,!1a'l!lI Braun, g ·hon·n I Y46 in Ludwigshafen a. Rh.

; 1979 Promotion; I 82 Habilitntlon; 1')83 Univer iHitSI rofcssor in Trier, seit 1988 Universitatsprofessor in Passau fur Zivilproz g. I .ht, Burgerliches Recht und Rechtsphilosophie.

I~BN 978-3-16-149401-7 I. Auflage 1997

, Auflage 2001

I. Auflage 2007

I He deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen National, lilbliographie; detaillierte bibliographische Daten sind im Internet uber http://dnb.d-nb.de uhrufbar,

ill 2007 Mohr Siebeck Tubingen.

1"18 Werk einschliefilich aller scin I' '1(,1[(, I~I IlI'iIPi1i'1 "'11,,11 'Ii Ill' 'hl\t"~,I·. J de Verwertung au- 1~"I'halb der engen Grenzen d 'A liJ'h(,I'II'I 1'1 IIiINHI ~I'I~I ~ INI ,,1111(1 '1,"~II11I't1l1ng des Verlags 1I11ZlIlit Hig til' I strafbar, Das gilt in~ll(' 1111111'11' III VIII'Ii 11111111111111 I II. (111('1: o,'ZUI1 en, MikroverfilIIIIII'gl,)11 lind die Ein.spcich('I'\II'11 111111 VIII'"'' 1111111 III Iii 1111111 ~ IlI'll HYNlcmcll.

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Vorwort zur 3. Auflage

Fi.iJ: die Neuauflage ist der Text insgesamt durchgesehen und abermals stilisrisch und sachlich iiberarbeitet worden. In der Hoffnung, dem Leser damit d 11 Uberblick zu erleichtern, sind die Zwischeniiberschriften, die in der VO!a iflage in den Text eingezogen waren, nunmehr auch aufserlich als "Uberschriften" ausgestaltet worden. Neu ist weiter, daf die Fundstellen der verw ndeten Zit ate nachgewiesen werden. Urn den Charakter des Werks ais Leseb~ch fur angehende Juristen nicht zu beeintrachtigen, wurden die Zitate j doch nicht unter den Text gestellt, wo sie den Lesefluf hem men wurden, sondern in ein besonderes Verzeichnis am Ende des Buches aufgenommen. Ich hoFf, daf ich damit nunmehr auch diejenigen zufriedenstellen kann, die wis-

11 wollen, "w~ es steht",

FLir die sorgfaltige Betreuung des Manuskripts der 3. Auflage danke icl: m inen Sekretarinnen Frau Monika Hilbert und Frau Therese Saller, fUt dill Anfertigung der Register Herrn Rechtsreferendar Ralf Gerdes.

Passau, im August 2007

Aus dem Vorwort zur 1. Auflage

Wer sich anschickt, ein ihm unbekanntes Gelande zu erkunden, benotigt ill der Regel Landkarte und KompaK Mit der Landkarte versucht er sich ein , Vorstellung von der Struktur des Gebietes zu verschaffen, das vor ihm li Cj del' Kompaf dagegen hilft ihm, die in der Karte enthaltenen Hinweise auf die Wirklichkeit zu iibertragen. Beim Beginn eines juristischen Studiurns v rh',11

s sich ahnlich, Auch hier erwartet der Ratsuchende einen Uberblicl iib .f I'll R chtssroff als solchen und eine Einweisung in die Kunst, sich darin I\lU' 'hi zufind 11 Lind fortzubewegen. Die zahlreichen Bucher, di 7.~1 dles m ZW'l'k

VI

Aus dem Vorwort zur 1. Auflage

verfaRt wurden, versuchen dieser Aufgabe auf unterschiedliche Weise gerecht zu werden. Die meisten enthalten eine kurz gefafste Zusammenstellung dessen, was in den wicbtigsten Gesetzen enthalten ist. Seltener ist der Versuch, den Anfanger auf dem Weg uber die juristische Methodenlehre mit dem Recht vertraut zu machen. Beides, der Uberblick ebenso wie die methodische Anleitung, erfullt eine wichtige Funktion. Auf Dauer wird es niemand, der tiefer in das Recht eindringen will, erspart bleiben, sich sowohl mit dem Rechtsstoff selbst als auch mit der Technik der juristischen Argumentation und Entscheidungsfindung naher zu befassen.

