que a proteo dos bens jurdicos
no s governa a tarefa poltico-criminal do Direito Penal, mas tambm a sistemtica da
teoria do injusto. 164 Ignorando os limites objetivos da poltica criminal para sua utilizao
interna no Direito Penal, o Direito Penal da era da globalizao constantemente

seja tpica, em presuno absoluta feita de forma prvia pelo Legislador, sujeitando o agente ativo,
inexistindo excludentes de antijuridicidade e de culpabilidade, pena de deteno que pode chegar a 5 anos.
163
DEZ RIPOLLS, Jos Lus. Exigencias sociales y poltica criminal. Claves de razn prctica, p. 50.
164
ROXIN, Claus. A proteo de bens jurdicos como funo do Direito Penal, p. 61.

62
bombardeado por interferncias econmicas, com reflexos seqenciais na criminalidade
clssica, reduzindo e flexibilizando as garantias individuais 165 para obter maior efetividade
com a instrumentalizao do Direito Penal da sociedade ps- industrial.
Podemos reunir a flexibilizao das garantias em dois grupos: funcionalizao do
Direito Penal e desformalizao do Direito Penal.
A funcionalizao do Direito Penal consiste em reduzir as garantias ou mesmo
elimin- las, com a concomitante aplicao de penas privativas de liberdade. 166 Trata-se do
Direito Penal de terceira velocidade, prevista por Silva Snchez167 e teorizada por Gnther
Jakobs ao tratar do Direito Penal do inimigo. 168
Quanto desformalizao do Direito Penal, 169 impusionada pelas causas de
expanso j estudadas, e acobertada pela legitimao popular, resta evidenciado o
desrespeito aos princpios garantista do sistema criminal.
O excesso de formalismo do Direito Penal clssico reduz, por bvio, a efetividade
do resultado penal esperado. Entretanto, no nos parece correto elimin- lo ou ignor- lo
como forma de acelerar o momento de responsabilizao penal e saciar os anseios da
sociedade por vingana. A globalizao como fenmeno em plena expanso que tende a
mudar a feio de diversos segmentos sociais e cientficos, impe uma serssima carga: a
necessidade de aprimoramento da eficcia penal. 170
A despreocupao com os aspectos formais do sistema criminal garantista faz
surgir normas indeterminadas, utilizao de conceitos vagos, opo por clusulas gerais e
deslocamento da subjetividade do legislador para a subjetividade do juiz no momento de
aplicao da lei penal ao delimitar o injusto e a pena.
Jorge Yacobucci entende que o regresso ao Direito Penal clssico impossvel
diante das inovaes na ordem poltica, social, econmica e jurdica; entretanto, devero
respeitar-se no moderno Direito Penal alguns elementos fundamentais do Iluminismo, no
sendo correto o total abandono que hoje se pode constatar. 171

165
Apenas para exemp lificar, a criao de tipos de perigo abstrato, em macia antecipao da tutela penal; o
simbolismo das leis penais e sua falta de efetividade; a carncia de lastro constitucional dos diplomas legais
etc.
166
A funcionalizao ser melhor estudada quando falarmos do Direito Penal do inimigo (item 3 desse
Captulo) e do Direito Penal de trs velocidades (item 1 do Captulo 5).
167
A expanso do Direito Penal: aspectos da poltica criminal nas sociedades ps-industriais, p. 148.
168
Derecho Penal del enemigo, passim; e Fundamentos do Direito Penal, p. 143.
169
GOMES, Luiz Flvio; BIANCHINI, Alice. O Direito Penal na era da globalizao, p. 142.
170
SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito Penal supra-individual: interesses difusos, p. 214.
171
JORGE YACOBUCCI, Guillermo. As grandes transformaes do Direito Penal tradicional, p. 141.

63
O resultado dessa despreocupao legislativa com as garantias formais da lei penal
o uso excessivo da antecipao da tutela penal e o desrespeito aos princpios da
taxatividade, da legalidade estrita e da ofensividade.
Se a globalizao e seus reflexos no Direito Penal so inevitveis, e se existe uma
necessidade de maior efetividade das leis penais para a pacificao social e para
acompanhar de forma cognitiva o dinamismo da poltica econmica, parece-nos que o mais
acertado seria valer-se do Direito Pena l de duas velocidades (nos moldes apresentados por
Silva Snchez), 172 ou de um Direito sancionador (nos exatos moldes apresentados por Luiz
Flvio Gomes), 173 ou de um Direito de Interveno (Winfried Hassemer), 174 onde a
flexibilizao das garantias no tem como conseqncia a restrio da liberdade individual.

2. Sociedade ps-industrial ou sociedade de risco


No sculo XX, a partir do segundo ps-guerra, se vem presenciando uma exploso
de progresso, marcado por avanos fantsticos no campo da tecnologia. Avanos que, se
de um lado trouxeram incontestveis benefcios, de outro esto a criar situaes
ameaadoras prpria sobrevivncia da espcie humana. Ao partir o tomo, desvendando
segredos ntimos do microcosmo, criou-se um pavoroso instrumento mortfero, que j
arrasou cidades e matou, de uma s vez, milhares de seres humanos. A indisciplinada
explorao das riquezas naturais vem devastando o meio ambiente, poluindo os mares e os
ares e destruindo tecidos vitais do nosso planeta como a camada de oznio. Das
descobertas e experincias no campo da gentica, criaram-se instrumentos de melhoria da
sade, abriram a alarmante perspectiva de criao dos humanides. 175
Ao lado dessa intensa expanso tcnico-econmica, no conseguiu-se eliminar a
criao de riscos. Pelo contrrio. Essa ps- modernidade pode ser definida como o estgio

172
A expanso do Direito Penal: aspectos da poltica criminal nas sociedades ps-industriais, p. 144-147.
173
O Direito Penal na era da globalizao, p. 131.
174
HASSEMER, Winfried. Perspectivas de uma moderna poltica criminal. Revista Brasileira de Cincias
Criminais, p. 41. A favor do Direito de Interveno proposto por Hassemer, v. SILVEIRA, Renato de Mello
Jorge. Direito penal supra-individual, p. 214. Contrrio, entendendo que deslocar a soluo da tutela de bens
jurdicos importantes para fora do Direito Penal seria equivocado, vide CABETTE, Eduardo Luiz Santos.
Responsabilidade penal da pessoa jurdica, p. 131.
175
LUISI, Luiz. Direitos humanos Repercusses penais, p. 75. No mesmo sentido: A sociedade presencia
um processo acelerado de transformaes, que provocou a criao de um novo paradigma social, com
acentuada capacidade de expanso e tenso poltico-social. Em resposta, surgiram e desenvolveram-se,
igualmente, neste novo tipo societrio, novas formas de criminalidade e novas feies de hostilizao e de
infrao das normas de convivncia e de harmonia social. SANTANA, Selma Pereira de. A reparao como
sano autnoma e o Direito Penal secundrio. Direito penal secundrio: estudos sobre crimes econmicos,
ambientais, informticos e outras questes, p. 469.

64
em que as formas contnuas de progresso tcnico-econmico podem se transformar em
autodestruio, em que um tipo de modernizao destri outro e o modifica. 176
Esse risco gera a insegurana social j apresentada e, aliada sociedade de sujeitos
passivos, influncia da opinio popular inflamada pelos meios de comunicao e sua
repercusso no Legislativo e utilizao do paternalista Direito Penal como intrumento de
efetividade, uma sociedade de risco com um Direito Penal ps- moderno.
Com efeito, no interior dos Estados nacionais tem sido constatado pelos estudiosos
do problema criminal um progressivo endurecimento na forma de atuar dos sistemas
penais. Os efeitos extremamente violentos da globalizao sobre as massas trabalhadoras,
compostas por assalariados empobrecidos e por excludos do mercado de trabalho, tornam
mais agudo, inegavelmente, o panorama criminal nas sociedades dependentes.
A sensao de insegurana, descontada a sua dimenso real ampliada graas
ao dos meios de comunicao e dos polticos, atores carentes de poder para transformar
o quadro social de forma significativa, mas aptos a influenciar a configurao do sistema
penal e seu modo de funcionamento na direo do antigarantismo. Tal postura implica num
acentuado nvel de represso dos excludos e na ciso poltica entre estes e as camadas
mdias, favorecendo mais uma vez os interesses do capital financeiro, necessitado do
imobilismo poltico nas sociedades perifricas, mesmo ao preo do enfraquecimento do
Estado democrtico de Direito e da negao no apenas dos direitos civis, mas tambm dos
direitos polticos e scio-econmicos. Assim, providncias legislativas no campo do
Direito Penal e processual penal revelam-se medidas adotadas no no interesse da
sociedade, at porque so incapazes de garantir a segurana pessoal de seus integrantes,
mas sim em benefcio da globalizao, com tudo o que ela representa. 177
Beck traz o significado de risco afirmando que: o passado perdeu seu poder de
determinao sobre o presente. Entra em seu lugar o futuro ou seja, algo que no existe,
algo fictcio e construdo como a causa da vida e da ao no presente. Quando falamos
de riscos, discutimos algo que no ocorre mas que pode surgir se no for imediatamente
alterada a direo do barco. 178 Dessa forma, como no aceitar a antecipao da tutela
penal? Como no vislumbrar uma face positiva na funo preventiva, mesmo que
simblica, do Direito Penal?

176
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do risco e Direito Penal, p. 30.
177
FREITAS, Ricardo de Brito A. P. Globalizao e sistema penal. Revista Brasileira de Cincias Criminais,
n. 43, p. 165-186.
178
BECK, Ulrich. O que globalizao? Equvocos do globalismo. Respostas globalizao, p. 178.

65
Portanto, os riscos da atual sociedade justificam a flexibilizao do princpio da
ofensividade na seara penal em nome da prpria sobrevivncia da espcie que, ausente,
esvaziado estar a razo de ser do Direito Penal, do Direito em si e da prpria tutela das
relaes humanas.

3. O Direito Penal do Inimigo


Os penalistas liberais da primeira metade do sculo XIX trataram de construir um
Direito Penal da conduta. Estabelecida a burguesia no poder na segunda metade do sculo
retrasado, iniciou-se uma verdadeira tarefa de destruio do Direito Penal liberal, que
alcanou sua mxima expresso autoritria com o nazismo e seu Direito Penal do autor.
Os perigos criados pela concentrao do poder legislativo e executivo nas mos de
lderes autoritrios no podem ser esquecidos. Essa combinao explosiva decorrente de
uma arbitrariedade justificada pelo positivismo deve permenecer como fato histrico de
conseqncias lamentveis.
Chaves Camargo afirma que Jakobs segue uma linha bastante diferenciada do
finalismo ao no admitir como fundame ntos metodolgicos de seu sistema a dogmtica
ontologista. Entende que os conceitos jurdico-penais tm de ajustar-se funo social do
Direito Penal, e, dessa forma, devem ser renormativizados. 179
Nesse processo de renormativizao, Jakobs, para atingir o que entende por funo
social do Direito Penal, separa os indivduos de uma determinada sociedade em cidados e
inimigos. Os cidados seriam as pessoas que entendem seus deveres para com a
manuteno do pacto social e, conseqentemente, com a vigncia do ordenamento jurdico
que rege e tutela suas vidas; os inimigos seriam indivduos que, valendo-se de sua plena
liberdade de escolha, reiteradamente ofendem as regras sociais jurdico-penais atingindo
sua vigncia.
O autor v importncia somente nas necessidades sistmicas dirigidas para a funo
preveno- integrao, onde a violao de uma norma disfuncional ao sistema, no
porque cause dano a um bem jurdico, mas porque contradiz o modelo de orientao da
norma.
Em Prlogo datado de 2005, Jakobs afirma que vem sofrendo inmeros ataques
doutrinrios sua tese do Direito Penal do Inimigo, classificando-a como dogmtica

179
CAMARGO, Antonio Lus Chaves. Imputao objetiva e Direito Penal brasileiro, p. 38-39.

66
inconseqente capaz de reproduzir um regime fascista. 180
Mas, no que consiste esse novo sistema jurdico-penal, capaz de gerar repercusses
de tamanha indignao entre os autores do Direito Penal, Direito Processual Penal e
Criminologia?
Eric Lotke sintetiza bem o perigo da coisificao do ser humano: este o sentido da
desumanizao. negar a uma pessoa sua dignidade simplesmente transformando-a em
no-humana. 181
Entretanto, a subtrao do status de ser humano foi defendida de forma mais
abstrata que concreta, segundo as concluses de Jakobs, por Jean-Jacques Rousseau em
seu Do Contrato Social. Rousseau, ao tratar da pena capital, afirma que o inimigo que opta
pelo descumprimento do pacto social, atinge as bases do Estado quando se torna rebelde e
traidor da ptria, deixa de ser integrante da sociedade. 182
O Direito Penal do inimigo de Jakobs apresenta-se como uma reao opo do
indivduo pela habitualidade criminosa e pela ruptura do contrato social com o atingimento
da vigncia da norma.
Surgem, de forma natural, algumas indagaes que precisam ser respondidas: e se a
insistncia do indivduo materializa-se na prtica de condutas em que no h a previso de
penas privativas de liberdade? Essa idia de inimigo vale para qualquer crime previsto em
qualquer lei penal especial?
Jakobs inicia sua explanao com duas observaes preliminares: primeiro
afirmando que o Direito Penal do cidado e o Direito Penal do inimigo so dois plos
opostos de um mesmo contexto jurdico-penal. Entende perfeitamente possvel a
sobreposio dessas duas tendncias, uma a tratar o agente ativo de um delito como pessoa
e outro conjunto de regras a trat-lo como fonte de perigo ou como meio para intimidar
outros indivduos. O autor, preocupado com uma possvel interpretao sistemtica ou
analgica no momento da aplicao do Direito Penal do inimigo para os cidados, defende
sua separao total inclusive na apresentao externa, demonstrando a necessidade de
todos os sistemas penais em ter em seu contedo bases garantistas, mesmo que, nesse caso,
seja apenas uma parcela de garantismo em meio barbrie de prevalncia da vigncia de

180
JAKOBS, Gnther. Derecho Penal del enemigo, p. 7.
181
LOTKE, Eric. A dignidade humana e o sistema de justia criminal nos Estados Unidos da Amrica, p. 49.
182
ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social(Livro II, Captulo V), p. 46.

67
qualquer norma legislativa sem vinculao ontolgica e desrespeito absoluto dignidade
humana daqueles que denomina inimigos. 183
Em segundo lugar, reala que a expresso direito do inimigo nem sempre ser
pejorativa. Ele a demonstrao de uma pacificao insuficiente. 184
Zaffaroni critica essa nova face da poltica criminal e sua interferncia direta no
Direito Penal e afirma que o sistema prisional e o poder punitivo so os responsveis pelo
surgimento dos inimigos que depois pretende eliminar, ou seja, a dogmtica classista e
racista cria um sistema onde a meta a ampliao da prisionizao e, posteriormente,
aponta como inimigos do Estado os indivduos que foram enjaulados e tiveram suas
garantias fundamentais desrespeitadas pelo prprio sistema. E conclui que na medida em
que o sculo XXI siga aprofundando a tendncia autoritria e manipuladora das sociedades
incapazes de encontrar solues para seus conflitos, o Direito Penal continuar sendo um
discurso legitimador da prtica burocrtica e equivocada, sob o ponto de vista jurdico,
porque manipular qualquer idia de Direito Penal do autor para fabricar uma
culpabilidade que prescinda da pessoa. 185
Munz Conde tambm traz contribuies levantando dvidas sobre a teoria do
Direito Penal do inimigo, com as quais concordamos, ao perguntar: quem define o inimigo
e como lhe define? Que tipos de sujeitos autores de delitos se inclui no grupo dos cidados
ou no dos inimigos? Esse direito compatvel com o Estado de Direito e com o
reconhecimento a todos os direitos humanos fundamentais? compatvel com o princpio
de que todos somos iguais perante a lei? 186
A situao do Estado apontando para determinadas pessoas, com base no em fatos,
mas em condies pessoais, e responsabilizando-as de forma brutal e antigarantstica, sem
que a pessoa tenha direito a defesa pelo simples fato da autoridade entender que aquele
indivduo um inimigo do Estado de Direito mostra-se, no mnimo, temerria.
Infelizmente, como ser demonstrado quando falarmos do terrorismo, 187 o Direito
Penal do inimigo j foi positivado e est vigente. Ele vem sendo codificado pelos Estados
Unidos em resposta aos atentados terroristas de 11 de setembro de 2001. Desde aquele dia,

183
Fundamentos do Direito Penal, p. 143.
184
JAKOBS, Gnther. Derecho Penal del enemigo, p. 19-20.
185
ZAFFARONI, Eugenio Raul. La culpabilidad en el siglo XXI. Revista Brasileira de Cincias Criminais,
n. 28, p. 56-71.
186
MUOZ CONDE, Francisco. As reformas da parte especial do Direito Penal espanhol em 2003: da
tolerncia zero ao Direito Penal do inimigo. Cincia Penais, vol. 4, p. 76.
187
Item 1.1 do Captulo 4, desse trabalho.

68
j tivemos duas guerras externas, prises e execues sumrias contra um inimigo sem
rosto.
A resposta barbrie com mais barbrie s pode ser vista como duas situaes: a
aplicao da pena de talio, o que demonstraria um regresso de milhares de anos; ou a
declarao de guerra, onde nem mesmo a vida respeitada como valor absoluto, nem
mesmo pelo Brasil. 188
Bettiol, na dcada de setenta do sculo XX afirmou que a retribuio resguarda a
figura moral do homem, porque parte do pressuposto de que o homem um valor, um ser
que no pode de modo algum ser degradado a um plano naturalstico para ser considerado
como simples meio para alcanar um fim qualquer. 189
Em suma, um conjunto de regras em total desrespeito aos princpios constitucionais
para combater inimigos, no pode ser chamado de Direito Penal, e, o rtulo de inimigo
para alguns criminosos e para outros no estabelecido por pessoas e critrios at ento
desconhecidos , apresenta-se como o retorno ao Direito Penal do autor, tpico da Escola
de Kiel. Em ambas as situaes, no h amparo cientfico e muito menos legitimidade.

188
CF/88, art. 5., XLVII no haver penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do
art. 84, XIX.
189
BETTIOL, Giuseppe. Direito Penal, t. III, p. 102-103.

69
3
OS BENS JURDICOS INDIVIDUAIS
E SUPRA-INDIVIDUAIS

SUMRIO: 1. As Declaraes de Direitos 2. Relao direta entre os bens


jurdicos tutelados e os fundamentos do Estado democrtico e constitucional de
Direito 3. Os bens jurdico-penais 4. Ampliao da tutela penal para bens
jurdicos difusos: 4.1 Necessidade de proteo versus racionalizao 5.
Manuteno do conceito de bem jurdico.

1. As Declaraes de Direitos
Direitos fundamentais do homem o conjunto que, em nossa atual Constituio
Federal, abrange os direitos individuais, polticos e sociais. Derivam das chamadas
Declaraes de Direitos, cuja evoluo ajuda a compreender o atual contedo do nosso
direito positivo sobre os direitos do homem. 190
Nem sempre esses direitos fundamentais estiveram no cerne da preocupao
jurdica. A sua conquista, em especial na seara criminal, remonta a tempos mais remotos.
Jos Afonso da Silva aponta que o rol de direitos fundamentais no taxativo e
nem o ser, tendo em vista a conquista ou reconquista de direitos primitivos perdidos com
a diviso do grupo social entre proprietrios e no proprietrios. 191
Conforme a sociedade ia avanando, surgiram instrumentos isolados, mas
importantes, que funcionaram como embries para a Declarao Universal dos Direitos do
Homem.
Podemos destacar o veto do tribuno da plebe,192 a Lei Valrio Publcola, 193 o
Interdicto de Homine Libero Exhibendo.194 Em perdo mais recente, j na Idade Mdia,
cabe ressaltar as leis fundamentais do Reino e a fase do Humanismo.
Em seguida, temos os pactos e as cartas de franquias, que atribuam direitos aos
grupos estamentais. O mais famoso desses documentos a Magna Carta, elaborada na

190
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo, p. 154. Anbal Bruno defende a
vinculao dos fatos histricos socialmente relevantes com os objetos dignos de proteo penal. Direito
Penal: parte geral, p. 15.
191
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo, p. 153.
192
Contra aes injustas dos patrcios em Roma.
193
Que proibia penas corporais contra cidados em certas situaes.
194
Proteo jurdica da liberdade em Roma, foi o antecessor do habeas corpus.

70
Inglaterra em 1215. 195 Alm dela, merecem destaque a Petition of Rights (1628),196 o
Habeas Corpus Amendment Act (1679)197 e o Bill of Rights (1688). 198
As primeiras declaraes de direitos fundamentais, no sentido moderno, foram: A
Declarao de Virgnia (1776) e a Declarao Norte Americana de Direitos (1787).
Nosso Cdigo fruto da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, a qual
tem suas origens na Revoluo Francesa, do pensamento filosfico-humanista dos
iluministas e racionalistas europeus que traduziram em regras o resultado da luta social
laboral e burguesa contra o feudalismo e o absolutismo. Desse processo social destacaram-
se os bens a serem protegidos e, dentre eles, os direitos fundamentais.
Ainda devemos destacar a Declarao dos Direitos do Povo Trabalhador e
Explorado, aprovada em janeiro de 1918 pelo Terceiro Congresso Panrusso dos Sovietes.
Declarao fundada nas teses socialistas de Marx, Engels e Lnin e conseqente da
Revoluo Sovitica de 1917 buscou uma nova forma de liberar o homem de qualquer
forma de opresso, inclusive ao regime liberal burgus, que continuava permitindo a
acumulao da riqueza nas mos de poucos e o empobrecimento constante da maioria. 199
Aps as mazelas da escravido, o primitivismo da Escola de Kiel e as duas grandes
guerras mundiais, em 10 de dezembro de 1948, a Assemblia Geral das Naes Unidas
proclamou a Declarao Universal dos Direitos Humanos. Em seus 30 artigos, foram
estabelecidos direitos civis e polticos da pessoa humana, com reflexo sobre as sociedades
nacionais das partes signatrias.
A Declarao afirma que todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e
garante a todos eles os mesmos direitos sem distino de raa, cor, sexo, idioma, religio,
opinio poltica ou de outra natureza, nascimento ou qualquer outra condio. Isso
comprova a importncia da Declarao Universal que apresentou ao mundo os vetores e
objetivos a serem conquistados, pacificamente, por todos os povos. 200

195
A Magna Carta foi elaborada como um documento de segurana para os homens livres, que na poca
estavam identificados como a minoria reinante.
196
A Petition of Rights era um documento onde o Parlamento pedia ao Monarca que respeitasse os direitos
previstos na Magna Carta. O pedido foi aceito Soi droit fait comme est desir. Assim, assegurou-se a
liberdade, a propriedade, a inocncia, a manuteno na Inglaterra e sua posio social, at que fosse provado
o contrrio em julgamento legal de seus pares, embasado em praevia lege.
197
Esse instrumento retirou boa parcela de poder das mos dos dspotas, que ficaram impedidos de utilizar
prises arbitrrias como fator coercitivo para obteno de favores.
198
Responsvel pelo surgimento da monarquia constitucional na Inglaterra, o Bill of Rights foi o resultado
jurdico de uma Revoluo, que deps o Rei Jaime II.
199
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo, p. 164-165.
200
Nesse sentido, destaca-se a assertiva preambular de que devem ser adotadas medidas progressivas de
carter nacional e internacional, para assegurar seu reconhecimento universal e sua efetiva observncia.

71
2. Relao direta entre os bens jurdicos tutelados e os fundamentos do Estado
democrtico e constitucional de Direito
O Estado de Direito nos dias atuais deixou de ser formal, neutro e e individualista
para tornar-se Estado de Direito material, adotando legalidade democrtica e buscando a
justia material. Nessa tica, o fator social mostra-se adequado e proporciona elementos
que garantem a defesa da liberdade e da dignidade humana.
O legislador est limitado pela Constituio no momento de criao do ilcito penal.
O exerccio da poltica-criminal portanto, tem suas arestas de criatividade limitada pelas
regras formal e materialmente constitucionais. 201
A relao do Direito Penal com a Constituio e seus fundamentos se verifica
quando se depreende que a essncia do delito se alicera em uma infrao ao direito, e o
conceito do que direito tem de ser deduzido do que se encontra concentrado como tal,
como idia de justia, expresso no ordenamento constitucional.
A doutrina moderna tem entendido, como funo primordial do Direito Penal, a
proteo dos denominados bens jurdicos. A proteo exclusiva dos bens jurdicos deve ser
vista como garantia, impedindo a interferncia do poder autoritrio do aplicador da lei
sobre condutas que, mesmo juridicamente relevantes, no ofendem esses bens jurdicos.
As teorias constitucionalistas do Direito Penal procuram formular critrios capazes
de se impor de modo necessrio ao legislador ordinrio, limitando-o no momento de criar o
ilcito penal. Dessa forma, entendemos que a Constituio Federal brasileira deve ser
analisada como um limite positivo do Direito Penal, que deve ficar restrito proteo de
direitos fundamentais. 202
Partindo-se da premissa acima identificada, o bem jurdico-penal deve ter seu
contedo extrado da Constituio pois, se l no estiver ao menos implicitamente
presente, no tem importncia suficiente para receber a tutela do Direito Penal. 203

MATTOS, Adherbal Meira. Verbete: Declarao Universal dos Direitos Humanos. Enciclopdia Saraiva do
Direito, p. 479.
201
Cf. a Constituio portuguesa ao afirmar, no art. 3., n. 2, que toda atividade do Estado (includa a
atividade legiferante penal) se subordina Constituio, e por outro lado, no seu art. 18., n. 2, reza que as
restries dos direitos, liberdades e garantias se devem limitar ao necessrio para salvaguardar outros direitos
ou interesses constitucionalmente protegidos. FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Questes fundamentais do
Direito Penal revisitadas, p. 66-67.
202
Cf. estudo sobre as teorias constitucionais do Direito Penal. PASCHOAL, Janana Conceio.
Constituio, criminalizao e Direito Penal mnimo, p. 47-68.
203
Luiz Regis Prado afirma que o conceito de bem jurdico deve ser inferido na Constituio, operando-se
uma espcie de normativizao de diretivas poltico-criminais. Bem jurdico-penal e Constituio, p. 62.

72
A Constiuio Federal, por mais analtica que seja, no deve ser explcita e
minuciosa em relao aos deveres do legislador, no tocante identificao dos bens
jurdico-penais que devam ser tutelados. Se assim o fizesse, mais uma vez, teramos espao
para o engessamento do direito positivo e o conseqente desgaste das normas e ampliao
da distncia do direito vigente que precisa ser cognitivamente aberto e da justia
material com o desenvolvimento social. A Constituio j analtica e quanto mais amplo
o ordenamento jurdico positivo, menor a chance de sua aplicabilidade plena,
reduzindo, por conseguinte, seu grau de eficcia.
Em relao teoria constitucionalista de carter geral, que tem em Roxin seu mais
ferrenho defensor, 204 a vinculao do Estado com a democracia e com seu
comprometimento com os direitos sociais, traz legitimidade para sua atuao no campo
jurdico, inclusive no momento de escolha dos bens da vida a serem penalmente
positivados.
Em Estados democrticos de Direito, a determinao dos valores elementares da
comunidade deve estar, em princpio, delineada na Constituio. O legislador ordinrio
deve sempre ter em conta as diretrizes contidas na Constituio e os valores nela
consagrados para definir os bens jurdicos, em razo do carter limitativo da tutela penal.

Isso porque a Carta Poltica do Estado social e democrtico de Direito a expresso


primeira dos valores vigentes. Funciona como se representasse os valores sociais
construdos com base na tica e na moral no decorrer de toda a histria. a positivao do
direito natural e, por isso, passa a ter fora normativa e impe respeito queles que esto
submetidos s suas regras e deveres queles que devero utiliz-la para eleger condutas
passveis de penas. Consubstancia os valores mais representativos da comunidade qual se
dirige, recomendando idnea proteo a ditos valores.

Seguindo as diretrizes constitucionais que nada mais so do que a expresso da


vontade popular, reconhecendo o Texto Magno tudo quanto a sociedade j consagrou , o
legislador ordinrio somente poder alar a bem jurdico os valores e os interesses
delineados na Carta. Essa a relao direta entre a Constituio e os bens jurdico-
penalmente tutelados.

O primeiro grande problema que surge para o intrprete da lei penal reside no
conflito de interesses constitucionalmente assegurados.

204
ROXIN, Claus. Estudos de Direito Penal, p. 53.

73
Vieira de Andrade nos mostra que haver coliso de direitos fundamentais sempre
que se deva entender que a Constituio protege simultaneamente dois valores ou bens em
contradio concreta, sempre que a esfera de proteo de um determinado direito for
constitucionalmente protegida de modo a intersectar a esfera de outro direito constitucional
igualmente fundamental. 205

Embora aparentemente insolveis, pode-se utilizar tanto a hierarquia das normas de


direitos fundamentais ou, a soluo mais compatvel com o princpio da unidade
constitucional, o critrio de ponderao de valores para eventualmente restringir-se um
direito fundamental em favor do outro. 206

Hassemer entende que a ponderao de bens um mtodo digno de respeito e


afirma que quem quiser resolver ou somente decidir conflitos de interesses, deve valorar e
hierarquizar os interesses. 207

Olga Snchez Martnez ensina que a possvel concorrncia de princpios e a


inexistncia de uma hierarquia formal entre eles determina que a maneira de sua aplicao
seja a ponderao valorativa, segundo o critrio do peso ou importncia que possam ter
sempre objetivando a otimizao possvel de todos os princpios. 208

Nessa tica de direitos horizontalmente planificados, podemos afirmar, sem


exceo, que a sano penal atinge um bem jurdico para resguardar outro.

Afigura-se, ento, de suma importncia proceder anlise valorativa dos bens em


questo: a sano penal, concretizada por meio do sacrifcio a um bem jurdico, somente
deve ser admitida quando em perigo outro bem de, ao menos, idntica importncia. 209

Ao lanar mo do jus puniendi como instrumento de proteo a bens jurdicos, o


legislador dever escudar-se na primria fonte normativa de valores, ou seja, na
Constituio, sob pena de lesionar mais do que espera proteger. Assim, resta evidenciado
que o escopo imediato do Direito Penal radica na proteo de bens jurdicos, essenciais ao
indivduo e comunidade, norteada pelos princpios fundamentais, presentes, de forma
explcita ou implcita no texto constitucional.

205
VIEIRA DE ANDRADE, Jos Carlos. Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976, p.
220.
206
SILVA, Christine Oliveira Peter da. Hermenutica de direitos fundamentais, p. 113.
207
HASSEMER, Winfried. Crtica al Derecho Penal de hoy: norma, interpretacin, procedimiento. Lmites
de la prisin preventiva, p. 63.
208
SNCHEZ MARTNEZ, Olga. Los princpios en el Derecho y la dogmtica penal, p. 92.
209
SILVA, Marcelo Rodrigues da. Fundamentos constitucionais da excluso da tipicidade penal. Revista
Brasileira de Cincias Criminais, n. 45, p. 159-185.

74
Para a seleo dos bens jurdicos a serem penalmente tutelados, o legislador
ordinrio deve necessariamente levar em conta os princpios penais que so as vigas
mestras de todo o ordenamento jurdico-penal. A sua indissociabilidade e limitao
objetiva evidente e o seu desrespeito faz com que a lei penal carregue consigo um vrus
de inconstitucionalidade que somente ser eliminado com o posterior controle de
constitucionalidade feito pelo Judicirio.

Em um Estado democrtico 210 e social de Direito, a tutela penal no pode vir


dissociada do pressuposto de bem jurdico e ser legtima quando socialmente necessria,
ou seja, quando imprescindvel para assegurar as condies de vida e a paz social e o pleno
desenvo lvimento da dignidade humana.

3. Os bens jurdico-penais
A questo de legitimao do Direito Penal de um Estado Democrtico passa,
necessariamente, pela figura do bem jurdico. 211
Figueiredo Dias aponta a necessidade da legitimao material do Direito Penal por
duas razes: saber qual a fonte de onde promana a legitimidade para considerar certos
comportamentos humanos como crimes e aplicar aos infratores sanes; e o problema da
funo e dos limites do Direito Penal. A resposta a essas questes s se justifica se os
critrios materias de legitimao estiverem fora do Direito Penal. 212
Esse conceito material permite a crtica a cada uma das escolhas poltico-criminais
sobre o que foi criminalizado ou que est prestes a se criminalizar. Permite ainda a ligao
entre a poltica criminal, a dogmtica penal e a criminologia. 213
O que hoje entendemos por bem jurdico penalmente tutelado, sempre esteve no
foco de ateno da criao do direito. O Direito surgiu para proteger os bens essenciais
para a vida dos integrantes da sociedade contra os mais diversos ataques.
A idia de bem jurdico lana suas bases no movimento Iluminista, verdadeiro
divisor entre o pecado religioso e o crime, entre o que era imoral e criminoso. Esse passo
foi decisivo para a ainda esperada humanizao do Direito Criminal. 214

210
Sobre a Democracia e seus princpios constituintes participao, interesse e independncia, cf. a lio de
DWORKIN, Ronald. Liberalismo, Constitucin y Democracia, p. 62-71.
211
Franz von Liszt afirma que Bien jurdico y norma son los dos conceptos fundamentales del Derecho.
Tratado de Derecho Penal, t. II, p. 7. Gnther Stratenwerth entende que, alm da teoria da exclusiva proteo
dos bens jurdicos, pode-se determinar o objeto de proteo do Direito Penal de uma maneira racional
utilizando-se uma teoria valorativa social onde fosse possvel detectar a origem histrica das condies de
vida em comum dos indivduos. Derecho Penal: parte general, p. 5-6.
212
FIGUEREDO DIAS, Jorge. Questes fundamentais do Direito Penal revisitadas, p. 54-55.
213
Idem, p. 55.

75
Cesare Bonesana foi o primeiro autor a criticar a livre atuao do poder soberano
contra a liberdade individual. 215
Em seguida Paul Johann Anselm Feuerbach explicita a noo de crime segundo a
leso de um direito subjetivo. 216 Essa nova viso faz surgir, juntamente com a idia de
direito subjetivo, at por critrios lgicos, a preocupao com seus titulares e a obrigao
do Direito Penal em resguard-los de qualquer leso. 217 Essa proteo supe uma limitao
ao poder punitivo do Estado. A pena s estaria justificada na medida que surgisse como
reao conduta que fosse lesiva a esses direitos subjetivos de outra pessoa ou colocasse o
Estado garantidor desses direitos em perigo. Onde no existia leso a um direito subjetivo,
seja de um particular seja do Estado, no poderia haver delito.
Nessa fase, o Direito protegia interesses individuais, e no bens jurdicos,
mostrando-se carente de preocupao social (como ocorre com a noo de bem jurdico)
em detrimento da proteo individual, que ocupava o primeiro plano na preocupao
contratualista. Assim, j no se trata apenas de um indivduo afetado pelo comportamento
de outro, seno que ademais esse comportamento coloca em risco alguns pressupostos
bsicos da convivncia como so a ordem, a paz e a segurana. 218
O crime era, ento, uma ofensa ou uma leso de um direito subjetivo. Essa postura
buscava ser uma resposta arbitrariedade da justia criminal ento reinante, alm de tentar
deslegitimar a criminalizao de figuras que ofendessem, de forma isolada, a religio ou a
moral.
Dessa forma, o conceito material e contratualista de crime trataria de impor limites
ao ius puniendi estatal. O substrato dos direitos subjetivos estava tanto nos direitos naturais

214
Para exemplificar, antes da materializao do ideal Iluminista, a tortura, as penas cruis e os mtodos nada
ortodoxos de investigao da culpa (v.g. as ordlias) no s estavam presentes no dia a dia das investigaes
como estavam previstos nas leis da poca.
215
Em seu mais famoso trabalho, Cesare Bonesana, o Marqus de Beccaria, conclui seu trabalho com o
seguinte teorema: para que cada pena no seja uma violncia de um ou de muitos contra um cidado
privado, deve ser essencialmente pblica, rpida, necessria, a mnima possvel nas circunstncias dadas,
proporcional aos delitos e ditada pelas leis. Dos delitos e das penas, p. 139.
216
Sergio Moccia afirma que de la necesidad de mantener una estrecha interrelacin en trminos de
des/valor entre el objeto de tutela y la realidad social en la cual debe fundamentarse la intervencin penal,
nace la teora del bien jurdico, bajo la perspectiva de superacin del insatisfactorio registro formalista
otorgado al problema por Anselm Feuerbach, com el recurso a la figura del derecho subjetivo como objeto de
agresin. MOCCIA, Sergio. De la tutela de bienes a la tutela de funciones: entre ilusiones postmodernas y
reflujos iliberales. Trad. Ramon Ragus Valls. Poltica criminal y nuevo Derecho Penal. Libro homenaje a
Claus Roxin, p. 114.
217
Hernan Hormazabal Malaree assim apresenta a mesma informao: El derecho penal iluminista, com el
precedente de la Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789 que limitaba las
prohibiciones legales slo a las acciones perjudiciales a la sociedad, se expres en la teora jusprivatista de
Feuerbach (1832) de la lesin de un derecho subjetivo. Bien juridico y Estado Social y Democratico de
Derecho: el objeto protegido por la norma penal, p. 13.
218
JORGE YACOBUCCI, Guillermo. As grandes transformaes do Direito Penal tradicional, p. 77.

76
do indivduo anteriores ao contrato social quanto nos direitos individuais ou estatais
fundados precisamente nesse contrato social, visto que o Iluminismo era composto de
matizes contratualistas e jusnaturalistas. 219
Em 1834, durante o perodo chamado de A Restaurao, 220 introduziu-se a noo
de bem jurdico ao deslocar o j conhecido direito subjetivo apresentado por Feuerbach do
centro de preocupao do Direito Penal. Refutou-se a subjetivao do delito para dar- lhe
contornos objetivos, visando que a tutela penal estivesse direcionada para dado objeto.
Colocou-se a noo de bem, como objeto ou coisa, o que acabou por ampliar o conjunto de
regras do Direito Penal da poca, incluindo-se, entre suas figuras, as condutas lesivas
moralidade e religio estatal.
Esses objetos surgiam da natureza das coisas, como era a vida, a sade, a honra etc.,
considerando o bem jurdico como transcendental jusnaturalista. Apesar da no utilizao
da expresso bem jurdico, a noo apresentada serviria de base fundamental para a futura
elaborao de seu conceito.
Em seguida, j com uma viso imanente ao sistema, 221 estabelece-se uma relao de
dependncia do bem jurdico norma. O bem jurdico era criado pelo legislador, que
deveria ter como preocupao a manuteno das condies de uma vida s da comunidade
jurdica, paz, desenvolvimento, com livre exerccio dos direitos.
Franz von Liszt ultrapassou a barreira da lei e foi buscar na sociedade os bens
passveis de serem protegidos pelo Direito Penal. Dessa forma, foi o primeiro autor a
defender a idia de um bem jurdico-penal material. Formulou as bases do conceito de bem
jurdico como modernamente conhecido, acrescentando s concepes anteriores que o
bem jurdico mostra-se como o interesse juridicamente protegido, e que o direito no cria
esse interesse, que j se encontra presente na vida dos cidados. O Direito Penal no cria os
bens jurdicos, pois eles esto presumidos na existncia pessoal e social antes de serem
assumidos pela poltica criminal. Nesse sentido, descarta a criao dos bens pela norma,
restando a essa unicamente a sua proteo, 222 voltando a uma considerao transcendental

219
SILVA, ngelo Roberto Ilha da. Dos crimes de perigo abstrato em face da Constituio, p. 30.
220
Aps a Revoluo Iluminista, a burguesia passa de revolucionria conservadora e inicia seu retorno ao
poder poltico, econmico e social. HORMAZABAL MALAREE, Hernan. Bien juridica y Estado Social y
Democratico de Derecho: el objeto protegido por la norma penal, p. 20.
221
Sobre a busca da objetividade, Bustos Ramrez assim se manifesta: El criterio de la inmanencia de los
bienes jurdicos, que fue sustentado por Binding, plantea que ellos son inmanentes a la norma, esto es, que
cada norma tiene y determina totalmente su bien jurdico. Enel fondo el bien juridico queda reducido a un
simples problema interpretativo, al criterio teleolgico de lo que quiso el legislador. BUSTOS RAMREZ,
Juan. Bases crticas de un nuevo Derecho Penal, p. 17.
222
LISZT, Franz von. Tratado de Derecho Penal, p. 94.

77
de bem jurdico, mas, diferentemente do jusnaturalismo, entende que o contedo dos bens
da vida devem estar presentes na poltica criminal. 223
Sobre a concepo neokantiana de bem jurdico, Hormazbal Malaree a qualifica de
reao antipositivista. Tratou-se de uma reao certeza cientfica das leis naturais do
pensamento positivista, uma escalada que comea com o relativismo do pensamento de
Kant, reformulado na corrente filosfica denominada neokantismo. 224
Cabe lembrar tambm a danosidade tico-social, ou perspectiva moral como
tentativa de limitar a interveno punitiva estatal. Para Figueiredo Dias,
independentemente desta concepo estar enraizada na opinio pblica, ela deve merecer,
no plano da ordem jurdico-penal, a mais decidida contestao. No funo do Direito
Penal tutelar a virtude ou a moral. Mostra-se desproporcional utilizar penas privativas de
liberdade ou restritivas de direito para fazer valer regras de moral. Alm de carecer de
legitimidade os julgadores para tal, ficando o juzo de moralidade legitimado pela
divindade e pela conscincia individual. 225
Hodiernamente, entre boa parcela da doutrina existe a concordncia de que a
interveno penal s se justifica para tutelar bens jurdicos. No h relutncia sobre a
importncia do estudo do bem jurdico na cincia penal. 226 O exerccio do ius puniendi
encontra a sua legitimidade na funo, reconhecida ao direito criminal, de proteger
subsidiariamente bens jurdicos. 227
Sendo insuficientes o realismo pr-jurdico Iluminista e lisztiano, e insuficiente o
formalismo teleolgico, 228 foi necessrio fincar o conceito material do bem jurdico em um
diploma normativo com contedo material e hermtico. Assim, surgiram as teorias
constitucionalistas do bem jurdico.
A determinao constitucional do bem jurdico tutelado atravs da criminalizao
de determinadas condutas constitui um critrio de legitimao da interveno punitiva que

223
BUSTOS RAMREZ, Juan. Bases crticas de un nuevo Derecho Penal, p. 16.
224
HORMAZABAL MALAREE, Hernan. Bien juridico y Estado Social y Democrtico de Derecho, p. 61.
225
FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Questes fundamentais do Direito Penal revisitadas, p. 60-61.
226
Inclusive os doutrinadores que so favorveis supresso do bem jurdico do Direito Penal, sempre esto
trabalhando seu conceito para justificar sua extirpao, como o Professor Gunther Jakobs. V. Item I do
Captulo I: Vigencia de la norma como bien juridicopenal. (em co-autoria com STRUENSE, Eberhard)
Problemas capitales del Derecho Penal moderno, p. 33.
227
Art. 40 do Cdigo Penal portugus.
228
LUNA, Everardo da Cunha. Bem jurdico (Direito Penal). Enciclopdia Saraiva do Direito, p. 459. Roxin
critica o conceito teleolgico de bem jurdico: Este conceito de bem jurdico deve ser rechaado, pois no
aporta nada que v mais alm do reconhecido princpio da interpretao teleolgica. A proteo de bens
jurdicos como funo do Direito Penal, p. 20.

