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APUNTES OFICIALES -- CURSO DE DERECHO PROCESAL PENAL (1998)

FACULTAD DE DERECHO -- SEDE CONCEPCION


UNIVERSIDAD DEL DESARROLLO
MARIO ROJAS SEPULVEDA
INDICE DE MATERIAS.-

PRIMERA PARTE: INTRODUCCION AL PROCESO PENAL Y PRINCIPIOS


NORMATIVOS.-

1.- PRIMERAS PALABRAS.-

2.- PROCESO PENAL, DELITO PENAL Y PENA.-

2.A.- Relacin del Derecho Procesal Penal con el Derecho Penal Sustantivo.
2.B.- Delito Penal.
2.B.1.- Concepto de Delito Penal.
2.B.2.- La Conducta Penal.
2.B.3.- La Tipicidad de la Conducta.
2.B.4.- La Antijuridicidad de la Conducta.
2.B.5.- La Culpabilidad del Agente y la Libertad del Querer.
2.C.- La Sancin Criminal. Ontologa y Fundamento.

3.- PROCESO PENAL Y CULTURA.-

4.- PROCESO PENAL Y FILOSOFIA.-

5.- PROCESO PENAL Y ESTADO DE DERECHO.-

Apartado: El Estado de Derecho y la Imparcialidad del Tribunal.

6.- PROCESO PENAL Y TIPOLOGIAS PROCESALES.-

6.A.- Ideas Introductorias.


6.B.- El Proceso Acusatorio.
6.C.- El Proceso Inquisitorio.
6.D.- El Proceso Mixto.
6.E.- Diferenciacin de Tipologas.

7.- EL CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL EN CHILE.


SU TIPOLOGIA PROCESAL.-

7.A.- Normas Incidentes en la Determinacin.


7.B.- Aspectos Histricos.
7.C.- El Procedimiento Ordinario Contempla Dos Fases. Sumario y Plenario.
Sus Caracteres Fundamentales.
7.D.- Aspectos Generales del Sistema Probatorio.
7.E.- El Procedimiento Ordinario es de Tipo Mixto, pero Preeminentemente
Inquisitorio, en una Apreciacin Global.
7.F.- La Tipologa del Proceso Penal de la Reforma.

8.- PRINCIPIOS NORMATIVOS DEL PROCESO PENAL.-

8.A.- Respeto Pleno a los Derechos Esenciales que Emanan de la


Naturaleza Humana.
8.B.- El derecho al Juzgamiento por el Juez Natural.
8.C.- La Independencia del Juez.
8.D.- La Imparcialidad del Juez.
8.E.- La Responsabilidad del Juez.
8.F.- El Debido Proceso Legal.
8.G.- La Presuncin de Inocencia.

G.1.- Antecedentes Generales.


G.2.- Normas Vigentes.
G.3.- Consecuencias Jurdicas de la Presuncin de Inocencia.

8.H.- La Presuncin de Inocencia y la Prisin Preventiva.


8.I.- La Publicidad del Proceso.
8.J.- La Notificacin de la Acusacin.

Enunciacin de otros principios normativos del proceso penal.

SEGUNDA PARTE: EL PROCESO PENAL EN EL CODIGO DE 1906.-

9.- CONCEPTO DE PROCESO PENAL.-

10.- ELEMENTOS DEL PROCESO PENAL.-

11.- CARACTERISTICAS DEL PROCESO PENAL.-

12.- EL PROCEDIMIENTO PENAL Y EL PROCEDIMIENTO CIVIL.-

12.A.- Diferencias.
12.B.- Afinidades.

13.- FUENTES DEL DERECHO PROCESAL PENAL.-

13.A.- Normas Constitucionales.


13.B.- Tratados Internacionales.
13.C.- Normas Legales.
13.D.- Autos Acordados de los TSJ.
13.E.- Fuentes Subsidiarias.

14.- LAS ACCIONES EN EL PROCESO PENAL.-

14.A.- La Accin Penal.

A.1.- Concepto.
A.2.- Caractersticas.
A.3.- Clasificacin.
A.4.- La Accin Penal Pblica.

A.4.1.- Organos de la Accin Penal Pblica.


A.4.2.- Control del Ejercicio de la Accin Penal Pblica.
A.4.3.- Sujeto Pasivo de la Accin Penal Pblica.
A.4.4.- Extincin de la Accin Penal Pblica.
A.4.5.- Suspensin de la Accin Penal Pblica.

A.5.- La Accin Penal Privada.

A.5.1.- Organos de la Accin Penal Privada.


A.5.2.- Requisitos del Sujeto Activo.
A.5.3.- Control del Ejercicio de la Accin Penal Privada.
A.5.4.- Requisitos del Sujeto Pasivo.
A.5.5.- Extincin de la Accin Penal Privada.

A.6.- La Accin Penal Mixta.

A.6.1.- Concepto.
A.6.2.- Delitos de Violacin y de Rapto.
A.6.3.- Delitos de Injuria y Calumnia a Funcionarios Pblicos y a
Agentes Diplomticos Extranjeros.
A.6.4.- Control del Ejercicio de la Accin Penal Mixta.
A.6.5.- Requisitos del Querellante Particular.
A.6.6.- Requisitos del Sujeto Pasivo.
A.6.7.- Extincin y Suspensin de la Accin Penal Mixta.

A.7.- Mecanismos de Ejercicio de la Accin Penal Pblica, Privada y


Mixta.

14.B.- La Accin Civil que Nace del Delito.

B.1.- Concepto.
B.2.- Objeto de la Accin Civil.
B.3.- Lmite Objetivo de la Accin Civil.
B.4.- Especies de Acciones Civiles.
B.5.- Caractersticas de la Accin Civil.
B.6.- Sujetos de la Accin Civil.
B.7.- Ejercicio de la Accin Civil.

B.7.1.- Tribunal Competente Para Conocer de la Accin Civil.


B.7.2.- Forma y Oportunidad de Ejercicio de la Accin Civil.
B.7.3.- Procedimiento a Que Debe Sujetarse la Accin Civil.
B.7.4.- Prueba de la Accin Civil.
B.7.5.- Decisin de la Accin Civil.

B.8.- Las Influencias Procesales.

B.8.1.- La Influencia del Proceso Penal en el Proceso Civil.


B.8.2.- Influencia del Proceso Civil en el Proceso Penal.

B.9.- Subsistencia de la Accin Civil.


B.10.- Extincin de la Accin Civil.
15.- LOS ACTOS PROCESALES PENALES.-

15.A.- Aplicacin de las Reglas Procesales Civiles en el Proceso Penal.


15.B.- Normas Especiales Comunes a Todo Procedimiento Penal.

B.1.- Reglas Generales sobre el Proceso.


B.2.- Las Actuaciones Judiciales.
B.3.- Los Recursos en el Proceso Penal. Reglas generales.
B.4.- La Nulidad Procesal.
B.5.- Situacin Jurdica del Imputado en el Proceso Penal Chileno.

16.- JUICIO ORDINARIO SOBRE CRIMEN O SIMPLE DELITO DE ACCION


PENAL PUBLICA.-

16.A.- Regulacin Legal.


16.B.- Visin General.
16.C.- El Sumario.

C.1.- Concepto.
C.2.- Caractersticas del Sumario.
C.3.- Iniciacin del Sumario.

C.3.1.- Pesquisa Judicial.


C.3.2.- Delacin Annima.
C.3.3.- Requisicin del FJ.
C.4.4.- La Denuncia.
C.4.5.- La Querella.

C.4.- Objetivos del Sumario y Actos Idneos para su Instruccin.

C.4.1.- Primer Objetivo del Sumario: La Comprobacin del Hecho


Punible y la Determinacin de la Persona del Delincuente.

C.4.1.1.- Medios Admisibles.


C.4.1.2.- Comprobacin del Delito en Casos Especiales.
C.4.1.3.- Diligencias Especiales Para la Comprobacin del
Hecho Punible y la Determinacin del Delincuente.

C.4.2.- La Prueba en el Sumario.


C.4.3.- Segundo Objetivo del Sumario: Aseguramiento de la Persona
del Delincuente.

C.4.3.1.- La Citacin.
C.4.3.2.- La Detencin.
C.4.3.3.- La Prisin Preventiva. El Sometimiento a Proceso.
C.4.3.4.- Medidas que Agravan la Detencin o Prisin.
C.4.3.5.- El Arraigo.
C.4.3.6.- La Excarcelacin o Libertad Provisional.
C.4.4.- Tercer Objetivo del Sumario: Aseguramiento de las
Responsabilidades Pecuniarias del Imputado y de los
Terceros Civilmente Responsables.

C.5.- Conclusin del Sumario.

C.5.1.- El Sobreseimiento.

16.D.- El Plenario.

D.1.- Regulacin.
D.2.- Concepto.
D.3.- Caractersticas del Plenario.
D.4.- Perodo de Discusin.

D.4.1.- La Acusacin.
D.4.2.- Deduccin de la Accin Civil en el Plenario.
D.4.3.- Traslado al Acusado y a los Civilmente Demandados.
D.4.4.- La Reaccin del Demandado Civil.
D.4.5.- La reaccin del Acusado.

D.4.5.1.- Artculos de Previo y Especial Pronunciamiento.


D.4.5.2.- La Contestacin de la Acusacin.

D.4.6.- Trmino del Perodo de Discusin y Cuestin Controvertida.

D.5.- Perodo de Prueba.

D.5.1.- Omisin de la Fase de Prueba.


D.5.2.- Recepcin de la Causa a Prueba.
D.5.3.- Trmino Probatorio.
D.5.4.- Reglas Generales Acerca de la Prueba.
D.5.6.- Los Medios de Prueba en el Plenario.
D.5.7.- Prueba de las Acciones Civiles.

D.6.- Perodo de Sentencia.

D.6.1.- Tramitacin Posterior al Vencimiento del Probatorio.


D.6.2.- Plazo Para Dictar Sentencia Definitiva.
D.6.3.- Requisitos de la Sentencia Definitiva de Primera Instancia.
D.6.4.- Notificacin.
D.6.5.- Recurso de Apelacin de la Sentencia Definitiva.
D.6.6.- La Consulta de la Sentencia Definitiva.
D.6.7.- El Recurso de Casacin.

17.- PROCEDIMIENTO ORDINARIO POR CRIMEN O SIMPLE DELITO DE


ACCION PENAL PRIVADA.-

17.A.- Reglas Legales Aplicables.


17.B.- Iniciacin.
17.C.- Tramitacin.

C.1.- Procesos por Injuria o Calumnia.


C.2.- Procesos por Delitos que no sean por Injuria o Calumnia.

18.- PROCEDIMIENTO SOBRE FALTAS.-

18.A.- Competencia en Materia de Faltas.


18.B.- Nociones Generales del Procedimiento Sobre Faltas en Juzgados de
Letras.
18.C.- Nociones Generales del Procedimiento Sobre Faltas en Juzgados de
Polica Local.

