Captulo I Nocin de contrato

1. Nocin de contrato

El concepto de contrato, si bien es universalmente comprendido, al pretender dar su

definicin surgen grandes diferencias doctrinales. Es tema de discusin, su mbito de
aplicacin y los sujetos que pueden participar en el acuerdo.

Atento ello, la nocin de contrato, es motivo actual de debate, sin haberse podido llegar
an a una definicin nica.

Tan es as que los diferentes ordenamientos legales del derecho privado no han logrado
coincidir en el concepto del contrato, en algunos casos por el diferente alcance que le
dan a la figura contractual y en otros, por la ausencia de una norma genrica al
respecto.

Definimos el contrato como todo acuerdo de contenido patrimonial, superando esta

nocin el mbito limitado del derecho privado y extendindose a todo el ordenamiento
jurdico.

Al definirlo como acuerdo, debe entenderse la existencia de por lo menos dos partes,
pudiendo ser, ambas Estados, o particulares en este caso tanto personas fsicas como
jurdicas o una un ente pblico y la otra un administrado.

Al expresar en la definicin de contenido patrimonial, limitamos su alcance

precisamente a este tipo de derechos o sea a los personales o creditorios, los reales y
los intelectuales y por ende quedan excluidos los no patrimoniales.

Nosotros pues coincidimos, con la mayor parte de la doctrina, entendiendo que la

nocin de contrato es nica para todo el derecho, mas no dejamos de sostener que
dicho concepto se ha particularizado, originando una diferenciacin de rgimen entre el
mbito contractual pblico y el privado.

As no escapan a la nocin de contrato ciertos acuerdos celebrados entre Estados, que

son denominados tratados y aquellos otros que realiza uno de ellos con un particular
llamados contratos administrativos.

Estos acuerdos cuando regulan cuestiones patrimoniales deben ser incluidos en la

genrica nocin de contrato.

Por ello sostenemos que son contratos aunque no sean del derecho privado, a aquellos
tratados que establecieron condominios entre diversos Estados; baste como ejemplo el
caso del archipilago de Samoa, que estuvo desde 1889 hasta 1899 bajo el condominio
de Alemania, Estados Unidos y Gran Bretaa y tambin el que fuera establecido entre
esta ltima y Egipto en el Sudan en 1898. Tambin tienen caractersticas contractuales
el arrendamiento de China a Portugal con respecto a Macao y el que realiz Estados
Unidos con Cuba en relacin a Guantnamo (ao 1903) (Podest).
A su vez, entre Estados se han realizado permutas; en ese orden, Gran Bretaa le troc a
Alemania en 1890 las Islas Heligoland por ciertos territorios africanos. Por otro lado, han
existido liberalidades que coincidimos con Key-Sung; as, Brasil le don a Uruguay la
laguna Mirim y el ro Jaguarao. Sin olvidar, adems, el caso de verdaderas ventas
instrumentadas por tratados; es lo que aconteci con Estados Unidos, que compr
Alaska a Rusia y Luisiana a Francia.

Desde otro ngulo, aunque con diferencias del contrato regido por el ordenamiento
privado existe el del derecho administrativo.

Bielsa, define al contrato administrativo como la convencin que el Estado, obrando

como sujeto de derecho pblico, realiza con otro (pblico o privado) con un fin pblico.

Ahora bien, seala Cassagne que el problema central que, pese a ello, sigue
plantendose en torno del contrato administrativo es hasta qu punto su construccin
se independiza de las normas y principios del derecho civil que vinieron rigindolo
desde que el Estado comenz a utilizar la tcnica contractual en forma no espordica
y en qu medida ha adquirido una fisonoma peculiar y tpica del derecho pblico.

Sostenemos que cuando el Estado contrata con particulares, realiza un contrato

administrativo que podr o no tener facultades exorbitantes.

1.1. Convencin, convencin jurdica y contrato

Sostenemos que es convencin simple, todo acuerdo que no produzca consecuencias

jurdicas, mientras que la convencin jurdica es el acuerdo que da nacimiento a un acto
jurdico y por ltimo el contrato es una convencin jurdica de contenido patrimonial.

