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lgnasi Terradas i Saborit Antropologa jurdica: en torno al replanteamiento

Universidad Central de
de Louis Assier-Andrieu
Barcelona

RETHINKING ANTHROPOLOGY OF LAW: ON THE


WORK OF LOUIS ASSIER-ANDRIEU

Resumen Abstract

La Antropologa jurdica debe un replantea- Anthropology of Law owes an important re-


miento importante a la reciente obra de Louis thinking to the recent work of Louis Assier-
Assier-Andrieu (1996a; 1996b). En ella se acla- Andrieu (1996a; 1996b ). He clearifies there
ra el recorrido histrico de un mbito crucial de the historical path of a crucial field in Social
la Antropologa social, se cuestionan varias Anthropology; he also questions some pro-
inercias de la "Antropologa legal" y se replan- blematic issues in Anthropology of Law; and
tea todo el mbito segn una fenomenologa he rethinks all this subdiscipline on the basis
rigurosa (que recrea el mtodo casustico) y que of an accurate phenomenology (then recrea-
es atenta a la amplitud de los contextos sociales ting case law) that is attentive to all the extent
y culturales. Nuestra intencin es tambin la de of social and cultural contexts. I also will
comentar y desarrollar algunos corolarios que attempt to comment and develop some coro-
debemos a la obra de este jurista y antroplogo llaries that we owe to the work of this french
francs. anthropologist and jurist.

Palabras clave Key words

Derecho, conflictividad, casustica, culturas, Law, conflict, case law, cultures, changes.
cambios.

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lgnasi Terradas i Saborit Antropologa jurdica: en torno al replanteamiento
Universidad Central de
de Louis Assier-Andrieu
Barcelona

Hemos decidido abordar la temtica general de As pasa de cuestionar un JUICIO a juzgar el


la Antropologa jurdica comentando la obra Derecho. Con ello pretende hacer de jurista sin
reciente de Louis Assier-Andrieu (1996a; estudiar Derecho o de antroplogo sin estudiar
1996b ), por tratarse de un replanteamiento los lmites de la Antropologa. Comodidades
compendioso e innovador que consideramos de oficio y cerrazones de mentalidad. Teniendo
que merece toda la atencin del antroplogo claras estas posturas, es posible una Antropolo-
social. ga Jurdica en la que juristas y antroplogos
En el Derecho, quiz como en ninguna otra acepten contenidos y lmites recprocos en
ciencia social, confluyen las interpretaciones de constante reformulacin.
la realidad social y los proyectos para incidir Assier-Andrieu (1996a: 58) formula claramente
sobre ella, en el sentido casi siempre de cam- que la Antropologa jurdica no puede cesar en
biarla, parcial o totalmente (Assier-Andrieu, su movimiento constante e irregular por todos
1996b: 5). El pensamiento jurdico est siempre los mbitos de la cultura y la sociedad, sin limi-
atento a la realidad social, si ms no, porque la taciones positivistas de su objeto y metodolo-
propia obra legislativa y jurdica es gran parte ga. De esta manera se confundir con toda la
de esta realidad, y al recrear o querer cambiar- Antropologa y Etnologa, identificndose slo
se a s misma, o a esa realidad ms amplia, no por el carcter de determinadas cuestiones y la
puede prescindir del conjunto de la sociedad. importancia atribuida tambin a determinados
Por esta razn, ni el positivismo jurdico ms fenmenos. Estas cosas harn que quienes se
estricto puede alienarse de la sociedad, tal preocupan por el derecho y la justicia atiendan
como puede acontecer con otros tipos de posi- a ciertas etnografas y antropologas "jurdi-
tivismo cientfico. cas". Pero construir una Antropologa jurdica
No es casualidad tampoco que el pensamiento sobre la base de "la calificacin inicial de unos
revolucionario y reformista pueda erigirse en fenmenos como fenmenos jurdicos, para lle-
obra legislativa o en crtica prctica de la legis- narlos luego de ilustraciones y anotaciones ex-
lacin. As se ve al coligar la historia del Dere- ticas y heterodoxas" (Assier-Andrieu, 1996a:
cho con la historia social. Un ejemplo ya clsi- 58), slo sirve para desacreditar el valor de otra
co es el de Marx, sobre todo en casos como el cultura para el pensamiento jurdico occidental,
de su crtica a la legislacin sobre el robo de o para desacreditar el pensamiento jurdico al
lea (Marx, 1983: 204 y ss.), caso que tambin antroplogo holstico.
considera Louis Assier-Andrieu (1996b: 126). Al "espritu cientfico", la ambivalencia de la
Sin embargo, la Antropologa social, ms des- cultura jurdica le causa repulsin (Assier-
coyuntada entre la marginacin ideolgica y Andrieu, 1996b: 13): la tentacin de dominar esa
unos requerimientos tambin marginales, ambivalencia con algn metalenguaje (Filosofa
puede aprender mucho de la experiencia del del derecho) o bien con desprecio (positivismo
Derecho. La sntesis de Louis Assier-Andrieu, estricto) suele dejar poco terreno a la Antropo-
jurista y antroplogo, nos ayuda sobremanera loga y Sociologa jurdicas, quienes se "compla-
a ello. cen" demasiado en tales ambivalencias, segn
De entrada, nos ayuda a superar las querellas de una jurisprudencia que se eleva a ortodoxia y
oficio entre juristas y antroplogos: si la finali- privilegio de oficio. Sin embargo, el Derecho
dad normativa priva en el oficio del jurista, y el debe encajar muy a menudo situaciones de crisis
antroplogo no hace ms que "juzgar" el dere- y, aunque sea sin admitirlo, sigue orientaciones
cho en su totalidad, es porque el primero no se de otras ciencias sociales, cuando no, por ejem-
deja convencer por las razones que el Derecho plo, dictados de la Economa. Assier-Andrieu
no absorbe; y el segundo, porque se deja llevar nos revela a lo largo de su obra, con conoci-
por la comodidad de no salir de su disciplina. miento de causa, la verdad de tal proceder.