19.- RECURSO DE AMPARO.-

19.A.- Reglamentacin.
19.B.- Concepto.
19.C.- Clasificacin.
19.D.- Caractersticas del Recurso de Amparo.
19.E.- Procedencia del Recurso de Amparo.
19.F.- Causales del Recurso.
19.G.- Tribunal Competente.
19.H.- Quien Puede Interponer el Recurso. Forma de Entablarlo.
19.I.- Tramitacin.
19.J.- Recursos.
19.K.- Responsabilidad del Autor de la Orden Arbitraria.
19.L.- Accin Popular de Amparo.
PRIMERA PARTE: INTRODUCCION AL PROCESO PENAL Y PRINCIPIOS
NORMATIVOS.-

1.- PRIMERAS PALABRAS.-

Nos corresponde estudiar Derecho Procesal Penal en el ao 1998, cuando, de un lado,


estamos cerca de cumplir una centuria de vigencia del Cdigo de Procedimiento Penal,
y, de otro, ha quedado iniciada la Reforma del Proceso Penal, a travs de la
promulgacin de la Ley N 19.519, que, en ejecucin del Poder Constituyente
Derivado, modific la CPE, introduciendo, entre nuestros rganos constitucionales, la
figura del MP, cuya funcin esencial ser la de ejercer la accin penal pblica, dirigir la
investigacin de hechos aparentemente punibles y sostener la accin penal hasta la
sentencia de trmino. Seguir a ello la generacin de su Ley Orgnica, y, luego, la
promulgacin de un nuevo Cdigo de Procedimiento, cuyo Proyecto se tramita
actualmente en el Congreso Nacional1.

En esta coyuntura, el buen sentido nos compele a distanciarnos parcialmente del


seguimiento estricto del Programa de la Ctedra, que hasta pocos aos fue de rigor,
porque lo ms probable es que ustedes deban ejercer la profesin en un nuevo
contexto normativo. Cualesquiera sean el contenido definitivo de la Reforma y sus
tiempos de efectiva aplicacin, es lo cierto que ella tendr lugar, puesto que el
diagnstico de crisis terminal de nuestro actual sistema procesal penal es ampliamente
compartido.

Como tampoco podemos apartarnos del todo de ese Programa, es aconsejable resolver
el problema acadmico que viene planteado por la Reforma, por la va de comenzar el
curso con un Anlisis Institucional del Proceso Penal. De este modo podrn ustedes
adaptarse de mejor manera a la poca de cambio que cruza sus estudios
universitarios, puesto que estarn en condiciones de comprender tanto las reglas de
procedimiento penal que actualmente imperan en Chile, como los mecanismos
fundamentales de aqullas que se estn diseando y regirn en los prximos aos.

Pero, a qu tipo de Anlisis Institucional estamos haciendo aqu alusin? Como


enseaba Giuseppe Bettiol2, el jurista tiene necesidad de conocer las estructuras tcnicas
de las normas procesales penales, para, a partir de sus contenidos preceptivos3, concebir
el proceso penal como una entidad jurdica, encuadrando esas nociones en un sistema

1
El texto de la Primera Parte ha sido corregido durante el ao 2000, habindose promulgado tanto la Ley
Orgnica del MP, como el Cdigo Procesal Penal. Empero, hemos preferido mantener la redaccin
original.
2
El autor sigue, especialmente en la Primera Parte, las enseanzas del Profesor de Derecho Penal de la
Universidad de Padua don Giuseppe Bettiol, cuyo pensamiento puede examinarse, por ejemplo, en sus
obras Instituciones de Derecho Penal y Procesal, Cedam - Padova, 1973, publicada en espaol por
Bosch Casa Editorial S.A., Barcelona, 1977, traduccin de Faustino Gutirrez Alviz y Conradi, y El
Problema Penal, Trieste, 1945, publicada en espaol por Depalma Editor, Buenos Aires, 1995,
traduccin de Jos Luis Guzmn Dalbora. Evidentemente, con ello, el autor toma partido entre las
diversas corrientes en que se debate el pensamiento penal moderno.
3
Es lamentable observar que la enseanza universitaria tradicional omite reservar un tiempo adecuado al
estudio riguroso de la Teora del Derecho, defecto que repercute en las ctedras de disciplinas especficas,
como la de Derecho Procesal Penal, que se aborda al finalizar la Licenciatura. Acerca de las cuestiones
generales mencionadas en el texto, vase, con provecho, Larenz, Karl, la Parte Sistemtica de
Metodologa de la Ciencia del Derecho, Berln, 1979, Cuarta Edicin en alemn, publicada en espaol
por Ariel Derecho, Barcelona, 1994, traduccin de Marcelino Rodrguez Molinero.
conceptual con pretensiones de integridad, en cuyo mbito cada instituto particular ha
de encontrar su respectiva posicin y explicacin en conexin lgica formal, o bien
teleolgica, con las dems, puesto que las antinomias y contradicciones deben ser
superadas por el operador jurdico. Tal es el tipo de razonamiento clsico en la familia
jurdica de raigambre romano germnica. Un Anlisis Institucional implica, entonces y
ante todo, la comprensin de un sistema conceptual armnico y coherente.

Ahora bien, en la medida que el fenmeno jurdico es, en esencia, normativo, en cuanto
implica unas pautas de conducta que se imponen a las personas y que a stas resulta
forzoso respetar, entonces resulta que nosotros no nos referimos aqu a un sistema
conceptual cualquiera, que pudiera concebirse de lege ferenda, sino a uno que queda
edificado sobre la base de ciertas reglas de derecho.

De qu reglas se trata? El legislador tiene necesidad de sujetarse, en la redaccin del


nuevo Cdigo, a dos clases de normas jurdicas: i) las normas constitucionales, que
priman sobre las reglas legales, conforme al principio de jerarqua de fuentes
establecido en el art. 6 de la Carta Fundamental; y, ii) las normas convencionales
internacionales, contenidas, bsicamente en el Pacto de Derechos Civiles y Polticos y
en la Convencin Americana de San Jos de Costa Rica, a cuyos mandatos no es
posible oponer el derecho interno, tanto en razn de lo dispuesto en el art. 5 de la Carta
Fundamental, como de lo dispuesto en el art. 27 de la Convencin de Viena sobre
Derecho de los Tratados, mientras aqullas no sean denunciadas por el Estado de Chile
y se encuentren, por ende, en vigencia.

En lo que concierne a las reglas constitucionales, el Congreso Nacional, como se dijo al


comienzo, labr ya la reforma que requera para introducir en Chile un proceso penal
que radique en rganos diversos las funciones de investigacin y acusacin, de una
parte, y juzgamiento de la otra, de las conductas eventualmente punibles, de manera que
el remanente de su creacin habr de ajustarse a la CPE, as modificada. En cuanto se
refiere a las reglas convencionales internacionales, contenidas en clsicos e histricos
Tratados Internacionales acerca de Derechos Humanos, constituyen, de algn modo, un
resumen de la cultura jurdica de la edad contempornea; pero, como qued expresado,
son normas jurdicas que estn dotadas de pleno valor vinculante en Chile.

De manera que el anlisis institucional del proceso penal a que nos referimos gira
alrededor de un sistema conceptual edificado sobre la base de las aludidas reglas
constitucionales y convencionales internacionales, puesto que a ellas deber atenerse la
Reforma del Proceso Penal; sin perjuicio, por cierto, de abundar, a propsito de ciertos
aspectos, acerca de materias tericas e histricas.

Qu es el proceso penal? Cules son sus funciones? A qu valores coadyuva?


Cmo se inserta en nuestra cultura? Cmo se relaciona con el rgimen poltico que
hemos adoptado? Son stas las interrogantes que, al menos parcialmente, queremos
despejar en la fase introductoria.
2. PROCESO PENAL, DELITO PENAL Y PENA.-

2.A.- Relacin del Derecho Procesal Penal con el Derecho Penal Substantivo.-

Al tratar acerca de la Evolucin del Derecho Procesal, se les ha dicho que est marcada
por famosas polmicas del Siglo XIX, a partir de la cual surge como disciplina jurdica
formal, pero autnoma, diversa del Derecho Substantivo. Esta tendencia,
independentista, por as decirlo, ha tenido positivos frutos, en cuanto permiti
comprender las instituciones procesales, que dejaron de constituir un apndice
incmodo de las instituciones sustantivas, para erigirse en guardianes de una justicia
civilizada o, si se quiere, de una jurisdiccin justa.

Pero todo derrotero puede conducir a ciertos extremos. Recordemos qu ha ocurrido


con las discusiones acerca de la naturaleza jurdica de la accin 4. Qu es la Accin
Procesal? Se deca, de antiguo, que era un elemento del derecho subjetivo u otra cara de
ste, la expresin de guerra. Se reaccion, para bien, en contra de esa tendencia. Pero
en el camino se extremaron las cosas y llegamos a la tesis de la facultad meramente
abstracta de poner en movimiento la actividad jurisdiccional, esto es, a un concepto
substantivamente neutro. Contemporneamente, ha podido determinarse que estas tesis
carecen de sustento lgico y se nos habla hoy de la accin como derecho a una tutela
judicial efectiva, conforme reza la Constitucin Espaola de 1978, porque, de contrario,
debiramos determinar que de nada sirve la accin procesal, en cuanto carece de un
objetivo dotado de contenido. Tendramos accin procesal, pero para qu? Cada
institucin jurdica busca y obtiene su posicin en el sistema jurdico. Pero una posicin
es tal porque se relaciona lgica, funcional y teleolgicamente con otros institutos.
Estas relaciones no pueden ser olvidadas, de modo que la tesis de la autonoma del
Derecho Formal no puede llevarnos a olvidar que aqul existe en relacin a un
Derecho Sustancial.

Para no caer, entonces, en lo que se ha llamado con razn "panprocesalismo"


desnaturalizador de las realidades jurdicas, es conveniente recordar algunas cuestiones
centrales del Derecho Penal, toda vez que las normas procesales penales existen slo
para una actuacin justa y racional de aqul.

2.B.- Delito Penal.-

En este sentido, hay que recordar que el ordenamiento penal, en lo esencial, data de
1875, y subsiste, como deca un fallecido profesor penquista, don Alberto Colvin
Pavez, con la meridiana claridad que le caracterizaba, porque el Cdigo Penal
sanciona aqullas conductas "ms malas" desde un punto de vista tico. Por mucho
que evolucionemos culturalmente, es cuestin socialmente consentida que lo que era
malo anteayer, era tambin malo ayer, es igualmente malo hoy y ser malo maana.
No es que queramos ingresar en polmicas, que no dominamos, acerca de la objetividad
o relatividad de las categoras morales. Porque, como deca el seor Colvin Pavez, no
hay necesidad de complicar demasiado las cosas: hay cuestiones obvias, ancestrales,
que aprendemos desde nios y que primarn siempre sobre inextricables construcciones
seudoacadmicas.

4
Ver, por ejemplo, Couture, Eduardo, Introduccin al Estudio del Proceso Civil, Depalma, Buenos
Aires, 1988, Segunda Edicin, y Bauelos, La Teora de la Accin, Crdenas Editor, Ciudad de
Mxico, 1983.
El ordenamiento penal de un Estado civilizado debiera poder reconducirse a una
serie de imperativos morales mnimos y evidentes, porque el ciudadano debe poder
intuir qu es un delito criminal, sin necesidad de leer el Diario Oficial. Los tipos
penales pueden adquirir complejidad relativa, pero debieran ser siempre
"variaciones sobre lo mismo", sobre unos cuantos principios mnimos: donde no ocurre
as, es que han triunfado almas manqueas.

2.B.1.- Concepto de Delito Penal.-

Qu es el Delito Penal? Bettiol responde, con meridiana claridad, que, desde un punto
de vista formal, el delito es la violacin de una norma, en cuanto, para la infraccin de
sta, la ley haya previsto una sancin de naturaleza penal. Puede que ello constituya
tautologa, pero es difcil concebir otra definicin, desde una ptica de Derecho
Positivo. El delito criminal, en esta perspectiva, implica esos dos elementos. El
ordenamiento jurdico describe una conducta, prohibida, y, para evento de
contravencin de la prohibicin, dispone una sancin de naturaleza criminal. All hay
delito criminal. Agrega Bettiol, ahora en una perspectiva sustancial, que el delito
criminal es un hecho del hombre que vulnera las condiciones mnimas de existencia,
de conservacin, de desarrollo, de una sociedad, y es por esto que la ley apareja para el
agente, como consecuencia, una pena, que es de naturaleza aflictiva5, en cuanto importa
privacin o disminucin del disfrute de determinados bienes jurdicos, como la
libertad y el patrimonio6. Reduciendo as las cosas a las cuestiones esenciales,
porque sabio es quien las encuentra y distingue, deca Santo Toms, e ignorante es
quien las confunde, resulta bastante fcil saber que es un delito del orden criminal.