78
se projeta na restrio de direitos fundamentais para a proteo de outros direitos
fundamentais.
Antes de ser eleito para receber proteo legislativa, o bem mostra-se como todo
contedo de utilidade, ainda que no seja pecuniariamente aprecivel, ou seja, tudo o que
pode nos servir. espcie do gnero coisa, tendo como caracterstica diferenciada a
possibilidade de constituir um objeto de direito. 229 Em sentido amplo, vem a ser tudo que
tem valor para o ser humano.
Exemplificadamente, tendo como ponto inicial o bem vida humana , passamos s
normas. O legislador encontra-se diante do ente vida humana e tem interesse em tutel-
la, porque a valora positivamente. Esse interesse jurdico em tutelar a vida humana deve
ser traduzido em uma norma; quando se pergunta como tutel- lo?, a nica resposta :
proibindo matar. Essa a norma proibitiva no matars. Essa norma deve ser expressa
em leis e, com isto, a vida humana se revelar como um bem jurdico. Assim, a vida
humana um bem jurdico luz das disposies constituciona is (art. 5., Constituio
Federal de 1988), civis (art. 948, Cdigo Civil) etc. Sem embargo, pode ser que o
legislador no se contente com essas manifestaes da norma e requeira tambm uma
tutela penal, ao menos para certas formas de leso ao bem. a, ento, quando o legislador
elabora o tipo penal que o bem jurdico vida humana passa a ser um bem jurdico-
penalmente tutelado (art. 121 do CP). 230
A norma mostra-se como desdobramento natural e surge por fora da necessidade
de tutela. proibitiva no sentido de impedir a ofensa ao bem jurdico e positiva, pois gera
uma faculdade 231 para o legislador em busca de efetiva tutela.
Essa viso do movimento do bem, passando pela norma proibitiva em busca da
concretude da tutela penal, pode ser descrita como o bem humano ou da vida social que se
procura preservar, cuja natureza e qualidade depende do sentido que a normatizem ou que
a ela atribudo, constituindo uma realidade contemplada pelo Direito. 232

229
FRANA, Rubens Limongi. Bem jurdico. Enciclopdia Saraiva do Direito, p. 443. Giuseppe Bettiol
trata o bem e o interesse como sinnimos quando ressalta a necessidade prvia da tutela de bem ou interesse
para a posterior constituio dos direitos subjetivos. Direito Penal, v. 1, p. 225.
230
ZAFFARONI, Eugnio Raul; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal brasileiro Parte
geral, v. 1., p. 391.
231
Sobre a no obrigatoriedade de tutelar bens da vida na esfera penal, vide PASCHOAL, Janana Conceio.
Constituio, criminalizao e Direito Penal mnimo, p. 148. A autora assim se manifesta: No importa o
que imponha a Constituio, em sendo a interveno penal uma exceo, se, de uma anlise concreta, aferir-
se que a elaborao da norma ou que sua manuteno no so efetivamente necessrias, no h previso legal
e/ou constitucional que possa obrigar que a conduta seja incriminada.
232
FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal Parte geral, p. 286.

79
Trata-se de um bem protegido pelo Direito. um valor da vida humana que o
Direito reconhece e a cuja preservao disposta a norma jurdica. o bem que, por ser
relevante para o Direito, entrou para o mundo jurdico. o bem que por ter sido valorado
como essencial, tornou-se portador de tutela jurdica. O bem jurdico orienta a elaborao
do tipo e esclarece seu contedo. 233 Assim, o bem jurdico pode ser conceituado como um
interesse social protegido pela norma. 234
A presena do bem jurdico, em especial na Cincia do Direito Penal, pode ser
vislumbrada sob dois ngulos: no momento de construo das normas penais, quando
orienta o legislador no momento da escolha de quais valores devero ser penalmente
tutelados; e no momento do exerccio da crtica normativa, funcionando como base
emprica fundamental da dogmtica. 235
O bem jurdico-penal, como bem leciona Figueiredo Dias, alm de manter uma
relao de analogia material com a Constituio e de reivindicar um real juzo de
necessidade de tutela para legitimar a interveno jurdico-penal, consiste em uma noo
no- imanente ao sistema, de modo a tornar possvel a sua pretenso de servir como padro
crtico de criminalizao. Ele deve possuir uma consistncia axiolgica que permita, a
partir da, um processo de concretizao indispensvel anlise da ofensa e, por seu turno,
tambm ao sucesso da referida funo crtica. Condies que devem, necessariamente,
coexistir para o reconhecimento de um valor como bem jurdico-penal. 236
A maioria dos cientistas do Direito Penal somente admite o crime enquanto leso,
ou ameaa de leso, a bens jurdicos. Ao contrrio da quase unanimidade da doutrina penal
moderna, que destaca a importncia do bem jurdico, o mesmo no ocorre quanto sua
conceituao.
Claus Roxin afirma que existem muitas opinies sobre o que um bem jurdico e
que somente se poder discutir corretamente quando identifica-se o que se entende por
bem jurdico e de onde se deduz uma restrio do Direito Penal proteo de ditos bens. O
autor defende que as fronteiras da autorizao de interveno jurdico-penal devem resultar

233
TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de Direito Penal, p. 20.
234
RAL CERVINI. Derecho Penal Econmico Concepto y bien jurdico. Revista Brasileira De Cincias
Criminais, n. 43, p. 81-108.
235
No mesmo sentido, Luiz Regis Prado assim se pronuncia: A idia do bem jurdico de extrema
relevncia, j que a moderna cincia penal no pode prescindir de uma base emprica nem de um vnculo
com a realidade que lhe propicia a referida noo. Tambm no pode renunciar a um dos poucos conceitos
que lhe permitem a crtica do direito positivo. Bem jurdico-penal e Constituio, p. 21.
236
FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito Penal: parte geral, p. 147.

80
de uma funo social do Direito Penal. Tudo o que est fora dessa fronteira no deve ser
objeto do Direito Penal. 237
Figueiredo Dias define o bem jurdico como a expresso de um interesse, da pessoa
ou da comunidade, na manuteno ou integridade de um certo estado, objeto ou bem em si
mesmo socialmente relevante e por isso juridicamente reconhecido como valioso. 238
Bem jurdico-penal todo o significado de valor cuja relevncia social reclama a
tutela do Direito Penal. Dessa forma, o Direito Pena l tem por finalidade proteger os
significados de valor eleitos como relevantes e merecedores de proteo mxima, ou seja,
via represso penal.

Podemos concluir que bem jurdico gnero e bem jurdico-penal espcie. Essa
diferenciao mostra-se extremamente relevante para a dogmtica penal tendo em vista as
especificidades das leis penais e sua observncia obrigatria aos limites constitucionais,
como o carter fragmentrio do Direito Criminal.

4. Ampliao da tutela penal para bens jurdicos difusos


Mantendo a funo de garantia dos bens jurdicos clssicos, os chamados bens
jurdicos supra- individuais tm que encontrar espao na dogmtica. Isso para viabilizar a
manuteno do lastro, referido por Renato Silveira, na base fundamental do Direito Penal
clssico, sob o ponto de vista de sua legitimao material. 239
O Estado democrtico imps uma preocupao exacerbada quanto a bens jurdicos
orbitantes pessoa. Isso, porm, no implicou uma desconsiderao quanto a outros bens,
tais como a f pblica e a administrao da Justia. 240
Roxin entende que deva ser ampliado o princpio de proteo de bens jurdicos para
assegurar outras criaturas (animais) e as geraes futuras, em verdadeiro aumento do rol de
sujeitos que integram o contrato social, e cita o art. 20 da Constituio Alem que assim se
apresenta: O Estado protege os fundamentos naturais da sobrevivncia e os animais, em
responsabilidade pelas futuras geraes. 241

237
Para o autor, a funo do Direito Penal garantir a seus cidados uma existncia pacfica, livre e
socialmente segura, sempre e quando estas metas no possam ser alcanadas com outras medidas poltico-
sociais que afetem em menor medida a liberdade dos cidados. ROXIN, Claus. A proteo de bens jurdicos
como funo do Direito Penal, p. 16-17.
238
FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Questes fundamentais do Direito Penal revisitadas, p. 63.
239
SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito Penal supra-individual: interesses difusos, p. 220.
240
SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito Penal supra-individual: interesses difusos, p. 56.
241
ROXIN, Claus. A proteo de bens jurdicos como funo do Direito Penal, p. 33.

81
Verificando a interrelao entre o bem jurdico e a Constituio Federal, e a
imprescindibilidade da tutela penal de bens que assegurem a vida de nossos filhos e netos,
esse espao dogmtico j se mostra reservado aos bens jurdicos supra- individuais.
A explicao estaria no fato de que los bienes jurdicos referidos a las bases de
existencia del sistema social son aquellos sin los cuales el sistema social concreto, en este
caso el que garantiza el Estado Social y Democrtico de Derecho previsto en la
Constitucin, no podra existir, como la vida, la libertad, la salud individual, el patrimonio.
En cambio, los bienes jurdicos conexos al funcionamiento del sistema tienen por objeto
asegurar su correcto funcionamiento y equilibrar los desajustes que pudieran producirse en
el sistema social al producirse situaciones sociales conflictivas. Legitiman la intervencin
coercitiva del Estado no ya para proteger un bien jurdico que est en la base de existencia
del sistema social, sino para asegurar las condiciones indispensables para que esas
relaciones sociales bsicas (vida, libertad, salud ind ividual, patrimonio) puedan
producirse. 242
Assim, ao lado dos bens jurdicos de cunho clssico (de carter individual ou
mesmo supra- individual), formatam-se, no momento de criao das sociedades de risco
ps-industriais, novos bens jurdicos supra-individuais.
Cumpre ressaltar a inexistncia de hierarquia entre os bens jurdicos individuais e
os transindividuais. A amplitude da tutela comunitria no significa a sobreposio do
coletivo sobre o individual. Ambos integram o social, destinatrio certeiro dessa proteo.
Demonstrada sua possibilidade dogmtica, 243 resta conceituar e identificar os bens
jurdicos supra- individuais, para posteriormente ingressarmos no estudo de suas
particularidades e necessidade na seara penal.
Os bens jurdicos supraindividua is emergem relacionados ao desenvolvimento
tcnico cientfico, decorrncia lgica da sociedade de risco, na qual novas formas de
agresso so desenvolvidas pelo avano do progresso tecnolgico. Podemos exemplificar
com a utilizao dos artefatos nucleares pelos Estados Unidos da Amrica do Norte contra
o Japo, ceifando a vida de milhares de indivduos com um nico lanar bombas.
O fato da sociedade ps- industrial entender o risco como algo que lhe imanente,
tendo em vista as conseqncias sociais malficas do uso desenfreado dessas novas
tecnologias e as novas situaes complexas de perigo delas oriundas, praticamente obrigou

242
RAL CERVINI. Derecho Penal Econmico Concepto y bien jurdico. Revista Brasileira De Cincias
Criminais, n. 43, p. 81-108.
243
Como nos exatos termos da Constituio de Portugal (arts. 3. e 18.).

82
o legislador a valer-se da tutela penal para a proteo desses bens jurdicos que diretamente
ameaam a vida e a integridade fsica dos indivduos, vistos em seu conjunto.
A legitimidade da proteo desses bens jurdicos sempre de ser mantida, desde
que eles se lastrem nos interesses fundamentais da vida social da pessoa. Bem entendido, a
ampliao do horizonte penal, abandonado a conceituao Iluminista quanto uma
considerao relativa pessoa enquanto elemento individual, tomando-se em conta bens
metaindividuais e sociais, no pode, nunca, perder o referencial de seus elementos
autnomos. 244
O primeiro ponto a ser analisado diz respeito terminologia desse novos bens
jurdicos: transindividuais, metaindividuais, macrossociais, universais, difusos. Qual deve
ser adotado?
Renato de Mello Jorge Silveira assim encerra a discusso: A doutrina brasileira
tem tido por correta a nomenclatura interesses difusos sem maiores crticas. Ao revs,
toma os bens supra- individuais e difusos, seno por sinnimos, como complementares dos
interesses coletivos. Ainda que se prefira a denominao supra- individual por
imposio da prpria lei nacional, de se ter todos como sendo o mesmo, ao menos em
sentido amplo (...) Poder-se- ia mesmo, em percepo do estudo da questo no campo
penal, adotar a idia da sinonmia entre estes interesses, sendo tido por verdade que todos
so bens supra-individuais, podendo os coletivos ser entendidos como interesses difusos
em sentido imprprio, enquanto os demais sero interesses difusos tout court ou em
sentido prprio. 245
Regis Prado afirma que esses bens jurdicos apresentam inmeras caractersticas
que permitem conceitu- los ou classific- los conforme sua predominncia ou a prespectiva
com que so analisados. 246
Tendo como critrio a titularidade, devemos cham- los de metaindividuais, pois
esto para alm do indivduo quando afetam um grupo de pessoas ou toda uma
coletividade. Desse modo, o mbito de proteo transcende a esfera individual, sem deixar
de envolver a pessoa enquanto membro dessa mesma comunidade atingida. 247
A primeira grande dificuldade, na questo de individualizao desse bens jurdicos
metaindividuais a sua precisa delimitao como forma de assegurar a garantia do bem

244
SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito Penal supra-individual: interesses difusos, p. 57.
245
Direito Penal supra-individual: interesses difusos, p. 59-61.
246
PRADO, Luiz Regis. Bem jurdico-penal e Constituio, p. 106.
247
Idem, p. 107.

83
jurdico protegido. Para se proteger o bem, por razes de lgica, 248 deve-se conhecer249
exatamente o que se est tentando proteger, sob pena de construir-se um juzo falso
embasado, na melhor das hipteses, em erro e, na pior, em uma mentira instrumentalizada
antigarantista. 250
Para ao menos chegarmos a um conceito substancial de bem jurdico
metaindividual e permitirmos sua tutela penal, urge seja observado o seguinte rol de
requisitos: o bem deve possuir suficiente relevncia social; preciso que no sejam
suficientes para sua adequada tutela outros meios de defesa menos lesivos (como o Direito
Administrativo).
Dessa forma, preenchidos esses requisitos conceituais e de legitimidade da tutela
penal, resta verificarmos se efetivamente h a necessidade da proteo penal desses bens
ou se devemos evitar lev- los ao bem definido crculo de normas penais para mantermos a
racionalizao do ordenamento jurdico-penal; ou ainda, se seria possvel a tutela penal dos
bens jurdicos supra- individuais e ainda assim manter a racionalidade do sistema jurdico-
penal.

4.1 Necessidade de proteo versus racionalizao


Todo preceito penal deve encerrar um bem jurdico, funcionalmente concebido.
No um bem do indivduo, mas um bem, ao mesmo tempo, individual e social.
O ponto central desse tpico reside na possibilidade harmnica entre os princpios
da exclusiva proteo de bens jurdicos e da ofensividade.
Para Luiz Flvio Gomes, esses princpios, apesar de no possurem o mesmo
contedo, so complementares e esto vinculados. A funo principal do princpio da
exclusiva proteo de bens jurdicos a de delimitar o Direito Penal do bem jurdico, da
que no seja tarefa sua proteger a tica, a moral, os costumes, uma ideologia, uma
determinada religio, estratgias sociais, programas de governo etc. O Direito Penal deve

248
Fbio Ulha Coelho assim se pronuncia a respeito: Quando o direito se apresenta lgico (sendo-o ou
no), se agrega ideologia jurdica uma crena de segurana, rigor, certeza, que so marcas tpicas do
pensamento lgico (...) Em qualquer hiptese, o direito parece mais seguro se parecer mais lgico. Lgica
jurdica, p. 130.
249
Para Goffredo Telles Jr. conhecer representar-se uma cousa. a operao imanente pela qual um
sujeito pensante se representa um objeto. o ato de tornar um objeto presente imaginao ou inteligncia.
o ato de sentir, perceber, imaginar ou pensar um objeto. TELLES JR., Goffredo. Tratado da
conseqncia: curso de lgica formal com uma dissertao preliminar sobre o conhecimento humano, p. 7.
250
Goffredo Telles Jr. afirma que a relao de convenincia ou de no convenincia, estabelecida pelo juzo
entre duas idias, pode corresponder ou no realidade objetiva das cousas. Quando a relao estabelecida
pelo juzo reflete a relao existente entre as cousas, o juzo o enunciado de uma verdade. No caso
contrrio, o juzo falso, e o enunciado de um erro ou de uma mentira. Tratado da conseqncia: curso de
lgica formal com uma dissertao preliminar sobre o conhecimento humano, p. 38.

84
ser conceituado como um conjunto normativo destinado tutela de bens jurdicos, isto ,
de relaes sociais conflitivas valoradas positivamente na sociedade democrtica. 251
Pergunta-se: a expanso do Direito Penal para tutelar os bens jurdicos supra-
individuais foi necessria? Ou deveramos retornar tutela exclusiva dos bens jurdicos
unicamente de carter individual?
A resposta no pode ser outra.
A exigncia de que o Direito Penal intervenha exclusivamente para proteger bens
jurdicos constitue uma garantia fundamental do Direito Penal moderno. Trata-se de uma
confluncia dos princpios garantistas da proporcionalidade, da fragmentariedade e da
interveno mnima.252
Logo, os limites da proporcionalidade, da fragmentariedade e da intereno mnima
no podem ficar alm dos limites constitucionais e tampouco aqum desses limites.
A expanso do Direito Penal deve ser vigiada de perto para impedir que a novatio
legis em matria criminal desrespeite esses princpios. Entretanto, o Direito Penal no
estar perfeitamente legitimado se deixar fora de seu mbito de proteo bens que
indubitavelmente afetem, ainda que de forma mediata, a vida e a integridade fsica
individual.
Indiretamente pois em primeiro lugar estar-se- protegendo a ordem econmica, a
segurana nacional, o meio ambiente, as relaes de consumo etc. Havendo desrespeito a
esses bens jurdicos, as conseqncias esto relacionadas com a vida e a integridade fsica
dos membros sociais.
Portanto, o Direito Penal cumpriu sua funo ao incluir em sua tutela os bens
jurdicos supra- individuais e o fez amparado pela principiologia constitucional e, portanto,
de forma legtima e necessria. 253

5. Manuteno do conceito de bem jurdico


Restou evidenciado que o conceito de bem jurdico surgiu para limitar a
criminalizao desenfreada de condutas sem o mnimo lastro punitivo que no observavam
o critrio da ofensividade e da fragmentariedade.

251
GOMES, Luiz Flvio. Princpio da ofensividade no Direito Penal, p. 41-43.
252
SILVA SNCHEZ, Jess Mara. Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, p. 267.
253
Quanto sua adequao, iremos trat-la no Captulo seguinte.

85
Mesmo para aqueles que criticam o conceito de bem jurdico e defendem a sua
retirada da esfera de existncia das leis penais, no se defende, na prtica, a sua total
extino sob o ponto de vista de sua natureza. 254
O estreito vnculo com a realidade social tem propiciado que o bem jurdico assuma
uma importncia essencial como garantia da delimitao do instrumento penal. Junto com
a funo dogmtico- interpretativa, o bem jurdico passou a desempenhar uma funo
crtica ao sistema penal, entendendo-se como critrio decisivo para a poltica criminal
expansiva da sociedade de risco do Estado democrtico e social de Direito.
Partindo-se do pressuposto que os bens que merecem tutela penal esto presentes
no texto Constitucional, por fora das teorias do limite positivo constitucional, temos a
idia de que o conceito de bem jurdico tem como uma de suas funes limitar o poder
punitivo estatal.
Entretanto, como bem destaca Jorge Yacobucci, precisamos fazer uma anlise
criteriosa do seu desenvolvimento para confirmar se o bem jurdico realmente limitou a
expanso do Direito Penal. 255
O surgimento da preocupao com os interesses difusos aliado sua relevncia
para a manuteno da sociedade, fez com que o constituinte inclusse a sua defesa no texto
constitucional. O que se viu foi um aumento do nmero de agresses a esses bens
jurdicos, o que resultou na tutela penal desses bens.
Esse acrscimo no ordenamento jurdico-penal mostra que a vinculao do conceito
de bem jurdico tutela dos bens cons titucionalmente identificados no foi suficiente para
impedir a expanso do Direito Penal, tendo em vista a ampla dimenso dos bens jurdicos
apresentados no texto constitucional.
Aps essa constatao, cabe analisar se essa expanso fora necessria e se o
simples fato do conceito de bem jurdico no ter sido capaz de impedir essa expanso deve
resultar na alterao de seu conceito ou eliminao de sua posio de garantidor do
conceito material de legitimao do ordenamento jurdico-penal.
A proteo da ordem econmica, do sistema financeiro, do meio ambiente, das
relaes consumeristas, das comunicaes informticas pode ser classificada como dos
novos bens jurdico-penais supra- individuais.

254
Gnther Jakobs tenta demonstrar a fragilidade do conceito de bem jurdico, de cunho eminentemente
positivista. Mas, em sua teoria, mantm a idia fora da razo de criminalizao das condutas delitivas e
destaca a presena de um nico bem jurdico em todo o ordenamento penal: a vigncia da norma. Ainda que
no utilize o conceito, trabalha em seu campo semntico. Fundamentos do Direito Penal, p. 110.
255
JORGE YACOBUCCI, Guillermo. As grandes transformaes do Direito Penal tradicional, p. 95.

86
Devido sua importncia, parece- nos que, em uma anlise inicial, o Direito Penal
cumpriu sua misso ao permitir a tutela desses bens em seu conjunto jurdico. No se trata
de uma expanso desenfreada, e sim da utilizao da coero do Direito Penal para tutelar
bens indispensveis para a sociedade. Atende-se perfeitamente o conceito de bem jurdico
ao tutelar penalmente os bens jurdicos meta- individuais presentes na Constituio. 256
Importante ratificar o conceito de bem jurdico de Figueiredo Dias. Para o autor
portugus bem jurdico a expresso de um interesse, da pessoa ou da comunidade, na
manuteno ou integridade de um certo estado, objeto ou bem em si mesmo socialmente
relevante e por isso juridicamente reconhecido como valioso. 257 Temos, no caso dos bens
jurdicos difusos, interesses da comunidade na manuteno de um bem em si mesmo
socialmente relevante.
Esse novo conjunto normativo penal demonstra que o conceito de bem jurdico
racional, e no est estagnado e cego para o desenvolvimento das relaes socias. Mostra-
se cognitivamente aberto, 258 apesar de ter como funo limitar a neocriminalizao
despropositada.
Poder-se-ia questionar se a forma de tutela desses novos bens jurdicos supra-
individuais, utilizando-se de forma excessiva a antecipao da tutela penal e os crimes de
perigo abstrato ampliaria o rol de tutela penal a ponto de descaracterizar o conceito de bem
jurdico e sua funo limitadora do ius puniendi. 259 Entretanto, o problema reside na forma
da tutela, e no em sua necessidade. Essa confuso surge quando analisa-se no apenas o
que se est tutelando, mas tambm se possui lastro constitucional, 260 respeitando-se, assim,
o lastro garantista necessrio manuteno da ordem jurdico-sistmica.

256
Cf. Nesse sentido a lio de Regis Prado: Em um Estado democrtico e social de Direito a tutela penal
no pode vir dissociada do pressuposto do bem jurdico, sendo considerada legtima, sob a tica
constitucional, quando socialmente necessria. Isso vale dizer: quando imprescindvel para assegurar as
condies de vida, o desenvolvimento e a paz social, tendo em vista o postulado maior da liberdade
verdadeira presuno de liberdade (Freiheitsvermutung) e da dignidade da pessoa humana. A noo de bem
jurdico implica a realizao de um juzo positivo de valor acerca de determinado objeto ou situao social e
de sua relevncia para o desenvolvimento do ser humano. PRADO, Luiz Regis. Direito Penal do ambiente:
meio ambiente, patrimnio cultural, ordenao do territrio, Biossegurana (com a anlise da Lei
11.105/2005), p. 104.
257
FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Questes fundamentais do Direito Penal revisitadas, p. 63.
258
Assim como a teoria dos sistemas de Niklas Luhmann, que se mostra operacionalmente fechada mas
cognitivamente aberta para acompanhar o desenvolvimento das relaes sociais. El concepto del riesgo, p.
124.
259
MOCCIA, Sergio. De la tutela de bienes a la tutela de funciones: entre ilusiones postmodernas y reflujos
iliberales. Trad. Ramon Ragus Valls. Poltica criminal y nuevo Derecho Penal. Libro homenaje a Claus
Roxin, p. 114-115.
260
Yuri Carneiro Coelho apontando para o perigo que a m utilizao do bem jurdico pode resultar, defende
a vinculao de qualquer norma penal aos valores presentes na Constituio como forma de legitimar e dar
sustentao dogmtica aos bens jurdicos. Bem jurdico penal, p. 138.

87
Outra crtica severa diz respeito teoria do conflito, onde existem duas classes: a
dominante e a dominada. A classe dominante utilizaria a poltica criminal para
instrumentaliar o Direito Penal sempre com o objetivo de manter-se no poder,
criminalizando condutas que poderiam, em tese, afet-lo. 261 Assim, o conceito de bem
jurdico estaria vinculado no aos valores constitucionais sociais, mas a interesses
individuais de ordem poltico-econmicas das classes sociais dominantes. 262
A resposta reside na seguinte premissa: se houver respeito presena dos bens
jurdico-penais presentes na Constituio e respeito aos seus princpios informadores, tanto
no mbito de poltica criminal quanto no mbito dogmtico, respeitar-se- o modelo
garantista de Direito Penal, independentemente dos interesses por trs das decises
polticas instrumentalizadoras desse Direito.
O simples fato de o Direito Penal ps- moderno ter criado condutas para tutelar bens
jurdicos difusos, como o meio ambiente, no faz com que o conceito de bem jurdico deva
desaparecer.
Pelo contrrio, o bem jurdico deve sempre atuar ao lado dos princpios da
ofensividade e da proporcionalidade. O Direito Penal precisa do bem jurdico presente na
Constituio para, ao criminalizar condutas, legitimar, de forma material, o exerccio da
moderna e constitucionalmente limitada poltica criminal.

261
COELHO, Yuri Carneiro. Bem jurdico-penal, p. 71-72. No mesmo sentido: GARCIA-PABLOS DE
MOLINA, Antonio. Criminologia, p. 213.
262
BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao Direito Penal brasileiro, p. 116.

88
4
INTERFERNCIAS SOCIAIS
E A NEOCRIMINALIZAO

SUMRIO: 1. Exemplificao de delitos que atingem bens jurdicos difusos: 1.1


Terrorismo; 1.2 Delitos econmicos; 1.3 Delitos ambientais.

1. Exemplificao de delitos que atingem bens jurdicos difusos


Demonstrou-se, no captulo anterior, a necessidade da tutela penal dos bens
jurdicos supra- individuais. Agora trataremos especificamente da forma com que esses
bens jurdicos vm sendo tutelados.
Em nosso pas, no h dvida de que, sob a tica do Estado democrtico de Direito
em que o Direito deve ser visto como instrumento de transformao social , ocorre uma
desfuncionalidade do Direito e das Instituies encarregadas de aplicar a lei. A dogmtica
jurdica brasileira est assentada em um paradigma liberal- individualista que sustenta essa
desfuncionalidade. Ou seja, no houve ainda, no plano hermenutico, a devida filtragem
desse Direito produto de um modo (modelo) liberal- individualista-normativista de
produo de direito. 263
A partir disso, pode-se dizer que, no Brasil, predomina o modelo liberal-
individualista-normativista de Direito institudo para resolver disputas interindividuais. A
dogmtica jurdica, para a soluo desses conflitos, coloca disposio do operador do
Direito uma resposta pronta e rpida. Entretanto, quando interesses difusos chegam ao
Judicirio, a forma conhecida para solucionar esses conflitos insuficiente e incompatvel:
tenta-se solucionar a resoluo de conflitos que assumem uma natureza transindividual, no
plano da resoluo de conflitos individuais. 264
Alm do problema do despreparo judicial para lidar com conflitos envolvendo
interesses difusos, existem outras preocupaes.
Vislumbra-se um perodo em que a predeterminao normativa contrariada pela
prpria inteno da justia penal, rica em tipos abertos, como os culposos, de perigo

263
STRECK, Lenio Luiz. Crise (s) paradigmtica (s) no direito e na dogmtica jurdica: dos conflitos
interindividuais aos conflitos transindividuais: A encruzilhada do Direito Penal e as possibilidades da justia
consensual. Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 28, p. 108-115.
264
Idem, ibidem.

89
concreto, abstrato e difusos. No se tem na literalidade do texto normativo o elemento de
segurana do indivduo em face do poder estatal. 265
Mesmo antes da presena dos bens jurdicos difusos no momento da anlise
jurdica dos casos concretos pelo Poder Judicirio, os problemas j se fazem presentes.
A preocupante e macia presso 266 contra o Poder Legislativo para a busca por
solues contra ataques constantes a bens jurdicos individuais e supra- individua is,
desemboca, quase sempre, em novos diplomas penais com novas condutas tipificadas e
penas privativas de liberdade mais longas. 267
Essa opo de poltica criminal fato presente em nossa atual sociedade e, apenas
para ilustrar seu resultado, iremos apresentar essa realidade de forma pontual, em trs
diferentes modalidades de delitos que atingem bens jurdicos supra- individuais: o
terrorismo, os delitos econmicos e os delitos ambientais.
A escolha desses delitos justifica-se para demonstrar que a flexib ilizao de
princpios, por si s, no sustenta crtica destrutiva contra a elaborao de leis penais
extravagantes. O conjunto sistmico precisa ser analisado tanto verticalmente da
Constituio para a lei penal quanto horizontalmente entre princpios e bens jurdicos
presentes na Constituio. Os resultados sociais decorrente da prtica de terrorismo, delitos
econmicos e ambientais expem, de forma heterognea, os motivos da utilizao do
Direito Penal, a concretude dos danos provocados em diferentes graus e a necessidade de
prevenir tendo em vista a irreversibilidade de situaes prejudiciais para toda a
humanidade.
Esses bens jurdicos de 2. gerao, por suas caractersticas diferenciadas dos bens
jurdicos clssicos (vida, propriedade, patrimnio), revelam nuances especficas que, para
receberem uma tutela satisfatria do Direito Penal, necessitam de algumas mudanas na

265
DEODATO, Felipe Augusto Forte de Negreiros. Qual o caminho seguro para uma Gesamte
Strafrechtswissenschaft, nesses tempos de fatos punveis secundrios? p. 167.
266
As causas de presso foram apresentadas no Captulo 2 (Globalizao) dessa dissertao, como os
gestores atpicos da moral.
267
A tcnica de aumento tanto da pena mnima quanto da pena mxima vem sendo utilizada pelo Legislador
para retirar do acusado a possibilidade de valer-se dos benefcios da Lei 9.099/95, como a transao penal e a
suspenso condicional do processo, instrumentos legais que transmitem a sensao de impunidade
sociedade. Vide nova Lei de Falncias (Lei 11.101/2005) e nova Lei de Drogas (Lei 11.343/2006) que elevou
o patamar das penas privativas de liberdade. Quanto necessidade de aprofundamento acadmico do
momento de elaborao das leis, e no apenas, tardiamente, no de sua aplicao, cf. DEZ RIPOLLS, Jos
Luis. Um modelo dinmico de legislao penal. Revista de Cincias Penais, n. 4, p. 5-52; A racionalidade
das leis penais, p. 54-62.

90
forma de responsabilizao criminal, relativizando garantias constitucionais em nome da
preservao de outras garantias com o mesmo nvel de relevncia. 268
A preocupao com os riscos e os debates a respeito de conseqncias que ainda
no se sabem ao certo quais so, mostram-se como caractersticas da sociedade de risco. A
dimenso dos riscos e a relevncia dos bens jurdicos envolvidos praticamente impem a
preocupao preventiva com a danosidade social de determinadas condutas. 269
Outra no a opinio de Renato de Mello Jorge Silveira ao afirmar que: Hoje
parece certa, assim, a necessidade de utilizao, como lastro referencial, da poltica
criminal para o embasamento da utilizao do perigo no controle social. A poltica
criminal, hoje verdadeiramente tida como base imputao penal no complexo de relaes
da sociedade moderna, encontra fronteira mais alm. Chega a mencionar e reconhecer um
certo grau de enfraquecimento da idia de necessria lesividade ao bem jurdico em casos
pontuais em favor de uma obrigatria proteo penal. Situaes podem ser percebidas em
que isso evidente, ainda que no desejveis ou queridas. O alerta, contudo, deve ser
sempre presente: a poltica criminal pode, mormente em casos supra- individuais, sustentar
uma criminalizao antecipada, mas a isso no se confunde uma liberao desenfreada
deste grau de tutela. Tal previso, sempre de se combater. Um Direito Penal divorciado de
um lastro dogmtico (e poltico criminal), com tendncias unicamente simpticas
preferncias de gestores atpicos da moral ou populistas, perde seu norte e sua
legitimidade, gerando, unicamente, insegurana. 270
Apesar do lado positivo da interseco entre a dogmtica jurdico-penal e a poltica
criminal, 271 a interferncia excessiva e assistemtica da poltica criminal no Direito Penal,

268
Martnez-Bujn Prez assim identifica o surgimento de novas formas delitivas e suas peculiaridades: ...
los referidos processos no slo conllevan nuevas formas delictivas, sino que adems hacen surgir una
novedosa concepcin de la delincuencia, que ya no se identifica con la criminalidad tradicional asociada a la
marginalidad, sino que aparece caracterizada por las ideas de organizacin, transnacionalidad y poder
econmico. De este modo, frente al Derecho Penal clsico o tradicional, que fue elaborado
fundamentalmente sobre la base de los delitos de homicidio o de hurto cometidos por un autor individual
comn, el Derecho Penal de la globalizacin ofrece como paradigma el delito organizado que vulnera bienes
jurdicos supraindividuales. MARTNEZ -BUJN PREZ, Carlos. Prlogo. Nuevos retos del Derecho
Penal en la era de la globalizacin, p. 10-11.
269
Nesse mesmo sentido, Ulrich Beck assim se pronuncia: Elabora-se aqui a concepo de uma sociedade
que discute as conseqncias do debate a respeito do desenvolvimento tcnico e econmico antes que sejam
tomadas as principais decises. A responsabilidade (Beweislatst) pelos perigos e riscos futuros seria atribuda
aos causadores e no mais queles que so prejudicados e atingidos potencial ou atualmente: no princpio o
causador paga, e a princpio o causador demonstra quais os (possveis) prejuzos que sua empresa pode
infligir ao mundo. BECK, Ulrich. O que globalizao? Equvocos do globalismo. Respostas
globalizao, p. 177.
270
SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito Penal econmico como Direito Penal de perigo, p. 183.
271
Cf. HASSEMER, Winfried. Perspectivas de uma moderna poltica criminal. Revista Brasileira de
Cincias Criminais, p. 41-51.

91
buscando compatibilizar-se com a opinio pblica e simbolicamente responder aos anseios
sociais, resulta em leis penais que carecem da melhor tcnica legislativa como ser
exemplificadamente apresentado condenando o Direito Penal ao simbolismo prejudicial,
no atingindo a almejada tutela dos bens a que se disps a proteger e flexibilizando
garantias individuais que at ento pareciam intocveis.

1.1 Terrorismo
Certos tipos de aes criminosas podem causar uma situao incomum e
generalizada de pnico. Podem gerar acentuado e intolervel sentimento de insegurana e
de revolta social.
No importa se explodindo bombas em lugares pblicos, jogando aeronaves contra
edifcios, matando lderes polticos, aniquilando muitas vidas de civis inocentes: todos
esses atos sero considerados terroristas se tiverem como objetivo tornar as instituies
poltico-jurdicas mais vulnerveis e instveis.
A questo torna-se mais complexa quando verifica-se que o prprio Estado pode
ser sujeito ativo de atos terroristas, atravs de prises arbitrrias, perseguies poltico-
ideolgicas, execues sumrias e condenaes atravs de falsa justia legitimada por
quem detm o poder. Os Estados que detm o poder de forma ilegtma podem ser sujeitos
ativos do crime de terrorismo quando exercem uma poltica arbitrria e sistemtica de
perseguio e morte de seus opositores. 272
Em apertada sntese, o terrorismo sempre existiu na histria da humanidade, mas o
termo ganhou fora na Revoluo Francesa, no governo da chamada ditadura de
Conveno, onde foi comum condenar os inimigos do Estado como terroristas;273 e na
Revoluo Sovitica. 274
Apesar da aparente fcil deteco, o termo terrorismo ainda no possui
desenvolvimento dogmtico e legal suficientes para respeitar o princpio da legalidade. O

272
LEAL, Joo Jos. Crimes hediondos: aspectos poltico-jurdicos da Lei 8.072/90, p. 37-38.
273
Idem, p. 38.
274
Valdir Sznick resume o terrorismo na Revoluo Sovitica da seguinte forma: Com o anarquismo com
suas idias difundidas e com o anarquismo na prtica, com as aes terroristas e o movimento sindical
(greves e tomadas de fbricas) estava pronto de um lado o auge dos acontecimentos, de outro, o caldo
propcio que detonou a revoluo bolchevique. Nessa revoluo usou-se do terrorismo para conquistar o
poder e para a represso. Tanto Lenin como Trotsky, este o criador do Exrcito sovitico, alardeavam: Ns
no rejeitamos o terror. Um decreto de 1919 consagrou o terrorismo, na Unio Sovitica. Stalin - como j
fizera Lenin - para se manter no poder e afastar os opositores praticou o terrorismo do Estado. Outro nome
no se pode dar ao grande expurgo de Stalin, em 1930: terrorismo de Estado. SZNICK, Valdir. Comentrios
Lei dos Crimes Hediondos, p.147-148.

92
conceito por demais abrangente e sofre variaes de contedo, dependendo de maior ou
menor carga poltica que se lhe d. 275
Assim como na tortura, a primeira dificuldade que surge que se trata de uma
modalidade de conduta agora criminosa cuja descrio da conduta e da pena imposta, pelo
terrorismo, no foram, ainda, determinados pelos legislador. 276
De acordo com o art. 2. da Lei 8.072/90, o delito de terrorismo ser insuscetvel de
anistia, graa e indulto, no comportando ainda fiana e liberdade provisria. Se essas
restries, de carter penal e processual penal, se coadunam, ou no, com o art. 5., XLIII,
da Constituio Federal matria de todo irrelevante, nessa altura, pela simples
circunstncia de inexistir o tipo de terrorismo, como crime comum ou como crime contra a
Segurana Nacional. Ao contrrio do que sucede no Cdigo Penal de Portugal (arts. 288 e
289) e no Cdigo Penal espanhol (arts. 260 usque 264), o legislador brasileiro no incluiu,
na codificao penal comum, o delito de terrorismo e as figuras tpicas que lhe so afins.277
Alberto Silva Franco demonstra o desrespeito ao princpio da legalidade penal ao
afimar que o verbo praticar e o objeto direto atos de terrorismo esto, em princpio, no
mesmo p de igualdade dos demais comportamentos alternativamente referidos. Ocorre, no
entanto, que o verbo praticar no possui carga alguma de ilicitude, como apresentam os
outros verbos constantes do tipo. Por isso, a sua rea de incidncia, o seu campo de
significado, em suma, a sua explicitao fica na dependncia direta e imediata do objeto
direto: atos de terrorismo. Na realidade, atos de terrorismo uma clusula geral, de
extrema elasticidade, que permite ao julgador, por ausncia de uma adequada descrio do
contedo ftico desses atos, enquadrar, a seu bel-prazer, qualquer modalidade de conduta
humana. Isso fere, sem dvida, o princpio constitucional da legalidade. 278
Dessa forma, no temos uma lei que trata especificamente do crime de terrorismo.
Temos meno ao terrorismo na Constituio Federal e na Lei dos Crimes Hediondos, mas
no h uma figura tpica com preceito primrio e secundrio, nem mesmo uma definio
ou complementao de norma penal em branco capaz de suprir essa lacuna legislativa.
Dessa forma, o mais temvel crime global da atualidade no pode ser punido no Brasil. O
ideal terrorista cede espao para as condutas j tipificadas em nosso ordenamento jurdico-

275
MONTEIRO, Antonio Lopes. Crimes hediondos: texto, comentrio e aspectos polmicos, p. 120.
276
SZNICK, Valdir. Comentrios Lei dos Crimes Hediondos, p. 140.
277
FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos, p. 116. Em sentido contrrio, Antonio Scarance Fernandes
entende que o delito de terrorismo est previsto no art. 20 da Lei 7.170/83, que define os crimes contra a
segurana nacional e a ordem poltica e social. FERNANDES, Antonio Scarance. Consideraes sobre a Lei
8.072, de 25 de julho de 1990 Crimes hediondos. Revista dos Tribunais, p. 261.
278
FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos, p. 116-117.