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Asimismo, existen espacios sociales en los que Assier-Andrieu responde con uno de los recur-
podemos hablar de justicia, libertad, reivindi- sos ms creativos del Derecho -y no lo olvide-
cacin, derechos, obligaciones, preceptos y mos, el mismo que Maine utiliza para su teora
acuerdos, sin que formen parte de las institu- fundacional de la Antropologa-: se trata de la
ciones de Derecho reconocidas a travs del ficcin legal. Y qu es la ficcin legal despus
Estado. Assier-Andrieu (1996b: 14 y ss.) los de los estudios de Antropologa Histrica de
considera bajo el concepto de costumbres, y Louis Assier-Andrieu? Es el uso de una ley
con ello pasa a discutir la teorizacin de para reivindicar un derecho que pudo surgir al
Durkheim. amparo de esa ley (este hecho es enfatizado ori-
Nos parece muy importante lo que Assier- ginalmente por Assier-Andrieu), aunque esa
Andrieu concluye sobre las costumbres: pro- ley fue promulgada para otro derecho.
vistas de "una dimensin dialctica, entre Para Assier-Andrieu (1996b: 56), la ficcin jur-
norma y prctica, entre regla y hecho" poseen la dica "se encarga nada menos que .de manipular
cadencia que hace la vida del Derecho. Sin este el tiempo". N os recuerda cmo Maine la con-
ritmo no hay jurisprudencia. Es as como, acep- ceba como un instrumento jurdico para que la
tando los lmites ambivalentes y borrosos del ley, siempre ms inerte que la sociedad, consiga 1

Derecho, se generan precisamente los derechos atrapar a la evolucin de sta, sin salirse de su
en la Historia. principio de inercia. Pero "el hecho es que la ley
Luego, Assier-Andrieu (1996b: 16) nos descu- cambia, la ficcin es que permanece tal como ha
bre a un comentarista y coetneo de Montes- sido". As, cuando una ley cambia de hecho y
quieu, Grosley: "para Grosley las leyes, como reconoce que, por ejemplo (Assier-Andrieu,
las costumbres son mutuamente relativas, alter- 1996: 59), los hijos naturales son "hijos de la
nativamente causas y efectos" (subrayado nues- tierra", imprime a esta ficcin un carcter de
tro). Grosley se adelanta a Durkheim mostrn- derecho natural y de costumbre antiqusima.
donos la "unidad contradictoria de una estruc- La ley parece, entonces, que se adhiere a una
tura dialctica" (Assier-Andrieu, 1996b: 17). acepcin muy natural, ms que crear una fic-
Pero esta leccin de igualdad entre costumbre y cin, y por este motivo aparece tan inmutable
derecho no gener jurisprudencia. Sin embar- como un derecho natural.
go, el mismo Louis Assier-Andrieu (1987) nos El carcter temporal de la ficcin puede llegar
ha mostrado cmo la vigencia multisecular de hasta tal punto, que incluso cuando ms legiti-
una ley puede hacer a la vez de ley y de cos- midad se desea atribuir a algn derecho nuevo,
tumbre, con fuerza jurdica y social, hasta el ms antigedad se inventa para l. Assier-
punto de hacer dudar al Legislativo y al Judicial Andrieu cita como ejemplos, la falsa antige-
de si es ms una cosa u otra, mientras que tam- dad de los Usatges de Barcelona o de las leyes
bin la vigencia de una Ley aparece ante ciertos noruegas de Olaf el Santo. Se trata de algo an-
poderes como probada -a la manera durkheim- logo al tema, de sobra conocido por los histo-
niana- por no confundirse como "costumbre". riadores, de la "invencin de la tradicin".
Por qu el Derecho instituido en sociedades El mismo Assier-Andrieu (1987) ha estudiado
con Estado recela de las costumbres que pare- cmo una ley, que reconoca el seoro por el
cen desafiado a ser ms jurisprudente o menos uso comn que sus sbditos hacan de unas tie-
prescriptivo? Marx y Thompson han respondi- rras, permiti dicho uso y ste se convirti en
do claramente a ello: por la sujecin del Legis- "costumbre". Es decir, slo cuando el uso
lativo y el Judicial al poder de una clase social comn ya no se traduca exclusiva y legalmen-
sobre las dems. te en prueba directa de seoro. Luego, cuando
Pero y si, a pesar de ese recelo, el Derecho san- otros dominios (el Estado desamortizador y la
ciona la costumbre que es o "fue" Derecho? burguesa capitalista) han desafiado este uso,

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han tenido que desafiar al mismo Derecho, Assier-Andrieu (1996b: 20) da cuenta de cmo
puesto que el uso comunal (ya como ficcin Gurvitch hace de su Sociologa del Derecho
legal) no haba prescrito con el dominio o/y una verdadera Antropologa: recomendando
jurisdiccin seorial. Por lo tanto, la prueba de evitar la Filosofa del Derecho entendida como
un derecho de uso prevaleci sobre ste mismo "la dogmatizacin de una situacin particular
ejercido solamente como prueba de dominio del Derecho". Es decir, curiosamente (para la
seorial. Un derecho (manifestado en una fic- historia acadmica francesa), Gurvitch vendra
cin legal) poda, por lo tanto, esgrimirse fren- a decir lo mismo que Lvi-Strauss (1962; 1998)
te a una nueva legislacin, y as se hizo. Y para cuando recrimina a Sartre el hacer de un objeti-
demostrar la fuerza del Derecho, el derecho vo histrico especfico de la sociedad europea la
comunal, con toda la fuerza de la costumbre, y razn revolucionaria de toda la humanidad.
manifestado como ficcin legal, ha podido, y De esta manera, la Antropologa jurdica formu-
an puede anteponerse a la legislacin de signo lada por la Antropologa social invierte la
opuesto. Antropologa del Derecho que formul el Dere-
El Derecho es pues, a la vez, reivindicacin de cho positivo (Assier-Andrieu 1996b: 20). No es
derechos y aplicacin de nuevas leyes, traduc- la imagen del hombre segn este mismo Dere-
cin de costumbres sociales (a menudo como cho y aplicada a toda la humanidad, sino un con-
ficciones legales) e imposicin de la ley como junto de imgenes derivadas de sociedades dis-
costumbre, acopio legislativo y particularismo tintas -y en esta libertad s que hay humanidad
. jurisprudente. Fuera de la ley, hay todava comn- con unas posibilidades ms o menos
! mucho Derecho (no slo al revs, como se problemticas para comprenderse mutuamente,
seala en las dictaduras). Si as lo ven juntos incluyendo la comprensin en trminos de dere-
antroplogos y juristas, la colaboracin est chos, vindicaciones, libertades, etc.
asegurada. Pero, por otro lado, la Antropologa social se
Assier-Andrieu (1996b: 19) reivindica tambin desarrolla histricamente en los lmites del
la obra de Gurvitch en la que el Derecho apare- Derecho comparado, y acadmicamente
ce en clave paradjica o contradictoria: com- podra haberse constituido en las facultades de
' prenderlo empricamente es saberlo seguir nor- Derecho. Porque lo que hacen juristas como
mativamente, y con este seguimiento ponerlo en Maine, Morgan, Fuste! de Coulanges o Bacho-
duda, cuestionarlo, criticarlo. Gurvitch cumple fen, es comenzar a estudiar otras sociedades
as con el objetivo equilibrado de la Antropolo- como tales, fundando as la Antropologa
ga jurdica: la aprehensin de la razn normati- social, una vez que el Derecho comparado se
va y la crtica razonada de dicha razn. En esto, revelaba insuficiente para ello. Es decir, que al
la Antropologa, con su exigencia de compren- querer conocer otras regulaciones jurdicas se
sin -tradicionalmente del lado "nativo"-, vieron desbordados por otras sociedades, y la
puede ofrecer algo distinto a la Filosofa del comparacin tuvo que buscar conceptos d'e
Derecho que crea un metalenguaje para el Dere- contraste con el Derecho positivo, no de
cho. La Antropologa, que conserva an todo el extensin comparativa. Es as como Maine
lenguaje que le eman del Derecho, puede opuso la nocin de estatus a la de contrato,
abrirse camino como forma de comprensin del Morgan la de parentesco clasificatorio a la de
Derecho de una sociedad en el contexto de parentesco descriptivo, Fuste! la de sucesin
varias sociedades. Y este enfoque se distingue litrgica a la de sucesin jurdica, Me Lennan
del Derecho comparado en razn del contexto la de exogamia poltica a la de familia segn el
escogido: para el antroplogo, no se comparan Derecho positivo, o Bachofen la de derecho
Derechos, sino distintas sociedades, en las que materno a la de patria potestas (que, por otro
el concepto mismo de Derecho es un problema. lado, Maine haba naturalizado tanto). De esta