El delito es, ante todo, un hecho del hombre, que es decir una conducta humana,
activa u omisiva. Pero no una cualquiera, sino una que viole ciertas condiciones
sociales mnimas, cuya especificidad compete el Legislador determinar, pero que, en
la edad civilizada, han de ser de aqullas que todo ciudadano puede intuir. El
legislador las determina por el mtodo de asignacin de pena, personal o patrimonial.
Est claro entonces qu es delito.

Pero cuestin distinta es resolver cules son los elementos del delito y parece
interesante recordarlos, toda vez que el Proceso Penal tiende a labrar un juicio
jurisdiccional que incide, precisamente, en la concurrencia o inconcurrencia de esos
elementos.

La Escuela Clsica ensea que el delito es un hecho humano, tpico, antijurdico y


culpable. Entonces uno puede distinguir, como Bettiol, un dato natural, esto es, una
conducta humana, que modifica condiciones preexistentes, de una parte, y tres
valoraciones referidas o enfocadas a ese hecho humano, de la otra.

2.B.2.- La Conducta Penal.-

Dos palabras acerca de la conducta humana, que habitualmente se llama accin. Se


quiere decir con ello que el delito debe tener una objetividad material, susceptible de
percepcin a travs de los sentidos, porque, en los ordenamientos democrticos, al revs
5
El vocablo aflictiva se utiliza en el texto en su sentido doctrinario.
6
La pena de muerte fue eliminada del ordenamiento jurdico chileno por medio de la Ley No. ___.
de cuanto acaece en regmenes totalitarios, el pensamiento no delinque. La sociedad
no puede introducirse en la psiquis del individuo, porque slo a l pertenece.

Dos cuestiones no pueden ser olvidadas en este punto.

Recordemos que para gran parte de los juristas la accin es simplemente un concepto
causal explicativo, naturalstico, como antecedente de un cierto fenmeno,
excluyndose cualquier pretensin valorativa, que queda reservada a otras etapas de
examen, a otros elementos del delito. En cambio, juristas ms modernos, como
Welzel, enarbolan un concepto finalista de la accin, que es de valor. Ellos entienden
por accin todo comportamiento humano, pero slo en cuanto est dirigido a un fin
punible. La consecuencia prctica ms importante de esta tesis consiste en que hay
conductas humanas que si bien, en abstracto, pueden ser consideradas como
conducentes a la lesin de un determinado bien estticamente considerado, son, sin
embargo, socialmente adecuadas, porque no tienen de ningn modo por fin esa lesin,
de manera que no constituyen accin, a efectos penales. Pinsese, por ejemplo, en la
amputacin de un rgano con ocasin de una intervencin quirrgica necesaria para
salvar la vida del paciente. Para Welzel, en estos casos hay que detener aqu el
anlisis penal, o, dicho con rigor, hay que abstenerse de iniciarlo. Una conducta de ese
tipo no requiere de justificacin con causas especiales de licitud. Es ste un tema que
ha ocupado a la doctrina penal por ya muchos aos y que tiene repercusiones
procesales, nada despreciables, que veremos en su da y en su hora.

Recordemos tambin, en el contexto de la accin, el complejo tema del nexo causal.


Los tipos penales no se limitan, normalmente, para configurar un delito, a describir
una accin, sino que exigen que de ella dimane un cierto resultado, por ejemplo, la
muerte de otro distinto que el agente. Son los delitos de accin y resultado. Pues bien,
en estos casos, la configuracin del ilcito penal exige que entre la conducta y el
resultado intervenga un nexo de causalidad. Se puede extraer esta exigencia de los
diversos tipos penales, pero viene requerida, en realidad, por la lgica, que es
presupuesto e instrumento del Derecho. Distintas tesis pretenden determinar, en
abstracto, cundo est presente la vinculacin causal. Hagamos aqu simplemente ese
recuerdo, en lo sustantivo. Empero, la problemtica del nexo causal plantea cuestiones
procesales de la mayor relevancia, en orden a precisar si consiste ella en una cuestin de
derecho, o de simple hecho.

2.B.3.- La Tipicidad de la Conducta.-

Quedemos hasta ello con la accin penal y abordemos los momentos o elementos
valorativos del delito, siempre enfocados a aqulla.

La conducta ha de ser tpica, de manera que para que haya delito es ante todo necesario
que el hecho en que aqulla consiste se encuentre previsto expresamente, por la ley,
como tal ilcito; nunca por otra fuente jurdica; sabemos que es sta una conquista
esencial de las sociedades civilizadas, en cuanto queda impuesto un lmite que se opone
a la arbitrariedad eventual de los rganos del Estado.

De este modo, con el hecho en cuestin hay que realizar una valoracin de tipicidad,
mediante la subsuncin de la conducta en la hiptesis abstracta, predefinida por el
Legislador. Operacin que supone la comprobacin y apreciacin precisa y exacta de
la sustancia y los contornos de la conducta, la interpretacin de la norma penal y
finalmente, la referida subsuncin. Pero no basta con ello.

2.B.4.- La Antijuridicidad de la Conducta.-

La conducta, ya tpica, debe adolecer, adems, de antijuridicidad. Qu es esto? Se


trata, fundamentalmente, de una apreciacin acerca de la cualidad lesiva de una
conducta, en relacin con el bien jurdico tutelado por el ilcito penal. El hecho lesivo es
aquel que viola efectivamente las exigencias tutelares del ordenamiento jurdico. Por
esto, quien mata a otro en legtima defensa, podr haber ejecutado una conducta
tpica, pero no una conducta que sea antijurdica. Lo que ocurre es que el agresor,
por su propia conducta, se ha puesto fuera de los lmites de la tutela jurdica. No la
merece. Su muerte no ha lesionado el bien jurdico involucrado en la sancin del
homicidio. La tipicidad slo es un indicativo de probable antijuridicidad, pero no la
lleva necesariamente consigo. Es ste otro examen, de ponderacin de intereses
jurdicos concurrentes en un caso concreto. Recordemos aqu que, para unos, el
examen de antijuridicidad es esencialmente objetivo, en cuanto pondera intereses
jurdicos que surgen de una consideracin abstracta. En cambio, para otros, como
Welzel, se trata de un anlisis de actitud tico - sicolgica del agente. Y apuntemos, por
ltimo, que hay quienes estiman que son causas de justificacin, excluyentes de la
antijuridicidad, no tan slo aqullas que vienen expresamente previstas por las normas
legales, sino todas aquellas a que esas normas puedan extenderse analgicamente,
porque la reserva de ley concierne a la incriminacin y no a la adecuacin a la
juridicidad. No profundizaremos en este tema, que dejamos empero sugerido, por su
gran inters en el contexto de una sociedad libre.

2.B.5.- La Culpabilidad del Agente y la Libertad del Querer.-

Y no basta tampoco con una accin tpica y antijurdica para que venga anexa la
sancin penal. El derecho requiere adems que concurra la culpabilidad del agente.
Qu se nos quiere decir con ello? Lo que ocurre es que mientras en el examen de
antijuridicidad de la conducta se trata de determinar si sta es objetivamente lesiva o
daosa a un inters jurdico de los asociados que viven en comunidad, la valoracin de
culpabilidad investiga acerca de si por la perpetracin de esa conducta puede o no
dirigirse un juicio de reproche jurdico a su autor. De esa proposicin resulta que no
siempre puede emitirse un juicio de reproche jurdico al agente de un hecho tpico y
antijurdico, sino slo en la medida que concurran determinadas condiciones.

Cules son estas condiciones? Todo puede ser derivado de un principio jurdico
ampliamente compartido, aunque no siempre bien comprendido. La responsabilidad
penal, sabemos, es personal, es exclusivamente personal. As lo dispone el art. 39, CPP.
Si preguntamos qu implica ese principio, se nos responder comnmente que a
nadie se puede sancionar penalmente por el hecho de otro, o, lo que es lo mismo, que no
hay responsabilidad penal por el hecho ajeno. Ello es cierto y queda as dispuesto por el
precepto recordado. Podemos responder poltica o civilmente por el hecho de otro, pero
no se nos puede sancionar penalmente por un hecho ajeno. Pero que la responsabilidad
penal sea exclusivamente personal es mucho ms que ello. Implica al menos otras dos
cuestiones.
La primera, que ha de existir una conexin sicolgica entre la conducta y su autor, de
modo que se la podamos atribuir e imputar personalmente a l. Esta conexin debe
responder a un concepto de dolo o, excepcionalmente, de culpa, o tambin, para
algunos, de preterintencionalidad. La segunda, que el autor haya obrado en condiciones
biolgicas y sicolgicas, por una parte, y bajo circunstancias, por la otra, que puedan
hacerle objeto de un juicio de reproche tico. Y es en estas dos cuestiones, ambas
cubiertas por el carcter exclusivamente personal de la responsabilidad penal,
porque conducen a que la sociedad puede reprochar a la persona del agente, con
justicia y racionalidad, en las que se centra el anlisis que se viene en llamar de
culpabilidad.

Detengmonos en un elemento comn a estas dos condiciones de la culpabilidad y que


es, adems, clarificador. Hay que notar que en el examen de culpabilidad se advierte
una coincidencia del Derecho Penal con el sentido tico de la sociedad organizada,
porque la formulacin de un juicio de reprochabilidad conlleva una valoracin negativa
que se dirige sobre la voluntad, aplicada por la persona en el momento de base o
generacin de la conducta delictiva y esta valoracin negativa es a la vez de tipo tica
y jurdica. Quiz mejor, hay reproche jurdico porque hay tambin reproche tico 7,
coincidencia que, en concepto de clsicos juristas, es signo categrico de las sociedades
que se oponen a los designios totalitarios, y que resulta, as, reveladora de un enorme
avance en la cultura jurdica que humaniza el Derecho Penal en la impronta de
proteccin de la libertad humana.

Recordemos que la presencia de estas dos cuestiones en la culpabilidad, el nexo


sicolgico y las condicionantes del libre obrar, corresponde a una concepcin normativa
de la culpabilidad, que no est en todas partes unnimemente consentida o que al menos
no lo est en los mismos marcos. Es cierto, para gran parte de la doctrina, que la
culpabilidad importa un juicio de reproche tico, pero hasta dnde puede llegar el
examen tico es cuestin que no es pacfica. Algunos sostienen la concepcin
simplemente sicolgica de la culpabilidad, de modo que basta para que sta concurra
con que estemos ante un hecho que podemos conectar al agente, en grado de dolo, de
culpa o de preterintencionalidad. Pero, a estas alturas, no es posible sostener esa tesis
reduccionista, que, aun en moldes legales estrictos, tiende a ser abandonada por la
magistratura creadora, que se zafa de aqullos para abrirse a las exigencias ticas.
Recordemos simplemente lo que ha ocurrido en Alemania con el problema del estado
de necesidad supra legal. La diferencia entre una y otra concepcin es simple, en
esencia. Para la concepcin normativa, no se puede ser criminalmente responsable slo
porque se ha previsto y aceptado - dolo eventual - o previsto y querido - dolo directo -
un determinado hecho, lo cual basta para la concepcin sicolgica. Es menester,
adems, que el hecho se haya querido o aceptado en trminos diferentes a como se
deba querer o aceptar en las circunstancias concretas y especficas en que se actu,
porque ellas influyen al sujeto y en ciertos casos pueden alejarlo por completo de una
voluntad normal. El nexo sicolgico es presupuesto de culpabilidad. Pero no lo es
todo.