93
penal. Assim, caso algum terrorista detone uma bomba em um local pblico, no ser
condenado por terrorismo, e sim por homicdio qualificado, leso corporal ou crime de
exploso, dependendo dos resultados naturalsticos de sua conduta.
Ferrajoli afirma que no basta o princpio da mera legalidade ter sido observado,
preciso que o delito seja substancialmente taxativo para possibilitar que o princpio da
legalidade cumpra sua funo garantista, sem reenvio a parmetros extralegais, a fim de
que sejam determinados pelo juiz mediante asseres refutveis e no mediante juzos de
valor autnomos. 279
Talvez as diversas formas de terrorismo, que evidenciam a grande dificuldade para
se chegar a uma definio jur dico-penal do crime de terrorismo, sejam responsveis pelo
no ingresso do legislador nessa seara.
O terrorismo possui dois objetivos principais: chamar a ateno da populao e da
comunidade internacional atravs de atos violentos; e provocar mudanas polticas
favorveis a seus interesses. 280
Entretanto, segundo Alberto Silva Franco, o problema da carncia tipolgica tende
a desaparecer. O episdio de 11 de setembro de 2001, quando dois avies se arremeteram
contra as Torres Gmeas, na cidade de Nova York, e um outro contra as instalaes do
Pentgono serviu de alerta para todas as Naes. Os ataques terroristas que atingiram o
centro do poder econmico e o ncleo do poder militar tornaram evidentes a
vulnerabilidade do mais rico dos pases deste novo sculo. A questo do terrorismo entrou
na pauta dos problemas mundiais e o que estava at ento circunscrito a alguns pases ou
regies perfeitamente delimitados Espanha, Irlanda do Norte, Chechnia, Palestina,
Israel, alguns pases da frica ou da sia alastrou-se de forma incontrolvel. Ataques
terroristas no metr de Madri e, mais recentemente, no metr e nos tradicionais nibus de
Londres do a exata dimenso do que passou a ser o terrorismo, sob as vrias roupagens
com que se pode apresentar. 281

279
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal, p. 346.
280
SZNICK, Valdir. Comentrios Lei dos Crimes Hediondos, p. 141.
281
FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos, p. 118. No mesmo sentido, tratando do princpio da
publicidade, a lio de Fernando da Costa Tourinho Neto: Os princpios da publicidade, da transparncia, do
devido processo legal e da presuno da inocncia so hoje duramente atingidos pelos Estados Unidos, em
face do abominvel ataque ao corao econmico e militar dos norte-americanos, o World Trade Center e o
Pentgono, em 11 de setembro de 2001, quando ficou demonstrado que a defesa americana no
inexpugnvel, insupervel, invencvel. A maior potncia da Terra, de defensora dos direitos humanos, das
liberdades individuais e da autodeterminao dos povos, de arauto de todas as liberdades, tornou-se uma
nao antidemocrtica, desrespeitadora dos direitos humanos. No dia 19 de novembro de 2001, o presidente
americano baixou um decreto que lhe d a prerrogativa de determinar quem suspeito de ser terrorista, sem
direito a recurso; que estabelece que os tribunais especiais possam omitir do acusado e da defesa trechos dos

94
A reao foi imediata. Ao contrrio do Brasil que imediatamente iria elaborar e
aprovar novas leis emergenciais como pes saindo de fornos incessantemente, exercendo a
atividade legiferante emergencial que por todos conhecida, os Estados Unidos
arrogaram-se o direito de atacar outros pases preventivamente e de qualificar algumas
naes como pertencentes ao eixo do mal.
Silva Franco assim descreve a reao militar americana aos atos de terrorismo em
seu pas: a mquina de guerra americana foi posta em movimento: em outubro de 2001,
invadiu o Afeganisto com o objetivo de derrubar o governo dominado por um grupo
fundamentalista muulmano, denominado Talib, e assim dar cabo de Osama Bin Laden,
que naquele pas sediava sua organizao terrorista conhecida por Al Qaeda, responsvel
por vrias incurses violentas contra os interesses dos Estados Unidos. Apesar da luta
armada desproporcionada, com perdas irreparveis na populao civil, a queda do regime
afego no permitiu nem a priso, nem a morte de Osama Bin Laden, nem mesmo o
desmonte de sua organizao. J em maro de 2003, sem o apoio da comunidade
internacional, os Estados Unidos e a Inglaterra atacaram com sucesso o Iraque, mas, no
pas dominado a custo de um nmero imenso de mortos entre os civis, permanecem at
hoje num estado de guerra permanente no qual ocorrem atentados e seqestros contra os
ocupantes, assim como lutas armadas entre grupos religiosos. 282
No h, em princpio, lugar algum do mundo em que os atos de terrorismo no
possam suceder e nem possvel prever onde acontecer o prximo ato, seja o terrorismo
estatal organizado, seja o terrorismo posto em prtica por grupos fundamentalistas que no
so facilmente identificveis. O terrorismo no oficial no tem bandeira, nem limites.
Em maio de 2006, os moradores e visitantes da cidade de So Paulo presenciaram
uma seqncia de delitos 283 decorrentes de aes da criminalidade organizada. A
organizao criminosa que se auto intitula Primeiro Comando da Capital, elaborou uma
seqncia estratgica de atos de violncia que culminou no encerramento parcial de quase
todas as atividades paulistanas. As pessoas deixaram seus servios antes do horrio

autos que considerem comprometedores para a segurana nacional; e os acusados, se condenados pena de
morte, sero sumariamente executados. Juizados Especiais Estaduais Cveis e Criminais, p. 451.
282
FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos, p. 118.
283
82 nibus incendiados, 56 casas de policiais depredadas e alvejadas, 17 bancos metralhados e 152
homicdios de agentes de segurana. Um congestionamento de 212 quilmetros, o triplo do normal para as
18 horas, no chega a ser recorde na cidade de So Paulo. Mas esse congestionamento foi diferente. Os
motoristas no buzinavam nem se xingavam. Pairava uma espcie de solidariedade dos oprimidos. E as ruas
no tinham nibus. Nas caladas, milhes de pessoas caminhavam, numa temperatura perto dos 15 graus,
caladas, com passos apertados. A segunda-feira 15 de maio entrou para a histria da cidade. Foi o dia em que
So Paulo teve medo. Tnia Nogueira e Eduardo Vieira. Terror em So Paulo. Revista poca. Edio 418,
publicado em 18.05.2006.

95
habitual e correram para suas casas em busca de abrigo contra atos de criminalidade que
aconteciam sucessivamente por toda a Grande So Paulo.
A institucionalizao da insegurana, o descrdito nas instncias de proteo
administrativas e a quase certeza de uma sociedade de sujeitos passivos, caractersticas da
sociedade de risco, fizeram-se presentes na Grande So Paulo de forma concreta.
No cabe analisar tendo em vista a incerteza dos motivos que desencadearam a
seqncia de ataques supra descritos se a cidade de So Paulo foi ou no vtima de atos
terroristas. O que se deve extrair desses lamentveis acontecimentos a necessidade de
uma tomada de posio quanto a eventuais ataques terroristas em nosso Pas. A legislao
omissa em relao descrio pormenorizada de condutas e de uma definio tcnica da
palavra terrorismo e o seu tratamento legislativo parece inevitvel. 284
Frente aparente inevitabilidade tipolgica do crime de terrorismo, alguns aspectos
garantsticos devero ser observados no momento dessa construo.
O primeiro princpio que dever ser observado para a construo desses novos
tipos penais a legalidade estrita. A adoo de uma linguagem extremamente genrica,
idnea a dar ao Estado um poder ilimitado sobre o direito de liberdade das pessoas no
pode ser utilizada sob pena de inaplicabilidade da futura lei por inconstitucionalidade.
Assim, nem o tipo ter sido validamente criado, nem o bem jurdico ter sido tutelado de
forma satisfatria. 285
A flexibilizao de garantias sem embasamento constitucional um regresso
inquestionvel ao perodo negro da Inquisio. Nela, o ru, sem qualquer defesa,

284
Nesse sentido: Embora o Brasil no tenha sido ainda alvo de qualquer investida terrorista e se espera
que tal no suceda , a internacionalizao do problema, principalmente em razo do enorme sofrimento
imposto populao civil inocente, exige, sem nenhuma margem de dvida, uma tomada de posio,
inclusive sob o enfoque da formatao de um ou mais tipos tendentes proteo dessa populao. Alm
disso, a questo tem sido tratada em foros internacionais e, mais cedo ou mais tarde, o Brasil ter
necessariamente de formular uma legislao penal adequada questo do terrorismo. Bem por isso, mister
que se tenha uma ateno especial no s para a configurao das figuras delitivas referentes ao terrorismo,
mas tambm, e principalmente, para as questes de carter processual porque afetam direta e imediatamente
no apenas o devido processo legal, mas tambm, e, sobretudo, os direitos humanos fundamentais.
FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos, p. 119. Em sentido contrrio, entendendo que a legislao
nacional j dispe sobre o terrorismo na Lei de Segurana Nacional: O terrorismo est previsto no art. 20 da
Lei 7.170, de 14.12.83, que define os crimes contra a segurana nacional e a ordem poltica e social.
FERNANDES, Antonio Scarance. Consideraes sobre a Lei 8.072, de 25.7.90 crimes hediondos. Revista
dos Tribunais, p. 261.
285
Alberto Silva Franco, nesse sentido, traa comparativo com o Patriot Act americano, elaborado pelo
Governo Bush e aprovado pelo Congresso Americano, logo aps o ataque de 11 de setembro de 2001. Nesse
ato normativo, o tipo denominado terrorismo domstico significa atividades que configurem atos perigosos
vida humana que so uma violao de leis criminais dos Estados Unidos ou de qualquer Estado que
paream pretender intimidar ou coagir uma populao civil; influenciar a poltica de um governo por
intimidao ou coao; ou visem modificar a conduta de um governo utilizando-se de destruio em massa,
assassinatos ou seqestros. Crimes hediondos, p. 119.

96
aguardava a morte preanunciada, pelo simples fato de que os inquisidores entendiam que
ele discordava da ortodoxia da Igreja.
A terrvel qualificao de combatente inimigo exclui do detido qualquer
possibilidade de proteo do seu direito de liberdade e lhe suspende o exerccio de
garantias fundamentais.
Excelente exemplo est relacionado com os prisioneiros de guerra detidos na base
americana de Guantanamo e sua luta pelo direito utilizao do habeas corpus.
Silva Franco narra: Alguns dos prisioneiros comprovaram condio de cidados
americanos (como nos casos de Yaser Hamdi, detido em Guantanamo, base naval
americana em Cuba, e Jos Padilla, preso no aeroporto de Chicago), outros, como no caso
Rasul vs. Bush, conseguiram fazer chega r seus pleitos Suprema Corte. E tanto a questo
da suspenso do habeas corpus como a no menos relevante questo de ser a clusula do
devido processo aplicvel a todas as pessoas e no apenas aos cidados norte-americanos,
foram discutidas naquela Corte. Em deciso datada de 28 de junho de 2004, a Suprema
Corte afirmou existir uma vinculao essencial entre a cidadania e o direito a uma
audincia judicial para determinar a licitude do confinamento e que todos os cidados e
na idia de cidadania se inclua a idia de qualquer pessoa, nacional ou estrangeira
podem recorrer ao habeas corpus, no havendo razo alguma para delimitar um mbito
geogrfico distinto para estrangeiros e cidados. Desta forma, o habeas corpus tornou-se
aplicvel a todas as pessoas detidas em Guantanamo. 286
O questionamento sobre o terrorismo mostra-se, na atualidade, de importncia
capital quer sob o ngulo do Direito Penal, quer sob prisma do processo penal e quer,
sobretudo, sob o enfoque dos direitos fundamentais da pessoa humana. Os direitos e
garantias constitucionais no devem ser desprezados e flexibilizados em nome de uma
eventual segurana coletiva.
Fica a advertncia para que no se siga no caminho proposto pelos Estados Unidos.
Alm do j mencionado caso Rasul v. Bush, em junho desse ano a Suprema Corte dos
Estados Unidos 287 decidiu que as comisses militares criadas pelo Governo Bush eram

286
FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos, p. 123.
287
No julgamento do caso n. 05-184: Hamdan v. Rumsfeld, oportuna a transcrio de um trecho sustentado
por Mr. Katyal, peticionrio de Hamdam, assim se manifesta sobre a unilateralidade das decises tomadas
pelo Governo Bush: This isn't a challenge to some decision that a court makes. This is a challenge to the
court itself. And that's why it's different than the ordinary criminal context that you're positing. The ordinary
criminal context you're positing -- and I'm thinking of a case like Schlesinger versus Councilman, a court-
martial case --what the Court has said is that it's the -- the predicate for abstention is the idea that Congress
has fairly balanced the rights of both sides, an independent branch, and has -- and has made certain
determinations. Here, none of that has happened. It's all been made by the executive. (grifamos). Texto

97
ilegais, por carncia de autorizao expressa do Congresso Nacional, e tambm violadoras
do direito internacional e da legislao militar norte-americana. Tais comisses militares
tinham por finalidade julgar os estrangeiros detidos na base americana de Guantanamo e
considerados inimigos combatentes ilegais, na guerra movida contra o terrorismo.
Agora, o Governo Bush j acumula duas derrotas: no caso Rasul v. Bush, os presos
estrangeiros de Guantanamo obtiveram o direito (que na verdade j lhes era legtimo e fora
tolhido de forma arbitrria) de impetrar habeas corpus para que a Justia analise a
legalidade de suas prises; no caso Hadam v. Rumsfeld, decidiu-se pela ilegalidade na
criao de comisses militares sem autorizao do Congresso para julgar inimigos de
guerra.
Em verdadeira afronta aos princpios constitucionais, entre eles a harmonia e
separao dos Poderes, George W. Bush, para atender o requisito da autorizao do
Legislativo, envio novo projeto ao Congresso Americano recriando as mesmas comisses
militares, atentatrias dignidade humana. O projeto foi aprovado em setembro de 2006 e
deu origem ao Military Commissions Act 2006. 288
No mundo das sociedades de risco, globalizado, as interferncias polticas de um
pas que trabalha com a hiptese de guerras preventivas so massificantes e podem
influenciar a opinio pblica e os gestores atpicos da moral.
Logo, diz Alberto Silva Franco, toda a legislao norte-americana nessa matria
passa a ter um significado especial na medida em que possa entrar em conflito, de um lado,
com direitos humanos e liberdades fundamentais, e de outro, esteja dotada de alta carga de
presso idnea a provocar reflexos em pases emergentes atacados da irresistvel
capacidade de imitao. 289

disponvel em http://www.supremecourtus.gov/oral_arguments/argument_transcripts/05-184.pdf. Acesso em


13 de outubro de 2006.
288
A nova lei foi assinada pelo presidente norte-americano George W. Bush na East Room da Casa Branca
em 17 de outubro de 2006. Bush assim recebeu os convidados para a solenidade: Welcome to the White
House on an historic day. It is a rare occasion when a President can sign a bill he knows will save American
lives. I have that privilege this morning. Informao disponvel em
www.whitehouse.gov/news/releases/2006/10/20061017-1.html. Acesso em 21 de outubro de 2006.
289
FRANCO, Alberto Silva. Mundo s avessas. Boletim do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais
(Editorial), p. 1. No mesmo sentido, Silva Snchez assim afirma que a globalizao poltica e cultural
provoca uma tendncia no sentido da universalizao do Direito, tambm do Direito Penal. Entretanto, a
tendncia no sentido da universalizao , em princpio, neutra, o que significa que ela poderia ter como
efeito o progressivo desaparecimento de certos tipos ou sanes penais existentes em alguns pases; ou,
ainda, a eliminao das barreiras de punio existentes em outros. Vale dizer: a tendncia no sentido da
universalizao e a maior homogeneizao cultural poderiam expressar-se em uma maior restrio ou em
uma maior expanso do Direito Penal. SILVA SNCHEZ, Jess Maria. A expanso do Direito Penal:
aspectos da poltica criminal nas sociedades ps-industriais, p. 102-103.

98
A nova legislao anti-terrorismo pode ser aplicada tanto para estrangeiros quanto
nacionais; o detido no ter tempo definido de priso cautelar; no poder questionar sua
legalidade, por no ter acesso ao habeas corpus e ser julgado, at com a possibilidade de
ser condenado morte, por uma comisso militar de exceo, vinculada ao Poder
Executivo, e no por um tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido pela
legislao militar americana. A nova legislao legaliza a priso arbitrria e a tortura. A
anlise dessa lei expe um Estado autoritrio e policialesco.
Quando as autoridades perdem os limites e a objetividade que delas so exigveis e
agem de modo atabalhoado e canhestro, tanto a segurana pessoal como a segurana
coletiva passam por perigo de altssimo nvel. 290
a figura do inimigo, ponto central de uma discusso, que comea a ser utilizado
para justificar a flexibilizao de garantias constitucionais de forma desmedida e
desproporcional, podendo gerar, inclusive, a desarmonia entre os Poderes, que passaro a
utilizar de seus recursos de persuaso, materializados em atos de Poder, contra a prpria
base de suas Instituies democrticas, entregando aos terroristas aquilo que eles almejam
ao planejar e executar atos dessa natureza: a desestabilizao poltica de seus inimigos.
Assim, da mesma forma como iniciado esse item, na lio de Joo Jos Leal, todos
esses atos sero considerados terroristas se tiverem como objetivo tornar as instituies
poltico-jurdicas mais vulnerveis e instveis, sejam praticados por terroristas civis, para-
militares ou, at mesmo, institucionalizados. 291

1.2 Delitos econmicos


Silva Snchez, ao tratar dos princpios poltico-criminais do Direito Penal da
globalizao, afirma que o paradigma desse Direito Penal da sociedade de risco o delito
econmico organizado tanto em sua modalidade empresarial convencional como nas
modalidades da macrocriminalidade. 292
O crime adquiriu uma capacidade notvel de diversificao para explorar campos
diversos, com incidncia, inclusive, na economia e nas finanas (crimes econmicos e
financeiros).

290
FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos, p. 123.
291
LEAL, Joo Jos. Crimes hediondos: aspectos poltico-jurdicos da Lei 8.072/90, p. 37.
292
Exemplificando a macrocriminalidade, o autor espanhol cita o terrorismo, o narcotrfico, o trfico de
crianas e de armas. SILVA SNCHEZ, Jess Maria. A expanso do Direito Penal: aspectos da poltica
criminal nas sociedades ps-industriais, p. 93.

99
Em outubro de 1992, Francisco Muoz Conde j levava a pblico a preocupao
dogmtica de dcadas por um agrupamento sistemtico do Direito Econmico e, em
especial, de sua parte criminal, o Direito Penal Econmico. 293
Inicialmente cumpre ressaltar a relao direta entre o sistema econmico, o Direito
Penal e a globalizao. 294 A necessidade de sistematizar a Economia em busca de
segurana, de tutelar condutas lesivas ordem econmica utilizando-se a fora do Direito
Penal e a celeridade das relaes econmicas incrementada pelo processo globalizador
formam o contexto onde dever ser analisado o Direito Penal econmico na sociedade ps-
industrial e seus reflexos na estrutura do Direito Penal garantista.
Foi necessrio fazer uma avaliao dos problemas econmicos atuais, onde so
amplamente visveis as transformaes freqentes de conceitos, antes bastante fechados. A
tentativa, s vezes mal sucedida, de controlar tais novos comportamentos, emerge
acompanhada da j apresentada expanso do Direito Penal. Isso vem a se dar em
conformidade a novas expectativas tipolgicas, mormente configuradas como delitos de
perigo abstrato. 295
A Criminologia notou a presena dessa nova modalidade de prticas lesivas
Economia no final dos anos 30, quando Sutherland utilizou a expresso white collar
criminality.296
Outro problema, alm da dificuldade de sistematizao e de ser uma das causas da
expanso do Direito Penal reside na problemtica conceitual de seus institutos.
Delinqncia econmica, delito econmico e a definio dos sujeitos ativos desses crimes
constituem preocupao constante para evitar, al m da utilizao necessria dos crimes de
perigo abstrato, um provvel no atendimento do princpio da legalidade em sua face
material. 297

293
MUOZ CONDE, Francisco. Principios politicocriminales que inspiran el tratamiento de los delitos
contra el orden socioeconmico en el proyecto de Codigo Penal espaol de 1994. Revista Brasileira de
Cincias Criminais, n. 11, p. 7.
294
Nesse sentido, Renato Silveira afirma que a importncia do Direito Penal Econmico tem estrita
proximidade com a idia de sistema econmico. Por tempos, houve bastante acentuada restrio a uma sua
idealizao, tendo-se em vista, especialmente, simpatias socialistas que pudessem influenciar regimes
polticos ou intelectuais de renome. Isso muito mudou a partir da queda do muro de Berlim e da Cortina de
Ferro, bem como pelo evento da globalizao e da percepo atual quanto sociedade de risco. Direito
Penal econmico como Direito Penal de perigo, p. 19.
295
SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito Penal econmico como Direito Penal de perigo, p. 19.
296
Sutherland. White-Collar-Criminality. American Sociological Review, 5/7, 1940. Apud MUOZ CONDE,
Francisco. Principios politicocriminales que inspiran el tratamiento de los delitos contra el orden
socioeconmico en el proyecto de Codigo Penal espaol de 1994. Revista Brasileira de Cincias Criminais,
n. 11, p. 8.
297
Ral Cervini enftico ao demonstrar a relao entre a nitidez dos conceitos e a segurana jurdica que se
pretende alcanar quando afirma que por todo lo dicho, se puede concluir afirmando que la distincin entre

100
A dificuldade para analisar e conseguir fechar um sistema de delitos econmicos
passa, necessariamente, por seu objeto jurdico especfico. A vagueza e amplitude da
chamada ordem econmica acarreta em imprecisos diplomas penais especiais, como vem
acontecendo no Brasil. Assim, a delinqncia econmica mostra-se, cada vez mais,
atrelada uma regulao esparsa, o que dificulta a sistematizao unitria que a Cincia
deve buscar. 298
Alm do problema da vagueza conceitual, de um conjunto de regras formais
carentes de lastro material por fora da complexidade de seus prprios institutos, Pea
Cabrera ainda aponta como obstculos a serem superados, at obtermos uma dogmtica
sistematizada e garantista, a danosidade dos delitos econmicos, os tipos penais em branco,
os delitos de perigo concreto e abstrato, a ineficaz represso, a cifra negra dessa classe
de delitos, o poder econmico dos potenciais delinqentes econmicos e, sobretudo, o bem
jurdico que se tutela. 299
Ral Cervini sintetiza a problemtica do Direito Penal econmico e apresenta o
momento exato de seu desvirtuamento, por questes de necessidade, do lastro dogmtico
penal dos delitos econmicos ao afirmar que el concepto de delito econmico originario y
clsico, derivados de las concepciones del bien jurdico (...) origin la denominada teora
restringida. De acuerdo con este punto de vista, el contenido de la disciplina en sentido
estricto comprenda las normas jurdico penales destinadas a proteger el orden
econmico, entendido como regulacin jurdica del intervencionismo estatal en la
economa. Ese criterio de delimitacin se corresponda con una nocin tambin restringida
del derecho econmico, asimilable al conjunto de normas vinculadas al derecho de la

delito contra el patrimonio y delito contra el orden socioeconmico tiene hasta la fecha un valor sistemtico y
apoyatura jurdica muy relativos y materialmente escasos. Partiendo de esta base, todo esfuerzo de
tipificacin constituir una potencial lesin a la seguridad jurdica. La legitimidad sustancial y adjetiva de un
Derecho Penal socioeconmico que se precie de constitucional, debe pasar, como hemos dicho y reiterado,
por la definicin muy precisa de su objetividad jurdica y la estructura tcnica de los tipos penales. Ello
presupone una metodologa muy especializada para la apreciacin de estos procesos sofisticados. Cuando el
objeto de tutela no se encuentra suficientemente definido o reconocible, los medios jurdicos sern
necesariamente ambiguos. Por el contrario la nitidez del objeto lleva a la nitidez de los medios y con ello, por
lo general, a la eficacia normativa y a la seguridad jurdica. RAL CERVINI. Derecho Penal Econmico
Concepto y bien jurdico. Revista Brasileira De Cincias Criminais, n. 43, p. 81-108.
298
Nesse sentido, Muoz Conde afirma que lo primero que hay que destacar es la ausencia de una
regulacin jurdica unitaria sistemticamente de este sector que se ha dado en llamar delincuencia
econmica. Ello se debe sobre todo a la imprecisin y vaguedad de su objeto jurdico, que algunos
reconducen a un vago inters en el equilbrio del sistema econmico: a un genrico orden pblico
econmico. MUOZ CONDE, Francisco. Principios politicocriminales que inspiran el tratamiento de los
delitos contra el orden socioeconmico en el proyecto de codigo penal espaol de 1994. Revista Brasileira de
Cincias Criminais, n. 11, p. 8.
299
PEA CABRERA, Raul. El bien juridico en los delitos econmicos (con referencia al Codigo Penal
peruano). Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 11, p. 36.

101
economa dirigida por el Estado. Consiguientemente, siempre en sentido estricto, el delito
econmico era apreciado como la infraccin que lesionaba o pona en peligro esa actividad
interventora y reguladora del Estado en la economa. se fue tambin el punto de vista ms
aceptado en el contexto legislativo y cientfico de esa poca, por considerarse el nico
concepto que resultaba a la vez garantizador y de utilidad, ya que era comprensivo tanto de
las hiptesis de tutela en los casos de intervencin anticrisis, como en las de promocin del
desarrollo, incluyendo as los supuestos de proteccin de la economa de mercado y
tambin la tutela de instrumentos de asignacin forzosa de recursos. En realidad, se suele
olvidar, que pese a que se trata de una nocin restringida, permita cierto juego
conceptual y considerar delitos econmicos tanto al monopolio que afecta la libre
concurrencia, como a los supuestos de lesin a medidas estatales que impiden el acceso a
un mercado a determinadas personas, como suceda, por ejemplo, con inversores
extranjeros. Como consecuencia de criterios pragmticos y fundamentalmente de los que
orientaron la investigacin criminolgica, se fue desarrollando paralelamente una nocin
del delito econmico, en un sentido amplio. Desde esta perspectiva, el Derecho Penal
econmico fue definido como el conjunto de normas jurdico penales que protegen el
orden econmico entendido como regulacin jurdica de la produccin, distribucin y
consumo de bienes y servicios. Esta perspectiva supuso colocar la proteccin de los
intereses patrimoniales en primer lugar, y slo en segundo trmino la tutela de intereses
colectivos relacionados con la regulacin econmica del mercado (...) Las consecuencias
inevitables de esta concepcin extensiva fueron las evidentes dificultades para delimitar el
mbito de la disciplina, como tambin para precisar la nocin de lo que deba entenderse
por delito econmico, el que fue definido como la infraccin que afectando a un bien
jurdico patrimonial individual, lesionaba o pona en peligro en segundo trmino la
regulacin jurdica de la produccin, distribucin y consumo de bienes y servicios. En
teora se adjudic a esta concepcin, la virtud de armonizar los objetivos de las
investigaciones criminolgicas sobre criminalidad de cuello blanco con los contenidos del
Derecho Penal econmico, pero ciertamente la imprecisin conceptual que la orientaba,
necesariamente gener confusin y se fue perdiendo todo contacto con el rigor dogmtico
penal. 300

Miguel Reale Jnior defende que o bem jurdico preexiste construo normativa,
sendo objeto da escolha do legislador enquanto valor digno de tutela seja penal, seja no

300
RAL CERVINI. Derecho Penal Econmico Concepto y bien jurdico. Revista Brasileira De Cincias
Criminais, n. 43, p. 81-108.

102
mbito administrativo. Afirma, na linha dessa pesquisa, que da prpria Constituio pode-
se extrair o princpio da ofensividade, o qual indica que o crime s pode ser leso ou
efetiva colocao em perigo de um bem jurdico. E vai alm quando afirma que esse
princpio incide tambm em relao ao ilcito administrativo, mormente se se visa,
mediante a sua tipificao, proteo do interesse geral, expresso, por exemplo, na tutela
do meio ambiente, no resguardo segurana do trfico, na proteo sade pblica, ou na
defesa da ordem econmica. 301
Toda essa problemtica iniciada na doutrina criminolgica no final da dcada de
30, veio ser colocada em pauta nacional, com a real preocupao de regulamentar o abuso
do poder econmico na segunda metade da dcada de 40.
No Brasil, em razo da compreenso de que o papel do Estado na Economia no se
limitava a mero assistente do livre jogo das foras de mercado, as Constituies brasileiras
de 1934 e de 1937 instituram Captulo relativo ordem econmica sem, contudo, prever a
represso ao abuso do poder econmico. J na Constituio de 1946 estatuiu, no art. 148,
que caberia, como um dos objetivos consecuo de uma ordem econmica justa,
reprimir-se o abuso do poder econmico. A legislao ordinria pertinente veio dezesseis
anos depois com a Lei 4.137, de 1962, que criou o Conselho Administrativo de Defesa
Econmica CADE como rgo integrante do Ministrio da Justia. 302
A represso ao abuso do poder econmico, d-se inicialmente como deveria ser a
tutela de todos os bens jurdicos por via administrativa, sendo que somente quando da
elaborao do Anteprojeto de Parte Especial, em 1984, trabalho este publicado em 1987
pelo Ministrio da Justia, que se veio a prever a incriminao destas condutas lesivas
ordem econmica por atentatrias livre concorrncia em razo da dominao do
mercado. 303
A livre iniciativa um dos princpios constitucionais basilares para o atingimento
dos fins reservados ordem econmica e social. O abuso do poder econmico traduz a
prtica de atos econmicos por empresas e sociedades mercantis, conceitualmente lcitos,
mas afetados de comportamento abusivo e ofensivo aos princpios do livre mercado, do

301
REALE JNIOR, Miguel. Despenalizao no Direito Penal econmico: uma terceira via entre o crime e a
infrao administrativa? Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 28, p. 116-129.
302
REALE JNIOR, Miguel. Despenalizao no Direito Penal econmico: uma terceira via entre o crime e a
infrao administrativa? Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 28, p. 116-129. Essa lei, que estipulava
as condutas que ofendiam a ordem econmica por visarem o domnio do mercado e a eliminao da
concorrncia, foi expressamente revogada pela atual Lei 8.884/94, que transformou o CADE em autarquia e
disps sobre a preveno e a represso s infraes contra a ordem econmica.
303
REALE JNIOR, Miguel. Despenalizao no Direito Penal econmico: uma terceira via entre o crime e a
infrao administrativa? Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 28, p. 116-129.

103
direito de concorrncia e do justo lucro. 304
Apesar de toda essa gama de complexidades dogmticas e pragmticas, a tutela
penal mostrou-se inevitvel. 305 O objeto da regulamentao do abuso de poder econmico
no pode deixar de ser lembrado, pois lhe d a relevncia que merece e legitima a
preocupao penal com a busca de seus objetivos. 306
Busca-se, com a regulamentao da ordem econmica, o desenvolvimento nacional
e a justia social, fundamentos basilares de nosso Estado Democrtico de Direito.
Uma das conseqncias da globalizao econmica e sua interferncia na poltica
criminal em busca de segurana jurdica fica bem evidenciada no plano normativo.
Rui Stoco demonstra que o governo sempre interferiu na Economia e nas relaes
econmicas. F- lo e continua fazendo de forma atabalhoada e descriteriosa, atravs de
leis, decretos, regulamentos e portarias de natureza penal e administrativa.
Lamentavelmente, esse controle feito sem qualquer controle, o que j contradiz a sua
eficincia e adequao. So tantas as leis repressivas prevendo, tipificando e apenando as
mesmas condutas, que o intrprete e o aplicador da lei j no mais compreendem qual
verdadeiramente vige. 307

304
STOCO, Rui. Abuso do poder econmico e sua represso (mecanismos penais e administrativos). Revista
Brasileira de Cincias Criminais, n. 11, p. 209.
305
Como marcos doutrinrios sobre a necessria vinculao entre o Direito Penal e a Economia podemos
citar a tese de Roberto Lyra (1933) Economia e Crime; Manoel Pedro Pimentel (1973) Direito Penal
Econmico e Gerson Pereira dos Santos (1981) Direito Penal Econmico. ARAJO JNIOR, Joo
Marcello de. Os crimes contra o sistema financeiro no esboo de nova parte especial do Cdigo Penal de
1994. Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 11, p. 145. Cf. lio de Ral Cervini: toda comunidad
poltica tiene un orden econmico, y las normas de derecho penal econmico cumplen siempre la funcin
similar de incriminar comportamiento que lo lesionan o ponen en peligro. Pero cuando se toman en
consideracin los objetivos de poltica criminal que se persiguen, los contenidos y alcances de las
legislaciones difieren sustancialmente y la posibilidad de lograr un cierto consenso sobre el objeto material
del Derecho Penal Econmico o Socioeconmico se pierde con facilidad. RAL CERVINI. Derecho Penal
Econmico Concepto y bien jurdico. Revista Brasileira De Cincias Criminais, n. 43, p. 81-108.
306
Em sentido contrrio, Miguel Reale Jnior entende que essa preocupao deva sair da esfera de
preocupao do Direito Penal e buscar uma terceira via, que dote o Ordenamento de um instrumento mais
gil que, sem deixar de atender a alguns princpios garantistas do Direito Penal, supere os bices que tornam
este ltimo ineficiente, fazendo atuar, por outro meio e de modo eficaz, os fins de preveno e retribuio na
defesa de bens jurdicos essenciais, fracamente protegidos pela lei penal, que se revela dispicienda.
Despenalizao no Direito Penal econmico: uma terceira via entre o crime e a infrao administrativa?
Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 28, p. 116-129
307
STOCO, Rui. Abuso do poder econmico e sua represso (mecanismos penais e administrativos). Revista
Brasileira de Cincias Criminais, n. 11, p. 209. No mesmo sentido: Nota-se tambm que na atualidade o
papel do Estado cada vez maior, revelando um intervencionismo nas bases do sistema econmico, ao
mesmo tempo em que as relaes de mercado se especializam, tornando-se cada vez mais complexas e
massificadas. OLIVEIRA, William Terra de. Algumas questes em torno do novo Direito Penal Econmico.
Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 11, p. 232; e El orden pblico econmico protegido por las
disposiciones penales socioeconmicas variarn con el sistema imperante. En particular el Estado
Democrtico Social de Derecho configura un escenario poltico en el que, si bien se contempla un modelo
socioeconmico que reconoce, sin perjuicio de su funcin social, la propiedad privada y la libertad de
empresa en el marco de la economa de mercado, tambin otorga al Estado ciertos derechos-deber, facultades

104
No Brasil, para proteger a Economia no mbito penal, temos a Lei 1.521/51, que
define os crimes contra a economia popular; a Lei 7.492/86 que define os crimes contra o
Sistema Financeiro Nacional; a Lei 8.137/90, que reprime os crimes contra a ordem
tributria; a Lei 8.158/91 que institui normas para a defesa da concorrncia; a Lei 8.176/91
que define crimes contra a ordem econmica e cria o Sistema de Estoques e Combustveis
e a Lei 8.078/90 que define crimes contra as relaes de consumo.
Pergunta-se: por que no podemos revisar essas leis e obter de sua interpretao um
nico Estatuto que tutele a ordem econmica em geral, protegendo a ordem tributria,
financeira, as relaes de consumo e a economia popular?
A coerncia, coeso e unicidade tanto no momento da elaborao legislativa do
estatuto quanto no momento de sua aplicao pelos operadores do Direito traria
racionalidade ao subsistema penal econmico, facilitando sua aplicao e, com isso,
ganhando fora em sua aplicabilidade.
Rui Stoco tambm defende a unificao dos diplomas penais para uma melhor
eficincia da tutela penal da ordem econmica e afirma que tal como as leis esto postas
em vigncia no h como obter eficincia no combate aos abusos e desmandos
econmicos, posto que esses dispositivos continuam desarmnicos, contraditrios,
colidentes e ineficientes ao alcance do desiderato colimado pela Constituio que nos
rege. 308
Apresentado o j grave quadro onde se desenha a dogmtica penal econmica, o
problema tende a aumentar por fora das conseqncias e da interferncia da globalizao
no Direito Penal.
O avano tecnolgico comporta uma criminalidade especfica, 309 inclusive de
mbito socioeconmico. A falta de um resultado evidente, aparentemente lesivo vida e
integridade pessoal e patrimonial dos membros da coletividade no traduz populao os

interventoras de carcter econmico y social para alcanzar la plena libertad, justicia e igualdad. Este
paradigma es precisamente el que legitima la intervencin del Estado. RAL CERVINI. Derecho Penal
Econmico Concepto y bien jurdico. Revista Brasileira De Cincias Criminais, n. 43, p. 81-108.
308
STOCO, Rui. Abuso do poder econmico e sua represso (mecanismos penais e administrativos). Revista
Brasileira de Cincias Criminais, n. 11, p. 230.
309
Sobre a especificidade dessa nova criminalidade: a macrodelinqncia econmica tem como ponto
brilhoso a impunidade, que ocorre seja porque os delitos tm aparncia de licitude, j que muitas vezes so
cometidos por meio de pessoa jurdica ou organizaes, seja pela ausncia de vitimizao direta ante a
desaproximao, tratando-se, induvidosamente, de uma criminalidade especfica. CIPRIANI, Mrio Lus
Lrio. Direito penal econmico e legitimao da interveno estatal Algumas linhas para a limitao ou
no-interveno penal no domnio econmico luz da funo da pena e da poltica criminal. Direito Penal
secundrio: Estudos sobre crimes econmicos, ambientais, informticos e outras questes, p. 437.

105
reais malefcios dos delitos econmicos. 310
O poder do princpio da legalidade encontra-se nas mos de quem se autobeneficia
com o emaranhado legislativo econmico-penal. 311
De todo esse quadro apresentado, podemos concluir que as leis penais mostram-se
necessrias para regular a Economia, tendo em vista os amplos e graves reflexos sociais
derivados das condutas delitivas contra a ordem econmica. Assim, ao contrrio da opo
por uma terceira via, como defendem, v.g. Hassemer, Cezar Bitencourt, Maurcio Zanoide,
Miguel Reale Jnior e Renato Silveira, o Direito Penal clssico e seu acervo de garantias
fundamentais no deve ser deixado de lado no combate aos delitos econmicos pelo
simples fato de existirem problema dogmticos e poltico-criminais. 312
A experincia de Portugal, com o Direito de Mera Ordenao Social, justamente a
personificao dessa terceira via, localizada entre a rigidez penal e a fluncia
administrativa, inicialmente mostrou-se apta a regular situaes menos graves, entretanto,
tambm por fora do fenmeno da globalizao, vem sendo hipertrofiada e no pode ser
mais entendida como clere, perdendo eficincia em sua jurisdicionalizao e garantias em
seu procedimento. Alm do fato de ser considerada inconstitucional pela quebra da
separao de Poderes ao violar a clusula de reserva de jurisdio. Constitui uma forma de
se fugir dos tribunais e excluir as garantias de defesa inerentes ao processo penal. 313

310
Como exemplo de delito econmico que no causa impacto social imediato, podemos citar: A sonegao
fiscal, outro delito exclusivo das camadas mais privilegiadas, tornou-se uma conduta corriqueira, normal,
diramos mesmo aculturada por tais camadas; no entanto, notria a sua lesividade, pois desfalcando o
errio, os segmentos carentes ficam privados de recursos incalculveis, que, se bem aplicados, supririam as
suas necessidades. OLIVEIRA, Antonio Claudio Mariz de. Reflexes sobre os crimes econmicos. Revista
Brasileira de Cincias Criminais, n. 11, p. 91. No mesmo sentido: percebe-se que a erradicao da pobreza
e da marginalizao, com reduo das desigualdades sociais e regionais obra primordial do Estado, que,
para tanto, necessita de recursos. (...) Tributam-se empresas e pessoas fsicas para auferir recursos, cuja
finalidade a incluso social daqueles que esto economicamente marginalizados. NUCCI, Guilherme de
Souza. Leis penais e processuais penais comentadas, p. 584.
311
Sobre o controle social utilizando-se do princpio da legalidade em favor das minorias que esto no poder,
cf. GRACIA MARTIN, Lus. Prolegmenos para la lucha por la modernizacin y expansin del Derecho
Penal y para la crtica del discurso de resistencia, passim.
312
Nesse sentido: Se pregunta: qu pueden tener de comn la sociedad clsica o moderna con la llamada
sociedad de riesgos? qu pueden tener de comn el clsico Derecho penal econmico de la economa
dirigista con el actual Derecho penal econmico promocional-funcionalista que se indica como indispensable
panacea para el conflicto de la sociedad pos-industrial? La respuesta ser sin duda compleja, pero
indudablemente, tratndose de Derecho Penal, el punto de necesario encuentro debe estar en las garantas de
los ciudadanos y en ese mnimo aceptable de certeza-seguridad jurdica que exige un sistema democrtico de
gobierno. Pensamos que ser finalmente posible lograr un cierto entendimiento tcnico jurdico sobre el
concepto y alcance del Derecho Penal socioeconmico, en la medida en que se compartan esos valores.
RAL CERVINI. Derecho Penal Econmico Concepto y bien jurdico. Revista Brasileira De Cincias
Criminais, n. 43, p. 81-108.
313
PEREIRA, Rui. Perspectivas de luta contra a criminalidade econmica. Portal do Ministrio da Justia >
Justia e Tribunais > Justia Criminal > Unidade de Misso para a Reforma Penal > Intervenes >
Criminalidade econmica - 28 de Setembro de 2005. Acesso em 14 de outubro de 2006.

106
O prprio legislador, responsvel pela falta de tcnica na elaborao das leis penais
econmicas, possui a titularidade para elaborar essa terceira via. O que podemos esperar?
A falta de tcnica legislativa um problema normal decorrente da democracia. No
h critrio objetivo e subjetivo de escolha dos membros do Congresso, apenas a vontade da
maioria. Isso interfere diretamente na composio do Legislativo e do Executivo.
Entretanto, a hermenutica judicial e doutrinria existem justamente para corrigir os
equvocos das leis e fazer valer sua compatibilidade constitucional, como ser
demonstrado no captulo 6 desse trabalho.
O necessrio construir, de forma dogmtica e legislativa, um sistema econ mico-
penal unificado respeitando-se as garantias do indivduo e da sociedade. No se deve jogar
fora o maquinrio pelo simples fato de no se ter conseguido utiliz- lo adequadamente.
De que forma ento poderamos solucionar os problemas dogmticos do Direito
Penal econmico?
O desrespeito ao princpio da legalidade estrita pode ser sanada com o
desenvolvimento dos conceitos de delinqncia econmica e de delito econmico. Apesar
de conceitualmente imprecisos por fora das diferenas histrico-culturais de cada pas, a
tendncia decorrente da globalizao a unificao dos conceitos, metas e prioridades
econmicas com o passar dos tempos, o que ir auxiliar na elaborao de um conceito
preciso e uniforme em todo o planeta.
O problema do bem jurdico, se seria a livre iniciativa ou a ordem econmica, 314
podem suportar dplice entendimento doutrinrio tendo-se em vista a presena de ambos
na Constituio Federal e sua relao de horizontalidade.
O problema da eficcia pode ser suplantado pela opo por uma justia
reparatria 315 mais clere, sem a aplicao de penas privativas de liberdade, como nos
moldes do Direito Penal de duas velocidades.

314
Nesse sentido: Probablemente la ms escueta y clara definicin del fin poltico criminal que persiguen las
normas clsicas de derecho penal econmico en los pases desarrollados de Occidente se debe a Eberhard
Schmidt, y puede verse en la nocin de delito econmico dado en la mencionada Ley para la simplificacin
del derecho penal econmico en el campo de la economa, dictada en 1949 en la Repblica Federal de
Alemania, segn la cual una infraccin ser delito econmico cuando vulnere el inters del Estado en la
permanencia y conservacin del orden econmico. Desde esa ptica, el bien jurdico protegido por los delitos
econmicos era la tutela del orden econmico existente, es decir, el estatuto jurdico de la economa de
mercado, constituyendo sus ejemplos ms representativos las normas de represin del monopolio, las
prcticas restrictivas y las dems acciones que afectan la libre concurrencia. RAL CERVINI. Derecho
Penal Econmico Concepto y bien jurdico. Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 43, p. 81-108.
315
SANTANA, Selma Pereira de. A reparao como sano autnoma e o Direito Penal secundrio, p. 469-
506.