Dennoch ist das nicht alles. Es gibt noch einen weiteren, nicht minder wichtigen Aspekt, der in der gangigen Einfiihrungsliteratur regelmafsig zu kurz kommt. Was zu Beginn eines juristischen Studiums not tut, ist zunachst einmal eine Antwort auf die Frage, warum man sein Leben uberhaupt dem Recht widmen soli und was dies heiiit. Das ist nicht durch einen vagen Grundrif des positiven Rechts zu leisten und auch nicht durch das Vordemonstrieren der sogenannten Rechtsanwendung, sondern nur durch eine anschauliche Erzahlung der Griinde, die einen solchen Scbritt recbtfertigen und auf Dauer allein tragen. Wer eine solcbe Antwort versucbt, muf sich in anderer Weise aus der Reserve wagen als ein Autor der sonst iiblichen Rechtsliteratur. Denn er mu/S offenlegen, was ihn selbst am Recht fasziniert, er rnuf zeigen, wie das Recht mit den geistigen Strornungen und den Bedurfnissen des wirklichen Lebens zusammenhangt, er muR deutlich machen, in welchem Mafse Note und Angste, Hoffnungen und Visionen in dem scheinbar so sproden Stoff des Rechts immer wieder wirksam sind, und kann sich bei all dem weder hinter dem Rucken des Gesetzgebers noch einer herrschenden Meinung verbergen. Nirgendwo zeigt sich besser als hier, was ein Lehrer von seinen Schulern halt, und nirgendwo besser, was er selbst zu geben hat.

Das eigentliche Anliegen des vorliegenden Buches zielt daher mehr auf eine Einfiihrung in das Rechtsdenken als in die Rechtswissenschaft im herkommlichen Sinn. Seine Lekture soli nicht so sehr positive Kenntnisse oder Fertigkeiten als vielmehr Verstandnis des Rechts und Einsicht in die tieferen Zusammenhange vermitteln.

Naturlich ist dieser Versuch nicht ohne Vorganger, Uberhaupt ist der Inhalt des Buches vie! weniger durch den Autor gepragt, als es auf den ersten Blick scheinen konnte. Das meiste von dem, was hier an Gedanken und Beispielen ausgebreitet wird, ist mir im Rahmen meiner Tatigkeit aus vielerlei Quellen zugefIossen und hat sich im Laufe der Zeit fast wie von selbst zu einem Buch zusammengefiigt. Im Grunde hat das, was dabei entstanden ist, also viele Urheber. Ich habe mich bisher nicht entschliefsen konnen, darin einen Mal1g -, ZLI erblicken.

D n tiulS I' 11 AI1SCO!S Z1.1 di s m Buch hab 11 di Vorl su 111'1('1 1 Jll'HlllI'lI, Ii I

Aus dern Vorwort zur 1. Auflage

VII

ich seit 1982 in Trier, Leipzig und Passau uber diesen Gegenstand regelmaiSig gehalten lube. Es ist daher auch durch die unterschiedlichen Erfahrungen gepragt, die ich an diesen drei Orten machen durfte: durch den Einblick in die historischen und philosophischen Grundlagen des Rechts, durch die Auseinandersetzung mit den Voraussetzungen und Folgen des Sozialismus und durch den Blick tiber die Grenzen des eigenen Landes hinaus. Mein Dank gilt vor allem denjenigen Studenten, die mich in all diesen Jahren durch ihren Zuspruch darin bestarkt haben, mancherlei Widrigkeiten zum Trotz an dieser Vorlesung festzuhalten und sie sehlieiSlich zum Druek zu bringen. Mein GruiS aber richtet sich uber die Generationen hinweg an diejenigen, die dieses Bueh zur Hand nehmen, weil sie sich den Herausforderungen des Rechts mit ihrer ganzen Kraft stellen wollen.