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manera, no hay que olvidarlo, la Antropologa etnogrfica. Es as cmo en Antropologa social
social se ha constituido siempre con la necesi- pensamos en la humanidad comn: no por
dad epistemolgica de hallar conceptos alter- compartir una misma idea de Justicia, Libertad
nativos para hablar de otras sociedades "en o Derecho, sino por verificar -en la historia
positivo". No para hablar de ellas "en negati- etnogrfica del mundo- la existencia de unos
vo", "prehistrico" o en "disminuido" (a pesar mismos impulsos sociales. Los ms caractersti-
del evolucionismo presente tambin en los cos son: formas y procesos de legitimacin y
mencionados fundadores), segn puras exten- vinculacin, expresiones y actos de vindica-
siones conceptuales del Derecho, por ms cin, pluralidad de poderes y transgresiones, y
sugerentes que stas puedan parecer. Mientras varias dimensiones sociales (parentesco, econo-
que la postura jurista a ultranza lleva a exten- ma, poltica, religin ... ) de la reciprocidad.
der el Derecho sobre toda la fenomenologa Assier-Andrieu (1996b: 151) resume las formas
social de otra cultura, llegando el jurista, por ms universales de los actos jurdicos, diciendo
ejemplo, a hablar de la vida y la muerte, "de que son combinaciones de la palabra, el ritmo y
todo", slo como jurista. Entonces, sin esfuer- la autoridad. Y respecto al contenido de lo jur-
zo para positivar la diferencia, aunque sea dico como objeto de estudio, declara que: "Su
"errando" como nuestros fundadores, no se especificidad y el inters que presenta residen
construye una Antropologa jurdica como precisamente en la variedad de sus manifesta-
una perspectiva problemtica de la Antropolo- ciones sensibles, en su capacidad de encarnar la
ga social. Es lo que Louis Assier-Andrieu experiencia humana hasta el punto de reflejar
(1996b: 21) achaca a Norbert Rouland. los aspectos ms profundos de sta, proyectar sus
Ahora bien, una enseanza bsica de la Antro- tensiones y declarar sus aspiraciones" (Assier-
pologa jurdica es de que no existe una diferen- Andrieu, 1996b: 161).
cia o discontinuidad tan grande entre las socie- Las enseanzas de la Antropologa jurdica
dades aparentemente ms opuestas ("moder- siguen, pues, razones analticas y percepciones
nas" y "primitivas") como para impedir la com- dialcticas, tal como Lvi-Strauss (1962) plan-
prensin de los fenmenos propios del mbito te en su epistemologa general de la Etnologa.
jurdico: legitimaciones, vinculaciones, trans- As, las peculiaridades etnogrficas no estn
gresiones, vindicaciones, etc. Tal como seala reidas con un razonamiento analtico, si ste
Assier-Andrieu, no debemos cansarnos de renuncia al formalismo positivista (y universa-
tomar lecciones de Malinowski para ello. lista) estricto. Se trata de describir las circuns-
O sea, que si por una parte debemos "positi- tancias y matizar analticamente las razones de
var" el conocimiento de otras sociedades los impulsos sociales que hemos mencionado.
mediante conceptos de contraste, cosa que De esta manera creemos que se puede conse-
debemos precisamente al nacimiento jurdico guir el equilibrio propio de la Antropologa
de la Antropologa social, al mismo tiempo, por social: dando cuenta de la realidad dialctica
lo que a la comprensin se refiere, no debemos con la Etnografa singular y ayudando a com-
trazar un abismo entre estas sociedades y noso- prenderla con razonamientos analticos. El
tros. La Etnografa jurdica nos lo ensea con antroplogo es entonces plenamente conscien-
claridad. Todo se puede comprender a partir te de que sus "modelos" son siempre cerrados
del legado etnogrfico que actualmente posee- y su "mente abierta" -retomando una idea cl-
mos. Esta es la tarea que Malinowski y Lle- sica de Max Gluckman-. Por lo tanto, el cono-
wellyn, ambos destacados oportunamente por cimiento no va a depender de la confianza en
Assier-Andrieu, impulsaron con eficacia. Y unos modelos imposiblemente abiertos ni en
cmo puede comprenderse? Sencillamente, a prescindir de razones analticas, sino en combi-
travs del acopio histrico de la informacin nar ambas cosas para mantener el equilibrio del

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conocimiento imperfecto de lo humano: siem- de la Antropologa social: entender otra socie-