Cundo puede conectarse sicolgicamente una conducta tpica y antijurdica a la


persona de su autor? Bettiol dice que ello ocurre cuando existe un nexo de causalidad
entre la mens auctoris, la psiquis del agente, con su propia conducta, en la medida
que este nexo se corresponda con el concepto del dolo, o de la preterintencionalidad o
7
Evidentemente, el autor toma opcin en un debate, tan clsico, como actual.
de la mera culpa, sta excepcionalmente punible. En tiempos primitivos, el reproche
penal exiga slo el nexo de causalidad fsica entre la conducta del agente y el
resultado lesivo o daoso. Hoy ya no se entiende as. El delito slo est presente
cuando queda asentado slidamente en una plataforma sicolgica, en cuanto sea la
consecuencia del obrar que haya previsto o debido prever, dirigido e iluminado por la
propia voluntad. De manera que cuando se afirma la necesidad de la conexin
sicolgica del hecho al autor, se hace hincapi en una enorme conquista de la
civilizacin en el campo del Derecho Penal.

El nexo sicolgico de que hablamos no puede, tampoco, ser uno cualquiera. Ha de


corresponder al dolo o a la preterintencionalidad, o bien, excepcionalmente, a la culpa.
La forma tpica de este nexo es el dolo. Sabemos que l implica, de una parte, la
previsin, y, de otra, la voluntariedad de la accin, y esto ltimo en cuanto se hayan
querido las consecuencias de la conducta - dolo directo - o al menos se las haya
aceptado - dolo eventual -. Hay quienes agregan que, en la medida que el resultado del
delito incide en un dato de desvalor jurdico, cual es la lesin de un inters tutelado, el
dolo exige, adems la conciencia de ese desvalor, al menos en cuanto a su sustancial
ilicitud, ms all del detalle de las reglas legales y antes que ellas. Hay aqu amplio
campo para el debate. Es una de las tantas direcciones en que transcurre nuestra
evolucin cultural, que se refleja en el mbito jurdico. Pero el nexo puede tambin
tomar la forma de la culpa, lo que ocurre cuando el resultado lesivo es previsto por el
autor, o le ha sido previsible, aunque no lo haya querido ni aceptado, pero se verifica
por imprudencia, impericia o por inobservancia de normas. La culpa,
excepcionalmente punible en trminos criminales, es, entonces, una renuncia
consciente a un compromiso de responsabilidad que debe el individuo a la sociedad.
En cuanto al nexo de preterintencionalidad, simplemente recordaremos que el
resultado ms grave o que excede al querido por el agente viene atribuido
jurdicamente a este ltimo a ttulo de culpa punible. Estos son los tres tipos de nexo
sicolgico que constituyen presupuesto de la culpabilidad criminal. All donde se
quiera penar sobre la base de otro tipo de nexo sicolgico, hay simplemente
responsabilidad penal objetiva, rmora de la historia jurdica que el progreso cultural
todava debe terminar de erradicar.

Vamos a la segunda cuestin. No basta con prever y querer un resultado o aceptarlo


para resultar penalmente culpable. Es necesario, adems, de un lado, estar dotado de
capacidad o imputabilidad criminal, y, de otro lado, que la propia voluntad haya
estado ausente de causas que eliminen la libre motivacin de la conducta. Uno y otro
elemento conforman el problema de la Libertad del Querer en el Derecho Penal. El
hombre debe haber actuado libremente y slo sobre esa base se asientan, con justicia y
racionalidad, tanto el juicio de culpabilidad como la institucin de la pena. Sin
libertad, no hay culpabilidad, y sin sta, no hay pena. Este es, sin duda, el nico
derrotero racional de la evolucin jurdica. Debe advertirse que en la exigencia de
libertad del querer como supuesto de la responsabilidad jurdico - penal, tpica de las
sociedades esencialmente democrticas, hay en juego una cuestin que es, primero,
filosfica, y luego, ms bien seguidamente, de opcin poltica. El asunto es antes que
nada filosfico, porque el Derecho Penal no es slo una yuxtaposicin de reglas
carente de todo hilo conductor, sino un conjunto de valoraciones que hacen fuerza
decisiva sobre esas normas. El derecho no es una ciencia de la naturaleza, sino de la
cultura y del espritu, que es decir de los valores. Y estos entendimientos derivan de
la naturaleza misma del hombre.
Desde este ltimo punto de vista, el Principio de Libertad del Querer como valor
matriz del enjuiciamiento criminal es edificar sobre la base filosfica de entender que
el hombre tiene la posibilidad de actuar de diferentes maneras y que lo hace de una u
otra en funcin de su propia y personal asignacin de relevancia a los motivos que
tiene en cuenta al definir su acto de voluntad. De ello surge que el hombre puede ser
sancionado cuando acta en una mala direccin, de modo que es responsable de sus
actos, por una parte, pero de all resulta, tambin y a la vez, que no puede ser
sancionado si no ha estado libre en la generacin volitiva de su conducta. Este
entendimiento de la naturaleza humana configura una alternativa de orden filosfico,
enraizada en la idea de autodeterminacin motivada y sobre ella se asienta el
principio de Libertad del Querer como exigencia del juicio de reproche penal. Es por
ello que, como dice Bettiol, el Derecho Penal por s mismo, aislado de las
concepciones filosficas en que se basa, es un enigma insoluble.

Y la cuestin es, enseguida, poltica, desde que la sociedad, orientada en una cierta
concepcin filosfica que es base de su propia alma y que se demuestra como tal a lo
largo de su historia, necesita plasmarla en las normas fundamentales de su organizacin
y lo logra mediante un acto normativo de poder poltico, de opcin poltica. De este
modo, las reglas constitucionales, de un lado, proclaman que el hombre nace libre, lo
que importa decir que sa es su naturaleza, y, de otro, garantizan su libertad en todos
los mbitos de la vida. Pero es bien cierto que, a veces, los entendimientos filosficos y
los valores y opciones polticas que son consecuencias de aqullos terminan
confundidos y perdidos en aquellos casos en que los sistemas normativos de inferior
jerarqua se construyen o entienden fuera de ellos.

Por esa razn, es absolutamente indispensable recordar y afirmar que esos valores
filosficos, esas opciones polticas, quedan expresadas en la tcnica del Derecho
Criminal a travs del principio de culpabilidad como base necesaria del juicio de
reproche y, dentro de este principio, en lo que se llama la exigencia de libertad del
querer. Esta cadena filosfica - poltica - jurdica no puede ser olvidada. Si se debilita la
libertad del querer como presupuesto del juzgamiento criminal, se atenta en contra de
una opcin poltica de nuestra sociedad y de sus valores filosficos.

Qu nos interesa destacar de la libertad del querer? En primer lugar, que ella es
exigencia del juicio de reproche criminal porque la responsabilidad penal se asienta y
se basa sobre ella. Si no se entendiera al hombre como un ser libre, que autodetermina
su conducta basndose en una cierta asignacin de relevancia a motivos preexistentes
a su decisin de obrar, a su acto volitivo, entonces la responsabilidad penal no
tendra explicacin racional posible, desde que ella implica un castigo social para un
proceder ajeno a la tica. En segundo lugar, que el castigo ante una inadecuada
apreciacin de los motivos supone que el agente haya podido, libremente, ponderar
esos motivos, eligiendo unos en vez de otros y equivocndose ticamente en esa
opcin. Y esa posibilidad supone, primero, unas ciertas condiciones biolgicas y
sicolgicas en el sujeto, y, segundo, una determinada normalidad de circunstancias del
ambiente histrico preexistente al instante mismo de su decisin de su acto de
voluntad. En estas dos cuestiones propias del enjuiciamiento criminal, ensea
Bettiol, queda encerrado el problema ms grave del Derecho Penal, porque queda en
juego la libertad humana.
Brevemente, hagamos referencia a las condiciones biosicolgicas del agente,
conocidas como el problema de la capacidad penal o de la imputabilidad. Esas
condiciones tienen que ver con la inmadurez biosicolgica en razn de edad. Se piensa
que antes de una cierta edad no se puede hablar de una personalidad formada de
manera tal que se pueda reputar que el acto de voluntad del sujeto refleje una libre
apreciacin de los motivos conductuales y, por lo mismo, se presume de derecho que
no ha habido esa libre ponderacin. Se piensa tambin que durante otra determinada
edad, no existe claridad acerca de si el sujeto ha alcanzado o no la madurez que
conduce a la libre ponderacin de los motivos del actuar y que, por lo mismo, es
menester que la sociedad investigue acuciosamente acerca de la personalidad del
agente para poder dilucidar esa duda que la ley se plantea en abstracto. Es lo que
llamamos investigacin de discernimiento. Pero no basta con ello. Esas condiciones
tienen que ver tambin con que la ley entiende que un individuo tarado, es decir, uno
que presenta anomalas biosicolgicas de cierta entidad, no puede ser reputado libre
en sus apreciaciones de motivos, ni por lo mismo, en su acto interno de voluntad
decisoria de una cierta conducta. Se trata de las enfermedades mentales propiamente
tales y de otras patologas que inciden gravemente en las actividades squicas del
agente, como un delirio febril. Hagamos alusin aqu al grave problema que presentan
los llamados semi enfermos mentales8, esto es, aquellos que adolecen de patologas que
merman su posibilidad de querer y entender, pero sin eliminarla de tal modo que se
entienda que el sujeto ha carecido enteramente de ella, de modo que queda conducido
a una sancin penal, pero atenuada. Se trata de un grave problema. Porque: existe esa
categora patolgica9?

Finalmente, hagamos referencia a la cuestin ms controvertida que resulta de la


exigencia de libertad del querer. Como dice tambin Bettiol, la libertad es susceptible
de ser influenciada en un determinado sentido por una anomala del ambiente
histrico en que el acto de voluntad ha llegado a madurar y, por ende, la libertad del
querer puede faltar tambin en el agente por causas ambientales. Porque ocurre que el
acto de voluntad no se genera jams en un contexto ideal, de laboratorio, exento de
circunstancia relevantes, sino que se forma dentro de un ambiente histrico que bien
puede ser uno tal que haga imposible un juicio de reproche tico, de modo que la
sancin penal queda desprovista de mnima justicia y racionalidad, convirtindose as
en un atentado a la libertad natural del hombre, que es, recordemos, valor filosfico
proclamado constitucionalmente en nuestra sociedad democrtica. En el contexto
histrico - ambiental en que el sujeto ha obrado, se dice, a veces ocurre que el
ordenamiento jurdico no puede exigirle otra conducta que aquella que ha realizado y,
por lo mismo no puede sancionarse si as ha actuado. De ese modo se dice
tradicionalmente. En realidad, es de mayor profundidad poner nfasis en que la
sociedad no ha podido exigirle una adecuada ponderacin de los motivos en su acto de
voluntad, porque el sujeto no ha dispuesto de la libertad de apreciacin que en el
ordenamiento jurdico viene supuesta y sobreentendida. Sabemos que esta cuestin ha
sido visualizada en Alemania y que la jurisprudencia de ese pas europeo ha abierto
una vlvula en el estricto sistema penal, reconociendo el principio en casos de
juzgamiento de aborto teraputico, para absolver a quien, con el objeto de salvar la vida
de una parturienta no emparentada con el agente, le facilita su aborto. Esta actitud de la

8
Como ejemplo prctico, vase el caso fallado por la CA de Concepcin con fecha 5 de junio de 2001,
Rol No.23.757/2000.
9
Vase, al respecto, el recurso de casacin en el fondo deducido en contra del fallo citado en nota
precedente, en actual trmite ante la CS.
jurisprudencia alemana no ha sido pacficamente aceptada. Se dice que el Juez puede
absolver por esta razn, pero slo en aquellos casos en que la ley penal recoge el
principio determinadamente, porque, entenderlo en contrario provocara un
desgarramiento del Derecho Penal y una incertidumbre jurdica inadmisible.