107
No podemos descurar do contexto globalizado onde estamos. A ps- modernidade
deu uma perspectiva global e, portanto, internacional corrupo, como forma de
criminalidade em um mundo interdependente, integrado, onde os homens so mais iguais
juridicamente e, todavia, cada vez mais desiguais, concretamente.
O fenmeno, portanto, no privilgio nacional. 316 Assim, o responsvel pelos
problemas prticos e dogmticos do Direito Penal Econmico no o Direito Penal
clssico e suas limitaes, e sim as interferncias globais e necessidades sociais da
sociedade de risco do mundo globalizado.
Mesmo para os autores adeptos da impossibilidade de se obter um conceito de
delito econmico 317 ou de delinqncia econmica valendo-se da atual dogmtica penal,
vale como caminho a ser seguido a interferncia da poltica criminal318 no Direito Penal
nos exatos moldes apresentados por Claus Ro xin, ou seja, respeitando-se os objetivos e
fundamentos constitucionais, entre eles, a busca pela paz social, ou seja, a coexistncia
livre e pacfica entre os homens. 319
A limitao ao ius puniendi no poder, dessa forma, prescindir das condies
concretas da estrutura social e da forma concreta em que se do as relaes econmicas
nessa estrutura social.
Independentemente dos resultados obtidos e de sua eficcia, no se deve optar pela
supresso das garantias que moldam um bem jurdico em uma adequada definio
conceitual, prpria do verdadeiro Estado de Direito. As alternativas que buscam eficcia de
resultados sem suprimir garantias individuais existem e devem ser utilizadas.

Para Raul Cervini, hay, a nuestro modo de ver, una nica va de tipificar ol s
delitos de peligro y sta supone la debida comprensin y concrecin del objeto de tutela.
Es precisamente a raz de esta comprensin y concrecin y solamente por sta que el bien
jurdico puede y debe protegerse (...). Una ampliacin del bien jurdico puede hacerse
siempre y cuando se mantenga su reconocibilidad. Este es, o debe ser, el lmite y este

316
PODVAL, Roberto e RIZZO, Beatriz Dias. Corrupo: uma crtica da razo punitiva, p. 376-377.
317
Nesse sentido: un concepto de delito econmico con perfiles unitarios no se ha conseguido y para
muchos autores es probable que no pueda obtenerse nunca, entre otras razones porque un concepto claro de
lo econmico es difcil y en el mejor de los casos tiene un carcter descriptivo-enumerativo que nunca podr
estimarse como completo. RAL CERVINI. Derecho Penal Econmico Concepto y bien jurdico. Revista
Brasileira de Cincias Criminais, n. 43, p. 81-108.
318
Nesse sentido: se debe otorgar primaca a la cuestin poltico-criminal sobre la relativa a la
sistematizacin y coherencia dogmtica de los llamados delitos econmicos. RAL CERVINI. Derecho
Penal Econmico Concepto y bien jurdico. Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 43, p. 81-108.
319
ROXIN, Claus. A proteo de bens jurdicos como funo do Direito Penal, p. 21.

108
camino requiere imprescindiblemente una metodologa idnea para comprender el
fenmeno que se quiere reprimir en su especfico funcionamiento y proyeccin. 320

A construo de um tipo penal socioeconmico no pode seguir um procedimento


puramente causal. O legislador, ao valorar uma conduta como proibida, deve faz- lo
levando em considerao sua realidade estrutural social, sua conflitividade, o que implica a
considerao do desvalor que ela tem em si mesma e em sua manifestao e na produo
de seus efeitos.
A proibio das aes s ter sentido se for respeitado o princpio da ofensividade,
ou seja, se essas aes tm potecial para provocar uma leso ou um perigo de leso ao bem
jurdico tutelado. A proibio tem como pressuposto que a ao que se quer proibir
implique em uma leso ou coloca em perigo concreto ou abstrato valores concretos
referidos como bens jurdicos.
Tambm e muito especificamente no campo da delinqncia scio-econmica, s
os delitos intimamente referidos a bens jurdicos podem justificar a execuo de atos de
coao.
O bem jurdico deve ter papel preponderante na solidificao dos princpios da
identidade e especialidade da matria, impondo, em primeiro lugar ao legislador e
posteriormente ao Poder Judicirio uma interpretao limitadora do ius puniendi.

1.3 Delitos ambientais


Desde a sua apario, o homem, pela necessidade de utilizar determinados recursos
naturais para a sua sobrevivncia, transforma a natureza influenciando e causando algum
impacto nos diversos ecossistemas existentes.
No entanto, a situao do meio ambiente vem se agravando progressivamente,
principalmente a partir da modernidade. 321
O meio ambiente e sua tutela desenvolveram-se atravs de um processo gradual e
lento, decorrente de esforos conjuntos dos pases em mbito internacional. A mudana da
conscincia social no plano internacional possibilitou e norteou a elaborao de regras

320
RAL CERVINI. Derecho Penal Econmico Concepto y bien jurdico. Revista Brasileira De Cincias
Criminais, n. 43, p. 81-108.
321
SOUZA, Paulo Vinicius Sporleder de. O meio ambiente (natural) como sujeito passivo dos crimes
ambientais, p. 246. No mesmo sentido, Regis Prado confirma que A destruio do ambiente constitui, sem
nenhuma dvida, um dos mais ingentes problemas que a humanidade tem deparado nesta primeira metade do
sculo XXI, cuja gravidade de todos conhecida, pelo que representa para a vida e para a prpria
sobrevivncia do homem. PRADO, Luiz Regis. Direito Penal do ambiente: meio ambiente, patrimnio
cultural, ordenao do territrio, Biossegurana (com a anlise da Lei 11.105/2005), p. 63.

109
internas e sua estruturao atravs de um sistema pluridisciplinar, interdependente e
harmnico, que envolve a participao do Estado e da coletividade, dos organismos sociais
e dos particulares, sob a regulamentao da ordem jurdica nas suas vrias manifestaes e
com seus instrumentos prprios, todos buscando a execuo dos mandamentos
constitucionais que a elevaram categoria de direito fundamental, a ser assegurado para o
presente e para o futuro. 322
Com a inevitabilidade do progresso e o domnio tcnico-cientfico como lema nas
sociedades industriais, potencializou-se enormemente a capacidade humana de degradao
da natureza conduzindo aos resultados alarmantes que hoje so conhecidos e que colocam
a questo ambiental em primeiro plano na pauta mundial. 323
Desta preocupao global surge a necessidade de estabelecer uma poltica
ambiental responsvel e calcada no desenvolvimento sustentvel, a fim de ser criada uma
conscincia ecolgica de preservao da natureza no intuito de prevenir os riscos
catastrficos que podem se converter em conseqncias nefastas para a humanidade atual e
futura.
O novo status de direito fundamental do indivduo e da coletividade presente e
futura, concedido ao direito ao meio ambiente equilibrado e sadia qualidade de vida, na
expresso do legislador, a Constituio Federal de 1988 proporcionou ao bem jurdico
meio ambiente uma ampliao da tutela que j lhes era dispensada, alargando a sua rbita
com inmeras referncias a bens de natureza cultural, histricos, artsticos, tursticos e
paisagsticos, alm de mencionar a necessidade da interveno penal que, ao lado da
administrativa, exerce as funes sancionatrias em matria de leses ambientais. 324
Com tal previso, a Constituio brasileira afastou, acertadamente, qualquer dvida
quanto indispensabilidade de uma proteo penal do ambiente. Reconhecem-se a
existncia e a relevncia do ambiente para o homem e sua autonomia como bem jurdico,

322
FERREIRA, Ivette Senise. Tutela penal do patrimnio cultural, p. 115.
323
Hassemer assim se manifesta a respeito: Os atentados contra o ambiente inscrevem-se no mbito dos dois
ou trs tipos de grandes ameaas surgidas nos tempos modernos. H ameaas desmesuradas, sobretudo na
Europa Central e na Europa Oriental, que preocupam, justificadamente, toda a opinio pblica. Se
quisssemos obter uma noo ainda mais impressionante da dimenso assustadora dessas ameaas, bastaria
ento que refletssemos nos riscos associados s grandes centrais nucleares da Rssia ou da Ucrnia ou ento
que pensssemos na poltica nuclear da Europa Ocidental, em geral. Mas cabe aqui no s salientar a colossal
dimenso das referidas ameaas, como chamar ainda a ateno para o fato de, por causa disso mesmo, se
verificar, cada vez mais, uma profunda irritao da opinio pblica. Parece que as pessoas vo perdendo a
confiana no prprio futuro. Esta perda gradual de otimismo, esta falta de confiana no futuro ,
efetivamente, muito preocupante. E o Direito Ambiental, como evidente, acaba tambm por ser afetado este
fenmeno, ficando assim comprometida a sua funo de garantia efetiva do futuro. HASSEMER, Winfried.
A preservao do ambiente atravs do Direito Penal. Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 22, p. 28.
324
FERREIRA, Ivette Senise. Tutela penal do patrimnio cultural, p. 115.

110
devendo o ordenamento jurdico lanar mo inclusive da pena privativa de liberdade, ainda
que em ultima ratio, para garanti- lo.
Antes da Constituio Federal de 1988, o Brasil j demonstrava preocupao com o
meio ambiente.
Miguel Reale Jnior apresenta a evoluo histrico-normativa das normas
ambientais em nosso Pas da seguinte forma: As constituies anteriores Constituio
Federal de 1988 apenas se referiam no mbito da distribuio de competncias, em um
Estado Federado, a atribuir Unio a competncia para legislar sobre guas, florestas, caa
e pesca (art. 16, XIV da Constituio de 1934) bem como a estender a competncia
Unio, Estados e Municpios para a proteo de monumentos histricos e naturais assim
como de paisagens e locais dotados pela natureza. (art. 34 da Constituio de 1934). As
Constituies que se seguiram, 1937, 1946 e 1967 trouxeram pouca alterao no que tange
matria ambiental. No entanto, nesse interregno houve, no plano infraconstitucional,
importantes documentos legislativos, cabendo lembrar o Cdigo de Caa, Lei 5.894/43,
substitudo, em 1967, pela Lei de Proteo Fauna, Lei 5.197, que criminalizou diversas
condutas; o Cdigo Florestal, Lei 4.771/65 que tipificou vrias aes como contraveno
penal, impondo penas de deteno ou multa. As figuras tpicas, crimes e contravenes,
constantes dessas leis foram em grande parte reproduzidas com alteraes na Lei 9.605/98
(Lei dos Crimes Ambientais) (...). Destaque merece a edio da Lei 6.938/81, que instituiu
a Poltica Nacional do Meio Ambiente e criou o Sistema Nacional do Meio Ambiente, bem
como o Conselho Nacional do Meio Ambiente (CONAMA). So fixados na lei os
princpios que regem a preservao do meio ambiente, sem deixar de pretender atender,
como frisa o art. 2, aos interesses de desenvolvimento econmico e social e proteo da
dignidade humana, a revelar a comple xidade da questo, em um entrechoque de
perspectivas, com aes e interaes se entrelaando, pois a degradao do meio ambiente
tanto deriva do avano tecnolgico e da busca de lucros como da pobreza e da
incultura. 325
A primeira providncia legislativa brasileira de que se tem notcia foi a edio, pelo
Imperador D. Pedro I, em 01.10.1828, das chamadas Posturas Municipais que deliberavam,
no art. 66, sobre a limpeza e conservao das fontes, aquedutos e guas infectas em
benefcio coletivo dos habitantes da regio. 326

325
REALE JNIOR, Miguel. Meio ambiente e Direito Penal brasileiro. Revista Cincias Penais, n. 2, p. 68.
326
FREITAS, Vladimir Passos; FREITAS, Gilberto Passos. Crimes contra a natureza, p. 23.

111
Em 1995, antes da edio da Lei dos Crimes Ambientais, Ivette Senise Ferreira j
alertava para a necessidade de reformulao da legislao para atualiz- la e orden- la,
definindo os seus princpios e os seus institutos, alm de construir novas figuras penais que
se impem na atualidade. Dizia que os fundamentos e as finalidades, bem como a forma de
elaborao da nova lei devem atender, pela natureza da matria, a um planejamento global,
de Poltica Criminal e de Poltica Ambiental, que leve em considerao os interesses do
indivduo e os da sociedade, presente e futura, as necessidades do desenvolvimento
econmico e social e especial ateno para um desenvolvimento sustentvel. 327
A doutrinadora afirmava que a tutela penal do meio ambiente todavia s se tornar
efetiva com a definio de uma Poltica Criminal voltada para a soluo dessa e de outras
questes que esto a exigir o seu redimensionamento e a sua manifestao no sentido de
oferecer s normas penais ambientais os meios adequados para uma oportuna e eficiente
atuao. 328
Aliando-se a eficincia anunciada com a racionalidade social na utilizao dos
recursos naturais para a satisfao das necessidades dos seres vivos, inclusive de suas
geraes futuras, nasceu o conceito de desenvolvimento sustentvel.
Toda poltica ambiental deve procurar equilibrar e compatibilizar as necessidades
do crescimento e desenvolvimento industriais com as de proteo e restaurao do
ambiente.
Amrico Lus Martins da Silva afirma que, para entendermos o desenvolvimento
sustentvel, precisamos entender o desenvolvimento econmico. O economic development
um processo que se traduz pelo incremento da produo de bens por uma economia,
acompanhado de transformaes estruturais, inovaes tecnolgicas e empresariais, e
modernizao em geral da mesma economia. Ocorre que, toda essa expanso industrial
somente era obtida custa da destruio selvagem dos recursos naturais e da degradao
desenfreada do meio ambiente. Logo surgiu a preocupao com a sustentabilidade do
desenvolvimento econmico-ambiental. 329
Com o progresso cientfico e a necessidade de crescimento, acelerados pela
globalizao, ampliou-se a relevncia da questo ambiental na ordem jurdica atual e a
urgncia de intensificar-se a defesa e a conservao da natureza.

327
FERREIRA, Ivette Senise. Tutela penal do patrimnio cultural, p. 117.
328
Idem, p. 116. Cf. tambm sobre a necessidade de elaborao de uma lei penal ambiental conforme a
Constituio e seus princpios, PRADO, Luiz Regis. Direito Penal do ambiente: meio ambiente, patrimnio
cultural, ordenao do territrio, Biossegurana (com a anlise da Lei 11.105/2005), p. 83.
329
SILVA, Amrico Lus Martins da.Direito do meio ambiente e dos recursos naturais, p. 81.

112
A tutela ambiental justifica plenamente a tutela penal dos bens ambientais, assim
entendidos no somente os recursos naturais, mas tambm os que se referem s exigncias
da vida em sociedade, memria e ao futuro do homem, s suas formas de expresso
artstica e suas oportunidades de lazer, enfim tudo aquilo que integra o atual conceito de
qualidade de vida. 330
Desde a dcada de setenta do sculo passado, na Alemanha, discute-se sobre a
contribuio do Direito Penal para a tutela ambiental, questionando-se sobre ser positiva
ou contraproducente.
Em termos garantsticos, esse o ponto crucial: a expanso do Direito Penal para
abarcar os delitos ambientais foi legtima? Havia a necessidade da tutela penal do meio
ambiente ou a sua incluso no Direito Penal, alm de no apresentar resultados
satisfatrios, serviu apenas para flexibilizar direitos fundamentais?
Para Hassemer, o Direito Penal tem-se revelado amplamente contraproducente no
tocante poltica ambiental. 331
O autor alemo afirma que quanto mais Direito Penal do ambiente, menos proteo
ambiental; quanto mais amplo e agravado o Direito Penal do ambiente, tanto maior a
contribuio para uma inexorvel diminuio da proteo efetiva do ambiente. 332
As justificativas de tamanha crtica opo legislativo-penal para proteger o meio
ambiente podem ser apresentadas, resumidamente, da seguinte forma: O Direito Ambiental
visa preveno, enquanto o Direito Penal no atua preventivamente. O Direito Ambiental
trata de responsabilidades coletivas os agentes atuam em conjunto e quadro de
organizaes complexas. J no Direito Penal, toda a imputao de responsabilidades
rigorosamente individual. Em Direito Penal, ningum pode ser punido apenas com base na
sua integrao num todo, ficando por definir os contornos exatos da respectiva atuao. 333

330
FERREIRA, Ivette Senise. Tutela penal do patrimnio cultural, p. 115-116.
331
Em sentido contrrio, Ral Cervini enftico ao afirmar que el Derecho Penal es el Derecho coercitivo
de ese sistema social y protege relaciones sociales concretas dentro de ese sistema social, que no es otro que
el del Estado Social y Democrtico de Derecho. Estrictamente corresponde hablar de bienes jurdicos
microsociales y de bienes jurdicos macrosociales. Estos ltimos bienes jurdicos estn al servicio de los
bienes jurdicos microsociales. Se trata de proteger las condiciones mnimas para que las relaciones
microsociales (vida, libertad, salud individual, patrimonio) puedan desarrollarse. As, el medio ambiente est
al servicio de la vida y la salud individual. Si el Estado no interviene castigando al que contamina el aire y el
agua o destruye y explota abusivamente los recursos naturales, las relaciones microsociales que estn
representadas por los bienes jurdicos vida y salud individual no podrn realizarse o podrn verse seriamente
perturbadas en su realizacin. CERVINI, Ral. Derecho Penal Econmico Concepto y bien jurdico.
Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 43, p. 81-108.
332
HASSEMER, Winfried. A preservao do ambiente atravs do Direito Penal. Revista Brasileira de
Cincias Criminais, n. 22, p. 28.
333
HASSEMER, Winfried. A preservao do amb iente atravs do Direito Penal. Revista Brasileira de
Cincias Criminais, n. 22, p. 30.

113
Continua Hassemer alertando para a dependncia do Direito Penal em relao ao
Direito Administrativo, desde fiscalizao at o plano conceitual especfico. Assim, o
direito criminal passa a ser um auxiliar da Administrao. 334
O juiz penal nunca teria condies para, nos casos concretos, definir o fato lesivo
do ambiente, s com base na lei penal. Urge sejam emprestados elementos prprios do
Direito Administrativo e Ambiental. A acessoriedade administrativa fragiliza a legalidade
estrita no tocante previsibilidade de uma conduta delitiva. A matria da ilicitude penal
passa a ser objeto de negociao direta entre a Administrao e o potencial infrator. Com
isto, o Direito Penal perde credibilidade para a maioria dos cidados.
Outro ponto atacado por Hassemer diz respeito imputao da responsabilidade
criminal. Afirma o doutrinador que enquanto o Direito Penal continuar a incluir a privao
da liberdade no respectivo rol de sanes, no ser correto abrir mo de critrios estritos de
imputao de responsabilidades individuais. Medidas de coao como a priso preventiva
ou medidas de coero como a pena de priso, no so admissveis apenas com base na
apurao de responsabilidades coletivas, ficando na penumbra o exato alcance das
responsabilidades individuais.
praticamente impossvel para o julgador, no domnio do Direito Penal do
ambiente, chegar determinao de responsabilidades individuais efetivas quando
praticadas no mbito ou/e em nome de pessoas jurdicas. A prtica das infraes
ambientais produto final de uma conjugao de vontades extremamente complexas,
intervindo aqui toda uma srie de variveis tcnicas, que tm de ser consideradas.
Alm desse fator difuso que envolve hierarquia, as responsabilidades so quase
sempre coletivas. Poucos acabam respondendo criminalmente dentro de um grupo de
pessoas com responsabilidades difusas. A tendncia geral selecionista, nos moldes do
bode expiatrio .
Dessa forma, desrespeita-se a dogmtica que atribui a cada autor do fato a sua
responsabilidade proporcionalmente medida no caso concreto. Em nome da eficcia da
persecuo penal, a prpria dignidade do Direito Penal que sacrificada. 335

334
A acessoriedade no deve ser rechaada. Ela fator determinante para o cumprimento do princpio da
legalidade e para a boa aplicao da lei penal em matria ambiental. Regis Prado diz que Todavia, convm
advertir que na conformao do injusto penal essa acessoriedade de ordem relativa, o que no impede
tambm a tutela direta e independente, nas hipteses de maior gravidade. PRADO, Luiz Regis. Direito
Penal do ambiente: meio ambiente, patrimnio cultural, ordenao do territrio, Biossegurana (com a
anlise da Lei 11.105/2005), p. 99.
335
HASSEMER, Winfried. A preservao do ambiente atravs do Direito Penal. Revista Brasileira de
Cincias Criminais, n. 22, p. 31.

114
Winfried Hassemer ainda critica a inatingibilidade dos fins da pena no Direito
Penal do ambiente. Alega que no h necessidade de ressocializao do infrator e a
preveno geral positiva no funciona, devido s colossais cifras negras. As multas so
pagas pela empresa e os infratores, individualmente considerados, raramente vo para a
cadeia. A preveno geral positiva ilusria. Os meios de comunicao outro fator
propagante decorrente da globalizao prega que os verdadeiros poluidores do meio
ambiente nunca so castigados. Para acalmar a sociedade de sujeitos passivos e os gestores
atpicos da moral, o Direito Penal reage contra este estado de coisas, tornando-se cada vez
mais severo e cada vez mais simblico. Simblico porque no serve para a efetiva proteo
dos bens jurdicos a que se destina, e utilizado politicamente para iludir e acalmar a
indignao social, desobrigando, por certo perodo, os poderes pblicos de perseguirem
uma poltica de proteo do ambiente efetiva. 336
Aps as severas crticas, Hassemer prope uma remodelagem do Direito Ambiental
e a criao de um novo ramo do Direito. 337
O chamado Direito de Interveno seria preventivo, com responsabilidades
coletivas, com sanes rigorosas no privativas de liberdade, com autao global e
submisso instncias internacionais. Ainda prope algo de fraca essncia cientfica: o
direito de interveno dever prever solues inovadoras, que garantam a obrigao de
minimizar os danos. 338
Entretanto, o autor se contradiz ao socorrer-se do Direito Penal, como primeiro
ramo do Direito a compor o novo Direito de Interveno, para garantir o cumprimento dos
deveres impostos pela Administrao. 339

336
Hassemer exemplifica o rigor legislativo penal ambiental com a ltima reforma do Direito Penal, na
Alemanha, datada de finais de 1994, que agravou o Direito Penal do ambiente, mais uma vez, agravando os
problemas dogmticos j existentes. HASSEMER, Winfried. A preservao do ambiente atravs do Direito
Penal. Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 22, p. 33.
337
Esse novo ramo do Direito, ou Direito de Interveno, seria composto de todos os outros ramos do Direito
que tm relao direta com o chamado Direito Ambiental, ou seja, a) Direito Penal; b) Fatos ilcitos civis; c)
Contravenes; d) Direito de polcia; e) Direito Fiscal; f) Medidas de matiz econmico e financeiro; g)
Planejamento do territrio; h) Proteo da natureza; i) Direito municipal.
338
HASSEMER, Winfried. A preservao do ambiente atravs do Direito Penal. Revista Brasileira de
Cincias Criminais, n. 22, p. 33.
339
Justamente nesse ponto Regis Prado critica a utilizao do Direito Penal como mero instrumento
garantidor da vontade da Administrao, da seguinte forma: Ao cabo das consideraes expendidas, de
bom termo chamar a ateno para o fato de que a interveno penal nessa seara h ser sempre limitada e
cuidadosa. Isso para evitar no s o seu excesso, bem como sua realizao ao arrepio do princpio da
exclusiva proteo de bens jurdicos. Da ter-se que o delito ambiental no pode ser um fim em si mesmo,
estruturado como mera infrao de desobedincia, ou servir garantia de puras funes administrativas (de
controle ou de gesto). PRADO, Luiz Regis. Direito Penal do ambiente: meio ambiente, patrimnio
cultural, ordenao do territrio, Biossegurana (com a anlise da Lei 11.105/2005), p. 101.

115
Ora, no estaria o Direito Penal, nesse caso, prestando um papel de acessoriedade?
No estaria o Direito Penal exercendo uma papel preventivo (ou se cumpre o que foi
estipulado ou sofrer as conseqncias)?
O prprio autor reconhece que h aspectos vantajosos na acessoriedade
administrativa, que a nica forma de se corresponder legtima expectativa dos
destinatrios das normas ambientais em poderem contar com alguma certeza, pois se lhes
informa, antecipadamente, aquilo que podem e aquilo que no podem fazer, com toda a
exatido. 340
o respeito ao princpio da legalidade estrita que, para ser observado, busca
elementos especficos de outras reas do Direito. 341 O que no privilgio do Direito Penal
do ambiente. Basta procurar exemplos de norma penal em branco: a Lei de Drogas, pela
impossibilidade tcnica do legislador definir quais substncias podem causar dependncia
qumica aos seus usurios. a Administrao, por intermdio do Ministrio da Sade que
est tecnicamente habilitada para essa definio. O nullum crimen nulla poena sine lege,
em seu carter substancial, cumprido graas uma Portaria da Agncia Nacional de
Vigilncia Sanitria ANVISA, 342 autarquia federal. Questiona-se: isso faz do Direito
Penal um mero acessor do Direito Administrativo? Ou a tica est invertida?
Quanto aos fins da pena, o carter preventivo sempre esteve presente, no apenas o
retributivo. A necessidade de humanizar as penas, como uma utilidade no s retributiva,
mas preventiva, est ligada ao prprio conceito de Estado de Direito, como magistralmente
afirmado e demonstrado por Antonio Lus Chaves Camargo. 343
A idia no punir o dano em si. Tamanha a relevncia do meio ambiente para a
manuteno da vida no planeta que a sua destruio no pode ser aceita como moeda de
troca retributiva por uma punio.

340
HASSEMER, Winfried. A preservao do ambiente atravs do Direito Penal. Revista Brasileira de
Cincias Criminais, n. 22, p. 31.
341
Sobre a importncia da utilizao da tcnica da norma penal em branco no Direito Penal do meio
ambiente, Regis Prado assim se manifesta: As especiais conotaes que apresenta a matria ambiental
carter difuso, tcnico e complexo e o estreito vnculo (muitas vezes indispensvel) com a legislao
administrativa impem, com freqncia, essa estrutura na elaborao dos tipos legais de delito (...)Isso
significa que o preceito formulado de maneira genrica ou indeterminada, devendo ser colmatado por ato
normativo (legislativo ou administrativo), em regra, de cunho extrapenal. Este ltimo pertence, para todos os
efeitos, norma penal. Portanto, na lei em branco, o comportamento proibido vem apenas enunciado ou
indicado, sendo a parte integradora elemento indispensvel conformao da tipicidade.. PRADO, Luiz
Regis. Direito Penal do ambiente: meio ambiente, patrimnio cultural, ordenao do territrio,
Biossegurana (com a anlise da Lei 11.105/2005), p. 93.
342
Portaria SVS/MS n. 344, de 12 de maio de 1998.
343
CAMARGO, Antonio Lus Chaves. Sistema de penas, dogmtica jurdico-penal e poltica criminal, p. 48.

116
Antecipou-se, por isso, o momento consumativo para tutelar o risco. A simples
ameaa de leso, concreta ou abstrata, j justifica a interveno penal. Esse um dos
poucos exemplos de utilizao correta de uma das conseqncias da globalizao
antecipao da tutela penal para proteo de bens jurdicos difusos.
Tambm no podemos concordar com a exclusividade da responsabilidade
individual do Direito Penal. Por certo as condutas precisam ser minuciosamente
individualizadas para a apurao da medida da culpabilidade de cada infrator, o que, se no
for feito, fere-se a Constituio. Entretanto, no cabe ao Direito Penal estabelecer mtodos
de investigao. Essa funo deve ser exercida pela polcia judiciria, cujo trabalho deve
ser monitorado pelo Ministrio Pblico. Havendo necessidade de invaso das esferas
individuais com a reduo de direitos fundamentais, em nome da proteo ambiental,
direito com o mesmo patamar hierrquico de relevncia, compete ao Judicirio a
autorizao. Se, utilizando-se dos avanos tcnico-cientficos, no for possvel localizar os
responsveis, ainda resta a alternativa de responsabilizar criminalmente a empresa 344 e
impedir a impunidade e a no reparao do dano. Dessa forma, todos os princpios do
Direito Penal clssico foram mantidos e a tutela ambiental, motivo primordial da utilizao
da fora penal, foi exercida.
Quanto s cifras negras e ao nmero irrisrio das estatsticas criminais, se na
prtica poucos respondem por muitos, como afirmado por Hassemer, o problema no est
na opo por um Direito Penal do ambiente, e sim na m qualidade das investigaes, nas
aplicaes escassas de recursos governamentais em fiscalizao para viabilizar o pronto
exerccio do poder de polcia administrativa e na m qualidade da prestao jurisdicional.
Em resumo, os argumentos podem ser rebatidos levando em considerao nossa
realidade legislativa brasileira. O fato de Hassemer, em seu novo Direito de Interveno,
ter mantido o Direito Penal mostra, por si s, a indissociabilidade entre o Direito Penal e a
tutela ambiental.
No estamos, portanto, em um setor do Direito Penal da ps- modernidade onde
possam ser vislumbradas ofensas aos princpios garantistas do Direito Penal. Pelo
contrrio, as necessidades sociais e os mandamentos constitucionais foram respeitados em
sua plenitude. Os princpios da proporcionalidade, da fragmentariedade 345 e da legalidade

344
Trataremos da responsabilidade penal da pessoa jurdica no Captulo 5 dessa dissertao, especificamente
no item 4.
345
Em relao ao princpio da fragmentariedade, a questo saber o que deve ser abolido para o Direito
Administrativo e Civil e o que deve permanecer sob os efeitos da tutela penal. E o meio ambiente, como
certeza, deve permanecer sob o manto penal. Nesse sentido: FREITAS, Gilberto Passos de; FREITAS,

117
substancial esto presentes no Direio Penal Ambiental, alm da observncia dos critrios
da necessidade e utilidade. 346

Vladimir Passos de. Crimes contra a natureza, p. 32. FERREIRA, Ivette Senise. Tutela penal do patrimnio
cultural, p. 68.
346
Dando nfase importncia da proteo penal do meio ambiente, Vladimir e Gilberto Passos de Freitas
assim se posicionam: A luta na defesa do meio ambiente tem encontrado no Direito Penal um de seus mais
significativos instrumentos. Muitas so as hipteses em que as sanes administrativas ou civis no se
mostram suficientes para a represso das agresses contra o meio ambiente. O estigma de um processo penal
gera efeitos que as demais formas de represso no alcanam. (...) A verdade que so tantas as agresses ao
meio ambiente provocadas pela poluio do ar, do solo e da gua, e suas conseqncias, que somente com a
aplicao de sano penal funcionando (...) tambm como meio de proteo. (...) Realmente, a sano penal
em determinados casos se faz necessria no s em funo da relevncia do bem ambiental protegido, como
tambm da sua maior eficcia dissuasria. FREITAS, Vladimir Passos de; FREITAS, Gilberto Passos de.
Crimes contra a natureza, p. 31-32. Em sentido contrrio, concordando com a tutela penal do ambiente mas
no com a legislao penal desenvolvida para tal, Regis Prado assim se manifesta: As leis penais
ambientais, mormente no Brasil, so, em sua maioria, excessivamente prolixas, casusticas, tecnicamente
imperfeitas, quase sempre inspiradas por especialistas do setor afetado, leigos em Direito, ou quando muito
de formao jurdica no especfica, o que as torna de difcil aplicao, tortuosas e complexas, em total
descompasso com os vetores tcnico-cientficos que regem o Direito Penal moderno. O advento da Lei
9.605, de 1998, lamentavelmente, pouco contribuiu para o necessrio aperfeioamento do tratamento
legislativo da matria ambiental. A gravidade, a urgncia dos problemas e o alto significado da proteo
penal do ambiente esto a exigir sua incluso na legislao penal fundamental. PRADO, Luiz Regis. Direito
Penal do ambiente: meio ambiente, patrimnio cultural, ordenao do territrio, Biossegurana (com a
anlise da Lei 11.105/2005), p. 91.

118
5
CONSIDERAES INSTRUMENTAIS
DO DIREITO PENAL DO RISCO

SUMRIO: 1. Direito Penal de duas ou trs velocidades 2. Antecipao da tutela


penal: 2.1 Crimes de perigo abstrato 3. Imputao objetiva 4. Responsabilidade
penal da pessoa jurdica: 4.1 Opo poltico-constitucional; 4.2 Instrumento de
expanso do Direito Penal; 4.3 Incompatibilidades dogmticas dessa
responsabilizao; 4.4 Os caminhos encontrados.

Importante iniciarmos esse captulo informando que no h a pretenso de esgotar


os temas aqui apresentados. Isso poderia retirar de foco o objeto desse trabalho e tornaria a
pesquisa demasiada ampla, fazendo dispersar o tema, perdendo em especificidade.

O Direito Penal do risco, tpico da sociedade ps-industrial, apresenta problemas


jurdicos bem diferentes do Direito Penal clssico. Para resolv- los, a Cincia do Direito
Penal vem desenvolvendo teorias e aplicando-as em busca de mais qualidade na tutela
criminal e mais justia material na resoluo dos conflitos.
Entre as teorias ps- modernas, destacamos as velocidades do Direito Penal; a
utilizao excessiva dos crimes de perigo abstrato e do efeito simblico decorrente de seu
uso; da teoria moderna da imputao objetiva; e da responsabilidade penal dos entes
coletivos.
Esses temas dogmticos sero apresentados e abordados apenas em relao sua
utilizao como instrumentos do Direito Penal do risco e o conseqente e eventual abalo
nas estruturas do garantismo.

1. Direito Penal de duas ou trs velocidades


A sociedade j planificada com o fenmeno da globalizao sofreu inmeras
alteraes em sua estrutura, com mltiplos reflexos em seu sistema jurdico.
Essa sociedade ps- moderna exige expectativas compatveis com a celeridade de
suas relaes e efetividade para a resoluo dos seus conflitos. Essas espectativas no tm
como serem satisfeitas com os instrumentos dogmticos do Direito Penal clssico. Os
agentes ativos dos delitos, as modalidades de condutas, a extenso e o momento do

119
atingimento dos bens jurdicos sofreram alteraes e os interesses passaram a ser tutelados
na modalidade difusa. 347
O problema maior no reside na tutela penal de interesses difusos, e sim na opo
por uma legislao de emergncia. 348 Ao tratar de crimes cibernticos, Vicente Greco
Filho, com usual preciosismo, foi muito feliz ao afirmar que em regra o Direito Penal est
perfeitamente aparelhado na misso de coibir condutas lesivas. O erro consiste em querer
definir condutas especficas para o antigo estelionato, homicdio, fraudes, pelo simples fato
do meio utilizado para comet- los. 349
O Direito e, em especial, o Direito Penal sofreram adaptaes e incrementos
legislativos em busca de efetividade.
Entre os novos instrumentos de que dispe o Direito Penal para a tutela efetiva dos
bens jurdicos metaindividuais, destacamos a antecipao da tutela penal e a utilizao dos
crimes de perigo abstrato, a imputao objetiva e a responsabilidade penal do ente coletivo.
Antes do estudo de cada um desses instrumentos, urge seja feita uma anlise
preparatria das alteraes de poltica criminal e dos riscos iminentes de um Direito Penal
de segunda ou de terceira velocidade, conforme nos apresentou Silva Snchez. 350
Mas o que seriam essas velocidades do Direito Penal?
As velocidades do Direito Penal esto relacionadas com o grau de intensidade da
restrio dos direitos individuais daqueles que so condenados pela justia criminal e o
conseqente grau de relativizao das garantias constitucionais dos agentes ativos dos
delitos.
A primeira velocidade do Direito Penal est atrelada ao Direito Penal clssico.
Sempre que uma pena criminal for aplicada, o condenado tem direito de valer-se de todas
as garantias fundame ntais antes, durante e depois do trmino de seu processo. A
velocidade com que se aplica os dispositivos penais e processuais penais lenta porque
demanda o esgotamento de todos os meios de defesa possveis, na busca pela absolvio.

347
Renato de Mello Jorge Silveira adiciona a essa concluso a vinculao do legislador s conquistas liberais
e democrticas do Direito. Direito Penal econmico como Direito Penal de perigo, p. 181.
348
Sobre a legislao penal de emergncia: Esta particular viso de emergncia apresenta duas facetas: a
primeira delas de natureza eminentemente poltica e se expressa na perda de adeso ao prprio regime
democrtico, pondo em questo sua capacidade de promover o desenvolvimento do Pas e de solucionar
conflitos e crises. A segunda tem natureza punitiva, e se exprime no apego a polticas pblicas policialescas e
no apelo expanso da interveno penal. No so, as duas, mutuamente excludentes. PODVAL, Roberto e
RIZZO, Beatriz Dias. Corrupo: uma crtica da razo punitiva, p. 374.
349
GRECO FILHO, Vicente. Algumas observaes sobre o Direito Penal e a internet. Boletim do Instituto
Brasileiro de Cincias Criminais, n. 95, p. 3.
350
A expanso do Direito Penal: aspectos da poltica criminal nas sociedades ps-industriais, p. 144.

120
Essa lentido na resposta estatal sempre causou, para parcela da sociedade, um
certo desconforto em deixar nas mos do Estado o monoplio da resoluo dos conflitos.
Os meios de comunicao desmascaram as falhas de um sistema jurdico desigual entre as
classes sociais e tecem crticas lentido na responsabilizao penal, como se o importante
no fosse a verdade, e sim um nome para responsabilizar (de preferncia conhecido e
financeiramente abastado), para vingar os pobres de sua desigual condio perante a
balana de Thmis.
Esse sentimento de abandono pode ocasionar uma carncia dos efeitos simblicos
do Direito Penal. Isso pode ocasionar a chamada justia pelas prprias mos, ou, como
tipificado no Direito brasileiro, exerccio arbitrrio das prprias razes ou, simplesmente,
vingana. O simples fato de uma acusao formal j no satisfaz os anseios pblicos e a
prisionizao mostra-se iminente.
Esse conjunto de fatores, que no exclusivo do Brasil, vem levando os
legisladores a buscar e encontrar aternativas para flexibilizar direitos e garantias penais dos
acusados, tudo em nome de efetividade na prestao jurisdicional que est umbilicalmente
ligada celeridade na responsabilizao criminal.
Em 1995, aprovou-se no Brasil a Lei dos Juizados Especiais 9.099. A lei trouxe
como novidade a chamada transao penal. 351 Esse instituto consiste na aplicao de pena
no privativa de liberdade em detrimento da prpria instaurao do processo crime. O
Ministrio Pblico faz a proposta e, se o acusado aceita cumprir uma pena no privativa de
liberdade, a denncia no oferecida e, aps cumprido o acordo, extingue-se a
punibilidade estatal em relao quele fato.
Essa soluo jurdica a concretizao exata do Direito Penal de duas velocidades.
Mantm-se a responsabilizao da esfera jurdico-penal, aplica-se pena diversa da privativa

351
Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995. Art. 76. Havendo representao ou tratando-se de crime de ao
penal pblica incondicionada, no sendo caso de arquivamento, o Ministrio Pblico poder propor a
aplicao imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta. 1 Nas hipteses
de ser a pena de multa a nica aplicvel, o Juiz poder reduzi-la at a metade. 2 No se admitir a proposta
se ficar comprovado: I ter sido o autor da infrao condenado, pela prtica de crime, pena privativa de
liberdade, por sentena definitiva; II ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos,
pela aplicao de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo; III no indicarem os antecedentes, a
conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstncias, ser necessria e
suficiente a adoo da medida. 3 Aceita a proposta pelo autor da infrao e seu defensor, ser submetida
apreciao do Juiz. 4 Acolhendo a proposta do Ministrio Pblico aceita pelo autor da infrao, o Juiz
aplicar a pena restritiva de direitos ou multa, que no importar em reincidncia, sendo registrada apenas
para impedir novamente o mesmo benefcio no prazo de cinco anos. 5 Da sentena prevista no pargrafo
anterior caber a apelao referida no art. 82 desta Lei. 6 A imposio da sano de que trata o 4 deste
artigo no constar de certido de antecedentes criminais, salvo para os fins previstos no mesmo dispositivo,
e no ter efeitos civis, cabendo aos interessados propor ao cabvel no juzo cvel.

121
de liberdade e apresenta-se, para a sociedade, uma resposta quase imediata para a prtica
do injusto.
O Direito Penal de duas velocidades desenhado por Silva Snchez consiste em um
Direito Penal mais distante do ncleo do criminal e no qual se impem penas mais
prximas s sanes administrativas, como as restritivas de direitos e multas. Flexibilizam-
se os critrios de imputao e as garantias poltico-criminais. A caracterstica essencial de
tal setor continua sendo a judicializao, da mesma forma que a manuteno do significado
penal dos ilcitos e das sanes, sem que essas, contudo, tivessem a repercusso pessoal da
pena de priso.
Seria o meio termo entre o Direito Penal mximo do movimento da Lei e da Ordem
e o Direito Penal mnimo. A funo racionalizadora do Estado sobre a demanda social de
punio pode dar lugar a um produto que seja, por um lado, funcional e, por outro lado,
suficientemente garantista. Assim, trata-se de salvaguardar o modelo clssico de imputao
e de princpios para o ncleo intangvel dos delitos, aos quais assinala uma pena de
priso. 352
Em contrapartida, caberia uma flexibilizao controlada das regras de imputao
para delitos menos graves ou para viabilizar a responsabilidade penal das pessoas jurdicas,
resolvendo-se o problema da culpabilidade.
Nesse quadro dogmtico, o legislador teria o condo de, ao estipular o preceito
secundrio de uma conduta tipificada, decidir se ele ir integrar o ncleo duro do Direito
Penal clssico ou se estar apto a sofrer flexibilizaes garantsticas em sua redao,
inclusive com a mitigao do manto principiolgico constitucional que, como sabemos,
tambm deve ser relativizado quando encontra-se conflitante com os demais valores
constitucionais.
Dessa forma, o autor espanhol conclui pela existncia de um espao de expanso
razovel do Direito Penal. O espao de expanso da pena de priso dado pela existncia
de condutas que, por si ss, lesionam ou pem em perigo real um bem individual;
eventualmente, cabe admitir o mesmo a propsito de bens supra- individuais, sempre que
efetivamente lesionados ou colocados sob perigo real pela conduta do sujeito em concreto.
Entende que para os casos de crimes de perigo abstrato, ou seja, condutas distanciadas da

352
SILVA SNCHEZ, Jess-Maria. A expanso do Direito Penal: aspectos da poltica criminal nas
sociedades ps-industriais, p. 145.