pre inconmensurable en lo implcito y a menu- dad u otra poca histrica a partir de los con-
do, sin embargo, tambin, errneo en lo expl- textos que le son ms propios. As ya lo consi-
cito. Esta fenomenologa pide una gua tentati- der Fuste! de Coulanges (1905: 459): "No
' va (analtica y terica) y una comprensin pro- hemos de apreciar en nombre de nuestra moral
visional (descriptiva y singular). todo este procedimiento (habla del combate
Con todo, no hay que menospreciar el realis- judicial bajo la monarqua merovingia). No
mo jurdico afn al positivismo estricto. A hemos de buscar segn nuestra razn moderna
veces, el desarrollo autorreferencial del Dere- si era razonable o si otorgaba suficientes garan-
cho puede librarse con mayor facilidad de los tas de buen derecho. El historiador slo debe
prejuicios de la sociedad que lo alberga, que buscar el carcter verdadero de los hechos anti-
una atencin excesiva hacia esta sociedad con guos y de las ideas que conllevaban; y aqu
sus propios prejuicios hegemnicos. Adems, puede comprobar cmo este procedimiento (el
las ficciones legales, con su capacidad crtica y del combate judicial) se hallaba de acuerdo con
de cambio social, pueden hacer ms que unas las creencias y los hbitos de las personas".
ideas muy revolucionarias pero sin realizacio- Pero hay que entender tambin que los lmites
nes de derecho. o impedimentos de una sociedad y de una
As, la Antropologa jurdica se sita entre los poca pueden ser la libertad para otra. Por lo
extremismos autorreferenciales, sociolgicos e tanto, tiene ms sentido que sea una tica la que
historicistas del Derecho; pero sin negarlos, a haga elegir -razonar- al pensamiento sobre lo
su vez, con totalitarismos "antropolgicos": jurdico, ms que una ciencia o un aparente
relativismos culturales a ultranza, simbolismos relativismo descriptivo. Es as cmo los valores
asociales y ahistoricismos. de la vida humana, entendidos en su lucha
Louis Assier-Andrieu (1996b: 40) conviene en segn distintos pueblos, constituyen el objetivo
el carcter fluctuante del mbito jurdico. "La primordial de la Antropologa jurdica.
imprecisin de sus fronteras ... es una propiedad Ninguna Antropologa jurdica puede ser ajena
intrnseca del derecho.[.. .] Ms que de una defi- al legado de variedad social y poltica de los
nicin estricta de su objeto, el observador del pueblos libres y, consecuentemente, al etnoci-
lugar del derecho en la sociedad dispondr, con dio. Por esto, no es casualidad que la Antropo-
todo rigor, de la consciencia de su movilidad". loga jurdica, despus de dedicarse principal-
Citando a O.W. Holmes, Assier-Andrieu mente a estudiar la variedad social y jurdica de
(1996b: 37) admite que la definicin de lo jur- varios pueblos -con o frente al colonialismo-,
dico, en el sentido de establecer una demarca- se preocupe por los diversos avatares en los que
cin, no es tan importante como los objetivos, se pierde dicha variedad. Louis Assier-Andrieu
los puntos cruciales, las cuestiones suscitadas, da cuenta de las paradojas de la colonizacin, el
que producen el renovado inters de quienes etnocidio y la construccin post-colonial:
siguen caminos paralelos. El mbito jurdico se desde la juridizacin abusiva para reconocer
establece as como un conocimiento y una derechos discretos en los colonizados, mutilan-
experiencia sensibles a determinadas cuestiones do continua sociales y unificando poderes al
y prcticas. poder econmico y poltico, hasta la trasmuta-
Cmo ira constituyndose el mbito de la cin de la libertad de un pueblo en condensada
Antropologa jurdica?. Repasando la obra de sntesis de la arbitrariedad de un Estado, legiti-
Louis Assier-Andrieu podemos ver, primero, mada por un nacionalismo "tnico".
qu tipo de cuestiones se suscitan, y, segundo, Metodolgicamente, el estudio de caso, y, ms
qu tipo de tratamientos se dan a stas. Las concretamente, el trouble case method de Karl
cuestiones surgen de una epistemologa propia Llewellyn, corresponde a la constitucin antro-

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polgica de lo jurdico que Assier-Andrieu wellyn -cuyo libro salud efusivamente como
juzga ms pertinente. Al seguir un caso particu- bien nos recuerda Assier-Andrieu- que del
lar se toma mayor conciencia de los valores que durkheimianismo de otros antroplogos.
estn en juego en relacin directa y concreta Sin embargo, no hay que olvidar que la presen-
con la vida de las personas. Se conoce la interac- cia del conflicto en la gnesis del Derecho
cin entre la persona y el sistema, y hasta qu puede proceder de su resolucin consensuada,
punto se puede dar una revolucin en esta inte- o bien, en palabras de Declareuil, puede ocurrir
raccin. Es por estas razones que Louis Assier- que "el derecho sea un hecho violento que pasa
Andrieu (1996b: 40) comenta la obra de Lle- al estado de costumbre por la prescripcin"
wellyn en los trminos siguientes: "Una antro- (Assier-Andrieu, 1996b: 165).
pologa del conflicto entre los Cheyenes podr De acuerdo, pues, con Assier-Andrieu (1996b:
tener ms peso por sus consecuencias jurdicas 41,163 ), la concepcin ms gil y certera de la
generales que una epistemologa doctrinal de Antropologa jurdica es la basada en el conflic-
circunstancia". Y "el instante jurdico de la con- to como creador de Derecho y en una "referen-
flictividad puede tomarse como el de la nego- cia compartida" para "prevenir y tratar los con-
ciacin del sentido profundo de la vida en socie- flictos que sobrevienen en la sociedad".
dad: a travs de un momento singular en el que Por otra parte, la importancia de una Antropo-
los fundamentos del orden son a la vez cuestio- loga jurdica atenta a las sociedades sin Estado
nados y reafirmados. O mejor dicho: reafirma- y con conflictos radica en que sta "atiende a
dos y puestos al da por el solo hecho de su nega- los hechos tangibles de la vida social a grosso
cin efmera" (Assier-Andrieu, 1996b: 169). modo, en la cual se expresa, tan claramente
Pero tambin hay que tener en cuenta que exis- como en las frmulas sabias, un sentido particu-
ten consensos culturales -como en el caso lar de lo justo y de lo injusto, de lo posible y de
extremado de los baptistas estudiados por C.J. lo prohibido, de lo que es y de lo que debe ser"
Greenhouse (Assier-Andrieu 1996b: 173 )- en (Assier-Andrieu, 1996b: 163 ).
los que se impone silenciar las reivindicaciones Precisamente, una de las dificultades de la
como precepto moral. Entonces, la pasividad Antropologa jurdica para hacerse escuchar
ante la injusticia se torna en virtud de humil- por el Derecho instituido es que no hace acep-
dad, caridad y respeto social. Y recurrir a la jus- cin de sociedades segn tengan o no Estado.
ticia se considera una impostura de quien "no Aqu es lstima que el frustrado concepto
sabe estar en su sitio". De hecho, el clasismo anglosajn de Polity -incluyendo soberana y
impone en muchas sociedades este tipo de orden social independiente- no haya podido
"tica", con o sin aliados religiosos. englobar a sociedades con o sin Estado en el
La importancia del conflicto como creador de transcurso del colonialismo.
Derecho es, pues, plenamente asumida por Ha sido el Estado, y no el Derecho propiamen-
Louis Assier-Andrieu. Esto le asocia ms con te, el que ha podido relegar la Antropologa
Llewellyn que con Malinowski. Sin embargo, jurdica casi totalmente fuera del Derecho. Pero
no hay que olvidar que, a pesar de que Mali- las descripciones etnogrficas de contextos
nowski imagina el Derecho como existente de sociales, reacciones personales, normas de
por s, e interpreta el conflicto como lesin o referencia, valores invocados y procedimientos
transgresin de algn derecho; cuando quiere jurales o jurdicos constituyen una jurispru-
hacernos entender el origen, las formas, los dencia etnolgica que, tal como ya mostr Lle-
valores y las vivencias del "Derecho Primitivo" wellyn en su da, es altamente estimable para el
recurre siempre a la exposicin de un conflicto. realismo jurdico atento a las prcticas de toda
Por ello, nos parece que de hecho la Etnografa sociedad.
jurdica de Malinowski est ms cercana de Lle- "La costumbre es un hbito consagrado por el