Pero esta posicin crtica puede ser controvertida con slidos argumentos.
Primeramente, es de toda evidencia que cuando el sujeto opera en un ambiente tan
anormal que se encuentra expuesto a peligros de vida e integridad o en que su voluntad
queda enfrentada a presiones que le resulten insoportables, no puede exigrsele un
comportamiento heroico, desde que este ltimo es un estilo enteramente anormal de
conducta. Luego, como hemos visto ya, la libertad del hombre es valor filosfico
adoptado como opcin poltica en las sociedades democrticas y es, por ello, un bien
jurdico de la ms alta magnitud, constitucionalmente proclamado y garantizado. El
Derecho Penal no queda exento de sujecin a esa regla jurdica suprema, que liga y
obliga a los rganos jurisdiccionales - con las particularidades formales propias de
cada Estado - , rganos que no pueden, a pretexto de respetar la norma penal,
desentenderse de las reglas constitucionales. Y ocurre que no respeta la libertad
humana la norma legal que sanciona al sujeto que ha carecido de normal libertad
para ponderar los motivos de sus actos.

Este mbito, aqu solo esbozado, contemporneamente controvertido, presenta todava


una amplia fuente de inquietudes para el pensamiento jurdico constitucional y
penal. Es interesante anotar una curiosidad histrica. La tesis de la inexigibilidad de
otra conducta surge de corrientes jurdicas de inspiracin socialista, la que, en
principio, tiende a abdicar de la libertad de la persona en funcin de los intereses de la
sociedad organizada. Pero actualmente es una idea rescatada por pensadores de claro
corte liberal, que la defienden como propia. Ello deja una enseanza. Las corrientes de
pensamiento, en la realidad histrica, nunca conforman sistemas deontolgicos
cerrados y lineales. Frecuentemente, presentan elementos que, en rigor, configuran
grietas o anomalas conceptuales, pero que expresan muy bien la riqueza y
complejidad del pensamiento humano.

Con lo dicho hasta aqu, ponemos trmino a esta visin sistemtica de la teora del
delito, de su concepto y elementos.

2.C.- La Sancin Criminal. Ontologa y Fundamento.-

Resta alguna nocin de la Pena, que debe imponer el Juez como consecuencia de su
declaracin de certeza de ilcito criminal. Sabemos que la Pena es un sufrimiento, una
afliccin, impuesta por el rgano jurisdiccional al sujeto que ha delinquido, y que ella
puede consistir en la privacin perpetua o transitoria de la libertad personal, en la
restriccin de la libertad personal, en afectaciones econmicas o en determinadas
inhabilidades. Pero, teniendo ello en cuenta, otras son las preguntas ms importantes. A
saber: Cul es la ontologa de la pena? En qu razn justificante se asienta la pena?
Sus motivaciones son permanentes o contingentes?

Es necesario avanzar gradualmente para resolver estas inquietudes. Desde luego,


parece obvio que la pena es una reaccin de la juridicidad ante la perturbacin a las
condiciones mnimas de conservacin y desarrollo social que implica, por ser, la
conducta del delincuente. No se trata de una venganza porque, como se ha dicho
frecuentemente, la pena jurdica comienza donde termina la venganza y los meros
impulsos que le dan vida, que es tambin una forma de reaccin. La pena es una
reaccin reflexiva y, por lo mismo, es, ante todo, un acto, de razn, de juicio, lo que
implica, desde ya, una necesidad de proporcionalidad al mal causado por el agente.
Es cierto que histricamente siempre hay en la pena unos motivos emocionales,
puesto que resulta imposible en la vida abstraer por entero al hombre de las
emociones. Pero el emocional es siempre un motivo subordinado al verdadero, que es
una exigencia racional.

Cul es el verdadero motivo de la pena jurdica? Recordemos que, en este punto, es


menester optar entre diversas tesis que pretenden explicar los motivos justificantes de
la pena jurdica.

Para una tesis, cuya exposicin clsica se encuentra en Kant, doctrina que se denomina
normalmente "absoluta", el fundamento de la pena es una exigencia de justicia. Otras
teoras, que se denominan habitualmente "relativas" o "utilitaristas", encuentran la
justificacin de la pena en alguna finalidad contingente y particular que mediante ella
puede ser lograda. Dentro de esta ltima tendencia, unos sostienen que mediante la
pena se puede lograr una finalidad de prevencin general de los delitos, en cuanto
conlleva inhibicin, surgida sta a partir de la afliccin, en cuanto sta es consecuencia
prevista de la accin delictiva. Otros dicen que a travs de la pena se puede alcanzar
un objetivo de prevencin especifica, en cuanto se arribar a la recuperacin moral o
social del condenado, y, consecuentemente, a su especfica inhibicin ante nuevos
impulsos delictivos. Entre estas tesis se ha desarrollado una lata discusin durante el
presente Siglo, sin arribar a respuestas categricas. Tanto as, que la doctrina alemana
contempornea, cuyo lder es, sin duda, Claus Roxin, prefiere acudir a la tesis que llama
mixta y que consiste en una combinacin difusa de las anteriores.

Sin embargo, parece ser que las tesis relativas o utilitaristas presentan ciertas
debilidades esenciales. Desde luego, presentan elementos peligrosos. En lo que dice
relacin con la prevencin general, con la inhibicin de los terceros, es posible llegar a
extremos de desproporcin de la pena, como ha ocurrido efectivamente en
regmenes totalitarios, porque, para cumplir con este objetivo la pena tendr que
estar dotada de una notoriedad pblica y de una extensin que efectivamente conlleve
esa inhibicin general. No se sancionar as al delincuente con un mal equilibrado a la
entidad del desvalor tico de su conducta o del mal que ha causado, sino que
proporcionado a la inhibicin colectiva que se quiere lograr por las llamadas "razones
de Estado", lo que puede resultar desproporcionado. Se trata del llamado terrorismo
penal. Hay adems relatividad, porque la entidad de la pena necesaria para arribar a
la inhibicin colectiva puede ser mayor o menor en funcin de las condiciones psico -
sociales de la comunidad. En cuanto concierne a la prevencin especfica, a la finalidad
de recuperacin moral o social del reo, fcil es constatar que puede conducir a
relajamientos peligrosos a la convivencia social, en un fenmeno que ha ocurrido
histricamente y que se denomina "reblandecimiento del Derecho Penal". E
igualmente hay relatividad, desde que la entidad de la pena necesaria puede ser una
tratndose de un sujeto y una muy diversa respecto de otro. Relatividad que es la
que, en realidad, torna peligroso este criterio.

A ms de lo ya expresado en torno a las tesis utilitaristas de prevencin, es preciso


anotar una cuestin de idiosincrasia de las sociedades, que demuestra, en nuestro
concepto, que, en realidad, la pena tiene una justificacin absoluta, retributiva, de
justicia. Asumamos que un sujeto ha dado muerte a un nio. Asumamos igualmente
que el agente es una persona que ha obrado equivocadamente en una poca aislada de su
vida y que, por ende, en seis meses ha alcanzado la recuperacin plena. Y asumamos
del mismo modo que la sociedad no requiere de la sancin de ese reo para su
inhibicin delictiva. Todo ello es posible. Pues ocurre que, en tal caso, con cargo a
los criterios utilitaristas, esencialmente relativos, la pena no es ya necesaria.
Consentir la sociedad en poner al homicida en libertad tras slo seis meses?
Obviamente, no ser as. Ello demuestra que en la pena hay otra motivacin
justificante, que es de justicia, es de equidad.

Nosotros creemos que la ejecucin de la pena, sin duda, presta utilidades preventivas
de inhibicin delictiva, tanto de carcter general, como de tipo especfico. Pensamos
igualmente, que la entidad de dichas utilidades es de imposible medicin, puesto que
depende de las condiciones psico - sociales de la comunidad de que se trate, as como
de las caractersticas individuales de la personalidad de cada sujeto. Pero estas son
cuestiones de hecho, contingentes, de modo que no radica en ellas la razn justificante
de la pena, que es siempre legtima como reaccin ante la conducta delictiva, ms all
de que su imposicin sea o no til o de que sea ms o menos til. La pena, creemos,
encuentra en s misma su razn de ser, porque constituye, como enseaba Kant, un
imperativo categrico del sentido de justicia, de manera que se trata de un concepto
filosficamente ligado a la idea de equidad, la cual exige tanto que a un bien siga un
bien, como que a un mal siga un mal. El hombre libre que, en el ejercicio de su arbitrio,
ha ponderado inadecuadamente sus motivos y ha obrado mal, debe expiar su falta,
porque ello viene exigido por el sentido de justicia y es necesario para salvaguardar
las condiciones mnimas de moralidad en que reposa la convivencia organizada. En
estas simples ideas reposa la llamada teora absoluta, o de exigencia de justicia o del
imperativo categrico o retributiva.

Pero la pena que se inserta en la tesis absoluta no es una cualquiera, sino una que
cumpla ciertas caractersticas. En lo substantivo, ha de ser una en que el sufrimiento del
delincuente que expa su falta sea proporcionado a la entidad de su falta. En lo formal,
su extensin habr de ser cierta y determinada en el tiempo y, adems, debe venir
prevista por la ley. El conjunto de estas caractersticas permite el pleno respeto de la
idea de justicia en que se asienta la legitimidad de la pena.

La discusin acerca de la legitimidad de la pena, que ha transcurrido en los Siglos XIX


y XX entre las tesis absoluta y relativa que venimos de comentar - sin olvidar las
siempre presentes teoras eclcticas - , no es cuestin agotada y actualmente muchos
juristas incursionan en ello con nuevos bros. Juan Bustos Ramrez 10 sostiene que la
teora absoluta tiene una fundamentacin falsa, porque la libertad e igualdad de los
hombres, dice, es una simple metfora, que carece de base en la realidad,
erigindose, por tanto, en una reminiscencia metafsica y especulativa. Contra esta idea
podra decirse que no tiene sostn en una comunidad que, como hemos ya visto, se
asienta en una cierta concepcin filosfica que probablemente no sea la que inspira a
Bustos Ramrez, pero que histricamente es aceptada y se ha plasmado en las bases de
nuestra institucionalidad sin discusiones importantes.

10
Prevencin y Teora de la Pena, Conosur, Santiago, 1995, pgina 21.
Ms all de asuntos histricos y normativos, no creemos que pueda sostenerse, en
trminos absolutos como lo plantea Bustos Ramrez, una completa disonancia entre la
idea del hombre naturalmente libre y la realidad. Al contrario, nos parece que la
mayora de los hombres acta con libertad en la ponderacin de sus motivos al obrar.
Pero, como en esta idea de libertad se encuentra el fundamento de la imposicin de la
pena que es consecuencia al reproche tico, creemos que debe insistirse en el examen
acucioso de la culpabilidad, para determinar si el agente especfico que es objeto de
enjuiciamiento ha sido o no libre en sus concretas circunstancias. Lo cual es muy
distinto a decir, en trminos absolutos, que el hombre no es, en realidad, libre. Nos
parece que esta ltima es una generalizacin inaceptable, que conduce, adems, a
peligrosos derroteros en el orden moral.