122
criao de um perigo real para bens individuais e supra-individuais, exigiria
inevitavelmente que os referidos ilcitos no recebessem pena de priso. 353
J demonstramos uma primeira velocidade, representada pelo Direito Penal da
priso, na qual temos que manter rigidamente os princpios poltico-criminais clssicos, as
regras de imputao e os princpios processuais.
Assim tambm o fizemos com uma segunda velocidade, para os casos em que, por
no existir a aplicao da pena de priso, aqueles princpios e regras poderiam
experimentar uma flexibilizao proporcional menor intensidade da sano.
Ocorre que, mesmo tendo incorporado em nosso ordenamento jurdico o Direito
Penal de duas velocidades, mantendo-se o Direito Penal de primeira velocidade, a sensao
de insegurana e de impunidade foram mantidas.
Logo, temos que perguntar: haveria espao e necessidade para uma terceira
velocidade do Direito Penal? E no que consistiria essa outra alternativa dogmtica?
O Direito Penal de terceira velocidade consiste na ampla relativizao de garantias
poltico-criminais, regras de imputao e critrios processuais com a concomitante
aplicao de pena privativa de liberdade. Seria um dos aspectos das consideraes
instrumentais do Direito Penal do risco.
Temos, com o Direito Penal de terceira velocidade de Silva Snchez e com o
Direito Penal do inimigo de Jakobs uma fuso doutrinria de explicaes dogmticas
diferentes. Como j explicado, 354 o Direito Penal do inimigo est presente no mbito do
Direito Penal, e tem como caracterstica principal a eliminao do todas as garantias
fundamentais daquele que opta por no seguir as regras da sociedade de forma reiterada e
proposital. Seria um Direito Penal de terceira velocidade caracterizado em sua mxima
potencializao.
Ambos os doutrinadores Jess-Mara Silva Snchez e Gnther Jakobs entendem
que h espao para o Direito Penal de terceira velocidade (ou para o Direito Penal do
inimigo) para a delinqncia patrimonial profissional, a delinqncia sexual violenta e
reiterada, ou fenmenos como a criminalidade organizada e o terrorismo, que ameaam
solapar os fundamentos ltimos da sociedade constituda na forma de Estado.
O inimigo um indivduo que, mediante sua vinculao a uma organizao,
abandonou o Direito de modo supostamente duradouro e no somente de maneira

353
Idem, p. 147.
354
O Direito Penal do inimigo foi assunto do item 3, do Captulo 2 desse trabalho.

123
incidental. algum que no garante mnima segurana cognitiva de seu comportamento
pessoal e manifesta esse dficit por meio de sua conduta, como, v.g. os terroristas.
Concordamos com Ferrajoli quando apresenta duas situaes para o contra-ataque
estatal aes terroristas: a chamada legislao de emergncia. A reao contra terroristas
atravs de leis de emergncia ou constitui direito ilegtimo tendo em vista que o
terrorismo no coloca verdadeiramente em perigo as bases do Estado ou um no direito
tendo em vista que so atos de guerra para a manuteno do Estado de Direito. 355 Em
nenhum caso se poderia chamar essa terceira velocidade ou o Direito Penal do inimigo de
Direito Penal.
Portanto, no acreditamos existir espao para o Direito Penal de terceira
velocidade. A soluo dos problemas da criminalidade no pode ignorar as conquistas
histricas dos direitos e garantias individuais. Em caso de emergncia, a reao violncia
com extrema violncia pelo estado no ser considerada Direito, apesar da possibilidade de
ser legtima quando praticada como atos de guerra, na linha dos ensinamentos de Ferrajoli.

2. Antecipao da tutela penal


Luigi Ferrajoli afimar que estamos presenciando uma crescente antecipao da
tutela penal, mediante a configurao de delitos de perigo abstrato, definidos pelo carter
altamente hipottico e at improvvel do resultado lesivo e pela descrio aberta e no
taxativa da ao, expressada por frmulas como atos preparatrios, dirigidos a, ou
idneos para pr em perigo ou semelhantes. 356
Inquestionvel o fato dos bens supra-individuais serem merecedores e carecedores
de proteo estatal, ainda que por intermdio de criao de crimes de perigo. A proteo
dos bens jurdicos supra individuais se faz, principalmente, mediante a criao de crimes
de perigo abstrato. No h uma efetiva leso ao bem juridicamente tutelado. E a idia
justamente essa.
Surge a primeira indagao: vlida a flexibilizao do princpio da ofensividade?
Com a antencipao da tutela penal, obtem-se, no plano terico, duas
conseqncias: o efeito simblico do Direito Penal e uma tutela penal que incrimina o
risco, e no o fato em si.
A relativizao do princpio da ofensividade deve acontecer em casos muito
particulares, quando o bem que se est tutelando no pode ser atingido. A antecipao da

355
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal, p. 767.
356
Idem, p. 436.

124
tutela penal precisa acontecer sob pena do desaparecimento do bem jurdico que se est
protegendo. A proibio aboluta da prtica do crime faz nascer a idia do risco. No se
pode tratar, p. ex. o meio ambiente como o patrimnio de algum.
A conduta penal, em regra, no proibitiva. Ela apenas estipula que um furto
acarretar na priso do responsvel pelo tempo estimado na le i. Com bens jurdicos
indisponveis isso no pode acontecer. A prtica de um crime ambiental pode acarretar na
eliminao do ltimo ser de uma espcie animal. No h espao para uma anlise
custoxbenefcio e no pode existir a liberdade de escolha para o cidado sobre optar pela
prtica do crime em troca do cumprimento de uma pena.
Nesses casos, e somente neles, a antecipao da tutela penal no apenas se mostra
vivel, mas tambm imprescindvel, no se podendo falar em desrespeito garantstico,
tendo em vista o conflito de valores constitucionais em jogo.
A danosidade j do conhecimento comum, tendo sido anteriormente atestada. Os
crimes de perigo, muitas vezes estruturados para a proteo dos bens coletivos, supra-
individuais e difusos, sem dvida, ga nharo espao. 357
Dessa forma, parece-nos que a expanso da antecipao de tutela, se tiver como
meta proteger bens jurdicos supra- individuais indisponveis, deve ser utilizada pelo
Legislativo como forma de proteger a situao status quo para as geraes presentes e
futuras.

2.1 Crimes de perigo abstrato


Podemos definir os crimes de perigo abstrato como os delitos cuja probabilidade de
dano a um bem jurdico presumida de forma absoluta pelo legislador no momento da
construo do tipo.
Pode-se vislumbrar esse perigo presumido em crimes como o porte ilegal de arma
de fogo ou at mesmo no trfico ilcito de entorpecentes. Para o legislador, o simples fato
do agente estar portando uma arma, em local pblico, sem a autorizao legal necessria,
basta para estar configurado um perigo. O risco existente, em potencial, presumido naquela
conduta j subsume-a ao tipo penal, independente de qualquer resultado naturalstico que
ofenda bens juridicamente relevantes.
Como afirmado anteriormente, existem bens jurdicos que no podem ser atingidos,
devido sua imprescindibilidade para a manuteno da vida em sociedade e da prpria

357
SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito Penal supra-individual: interesses difusos, p. 67.

125
vida na sociedade. Em casos de tamanha relevncia, o Estado no tem outra alternativa a
no ser tutelar penalmente a primeira manifestao de conduta posterior fase da
cogitao, independentemente de qualquer resultado. A conduta em si carrega um risco
inadmissvel e no pode ser praticada.
Para parte da doutrina, a presuno absoluta de periculosidade impede que seja feita
prova em contrrio ou que se demonstre que em nenhuma hiptese o bem jurdico iria ser
lesionado no caso concreto. Dessa forma, estariam feridos os princpios da presuno de
inocncia e da culpabilidade.
Ferrajoli afirma que nos denominados delitos de perigo abstrato ou presumido,
tampouco se requer um perigo concreto, como perigo que corre um bem, seno que se
presume, em abstrato, pela lei; desta forma, nas situaes em que, de fato, nenhum perigo
subsista, o que se castiga a mera desobedincia ou a violao formal da lei por parte de
uma ao incua em si mesma. O autor italiano defende a reestruturao desses crimes
para crimes de perigo concreto. Nos casos em que isso for impossvel pois resultariam
em delitos do Direito Penal do autor defende a descriminalizao dessas condutas
antigarantsticas, tendo em vista que os bens j estariam protegidos de forma mais
genrica. 358
No vemos, com a devida vnia, nenhum obstculo de natureza tcnica ou mesmo
atentatria a princpios constitucionais garantistas, como parcela da doutrina insiste em
sustentar. No h ofensa aos princpios penais da responsabilidade pessoal, da
culpabilidade e da presuno de inocncia. Nada disso ocorrer se o legislador agir dentro
dos parmetros democrticos que dele se espera para a construo de tipos penais de perigo
abstrato, baseado em regras de experincia slidas e estruturadas, apontando para a
necessidade de se proibir determinada conduta, pois a sua prtica envolve o perecimento de
bens considerados indispensveis vida em sociedade.
No se deve idealizar e criar um tipo penal de perigo abstrato por mero arbtrio. Se
assim for feito, a novatio legis nascer carregando o vrus da inconstitucionalidade, por
ferir o princpio penal da interveno mnima e carregar contedo antidemocrtico para o
Estado de Direito apregoado pela Constituio Federal. 359
Observado o princpio da proporcionalidade na construo de um tipo penal de
perigo abstrato, a pena no passar da pessoa do delinqente e, assim, respeitar-se- o
princpio da responsabilidade pessoal. Nos crimes de perigo abstrato, o agente, sob a tica

358
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal, p. 440.
359
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas, p. 766.

126
finalista, age com a vontade de colocar em risco o bem jurdico tutelado dolo de perigo
e tem total domnio de seus atos, mostrando-se respeitado o princpio da culpabilidade.
Tampouco estaria manchada a presuno de inocncia pois a verificao da autoria e
materialidade da conduta previamente prevista em lei dar-se- pelos caminhos do devido
processo legal, com ampla defesa e contraditrio.
No caso do trfico de drogas, os danos dessas condutas para a sociedade j foram
comprovados ao longo do tempo. Guilherme Nucci, ao relacionar o trfico de drogas com
os crimes de perigo abstrato, afirma que a sade pblica, bem jurdico imaterial, mas que
significa a possibilidade de vrias pessoas, em nmero indefinido, adoecerem e, por fim,
morrerem, atingida quando h trfico ilcito de drogas. No se trata, no entanto, de delito
material, aquele que produz, necessariamente, para sua consumao, resultado
naturalstico. crime de ativid ade, na modalidade formal, isto , pune-se apenas a conduta
de vender substncia entorpecente, por exemplo. Mas, a partir disso, pode ocorrer dano
efetivo sade pblica (exaurimento do delito), com a perda efetiva da sade de inmeras
pessoas ou at com a morte de viciados. 360
No h resultado modificativo do mundo exterior necessrio para a verificao de
crime, quando os delitos de perigo abstrato so utilizados de forma legtima pelo
legislador. O crime de porte ilegal de arma infrao penal de perigo, carregando em sua
conduta o risco efetivo de dano sade de um nmero indeterminado de pessoas, mas no
se exige a produo de tal resultado para a sua consumao. Esse perigo abstrato pois no
se permite ao criminoso provar a inofensividade de seu comportamento, tendo em vista
todo o histrico negativo e seus resultados naturalsticos j avaliados pelo legisador no
momento da elaborao e aprovao da figura delitiva.
Renato de Mello Jorge Silveira afirma que os crimes de perigo abstrato so
justificados pela poltica criminal e devem guardar relao direta com os princpios
garantistas do Direito Penal, seno tendem eles a cair em ilegitimidade. Esses princpios
no devem ser relativizados injustificadamente. 361
O principal ponto dogmtico deve ser a extino das infraes penais irrelevantes,
como por exemplo, a vadiagem ou mendicncia. Nucci aponta que devemos combater tipos
penais ofensivos interveno mnima do Direito Penal nos conflitos sociais, pois so
representativos de um Estado totalitrio. O autor acrescenta que devemos sustentar a
inconstitucionalidade de tipos penais de perigo abstrato ilegtimos (arbitrrios e frutos da

360
Leis penais e processuais penais comentadas, p. 766.
361
Direito Penal econmico como Direito Penal de perigo, p. 166.

127
intolerncia do legislador em relao liberdade de expresso e da intimidade dos
cidados). Sendo respeitado esse lastro constitucional, existe espao para a expanso do
Direito Penal, em especial, relacionado aos crimes de perigo abstrato por fora do bem
jurdico tutelado e dos titulares desses direitos. 362
Surge imediatamente uma questo de extrema relevncia: como poderemos
identificar o princpio da insignificncia se o crime de perigo abstrato se consuma antes da
efetiva leso ao bem jurdico e se, prima facie, no h possibilidade de se fazer prova da
insignificncia da conduta?
Renato Silveira assim se manifesta sobre a dvida levantada: em situao similar
ao que faz a teoria da imputao objetiva, pode-se ter a insignificncia como indcio de
no- lesividade de certa conduta. Assim, em se tratando de situao em que o bem jurdico
no se veja relevantemente agredido ou posto em perigo, pode haver um juzo
comprobatrio de no- lesividade, denotando a no-existncia de real perigo a ser punido.
(...) Isso tanto para casos de perigo aparentemente abstrato, como para os de perigo
abstrato puro ou suas derivaes. Com isso em mente, podem-se verificar situaes onde,
embora abstratamente seja perigoso, em concreto ele se mostra inofensivo. Muito embora a
aplicao do contexto constitucional se mostre ideal, ela sofre crticas ao se tratar de bens
supra-individuais, como a economia ou o meio ambiente. Da, uma vez mais, a vantagem
dogmtica da imputao objetiva. Estes e outros meios devem, cada vez mais, ser buscados
para melhores respostas frente a uma nova criminalidade em uma nova sociedade. 363
Dessa forma, em verdadeira interseco dogmtica e em relao de
complementariedade, os instrumentos de que se vale o Direito Penal da sociedade de risco,
para evoluir e ao mesmo tempo manter sua base de legitimidade derivada do Direito Penal
clssico, se mostram harmnicos.

3. Imputao objetiva
A imputao objetiva vem a ser um critrio normativo da causalidade natural (nexo
causal relevante entre a atuao do sujeito e o resultado). Sobre a causalidade natural
incide o juzo de imputao objetiva. Fundamenta-se no incremento do risco juridicamente
definido e no fim de proteo da norma penal. A causao de um resultado tpico s ser
objetivamente imputada se o agente criar um perigo juridicamente desaprovado ou se

362
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas, p. 767.
363
SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito Penal econmico como Direito Penal de perigo, p. 178.

128
aumentar o risco permitido com violao do dever de cuidado relevante. No se imputa
objetivamente o resultado nas hipteses de diminuio do risco e ausncia de um risco
juridicamente desaprovado.
Roxin apresenta as linhas mestras da teoria da imputao objetiva da seguinte
forma: a teoria da imputao, em sua forma mais simplificada, diz que um resultado
causado pelo agente s deve ser imputado como sua obra e preenche o tipo objetivo
unicamente quando o comportamento do autor cria um risco no permitido para o objeto
da ao; quando o risco se realiza no resultado concreto; e este resultado se encontra
dentro do alcance do tipo. 364
Como bem advertiu Chaves Camargo, um aprofundamento da evoluo da teoria da
imputao objetiva necessrio para que se compreenda os rumos da cincia penal no
denominado mundo globalizado. 365 E no se pode enveredar pelo caminho da objetividade
da imputao sem fazer um breve resumo da evoluo da conduta humana com seus
conseqentes resultados.
Tnhamos o conceito causal de ao. Bastava a causao objetiva de um resultado
para configurar-se a tipicidade. A distino entre o dolo e a culpa era feita somente no
plano da culpabilidade.
Posteriormente Welzel brindou o mundo jurdico com sua teoria da vontade. Uma
ao seria sempre uma interveno no acontecer causal, mas guiada pela vontade. O
animus do agente passa a delimitar o fenmeno da tipicidade, erigindo-se em verdadeira
garantia contra improvisos no momento da condenao. 366
A conduta passou a ser analisada como um ato finalstico, orientado a um
objetivo. 367
Entretanto, no demorou para o finalismo mostrar-se dogmaticamente incompleto.
Problemas surgiram, como a exclusividade de elementos normativos na culpabilidade
(imputabilidade, potencial conscincia da ilicitude e exigibilidade de conduta conforme o
Direito) e a ausncia do dolo e da culpa para a gradao da responsabilidade penal no

364
ROXIN, Claus. Estudos de Direito Penal, p. 104.
365
CAMARGO, Antonio Lus Chaves. Imputao objetiva e Direito Penal brasileiro, p. 43.
366
Sobre a teoria finalista da ao, cf. WELZEL, Hans. O novo sistema jurdico-penal, p. 27-32. Sobre a
caracterizao do finalismo como garantia humana, Guaragni assim se manifesta: a teoria finalista da
conduta a tentativa mais adequada para fazer vingar a conduta como categoria capacitada a atuar como
elemento garantista, j que descreve (...) segundo sua realidade. D-se, assim, o respeito aos limites nticos
traados para compreenso da conduta humana, objeto do Direito Penal. GUARAGNI, Fbio Andr. As
teorias da conduta em Direito Penal: um estudo da conduta humana do pr-causalismo ao funcionalismo
ps-finalista, p. 334.
367
Excelente sntese sobre o finalismo pode ser encontrada em: CEREZO MIR, Jos. Temas fundamentales
de Derecho Penal, p. 162-163.

129
momento de aplicao da pena; bem como a equiparao da conduta tentada consumada,
numa subjetivao radical do injusto.
Dessa forma, desenvolveu-se a teoria da imputao objetiva para solucionar esses
impasses doutrinrios e aprimorar o sistema jurdico-penal.
O fato que pode ser punido passvel de aferio pelos sentidos, portanto, um
dado ntico. Mesmo no possuindo resultado naturalstico em todas as modalidades de
conduta, o fato punvel pode ser considerado socialmente relevante.
Dessa forma, pode-se verificar que a conduta no se confunde com a modificao
que possa produzir na realidade. O resultado no faz parte da conduta mas, sendo
produzido por ela, poder integrar a descrio tpica quando o legislador reconhecer sua
relevncia jurdico-penal. Nesses casos, o aspecto objetivo do crime somente se caracteriza
com a produo do resultado. 368
Na prespectiva jurdica, o resultado a materializao da violao de bens
protegidos pela norma penal. A legitimidade da represso penal reside precisamente na
violao proteo dos valores socialmente relevantes.
Contudo, nem sempre as condutas socialmente relevantes produzem um resultado
naturalstico. Nem sempre o legislador, ao criar o tipo penal, exige um resultado
materialmente palpvel. o que ocorre nos crimes omissivos puros e de mera conduta.
ainda possvel que o tipo preveja resultado naturalstico, mas que sua produo no seja
necessria consumao do delito: so os chamados crimes formais.
O problema causal sempre foi o centro da dicusso no Direito Penal. 369 A relao
de causalidade possui especial importncia em Direito Penal. Ela estabelece ligao entre a
conduta e o resultado. Utiliza-se o conceito de causa para estabelecer-se a imputao
objetiva do delito ao seu autor. Os princpios do Estado democrtico de Direito no
permitem a responsabilidade criminal do indivduo por resultados produzidos sem a sua
contribuio.
Afinal, importa ao sistema repressivo resolver se existe ligao entre a conduta
humana e o resultado lesivo, de modo a justificar a imputao desse resultado ao autor da
conduta. A responsabilidade criminal depende dessa imputao e o reconhecimento da

368
ROCHA, Fernando A. N. Galvo da. Imputao objetiva nos delitos omissivos. Revista Brasileira de
Cincias Criminais, n. 33, p. 101-119.
369
CAMARGO, Antonio Lus Chaves. Imputao objetiva e Direito Penal brasileiro, p. 69.

130
causalidade jurdico-penal visa identificar em determinada conduta a possibilidade de
responsabilizar seu autor pela produo do resultado ilcito. 370
Nesse sentido, a imputao objetiva tem como funo limitar a responsabilidade
penal.
Somente imputvel o resultado jurdico que se pode conceber como orie ntado de
acordo com a finalidade. 371 A imputao objetiva tem um vnculo especfico com a ao
humana visto que h necessidade de uma criao de um risco juridicamente desvalorado e
este deve ser encontrado concretamente no resultado. 372
Critica-se, em uma tentativa de manuteno dos critrios ontolgicos na aferio da
tipicidade, a imputao objetiva ao afirmar-se que a dominabilidade, a evitabilidade ou
a previsibilidade objetiva no teriam o condo de determinar o sentido social de uma
conduta, tendo em vista que sua anlise normativa feita ex post, e o sentido social da
conduta s pode ser avaliada criteriosamente ex ante.373
Entretanto, essa crtica no se mostra necessria quando analisamos toda a teoria do
tipo da ao finalista. A imputao objetiva serve apenas para atribuir responsabilidade de
forma objetiva ao agente pelo resultado jurdico produzido. A anlise da conduta sob o
ponto de vista social deve ser feita levando em considerao os demais elementos do tipo,
como o dolo ou a culpa, ou seja, os elementos subjetivos do tipo. Por razes lgicas, a
vontade deve ser previamente identificada para imputarmos corretamente de forma
objetiva o resultado conduta do agente.
rika Mendes de Carvalho e Luiz Regis Prado tambm defendem a necessidade da
anlise prvia dos elementos volitivos antes da utilizao dos instrumentos da imputao
objetiva para a tomada justa de uma deciso sobre a apurao de responsabilidade
criminal. 374

370
ROCHA, Fernando A. N. Galvo da. Imputao objetiva nos delitos omissivos. Revista Brasileira de
Cincias Criminais, n. 33, p. 103.
371
CAMARGO, Antonio Lus Chaves. Imputao objetiva e Direito Penal brasileiro, p. 70.
372
Idem, p. 72.
373
CARVALHO, rika Mendes de; PRADO, Luiz Regis. Teorias da imputao objetiva do resultado, p.
248-249.
374
Nesse sentido: H que destacar que no se pode determinar a relevncia do tipo objetivo sem levar em
considerao o tipo subjetivo (...). E essa a pretenso das mltiplas teorias da imputao, que terminam por
relegar o tipo subjetivo a uma posio de mero coadjuvante do tipo objetivo. Entretanto, s possvel
determinar o tipo objetivo quando este se encontrar abarcado pela vontade de realizao que define o
sentido social da ao realizada. Se desprezado o contedo da vontade de realizao, no se lograr alcanar
a pretendida delimitao do tipo objetivo. (...) imperioso que se parta do tipo subjetivo para se saber qual o
tipo objetivo efetivamente realizado, visto que este ltimo no se trata de mera causao de um evento no
mundo exterior, mas produto de uma ao finalista dirigida e controlada pelo sujeito. Teorias da imputao
objetiva do resultado, p. 256.

131
Em relao aplicao da teoria da imputao objetiva, ter-se- a excluso da
prpria imputao nos casos de diminuio de risco; 375 no criao do risco; 376 no
incremento ou diminuio do risco juridicamente considerado; hipteses de risco
permitido; e fins de proteo da norma.
Dessa forma, verifica-se que trabalhando com a idia do risco permitido e de sua
distribuio, inerente sociedade ps- moderna, moldada pelo fenmeno econmico e
tecnolgico da globalizao, pode-se obter concluses jurdicas muito mais justas, como
verdadeira sintonia fina das decises judiciais.
Distribui-se os riscos e passa-se a admitir a existncia de riscos permitidos e a
conseqente no-responsabilizao de quem est envolvido com eles e acaba atingindo
bens jurdicos relevantes.
Quais seriam as vitrias trazidas pela imputao objetiva ao sistema jurdico-penal?
Inicialmente, estaria totalmente ultrapassado o monoplio da teoria da equivalncia
das condies, que passa a ser utilizada, apenas, como comprovao da existncia de um
fato. Se, aps essa anlise inicial constatar-se que o fato possui relevncia jurdico-penal,
ser levado ao campo da imputao objetiva para estudo por seus instrumentos e eventual
apurao da responsabilidade penal do agente. 377
A anlise de uma previsibilidade objetiva de conduta perigosa socialmente, do
conhecimento da maioria da populao, pode ser feita ex ante e, na ausncia de elementos
no caso concreto, ainda possibilita uma anlise ex post pelo Judicirio no momento da
observncia da culpabilidade, em verdadeira previsibilidade subjetiva, ampliando as
garantias dos agentes da conduta que contaro com dois momentos de aferio de sua
responsabilidade: antes do oferecimento da denncia anlise do fato tpico , quando for
possvel e sufuciente uma anlise geral sobre o risco; e no momento da sentena anlise
da culpabilidade , quando as peculiaridades da situao demandarem mais evidncias e a
apurao da responsabilidade tiver que ser postergada para momento futuro.
Chaves Camargo afirma que a imputao objetiva tem por escopo a anlise de um
fato que determinou um resultado, nos denominados crimes de resultado (dolosos e

375
Exemplo de diminuio de risco apresentado por Chaves Camargo: algum empurra um deficiente fsico
que est prestes a atravessar uma rua e lhe causa, com a queda, leses corporais, mas evita que o mesmo seja
atingido por um veculo que trafega regularmente e que poderia mat-lo. Imputao objetiva e Direito Penal
brasileiro, p. 73.
376
o caso do sujeito que envia outro ao bosque, durante uma tempestade, na esperana que caia um raio e
este ltimo morra, o que acaba acontecendo. No existe uma criao de risco. Esse risco sempre esteve
presente e aquele que enviou terceiro ao bosque no tem o domnio do fato e o resultado no lhe pode ser
imputado.
377
CAMARGO, Antonio Lus Chaves. Imputao objetiva e Direito Penal brasileiro, p. 17.

132
culposos), ou a constatao de um fato decorrente de um agir comunicativo que pode ser
ligado a uma ao, no sentido de modificao exterior do mundo social. Nesta ltima, a
hiptese dos denominados crimes formais, podendo-se incluir, tambm, os crimes de
perigo, com suas peculiaridades. 378
Portanto, pela adoo dessa teoria, podero ser resolvidos de forma mais objetiva as
questes relativas aos crimes omissivos, culposos, formais e de mera conduta, situaes de
frgil base metodolgica no finalismo. 379
O autor posiciona-se no sentido de que a discusso dogmtica da imputao
objetiva s pode ser realizada tendo como pano de fundo o funcionalismo, bom como um
sistema de Direito Penal aberto, que admita uma postura crtica, afastada de qualquer
apriorismo ou ontologismo valorativo.
Respeitando-se a opinio do ilustre jurista, assim no entendemos. Parece-nos que a
teoria da imputao objetiva, que busca delimitar o alcance dos tipos de injusto, no de
forma alguma incompatvel com os postulados e a sistemtica defendidos por Welzel em
seu sistema finalista.
Deve-se, portanto, respeitar a estrutura ontolgica da ao finalista, definida como
uma unidade configurada por elementos objetivos e subjetivos. A realidade sempre deve
estar no centro das atenes dogmticas, sob pena de construirmos uma castelo de ilaes
jurdico-penais, perfeitamente concatenadas, mas inaplicveis pois dissociadas da
realidade. um risco possvel adotando-se, exclusivamente, critrios normativos.
Dessa forma, o ontologismo garantia do real, e a imputao objetiva a garantia
da exatido do grau de responsabilidade. No havendo incompatibilidade metodolgica
entre elas, ambas devero ser observadas no mo mento da construo e no momento de
aplicao das normas penais.
Assim, podendo o juiz valer-se da adequao social para absolver pela atipicidade
do fato, dever faz- lo. Vislumbrando a inobservncia do dever objetivo de cuidado e a
previsibilidade objetiva, dever responsabilizar o ru por crime culposo. Da mesma forma,
deve absolver o ru se entender que no houve a criao do risco que ocasionou o
atingimento do bem jurdico-penal tutelado pela norma, valendo-se do precioso
instrumento da teoria da imputao objetiva.

378
Idem, p. 133.
379
rika Mendes de Carvalho e Luiz Regis Prado defendem o sistema finalista como metodologicamente
completo, inclusive para solucionar os casos dos delitos culposos. Teorias da imputao objetiva do
resultado. Uma aproximao crtica a seus fundamentos, p. 220.

133
A coexistncia do finalismo com a moderna teoria da imputao objetiva mais
garantista e, portanto, melhor coaduna-se com nosso Estado democrtico e social de
Direito.

4. Responsabilidade penal da pessoa jurdica


A ampliao da magnitude dos danos causados aps o desenvolvimento das
empresas fato notrio. Quanto maior a empresa, maior a potencialidade de causar
grandes problemas naturais e sociais. Essa afirmao est relacionada com acidentes de
vazamento de material nuclear, desastres no meio ambiente, demisses coletivas aps a
quebra da empresa por fraudes etc. 380
Esse novo modelo de criminalidade, tendo em vista as suas primordiais atividades,
veio tona e foi potencialmente ampliado pelo mau uso dos avanos tecnolgicos
desenvolvidos pela Cincia em troca do lucro cada vez maior e mais rpido.
Discutiu-se em captulo anterior as causas e conseqncias jurdicas da
interferncia da globalizao no Direito Penal. Agora, iremos discutir uma das formas de
instrumentalizao do Direito Penal para fazer frente 381 esse novo modelo de
criminalidade, tpico das sociedades de risco.
Essa instrumentalizao tem como objetivo coibir, de forma preventiva, a prtica de
crimes no mbito empresarial e solucionar o problema da quase impossibilidade de
identificao da pessoa fsica que determinou a prtica do ato criminoso, bem como do
executor desse mesmo delito, alm das hipteses de obedincia hierrquica e da necessria
observncia da funo social da empresa.
Necessrio se faa tambm a anlise das conseqncias jurdicas dessa
criminalizao 382 e seu estudo dogmtico e prtico para esclarecer os seguintes pontos:

380
Apenas para exemplificar, podemos citar o acidente de Chernobyl; os constantes vazamentos de leo da
Petrobras no oceano; o caso das empresas Enron e Worldcom, entre outros.
381
Ziga Rodrgues afirma que para entender si el sistema penal es apto para solucionar los problemas de
prevencin que le plantea la macrocrininalidad moderna, organizada, empresarial y transnacional, es preciso
primero comprender a cabalidad las caractersticas de este nueva delincuencia y, fundamentalmente, cules
son los aspectos ms resaltantes de las sociedades postindustrializadas en que vivimos, que condicionam ese
nuevo tipo de criminalidad. ZIGA RODRGUES, Laura del Carmen. Bases para un modelo de
imputacin de responsabilidad penal a las personas jurdicas, p. 55.
382
Apenas para demonstrar o grau de complexidade desse tema, so favorveis responsabilidade penal da
pessoa jurdica Ivette Senise Ferreira, dis Milar, Paulo Jos da Costa Junior, Celso Ribeiro Bastos, Afonso
Arinos, Julio Fabbrini Mirabete, Ada Pellegrini Grinover, Maria Auxiliadora Minahim, Herman Benjamin,
Vladimir Passos de Freitas, Gilberto Passos de Freitas, Eduardo Luiz Santos Cabette, Walter Claudius
Rotherburg, Gerson Pereira dos Santos, Joo Marcello de Arajo Junior, Srgio Salomo Shecaira, Fausto
Martins de Sanctis, Eldio Lecey, Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos, Antonio Evaristo de Moraes
Filho, Paulo Afonso Leme Machado. Do lado oposto desse entendimento, so contrrios responsabilidade
penal da pessoa jurdica Nelson Hungria, Anbal Bruno, Basileu Garcia, Claudio Heleno Fragoso, Jos

134
a) constitucional essa forma de responsabilizao?
b) Essa instrumentalizao pode ser considerada causa de expanso do Direito
Penal?
c) O resultado alcanado est dentro das previses e objetivos traados pelo
constituinte?
d) Caso fique constatada a ineficincia dessa instrumentalizao, quais seriam as
propostas para readaptar essa nova forma de responsabilizao ou se deveramos
responsabilizar os entes coletivos fora do Direito Penal.

4.1 Opo poltico-constitucional


O constituinte brasileiro, no art. 225 da Constituio, em seu 3. assim se
manifestou sobre a responsabilidade penal da pessoa jurdica: Art. 225. (...) 3. As
condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores,
pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente da
obrigao de reparar os danos causados. Ainda, no Art. 173. (...) 5. A lei sem prejuzo
da responsabilidade individual dos dirgentes da pessoa jurdica, estabelecer a
responsabilidade desta, sujeitando-a s punies compatveis com sua natureza, nos atos
praticados contra a ordem econmica e financeira, e contra a economia popular.
Restou evidente o interesse do legislador em responsabilizar, na seara do Direito
Criminal e com todas as suas nuances, a pessoa jurdica. 383
Conseqncia dessa opo poltico-constitucional foi a incluso, de forma expressa,
da responsabilidade penal da pessoa jurdica no art. 3. da Lei dos Crimes Ambientais, 384

Frederico Marques, Magalhes Noronha, Alberto Rufino, Celso Delmanto, Cezar Roberto Bitencourt, Joo
Carlos Oliveira Robaldo, Joo Mestieri, Jos Henrique Pierangeli, Juarez Tavares, Luiz Alberto Machado,
Luiz Carlos Rodrigues Duarte, Luiz Regis Prado, Luiz Vicente Cernicchiaro, Manoel Pedro Pimentel, Miguel
Reale Junior, Ren Ariel Dotti, Luiz Luisi, Hugo de Brito Machado, Sheila Jorge Selim Salles e Danielle
Mastelari Levorato. LUISI, Luiz. Notas sobre a responsabilidade penal das pessoas jurdicas, p. 88; e
FREITAS, Vladimir Passos de, FREITAS, Gilberto Passos de. Crimes contra a natureza, p. 69.
383
Nesse ponto, urge seja feita a ressalva de Miguel Reale Junior, que entende essa forma de
responsabilizao inconstitucional. Tal inconstitucionalidade, continua o autor, pode ser facilmente detectada
valendo-se das formas de interpretao histrica e sistemtica presentes no prprio texto constitucional.
REALE JR., Miguel. A responsabilidade penal da pessoa jurdica, p. 137-138. Luiz Luisi tambm segue essa
linha ao afirmar que: Levantamento histrico da elaborao deste pargrafo [ 5. do art. 173 da CF] noticia
que o mesmo, na Comisso de Sistematizao, tinha a seguinte redao: a lei sem prejuzo da
responsabilidade individual dos integrantes da pessoa jurdica estabelecer a responsabilidade criminal
desta. Este texto no mereceu aprovao do Plenrio da Constituinte. O texto aprovado refere que devem ser
aplicadas pessoa jurdica punies compatveis com sua natureza. Retirando a expresso literal referncia
responsabilidade criminal da pessoa jurdica, de evidncia solar que o constituinte recusou-se a
estabelecer a responsabilidade em causa. LUISI, Luiz. Notas sobre a responsabilidade penal das pessoas
jurdicas, p. 88-89.
384
Lei 9.605, de 12 de fevereiro de 1998. Art. 3. As pessoa jurdicas sero responsabilizadas administrativa,
civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infrao seja cometida por deciso de

135
encerrando, ao menos no mbito legislativo, a discusso sobre a legalidade da
responsabilidade penal da pessoa jurdica e sua constitucionalidade.

4.2 Instrumento de expanso do Direito Penal


A responsabilidade penal da pessoa jurdica pode ser vista como instrumento de
expanso do Direito Penal. Essa nova forma de responsabilizao 385 ampliou o rol de
possveis sujeitos ativos de delitos. O Direito Penal amplia-se nessa tica dos sujeitos
delituosos.
Essa conseqncia jurdico-penal mostra-se perfeitamente alinhada com as
inovaes trazidas pela globalizao e sua influncia na sociedade de risco.
A sociedade ps- industrial tem, como uma de suas caractersticas, a prevalncia da
opinio pblica sobre a verdade material dos fatos. 386
Aliado presso popular por respostas rpidas esto os vetores internacionais
plasmados em Diretrizes e Tratados orientados pela responsabilizao dos entes coletivos
como nica forma de reduzir o impacto do fator criminalidade no mbito empresarial e as
desastrosas conseqncia s naturais e sociais resultantes dos delitos cometidos por
empresrios. 387
Essa parcela de expanso do ordenamento jurdico-penal restou adequada. Assim
como necessria foi a expanso do Direito Penal para tutelar os bens jurdicos

seu representante legal ou contratual, ou de seu rgo colegiado, no interesse ou benefcio da sua entidade.
(grifo nosso).
385
Apenas para constar, a responsabilidade penal da pessoa jurdica uma nova forma de responsabilizao
apenas em alguns pases, pois j vm sendo utilizada nos pases que adotam o regime jurdico da common
law. No Estado de Nova York, a pessoa jurdica vem sendo criminalmente responsabilizada desde o ano de
1882. A diferena primordial em relao ao nosso sistema jurdico-penal, a strict liability. Nos pases de
origem anglo-sax, a responsabilidade penal das empresas objetiva, no havendo maiores preocupaes
com a questo de incompatibilidade do ente coletivo com o princpio da culpabilidade penal. LUISI, Luiz.
Notas sobre a responsabilidade penal das pessoas jurdicas, p. 81.
386
Para esse fator especfico, a mescla entre gestores atpicos da moral e mdia comunicativa apresenta-se
como fator predominante. Ver itens 1.2.2 e 1.2.4 do Captulo2, referente globalizao.
387
A tendncia de responsabilizao penal da pessoa jurdica pode ser apresentada em uma crescente.
Iniciou-se no 1. Congresso da Associao Internacional de Direito Penal que menciona a responsabilidade
do Estado por violaes de normas internacionais submetendo-os a penas. O 2. Congresso, realizado em
Bucareste mais enftico e pugna pela responsabilidade dos entes coletivos no mbito das legislaes
internas dos pases independentemente da responsabilizao dos administradores das empresas. Em seguida,
temos o Acordo de Londres, de 1945 que criou o Tribunal Militar Internacional e puniu, no Tribunal de
Nuremberg, a Gestapo, a S.S. e o Corpo de Lderes do Partido Nazista. Em 1953, no VI Congresso
Internacional de Direito Penal de Roma, a pessoa jurdica e sua responsabilidade penal figurou
expressamente em uma de suas concluses. Posteriormente, reunies do Comit de Ministros do Conselho da
Europa e suas respectivas Resolues e Recomendaes encerrou a evoluo da aceitao ou no da
responsabilidade penal da pessoa jurdica nos organismos internacionais mantendo, at hoje, Recomendaes
no sentido de buscar-se a punio das empresas pela prtica de crimes econmicos e ambientais, alm da
preocupao com a criminalidade organizada. SHECAIRA, Srgio Salomo. Responsabilidade penal da
pessoa jurdica, p. 45-51.

136
supraindividuais, sem entrar nos aspectos de compatibilidade dogmtica dessa
instrumentalizao, no h que se falar na impropriedade dessa ampliao do rol de
sujeitos ativos de delitos. 388
O caminho de entrada da responsabilidade penal da pessoa jurdica no sistema
jurdico-penal a poltica criminal, nos moldes traados por Claus Roxin. Independente
das crticas iniciais sua teoria funcionalista, 389 a utilizao da poltica criminal como
instrumento para realar a funo do Direito Penal consistente em garantir aos cidados
uma existncia pacfica, livre e socialmente segura, respeitando-se o princpio da
subsidiariedade, parece ser o melhor caminho para justificar a responsabilidade penal da
pessoa jurdic a.
Uma poltica criminal que intenta fundamentar o sistema penal tem de acolher em
seu bojo os direitos humanos e de liberdade internacionalmente reconhecidos. Dessa
forma, a poltica criminal passa a ser dotada de legitimidade e pode, dentre as opes que
entender necessrias, direcionar a legislao penal em busca de utilidade e efetividade. 390

4.3. Incompatibilidades prticas e dogmticas dessa responsabilizao


Inicialmente, importante explicitar que as crticas apresentadas esto localizadas no
campo da dogmtica do Direito Penal clssico.
Tendo essa viga mestra como referncia, questiona-se: a responsabilidade penal da
pessoa jurdica adequada e necessria?
a) Partindo-se das conseqncias criminais da responsabilidade da pessoa jurdica,
aparentemente a condenao da pessoa jurdica a uma pena que tem a mesma natureza
pragmtica de uma sano administrativa mostra-se como desnecessria.
Para que incluir o ente coletivo no plo passivo de uma relao processual criminal
se, ao final, mesmo que o juiz opte pela condenao, as conseqncias jurdicas sero as
mesmas daquelas decorrentes de uma ao civil pblica? Obrigao de fazer sob pena de
multa diria ou multa e indenizaes.

388
Em sentido contrrio, Ren Ariel Dotti chama de insensata a tendncia de neocriminalizar a pessoa
jurdica como ente distinto das pessoas que a compem. DOTTI, Ren Ariel. A incapacidade criminal da
pessoa jurdica (uma perspectiva do direito brasileiro). Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 11, p.
184.
389
A indeterminabilidade da concepo, o conseqente campo de atuao para o arbtrio estatal e seu
posicionamento fora da dogmtica e do sistema penal.
390
ROXIN, Claus. Estudos de Direito Penal, p. 66-67.

137
No existindo a possibilidade fsica e lgica de aplicar penas privativas de liberdade
para as empresas, e observando essa modalidade de responsabilizao sob o ponto de vista
utilitarista, esse instrumento dogmtico-constitucional mostra-se sem necessidade.
b) A anlise dogmtica da responsabilidade penal da empresa deve,
necessariamente, passar pelo problema da culpabilidade. Analisando-se o princpio da
culpabilidade, evidentemente no se pode afirmar que uma pessoa que assim considerada
por fico legal tenha vontade prpria e dirija essa vontade para a prtica de uma conduta
proibida.
Dessa forma, inevitvel concluir que a responsabilizao ser objetiva ou dar-se-
por fato de terceiro. Para alguns doutrinadores, isso seria um retorno ao primitivismo.
Nesse sentido, a responsabilidade da pessoa jurdica, alm de ser um retrocesso, apresenta-
se como inadequada juridicamente. 391
c) Outro argumento contrrio, tambm no campo da inadequao, diz respeito
maior dificuldade em condenar no plano criminal do que no plano administrativo.
Para que levar a pessoa jurdica para o plano criminal, sistema repleto de garantias
e, portanto, de maior dificuldade de responsabilizao, se o resultado jurdico no plano
administrativo ser o mesmo?
Essa incoerncia aparente tambm escancara uma contradio, se levarmos em
considerao que a responsabilidade criminal da empresa visa, justamente, reduzir o
nmero de condutas lesivas em seu mbito, o que ser dificultado em um sistema repleto
de garantias e de trmites processuais.

4.4 Os caminhos encontrados


Diante dos problemas de adequao e necessidade apresentados, aparentemente
dever-se-ia expulsar a idia da responsabilidade da pessoa jurdica do mbito do
ordenamento jurdico-penal.
Entretanto, em que pesem os problemas dogmticos e prticos apresentados, os
problemas modernos da criminalidade econmica empresarial e o resultado catastrfico de
suas condutas criminosas na sociedade de risco so uma realidade inquestionvel.
De que forma, ento, conciliar problemas dogmticos de incompatibilidade com o
Direito Penal clssico com a necessidade de preservao da vida e da integridade fsica dos

391
PRADO, Luiz Regis. Direito Penal do ambiente: meio ambiente, patrimnio cultural, ordenao do
territrio, Biossegurana (com a anlise da Lei 11.105/2005), p. 151.

138
indivduos, alm de preservarmos o planeta para as geraes futuras sem a utilizao do
sistema jurdico-penal?
Se poltico-criminalmente interessante, conveniente e necessrio, deve-se alterar
as leis para viabilizar a utilizao desse instrumento que j foi constitucionalizado.
J existem na doutrina atual algumas sugestes para estruturar dogmaticamente a
responsabilidade da empresa, seja no mbito criminal, seja no mbito administrativo, ou
ainda, em outros ramos do Direito.
a) Hassemer prope o deslocamento da responsabilidade das pessoas jurdicas para
um novo ramo do Direito, localizado, estruturalmente, entre o Direito Penal e o Direito
Administrativo. Esse novo ramo do Direito, denominado Direito de Interveno, busca
responsabilizar a pessoa jurdica com as mesmas penas previstas nor ordenamentos
jurdicos atuais (multas e restritivas de direitos), mas sem o acervo de garantias
constitucionais que no podem ser relativizadas no mbito jurdico-penal. 392
Nessa linha dogmtica, podemos citar o Direito de Mera Ordenao Social
portugus, um ramo do Direito localizado entre o Direito Penal e o Direito Administrativo,
com aplicao de penas no privativas de liberdade e com um leque de garantias
relativizado. 393
Entretanto, pensamos que o deslocamento proposital da responsabilidade da
empresa para um novo ramo do Direito, em especial para burlar os impedimentos
constitucionais e dogmticos existentes no Direito Penal seria dogmaticamente impossvel.
Isso porque esse novo ramo do Direito, se quisesse respeitar os princpios da
legalidade e da anterioridade, deveria prever quais condutas seriam reprimidas em seu
mbito.
Em segundo lugar, as condutas criminalizadas atualmente pelo Direito Penal j
sofreram uma anlise quantitativa e optou-se por inclu- las como delitos. Se fossem
condutas menos graves, teriam sido criadas sob a forma de contravenes ou sanes
administrativas.