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sentzmzento de obligatoriedad". As sintetiza los grandes conceptos de la Filosofa europea


Assier-Andrieu (1996b: 49) la mxima defini- del Derecho nos obliga an a tratarlos aparte.
cin que sobre la costumbre puede hallarse en Si, como nos recuerda el mismo Assier-
la historia de larga duracin. Lo que hace la Andrieu, dichos conceptos -a la derecha o a la
costumbre relevante para la Antropologa izquierda- han influido tanto en la emanci-
Social, la Historia y la Jurisprudencia es su pacin del rgimen colonial, cmo no van a
accin de larga duracin (o de larga reivindica- seguir influyendo en el seno de las metrpolis?
cin) y su casustica. Efectivamente, el estudio Decamos que Louis Assier-Andrieu manifies-
de las "costumbres" revela su interaccin dia- ta su preferencia por la Antropologa jurdica
lctica con el Derecho, por la constancia de su segn Llewellyn. Su argumentacin nos parece
realizacin o vindicacin y por su extraordina- convincente: es la dinmica de los conflictos, el
ria adaptacin a cada caso social. Constancia en carcter fricciona! de las relaciones humanas, lo
la realizacin o en la vindicacin y flexibilidad que constituye el principio esencial del Dere-
para cada caso, hacen de muchas "costumbres" cho (Assier-Andrieu, 1996: 61 ). En cambio, no
algo en cierta manera "superior" a la ley. Este lo es la armona social o el orden de un conjun-
tipo de costumbres son las que inspiran al to de reglas que fijan el Derecho como un bien
Derecho para actualizar la legislacin o la inter- esttico, el cual resulta incomodado ante cual-
pretacin judicial. quier cambio o adaptacin. Sin embargo, no
Ahora bien, hay otras costumbres que tienen hay que pasar por alto el hecho de que las per-
un carcter totalmente distinto: son demasiado sonas se mueven y cambian por ideales que
abusivas de un principio de derecho. Cuando el pueden parecer estticos. As sucede con el
Derecho las consiente, hace como que las igno- principio de reciprocidad, el cual se presenta
ra, o bien las reconoce a travs de ficciones como un derecho natural para muchos pueblos
, legales, tales como el "derecho de conquista" o (Assier-Andrieu, 1996b: 63).
el contrato entre "partes libres". Aqu, la fic- La reciprocidad, en positivo o en negativo, fun-
cin legal tambin crea Derecho, pero de otra damentara los equivalentes del Derecho "civil"
manera: a remolque de una costumbre de y "penal" de estos pueblos. Malinowski ha
abuso. Es as como Marx vio el Derecho bajo el enfatizado (Assier-Andrieu 1996b: 64) la reci-
Estado como mero instrumento de intereses de procidad como una norma internalizada de
la clase capitalista. Sin embargo, parece que vida social. Esta acta en todos los contextos
slo vio la posibilidad de abuso en las relacio- produciendo un todo armnico. Segn esta
nes entre capitalismo y Derecho. Pero no pen- perspectiva, la justicia deriva del funcionamien-
samos que la sociedad capitalista sea ms singu- to regular de esta norma.
lar que otras y la nica abusiva frente al Dere- La doctrina de Llewellyn, nos lleva a otro razo-
cho. Y tampoco hay que menospreciar los usos namiento: la justicia es el fundamento del Dere-
y valores sociales (en costumbres y leyes) que cho o de conjuntos normativos como el de la
, se pueden ejercer cotidianamente con el capita- reciprocidad, y no al revs. No hay que ver el
lismo, a pesar de los tambin cotidianos abusos conflicto como la patologa de un Derecho bien
de los capitalistas. Abusus non tollit usus. ordenado (Assier-Andrieu, 1996b: 65), sino
Por otra parte, la discusin de los conceptos como el valor creativo del Derecho. Es decir,
abstractos de Savigny y Marx que hace Assier- que del conflicto nace la sabidura de la ley, la
Andrieu (1996b: 118-127) puede producir una jurisprudencia. Es la confrontacin de diferen-
cierta perplejidad despus de la preferencia que cias particulares, entre comportamientos espe-
muestra Assier-Andrieu por la obra de Lle- cficos, lo que suscita la necesidad de establecer
wellyn, la Jurisprudencia etnogrfica y la una relacin justa, y la experiencia de estas con-
Antropologa histrica. Parece que la fuerza de frontaciones genera la ley y la jurisprudencia.

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Por este motivo, Llewellyn recrea la casustica wellyn-Hoebel. Baste aqu decir que una con-
jurdica mediante relatos etnogrficos. Etno- clusin as, bien debe interesar a cualquier
grafa y jurisprudencia casustica se unen para jurista o antroplogo atento a la variedad social
plantear una Antropologa jurdica basada en la humana.
bsqueda inicial de justicia en las relaciones Junto a la casustica etnogrfica, la Antropolo-
humanas, no de orden. ga jurdica tiene otra base metodolgica en el
Llewellyn lo plante claramente en el subttulo estudio del "derecho en su devenir": el que se
de su libro The Cheyenne Way: Conflicto y presenta en la "proto-historia" o historia, ape-
casustica en la jurisprudencia primitiva. De nas documentada, de la formacin de las anti-
hecho, como decamos, tambin Malinowski, a guas civilizaciones. Aqu, Assier-Andrieu nos
pesar de su normativismo abstracto, se vio obli- remite al magisterio de Louis Gernet. Dicha
gado a exponer el "Derecho primitivo" de metodologa tiene tres premisas fundamentales
manera etnogrfico-casustica, siguiendo con- (Assier-Andrieu, 1996: 79): la) Observar la
flictos y borrando la distincin entre lo "civil" deriva o emergencia de lo jurdico desde otras ,
y lo "criminal" o "penal". formas de pensamiento. 2a) Determinar de qu
Llewellyn nos descubre con su mtodo lo que manera lo jurdico adquiere especificidad cog-
Maine haba conjeturado: que los juicios son el nitiva y social en relacin con estas otras for-
antecedente histrico y lgico del Derecho, y mas de pensar. 3a) Analizar las relaciones entre
que la jurisprudencia casustica es la fuente de el mbito jurdico, una vez constituido, y los
mayor conocimiento y creacin de Derecho. otros mbitos (econmico, poltico, religioso,
Asimismo, las vindicaciones o reivindicaciones artstico, cientfico ... ).
formuladas individual o colectivamente, de Este recorrido se ha revelado muy sugerente,
manera recproca o ante instituciones, son aunque al mismo tiempo bastante conjetural,
manifestaciones del "sentimiento de justicia" o dada la escasez de informacin "proto-histri- 1