Bustos Ramrez tampoco acepta las tesis preventivas, por razones parecidas a las que
antes hemos expuesto. Cree que es menester encontrar la fundamentacin de la pena en
conclusiones que se puedan extraer de un anlisis cientfico emprico, de modo de
construir as una nueva tesis. En este orden, la genera Luigi Ferrajoli11, Profesor de la
Universidad de Camerino, que concibe el llamado Derecho Penal Mnimo. Ferrajoli
explica que el fin general del Derecho Penal consiste en lograr la minimizacin de la
violencia en la sociedad, junto a la defensa del ms dbil. Dice que constituyen
violencia tanto el delito como la venganza que le puede suceder en situacin de
anarqua y que, en el primer caso, es ms fuerte el delincuente, y, en el segundo, el
vengador. Agrega que la venganza es incierta y desproporcionada. As entendidas las
cosas, explica Ferrajoli, para lograr su objetivo minimizador de la violencia y defensor
del ms dbil, el Derecho Penal sigue dos direcciones. Primeramente, protege a la
vctima del delito, que es, en esa situacin, el ms dbil ante el delincuente ofensor,
prohibiendo las conductas delictivas, a cuya realizacin efectiva anexa pena. Luego,
protege al delincuente ante la venganza, puesto que, en esa situacin, el delincuente es
el ms dbil ante el ofensor. Con estas ideas, Ferrajoli concluye que el Derecho Penal,
en general, slo se justifica en la medida que la suma de las violencias - delitos y
venganzas - que sea capaz de impedir exceda de la suma de las violencias - delitos y
venganzas - que tendran lugar en una situacin de anarqua. Puntualmente, la pena
slo se justifica como un mal menor, esto es, slo en la medida que sea menos aflictiva
y menos arbitraria que la venganza. La pena, entonces, no es un bien, sino un mal,
pero que se justifica slo en cuanto es un mal menor que la venganza que seguira al
delito en situaciones extrajurdicas. Esta es una tesis que podemos llamar de
surgimiento contemporneo, sobre cuyas bases algunos pretenden edificar el sistema
penal de la modernidad.

No puede decirse, entonces, ni con mucho, que se haya agotado la discusin filosfica
acerca del fundamento de la pena jurdica. Pero hay que poner el acento en una
cuestin obvia. Ferrajoli explica que su tesis excluye la confusin del Derecho Penal
con la Moral que tiene lugar en la tesis absoluta de la exigencia de justicia o
retributiva. En esto, que el referido Profesor considera la fortaleza de su doctrina,
radica el quid del tema. Se puede pensar, como Bettiol, que el hombre es normalmente
libre para ponderar entre motivos, de modo que puede decidir entre el bien y el mal,
en circunstancias tales que si opta por este ltimo merece un juicio de reproche y
debe expiar su falta a travs de una afliccin, porque as lo exige un imperativo
categrico de justicia, en la significacin kantiana, que vincula el derecho con la moral.
O se puede pensar, como Bustos, que el hombre, empricamente, no es libre, de
11
Prevencin y Teora de la Pena, ob. cit., pginas 25 y ss.
manera que la pena no puede justificarse como la consecuencia de un reproche tico,
sino slo como un mal menor en cuanto impone al delincuente una violencia de menor
entidad que la venganza que sucedera a su delito en un contexto extrajurdico,
desvinculando as el derecho de la moral en la sancin. En esta opcin queda vaciado el
tema y continuar transcurriendo la discusin, probablemente por mucho tiempo.
3.- PROCESO PENAL Y CULTURA.-

El proceso penal es una institucin que se ubica en la zona ms lgida y sensible de las
regulaciones jurdicas. Es preciso tener en cuenta que de la estructuracin adecuada
del sistema de justicia criminal dependen, en muchos casos, la vida, la integridad
squico - fsica, la libertad y los bienes, de los ciudadanos que, en cualquier instante,
podemos vernos aherrojados de ellos, como resultado de una conducta delictiva de que
podemos ser vctimas. Del mismo modo, hay que tener en consideracin que como
consecuencia del proceso penal un sujeto, el imputado, puede tambin perder la libertad
y sus bienes. De manera que es imposible comprender la problemtica a que nos
enfrenta el Derecho Procesal Penal si se olvida que el ser humano y la sociedad tienen
todo lo suyo, lo que viene dado por la naturaleza y lo adquirido durante la vida, en
juego en la justicia penal. Una cosa bien circunscrita es que en juicio reivindicatorio
se pueda resolver que no es mo lo que creo mo y otra cosa, muy diversa y nada
circunscrita, es que la sociedad diga, a travs del Juez, que debo perder la libertad.

Es por esta razn, de tan alta sensibilidad social e individual, que si normalmente las
disciplinas jurdicas son de autoridad relativamente incomprendida, pero reconocida
por todos los sectores sociales, que miran con resignada indiferencia su operatividad
lgica - formal, lo contrario ocurre con el Proceso Penal, que nunca es ajeno a la
opinin pblica. El Proceso Penal es un producto de la juridicidad, pero interacta
permanentemente con la sociedad, la que, con plena justificacin, no lo abandona por
completo a los operadores jurdicos, como ocurre, por ejemplo, con el Derecho de
Minera o con el Derecho de Obligaciones.

En razn de esta interaccin, se colige que el Proceso Penal no es un reducto tcnico


exclusivo de jueces y abogados, sino que est permanentemente recibiendo la influencia
de las orientaciones culturales de la sociedad, que se plasman en permanentes reformas
normativas de mayor a menor alcance. Un buen ejemplo de esta interaccin lo est
viviendo actualmente nuestro pas. La sociedad ha diagnosticado la crisis terminal del
sistema procesal penal que nos rige. Recordemos que la reforma estructural del proceso
penal en que hoy se avanza aceleradamente en el Congreso Nacional no es, en su
origen, el fruto de estudios de abogados parlamentarios, ni de jueces, ni de Escuelas de
Derecho. En efecto, los abogados nos hemos limitado a permanecer por dcadas
proclamando generalidades acerca de las deficiencias de nuestro sistema de justicia
criminal, sin emprender movimientos concretos de reforma. El propio Mensaje del CPP
es, en el fondo, un lamento acerca de un sistema que deba establecerse, pero que aun
no se poda acoger. Y ese Mensaje est prximo a cumplir un siglo. Es preciso
reconocer que los abogados hemos declamado acerca de los defectos estructurales y
funcionales del proceso penal establecido entre nosotros, pero probablemente nos
hemos sentido cmodos en el contexto de un sistema inadecuado pero armnico y
relativamente bien comprendido. La reforma que se est gestando tiene otro origen. Se
encuentra, primero en un diagnstico social que combina la deteccin de ineficacia
en la persecucin del crimen, de insuficiencias en la garanta de los derechos de los
imputados, as como de un conjunto de prcticas jurdicas habituales en los grandes
centros urbanos, en que el Juez queda alejado de las partes, en razn de la barrera
infranqueable que impone una gran cantidad de asuntos por resolver, de modo que
queda en la necesidad de delegar en actuarios legos funciones jurdicamente
indelegables. El origen de la reforma se encuentra, despus de ese diagnstico social
de trmino, en la iniciativa de una Fundacin Privada, que impuls un conjunto de
estudios, luego acogidos por el Ejecutivo, en su funcin colegisladora.

El Proceso Penal no es tema exclusivo de los operadores jurdicos, no es una cuestin


reservada a la lgica propia de abogados, sino un campo de dominio de la sociedad, de
sus orientaciones culturales, que, a travs de los mecanismos democrticos, se inserta
en l a travs de actos de poder poltico, propios de los mecanismos institucionales.
4. PROCESO PENAL Y FILOSOFIA.-

Poner nfasis en la relacin entre la Filosofa y el Proceso Penal permite advertir


horizontes de razonamiento muy interesantes. Especficamente, la posibilidad de
construir una Teora General del Proceso, dirigida a detectar y sistematizar las
cuestiones filosficas, valricas, de ser y deber ser, que estn insertas en el Proceso
Penal, en conexin con su concrecin normativa en el Derecho Poltico de los
Estados.

Para poder aclarar esta materia, hay que recurrir otra vez a aspectos estudiados
cuando nos referimos a la Teora General del Delito. Sabemos que las sociedades nunca
son cognoscitiva y valricamente neutras. Todas las naciones se asientan en ciertas
concepciones filosficas, de ser y de deber ser, que se van forjando a lo largo de la
evolucin de sus propias historias. Luego, plasman esas concepciones en sus
institucionalidades polticas y jurdicas. De este modo, las concepciones filosficas de
la comunidad tienen expresin en una cadena que es, primero, filosfica, luego,
poltica, y, finalmente jurdica.

As, hemos estudiado antes que cuando la CPE, en el inciso 1 de su artculo tambin
1, proclama que los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos, recoge
normativamente una concepcin filosfica acerca del ser humano que permite construir,
lgicamente, un cierto sistema penal y una determinada teora de la pena, ambas de
carcter liberal.

Pero esta direccin tiene tambin un alcance internacional, porque hay ciertas
concepciones filosficas que no slo son propias de una comunidad especfica, sino
que impregnan a un conjunto de sociedades. Como anota Norberto Bobbio12, a
propsito de los dolorosos fenmenos de la Segunda Guerra Mundial, al escribir la
historia de su vida, afortunadamente larga, todos nosotros conocimos dolorosas
peripecias: miedos, fugas, detenciones, crcel, y la prdida de personas queridas; por
eso, despus ya no fuimos los de antes; nuestra vida se dividi en dos partes, un antes y
un despus . Esta comunin ha permitido la construccin de un Derecho
Internacional Humanitario, expresado en Convenciones y Tratados Internacionales,
tales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos aprobado por la
Asamblea General de la Organizacin de la Naciones Unidas en 1966 y ratificado por
Chile en 1976, y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, llamada Pacto
de San Jos de Costa Rica, aprobada en 1969 y ratificada por Chile en 1990.
Recordemos, al pasar, que la CS, en sentencia de 11 de enero de 1995 13, ha resuelto
recientemente que los instrumentos jurdicos internacionales ratificados tienen en Chile
fuerza directamente obligatoria, y, todava ms, que ningn Estado puede invocar su
derecho interno para obviar el cumplimiento de sus compromisos normativos
internacionales.

Tenemos, entonces, primero, unas ciertas concepciones filosficas. Luego, actos de


poder poltico que deciden trasuntar esas concepciones en el orden normativo
fundamental, esto es, en la CPE, as como en instrumentos internacionales
convencionales. Y, finalmente, un fenmeno jurdico, porque los actos de poder poltico

12
Autobiografa, Roma, 1997, publicada en espaol por Grupo Santillana, 1998, traduccin de Ester
Bentez, pgina 21.
13
Gaceta Jurdica N 177, pgina 165.
tienen una concrecin normativa de la ms alta jerarqua. Hay, entonces, una evidente
relacin entre la filosofa y el proceso penal, cuyo contenido fundamental nosotros
estudiaremos al abordar los principios polticos - jurdicos que le rigen. Bettiol, a partir
de los postulados de Carrara, ensea que no se puede entender el Derecho Positivo
vigente sin acudir a la filosofa, que explica la naturaleza y la funcin de las cosas y
de este modo, la naturaleza y la funcin de Proceso Penal, en cuanto instrumento que
tiende a la salvaguarda de determinados valores.

