PODER DE POLÍCIA E A LEGALIDADE

Jacob Paschoal Gonçalves, Procurador do Município de Guarulhos

A Administração Pública, em sentido formal, compreende as pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos que exercem a função administrativa1, sempre em busca do interesse público. Assim, em razão de sua finalidade específica, qual seja o interesse público, a atividade do administrador público, em consonância com o regime jurídico de prerrogativas e sujeições, deve observar certos princípios. A legalidade é um dos princípios constitucionais expressos no artigo 37, da Constituição Federal de 1988, e preconiza que a Administração Pública, ao contrário dos particulares, somente pode fazer aquilo que estiver autorizado na lei. Tal princípio consagra uma limitação da atuação do administrador público e surgiu como superação do absolutismo do poder estatal e conseqüente surgimento do Estado de Direito, no qual o Estado se sujeita aos limites legalmente impostos para sua atuação. A legalidade reflete, portanto, uma importante garantia de respeito às liberdades individuais. Do regime jurídico de prerrogativas e sujeições decorre o poder de polícia que é na realidade um dever-poder, em contraposição à noção de faculdade de seu exercício. O poder de polícia pode ser definido como a atividade estatal que limita a liberdade e a propriedade dos particulares, em benefício do interesse público. Importante destacar que o poder de polícia não é uma limitação ao direito à liberdade e propriedade e sim ao exercício de tais direitos. Da definição acima exposta conclui-se que o poder de polícia não decorre de uma relação específica da Administração Pública com o particular, seu fundamento repousa na supremacia geral da Administração2. Segundo ensina Diogenes Gasparini3, o ato editado no exercício do poder de polícia apresenta as seguintes características: I ± editado pela Administração Pública ou por quem lhe faça às vezes; II ± tem fundamento no vínculo geral com os administrados; III ± visa alcançar o interesse público e social e IV ± atinge a propriedade ou a liberdade. A princípio, o ato praticado no exercício do poder de polícia deve observar a legalidade, isto é, a Administração Pública somente pode impor obrigações aos particulares se
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Maria Sylvia Zanella di Pietro, Direito Administrativo, p. 54. Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, p.752. 3 Diogenes Gasparini, Direito Administrativo, p. 124.

houver previsão legal. Isto porque, conforme acima exposto toda a atividade estatal é pautada pelo princípio da legalidade. No entanto, é inconcebível que diante de certas situações excepcionais e emergenciais o administrador não possa atuar por meio do poder de polícia impondo obrigações, ainda que ausente uma regra jurídica específica. Exemplificando, a dissolução de uma reunião popular em determinada via pública que não foi previamente comunicada à autoridade competente. A conduta de dissolver a reunião que obsta a via pública é emergencial, ainda que não prevista na lei, é legítima e independe de prévia manifestação do Poder Judiciário, pois visa evitar danos tanto aos particulares que participam da manifestação como aos demais administrados, em suma visa preservar a segurança pública e possui respaldo no artigo 5º, inciso XXVI, da Constituição Federal. Neste exemplo, dois princípios constitucionais estão em jogo, à legalidade e a segurança, a opção por um deles decorre de um juízo de ponderação do caso concreto, fundado no princípio da unidade constitucional e na razoabilidade. Assim a nosso ver, baseado diretamente em um princípio constitucional, o administrador público pode, em situações excepcionais e sempre em benesse do interesse público, por meio do poder de polícia impor obrigações não previstas em lei. Vale destacar que eventual abuso será passível de responsabilização administrativa, civil e criminal. Neste ponto, merece destaque a lição de Ricardo Marcondes Martins ao esclarecer que: admite-se que, excepcionalmente, a Administração imponha com base diretamente na Constituição, sem o arrimo na lei, aos administrados obrigações de não-fazer ou de suportar (...)4. Portanto, é razoável a relativização da legalidade para que o administrador público, em situações excepcionais e em benefício do interesse público, atue por meio do poder de polícia impondo obrigações aos administrados, cujo fundamento de validade seja extraído diretamente da Constituição Federal. Seria extremo rigorismo exigir a existência de lei para que certas condutas emergenciais e excepcionais sejam realizadas pela Administração Pública a fim de salvaguardar bens jurídicos tutelados pela Constituição Federal. Por fim, faz-se necessário frisar que somente em situações que demandem a imediata e eficaz atuação do poder público é que se legitima a imposição de obrigações não previstas diretamente na lei, mas com fulcro em norma constitucional, sob pena de subversão de todo o

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Ricardo Martins Marcondes, Poder de Polícia, p. 24

ordenamento jurídico e do Estado Democrático de Direito.Tal conduta se tem chamado de deslegalização administrativa. O que se tem nesta situação é a busca direta não da legalidade, mas de uma norma maior, já que administração se baseia diretamente na Constituição Federal. Assim, fica claro que o administrador público em certas circunstâncias pode usar o conteúdo normativo da Constituição, tanto Estadual como Federal ou até a Lei Orgânica Municipal para motivar o exercício do Poder de Polícia, não sendo obrigado a sempre fundamentá-lo em uma lei.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BANDEIRA DE MELLLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 18ª Edição. São Paulo: Malheiros, 2005. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo, 14ª Edição. São Paulo: Editora Atlas, 2002. GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 10ª Edição. São Paulo: Editora Saraiva: 2005. MARTINS, Ricardo Marcondes. PIRES, Luis Manuel Fonseca; ZOCKUN, Maurício (org.). Poder de Polícia. Intervenção do Estado. São Paulo: Quartier Latin, 2008. Material da Disciplina Poder de Polícia e Direito Ambiental, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu TeleVirtual em Direito Municipal - Anhanguera-Uniderp/ REDE LFG. TÁCITO, Caio. Princípio da Legalidade e Poder de Polícia. Ver. Direito, Rio de Janeiro, Volume 5, N. 10, Jul./dez. 2001.

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