"derecho a". Es decir, que el derecho vindicati- ca", especialmente si la comparamos con la his-
vo y la reivindicacin constituyen la creacin trico-etnogrfica. Es as cmo las conjeturas
ms dinmica y completa de Derecho, puesto de reconstruccin "indoeuropea" -a pesar de
que es asumido y recreado por todas las partes. los brillantes estudios de Benveniste o Dumezil
Pensemos, por ejemplo, cmo en el derecho que cita Assier-Andrieu-, nos parecen poco fia-
vindicativo, el homicida asume su crimen, la bles, aunque sostenibles como hiptesis provi-
persona de la vctima, el grupo de pertenencia sionales. Es decir, somos partidarios de seguir
de la vctima, la simbologa de comunicacin investigando y conjeturando en esta direccin,
presente en todo ello, y cmo se da tambin pero conscientes de que no nos hallamos ante
recprocamente por la otra parte. Y luego, en el casos de jurisprudencia etnogrfica como los
Derecho penal, resulta ms significativo lo con- proporcionados por las etnografas del siglo
trario: elusin del crimen, regateo de la pena, XX (y algunas de finales del XIX) o de la juris-
falta de comunicacin con el grupo de la vcti- prudencia histrico-antropolgica del XIX
ma, incomunicacin con gran parte del lengua- (particularmente la de Fuste! de Coulanges). Y
je y lgica del Derecho penal... a sabiendas de que tampoco podemos proyec-
Assier-Andrieu (1996b: 68) comenta uno de los tar el conocimiento que las etnografas nos
casos estudiado por Llewellyn, concluyendo brindan sobre los datos histricos de la Anti-
que "una tensin excepcional provocar una gedad. Ciertamente que unas y otras fuentes
imaginativa innovacin institucional, capaz de nos pueden aseverar la existencia de algunas 1

sancionar sin castigar y de rehabilitar sin conde- cuestiones comunes a la humanidad, pero, con
nar". Para comprenderlo correctamente remiti- toda probabilidad, hermenuticamente dispa-
mos a los textos de Assier-Andrieu y Lle- res. Por ejemplo, los datos etnogrficos sobre el

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AREAS 19

trato dado a los esclavos en Africa, no pueden tualiza con la informacin comentada acerca de
trasladarse a la Antigedad, para dar respuesta los poderes jurisdiccionales (1905: Cap. "Le
a enigmas tales como el de saber hasta qu pouvoir judiciaire" ), las relaciones entre la
punto y en qu circunstancias, y bajo qu Religin, la Poltica y las instituciones adminis-
moralidad, un pater familias dispona de la vida trativas y militares (1905: Caps. 1 a 12), las rela-
de sus esclavos y esclavas. ciones sociales de la propiedad y la valoracin
Ramn Valds (1968) ha realizado un trabajo poltica de las personas (Fuste!, 1889) y aun la
ejemplar para criticar tales transposiciones, metonimia jurdico-poltica de la inmunidad
mostrando no slo las falacias de dichas trans- para comprender el derecho feudal (Fuste!,
posiciones, sino tambin la "mala construc- 1907). Qu ms se puede pedir incluso en pre-
cin" de varios conceptos etnolgicos que se sencia de las ms densas etnografas jurdicas?
han prestado a ello (Valds, 1968: 226). Por otro lado, su metodologa es impecable,
Ahora bien, la propuesta de Louis Gernet es la fcilmente admisible como "dialgica", respe-
que parece ms convincente para la razn etno- tando a "informantes" segn el contexto de su
grfica, puesto que habla de mantener siempre poca: "Lo que ha hecho Grgoire de Tours es
el conocimiento de lo jurdico en el contexto de infinitamente precioso para nosotros. N o se
la totalidad social y cultural que lo dinamiza. trata de esa pretendida ingenuidad que le atri-
En este sentido, quiz Louis Gernet satisfara buyen algunos modernos, sino que ha conocido
mejor la crtica de Ramn Valds cuando dice: a la perfeccin la sociedad de su tiempo" (Fus-
"Para explicar lo que para los azande es morir y te!, 1905: 3). Y combina, en sagaz interpreta-
sobrevivir hemos tenido -o hubiramos tenido- cin, tres fuentes que explora exhaustivamente:
que aludir prcticamente a todos los aspectos de las leyes, los escritos (Crnicas y Anales) y las
su estructura social y de su organizacin polti- actas. Dice Fuste! (1905: 304) acerca de ello:
ca. Y la consecuencia que de aqu queremos "En las leyes vemos las reglas abstractas segn
sacar es precisamente sta: que la muerte y la las cuales se otorgaba justicia. En los relatos de
supervivencia no son hechos sociales aislables, los escritores nos encontramos, no con esas reglas
marcos vacos. Insertas en contextos sociales abstractas, sino con hechos concretos y reales;
precisos, reciben de ellos algo ms que su sus- poseemos descripciones de procesos, de juicios,
tancia: su propia forma, indisociable de la de condenas. En las actas de los juicios y en los
estructura social concreta, incomprensible y formularios comprobamos los usos del procedi-
hasta diramos que irrecognoscible si se arranca miento y la composicin de los tribunales. Estas
de ella ... " (Valds, 1968: 308). Y "miramos con tres clases de documentos se completan y se
las mayores reservas la pretensin de transfor- explican. Quien slo estudia una de ellas o le
mar la etnologa en una semiologa" (Valds, concede una importancia desproporcionada, se
1968: 346). hace una idea no solamente incompleta, sino
Frente a la historia puramente conjetural, tam- falsa de la justicia merovingia".
bin podemos valernos de la casustica histri- Consideramos que despus de leer al Fuste! de
ca dotada de amplios contextos de compren- la Historia de las Instituciones Polticas ... , la
sin, tal como la desarroll Fuste! de Coulan- etiqueta de conjeturalista, que pudo merecer
ges, no en su Ciudad Antigua, sino en su His- por su Ciudad Antigua, aquel poderoso estig-
toria de las instituciones polticas de la Anti- ma funcionalista que Radcliffe-Brown (tam-
gua Francia. Fuste! (1905) presenta los proce- bin Malinowski) concedi injustamente a toda
dimientos judiciales (Cap. "Comment les hom- una generacin, a la que no alcanz a conocer
mes taient jugs") con un amplio repertorio de ms que en parte, es an ms injusta con res-
casos para entender cada uno de ellos y lo pecto a la ltima obra de Fuste!.
comn del Derecho. Pero, adems, los contex- Uno de los colorarios del replanteamiento de