Dice Bettiol: "Las corrientes filosficas de pensamiento impregnan la atmsfera de los


procesos penales y es vano pensar en poder aislar los procesos del influjo de dichas
corrientes. Si filosofar es darse cuenta de las razones ltimas de una cosa o de un
acaecimiento, qu otro campo ms oportuno para filosofar que el del Proceso Penal,
donde un hombre juzga a otro hombre sobre la base de una acusacin y de una defensa
vinculada a la credibilidad de una determinada prueba? Cmo se puede entender
claramente la figura del imputado si se prescinde de la concepcin del hombre, de sus
deberes y de sus fines, que ha animado en la obra del legislador? Se dir que esta es
cosa de la poltica, no de la filosofa. Pero, qu otra cosa es la poltica sino uno de los
momentos concretos que una orientacin filosfica asume en una determinada
situacin?.

5. PROCESO PENAL Y ESTADO DE DERECHO.-

El Proceso Penal, enseaba tambin Carrara, es un instrumento tcnico imprescindible


para la imposicin de una pena a un sujeto determinado, porque mediante l se obtiene
la defensa del sistema jurdico en que se encuentran plasmados los valores de la
sociedad. Ello equivale a decir que hay una relacin de inescindibilidad entre el
Proceso Penal, de un lado, y la defensa del derecho, del otro, lo cual es lo mismo que
afirmar la una unin inseparable entre el proceso penal y el Estado de Derecho.

Veamos, primero, en qu radica esta inescindibilidad. Hemos insistido antes en que el


ordenamiento jurdico trasunta un conjunto de concepciones y valores de la sociedad y
cumple la funcin de garantizar su concrecin plena en la vida social. La defensa del
Estado de Derecho, por esta razn, cumple una finalidad garantstica de la vigencia real
de las concepciones y los valores sociales.

Por qu, entonces, el proceso penal es tan relevante en la defensa del Estado de
Derecho?

En primer lugar, porque el Estado de Derecho expresa normativamente el concepto de


seguridad de la libertad personal como valor social y ella se encuentra en riesgo si la
sancin penal pudiera resultar de un instrumento distinto del proceso jurisdiccional,
toda vez que ste es el nico medio de asegurar una decisin que cumpla con atributos
de justicia y racionalidad. Es claro para todos que la aplicacin de la consecuencia
punitiva que es propia del sistema penal substantivo implica una afliccin individual,
as como que esta ltima es afectatoria de la libertad del agente, concebida en su ms
amplio sentido. De lo que emana ntidamente que el nico modo de asegurar que la
aplicacin del ordenamiento criminal no derive en una afectacin ilegtima de la
libertad personal consiste en que el medio de imposicin de la pena sea uno que
asegure la justicia y racionalidad de la decisin punitiva. Bien sabemos, como
corolario, que el nico instrumento que cumple con esos requisitos substantivos, o,
en rigor, que tiene posibilidades de cumplir con ellos, es el proceso jurisdiccional.

En segundo lugar, sabemos tambin que el Estado de Derecho implica un elemento de


vigencia tica, en cuanto queda estructurado sobre la base de entender al hombre como
un ser libre para ponderar valores y disvalores, de manera que el error en esta
ponderacin ha de conducir a un juicio de reproche tico y a la expiacin de la falta
cometida. De modo que la aplicacin de una sancin criminal supone un cuidadoso
anlisis tico de la voluntad del agente, sujeto a marcos de justicia y racionalidad,
anlisis que, con esas caractersticas exigibles, slo es posible realizar en el contexto de
un proceso jurisdiccional. En parecido sentido pero desde otro ngulo, el Estado de
Derecho supone que este anlisis tico sea efectivamente realizado, sin
reblandecimientos insanos, lo que otra vez muestra su vinculacin con el Proceso
Penal, nico instrumento que asegura que tenga lugar la referida valoracin tica.

Intentado resumir estas dos cuestiones, puede decirse que el Estado de Derecho
implica una cuidadosa garanta de la libertad personal, en su ms amplio sentido; que
dicha garanta supone a su vez que a la sancin penal preceda un estudio justo y
racional; y que el Estado de Derecho supone la realizacin efectiva de un anlisis de
ponderacin tica de conducta; finalidades todas las cuales slo pueden cumplirse a
travs del proceso penal, de lo que resulta la antes advertida inescindibilidad entre una
y otra institucin jurdica.

Hay que considerar que el Estado de Derecho al que nos referimos en estos prrafos es
uno concebido como el guardin de ciertas concepciones y valores y no uno
deontolgicamente neutro, y esto, tengmoslo presente, porque alguien pudiera
lcitamente discrepar, implica optar por un concepto valrico y no positivista del
sistema jurdico.

De modo que la inescindibilidad de que aqu tratamos no es concepto absolutamente


pacfico, sino propio de una determinada concepcin, que emana de la aprehensin de
las enseanzas de ciertas experiencias histricas ms que de una concepcin de
laboratorio acerca del concepto de derecho, aspecto de filosofa jurdica en el que no
cabe aqu extenderse.

De todo lo que se viene analizando surgen amplios horizontes de anlisis y estudio que
no podemos agotar. Vamos a referirnos ahora a algunas materias que estn
indisolublemente vinculadas a esta idea de inescindibilidad de Estado de Derecho y
proceso penal.

Apartado: El Estado de Derecho y la Imparcialidad del Tribunal.-

Decir proceso jurisdiccional conlleva la idea del juez como sujeto activo del acto
reflexivo, justo y racional, como gestor de la decisin jurdica de que puede resultar la
imposicin de una pena. Sugiere, ante todo, la idea de imparcialidad, del hombre
que se pone en posicin de rbitro que debe conocer y juzgar un litigio que le es
absolutamente extrao y que se encuentra, por ende, en un posicionamiento
sicolgico apto para ponderar con objetividad. Pero ocurre que el juez penal es
siempre un rgano del Estado. Dicho de otro modo, es el propio Estado quien, por
medio del juez, realiza el anlisis tico, y, por su boca, impone la consecuencia
punitiva del desvalor conductual. Y ocurre tambin que, en la concepcin moderna, la
de los ltimos siglos, el delito criminal es un atentado a las condiciones mnimas -
por ende, las ms importantes - de existencia y desarrollo de la organizacin del
Estado, al que el Juez representa. Hay aqu, entonces, un delicado problema, una
contradiccin aparentemente insalvable.

Cmo puede conciliarse la imparcialidad del rgano del Estado que juzga con la
concepcin del delito como una ofensa al mismo Estado? No termina el Juez sindolo
en causa propia, porque, a la vez que juzga, es tambin ofendido? Dos caminos
permiten superar esta dicotoma conceptual. Y es preciso tener en cuenta que ellos son
copulativos.

En primer lugar, recordemos que el Estado moderno supone una divisin de poderes.
Uno de ellos, el Poder Ejecutivo, la instancia administradora, es el referente subjetivo de
la ofensa que el delito implica, en cuanto la funcin de garanta permanente de las
exigencias pblicas sin las cuales la vida social resulta inconcebible no corresponde
al Poder Legislativo, ni al PJ, sino al Poder Ejecutivo. En otras palabras, el delito es
una ofensa al Estado, pero patentado ste en el Poder Ejecutivo que cumple un papel de
conduccin de las relaciones sociales por una va que asegure esas condiciones
mnimas a que antes nos referamos. Entonces, como dice Bettiol, al sobrevenir el
delito, viene otra expresin del Estado, la del PJ, que no est ofendido por aqul,
porque no es su funcin sentirse afectado ni sentirse de modo alguno, sino ponderar, a
realizar el acto de reflexin justo y racional a que antes nos referamos. Este es el
nico camino conceptual de superacin de la dicotoma que estamos analizando y
tiene que ver con el Estado de Derecho, puesto que ste supone la divisin de poderes.

En segundo lugar, el conflicto jurdico criminal requiere de una concrecin sustantiva


de contornos o contenidos. Hay que saber en qu consiste el conflicto, para que el Juez
pueda determinar acerca de qu debe juzgar. Esa necesidad de especificacin queda
cumplida a travs de dos instrumentos tcnicos, el de la acusacin y el de la defensa.
En aqulla se precisar la imputacin de delito a persona determinada, con sus
fundamentos fcticos y jurdicos, y en sta se pretender la absolucin, con los
argumentos que sean pertinentes. As, queda configurada la cuestin controvertida.

Pues bien, con la divisin de poderes a que antes nos referamos, superamos el
problema de eventual parcialidad a travs de la radicacin de la ofensa en una cara del
Estado, que no es la del Poder Judicial. Pero esa es una cuestin conceptual. La
superacin de la dicotoma requiere ms que ello. Requiere de ciertas condiciones
sicolgicas en el Juzgador. En este sentido, no es concebible un posicionamiento
sicolgico imparcial con una vinculacin del Juez a unos actos cuyos previos que hayan
estado movidos por una cierta conviccin, de mayor o menor de grado, de imputacin
delictiva.

Llegamos aqu al problema de las tipologas procesales, que abordaremos rpidamente,


pero digamos desde ya que la desvinculacin anotada supone un proceso de
carcter acusatorio, o, cuando menos, uno propiamente mixto. El juez no puede ser el
mismo sujeto que formula la acusacin, ni quien ha llevado adelante la instruccin del
proceso de investigacin que es menester para preparar la acusacin penal.
Por estos dos caminos copulativos podemos arribar al puerto de imparcialidad que
requerimos para el verdadero proceso penal y slo ste es aquel que no podemos
separar de la institucin del Estado de Derecho a que nos venimos refiriendo.

Este que estamos analizando es uno de los ms graves problemas que ha padecido la
sociedad chilena y pretende ser superado a travs de la Reforma. Con el CPP y muy
especialmente con posterioridad a la modificacin que elimin a los Promotores
Fiscales - como rganos estatales acusadores en primera instancia, ante los Jueces de
Letras - , Chile haba optado por un cierto sendero absolutamente opuesto a estas
exigencias que venimos de comentar, de manera que el Proceso Penal Chileno no es ese
inescindible al Estado de Derecho que supone un juez imparcial. Esta categora del
desarrollo jurdico no existe en nuestro pas, pero la Reforma avizora que la
alcanzaremos prximamente. En nuestro pas, como veremos ms adelante, en casi
todos los casos, es el Juez quien, primero, instruye la fase preparatoria del proceso
criminal, realizando las actuaciones de investigacin y llegando a una cierta conviccin
delictiva que expresa en el auto de procesamiento, antes llamado encargatoria de reo,
que es la pieza procesal por la que una persona determinada queda sometida a juicio
penal, convirtindose en su parte pasiva. Luego, es ese mismo Juez quien juzga acerca
del mrito de su propia acusacin previa.

El Ministerio Pblico del CPP es dbil, carente de facultades de direccin y de medios


de investigacin, que simplemente coadyuva a la juricidad de procedimientos y
decisiones, y aun ese magro papel, lo ejecuta raramente, como tambin veremos ms
adelante. Adems, era intrasistmico, forma parte del PJ, es auxiliar de l, de modo que
carece tambin de independencia respecto del aparato jurisdiccional. De esta
institucionalidad anmala resulta, primero, que el Juez Chileno carece de un
posicionamiento sicolgico imparcial al realizar el acto de juicio en la sentencia
definitiva, puesto que es l quien ha procesado y l mismo quien ha juzgado. Y,
segundo, que es el Estado - Juez, no el Estado - Administrador, quien encarna la funcin
de salvaguarda de las condiciones mnimas de existencia y desarrollo social, aquellas
que vienen ofendidas por el delito. Es de toda evidencia que esta anomala, que recae
en un sector tan sensible para los valores de libertad y tica, como es el proceso
penal, impide que hoy podamos decir, en el CPP, que tenemos Estado de Derecho
propiamente tal.