392
HASSEMER, Winfried. A preservao do ambiente atravs do Direito Penal. Revista Brasileira de
Cincias Criminais, n. 22, p. 33.
393
Decreto-lei 433/1982. Apenas para destacar, esse novo ramo do Direito surgiu na Europa em primeiro
lugar na Alemanha, em 1952 com Eberhard Schmidt, para controlar uma sociedade devastada pelas guerras
sem utilizar a represso tpica do nazismo. Informaes extradas do site do Ministrio da Justia portugus.
<<http://www.mj.gov.pt/sections/justica-e-tribunais/justica-criminal/unidade-de-missao-
para/comunicacoes/criminalidade-econo/>> Acesso em 12.11.2006 15h27.

139
Dessa forma, qual seria a utilidade, para a efetiva tutela do meio ambiente, de levar
a responsabilidade penal das pessoas jurdicas para um ramo do Direito que no prev as
condutas mais graves em seus precietos primrios? Nenhuma.
Assim, pensamos que a soluo para os graves crimes praticados na seara das
empresas tem que estar localizada no prprio Direito Penal.
b) Voltando ao Direito Penal, levando em considerao a opo constitucional e
legal pela responsabilizao penal das empresas, e a concretude dos danos de larga escala
produzidos por empresas em todo o planeta, compete doutrina e jurisprudncia
encontrar os caminhos possveis para a essa efetivao. Afinal, como j foi explicado 394 e
ser graficamente demonstrado, 395 compete aos cientistas jurdico-penais o exerccio da
crtica e as conseqentes propostas de lege ferenda, no intuito de retificar e atualizar a
dogmtica penal aos fatores mutveis da realidade social.
Existe entendimento na doutrina sobre a utilizao da responsabilidade do ente
coletivo do Direito Civil para viabilizar a responsabilidade penal da pessoa jurdica. Essa
teoria denominada de Responsabilidade penal indireta. 396
Essa teoria consiste na atuao da pessoa fsica que age em nome e no interesse da
pessoa jurdica para cometer crimes. Como de fcil percepo, essa teoria se coaduna
harmonicamente com o art. 3. da Lei dos Crimes Ambientais. 397
Dessa forma, pelo caminho da teoria da responsabilidade indireta, soluciona-se o
problema da culpabilidade, que ser integralmente respeitado no momento da
responsabilizao da pessoa fsica, tanto mandante quanto a executora, nos moldes do
pargrafo nico do art. 3 da Lei 9.605/98. 398
c) Outro caminho encontrado buscou a soluo na evoluo histrica do conceito de
sujeitos do Direito Penal e na sua interferncia durante a construo da teoria do delito. 399
A presena de entes no- humanos no rol dos sujeitos de Direito Penal, por fora do
evidente desrespeito aos conceitos dogmticos de culpabilidade e ao, motivo de

394
Cf. Captulo 1, item 1, subitem 1.1.
395
Cf. Captulo 6, item 3.
396
GALVO, Fernando. Responsabilidade penal da pessoa jurdica, p. 63.
397
Lei 9.605/98, art. 3. As pessoas jurdicas sero responsabilizadas administrativa, civil e penalmente
conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infrao seja cometida por deciso de seu representante
legal ou contratual, ou de seu rgo colegiado, no interesse ou benefcio da sua entidade.
398
Art. 3. (...) Pargrafo nico. A responsabilidade das pessoas jurdicas no exclui a das pessoas fsicas,
autoras, co-autoras ou partcipes do mesmo fato.
399
QUEIROZ, Rafael Mafei Rabelo. Responsabilidade penal das pessoas jurdicas. Revista Brasileira de
Cincias Criminais, n. 45, p. 224-244

140
constante polmica e de repulsa imediata teoria de responsabilizao criminal das
empresas.
A evoluo do Direito, e principalmente do Direito Penal, est umbilicalmente
ligada valorizao do ser humano, tanto de forma individual quanto coletiva.
O posicionamento do ser humano como ponto central e de referncia da ordem
jurdica que se estava positivando, foi a grande conquista da humanidade no plano jurdico
no fim da Idade Mdia.
O jusnaturalismo afirmava que as liberdades individuais advinham de direitos
divinos, conhecveis pela boa razo, sendo esperado do direito positivo to-somente que os
garantisse e respeitasse, como divinos que eram. Foi a fase do reconhecimento e da
sobreposio do Direito Natural moderno que trouxe, em definitivo, o indivduo para o
centro das consideraes polticas, filosficas e jurdicas.
Mesmo na era dos Direitos Fundamentais, a pessoa humana permanece como ponto
de referncia da dogmtica jurdica. Mantm-se a idia da pessoa humana, individual e
coletivamente considerada no centro das preocupaes jurdicas.
A teoria dos sujeitos de Direito Penal e a definio das categorias dogmticas do
crime foram atingidas por essas influncias. O indivduo passa a ser o nico sujeito de
Direito Penal. Os conceitos dogmticos da teoria do delito foram construdos e adaptados
exclusivamente s suas capacidades.
Tendo toda essa evoluo dogmtica exposta, fica fcil vislumbrar a
impossibilidade de incluir a pessoa jurdica no rol dos sujeitos de Direito Penal. O Direito
Penal que conhecemos no foi construdo, sob o ponto de vista dogmtico, para abarcar
essa integrao.
Da advm a dificuldade de se aceitar a responsabilizao penal das pessoas
jurdicas, vez que tal tarefa passa, necessariamente, por adequ- la s vigentes categorias de
ao e culpabilidade, concebidas, em anos j afastados, em funo das caractersticas
fsicas, psicolgicas e biolgicas das pessoas fsicas.
Tendo sido as categorias dogmticas de crime elaboradas precipuamente s vistas
das caractersticas dos seres individuais, parece impossvel que se consiga conceituar o agir
de uma pessoa jurdica ao conceito dogmtico de ao se este continuar a ser entendido
como movimento corporal dirigido pela vontade.
Partindo do pressuposto de que o indivduo sujeito de Direito Penal por
excelncia e que as categorias dogmticas do crime so definidas em funo de suas

141
caractersticas, as pessoas jurdicas jamais reuniriam condies de se tornarem sujeitos de
Direito Penal.
As diferenas fsicas entre os seres individuais e as corporaes so, de fato,
insuperveis. Basta uma anlise primria, mesmo que sem aprofundamento lgico, para
identific- las.
Mas existiria relevncia jurdica para diferenci- los previamente no campo da
dogmtica?
Tendo em vista nosso posicionamento sobre a necessidade da tutela penal do meio
ambiente e da respons abilidade das pessoas jurdicas, por fora da constitucionalizao e
legalizao dessa forma de responsabilidade e da relevncia do bem jurdico meio
ambiente para a nossa e as futuras geraes, justificou-se a diretriz de poltica criminal.
O que essa teoria busca saber se a conceituao dos sujeitos de Direito Penal deve
partir, necessariamente, da constituio fsica dos primeiros. Se a caracterizao dogmtica
da figura de sujeito de Direito Penal fosse alterada, fazendo-se as adaptaes necessrias,
cairamos na esperada renormativizao funcionalista capaz de atender os anseios da
poltica criminal.
E no cabe a crtica sobre essa renormativizao estar sendo utilizada para burlar
conceitos ontolgicos e princpios garantistas, pois, especificamente nesse caso, podemos
afirmar que as pessoas jurdicas, em sua essncia, no possuem natureza ontolgica, mas
to-somente teleolgica; e que a tutela penal das empresas, especificamente quando
atingem o bem jurdico meio ambiente, coaduna-se com todos os princpios penais
garantistas, exceto o da culpabilidade, para aqueles que so contrrios aceitao da
responsabilidade penal da empresa.
Nesse caso, cabe Cincia jurdico-penal continuar lutando para encontrar a
viabilidade dogmtica para a responsabilizao penal da pessoa jurdica.
d) Interessante caminho encontrado para solucionar o problema da culpabilidade
reside no juzo de imputao social e criminal. 400
Segue-se, mais uma vez, a bvia constatao de que a pessoa jurdica nunca ter
potencial conscincia da ilicitude. Entretanto, soluciona-se esse problema no campo do
juzo de reprovao.
No momento de aplicar a lei, o julgador pode encontrar uma conduta e chegar a um
juzo de reprovao social e criminal. Ao analisar o caso prtico, com suas provas e

400
FREITAS, Vladimir Passos de; FREITAS, Gilberto Passos de. Crimes contra a natureza, p. 69-70.

142
circunstncias, sendo reprovvel a conduta da empresa, poder essa vir a ser condenada.
No se trata de responsabilidade penal objetiva e nem responsabilidade penal por fato de
terceiro.
Isso se d pois a autoria do fato e a prova da materialidade no significam,
necessariamente, uma condenao. feito um juzo sobre a reprovao social da conduta.
Em que pese a discusso sobre a viabilidade ou no de sua aplicao, a previso
constitucional e legal no ordenamento jurdico brasileiro foram responsveis por decises
judiciais no sentido da aplicao prtica da teoria da responsabilidade penal das pessoas
jurdicas, com algumas variaes interessantes presentes nas motivaes de nossos
aplicadores.
Em julgamento do Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana, 401 Felix Fischer
assim se pronunciou: Admite-se a responsabilidade penal da pessoa jurdica em crimes
ambientais desde que haja a imputao simultnea do ente moral e da pessoa fsica que
atua em seu nome ou em seu benefcio, uma vez que no se pode compreender a
responsabilizao do ente moral dissociada da atuao de uma pessoa fsica, que age com
elemento subjetivo prprio. (grifo nosso).
Em outro julgado, Gilson Dipp, agora em sede de Recurso Especial, 402 tambm da
5. Turma do STJ, assim decidiu: II. A Lei ambiental, regulamentando preceito
constitucional, passou a prever, de forma inequvoca, a possibilidade de penalizao
criminal das pessoas jurdicas por danos ao meio ambiente. III. A responsabilizao penal
da pessoa jurdica pela prtica de delitos ambientais advm de uma escolha poltica, como
forma no apenas de punio das condutas lesivas ao meio ambiente, mas como forma
mesmo de preveno geral e especial. IV. A imputao penal s pessoas jurdicas encontra
barreiras na suposta incapacidade de praticarem uma ao de relevncia penal, de serem
culpveis e de sofrerem penalidades. V. Se a pessoa jurdica tem existncia prpria no
ordenamento jurdico e pratica atos no meio social atravs da atuao de seus
administradores, poder vir a praticar condutas tpicas e, portanto, ser passvel de
responsabilizao penal. VI. A culpabilidade, no conceito moderno, a responsabilidade
social, e a culpabilidade da pessoa jurdica, neste contexto, limita-se vontade do seu
administrador ao agir em seu nome e proveito. VII. A pessoa jurdica s pode ser
responsabilizada quando houver interveno de uma pessoa fsica, que atua em nome e em
benefcio do ente moral. VIII. De qualquer modo, a pessoa jurdica deve ser beneficiria

401
STJ, ROMS 20.601-SP, 5 T., Rel. Flix Fischer, j. 29.06.2006, DJ 14.08.2006.
402
STJ, REsp 564.960-SC, 5 T., Rel. Gilson Dipp, j. 02.06.2005, DJ 13.06.2005.

143
direta ou indiretamente pela conduta praticada por deciso do seu representante legal ou
contratual ou de seu rgo colegiado. IX. A atuao do colegiado em nome e proveito da
pessoa jurdica a prpria vontade da empresa. A co-participao prev que todos os
envolvidos no evento delituoso sero responsabilizados na medida de sua culpabilidade. X.
A Lei Ambiental previu para as pessoas jurdicas penas autnomas de multas, de prestao
de servios comunidade, restritivas de direitos, liquidao forada e desconsiderao da
pessoa jurdica, todas adaptadas sua natureza jurdica. XI. No h ofensa ao princpio
constitucional de que nenhuma pena passar da pessoa do condenado (...), pois
incontroversa a existncia de duas pessoas distintas: uma fsica que de qualquer fo rma
contribui para a prtica do delito e uma jurdica, cada qual recebendo a punio de forma
individualizada, decorrente de sua atividade lesiva. XII. A denncia oferecida contra a
pessoa jurdica de direito privado deve ser acolhida, diante de sua legitimidade para figurar
no plo passivo da relao processual-penal.
Aps os recentes e esclarecedores arestos, resta indubitvel a viabilidade
dogmtica e a aplicao da Lei dos Crimes Ambientais em especial para responsabilizar
criminalmente as pessoas jurdicas.
Dessa forma, podemos concluir que boa parcela da doutrina entendeu os reclames
da poltica criminal e a necessidade dentica de criminalizar condutas de pessoas jurdicas.
Assim, as lacunas dogmticas vm sendo gradativamente superadas e o ordenamento
jurdico-penal brasileiro vai se uniformizando com o dos demais pases em busca da
soluo contra a utilizao nefasta de empresas para a prtica de crimes e para iludir a
justia criminal.
Essa m utilizao das empresas expe bens jurdicos de relevncia constitucional
s discusses doutrinrias infindveis e preconcebidas de ambas as partes, fazendo com
que os indivduos, em especial dos pases que ainda no aceitaram essa teoria como
instrumentalizao necessria, sofram as desagradveis conseqncia s da manuteno da
degradao ambiental descontrolada.

144
6
HARMONIA ENTRE O GARANTISMO
E AS NORMAS CRIMINAIS DO RISCO

SUMRIO: 1. As duas vertentes do Direito Penal: 1.1 Vertente repressiva:


sociedade de direito como fonte de coero e represso; 1.2 Vertente garantista:
proteo do acusado/condenado contra os arbtrios dos Poderes Legislativo,
Executivo e Judicirio; 1.3 Harmonizao no desenvolvimento das duas vertentes
2. Os titulares dessa garantia: 2.1 Os acusados; 2.2 Os condenados; 2.3 A sociedade
3. Formas de efetivao A relegitimao do Direito Penal: 3.1 Dos princpios
para a lei; 3.2 Ncleo duro e descriminalizao; 3.3 Reduo das garantias e
aumento da eficcia do Direito Penal: limites objetivos e utilitarismo

1. As duas vertentes do Direito Penal


Partindo-se da concepo ideolgica do contrato social, os indivduos de uma
determinada sociedade transferem ao legislador somente as atribuies de interveno
jurdico-penais que sejam necessrias para uma vida comunitria pacfica.
Deve-se encontrar um equilbrio entre o poder de interveno estatal e a liberdade
civil, que ento garanta a cada um tanto a proteo estatal necessria como tambm a
liberdade individual possvel. 403
O Direito Penal, quando analisado especificamente seu campo de atuao, pode ser
desdobrado em duas vertentes: o Direito Penal repressivo e o Direito Penal garantista, que
podem coexistir de forma harmnica sem a necessria anulao de nenhuma delas, como
ser infra demonstrado.
O Direito Penal repressivo mostra-se apenas como parcela do Direito Penal e
consiste na preocupao da norma penal em repreender qualquer um que se molde figura
de transgressor do pacto social e normativo.
Nessa vertente repressiva, no h lugar para preocupaes com humanizao,
ressocializao, devido processo legal ou demais garantias constitucionais. Segue a teoria
absoluta do fim da pena, destacando-se a preocupao clssica do Direito Penal tradicional.
Importante frisar que, em nenhuma hiptese, no mbito de um Estado constitudo
em bases democrtica, social e legalista, a vertente repressiva, parcela integrante do Direito

403
Nesse sentido, Roxin ainda acrescenta que esses ideais do Iluminismo no saram de moda e devem seguir
sendo defendidos frente s novas tendncias de origem diferente, restritivas de liberdade. A proteo de bens
jurdicos como funo do Direito Penal, p. 17. Ainda, sobre a necessidade de reequilibrarmos as garantias
com a vertente repressiva estatal, cf. GRECO, Rogrio. Direito Penal do equilbrio, p. 184.

145
Penal, pode ser aplicada de forma autnoma e em sua plenitude. Esta proibio tem duas
razes fundamentais:
a) O Estado democrtico e social de Direito resultado histrico de conquistas da
humanidade que no podem sofrer restries de forma absolutista e imperiosa. Ningum
tem o poder de representar a vontade de toda uma sociedade passada, presente e futura.
No se trata de um direito, muito menos de um direito tangvel e passvel de modificao.
Bem assim demonstra a preocupao do constituinte em proteger os direitos e garantias
fundamentais da pessoa humana atribuindo- lhes a imutabilidade de clusula ptrea (art. 60,
4. da Constituio Federal) ;
b) Como segunda razo, por ser apenas parte de um todo. O Direito Penal
composto no apenas da vertente repressiva necessria como forma de coero e
intimidao para a prtica de futuras intervenes comportamentais contra os bens
jurdicos tutelados mas tambm se compe da vertente garantista como forma de se
integralizar.
A parte, por no ser o todo, no pode receber tal tratamento.
A vertente garantista do Direito Penal, assim como sua outra metade, tambm
integra o Direito Penal tradicional e compe sua totalidade.
Ao contrrio do aspecto repressivo, o Direito Penal garantista preocupa-se com
humanizao, com a ressocializao do condenado que teve sua liberdade restringida, com
o devido processo legal e todas as demais garantias presentes na Constituio e nas leis. Ao
contrrio do que o raciocnio deveria impor, no busca o carter abolicionista da pena, e
sim, a teoria relativista ou utilitria, demonstrando, assim, uma preocupao embrionria
com o princpio da proporcionalidade.
Nessa vertente, sobrepem-se as conquistas clssicas e Iluministas do Direito Penal
tradicional.
Em apertada sntese, Ferrajoli apresenta as duas vertentes de forma muito clara, ao
mencionar que o objetivo do Direito Penal no passvel de ser reduzido mera defesa
social dos interesses constitudos contra a ameaa que os delitos representam (vertente
repressiva). Fazendo uma anlise geral, a proteo do fraco contra o mais forte: do fraco
ofendido ou ameaado com o delito, como do fraco ofendido ou ameaado pela vingana;
contra o mais forte, que no delito o ru e na vingana o ofendido ou os sujeitos pblicos
ou privados que lhe so solidrios. Ao monopolizar a fora de forma legtima
delimitando- lhe os pressupostos e as modalidades e precluindo-lhe o exerccio arbitrrio
por parte dos sujeitos no autorizados , a proibio e a ameaa penal protegem os

146
possveis ofendidos contra os delitos, ao passo que o julgamento e a imposio da pena
protegem, por mais paradoxal que parea, os suspeitos, indiciados, rus e condenados
contra as vinganas e outras reaes mais severas. Sob ambos os aspectos a lei penal se
justifica enquanto lei do mais fraco, voltada para a tutela dos seus direitos contra a
violncia arbitrria do mais forte. 404
Em suma, cabe agora analisar, de forma individualizada, as duas vertentes que
compe o Direito Penal. Vamos analis- las em suas especificidades para verificarmos se
h a possibilidade ou a necessidade de sua harmonizao para a perfeita aplicabilidade do
Direito Penal, do funcionamento equilibrado de seu sistema normativo e a preocupao
com a eficcia e a utilidade das normas vigentes.

1.1 Vertente repressiva: sociedade de Direito como fonte de coero e represso


A vertente repressiva do Direito Penal consiste na utilizao da coero, como
forma de inibir a opo do cidado pela via delituosa, e no uso da fora, como forma de
reprimir aquele que j tentou ou cometeu o delito, desestimulando a reincidncia da prtica
delituosa.
Muoz Conde afirma que falar de Direito Penal falar de violncia. Violentos so
os casos tratados pelo Direito Penal, mas tambm violenta a forma utilizada pelo Direito
Penal para resolv- los (com o crcere, manicmio, suspenses de direitos etc.). 405
Impossvel falar em Direito Penal sem mencionar a existncia dessas caractersticas
apontadas como instrumentos de concretizao dos ditames das normas penais, em
especial, de cumprimento de seus preceitos secundrios.
Entretanto, esse poder de coero atravs da violncia, legitimado pelo Estado
Democrtico, deve ter como centro de seu ordenamento a preocupao com a dignidade do
ser humano e como limites de sua expanso as normas materiais constitucionais.
Quando esses limites so ultrapassados ou ignorados, o Direito Penal deixa de ser
legtimo e passa a ser arbitrrio.
As autoridades vm adotando uma poltica de exacerbao e ampliao dos meios
de combate criminalidade, como soluo de todos os problemas sociais, polticos e
econmicos que afligem a sociedade. Utilizam o Direito Penal como panacia de todos os

404
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal, p. 311.
405
MUOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal y control social, p. 4.

147
males, defendem graves transgresses de direitos fundamentais e ameaas a bens jurdicos
constitucionalmente protegidos. 406
O arbtrio pode ser vislumbrado, v.g., em uma poltica criminal compensatria. A
impunidade encontra-se presente quanto mais elevados os setores sociais. Os responsveis
pela persecutio criminis, procurando justamente pr cobro impunidade anunciada,
passam a trabalhar com fria acusatria e punitiva. Ambas as situaes desrespeitam a lei,
criam insegurana e levam, da mesma forma, o desprestgio s instituies. Bem como
utilizar o combate corrupo como desculpa para excessos acusatrios, execrao
pblica, o arbtrio e o desrespeito dignidade humana. 407
Para Ferrajoli, o nico fim que pode e deve perseguir, legitimamente, o Estado, por
meio da pena, a preveno geral negativa. Mas no apenas a preveno de futuros delitos,
como si enfatizar as doutrinas utilitrias tradicionais. Nesses termos, a pena no serve s
para prevenir os injustos delitos, seno tambm os castigos injustos. O autor italiano
duvida da capacidade do Direito Penal para previnir delitos futuros. Acredita, entretanto,
na preveno de reaes informais e, mesmo com penas modestas ou simblicas, j seria
suficiente para fundamentar um modelo de Direito Penal mnimo e garantista. 408
Paulo Queiroz, falando da justificao do direito de punir sob a tica garantista,
afirma que ao monopolizar a fora, delimitar seus pressupostos e modalidades e excluir
seu exerccio arbitrrio por parte dos sujeitos no autorizados, a proibio e a ameaa
penais protegem as possveis partes ofendidas contra os delitos, enquanto que a imposio
da pena protege os rus e inocentes suspeitos de crime, contra vinganas ou reaes
arbitrrias pblicas ou privadas. As duas finalidades preventivas preveno de delitos e
de penas arbitrrias esto assim conectadas entre si sobre esta base: legitimam
conjuntamente a necessidade poltica do Direito Penal como instrumento de tutela dos
direitos fundamentais. 409
No entanto, tal discurso no est sendo capaz de impedir a imposio e utilizao
de um Direito Penal mximo, 410 de prima ratio, por parte do Estado.

406
BITENCOURT, Cezar Roberto. Princpios garantistas e a delinqncia do colarinho branco. Revista
Brasileira de Cincias Criminais, n. 11, p. 118.
407
OLIVEIRA, Antonio Claudio Mariz de. Reflexes sobre os crimes econmicos. Revista Brasileira de
Cincias Criminais, n. 11, p. 92.
408
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal, p. 309.
409
QUEIROZ, Paulo. A justificao do direito de punir na obra de Luigi Ferrajoli: algumas observaes
crticas. Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 27, p. 143-148.
410
FERRAJOLI qualifica o Direito Penal mximo de irracional. Direito e razo: teoria do garantismo penal,
p. 101. Quanto s teorias de preveno geral negativa, Ferrajoli assim se manifesta: a preveno geral
atravs da ameaa legal da pena, embora oferea garantias contra o terrorismo penal judicirio, no impede o
terrorismo penal legislativo, claro estando que a ameaa penal, devendo servir como contrafora,

148
As teorias da preveno geral negativas possuem face antigarantista, pois mostram-
se ilimitadas. Utilizam a ameaa da lei penal para dissuadir a prtica de delitos. Nem
mesmo o lastro dos bens jurdicos constitucionais atua como limite do ius puniendi, porque
para alimentar o simbolismo da ameaa, quanto maiores forem as penas e quanto mais
condutas estiverem tipificadas, para essas teorias, melhor. Dessa forma, em tese, o nmero
de crimes praticados seria reduzido a um limite tolervel e a utpica paz social estaria
sendo atingida.
Assim, entendendo que os fins justificam os meios, o campo para o Direito Penal
mximo estar fertilizado e pronto para atender essa demanda. A represso, no caso, no
est nos rigores da pena, e sim no grau de temor que sua previso legal consiga transmitir.
Entretanto, dessa teoria surgem dois problemas que precisam ser evitados.
O primeiro deles reside na incerteza racional, lgica, entre a ameaa penal e a
prtica dos delitos. A prtica jurdica nos mostra que muitos delitos so cometidos em
momentos inesperados (culposos), com reaes impensadas (legtima defesa
desproporcional), sob o efeito de substncias entorpecentes (incluindo o lccol), de forma
passional etc. Em todos esses casos, o fato de ter sido publicado no Dirio Oficial que
determinada conduta ir causar uma pena especfica para quem pratic- la, no ter o
condo de impedir qualquer resultado jurdico. As causas sociais, psicolgicas e culturais
dos delitos certamente no so neutralizveis mediante o mero temor das penas.
O segundo problema decorrente da teoria da preveno geral negativa tem relao
com o primeiro insucesso da ameaa da pena. Que far o legislador quando perceber que,
mesmo sob a terrvel ameaa da pena apresentada o crime continuou sendo praticado? A
resposta no pode ser outra. Tendo como fim utilitarista previnir, e como instrumento de
obteno a ameaa da pena, s lhe resta ampliar ainda mais os nveis das prescries
penais. E, se os crimes continuarem a ser praticados, alm das estatsticas criminais, as
penas tambm sofrero acrscimos. Por isso afirmamos que essas teorias so ilimitadas. A
tendncia ser a tipificao de um nmero exagerado de condutas com penas perptuas ou
de morte para todas elas. Se as limitaes constitucionais brasileiras forem observadas,
teremos um grande grupo de delitos com pena mxima de 30 anos. 411

contramotivo ou coao psicolgica, to mais eficaz quanto mais elevadas e severas forem as penas
cominadas. Idem, p. 260.
411
Esse o caminho que est sendo trilhado por nossa poltica criminal. Logo seguir s primeiras
manifestaes de violncia em So Paulo em maio de 2006, uma srie de projetos de lei tratando de temas
penais foram apresentados no Congresso Nacional. O legislador preocupa-se apenas em ampliar os graus de
ameaa das penas e, por fora de seu estribo eleitoral, no percebe que o caminho a ser percorrido o oposto.
Apenas para ilustrar, trazemos colao projetos de lei em tramitao, que apresentam modificaes

149
A vertente repressiva, na medida que serve para limitar a atuao punitiva do
Estado com a previso legal e anterior aos crimes, respeitando o princpio da
proporcionalidade tanto na fixao abstrata das penas quanto na aplicao prtica delas,
imprescindvel para o equilbrio social.
A funo de ameaa gerada pela pena est implcita na prpria eleio legislativa
da conduta como criminosa. No com a exasperao da pena em abstrato, nem com a
hiperinflao legislativo-penal (estgio que estamos vivendo em nosso Pas) que
controlaremos a criminalidade.
O legislador no deve apostar todas as suas fichas na preveno geral negativa, o
que vem sendo feito desde a dcada de 90 do sculo passado, sem nenhum sucesso at o
presente. Excelente exemplo est na Lei dos Crimes Hediondos Lei 8.072/90.
Recrudesceram-se as penas, os regimes de execuo, as liberdades individuais e s o que
conseguimos foi a formao de faces criminosas no interior dos presdios, como o
Comando Vermelho e o Primeiro Comando da Capital.
A intimidao criada pela pena em abstrato tambm tem seus limites. O seu sucesso
est diretamente ligado ao indivduo que recebe essa informao e sua capacidade de
ponderao de valores. E s ter valor para os crimes premeditados, dolosos, onde exista
tempo para reflexo sobre o custo benefcio daquela conduta.
Assim, perguntamos novamente: qual a utilidade de colocar rus primrios por
delitos menos graves na priso, que no seja o recrutamento para o crime organizado?
Paulo Queiroz ainda traz lio de grande valia para o que se est estudando. O autor
afirma que o Direito Penal, preocupado exclusivamente com a segregao das penas e da
medida de segurana, disponibiliza uma resposta que no interessa a ningum: vtima,
sociedade e ru. 412
Dessa forma, devemos observar o Direito Penal como um instrumento de
pacificao social, no apenas de cunho proibitivo e retributivo, mas tambm funcional.
No podemos descuidar do fato de que a ineficincia da preveno geral negativa
ir deixar o Estado de mos atadas e, sendo obrigado a obter resultados, poder buscar
solues pontuais margem da legalidade, como execues sumrias, excesso de prazo

legislao penal, processual penal e de execuo penal, tornando-as mais rigorosas. Entre os dias 15 de maio
a 30 de junho de 2006: PL 7.084/2006; PL 7.085/2006; PL 7.094/2006; PL 7.135/2006; PL 7.137/2006; PL
7.139/2006; PL 7.141/2006; PL 7.154/2006; PL 7.179/2006; PL 7.220/2006; PL 7.221/2006; PL 7.222/2006;
PL 7.223/2006; PL 7.224/2006; PL 7.225/2006; PL 7.226/2006; PL 7.227/2006; PL 7.244/2006; PLS
158/2006; PLS 159/2006; PLS 160/2006; PLS 161/2006; PLS 162/2006; PLS 167/2006.
412
QUEIROZ, Paulo de Souza. Do carter subsidirio do Direito Penal. Lineamentos para um Direito Penal
mnimo, p. 132.

150
prisional, prises cautelares sem amparo legal, tortura etc. Com isso, o garantismo
jurdico-penal ser sistematicamente negado.
O problema da (des)legitimao da vertente repressiva do sistema penal segue
sendo um questionamento aberto e carente de uma melhor e mais convincente
fundamentao, a exigir o aprofundamento das investigaes criminolgicas e poltico-
criminais, bem como o aprofundamento e considerao das mltiplas variveis que
envolvem semelhante questionamento. 413

1.2 Vertente garantista: proteo do acusado/condenado contra os arbtrios dos Poderes


Legislativo, Executivo e Judicirio
A partir da substituio da autoridade divina pela razo humana, a lei penal, quando
faltem outros instrumentos com menor incidncia sobre a liberdade e a personalidade
individual para uma correta e funcional interveno, deve se encarreguar de reprimir
somente os comportamentos que perturbem as condies para uma pacfica coexistncia
em liberdade e que sejam danosos socialmente, ou seja, atinjam bens jurdicos de contedo
materialmente constitucional. 414
A preocupao com a concentrao mxima de poder nas mos do Estado e com o
monoplio estatal para a resoluo dos conflitos, fez com que o constituinte originrio
limitasse esse poder com regras de valor hierrquico mximo, imutveis e de observao
obrigatria.
Esses limites so os direitos fundamentais que se expressam em normas penais
constitucionais 415 asseguradas por instrumentos garantidores de sua aplicabilidade.
Pode-se afirmar que a base do sistema legal est dada por quatro vetores
fundamentais. Em primeiro lugar pelo princpio nullum crimen, nulla poena sine lege. Em
segundo, pela fundamentao racional da pena, da qual se deduz a necessidade de
proporcionalidade da mesma ao fato cometido. Em terceiro, a concepo do delito como
algo diferente dos delitos contra a religio e contra a moral e bons costumes. Por fim, a
humanizao das penas sob a preponderncia da pena privativa de liberdade. 416

413
QUEIROZ, Paulo. A justificao do direito de punir na obra de Luigi Ferrajoli: algumas observaes
crticas. Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 27, p. 143-148.
414
MOCCIA, Sergio. De la tutela de bienes a la tutela de funciones: entre ilusiones postmodernas y reflujos
iliberales. Poltica criminal y nuevo Derecho Penal. Libro homenaje a Claus Roxin, p. 113.
415
Entendemos que a fora normativa dos princpios transforma esses vetores de legitimidade em regras
perfeitamente aplicveis, hierarquicamente superiores s leis penais e de observncia obrigatria. Esse ponto
ser melhor estudado no item 3.1 desse captulo.
416
COSTA, Elder Lisboa Ferreira da. Os delitos econmicos da atualidade. O crime do colarinho-branco e a
lavagem de dinheiro. Direito Penal secundrio, p. 340.

151
Ferrajoli foi mais especfico quando apresentou seu sistema penal racional
garantista, ao arrolar dez axiomas penais e processuais penais. Trata-se de dez condies,
limites ou proibies identificadas como garantias do cidado contra o arbtrio ou o erro
penal, nos exatos limites da vertente garantista do Direito Penal. Segundo esse modelo, no
se admite qualquer imposio de pena sem que se produzam a comisso de um delito, sua
previso lega l como delito, a necessidade de sua proibio e punio, seus efeitos lesivos
para terceiros, o carter externo ou material da ao criminosa, a imputabilidade e a
culpabilidade do seu autor e, alm disso, sua prova emprica produzida por uma acusao
perante um juiz imparcial, em um processo pblico e contraditrio em face da defesa e
mediante procedimentos legalmente preestabelecidos. 417
No plano do Estado democrtico de Direito, a preocupao penal do Estado deve
ser direcionada exclusivamente para o combate dos crimes que impedem a plenitude do
exerccio dos direitos fundamentais previstos na Constituio.
O legislador no precisa fazer um estudo aprofundado para traar as linhas gerais
do sistema penal garantista. Basta a simples leitura do prembulo 418 de nossa Constituio
para destacar os pontos de relevncia que precisam ser obrigatoriamente observados.
Nesse contexto, o Estado democrtico e social de Direito deve combater,
inicialmente, os crimes que promovem as desigualdades sociais. E deveria comear a
trabalhar em sua prpria casa, tendo em vista a disparidade entre a alocao de recursos
para melhorar a situao poltica externa do Pas e as verbas reservadas para minimizar o
sofrimento de seus prprios filhos.
Apenas para exemplificar com dados concretos, apresenta-se abaixo um quadro
comparativo entre os recursos aplicados (em bilhes de dlares) com a funo Educao
em nosso Pas e os gastos com o pagamento de dvidas, no decorrer dos anos de 2001 at
2004: 419

417
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal, p. 101.
418
Prembulo. Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para
instituir um Estado democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a
liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de
uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na
ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de
Deus, a seguinte Constituio da Repblica Federativa do Brasil. (grifo nosso).
419
Fonte: Sinopse da execuo oramentria apresentada pela Cmara dos Deputados. <<
http://www.camara.gov.br/Internet/orcament/Principal/exibe.asp?idePai=536&cadeia=0@>> Acesso em
15.11.2006 10h50.

152
Ano Educao Servio da
dvida
2001 15,4 55,2
2002 16,1 72,5
2003 15,1 82,7
2004 14,5 146,0

Valendo- nos, mais uma vez dos ensinamentos de Ferrajoli, a elaborao da vertente
garantista aqui defendida coaduna-se, de forma harmnica, com o chamado Direito Penal
mnimo. O autor italiano afirma que um sistema mnimo de Direito Penal deve apontar
para uma massiva deflao de bens penais e das proibies legais como condio de sua
legitimidade poltica e jurdica. 420
Por isso, a lei penal s estar legitimada para atuar, sob o ponto de vista material, se
tiver sido criada com absoluto respeito s normas penais constitucionais.
O desrespeito vertente garantista aqui demonstrada poder ter duas conseqncia s
negativas para a sociedade.
A primeira delas j por ns conhecida. Quando a vertente repressiva supera e
muito a garantista, temos um desequilbrio do Direito Penal. A balana de Thmis, que
pendeu de forma mais incisiva para um lado no momento da prtica do delito, ao invs de
ser reequilibrada pelas Instituies, pende totalmente para o outro lado, tornando-se a
desequilibrar, mas, dessa vez, por fora do prprio Estado. Desequilibrando-se as relaes
estatais, perde em equilbrio e neutralidade a funo legislativa e jurisdicional.
A segunda conseqncia posterior, mas no menos preocupante. O descrdito do
conceito material de justia nas relaes estatais poder fazer surgir o exerccio arbitrrio
das prprias razes de forma generalizada. O conseqente retorno fase da vingana
privada far valer, novamente no meio social, a lei do mais forte.
Ferrajoli, em carta de resposta s crticas de Paulo Queiroz, publicada no livro do
procurador da Repblica brasileiro, afirma que no h dificuldade em imaginar a sociedade
selvagem, governada pela lei do mais forte, que se produziria na ausncia do Direito
Penal. 421
O autor italiano encerra a resposta afirmando que antes de tudo, o Direito Penal
s um meio e, por certo, no o nico meio, de preveno dos delitos, justificvel somente
como extrema ratio, com base nos princpios de economia e de necessidade, onde no so

420
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal, p. 438.
421
QUEIROZ, Paulo. A justificao do direito de punir na obra de Luigi Ferrajoli: algumas observaes
crticas. Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 27, p. 143-148.

153
suficientes os meios civis ou administrativos e, sobretudo, medidas sociais; em segundo
lugar, confirma que aquilo que prope um modelo de justificao e, conjuntamente, de
deslegitimao no do Direito Penal enquanto tal, mas deste ou daquele setor singular ou
norma ou pena ou instituto especfico de cada Direito Penal concreto. 422
Para ele, o Direito Penal ideal em face da exigncia de certeza e razo que devem
presidir a interveno do Estado, necessariamente um modelo de Direito Penal que
represente, concomitantemente, o mximo de garantias para aqueles que optam por no
delinquir e o mnimo de represso para aqueles que cometeram delitos, modelo que
corresponde a um meio termo entre o Direito Penal mximo e a ausncia de tutela penal.

1.3 Harmonizao no desenvolvimento das duas vertentes


Ao contrrio da triste realidade jurdica que estamos presenciando, onde os sistemas
jurdico-penais dos modernos Estados de Direito so formados tanto pelo direito penal
mnimo apenas abstratamente posicionado nas regras superiores da Constituio, mas
sem eficcia jurdica, apenas poltica , quanto pelo direito penal mximo localizado nas
leis, aplicadas incessantemente na busca da reduo da criminalidade a nveis tolerveis,
a harmonizao das duas vertentes busca o equilbrio tanto no plano vertical quanto no
horizontal das normas penais.
Nosso sistema penal apresenta amplo rol de direitos e garantias fundamentais,
ancorados em slidos princpios, verdadeiros vetores positivados dos valores mximos da
humanidade conquistados no decorrer de sua histria. J o atual conjunto de regras penais,
codificadas ou presentes em leis penais extravagantes, mostram uma outra face: a
hipercriminalizao e a neopenalizao, verdadeiros reflexos legislativos em busca da
reduo da criminalidade que interfere no comportamento social e mostra-se em franca
expanso.
Ferrajoli demonstra que nos pases onde essa situao apresentada ocorre, as
normas hierarquicamente superiores so ineficientes, e as inferiores mostram-se
ilegtimas. 423

422
Resposta s crticas de Paulo Queiroz feitas por Luigi Ferrajoli. Anexo ao artigo A justificao do direito
de punir na obra de Luigi Ferrajoli: algumas observaes crticas, publicada na Revista Brasileira de
Cincias Criminais, n. 27, p. 143-148.
423
Ferrajoli assim se expressa: Nos sistemas caracterizados pela diferenciao em vrios nveis de normas,
estas duas tendncias opostas convivem entre si, caracterizando a primeira os nveis normativos superiores e,
a outra, os nveis normativos inferiores, e dando lugar com sua separao a uma ineficincia tendencial dos
primeiros e a uma ilegitimidade tendencial dos segundos. Direito e razo: teoria do garantismo penal, p.
102.

154
Nesse trabalho, como estamos demonstrando uma nova maneira de ver o Direito
Penal, defende-se a hiptese desse Direito Penal ser ao mesmo tempo garantia fundamental
e direito pois positivado com a funo de proteger os bens jurdicos sociais e os
acusados, delimitando de forma prvia e especfica os castigos e os carrascos; e, ao mesmo
tempo, deixando espao cognitivo aberto para a poltica criminal alimentar o sistema
jurdico-penal com as adaptaes necessrias, em verdadeira interseco com o Direito
Penal, tanto no campo garantista da descriminalizao quanto no campo frtil da
neocriminalizao, sempre respeitando as barreiras constitucionais e adaptando o sistema
s necessidades polticas da sociedade de risco.
Seria correto tratar, de forma concomitante, o Direito Penal como direito e como
garantia?
No caso do Direito Penal, a resposta para essa pergunta encontra-se na visualizao
do Direito Penal com limites constitucionais, estabelecendo entre suas normas diferentes
graus hierrquicos e princpios constitucionais que, ao serem observados de forma integral,
legitimam a atuao da vertente repressiva, nos exatos limites de sua funo.
Para Faria Costa, a lei s pode restringir direitos, liberdades e garantias nos casos
expressamente previstos na Constituio, devendo as restries limitarem-se ao necessrio
para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos. 424
A evoluo do Direito Penal e o reconhecimento dos direitos fundamentais como o
eixo do moderno Estado de Direito impem que hoje o sistema criminal deva estar regido
por critrios de merecimento e necessidade da pena. 425
Esse equilbrio entre a represso e as garantias permite a atuao do mais violento
ramo do direito pblico de forma legtima, externando sua infeliz necessidade.
essa harmonizao do direito, que garantida pelos mecanismos constitucionais
de controle de constitucionalidade das leis pelos aplicadores do Direito Penal, que deve ser
buscada pela sociedade atual. No nos deixemos seduzir pela utpica 426 busca da abolio

424
FARIA COSTA, Jos Francisco. O perigo em Direito Penal: contributo para a sua fundamentao e
compreenso dogmticas, p. 637.
425
GOMES, Luiz Flvio. Princpio da ofensividade no Direito Penal, p. 73.
426
Nesse sentido: No entanto, semelhante discurso no capaz de impedir, por si s, um modelo mximo de
Direito Penal. No isso que pretende o minimalista Ferrajoli, evidentemente; antes, se insurge
enfaticamente contra tal tendncia. Para ele, o Direito Penal ideal, por assim dizer, em face da exigncia de
certeza e razo que devem presidir a interveno do Estado, necessariamente um modelo de Direito Penal
que represente a um tempo o mximo de bem-estar possvel para os no-desviados (os no-delinqentes) e o
mnimo de mal-estar para os desviados (os delinqentes), modelo que corresponde, assim, a um meio termo
entre um modelo mximo de Direito Penal e o abolicionismo penal: um modelo de Direito Penal mnimo,
enfim. QUEIROZ, Paulo. A justificao do direito de punir na obra de Luigi Ferrajoli: algumas observaes
crticas. Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 27, p. 143-148.