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Assier-Andrieu -y que gracias al enfoque bien remunerada de nuestro oficio, en pattico
antropolgico-jurdico cobra lucidez- es el de paralelismo con los compromisos coloniales de
resituar el debate sobre las condiciones pre- la Antropologa, cosa que Llus Mallart ha des-
coloniales, coloniales y post-coloniales, desta- tacado en ms de una ocasin. En palabras de
cando lo siguiente: Ramn Valds (1995): "Los antroplogos espa-
a) El descubrimiento occidentalizado de los dere- oles de hoy parecen poco interesados por cuan-
chos autctonos (Assier-Andrieu, 1996b: 88). to no sea hacerse reconocer como tcnicos de un
b) La nacionalizacin y estatalizacin de un saber directamente utilizable; encaran la fun-
pasado sin sentido en estos trminos, pero cionalidad de su disciplina en el actual contexto
como nica salida para el reconocimiento de la espaol, con esta esperanza de legitimacin
libertad actual de un pueblo (Assier-Andrieu, prctica ... ".
1996b: 94). Assier-Andrieu (1996b: 183) concretiza su cr-
e) La emblematizacin de la costumbre como tica a este tipo de "Antropologa aplicada" con
expresin de la diferencia sociopoltica con res- el ejemplo del apoyo que prestan algunos
pecto a Occidente (Assier-Andrieu, 1996b: 95). antroplogos a la "justicia informal" o de
d) La reduccin analtica de una densidad social "resolucin alternativa de conflictos", es decir,
inaccesible e irreductible para el jurista conven- a los mediadores y a las soluciones extra-proce-
cional, o bien la defensa de un "derecho subya- sales que se presentan como ms econmicas,
cente o subterrneo" -que no vindicativo- humanistas y fciles de entender; eso, frente a
incapaz de manifestarse empricamente (Assier- un Derecho que se representa elitista, crptico y
Andrieu, 1996b: 96-97). ami-econmico.
e) La metamorfosis de lecturas pblicas del Assier-Andrieu (1996b: 183) admite que en esta
derecho vindicativo indgena en lecturas priva- postura puede hallarse "mucha ingenuidad,
das, as como la legitimacin de la colonizacin guiada a menudo por una dosis masiva de
por la "pacificacin", obliterando la nueva vin- buena voluntad". Pero sus consecuencias van
culacin de los colonizados con las guerras en la direccin de fomentar los abusos de la
"legtimas" de sus colonizadores. (Assier- falta de acceso a la justicia y de la empresariali-
Andrieu, 1996b: 96-99). zacin del Derecho. As, la negociacin extra-
Assier-Andrieu (1996b: 102) considera clara- judicial queda convertida en un negocio econ-
mente el Derecho como un hecho de cultura. mico, en vez de ser un trato cvico. Es decir, se
Por este motivo existen bases culturales que traslada al Derecho la ideologa econmica del
modifican sustancialmente la percepcin antro- librecambio entre "individuos-soberanos", fic-
polgica del Derecho en otras civilizaciones. cin tpica del liberalismo decimonnico. El
En la India, por ejemplo, la idea del dharma y mercado, y no el Derecho, establece la compe-
las relaciones entre jatis construyen un "dere- tencia judicial. La gestin propia de una ideolo-
cho" (o sustituto) que para entenderlo aproxi- ga comercial se apropia de lo procesal. El
madamente en nuestros trminos diramos que poder judicial queda inhibido. El poder econ-
es altamente personalizado y con un sentido del mico acaba por dictar la razn jurdica segn
deber segn las exigencias del trato social analogas con su modus operandi: facilita la
(Dell'Aquila, 1994). compraventa de derechos, sustituye los impues-
Respecto a la remuneracin de la Antropologa tos de la burocracia por los honorarios de los
jurdica, Louis Assier-Andrieu (1996b: 109) mediadores, privatiza la comprensin del Dere-
aboga por no sucumbir "al servilismo de la cho que se considera incomprensible cuando no
ingeniera humana, que todo poder trata de es interpretado por "la iniciativa privada", etc.
encargarle". Sin embargo, este servilismo es N o es casualidad que el "derecho alternativo"
codiciado como una salida "responsable" y haya prosperado all donde el Derecho institui-

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AREAS 19

1
do poda embrutecerse ms, si es que no haca que muchos antroplogos ven con indulgencia
1frente a las injusticias patentes: conflictos de y que an les evocan sistemas primitivos de
personas sujetas al empobrecimiento y al enri- conciliacin. Se trata de todo lo contrario: "La
quecimiento extra-legales e ilegales, conflictos revalorizacin ideolgica ... de unidades sociales
laborales incapaces de crear Derecho, conflic- como el barrio o la familia, en el seno de las cua-
tos "tnicos" que remiten a abusos y usurpa- les, y conforme a los supuestos valores de las
ciones, sin derecho de incoacin en su contra. partes en conflicto, se les pide que diriman sus
Assier-Andrieu (1996b: 193) destaca que "los conflictos, sin causar molestias a las instancias
mediadores interpretan los casos (infracciones y superiores de la justicia pblica, tiene el efecto
lesiones a bienes y personas) segn un simple de restar aplicabilidad, en la vida cotidiana, a
prisma hecho de responsabilidad parental y de los derechos cvicos de las minoras raciales, y a
psicologa individual, con una curiosa negligen- los derechos de las mujeres a no ser agredidas, o
cia, en su anlisis de las situaciones, de los par- a beneficiarse de equidad en los litigios sobre la
metros candentes de la etnicidad y la pobreza ... custodia de los hijos en caso de divorcio... Al
, El balance prctico de las justicias alternativas orquestar sabiamente la devolucin de estas
1
contrasta singularmente con la confesin de sus causas a rganos para los cuales la bsqueda de
intenciones. En vez de determinar quien est en un consenso sustituye la razn jurdica, el movi-
su derecho, 'enfran' los conflictos... Desalientan miento informalista... tiende objetivamente a
las tentativas de organizacin de los grupos de oprimir el ejercicio de derechos ... ". As, se gene-
inters, reconfortan el encierro de las poblacio- ra un campo de voltil casustica, que, en aras al
nes en zonas desfavorecidas, sustituyen la justi- "beneficio" de su propia economa, ni sienta, ni
cia social, y, de hecho, a cualquier tipo de justi- alcanza el conocimiento de la jurisprudencia. A
cia, por el mantenimiento del orden ... As, juris- diferencia de la jurisprudencia vindicativa, no
tas, trabajadores sociales, psiclogos y terapeu- se consigue un procedimiento explcito para
tas desempean su oficio, a ttulo liberal o en el reconocer derechos y resolver conflictos, igual-
seno de centros ad hoc, disfrutando de un nuevo mente reconocidos, sino que se da una "retri-
sector de actividad y de una clientela relegada ca de acantonamiento y negacin de conflictos",
por las instancias judiciales oficiales y los orga- junto con el impedimento para acceder al Dere-
nismos pblicos ... " cho y a la justicia (Assier-Andrieu, 1996b: 201).
Assier-Andrieu (1996b: 193) ve este "derecho Otro espejismo ligado a la "democratizacin de
alternativo" como un instrumento de la "astu- la justicia" y a las resonancias etnolgicas de los
cia y tctica de una casta de profesionales" que "Consejos de ancianos", y que Assier-Andrieu
desde el siglo pasado se dedica a salvaguardar el (1996b: 246) igualmente critica, es la capacidad
Derecho de las causas demasiado comprometi- judicial del jurado popular. Tocqueville le pro-
das con los dems poderes sociales. Asimismo, porciona el material para liquidar el tema con
el "taylorismo jurdico" desarrollado en los una proposicin certera: "El jurado es poltica-
U.S.A. (Assier-Andrieu, 1996: 195) habra con- mente virtuoso porque es sociolgicamente pol-
tribuido a complementar esta ideologa de tico".
derecho alternativo: con las ideas de que la Antes hemos mencionado la conflictividad
negociacin privada posee ms economa y como la accin creativa de derecho. Y si hemos
eficiencia que el procedimiento pblico, y de de considerar en qu tipo de conflictividad el
que el individualismo es la mayor garanta de Derecho es ms requerido, y tambin cuestio-
libertad, aunque slo resulte en fortalecer los nado, frente a otras instituciones o procedi-
privilegios de unos y el desamparo de otros. mientos, aceptado o rechazado en trminos
Assier-Andrieu (1996b: 201) es contundente absolutos, instado a adquirir, si es preciso, ms
con las "informalidades" y "negociaciones" poder, o a perderlo todo ... es en la conflictivi-