2, Abschnitt: Die Gerechtigkeit , ~ 5 Srra fende Gerechtigkeit.

I. V rg ltung u nd Rache ..

II. I) 'I' 'rllml del' Vergeltung

~ I

Inhaltsverzeichnis

Vorwort .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V

§ 1 Vor dem Gesetz. . . . . . . 1

I. Eine merkwurdige Geschichte 11

II. Der Mythos des Rechts. . . . 3

III. Die Miihsal des Rechts . . . . 6

IV. Hindernisse, Irrtiimer und Umwege 9

1. Teil: Grundfragen 1. Abschnitt: Juristische Anthropologie

§ 2 Die Gewohnheit. . . . . . . . . .

I. Die Macht der Gewohnheit. . . . .

II. Norrnalitat und soziale Erwartung .

III. Sitte und Recht . . .

§ 3 Das Rechtsgefiihl .

I. Der Mensch als Rechthaber.

II. Recht und Wahrheit .....

III. Die Transformation des Rechtsgefiihls in Recht

§ 4 Die Lehre von den Rechtsquellen . 1. Idealitat und Realitat des Rechts .

II. Der Positivismus . . . . . . . . .

III. Das Naturrecht .

IV. Rechtliche Aporien in der Praxis .

x

Inhaltsverzeichnis

III. Der Zweck der Strafe. IV. Gnade und Vergebung

61 65

§ 6 Formelle Gerechtigkeit .

I. Der Gleichbehandlungsgrundsatz.

II. Gleichheit der Person. .

III. Dialektik der Gleichheit. . .

67 67 70 75

§ 7 Materielle Gerechtigkeit .

I. Angemessenheit. . . . .

II. Konsensuale Richtigkeit III. Die Billigkeit . . . . . .

81 81 88 91

3. Abschnitt: Das soziale Umfeld des Rechts § 8 Recht und Politik . . . . . . . . . . . . . .

I. Das Recht im EinflufSbereich der Politik ...

II. Gesetzliche Handlungssteuerung und Freiheit III. Die richterliche Unabhangigkeit

IV. Politische Justiz .

96 96 96

102 105 107

§ 9 Recht und Moral

109 109 112 115 119

I. Innen- und Aufscnsteuerung II. Der historische Kontext. . .

III. Ethischer Pluralismus. . . . IV. Konsens als Rechtsgrundlage .

§ 10 Recht und Wirtschaft ...

I. Die Ordnung der Wirtschaft II. Tendenzen und Erfahrungen III. Die sozia le Marktwirtschaft IV. Recht als Kostenfaktor . . .

122 122 128 131 134

2. Teil: Die Rechtsordnung

§ 11 Juristische Denk- und Ordnungsmuster I. Schubladen- und Registerdenken ..

II. Normenpyramide und Normenkreis III. Objektives und subjektives Recht ..

137 137 140 146

Inhaltsverzeichnis

XI

1. Abschnitt: Privatrecht .

§ 12 Privatrecht als Rechtsgebiet und Denkform I. Privatrecht und offentliches Recht

II. Staat und Gesellschaft

III. Die Person.

IV. Vorblick ..

151 151 151 155 157 162

§ 13 Eigentum.

162 . 162 167 172

I. Eigentum und Freiheit . .

II. "Eigentum an sich selbst".

III. Eigentumsgebrauch und UmweltmifSbrauch

§ 14 Vertrag .

I. Der Vertrag als Regelungsinstrument.

II. Die Vertragsfreiheit .....

III. Grenzen der Vertragsfreiheit

175 175 180 184

§ 15 Zivilprozef .

1. Streitentscheidung durch Dritte. .

II. ZivilprozefS und Privatautonomie. IJI. Prozessuales Denken . . . . . . .

188 188 192 197

2. Abschnitt: Private Organisationen und Verbande.

§ 16 Die Familie .

1. Die Stellung der Farnilie im Rechtssystem .

II. Die Regelung der Geschlechtsbeziehungen .

HI. Ebevermogcnsrccht . . . . . . . . . . . . . IV. Das Verhaltnis zwischen den Generationen.