155
do Direito Penal, pois o Direito Penal, quando respeita o princpio da anterioridade de suas
normas e legitimamente construdo e aplicado, deixa de ser castigo para se tornar
instrumento garantidor de proteo dos bens da vida, inclusive daqueles que sero
investigados, indiciados, denunciados, processados e executados criminalmente.
Esse Direito Penal mnimo, e ao mesmo tempo interventivo, serve tanto para as
condutas da criminalidade individual de menor impacto constitucional quanto para a
criminalidade econmico-social, responsvel pela impossibilidade do Estado atingir seus
objetivos constitucionalmente previstos (entre eles, a justia social).
O Direito apresentado , por sua vez, garantido por dez axiomas penais e
processuais penais fundamentais arrolados por Ferrajoli:
? Nulla poena sine crimine princpio de retributividade ou da sucessividade da pena
frente ao delito;
? Nullum crimen sine lege princpio da legalidade
? Nulla lex (poenalis) sine necessitate princpio da necessidade;
? Nulla necessitas sine injuria princpio da lesividade ou da ofensividade do ato;
? Nulla injuria sine actione princpio da materialidade ou da exterioridade da ao
? Nulla actio sine culpa princpio de culpabilidade ou de responsabilidade pessoal
? Nulla culpa sine judicio princpio da jurisdio
? Nullum judicium sine accusatione princpio acusatrio
? Nulla accusatio sine probatione princpio de verificao
? Nulla probatio sine defensione princpio do contraditrio ou ampla defesa

Esse modelo garantista proposto por Ferrajoli se presta relegitimao de todo


Direito Penal que tenha dado mais destaque vertente repressiva do que garantista e,
alm disso, busca deslegitimar sistemas penais j moldados que violem tal Direito Penal
mnimo.
No Brasil, alm da no-deslegitimao dos sistemas violadores do Direito Penal
mnimo, a tendncia ampliar o desrespeito s regras e orientaes poltico criminais
constitucionais com novas leis mais repressivas.
Podemos exemplificar o alegado com a Lei 10.792, de 1. de dezemb ro de 2003.
Em especial, na redao dada ao art. 52, 2. da Lei de Execues Penais.
Reza o 2. mencionado: Estar igualmente sujeito ao regime disciplinar
diferenciado o preso provisrio ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de

156
envolvimento ou participao, a qualquer ttulo, em organizaes criminosas, quadrilha
ou bando.
Dando incio anlise crtica do dispositivo, pergunta-se: qual o significado
jurdico das expresses organizaes criminosas e fundadas suspeitas?
Trata-se de evidente desrespeito ao princpio da legalidade, em especial
taxatividade que se espera de uma lei penal. 427
O legislador deveria ter definido e tratado a criminalidade organizada como um
novo fenmeno a ser melhor estudado. Deveria ter buscado elementos na criminologia e na
segurana pblica para, ao final desse necessrio estudo, precisar e concentrar os
instrumentos para o seu combate e, somente ao final, atender os anseios da poltica
criminal.
Isso no significa que o Estado deve esperar a presena dos perigos e dos resultados
indesejados para atuar. Entretanto, as leis de impulso tampouco devem ser utilizadas, sob
pena de simbolismo negativo e ausncia de tutela do bem que se quis proteger.
Essa ausncia de tutela prtica acarretar no aumento da criminalidade especificada
e, como regra no Brasil, recrudescimento do tratamento anterior ad infinitum.428
Hassemer afirma que precisamos de uma melhor concentrao no fenmeno
criminal, o que no s aumentar de forma concreta a efetividade da persecuo, mas
tambm poder, a longo prazo, aliviar a preveno normativa. 429
Outro vetor basilar desrespeitado pelo 2. do art. 52 da Lei de Execues Penais
foi o princpio da presuno de inocncia.
Hassemer afirma que a presuno de inocncia um dos pilares do Direito Penal do
Estado democrtico de Direito (art. 6 da Conveno de Direitos Humanos). Com esse
princpio, afirmaes sobre mtodos de investigao que esto sendo utilizados e propostos
tornar-se- iam mera retrica ao serem associados unicamente a mafiosos, gangster e a

427
Sobre a expresso organizao criminosa, Guilherme Nucci assim se manifesta: (...) nesse cenrio
deveria concentra-se o real enfoque dessa Lei, inclusive deixando bem claro, em norma penal explicativa, o
que vem a ser organizao criminosa. No h a definio e, alm disso, incluram-se a quadrilha ou bando e
tambm qualquer tipo de associao criminosa. Esta Lei representa outra construo casustica, sem respeito
ao princpio da taxatividade. NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais comentadas, p. 200.
428
Salo de Carvalho assim se manifesta sobre o assunto: Se a Lei dos Crimes Hediondos marcou a dcada
de 90 pelo desrespeito aos princpios constitucionais, em 2003, com a publicao da Lei 10.792 que
instituiu o Regime Disciplinar Diferenciado (RDD) , o sistema punitivo nacional adere a novos discursos.
CARVALHO, Salo de. Prefcio. In: FREIRE, Christiane Russomano. A violncia do sistema penitencirio
brasileiro contemporneo: o caso do RDD (Regime Disciplinar Diferenciado), p. 9. Para justificar com
situaes concretas o alegado, o delito de homicdio era apenas o delito de homicdio e foi promovido
crime hediondo. Quando o recrudescimento das penas no d resultado, desloca-se a represso para a
execuo da pena, como no caso do Regime Disciplinar Diferenciado RDD, criado pela Lei 10.972/2003.
429
HASSEMER, Winfried. Lmites del estado de derecho para el combate contra la criminalidad organizada:
tesis y razones. Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 23, p. 25-30.

157
delinqentes de alta periculosidade. Afirma-se que os cidados de bem nada deveriam
temer, pois a lei estaria voltada apenas para os criminosos mencionados. 430
Trazendo a lio do autor alemo para nossa realidade, podemos verificar na
redao do 2. que est sendo criticado, que o mais severo regime de execuo de pena
transitada em julgado, pode ser aplicado a presos provisrios. Desrespeita-se a
Constituio brasileira e a Conveno de Direitos Humanos. Esse dispositivo no apenas
inconstitucional, mas tambm internacionalmente ilegtimo.
Conclui-se esse item destacando a importncia da harmonizao das duas vertentes
do Direito Penal e a conseqente elaborao sistemtica de um Direito Penal mnimo,
respeitoso com os princpios constitucionais que, por terem fora normativa, impem sua
vontade, seja no mbito legislativo, seja, tardiamente mas no menos relevante, no Poder
Judicirio, atravs do controle difuso de constitucionalidade.

2. Os titulares dessa garantia


Seria lacunoso defender a existncia de um direito e de sua garantia assecuratria
sem mencionarmos os seus titulares. A lgica reside no fato de que toda norma elaborada
tendo como destinatrio o indivduo e a sua proteo.
Por estarmos tratando de um direito-garantia de mbito constitucional, temos por
certo que seus destinatrios no podem ser individualmente considerados at o momento
da necessidade de sua verificao. Se houvesse esse desrespeito, estar-se- ia construindo
um Direito Penal do autor, e no do fato.
Surge ento a necessidade de desdobrarmos o Direito Penal como garantia
fundamental, em relao ao seu exerccio, em dois momentos distintos:
a) Primeiro em relao coletividade vista de forma difusa, sem identificarmos
uma pessoa ou um grupo de pessoas em especial. Elas tm sua garantia assegurada pelo
simples fato de estarem vivendo em uma sociedade regida por este Direito Penal. A
presena na normatizao penal constitucional, atravs de sua constante vigncia, a
segurana que a coletividade precisa em um primeiro momento, pois sabe que, caso
algum incluindo-se o Estado desrespeite seus direitos fundamentais, ter como
garantia do restabelecimento da ordem social o Direito Penal. Este o momento de atuao
e garantia deste Direito Penal pelo legislador.

430
HASSEMER, Winfried. Lmites del estado de derecho para el combate contra la criminalidad organizada:
tesis y razones. Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 23, p. 25-30.

158
b) O segundo momento diz respeito ao fato concreto, ou seja, quando o direito
fundamental de algum efetivamente violado. Neste caso, a simples presena de uma
ordem jurdica criminal vigente no foi suficiente para inibir a ofensa a seu direito. A
preveno geral negativa no conseguiu os resultados que se disps a conseguir. Nesse
momento, surge para a vtima o direito de utilizar esta garantia Direito Penal para a
tentativa de restabelecimento efetivo do seu status quo ante.431
Nesse momento jurdico, entram em cena os profissionais do Direito:
investigadores, delegados, promotores, advogados, juzes, escrives etc. Todos voltam suas
foras e atuam nos limites do exerccio de cada profisso no intuito de aplicar a lei penal
ao caso concreto compatibilizando essa aplicao com a busca da verdade material. 432
Essa busca pela verdade dos fatos para atribuir deciso judicial verdade jurdica
o escopo das atividades jurdicas, visando sempre entregar aos destinatrios da norma,
estando no plo passivo do delito ou da apurao, as garantias que lhe so inerentes e de
que so titulares.

2.1 Os acusados
Os acusados, genericamente falando, podem ser identificados como investigados,
suspeitos, indiciados ou rus.
No importa o momento em que est a persecuo penal, esse titular dever sempre
estar protegido pelo princpio da presuno de inocncia. Esse o seu primeiro
instrumento garantidor.
Decorrncia desse princpio, temos o devido processo legal, com a observncia
estrita do contraditrio e da ampla defesa. J em fase de sentena, temos a observncia do
princpio da jurisdio, da reserva legal, da culpabilidade e da interveno mnima, alm
do princpio da individualizao da pena.
Teremos o princpio processual do duplo grau de jurisdio alm de todas as
demais garantias processuais que devero ser integralmente observadas sob pena de
nulidade do processo.
Havendo respeito a todas as garantias do acusado e existindo condenao com
trnsito em julgado, sua situao jurdica altera-se.

431
Advertimos que nem sempre o resultado de uma conduta delitiva pode ser corrigido, v.g., homicdio.
Conduta tipificada que deixa resultado irreversvel.
432
Marco Antonio de Barros afirma que, apensar de difcil, existe a possibilidade da verdade real no processo
penal e que essa verdade relativizada por fatores cognitivos de cada um desses profissionais, em especial, o
juiz. BARROS, Marco Antonio de. A busca da verdade no processo penal, p. 286.

159
Ele no mais poder se valer, para aquele fato, da presuno de inocncia e dever
submeter-se vontade jurisdicional decorrente da reserva legal constitucional passando
a ser, jurdico e socialmente considerado como condenado.

2.2 Os condenados
A pessoa condenada tem algum direito fundamental ou no mais pode se valer da
garantia do Direito Penal?
Evidente que mantm todos os direitos fundamentais no atingidos pela pena
estipulada pelo Poder Judicirio nos exatos limites da legalidade penal (leia-se = lei penal
em conformidade com suas regras superiores). Se foi condenado pena de multa, nada
alm de seu patrimnio pode ser atingido e constringido, dentro das propores
juridicamente estabelecidas, ou seja, na medida de sua culpabilidade.
Nem mesmo em caso de inadimplemento pode-se falar em converso da pena de
multa em privativa de liberdade, graas alterao legislativa trazida pela Lei 9.268/96 ao
art. 51 do Cdigo Penal, que at aquele momento permitia essa desproporcional e
inconstitucional converso.
Se for condenado pena privativa de liberdade e multa, nada alm de sua liberdade
e patrimnio podem ser retirados do seu rol de direitos fundamentais, preservando-se sua
integridade fsica e moral, por fora do princpio da dignidade e humanizao da pena.
Tem em seu favor a ao constitucional de Reviso Criminal para provar, em sendo
possvel, que o Judicirio, na figura do juiz, cometeu algum equvoco ao julgar, seja na no
observncia de nulidade processual, seja em julgamento contrrio s evidncias dos autos,
seja porque faltou algum elemento, trazido ao processo agora por meio de audincia de
justificao.
Durante o cumprimento de sua reprimenda, humanamente assegurada por lei Lei
7.210/84 433 o condenado tem o direito de receber do Estado aquilo que deveria ter
recebido durante seu desenvolvimento como ser humano, enquanto ainda estava em
formao social.
Trata-se de habitao digna, alimentao e trabalho. Direitos fundamentais que o
Estado prefere dar, de forma estpida, queles que j romperam o contrato social valendo-
se da prtica de delitos graves do que queles que ainda esto em formao escolar.

433
Salvo algumas alteraes recentes, como o regime disciplinar diferenciado, verdadeiro excesso de
execuo, entre outras trazidas pela Lei 10.792/2003.

160
Este processo de ressocializao do indivduo serve apenas para queles que no
conseguiram ou no quiseram levar suas vidas dentro das regras pr estipuladas pela
sociedade de Direito. Devem receber orientao e tratamento psicolgico para que, ao
trmino do cumprimento de sua ou suas penas, no voltem a optar pela delinqncia como
meio de vida.
Sobre os condenados que sempre foram aceitos no meio social e que conhecem de
forma satisfatria as regras socias que no deveriam ter sido desrespeitadas, o processo de
ressocializao carcerria mostra-se intil.
A bagagem intelectual dos criminosos deste nvel v.g. delitos econmicos foi
intencionalmente dirigida para a prtica delituosa. No ser um psiclogo do sistema
penitencirio que ir alterar as bases morais desses indivduos.
Nesses casos, defendemos a reprimenda em espcie. A perda de dinheiro, para esse
tipo de agente ativo, mostra-se mais intimidativa do que a restrio de sua liberdade. Logo,
penas privativas de liberdade mais curtas, mas efetivamente cumpridas associadas multas
pesadas e confiscatrias so os caminhos inibidores da prtica dessa modalidade de crime.
Para estes condenados, o Direito Penal como garantia fundamental lhes asseguraria
que os valores confiscatrios no atingissem a sua dignidade como ser humano e nem a
subsistncia de seus familiares, respeitando a mxima de que a pena no pode ultrapassar a
pessoa do condenado.

2.3 A sociedade
Como garantia da sociedade vista de forma difusa, o Direito Penal seria
vislumbrado apenas em seu estado normativo. Seria um conjunto de leis penais infra e
constitucionais vigentes inibidoras da prtica de condutas delitivas.
Mas qual seria a diferena desse ordenamento jurdico-penal defendido para o que
temos hoje em vigor, em especial neste campo difuso de atuao?
A diferena est na amplitude do rol de leis penais. Hoje, a hipertrofia criminal faz
com que o Direito Penal tenha apenas efeito simblico negativo e, conseqentemente, no
tenha efetividade prtica.
Um ordenamento penal mais enxuto, construdo com a estrita observncia dos
princpios constitucionais seria mais efetivo e, portanto, reduziria a sensao de
impunidade hoje presente e desestimularia a opo pela via criminosa como forma de
soluo dos problemas individuais.

161
A procura pela via cmoda e enganosa da lei penal como frmula mgica para a
diminuio da criminalidade a nveis tolerveis, resulta na ineficincia do ordenamento
jurdico-penal para resolver os problemas que so as reais causas da violncia delitiva, tais
como a m distribuio de renda, privilgios, corrupo, insensibilidade criminosa por
parte das elites e pelo desprezo da classe poltica pelo bem comum. 434
Como afirmado no Captulo 2 dessa dissertao, 435 a sociedade de risco tem como
uma de suas caractersticas uma coletividade de sujeitos passivos. Pensionistas,
desempregados, destinatrios de servios pblicos de sade e educao etc. formam esse
grande conjunto de classes passivas. A concentrao de riquezas est cada vez mais
acentuada e a reduo da pobreza passa a depender exclusivamente da subveno estatal.
Mesmo quem no se encontra nas situaes acima definidas, no sabe como agir contra
alguns ataques que sofre, como por exemplo, s agresses ao meio ambiente. 436
Essa sensao de passividade e atribuio de certa paternalidade ao Estado faz com
que a sociedade no se preocupe em colaborar com a reduo da criminalidade.
Essa cooperao deve existir em todos os momentos da esfera de criminalidade.
Desde a utilizao dos servios de denncia annima at o efetivo auxlio durante o
processo de ressocializao dos condenados, por parte dos familiares e de empresrios.
Quando aplica e executa uma pena de priso, o Estado retira o condenado do meio
social. Ele fica isolado dos chamados no-criminosos. 437
Alvino Augusto de S destaca a importncia da participao social na reintegrao
do preso. O autor afirma que uma das caractersticas bsicas, essenciais da pena de priso
o infligir ao condenado o isolamento, a segregao em relao sociedade. O Estado
explicita, formaliza e consagra uma relao de antagonismo entre o condenado e a
sociedade. Afirma ainda que no h como minorar seus efeitos e melhor preparar o preso
para sua reintegrao social, a no ser com a participao efetiva da prpria sociedade. Da
que a prisionizao, alm de um dilema para o crcere, um grande desafio para a

434
OLIVEIRA, Antonio Claudio Mariz de. Reflexes sobre os crimes econmicos. Revista Brasileira de
Cincias Criminais, n. 11, p. 94.
435
Item 1.2.2.
436
SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. A expanso do Direito Penal: aspectos da poltica criminal nas
sociedades ps-industriais, p. 41.
437
O que denota grande hipocrisia, tendo em vista que um acidente automobilstico pode ser caracterizado
como crime de homicdio culposo, rotulando o condutor igualmente como criminoso. Cite-se vrios
exemplos de criminosos no-criminosos: a utilizao do nome de outra pessoa como condutor de veculo
para burlar a pontuao em caso de multa de trnsito; a subtrao de toalhas de hotis durante viagens;
dinheiro para policiais de trnsito para evitar multas; utilizao de atestados mdicos falsos para justificar
faltas no trabalho; declarao de imposto de renda parcialmente verdadeira para buscar iseno etc.

162
sociedade. 438
Compete sociedade preocupar-se com as questes carcerrias para minorar os
efeitos da marginalizao social e para evitar o retorno do ex-condenado criminalidade.
Caso contrrio, a marginalizao social servir como fio condutor marginalizao
primria, da, prtica de novos crimes e, por fim, o retorno ao crcere.
Por conseguinte, a reintegrao social do preso se viabilizar na medida em que se
promover uma aproximao entre ele e a sociedade, ou seja, na medida em que o crcere se
abrir para a sociedade e esta se abrir para o crcere. 439

3. Formas de efetivao A relegitimao do Direito Penal


Concordamos com Ferrajoli quando o autor italiano afirma que quanto mais valores
sejam incorporados aos nveis normativos superiores na forma de vinculaes ou
imperativos negativos, menos expostos ficaro os nveis inferiores o legislativo frente ao
constitucional, o jurisdicional frente ao legislativo a eleies contingentes de justia
material guiadas de fato pelo arbtrio potestativo: as leis, em poucas palavras, so mais
vinculantes quanto mais vinculadas estejam. 440
Somente um Direito Penal direcionado exclusivamente s funes de tutela de bens
jurdicos e direitos fundamentais pode conjugar garantismo, eficincia e certeza jurdica.
essa combinao que Lenio Streck denomina de relegitimao do Direito Penal. 441
De que forma esse Direito Penal relegitimado conseguiria ser efetivado?
Os problemas da legislao penal apresentados no decorrer desse estudo so fruto
direto da interferncia da poltica econmica na poltica criminal, e so viabilizadas em
decorrncia da amplitude do significado da palavra democracia para aqueles que detm o
poder do princpio da legalidade formal em suas mos.
Essa problemtica somada fragilidade com que o ordenamento jurdico penal
brasileiro recebe as interferncias externas da globalizao desencadeia uma relativizao
dos direitos e garantias fundamentais em detrimento de resultados rpidos e consistentes
que nunca chegam.

438
S, Alvino Augusto de. Prisionizao: um dilema para o crcere e um desafio para a comunidade. Revista
Brasileira de Cincias Criminais, n. 21, p. 118.
439
Idem, p. 121.
440
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal, p. 334.
441
STRECK, Lenio Luiz. Crise(s) paradigmtica(s) no direito e na dogmtica jurdica: dos conflitos
interindividuais aos conflitos transindividuais: A encruzilhada do Direito Penal e as possibilidades da justia
consensual. Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 28, p. 108-115.

163
Em um pas como o Brasil, onde os vcios legislativos so constantes e no
aparentam nenhuma guinada de direo em busca de mais cuidados sociais do que mais
presdios, deve-se deslocar a tentativa de solucionar o problema da criminalidade (ao
menos a parcela que compete justia criminal) para o mbito do Poder Judicirio,
valendo-se desse Direito Penal como garantia fundamental.
No se est defendendo a quebra do pacto federativo, a instituio da common law,
nem mesmo o deslocamento de parcela legislativa para o mbito jurisdicional.
A sociedade deve se vale r dos instrumentos ps-positivistas, alguns j apresentados
nesse trabalho, para fazer chegar ao Poder Judicirio situaes concretas onde seja
possvel, valendo-se da fora normativa dos princpios constitucionais, da hermenutica e
do controle difuso de constitucionalidader, fazer valer os seus direitos de forma plena.
Em breves palavras, o neoconstitucionalismo (ou ps-positivismo) um sistema
jurdico instrumentalizado por trs orientaes complementares:
a) a fora normativa dos princpios;
b) a hermenutica;
c) o controle difuso de constitucionalidade das leis penais.
Para demonstrar a indissociabilidade instrumental dessas orientaes, iremos
estud- las em conjunto e apresentar o momento especfico de atuao de cade uma delas.
Em 1959, em sua aula inaugural na Universidade de Freiburg, Konrad Hesse j
defendia a fora normativa da Constituio. 442
O autor alemo contraria a idia da Constituio ser poltica e defende uma
Constituio jurdica associada realidade social. Para isso, une a idia do ser com o dever
ser. Aponta que a norma jurdica precisa ter exato equilbrio entre a realidade e a
normatividade. Afirma ainda que a norma constitucional no tem existncia autnoma em
face da realidade. A sua essncia reside na sua vigncia, ou seja, a situao por ela
regulada pretende ser concretizada na realidade. Essa pretenso de eficcia (...) no pode
ser separada das condies histricas de sua realizao, que esto, de diferentes formas,
numa relao de interdependncia, criando regras prprias que no podem ser
desconsideradas. 443
Dos ensinamentos de Hesse, podemos extrair concluses de grande valia para o
ordenamento jurdico brasileiro atual.

442
HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio, p. 9.
443
Idem, p. 14-15.

164
Em primeiro lugar deve-se aceitar a nossa Constituio Federal de 1988 como um
diploma poltico em sua construo, e jurdico em sua vigncia. No texto constitucional
esto presentes objetivos e fundamentos que o Estado se props a buscar. Para o
adimplemento dessas propostas, tornou expresso direitos e garantias fundamentais,
verdadeiro exerccio de positivao de todos os valores humanos imprescindveis
conquistados durante a Histria.
Em segundo lugar, logicamente o texto da Constituio carrega consigo a vontade
poltica de seu nascedouro. Entretanto, esse mesmo texto foi apresentado e votado sob o
formato de regras. Funcionam como verdadeiros mandatos a serem cumpridos. Apenas
para exemplificar, podemos citar a Lei dos Crimes Hediondos, a Lei dos Crimes
Ambientais etc. A legislao foi criada atendendo uma ordem constitucional. Portanto,
inegve l, ao menos em nossa realidade nacional, o carter imperativo das regras formal e
materialmente constitucionais, o que denota, por conseguinte, a existncia de sua fora
normativa.
Ao desenvolver-se ainda mais o raciocnio j conhecido, podemos afirmar que o
sistema constitucional formado, antes das regras, por princpios 444 que orientaram a sua
elaborao. Esse conjunto de princpios, em especial na rea criminal, tem plena
aplicabilidade, possuindo fora, at mesmo, para impor absolvies diretas pela atipicidade
dos fato. 445
Se essa primeira orientao fora normativa dos princpios j passvel de
aplicao, por que apenas uma parcela dos magistrados respeita esse direito constitucional
do acusado?
A resposta reside na vinculao dos aplicadores herana legislativa e positivista
da Terza Scuola italiana. 446 Para boa parcela dos aplicadores da lei penal, a vigncia das
normas est relacionada somente figura da lei. No h uma ampla viso do sistema penal,

444
Jos Afonso da Silva denomina esses princpios de jurdico-constitucionais e afirma que so princpios
constitucionais gerais informadores da ordem jurdica nacional. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito
Constitucional positivo, p. 97.
445
Criminal. REsp. Tentativa de furto simples. Aplicao do princpio da insignificncia. Possibilidade.
Ausncia de relevncia penal. Recurso desprovido. I. A aplicao do princpio da insignificncia requer o
exame das circunstncias do fato e daquelas concernentes pessoa do agente, sob pena de restar estimulada a
prtica reiterada de furtos de pequeno valor. II. A verificao da lesividade mnima da conduta, apta a torn-
la atpica, deve levar em considerao a importncia do objeto material subtrado, a condio econmica do
sujeito passivo, assim como as circunstncias e o resultado do crime, a fim de se determinar, subjetivamente,
se houve ou no relevante leso ao bem jurdico tutelado. III. Hiptese em que, alm de se tratar de bem de
valor reduzido, as circunstncias e o resultado do crime demonstram a ausncia de relevncia penal da
conduta, da qual no resultou lesividade econmica ou social. IV. Recurso desprovido. (STJ, 5. Turma,
REsp 832.044-RS, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 19.09.2006, DJ 16.10.2006).
446
CAMARGO, Antonio Lus Chaves. Imputao objetiva e Direito Penal brasileiro, p. 117.

165
como apresentado nessa proposta, incluindo em seu rol de normas as regras
constitucionais.
Essa viso limitada do sistema penal antigarantista, principalmente na sociedade
de risco, que tem como uma de suas principais caractersticas a hiperinflao de leis penais
repletas de inconstitucionalidades.
Tendo como premissa bsica a fora normativa dos princpios, passamos a trabalhar
a segunda orientao do ps-positivismo: a hermenutica.
O Judicirio pode com a hermenutica, nos exatos limites constitucionais
objetivos, 447 fazer a filtragem das leis penais anteriores e incompatveis com a Constituio
Federal e declarar inconstitucionais as leis novas e incompatveis com a Constituio, sem
depender da boa vontade do legislador e sem desrespeitar o princpio da separao dos
Poderes.
Outro ponto necessrio diz respeito no a necessria, mas a adequada recepo
doutrinrio-jurisprudencial dos Tratados internacionais, com fora de norma
constitucional, e como tal, impositiva e vigente. No se deve aguardar uma interpretao
jurdica do 3. do art. 5. da CF, com efeitos ex tunc para que o Pacto de San Jos da
Costa Rica tenha status de norma constitucional. Deve-se utilizar a correta hermenutica
do 2. do art. 5. da CF para tal Tratado passar a ter fora e hierarquia constitucional.
Junto com a fora normativa dos princpios e com o exerccio hermenutico das
regras penais, destaca-se relevante instrumento que deveria estar sendo mais utilizado em
nosso Pas: o controle difuso de constitucionalidade.
Ao analisar uma regra penal, por exemplo o art. 59 da Lei das Contravenes
Penais contraveno de vadiagem , deve-se verificar se ela fere algum princpio
constitucional. Ao observar o total desrespeito ao princpio da interveno mnima,
verifica-se a atipicidade do fato pela no recepo do art. 59 pela Constituio Federal de
1988.
Se o aplicador da lei no concordar com o desrespeito ao princpio mencionado,
deve iniciar um exerccio hermenutico das elementares do tipo. O que ser vadio? A
liberdade para a entrega habitual ao cio um direito individual? Os altos ndices de
desemprego so uma justificativa de licitude?
Durante a hermenutica, o aplicador da lei ir presenciar total afronta ao princpio
da isonomia. Se todos so iguais perante a lei sem distino de qualquer natureza, porque

447
Sobre os limites da hermenutica, cf. a lio de SILVA, Christine Oliveira Peter da. Hermenutica de
direitos fundamentais, p. 273.

166
aqueles que tem renda podem se entregar ao cio e os que no possuem condies
financeiras boas no podem?
Dessa forma, aps a utilizao das duas primeiras orientaes do ps-positivismo,
cabe ao magistrado, valendo-se do controle difuso de constitucio nalidade, absolver o ru
pela atipicidade do fato e declarar o art. 59 da LCP inconstitucional.
Tais questes, urge ressaltar, independem de providncias do Poder Legislativo,
porque solveis no plano da hermenutica. Assim, o sistema jurdico-penal pode receber as
correes de que precisa e a aplicao de suas regras ser feita apenas sobre a parcela
considerada constitucional.
Alm do trabalho jurisdicional no campo do neoconstitucionalismo, os cientista
penais tambm tm grandes responsabilidades nessa nova tica jurdica. 448
Tendo esse Direito Penal relegitimado e redesenhado de forma constitucional,
compete ao cientista penal filtrar o ordenamento jurdico-penal existente para alimentar a
poltica criminal das informaes necessrias, buscando: a despenalizao e
descriminalizao de condutas; a retificao necessria da dogmtica penal, em especial
para coadun- la aos princpios da legalidade, da ofensividade e da proporcionalidade; a
revogao de artigos que ainda no perderam sua vigncia apesar de j terem sido
tacitamente no recepcionados pela Constituio Federal de 1988. 449
Pode-se demonstrar graficamente o caminho que deve ser percorrido pela Cincia
do Direito Penal neoconstitucionalista em todas as suas fases, desde a criao do
ordenamento jur dico penal at o momento de sua aplicao pelo seguinte esquema:

448
Sobre a democratizao da hermenutica constitucional, saindo do monoplio dos juzes e integrando
todos os segmentos da sociedade aberta, cf. HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional: a sociedade
aberta dos intrpretes da Constituio. Contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da
Constituio, p. 55.
449
Apenas para ilustrar, cite-se os arts. 594 do CPP, que fere o princpio da presuno de inocncia; e 312 do
CPP, que fere o princpio da legalidade ao utilizar expresses vagas como a ordem pblica para justificar a
privao cautelar de liberdade. Art. 312. A priso preventiva poder ser decretada como garantia da ordem
pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a aplicao da lei
penal, quando houver prova da existncia do crime e indcio suficiente de autoria. e Art. 594. O ru no
poder apelar sem recolher-se priso, ou prestar fiana, salvo se for primrio e de bons antecedentes,
assim reconhecido na sentena condenatria, ou condenado por crime de que se livre solto. (grifos nossos).

167
5. Crtica 6. Dogmtica
(com base na CF) (constitucional penal)

4. Interpretao 7. Poltica Criminal


das decises (vetores sociolgicos)
(conforme a CF)

3. Decises
(jurisprudncia)

8. Nor mas

1. Lei
(tutela penal do
bem jurdico)

2. Hermenutica
(vinculada CF)

A numerao apresentada em cada item deste esquema que ser explicado a seguir,
assim foi apresentada de forma aleatria. Tanto a lei quanto a Constituio formam a
matria prima do cientista jurdico. Com base em seu contedo, o aplicador do direito ir
exercer a hermenutica necessria para viabilizar a sua (no)aplicao ao caso concreto.
Assim, teremos uma deciso judicial. Com base no resultado prtico da hermenutica,
deve-se interpretar a aplicao da lei penal em conjunto com o exerccio hermenutico
utilizado para sua aplicao analisando se os ditames constitucionais foram observados em
sua plenitude. O resultado dessa dupla interpretao tanto no momento de aplicao da
lei no caso prtico quanto no momento posterior sua exarao ser a crtica intra-
sistemtica, responsvel pela elaborao de argumentos capazes de dar sustentao,
disparidade ou eliminao das motivaes utilizadas se inexistente respeito e
compatibilidade constitucionais. Chegamos nos dogmas penais, verdades momentneas
utilizadas pela doutrina e pela jurisprudncia para direcionarem seus trabalhos e

168
alimentarem de informaes as propostas de lege lata e lege ferenda. Essas propostas
devem ser recebidas pelo Legislativo e Executivo como vetores para o exerccio de seu
trabalho e aprimoramento da legislao atravs das diretrizes de poltica criminal
conforme o desenvolvimento social. Chegamos, finalmente norma. Representao
abstrata dos objetos sociais necessitados da tutela penal para a sua manuteno e para a
chamada pacificao social. Assim, pode-se destacar da Constituio o bem jurdico e
tutel-lo via lei penal, ponto inicial que volta a ser trabalhado aps todo um exerccio
cientfico. Esse trabalho cientfico deve ser feito em relao todas as regras jurdico-
penais vigentes e deve ser feito de forma ininterrupta, tendo em vista as cleres e
constantes alteraes sociais derivadas da globalizao.

3.1 Dos princpios para a lei


J no plano do Direito Penal relegitimado pela Constituio, para fazer frente aos
ataques que vem sofrendo o garantismo penal em decorrncia da globalizao, busca-se
agora o caminho a ser percorrido pelo hermeneuta judicial no momento de aplicao do
sistema penal como um todo nos casos concretos, suas deficincias e limitaes e
interferncias na sociedade.
Partindo-se de que a Constituio Federal vigente traz em si os princpios mximos
da Justia, verdadeira positivao das conquistas histricas da humanidade, qualquer
ofensa a bem jurdico protegido penalmente ter que ser cotejado com os princpios
constitucionais. A ofensa aos citados bens deixa de ter relevncia penal se os princpios
constitucionais no restarem por ela arranhados. 450
No podemos mais enxergar o Direito e a interpretao jurdica em estrita
obedincia ao rol consecutivo da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, que coloca os
princpios gerais do Direito como mtodo de integrao legislativa, em primeiro lugar a
analogia, em segundo lugar os costumes e por ltimo os princpios que do legitimidade ao
Direito. 451
A hermenutica jurdica, como afirmado, traz nova perspectiva para o Direito Penal
tendo em vista sua capacidade de corrigir as imperfeies jurdicas estampadas nas leis
que so polticas e sociais em seu nascedouro e adaptar as leis vigentes s normas

450
CARVALHO, Mrcia Dometila Lima de. Fundamentao constitucional do Direito Penal, p. 33.
451
Decreto-lei 4.657/1942. Art. 4. Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia,
os costumes e os princpios gerais de direito.

169
constitucionais, interpretando-as conforme a Constituio ou deixando de aplic-las atravs
do controle difuso de constitucionalidade.
Esse deslocamento da aparente objetividade da lei para a subjetividade dos juzes
faz surgir, aparentemente, uma relativizao da segurana jurdica. A concretizao do dito
popular cada cabea uma sentena, prima facie, transmite uma idia de relativizao da
prestao jurisdicional e da prpria positivao da vontade da maioria.
Entretanto, todos esses argumentos podem ser facilmente rebatidos atravs de um
simples exerccio de lgica.
Pergunta-se: hoje em dia, todas as decises para casos idnticos so iguais? Ou
depende do juiz competente para o caso? Ou depende, at mesmo, de mudana de opinio
de entendimento jurdico do prprio juiz? Ou pior, depende do grau de interferncia social
no acervo cognitivo do juiz: se foi vtima de assalto, julga de forma rigorosa contra os rus
que so acusados de terem praticado crimes contra o patrimnio; se teve um filho preso,
julga de forma mais branda, concedendo liminares em habeas corpus etc. 452
No h essa certeza no Poder Judicirio. A interpretao, sob uma perspectiva
genrica, infinita.
Dessa forma, podemos concluir que a segurana jurdica no deriva da lei. Muito
pelo contrrio, tendo em vista o total descaso com a compatibilidade constitucional pelo
Legislativo.
A segurana jurdica tampouco deriva da interpretao jurisdicional para cada caso.
A segurana jurdica reside nos limites da hermenutica judicial. So esses limites,
constitudos pelos direitos e garantias fundamentais, que nos transmitem segurana de que
poderei me defender se for acusado; que no poderei receber pena de priso perptua; que
poderei impetrar habeas corpus se entender que minha liberdade de locomoo foi
indevidamente restringida etc.
Os limites da hermenutica, identificados como regras positivadas constitucionais
com fora normativa, podem ser identificados como objetivos. Dessa forma, mesmo no
frtil campo de atuao subjetiva de cada julgador, a segurana jurdica, por ser objetiva,
maior. E essa segurana fica duplamente reforada tendo em vista a rigidez de nosso
diploma constitucional.

452
Cf. artigo que trabalha, inclusive, com a presena da intuio dos aplicadores do Direito, como base de
impulso para a tomada de decises. Seria uma viso para o ulterior que pode estar certa ou errada. GRECO
FILHO, Vicente. Intuio e prova processual. Boletim do Instituo Brasileiro de Cincias Criminais, n. 128,
p. 10. V. estudo completo sobre a aplicao do Direito pelo juiz. GUIMARES, Mario. O juiz e a funo
jurisdicional, p. 325.

170
Assim, no mais existem verdades absolutas no Direito, mas sim vrias
possibilidades de interpretao, limitadas, objetivamente, pelo texto constitucional.
Kieling afirma que no h reciprocidade entre as necessidades do povo e o Estado,
pois este no consegue atender s condies do que minimamente essencial para a
dignidade de sobrevivncia da sociedade. A simples aplicao da norma muitas vezes
deixa de atender o que seria mais justo. Logo, a premissa de que todo aquele intrprete que
to somente aplica suas decises, no sentido de traduzir o que est expresso a par e passo
no Direito positivado (leis), no conseguir traduzir o que, supostamente, justo at ento,
desvirtuando o processo do alcance da justia. 453
Nossa Constituio Federal afirma que o Direito deve ser visto e entendido como
instrumento de transformao social. Tal modelo de Estado impe sociedade o dever de
vigiar o Estado para o fiel cumprimento dos ditames constitucionais (democracia
participativa).

3.2 Ncleo duro e descriminalizao


O caminho contrrio expanso do Direito Penal seria a manuteno de um ncleo,
onde fossem preservadas apenas as figuras tpicas responsveis pela tutela de bens
jurdicos mais relevantes para a manuteno da dignidade humana e da pacificao social a
nveis tolerveis.
Entretanto, por fora do fenmeno da globalizao econmica e da interferncia da
poltica econmica na poltica criminal, e sua maior interferncia, apesar de necessria, 454
na dogmtica penal, o que se presencia um fenmeno contrrio: a expanso da tutela
penal a quase todas as condutas humanas.
Essa sensao de profundo incmodo decorrente de uma criminalizao
exacerbada, donde tudo, at um banal entrevero de trnsito, resolvido por meio do
Direito Penal. Situao que, muito embora contrarie a lgica restritiva, em alguns casos,
no trai, de pronto e simplesmente, a idia de ultima ratio desse ramo da cincia jurdica,
at porque referida idia no est presa a uma menor ou maior legislao punitiva; mas,
antes, a como ou em que constncia esto sendo aplicadas ditas leis. 455

453
KIELING, Antnio Carlos. Paradigmas para um novo intrprete do Direito a Hermenutica Jurdica e
suas (de)cifraes. Disponvel em <http://www.abdir.com.br/doutrina/ver.asp?art_id=697&categoria=TGD>
Acesso em: 17 de outubro de 2006.
454
ROXIN, Claus. Poltica criminal e sistema jurdico penal. Trad. Lus Greco. So Paulo: Renovar, 2000, p.
20. No mesmo sentido: DEODATO, Felipe Augusto Forte de Negreiros. Qual o caminho seguro para uma
Gesamte Strafrechtswissenschaft, nesses tempos de fatos punveis secundrios? p. 168-169.
455
ROXIN, Claus. Poltica criminal e sistema jurdico penal. Trad. Lus Greco. So Paulo: Renovar, 2000, p.
149.

171
Assim, a tutela de bens jurdicos indispensveis manuteno da vida humana e de
seus desdobramentos ordem social e e conmica , no fere, por si s, o princpio da
fragmentariedade.
De outro lado temos o to aguardado e pouco exercido instrumento da
descriminalizao. Nas palavras de Roxin, a descriminalizao deve ser observada sob
duas ticas: em primeiro lugar deve-se eliminar de forma definitiva dispositivos penais que
no sejam necessrios para a manuteno da paz social. Comportamentos que somente
infrinjam a moral ou a religio, ou que levem a no mais que uma autocolocao em
perigo, no devem permanecer tipificados num Estado social de Direito. 456
Em segundo lugar, ainda nos ensinamentos de Roxin, a descriminalizao ser feita
pela estrita observncia do princpio da subsidiariedade, ou seja, de observarmos o Direito
Penal, verdadeiramente, como ultima ratio para a resoluo dos conflitos. Importante
ressaltar que a descriminalizao s dever ser efetivada onde o Direito Penal ultrapassa
suas tarefas poltico-criminais.
Em termos prticos, qual seria a parcela da legislao penal brasileira que deveria
ser objeto da descriminalizao?
Por obedincia sistematicidade do trabalho, em primeiro lugar os artigos de lei
contrrios aos princpios constitucionais. Se estiverem tutelando bens jurdicos
importantes, que sofram as necessrias retificaes para manterem-se vigentes, dessa vez,
constitucionalmente legitimados.
Em seguida, deve-se utilizar a figura do bem jurdico como ponto de referncia,
para termos a exata noo da (des)necessidade de manuteno daquele dispositivo
criminal.
Por ltimo, deve-se verificar se a tutela estaria satisfeita se fosse deslocada do
Direito Penal para o Direito Administrativo, para o Direito Civil, para o Direito Ambiental,
para o Direito Econmico etc. Assim, respeitar-se- ia o princpio da subsidiariedade.
Aps todo esse exerccio cientfico (que dever valer-se para tal de todos os ramos
que lhe compem: criminologia, poltica criminal, dogmtica penal), o resultado do estudo
dever ser publicado para nortear as decises legislativas e, no sendo possveis, judiciais,
em franco exerccio da hermenutica jurdico-constitucional, nos moldes apresentados pelo
neo-constitucionalismo e seus reflexos no Direito Penal.

456
ROXIN, Claus. Tem futuro o Direito Penal? Estudos de Direito Penal, p. 12.

172
Como sugestes iniciais, indica-se para a descriminalizao, toda a Lei de
Contravenes Penais (LCP); dos crimes de: alterao de limites; esbulho possessrio;
supresso de marca em animais; abandono de animais em propriedade alheia; apropriao
de coisa havida por caso fortuito; apropriao de tesouro; fraude no comrcio; fraude
execuo; exerccio de atividade com infrao de deciso administrativa; casa de
prostituio; ato obsceno; escrito ou objeto obsceno; bigamia; conhecimento prvio de
impedimento a casamento; omisso de notificao de doena; charlatanismo;
curandeirismo; reproduo ou adulterao de selo ou pea filatlica; comunicao falsa de
contraveno; assuno de obrigao no ltimo ano do mandato ou legislatura; todos do
Cdigo Penal.
Levando em considerao o vasto campo da legislao penal especial, o material
para anlise em face do Direito Penal relegitimado apresentado muito amplo e exigiria
um estudo especfico e denso que foge dos limites dessa dissertao.