62
dad criminal. Assier-Andrieu nos habla de ello bilidad hay desafo, compensacin, indemniza-
antes de concluir su libro. "La prohibicin de cin, correspondencia, remordimiento, depre-
matar es la 'ley de leyes' que dispensa a la socie- sin o vergenza hasta la muerte.
dad un encadenamiento lgico de instituciones" En cambio, el castigo penal parte de la costum-
(Assier-Andrieu 1996b: 255). bre de no practicar la responsabilidad indivi-
Su perspectiva arranca de un concepto que per- dual y de grupo como algo normal y cotidiano.
mite una evaluacin profunda del hecho crimi- No es slo que el Estado como "gran responsa-
nal: la responsabilidad. Esta es la ligazn prime- ble" pueda alienar la responsabilidad de los ciu-
ra y ltima de la vida social de los seres huma- dadanos y de sus colectivos no estatales. Sino
nos. Assier-Andrieu (1996b: 251) aborda el que, adems, el Estado y la ciudadana restrin-
tema, destacando el caso en el que el homicida, gen la responsabilidad en nombre de la libertad
que en un procedimiento penal ha sido "juzga- individual. El crimen se interpreta as como un
do loco, reivindica l mismo su responsabilidad riesgo de la libertad. El criminal puede confun-
jurdica como su ligazn con la vida, aunque con dir su crimen con una ley promulgada por su
ello se exponga a la pena de muerte". La inmu- libertad (Assier-Andrieu, 1996b: 260). La pena
nidad de la demencia es entonces sentida como se impone para castigar un "mal uso de la liber- '
la muerte social ms completa: "Ya que ha sido tad", no para ejercer una responsabilidad, por
bajo esta losa sepulcral del no lugar, del silencio eso consiste en privar de libertad.
y de la muerte pblica, dnde he sido forzado a En el Derecho penal, el criminal negocia su
sobrevivir y aprender a vivir" (Louis Althusser libertad: graduacin de la pena, recursos, fian-
citado por Assier-Andrieu, 1996b: 251) zas, multas, grados penitenciarios, indultos ...
Esta actitud concuerda con la costumbre vindi- En el derecho vindicativo, la responsabilidad
cativa de identificacin ostensiva -ritualizada- obliga a desafos, indemnizaciones o compen-
del homicidio y que es plenamente asumida por saciones, y a purificaciones ostensivas y cere-
el homicida. Todo un derecho vindicativo se moniales del crimen. Y es significativo que
desarrolla con esta actitud y trato social, el cual todo homicidio -de "guerra" o "privado"- est
contrasta con los comportamientos de los sujeto a prcticamente los mismos procedi-
homicidas y con el trato que les dispensa el mientos. Con ello, el derecho vindicativo, si
Derecho penal. bien no suele castigar el delito, atribuye la
La elusividad del homicidio en la conducta del misma responsabilidad a cualquier homicidio,
homicida y en su defensa legal contrastan con la incluyendo el de "guerra".
identidad y responsabilidad asumidas desde el En el derecho vindicativo, la libertad es siempre
comienzo por el homicida vindicativo. Pero pertenencia a un grupo de responsabilidad
esta otra actitud no nos es ajena a nuestra expe- social, pertenencia hecha de normas y senti-
riencia, tal como indican los casos expuestos mientos. Nos ha de hacer pensar el hecho de
por Louis Assier-Andrieu. que en nuestra sociedad parezca que slo algu-
Lo que parece ocurrir en nuestra sociedad es nos criminales "locos" hayan comprendido que
que la irresponsabilidad o la "responsabilidad sin ese sentimiento de responsabilidad no hay
limitada" que es prctica comn -y legal- de vida social.
muchos de nuestros hechos sociales, econ- Ahora bien, no hay que pasar por alto la falta
micos y polticos, infiltra la totalidad social de libertad que implica un derecho vindicativo,
hasta el punto abusivo de supeditar el senti- cuando, al decir de quienes han sufrido sus
miento social de responsabilidad a los instru- abusos, la obligatoriedad de la pertenencia
mentos probatorios de una autora. exige compromisos serviles y sacrificios injus-
Pero responsabilidad y castigo penal no tienen tos. En este sentido nos llegan, por ejemplo, las
nada que ver en un principio. Si hay responsa- quejas de las servidumbres vindicativas a gru-

63
AREAS 19

, pos de familia y parentesco -o a grupos tni-


cos- que son vividas como una autntica escla-
vitud y que incitan a desesperadas deserciones
o emgracwnes.
Tambin existen los casos en los que el crimen
otorga derechos de pertenencia a otra sociedad,
en la que se puede vivir mejor con todo el sen-
timiento social. Entonces, la responsabilidad
para con esta otra sociedad no escamotea para
nada el crimen que la lesiona (Zagnolli, 1986) y
suele regirse por principios de derecho vindica-
tivo.
1

El menosprecio de la responsabilidad en nom-


bre de la libertad ha llevado a la paradoja abu-
siva de la pena de muerte -que como otros abu-
sos de este tipo se dan en los USA (Assier-
1 Andrieu, 1996b: 266 )-. As, incluso se han eje-
cutado homicidas mentalmente deficientes, no
por atribucin de responsabilidad, sino por
considerar que para usar -y abusar- de la liber-
tad no hace falta ni razn ni responsabilidad,
slo iniciativa. Es as cmo se ha llegado a esta-
blecer una complicidad lgica entre el Estado
verdugo y el ciudadano asesino, cuyo entrecru-
zamiento de "iniciativas" constituye la trama
caracterstica de bastantes productos culturales
norteamericanos y europeos.

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