200 200 200 20 20(, 20H

§ 17 Das Recht der Arbeit .

1. Kapital und Arbeit . . .

II. Tarifvertragsrecht .... Ill, Betriebsverfassungsrecht IV. Individualarbeitsrecht. .

21.1

1\ , II!

.J!! ~~J

§ '18 Nichtstaatliche Verbande.

2.

1. Die Funktion privater Vereinigungen .

n . .r uristische Personen und Personengesellschaften . III. Dieinnere Ord nung der Verbande . . . . . . . .

XII

Inhaltsverzeichnis

3. Abschnitt: Offentliches Recht .

238 238 238 244 247 251

§ 19 Offentliches Recht als Rechtsgebiet und Denkform.

I. Die Staatsgewalt .

II. Die Entstehung des Staates . .

III. Der Inhaber der Souveranitat .

IV. Die Handlungsformen des offentlichen Rechts .

§ 20 Der Rechtsstaat. . . . . . . . . . . . . . . .

I. Freiheit als Freiheit vom Staat .

II. Formelle Begrenzung des staatlichen Handelns.

III. Materielle Begrenzung des staatlichen Handelns . IV. Gerichtliche Kontrolle . .

V. Grenzen des Rechtsstaats .

254 254 258 262 263 265

§ 21 Der Sozialstaat .....

268 268 272 275 278

I. Freiheit als Freiheit von materieller Not II. Das System der sozialen Sicherheit

III. Soziales Privatrecht. . .

IV. Grenzen des Sozialstaats

§ 22 Der Umweltstaat . . .

281 281 284 290 292

I. Freiheit als Freiheit von bedrohlichen Lebensbedingungen .

II. Das Umweltrecht . . . . . . . . . . . .

III. Umweltschutz und rechtliche Ordnung .

IV. Die Grenzen des Umweltstaates. .

§ 23 Die Staatsverfassung . . . . .

1. Verfassnng und Verfassungsurkunde .

II. Die Gewaltenteilung . . . . .

HI. Das Reprasentativsystern . . . IV. Das Prinzip der Offentlichkeit

295 295 298 303 307

4. Abschnitt: Internationales und iibernationales Recht § 24 Internationales Privatrecht. . . . . .

1. Sachrecht und Rechtsanwendungsrecht.

II. Kollisionsrechtliche Fragen. . .

III. Internationales Zivilprozelsrecht

310 310 310 314 318

§ 25 Volkerrecht . . . . . . . . . .

I. Recht zwischen Rhetorik und Rea litat .

II. Grundlagen der Volkerrechtsgemeinschaft .

III. Univ rsoliSI11L1S und Nationalismus im Widerstreit .

322 322 327 334

Inhaltsverzeichnis

§ 26 Europarecht .

I. Ursprunge und Entwicklungen .

II. Europa als Rechtsgemeinschaft .

III. Zukunftsperspektiven .

3. Teil: Rechtsdogmatik und Methodenlehre

§ 27 Rechtswissenschaft. . . . . . . . .

I. Del' Streit urn die Rechtswissenschaft.

II. Rechtsdogmatik und Rechtssystem .

III. Die juristische Methodenlehre

IV. Ausblick .. ' .

§ 28 Der Rechtssatz und seine Anwendung I. Rechtsfindung durch Su bsumtion. . . . .

II. Die Auslegung "klarer" Rechtsnormen. .

III. Die Auslegung "unbestimmter" Rechtsnormen.

IV. Gesetz und Vernunft . . .

§ 29 Die Rechtsprechung.

I. Gesetzestreue und Gerechtigkeit .

II. Der Rechtsprechungspositivismus

III. Von Fall zu Fall .

4. Teil: Die Gesetzgebung

§ 30 .

I. Die Funktionen des Gesetzes .

II. Die Realitat der Gesetzgebung III. Gesetzgebungslehre .

IV. Vor dem Gesetz .

Nachweise der Zit ate .

Personenregistcr

Sachregister

XIII

337 337 341 347

353 353 357 362 365

366 366 370 375 378

380 380 383 387

393 3'3 3'.1 39~)

4·05'

407 41.~ 4'1"/