Lo que ocurre es que la convencin es el gnero, es todo acuerdo, la jurdica, requiere

que ese consentimiento genere un acto jurdico y por ltimo el contrato es aquella
convencin jurdica de contenido patrimonial.

Existe pues, una graduacin tendramos primero la convencin, luego la convencin

jurdica y por ltimo el contrato. Pero en el supuesto que nos encontramos frente a un
contrato, lo estamos tambin frente a una convencin jurdica y por supuesto ante una
simple, mas a la inversa sera incorrecto, no toda convencin simple es jurdica, ni esta
ltima contrato.

Sin perjuicio de lo expresado cabe aclarar que el Cdigo Civil y Comercial en su texto
utiliza la palabra convencin como equivalente a contrato, baste como ejemplo lo
dispuesto por los arts. 977, 1052, 1055, 1062, 1078, 1139, 1147, 1162, 1165, etc.

1.2. El concepto de contrato en la legislacin comparada

Dentro de los Cdigos Civiles, que definen al contrato, los podemos clasificar, entre
aquellos que solo le dan aptitud para crear obligaciones, as los Cdigos Civiles de
Argelia, art. 54; Chile, art. 1438; California, art. 1459; Colombia, art. 1485; Ecuador, art.
1481; El Salvador, art. 1309; Espaa, art. 1254; Francia, art. 1101; Honduras, art. 1539;
Puerto Rico, art. 1206; Repblica Dominicana, art. 1001; Uruguay, art. 1247; etc.;
aquellos que no solo permiten su creacin sino tambin su modificacin o extincin,
Luisiana, art. 1906 y Mxico, art. 1792, los que con un criterio ms amplio dan como
campo propio el de los derechos patrimoniales, los de Armenia, art. 436; Bolivia, art.
450; Cuba, art. 309; Irn, art. 183; Italia, art. 1321 y Per, art. 1351, por ltimo los que
en forma amplsima integran la convencin jurdica al contrato el de Nicaragua, art.
2435; Venezuela, art. 1133 y eventualmente, Argentina, art. 1137. Este tambin era el
criterio del derogado Cdigo Civil Prusiano en el ttulo 5, parte 1, y tambin el del ex
Cdigo Civil Italiano de 1865, art. 1098.

1.3. Savigny, el Cdigo Civil francs y el Cdigo italiano de 1942

1.3.1. Savigny

Savigny (jurista alemn) fue una fuente de influencia para Dalmacio Vlez Sarsfield y sus
enseanzas son recogidas por el codificador en numerosas notas de los artculos
del Cdigo Civil, convirtindose sin duda en uno de los juristas ms citados.

Savigny, extendi la nocin de contrato hacindola coincidir con lo que los franceses
llaman convencin para lograr de este modo una ms amplia generalizacin de ciertos
principios. Identifica al lado del contrato obligatorio (obligatorischer Vertrag), esto es, el
que tiene por finalidad crear, modificar o extinguir obligaciones, el contrato real
(dinglicher Vertrag), no en el sentido del art. 1141 del Cdigo Civil, sino aqul por el cual
se verifica la adquisicin real de la posesin o tradicin de la cosa, as como cualquier
otro derecho real de goce o garanta; y los contratos de familia (familienvertrage), que
fijan las relaciones en el seno familiar, tales como el matrimonio, la adopcin, la
emancipacin, etc. El deseo de expandir al mximo la teora de la voluntad humana
como fuente del derecho conduca fcilmente a esta generalizacin, que se llev aun al
derecho pblico, como lo revela la asimilacin de los tratados a esta categora
(volkerrechtliche Vertrage).

El contrato escribe Savigny en su Sistema del Derecho Romano Actual es el acuerdo

de muchas personas sobre una manifestacin comn de voluntad destinada a regir sus
relaciones jurdicas.