3.3 Reduo das garantias e aumento da eficcia do Direito Penal: limites objetivos e
utilitarismo
H preocupaes com a eficcia do Direito para regular as relaes sociais em face
dos avanos tecnolgicos decorrentes do fenmeno da globalizao.
No se busca aqui analisar o impacto da globalizao em todo o ordenamento
jurdico, apenas em relao ao Direito Penal. Importante pesquisar se a precria qualidade
do material legislativo produzido por influncias da poltica econmica na poltica criminal
prejudica a eficcia do sistema jurdico-penal, ou se o aumento da reduo das garantias,
pelo contrrio, torna o Direito Penal mais eficaz.
Como ponto de partida, deve-se definir o que deve ser entendido por eficcia, para,
com o uso correto da acepo do termo, buscar a aplicao ideal de seu significado
transportando-o para o campo jurdico-penal.
Os dicionrios definem eficcia como qualidade do que eficaz; eficincia. E
define eficincia como capacidade de produzir um efeito. Capacidade de um indivduo ou
de um sistema de trabalho de obter bons desempenhos num determinado tipo de tarefa;
eficcia. E, por ltimo, define eficiente como que d ou obtm bons resultados;
competente; eficaz. 457

457
Grande Dicionrio Larousse Cultural da lngua portuguesa, p. 341.

173
Em suma, podemos concluir que a definio das palavras eficcia, eficincia e
eficiente nos transmite a idia de produo de um resultado satisfatrio obtido de forma
satisfatria.
Para levarmos esse conceito para o plano jurdico precisamos passar como todo
exerccio hermenutico deve ser feito pelo Direito Constitucional.
Na esfera constitucional, a eficcia geralmente entendida como um atributo
especfico das normas jurdicas. Seria a aptido para produzirem os efeitos jurdicos
esperados. 458
Michel Temer afirma categoricamente que todas as normas constitucionais so
dotadas de eficcia. Algumas, alm da eficcia jurdica, tm tambm eficcia social. 459
justamente o campo da eficcia social que deve ser analisado para constatar se o
Direito Penal ganha em implementao de sua finalidade na medida em que as garantias
individuais diminuem.
Mas, qual a finalidade do Direito Penal em relao sua eficcia social?
Como fim geral, o objetivo do Direito Penal confunde-se com os objetivos dos
demais ramos do Direito: a estabilidade e reequilbrio das relaes sociais para uma
convivncia harmoniosa e segura. Afinal, o sistema jurdico uno, subdividido em ramos
apenas para facilitar a sua aplicabilidade e respeitar suas especificidades. 460
Atravs do desenvolvimento dessa pesquisa, possvel extrair trs objetivos
especficos do Direito Penal:

a) a implementao do respeito absoluto dignidade da pessoa humana, finalidade


mxima da Constituio e o objetivo primeiro da sociedade democrtica; 461

b) a defesa social dos interesses constitudos contra a ameaa que os delitos


representam, em respeito vertente repressiva apresentada; 462
c) proteo daqueles que so acusados ou foram condenados pela prtica de delitos,
como forma de regular a necessria punio. 463

458
FERREIRA, Pinto. Eficcia (Direito Constitucional). Enciclopdia Saraiva do Direito, v. 30, p. 156.
459
A lio prossegue: A eficcia social se verifica nas hipteses de a norma vigente (...) ser efetivamente
aplicada a casos concretos. Eficcia jurdica, por sua vez, significa que a norma est apta a produzir efeitos
na ocorrncia de relaes concretas; mas j produz efeitos jurdicos na medida em que a sua simples edio
resulta na revogao de todas as normas anteriores que com ela conflitam. TEMER, Michel. Elementos de
Direito Constitucional, p. 23.
460
Paulo Queiroz entende que a misso do Direito Penal a misso de todo o Direito: possibilitar a
convivncia social, assegurar nveis minimamente tolerveis de violncia, resolver, enfim, conflitos de
interesses de modo pacfico, segundo normas e processo previamente conhecidos. QUEIROZ, Paulo de
Souza. Do carter subsidirio do Direito Penal. Lineamentos para um Direito Penal mnimo, p. 131.
461
O princpio da dignidade humana foi abordado no Captulo 1, Item 2.1.
462
A vertente repressiva do Direito Penal foi estudada nesse captulo, no Item 1.1.

174
Logo, o Direito Penal ser eficaz na medida em que seus artigos vigentes tiverem o
condo de obeceder e obter sucesso quanto aos objetivos acima identificados.
Diante das conseqncia s da globalizao e sua direta interferncia no sistema
jurdico-penal brasileiro, no se pode afirmar que o Direito Penal vigente esteja atingindo
nenhum de seus objetivos.
O sistema penitencirio e seu atual regime jurdico disciplinar ferem diretamente a
dignidade do ser humano, isolando o indivduo de qualquer contato social por at 360 dias.
Salo de Carvalho identifica essa preocupao do legislador em dar mais eficincia ao
sistema jurdico-penal em detrimento das garantias constitucionais ao afirmar que
adotando como objetivo principal a maximizao da eficincia dos mecanismos
repressores e a eliminao/neutralizao dos encarcerados incmodos, o novo modelo
normativo abdica de eventuais pudores humanitrios e garantistas, assumindo
explicitamente a crueldade das instituies totais latino-americanas. 464
Christiane Freire afirma o Brasil aderiu ao modelo punitivo globalizado a partir dos
anos 90, com o alargamento das condutas criminalizadas, o aumento do nvel das penas e,
tambm, o recrudescimento do controle disciplinar no interior da execuo penal. Com a
adoo dessa nova poltica, chegou-se casa dos 300.000 (trezentos mil) presos. 465
Essa triste realidade criada por um poltica criminal pouco social e, portanto,
irracional, colocou o Brasil em uma situao de risco. 466 O que est por trs dessa poltica
criminal equivocada justamente o fenmeno da globalizao.
Ulrich Beck pergunta: quanta pobreza a democracia pode suportar?
O autor alemo apresenta o quadro aterrador das conseqncias sociais da
globalizao:
? Diminuio de renda: as rendas do trabalho aumentaram cerca de 2%, enquanto
as rendas do capital cerca de 59% (diviso entre mundo dos pobres e mundo dos ricos);

463
Sobre a vertente garantista, cf. Item 1.2 desse captulo.
464
CARVALHO, Salo de. Prefcio. In: FREIRE, Christiane Russomano. A violncia do sistema
penitencirio brasileiro contemporneo: o caso do RDD (Regime Disciplinar Diferenciado), p. 9-10.
465
FREIRE, Christiane Russomano. A violncia do sistema penitencirio brasileiro contemporneo: o caso
do RDD (Regime Disciplinar Diferenciado), p. 166.
466
Luiza Eluf apresenta retrato interessante da diminuio da qualidade de vida dos cidados por fora da
desorganizao do Estado: Houve uma poca em que as classes mdia e alta viveram razoavelmente
tranqilas no pas do carnaval e do futebol. Ningum tinha medo de sair na rua, nem mesmo noite, as casas
tinham portes baixos e a criminalidade surgia de forma espordica. O Brasil era menos violento e todos,
inclusive os pobres, usufruam de maior segurana. Isso tudo no faz muito tempo, uns trinta anos talvez,
mas a mudana foi to grande que, hoje, o Brasil parece outro pas. ELUF, Luiza Nagib. A exploso da
criminalidade. Anais do Congresso Nacional de Execuo Penal, p. 248.

175
? Conseqente aumento do nmero dos excludos: o nmero de pobres no mundo
aumentou em 20% nas duas ltimas dcadas; 467
Essa vinculao entre o aumento constante da pobreza e a fragilizao da
democracia preocupa. O Estado democrtico de Direito no pode ser relativizado em sua
base poltica. O mundo vivenciou alguns pssimos exemplos e conhece os perigos da
existncia de um Estado de Direito nada democrtico. 468
Fica evidente a interferncia da globalizao em alguns setores da poltica nacional:
poltica social, econmica e criminal. Compete ao Estado, em suas trs esferas de Poder,
minimizar, dentro do possvel, os impactos do globalismo em sua sociedade.
Alm da reduo de eficcia do Estado na manuteno do controle social e a
conseqente opo do Legislativo por uma poltica retributiva para tentar controlar esse
desequilbrio, tambm o Judicirio sofre com os efeitos da globalizao.
Com a gradual e crescente descentralizao da soberania em face da economia
globalizada, os Estados e conseqentemente seu aparato jurdico vm sofrendo reduo em
significativa parcela de sua jurisdio. 469 O que no significa, necessariamente, reduo da
eficcia do Direito Penal.
A transnacionalidade dos crimes tambm contribui para a eleio de um rgo
jurisdicional internacional, capaz de aplicar o Direito de maneira uniforme, ampliando a
eficcia de sua tutela e superando as barreiras da diferenciao dos ordenamentos jurdicos
internos dos pases.
A limitao geogrfica do Estado e de seu Direito interno v-se totalmente
impotente quando as condutas e os resultados criminosos podem ser vislumbrados, em seu
iter criminis, por diversos Estados estrangeiros.
Eduardo Faria apresenta esse fenmeno com preciso ao afirmar: como a
legislao foi criada para atuar dentro de especficos limites territoriais, seu alcance tende a
diminuir na mesma proporo em que as barreiras geogrficas vo sendo superadas tanto
pela expanso das tecnologias de informao e produo, das redes de comunicao e dos
sistemas de transportes quanto pela justaposio e intercruzamento de novos centros de
poder. E quanto maior a velocidade desse processo, mais o direito positivo e os tribunais

467
BECK, Ulrich. O que globalizao? Equvocos do globalismo. Respostas globalizao, p. 262-268.
468
Podemos citar como exemplo o absolutismo, o fascismo, o nazismo.
469
Como exemplo concreto, podemos citar o crime de genocdio, nos moldes do art. 7., I, d e art. 1.,
pargrafo nico da Lei 8.072/90.

176
tendem a ser atravessados no seu papel garantidor de controle da legalidade por justias e
normatividades paralelas. 470
A afirmao de perda da eficcia do sistema jurdico nesse caso s seria v lida se a
viso do sistema jurdico-penal ficasse limitada s divisas polticas dos pases. Isso no
seria correto.
No momento que o Brasil ratifica um Tratado Internacional, como o Estatuto de
Roma, sujeitando-se s decises do Tribunal Penal Internacio nal TPI, integra em seu
ordenamento jurdico o texto ratificado. 471
Mesmo que a adeso brasileira represente entrega de brasileiro ou estrangeiro
jurisdio do TPI, no se pode afirmar que estamos diante de perda de eficcia do Direito
Penal. Pelo contrrio, utiliza-se o critrio da especialidade para julgar crimes de guerra,
contra a humanidade e de genocdio que tenham afetado o Globo como um todo. E, em
regra, as especialidades costumam ampliar o grau de eficcia das atividades envolvidas.
Para aque les que defendem a relativizao das garantias fundamentais em nome de
um eventual aumento de eficcia jurdica, sugerimos uma anlise minuciosa no acervo
legislativo nacional e em suas conseqncias jurdicas e prticas, como forma de avaliar se
ampliou-se a eficincia do Direito Penal na medida em que se reduziu o leque de direitos e
garantias individuais.
Teria a Lei dos Crimes Hediondos obtido sucesso no atingimento dos fins do
Direito Penal, como a segurana nas relaes sociais? Teria o RDD tornado mais eficaz o
sistema jurdico-penal?
Alberto Silva Franco demonstra graficamente472 o equvoco desse raciocnio. Aps
a edio da Lei 8.072/90, a estatstica criminal deixa transparecer um aumento
significativo dos ndices de criminalidade, como apresentadas na tabela a seguir:

SO PAULO CAPITAL
Ano Chacinas Mortes
1995 30 98
1996 23 85
1997 25 90
1998 53 174
1999 47 154
2000 53 187
2001 43 154
470
FARIA, Jos Eduardo. As transformaes do Direito. Revista Brasileira de Cincias Criminais, p. 231-
240.
471
O Estatuto de Roma ingressou em nosso ordenamento jurdico atravs do Decreto legislativo 112/2002 e
pelo Decreto 4.388/2002, aps assinatura do Estatuto pelo Brasil em 7 de fevereiro de 2000.
472
FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos, p. 643.

177
O Regime Disciplinar Diferenciado RDD, implementado pela Lei 10.792/2003,
vem gerando fortes reaes do crime organizado, ampliando o grau de insegurana
social. 473
Logo, justificar a reduo de garantias atravs dessa poltica criminal
exclusivamente repressiva no pode ser associada idia de eficcia.
Alm dos exemplos prticos acima demonstrados, dout rinariamente melhor sorte
no acompanha a corrente utilitarista.
Christiane Freire desmascara um paradoxo social: a mesma sociedade que produz e
reproduz riscos cada vez maiores e mais preocupantes, aposta incessantemente em
solues de controle e segurana, numa ntida postura de negao de sua prpria
essncia. 474
Esse aumento dos dispositivos penais e, em conseqncia, dos delitos, ir reduzir a
capacidade estatal de reagir maioria dos crimes com penas privativas de liberdade, tendo
em vista a limitao fsica e oramentria dos recursos para uma execuo penal de carter
humanstico. Alm do carter dessocializador da privao da liberdade e do afastamento do
preso do convvio com o trabalho e com a famlia. 475
Csar Barros Leal afirma que com o passar dos anos, os problemas e os desafios se
ampliam. Deve-se preocupar com um Estado democrtico de Direito cuja funo principal
seja manter o bem comum e a paz pblica. E com o reforo estatal que se impe ante a
criminalidade e a conseqente definio de uma poltica criminal que no se contraponha
poltica social nem tampouco atente contra os princpios democrticos, os direitos
humanos e as garantias legais. 476
Se essa preocupao no estiver em pauta, fazendo prevalecer unicamente a
vertente repressiva do Direito Penal, que futuro poder ter o ordenamento jurdico-penal
derivado dessa poltica criminal?
Inicialmente, essa expanso legislativa que busca a eficincia dever mostrar uma
tendncia para os padres legais anglo-saxnicos. Sua rapidez, seu pragmatismo e sua
flexibilidade cada vez mais tem sido contrapostos s normas e aos procedimentos
altamente atualizados dos modelos franco-romnicos, considerados lentos e incompatveis
com os imperativos da globalizao.

473
Cf. Item 1.1 do Captulo 4.
474
FREIRE, Christiane Russomano. A violncia do sistema penitencirio brasileiro contemporneo: o caso
do RDD (Regime Disciplinar Diferenciado), p. 108.
475
ROXIN, Claus. Estudos de Direito Penal, p. 18.
476
LEAL, Csar Barros. Alcances y perspectivas de la prevencin y del control social como instrumentos de
poltica criminal. Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal, n. 6, p. 26.

178
A economia mundial vem ditando as regras e espera encontrar, alm da segurana e
da coero que o Direito pode lhe oferecer, valores como eficincia e produtividade, o que
nem sempre se consegue com os atuais moldes formais que pugnam pelas garantias da
busca pela verdade real e pela justia. 477
Outra caracterstica ser a descriminalizao de condutas, mas no de sua ilicitude,
utilizando outras esferas do Direito menos garantistas que o Direito Penal. A busca pela
eficincia, ao no conseguir superar e derrubar o manto garantstico constituc ional (at
porque estamos falando de clusulas ptreas), ir encontrar refgio jurdico nos Direitos
Civil, Administrativo ou at em novos ramos do Direito como o de Mero Ordenao Social
portugus ou o Direito de Interveno pregado por parte da doutrina.
Como a produtividade na economia globalizada vem sendo obtida s custas, como
de fcil constatao, da degradao salarial, da rotatividade no emprego, do aviltamento
das relaes trabalhistas, da informatizao da produo e do subseqente fechamento dos
postos convencionais de trabalho, a sinergia entre a marginalidade econmica e a
marginalidade social tem levado o Estado a reformular seus esquemas de controle e
preveno dos delitos e a incorporar no mbito das polticas penais problemas e situaes
criadas pela ausncia de polticas distributivas e compensatrias.
Eduardo Faria demonstra que criminalizando esses problemas e essas situaes,
cada vez mais ele amplia o carter repressivo de suas normas penais, desconsiderando os
fatores polticos, scio-econmicos e culturais inerentes nos comportamentos por elas
definidos como transgressores. O objetivo torn-las mais abrangentes e severas para,
quase sempre sob o pretexto de ampliar a eficincia no combate ao crime organizado, ao
narcotrfico, fraudes financeiras, ao terrorismo e s operaes de lavagem de dinheiro
obtido ilicitamente, disseminar o medo e o conformismo no seu pblico-alvo os
excludos. 478
Assim, no Direito Penal baseado nessa poltica criminal eficientista pode-se
verificar a constante definio de novos tipos de delito; a criminalizao de vrias
atividades e comportamentos em inmeros setores da vida social; a relativizao dos
princpios da legalidade e da tipicidade, mediante a utilizao de regras com conceitos
deliberadame nte indeterminados, vagos e ambguos, ampliando extraordinariamente a

477
FARIA, Jos Eduardo. As transformaes do Direito. Revista Brasileira de Cincias Criminais, p. 231-
240.
478
FARIA, Jos Eduardo. As transformaes do Direito. Revista Brasileira de Cincias Criminais, p. 231-
240.

179
discricionariedade das autoridades responsveis pela investigao policial, apurao
processual e condenao.
O Direito Penal atual integra o chamado sistema lgico-abstrato, e tem como
caractersticas marcantes um conjunto de conceitos ou definies que trazem segurana aos
seus destinatrios, impedindo o retorno de um Estado arbitrrio.
Entretanto, a hiperinflao legislativa penal vem rompendo a segurana jurdica da
dogmtica penal com afrontas constantes aos princpios que do legitimidade s regras
penais, entre eles, o princpio da legalidade.
Com esse problema localizado no mbito do Poder Legislativo, a idia de deslocar
a soluo para o Poder Judicirio mostra-se conveniente.
Para manter a separao dos Poderes e o Pacto federativo intacto, os intrpretes da
lei devem valer-se de instrumentos de que j dispem e que no esto sendo corretamente
utilizados.
justamente nesse ponto que surge como instrumentos de destaque a hermenutica
neo-constitucionalista e a fora normativa dos princpios e a incluso no sistema jurdico-
penal do texto constitucional. 479
Importante ressaltar a tarefa do aplicador da lei penal de exercer sua funo
buscando, atravs da interpretao conforme a Constituio, a filtragem do Direito Penal
de emergncia para adapt- lo, na medida do possvel, s bases estruturais do garantismo.
Esse exerccio do intrprete se justifica pois no se tem na literalidade do texto
normativo, integrante do Direito Penal da globalizao, o elemento de segurana do
indivduo em face do Poder.
Felipe Deodato confirma que vivemos o tempo em que a predeterminao
normativa contrariada pela prpria inteno da justia penal, rica em tipos abertos, como
os culposos, de perigo concreto, abstrato e difusos. A poca em que essa predeterminao
normativa, outrora precisa e propiciadora de um conhecimento universal, impensvel.
Situao em que, de per si, demonstra residir a concretizao do brocardo na interpretao
feita diuturnamente pelo exegeta, diante do caso prtico. 480
E complementa afirmando que a mera existncia da norma legal, nada, ou muito
pouco, significa. A sociedade complexa e de risco no encontrar segurana jurdica se o

479
Dessa forma, conceituamos o Direito Penal como sendo o acervo de regras de natureza constitucional e
infra -constitucional que, ao definirem condutas e estipularem sanes, tutelam os bens jurdicos de forma
racional e limitam a necessria atuao punitiva estatal.
480
DEODATO, Felipe Augusto Forte de Negreiros. Qual o caminho seguro para uma Gesamte
Strafrechtswissenschaft, nesses tempos de fatos punveis secundrios? p. 165-176.

180
Direito no fizer uso de clusulas gerais. Clusulas gerais, mas que sejam
sistematizveis. 481
Os critrios funcionais de necessidade e de utilidade social devem ser observados
pelo Legislativo e pelo Judicirio. Entretanto, esses mesmos Poderes devero ter cincia de
que os princpios constitucionais tem fora normativa, integram o sistema jurdico-penal e,
portanto, limitam a infinitude de suas aspiraes polticas e sociais.
Dessa forma, sem abandonar o finalismo que d guarida realstica ao Direito, o
garantismo seria o limite objetivo dos avanos jurdicos trazidos pelos instrumentos do
funcionalismo teleolgico. E o novo sistema jurdico-penal formado dessa fuso estaria
vinculados aos princpios constitucionais, idia do bem jurdico e vertente de equilbrio
entre as funes do Direito Penal.
Esses seriam os limites objetivos de qualquer tentativa sistmica de aprimorar o
carter utilitarista do Direito Penal, mesmo que para atender os anseios sociais presentes na
Magna Carta.
Em outras palavras, o ideal seria permitir uma anlise crtica, sem desprezar as
exigncias ou os requisitos postos pela dogmtica. Seria fazer um movimento de
submisso ao Direito e outro de adequao aos fins poltico-criminais, unindo-os de tal
forma como a incluso da palavra social ao Estado democrtico de Direito. 482
Isso poderia ser feito sem romper com o sistema positivista (da o nome ps-
positivismo, como uma evoluo do positivismo para adapt- lo s realidade da sociedade
de risco). A prpria dogmtica abre espaos para a valorao poltico-criminal no
momento em que se discute o direito de praticar crimes em situaes pr-determinadas
pela lei, ou, at mesmo, por adequao social, contrariando texto expresso de lei.
O espao existente entre a rigidez da letra da lei e a aplicao da regra ao caso
concreto permite um exerccio pelo intrprete que pode faz- lo, inclusive, em busca da
socializao na aplicao do Direito Penal. Essa deciso ser vlida se a hermenutica for
feita com elementos internos do sistema jurdico-penal, inclusive e principalment e as
regras materialmente constitucionais.
Poder-se-ia denominar essa nova dogmtica de derivao direta e exclusiva da
poltica criminal. Entretanto, o carter legitimador constitucional e a filtragem dogmtica

481
Idem, ibidem.
482
DEODATO, Felipe Augusto Forte de Negreiros. Qual o caminho seguro para uma Gesamte
Strafrechtswissenschaft, nesses tempos de fatos punveis secundrios? p. 165-176.

181
da poltica criminal pelos hermeneutas ir descartar as regras inconstitucionais e manter
apenas um contedo dogmtico legtimo.
Seria prematuro e leviano afirmar que esse Direito Penal relegitimado ser mais
eficaz. Entretanto, surge como uma alternativa ao j vigente Direito Penal que,
concretamente, destitudo de qualquer eficincia, tendo em vista no atingir seus
objetivos, nem os especficos nem o geral.
Dessa forma, esperamos que a retirada da soluo do mbito legislativo para o
mbito judicial auxilie nessa difcil tarefa.
Nesse sentido, a lio do mestre Miguel Reale, que afirmou: O reajustamento
permanente das leis aos fatos a s exigncias da justia um dever dos que legislam, mas
no dever menor por parte daqueles que tm a misso de interpretar as leis para mant-las
em vida autntica. 483
Portanto, tendo a Constituio Federal e suas clusulas ptreas como fonte suprema
de produo legislativa penal, compete tanto ao poltico-criminal, ao cientista jurdico
quanto aos aplicadores da legislao criminal o respeito ao contedo mximo e legitimador
da dogmtica penal.
No importa se estudando propostas, criando restries, tipificando condutas,
aplicando penas, analisando contedo de leis. Em qualquer desses momentos a
preocupao inicial tem que ser com a compatibilidade entre o objeto de anlise e os
direitos e garantias fundamentais. Pois, inexistindo tal derivao legitimadora, pode-se
encerrar o trabalho e desconsiderar o projeto votando contrariamente ou absolver por
atipicidade da conduta. Deve-se declarar a inconstitucionalidade da lei para encaminh- la
ao Supremo Tribunal Federal, que dar a ltima palavra. Tudo em busca da finalidade
primordial do Direito: a busca pelo fortalecimento do texto contitucional e a conseqente
pacificao das relaes sociais.
No compete ao Poder Judicirio implementar polticas pblicas, mas deve cumprir
o seu papel social at onde os limites da Carta Magna assim o permitam.
O eterno Pontes de Miranda elencou em 1979 quais seriam os fins da sociedade
progressiva do sculo XX: a) assegurar as liberdades individuais; b) manter a democracia;
c) realizar certo grau de igualdade e implementar seu crescimento. Estamos em 2007, em
pleno sculo XXI, e continuamos esperanosos que o nosso Estado democrtico de Direito

483
REALE, Miguel. Eficcia (Filosofia do Direito). Enciclopdia Saraiva do Direito, v. 30, p. 186.

182
ainda tenha como fim maior a busca pela liberdade, igualdade e, quem sabe at a
fraternidade entre todos que compem a sociedade de risco globalizada em que vivemos.484
Como parte desse Estado, o Direito Penal no pode a nenhum ttulo e sob nenhum
pretexto abrir mo das conquistas histricas consubstanciadas nas garantias
fundamentais. indispensvel que os direitos fundamentais do cidado sejam considerados
indisponveis, afastados da livre disposio do Estado que, alm de respeit- los, deve
garanti- los. 485
Se a globalizao e suas relaes de cunho econmico precisam de celeridade,
dinamismo, relativizao e flexibilizao de valores, tudo em nome da manuteno e
ampliao de seus lucros, no no Direito Penal que ir encontrar terreno para seu
desenvolvimento.
Esperamos que o Direito Penal como garantia fundamental funcione como uma
barreira contra os avanos da globalizao e mostre, atravs da hermenutica ps-
positivista, que o sistema jurdico-penal no moeda de barganha nem instrumento a
servio desse fenmeno, independentemente das constantes concesses legislativas.

484
MIRANDA, Pontes de. Democracia, liberdade e igualdade (os trs caminhos) , p. 573.
485
BITENCOURT, Cezar Roberto. Princpios garantistas e a delinqncia do colarinho branco. Revista
Brasileira de Cincias Criminais, n. 11, p. 127.

183
7
CONCLUSO

1. A crise de legitimidade que assola os hodiernos sistemas penais, em particular o


brasileiro, est relacionada aos seus fundamentos filosficos, polticos e jurdicos. Em
grande parte, tais fundamentos foram construdos pelo pensamento jurdico Iluminista, que
os fez converter em Direito. As Declaraes da oriundas identificaram uma srie
complexa de vnculos e de garantias estabelecidas para a tutela do cidado contra o arbtrio
punitivo. Mesmo estando amparados pelo status constitucional, esses direitos e garantias
so constantemente violados pelo legislador ordinrio e ignorados pela sua inobservncia
no momento da aplicao. A crise, de outra parte, assola pelo tempo os mesmos
fundamentos clssicos do Direito Penal, ou porque inadequados, ou pior, no satisfatrios,
ou porque esmaecidos e subjugados por orientaes utilitaristas, pragmticas e
eficientistas.

2. Nesse quadro, compete Cincia do Direito Penal a rdua tarefa de, em primeiro lugar,
sistematizar o ordenamento jurdico-penal, para, em seguida, filtrar, com base nos
princpios constitucionais da dignidade humana, da reserva legal, da presuno de
inocncia, da culpabilidade, da interveno mnima, da fragmentariedade, da
proporciona lidade, da ofensividade e da humanizao das penas, as leis que se mostrem
incompatveis com eles, tanto no aspecto formal quanto no substancial.

3. O Direito Penal, reverberando os valores declinados na Carta, dever submeter seu


contedo vontade desta. Os princpios de Direito Penal, o processo de criao das leis
penais, e o contedo das normas criminais devero estar em absoluta sintonia com os
valores da ordem constitucional, respeitando-os e zelando pela sua aplicao e vigncia.

4. A globalizao um fenmeno mundial que atua como um processo uniforme no qual


os Estados- nao, culturas nacionais e, conseqentemente, o Direito so transformados
pela integrao econmica. Trata-se de um processo que interfere em todos os campos da
vida social. A globalizao, por atender os anseios da poltica econmica, foi aceita de
forma rpida e integrada aos diplomas nacionais, combinado desenvolvimento econmico
com segurana jurdica. A busca pelo lucro rpido foi determinante para o incremento dos

184
riscos sociais e pelo incremento da legislao penal que continua a correr atrs de um
prejuzo que no causou.

5. O Poder Legislativo vem sofrendo forte presso de causas de expanso do Direito Penal
decorrentes do fenmeno da globalizao. A velocidade das informaes, sua
descartabilidade, a perda de referncias importantes, como o tempo e o espao, a
ampliao e canalizao miditica com a exposio macia e constante do cometimento de
delitos, a institucionalizao da insegurana, o descrdito nas demais instncias de
proteo e os gestores atpicos da moral impulsionaram o legislador a instrumentalizar o
Direito Penal em busca de uma clere e aparente soluo para os problemas da
criminalidade.

6. Como conseqncias dessa expanso, o Direito Penal passou a conviver com problemas
de ordem dogmtica, entre eles: a hipertrofia da legislao penal; a instrumentalizao do
Direito Penal; o simbolismo negativo de suas leis e a constante flexibilizao dos direitos e
garantias individuais.

7. No sculo XX, a partir do segundo ps-guerra, viu-se uma exploso de progresso,


marcado por avanos fantsticos no campo da tecnologia. Avanos que, se de um lado
trouxeram incontestveis benefcios, de outro esto a criar situaes ameaadoras prpria
sobrevivncia da espcie humana. Mesmo com grandes avanos tecnolgicos, no foi
possvel eliminar a criao de riscos. Pelo contrrio. Essa ps- modernidade pode ser
definida como o estgio em que as formas contnuas de progresso tcnico-econmico
podem se transformar em autodestruio, em que um tipo de modernizao destri outro e
o modifica. Esse risco gera insegurana social e, aliada sociedade de sujeitos passivos,
influncia da opinio popular inflamada pelos meios de comunicao e sua repercusso do
Legislativo e utilizao do paternalista Direito Penal como intrumento de efetividade,
uma sociedade de risco com um Direito Penal ps- moderno.

8. Como exemplo de sistema jurdico ps- moderno, j em franca expanso global, temos o
Direito Penal do inimigo. Teria desenvolvida por Gnther Jakobs, o Direito Penal do
inimigo de Jakobs apresenta-se como uma reao opo do indivduo pela habitualidade
criminosa e pela ruptura do contrato social com o atingimento da vigncia da norma. Esse
inimigo perderia seu status humano e, em conseqncia, os direitos e garantias prprios,

185
como a dignidade humana. Esse conjunto de regras em total desrespeito aos princpios
constitucionais para combater inimigos, no pode ser chamado de Direito Penal, e, o rtulo
de inimigo para alguns criminosos e para outros no estabelecido por pessoas e critrios
at ento desconhecidos , apresenta-se como o retorno ao Direito Penal do autor, tpico da
Escola de Kiel. Em ambas as situaes, no h amparo cientfico e muito menos
legitimidade constitucional.

9. Desenhado o preocupante quadro ideolgico do futuro do Direito Penal na era da


globalizao, temos obrigao de lembrar e resgatar valores Iluministas que esto sendo
esquecidos ou ignorados em nome de uma eventual eficcia no combate criminalidade,
utilizando-se o Direito Penal como instrumento de ataque. Entre os diplomas que
construram verdadeiro aparato histrico de conquistas da dignidade humana na seara
penal, merece amplo destaque o acervo de declaraes de direitos do homem, fonte de
informao responsvel pela estrutura das modernas constituies, inclusive a brasileira.

10. Com os direitos subjetivos indicados por Feuerbach e dogmaticamente desenvolvidos


por von Liszt, surgiu a relevante figura dos bens jurdico-penais. Com lastro substancial no
resultado das declaraes de direitos, funcionam como limite objetivo construo das
normas penais.

11. Entretanto, o princpio da exclusiva proteo dos bens jurdicos no impediu a


expanso do Direito Penal para tutelar interesses meta- individuais. E assim deveria ter
sido. Os interesses difusos como o meio ambiente, a ordem econmica, as relaes de
consumo, as transaes digitais, o sistema financeiro etc. carecem sim da tutela penal e no
podiam ficar resguardados apenas pela ameaa de sanes civis e administrativas. Apesar
de boa parcela da doutrina entender que o Direito Penal deve rejeitar a tutela de bens
difusos, em respeito ao princpio da fragmentariedade, pela manuteno da busca por um
Direito Penal mnimo, o sistema jurdico-penal deve tutelar bens jurdicos difusos, quando,
direta ou indiretamente, afetem a vida e a qualidade de vida dos indivduos que compem a
sociedade, pois, a segurana das relaes humanas a nveis tolerveis, a ordem econmica
substancialmente preocupada com a redistribuio de riquezas e o desenvolvimento social,
o meio ambiente ecologicamente equilibrado e utilizado racionalmente so exemplos de
bens jurdicos difusos que precisam da fora do Direito Penal, mesmo que de forma
simblica, para lutarem por seu atingimento.

186
12. A manuteno do conceito de bem jurdico deve prevalecer pois, se houver respeito
presena dos bens jurdico-penais presentes na Constituio e respeito aos seus princpios
informadores, tanto no mbito de poltica criminal quanto no mbito dogmtico, respeitar-
se- o modelo garantista de Direito Penal, independentemente dos interesses por trs das
decises polticas instrumentalizadoras desse direito. O simples fato de o Direito Penal
ps-moderno ter tipificado condutas de perigo abstrato, lesionando o princpio da
ofensividade, no faz com que o conceito de bem jurdico deva desaparecer. Pelo contrrio,
o bem jurdico deve sempre atuar ao lado dos princpios da ofensividade e da
proporcionalidade. O Direito Penal precisa do bem jurdico presente na Constituio para,
ao criminalizar condutas, legitimar, de forma material, o exerccio da moderna e
constitucionalmente limitada poltica criminal.

13. O crime e sua dinmica, como o terrorismo, os crimes ambientais e os crimes


econmicos vm sendo praticados e no sofrem qualquer intimidao pela existncia da
tutela penal. As estatsticas mostram um aumento dessas ocorrncias, no sendo relevante
o aumento das penas ou das condutas tipificadas. A poltica criminal que utiliza a
neocriminalizao e a neopenalizao como formas de atingir os objetivos do Direito Penal
mostram-se equivocadas, apesar da necessidade de tutela.

14. Dessa forma, o legislador em nome da tentativa de solucionar os problemas insolveis


at ento, passa a criar instrumentos penais repressores, sempre tentando realar o carter
intimidatrio do Direito Penal, na busca de inibir a opo pela criminalidade. Entre esses
instrumentos, podemos destacar a excessiva antecipao da tutela penal com os crimes de
perigo abstrato e a responsabilidade penal da pessoa jurdica. Entretanto, do lado oposto, a
doutrina e a jurisprudncia vm buscando mitigar a falta de sistematicidade das leis que
saem do Congresso com inovaes que auxiliam em decises mais justas pelo intrprete:
como a imputao objetiva e o Direito Penal de duas velocidades.

15. A teoria do Direito Penal de duas velocidades foi desonvolvida por Jess-Mara Silva
Snchez. As velocidades do Direito Penal esto relacionadas com o grau de intensidade da
restrio dos direitos individuais daqueles que so condenados pela justia criminal e o
conseqente grau de relativizao das garantias constitucionais dos agentes ativos dos
delitos. Assim, na primeira velocidade do Direito Penal, todas as garantias dos
acusados/condenados estariam asseguradas sendo cabvel, portanto, a aplicao de pena

187
privativa de liberdade. A segunda velocidade restringe algumas garantias em troca da no
aplicao de pena privativa de liberdade. o regime jurdico-penal dado aos crimes de
menor potencial ofensivo que temos no Brasil.

16. Estamos presenciando uma crescente antecipao da tutela penal, mediante a


configurao excessiva de delitos de perigo abstrato, definidos pelo carter altamente
hipottico e at improvvel do resultado lesivo e pela descrio aberta e no taxativa da
ao. Entendemos que em alguns casos a antecipao no apenas possvel, mas
necessria, como no caso dos crimes ambientais, onde no h espao para o cometimento
de crimes, nem para uma anlise de custo x benefcio por parte dos agentes ativos dos
delitos.
O fenmeno da globalizao econmica modelou uma nova sociedade. Os riscos da
atual sociedade impem a flexibilizao do princpio da ofensividade na seara penal em
nome da prpria sobrevivncia da espcie humana, em especial com relao preservao
do meio ambiente, que, ausente, esvaziada estar a razo de ser do Direito Penal, do
Direito em si e da prpria tutela das relao humanas, por inexistncia de destinatrios para
a norma. Tipifica-se a conduta no seu nascedouro, impedindo o resultado naturalstico. A
utilizao dessa modalidade de tipificao fica restrita para a proteo de bens jurdicos
indispensveis para a manuteno da vida e da integridade fsica da humanidade e das
geraes futuras.

17. O simples fato da imputao objetiva viabilizar uma anlise ex ante da


responsabilidade criminal e uma eventual anlise posterior amplia as garantias dos
indivduos. Levando teoria do fato tpico a idia do risco, harmoniza-se e aproxima-se a
difcil tarefa da responsabilidade penal com a sociedade do risco e suas peculiaridades,
entre elas, a celeridade das relaes sociais e o surgimento de fatos novos. Assim, a relao
entre o ontologismo finalista e a lei, que nem sempre andam juntos tendo em vista a
celeridade trazida pela globalizao, no mais deixa lacunas, suplantadas pelo sistema
jurdico-penal aberto e pelas anlises normativas do funcionalismo moderado de Roxin.

18. A ampliao da magnitude dos danos causados aps o desenvolvimento das empresas
fato notrio. Quanto maior a empresa, maior a potencialidade de causar grandes
problemas naturais e sociais. A prtica de crimes valendo-se das pessoas jurdicas e em
benefcio dessas mesmas instituies ampliou-se em demaisa. Esse novo modelo de

188
criminalidade, tendo em vista as suas primordiais atividades, veio tona e foi
potencialmente ampliado pelo mau uso dos avanos tecnolgicos desenvolvidos pela
Cincia em troca do lucro cada vez maior e mais rpido. A responsabilidade penal da
pessoa jurdica surgiu como instrumento de poltica criminal que tem como objetivo coibir,
de forma preventiva, a prtica de crimes no mbito empresarial e solucionar o problema da
quase impossibilidade de identificao da pessoa fsica que determinou a prtica do ato
criminoso, bem como do executor desse mesmo delito, alm das hipteses de obedincia
hierrquica e da necessria observncia da funo social da empresa.
Boa parcela da doutrina entendeu os reclames da poltica criminal e a necessidade
dentica de criminalizar condutas de pessoas jurdicas. Assim, as lacunas dogmticas vm
sendo gradativamente superadas e o ordenamento jurdico-penal brasileiro vai se
uniformizando com o dos demais pases em busca da soluo contra a utilizao nefasta de
empresas para a prtica de crimes e para iludir a justia criminal. Essa m utilizao das
empresas expe bens jurdicos de relevncia constitucional s discusses doutrinrias
infindveis e preconcebidas de ambas as partes, fazendo com que os indivduos, em
especial dos pases que ainda no aceitaram essa teoria como instrumentalizao
necessria, sofram as desagradveis conseqncias da manuteno da degradao
ambiental descontrolada.

19. O problema da tutela de bens jurdicos difusos no est na essncia da tutela ou no


ramo do Direito onde ela se dar. Encontra-se na deficincia hermenutica que assola a
dogmtica brasileira. A aplicao puramente positivista de regras anteriores Constituio
cidad e imediatistas de regras posteriores, mas despretensiosas em relao Carta Magna
leva a injustia ou a simples ausncia de justia do plano abstrato para o plano
concreto. A atual poltica criminal deitou-se sobre o manto repressivo do Direito Penal e
ignora a cada dia a existncia de sua outra face garantista, desequilibrando, dessa forma, o
sistema.
As decises mecanicistas, produzidas em srie, que no levam em conta a realidade
e as metas sociais explicitadas pelo constituinte, contribuem diariamente para a
manuteno de um Estado puramente de Direito, e nada democrtico.

20. Os trs Poderes da Repblica que interferem no sistema criminal tm a obrigao de


buscar a harmonia entre a vertente repressiva e a vertente garantista do Direito Penal. Esse

189
equilbrio entre a necessidade da pena e a manuteno da liberdade um direito
fundamental que deve estar assegurado pelo sistema jurdico-penal neoconstitucionalista.

21. Todos os membros da sociedade tm direito esse Direito Penal relegitimado: os


suspeitos, os indiciados, os acusados, os condenados e a vtima (concreta ou potencial).
Trata-se de um direito difuso sob o ngulo da sociedade, e individual quanto aos sujeitos
ativos dos delitos.

22. Ao levar o ps-positivsmo para o sistema jurdico-penal, no se defende sua ida para o
extremo da hermenutica, ou seja, um Estado de Juzes, onde a valorao histrico-cultural
de cada aplicador da Lei selaria diferentes solues para casos idnticos. O que se espera
o equilbrio entre o positivismo estrito e o despotismo judicial.

23. O contedo buscado pode ser encontrado ao utilizar-se os lampies constitucionais,


regulamentados em forma de princpios que, ao contrrio de um pensamento estritamente
antropocentrista, no fruto exclusivo de opes polticas, e sim conquistas histricas de
toda a humanidade que, ao longo de seu prprio sofrimento, percebeu, ao menos, o que no
queria para ela e plasmou sua quase unanimidade pela vontade da maioria.

24. A instrumentalizao dessa proposta passa necessariamente pelo Poder Judicirio. na


judicatura que deve estar presente o mais importante exerccio hermenutico: a
compatibilidade entre a lei ordinria e as regras materialmente constitucionais. Para
adimplir os anseios denticos, no ser preciso reinventar a ordem jurdica, que j est
exacerbada de tentar solucionar os problemas sociais e atingir os fundamentos do Estado
democrtico de Direito editando leis de forma ininterrupta.

25. A fase ps-positivista do Direito tomar corpo quando magistrados, lastreados pelo
rico acervo dogmtico acadmico e pela sua prpria conscincia e sensibilidade social,
exercerem a judicatura de forma responsvel, ou seja, aplicando os ditames de nossa
Constituio dirigente, direcionados pelos princpios constitucionais, aos casos concretos
que lhes batem porta do gabinete.

26. No se espera que o Judicirio resolva os problemas sociais do Pas, nem que chame
para si a implementao das polticas pblicas que o Executivo e o Legislativo insistem em

190
no cumprir. O que se espera que as decises na seara criminal tenham, alm da vertente
garantista, cunho social e exclusivo, de acordo com a situao prtica apresentada.

27. Felizmente, a relegitimao do Direito Penal que se prope j foi iniciada. A fora
normativa dos princpios, a hermenutica constitucional social e o controle difuso de
constitucionalidade j vm sendo utilizados pela magistratura. Temos decises judiciais
aplicando de forma corriqueira o princpio da insignificncia. Temos decies judiciais que,
ao contrrio da atividade quase braal de sentenciar o mesmo pelo mesmo, por
entenderem, em controle constitucional difuso, que uma lei ofendeu ditames e garantias
fundamentais, absolvem, preservando e enaltecendo os valores expressos e implcitos nas
normas superiores.

28. Dessa forma, no h utopia ou excesso de academicismo nas propostas derivadas dessa
dissertao. Pelo contrrio. Trata-se de uma pesquisa feita com base na realidade, com
dados da realidade e dirigida para a realidade. O campo dentico morreria na solido se
no pudesse influenciar, de forma tangvel, a to equivocada, e no menos importante,
dogmtica.

191
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