Como bien hace notar Gastaldi, Savigny, en su Derecho de las obligaciones restringe la
nocin de contrato dada en su Tratado de Derecho Romano, a punto de sostener la
separacin de la convencin en sentido amplio de acuerdo que regula derechos y el
contrato como la convencin de la que resulta una obligacin.

Efectivamente, Savigny, en su Derecho de las obligaciones, haciendo una diferencia

entre la convencin general, de la obligatoria define esta ltima como el acuerdo de
varias personas en una misma manifestacin de voluntad de la que surgen entre ellos
una obligacin.

1.3.2. El Cdigo Civil Francs

El Cdigo Civil francs define al contrato en el art. 1101 como una convencin por el
cual una o varias personas se obligan, frente a una u otras a dar, hacer o no hacer algo.
Este concepto del contrato ha sido seguido, como ya hemos dicho, por un nmero
importante de legislaciones pudiendo citar entre ellas as los Cdigos Civiles de Argelia,
art. 54; Chile, art. 1438; California, art. 1459; Colombia, art. 1485; El Salvador, art. 1309;
Ecuador, art. 1481; Espaa, art. 1254; Honduras, art. 1539; Puerto Rico, art. 1206;
Repblica Dominicana, art. 1001; Uruguay, art. 1247; etc.

Esta definicin del contrato fue inspirada por Pothier, al ensear que contrato es una
convencin por la que las dos partes recprocamente, o solo una de las dos, prometen y
se obligan para con la otra, a darse alguna cosa, o a hacer o no hacer tal cosa.

Como bien ensea Gastaldi, literalmente interpretados sus trminos, limitan la nocin a
los derechos creditorios ("se obligan... a dar, hacer o a no hacer...") y slo a su creacin,
pues al vincularse las partes, precisamente, nace la obligacin. As se ha considerado por
gran parte de la doctrina francesa.

Efectivamente Zachariae, define al contrato en los trminos del art. 1101 del Cdigo
Civil francs, pero sostiene que ella es incompleta porque en el lenguaje vulgar o comn
la convencin tiene el mismo sentido que el contrato y se la emplea indistintamente; en
los trminos del art. 1101 la palabra convencin se la toma en un sentido demasiado
restringido como sinnimo de contrato; por otra parte tambin aparece incompleta la
definicin porque ella no se aplica ms que a los contratos unilaterales y no a los
bilaterales.

Aubry y Rau definen al contrato como una convencin que tiene por objeto sea la
formacin de una obligacin, su modificacin, o extincin, o sea, finalmente, la
transferencia de un derecho.

1.3.3. El Cdigo Italiano de 1942

En el derecho actual, tanto el Cdigo Civil francs, como el alemn del ao 1900 as
como el italiano de 1942, han influido en la doctrina jurdica contempornea.

El Cdigo italiano de 1942, en su art. 1321, expresa: El contrato es el acuerdo de dos o

ms partes para constituir, reglar o extinguir entre s una relacin jurdica patrimonial.
De tal nocin legislativa resulta un concepto que podemos calificar como intermedio,
entre los extremos restringido del Cdigo Civil francs y amplio de Savigny que
identificaba al contrato con la convencin jurdica y que inspir el art. 1137 del Cd.
Civil (ley 340), el de Nicaragua, en el art. 2435 y el de Venezuela, en su art. 1133.

1.5. Nocin en el Cdigo Civil y Comercial

El Cdigo suministra en el art. 957 la definicin de contrato, en trminos claros y

modernos, coincidiendo con la mayora de los autores, expresando que: "Contrato es el
acto jurdico mediante el cual dos o ms partes manifiestan su consentimiento para
crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurdicas patrimoniales".

2. Naturaleza jurdica del contrato

Desde la nocin del acto jurdico, vamos a llegar a la naturaleza del contrato, pues ste
es una especie de aqul.

Entendemos que son presupuestos del contrato, los sujetos o sea la pluralidad de
partes, y que los mismos deben prestar un elemento esencial que es el consentimiento.

Por ello, coincidiendo con lo enseado por Gastaldi, sostenemos que la naturaleza
jurdica del contrato es la de ser un acto jurdico bilateral de contenido patrimonial.