Cmo ocurri este despropsito institucional? Por razones de conveniencia y


oportunidad, dice el Mensaje del CPP, puesto que el sistema que asegura la plena
imparcialidad del juzgador slo puede ser establecido en pases ricos y poblados, pese a
que los argumentos que lo favorecen, reconoce el Mensaje, son casi incontrovertibles.
En cualquier caso, con la promulgacin de la alteracin constitucional de la Ley N
19.519, que introduce en Chile un MP extrasistmico y autnomo, parece ser que tan
solo resta la aprobacin de su Ley Orgnica y del NCPP, para que superemos nuestra
histrica deficiencia y contemos con un proceso penal verdadero y propio, con aqul
que es inescindible al Estado de Derecho.
6. PROCESO PENAL Y TIPOLOGIAS PROCESALES.-

A.- Ideas Introductorias.-

Explica Bettiol: "Es evidente que el problema poltico del proceso penal radica todo
aqu. O se trata de un instrumento autoritario para utilizarse con fines de desinfeccin
social, mediante la eliminacin de los elementos antisociales, sobre la base de un
criterio informador de defensa social ya denunciado por Carrara. O bien se trata de un
medio de que el Estado se sirve para determinar la culpabilidad de un imputado, y,
por tanto, para garantizar, al margen de la establecida culpabilidad, la libertad
individual. La cuestin de las tipologas procesales presenta inextricable relacin con
la referida opcin fundamental.

En la primera alternativa ideolgica, priman de manera casi absoluta los intereses


de la colectividad, tal como stos son entendidos en un determinado momento
histrico, primaca que se presenta con tal intensidad que la libertad y la dignidad del
individuo resultan ser valores secundarios y, por ende, transables. En cambio, la
segunda opcin afirma, ante todo, la libertad y dignidad individual, en delicado
equilibrio con el inters colectivo de juzgamiento penal, de manera que hay una
cuidadosa ponderacin de las condiciones de legitimidad de cualquier acto o
situacin procesal que pueda redundar en una afectacin de aquellos bienes.

Es cierto que la problemtica formal no es por entero decisiva, de manera que


realidades polticas especialmente lgidas pueden terminar imponindose sobre una u
otra tipologa procesal, para llevar al triunfo una cierta opcin ideolgica, incluso en
presencia de ciertas barreras jurdicas formales, como ocurri en la Alemania
Nacional Socialista. Pero la historia permite advertir que, normalmente, en aquellas
pocas en que priman las corrientes liberales, la juridicidad acomoda sus instituciones
en direccin al tipo de proceso llamado acusatorio, y que cuando los intereses de
defensa social constituyen opcin poltica preeminente es el tipo de proceso inquisitivo
el que se arraiga en el derecho positivo.

Que entendemos por proceso acusatorio? En qu se distingue del proceso


inquisitivo? Cul es el lmite crtico?

Es difcil responder a estas preguntas y especialmente a la ltima, de manera que la


doctrina se limita a fijar conjuntos de caractersticas asociadas a una y a otra tipologa,
aunque histricamente sea raro que todas ellas sean a la vez convergentes.

B.- El Proceso Acusatorio.-

Examinemos las caractersticas esquemticas del proceso acusatorio, propio de las


vertientes liberales del pensamiento jurdico.

La primera es una cuestin orgnica - funcional. En el proceso acusatorio se


distingue orgnicamente la radicacin de las funciones de acusar, de defender y de
juzgar. El rol acusador compete a una parte del proceso, que puede ser privada o
pblica; en este ltimo caso, se radica en una entidad que normalmente es llamada
MP. La funcin defensiva es de resorte del imputado, a travs de sus apoderados,
generalmente tcnicos. La misin de juzgamiento compete a un rgano del Estado, el
juez, que carece de conexin jerrquica con la parte acusadora, aunque esta ltima sea
pblica.

La segunda es una materia de posicionamiento poltico dentro del proceso. Las partes
son sujetos dotados de ciertos poderes jurdicos, tambin llamados facultades
procesales. El proceso acusatorio cuida de la existencia de equilibrio en los poderes
jurdicos de la parte que acusa con los de la parte que se defiende, de manera que sean
ellas procesalmente iguales ante el rbitro que ha de decidir, que tengan, en el fondo,
las mismas posibilidades procesales de demostrar la verdad de sus afirmaciones y el
mrito de sus conclusiones jurdicas. Es lo que la doctrina espaola viene desde mucho
tiempo llamando la igualdad de armas.

La tercera es una cuestin de orientaciones tcnicas. El procedimiento penal


contradictorio es oral y pblico. La oralidad implica, bsicamente, que las partes
acusadora y defensora deben exponer directamente, ante un Tribunal presente en la
Sala, sus argumentos y peticiones; y que las pruebas deben rendirse igualmente ante un
Tribunal presente en el lugar en que se desarrolla el juicio.La publicidad involucra la
posibilidad de presenciar el debate y la produccin de las pruebas por las partes del
juicio y por terceros.

En cuanto a la fase previa de investigacin, que, desde luego, tambin ha de tener lugar
en el proceso acusatorio, precisamente para la preparacin del juicio contradictorio
posterior, la poca de secreto de las actuaciones es excepcional y de escasa duracin, de
manera que el imputado puede acceder al material de cargo y defenderse de la
imputacin.

Hay que advertir, s, que estas caractersticas tcnicas tienen consecuencias de


connotaciones que exceden la mera tcnica procesal. En efecto, conducen a una
exposicin de la jurisdiccin ante la opinin pblica, fenmeno que torna ms
dificultosa la posibilidad de una ilegtima afectacin de la libertad y dignidad
individual. Son, entonces, principios formativos del proceso cuyo carcter adscrito a
tcnicas procesales es mucho ms aparente que real.

Hay todava un cuarto aspecto. En el proceso acusatorio la conciencia del juez es libre
en la bsqueda de la verdad. No hay que entender esta afirmacin en conexin con los
sistemas de libre conviccin, que permiten al magistrado juzgar independientemente
de las pruebas del proceso y aun contra ellas. La que se quiere expresar es una idea
mucho ms circunscrita. En el proceso acusatorio liberal el juez no queda atado por
regmenes legales que atribuyan siempre valor de prueba plena a la produccin de
determinados medios. El juez no puede condenar por imperio de la ley probatoria en
contra de su propia falta de conviccin condenatoria.

Es el proceso acusatorio el ms antiguo en la historia jurdica, pero es verdad que esta


caracterstica no tiene tanto que ver con una conexin con las ideas liberales, cuanto
con una imposibilidad. En efecto, antiguamente, el delito era concebido como una
ofensa meramente privada a la vctima, de modo que era menester que la vctima, sus
parientes o sucesores, se erigieren en parte acusadora, necesidad que subsisti al
menos hasta que se admiti la accin popular. El proceso acusatorio prim en Grecia e
igualmente en el Derecho Romano, aunque con breves concesiones inquisitorias para la
preparacin de la acusacin. Puede decirse que este tipo de proceso sigui en apogeo
hasta la Edad media y que, despus de ello, se conserva hasta la poca contempornea,
en sus formas ms puras, en el Derecho Ingls y en el Derecho Norteamericano.

C.- El Proceso Inquisitorio.-

Analicemos ahora las caractersticas esquemticas del proceso inquisitorio.

Quedan radicadas en un mismo rgano la funcin de la acusacin y la misin de


juzgamiento, de manera que el Juez, en realidad, lo es en causa propia, no desde un
punto de vista de sus intereses, sino desde una ptica conceptual y sicolgica. En
efecto, el Juez, como rgano de la colectividad, queda considerado como referente
subjetivo de la ofensa delictiva, y adems, est intelectualmente vinculado, toda vez que
ha evidenciado y expresado, el imputar en la acusacin, una conviccin de conducta
delictiva en el agente sujeto a juzgamiento. Est dualidad en la funcin judicial es el
rasgo tpico del sistema inquisitorio, aunque algunos sistemas atribuyen al Juez,
tambin, la misin de defensa del acusado.

De otra parte, el acusado queda en una situacin de inferioridad procesal respecto del
Juez que tambin es acusador y que puede en todo momento realizar cuanto crea
conveniente a la bsqueda de la verdad. Recordemos que en el sistema acusatorio, la
parte que imputa y la parte que se defiende tienen iguales posibilidades probatorias,
ante un Juez cuya misin es la de or, ponderar y juzgar y no la de ir tras los medios
de prueba.

Luego, los actos procesales son secretos, en mayor o menor medida, de manera que la
defensa del imputado carece de acceso al material de cargo, al menos hasta el instante
en que queda formulada la acusacin. De otro lado, el proceso inquisitorio sigue los
principios de escrituracin de los actos procesales.

Estas dos ltimas caractersticas tcnicas conducen a consecuencias polticas iliberales


y se asientan intelectualmente en las mayores posibilidades investigadoras, toda vez
que el secreto permite frustrar cualquier maniobra de la defensa que se oponga al
encuentro de la verdad fctica.

Finalmente, en cuanto a la apreciacin de la prueba, se siguen los principios del


sistema legal o tasado, de manera que el Juez queda atado por los grados de conviccin
a que lo compele la ley ante la presencia de determinados medios, en funcin de
cuya concurrencia debe tener por culpable al imputado, con independencia de su
personal conviccin, que es as irrelevante.

El proceso inquisitorio es obra principal de la Iglesia Romana durante la Edad Media,


inicia su accin a partir del Siglo XIII, aproximadamente, y form el Derecho Comn
de la Europa Continental hasta el Siglo XVIII por influencia incontrarrestable del
Derecho Cannico. La formulacin ms acabada del proceso inquisitorio se encuentra
en Francia en la Ordenanza Criminal de 1670 de Luis XIV. Slo Inglaterra se mantuvo
dentro de los marcos del proceso acusatorio.Sin embargo, la preeminencia de los
estrictos mecanismos del proceso inquisitorio habra de debilitarse a partir del
movimiento filosfico racionalista e iluminista del Siglo XVIII, con la obra de los
enciclopedistas franceses.
Voltaire, probablemente influido por sus vivencias en Inglaterra, escribi en 1766: "Si
algn da las leyes humanas llegan a dulcificar en Francia algunos usos demasiado
rigurosos, sin que por eso se den mayores facilidades al crimen, es de creer que se
reformarn tambin los procedimientos... En Inglaterra un simple encierro hecho sin
motivo tiene que ser reparado por el ministro que lo ha decretado; pero en Francia el
inocente que ha sido sumergido en un calabozo, que ha sufrido el tormento, no tiene que
esperar ningn consuelo... Las indagaciones de los crmenes requieren algunos rigores;
sta es una guerra que la justicia humana hace a la maldad, pero hasta en la guerra
puede haber generosidad y compasin. El valiente es compasivo. Cmo el jurista
puede ser un brbaro? Entre los romanos se oa a los testigos en pblico y en presencia
del acusado, que poda responderles, interrogarles l mismo u oponerles un abogado.
Este procedimiento era noble, franco y respiraba la magnanimidad romana. Entre
nosotros todo se hace en secreto...".

D.- El Proceso Mixto.-

De la Revolucin Francesa surgi una nueva tipologa de proceso penal, que los
procesalistas tradicionales estn de acuerdo tanto en considerar que es una combinacin
muy definida entre el tipo acusatorio y el tipo inquisitorio, as como en llamarlo mixto.
Algunas de sus direcciones fundamentales se encuentran ya en la Declaracin de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 y su formulacin tcnica especfica
queda planteada en el Cdigo de Instruccin Criminal de Francia de 1808.

Tiene especial inters para nosotros, porque buena parte de sus caracteres fueron
acogidos y perfeccionados en casi toda la Europa continental, en nuestro CPP y en otros
iberoamericanos, y rigen hoy, aunque con inclinaciones acusatorias, en Espaa.

El tipo mixto considera dos fases en el proceso penal.

La primera es la llamada de instruccin o sumario, dominada por inequvocos signos


inquisitorios, tales como la iniciativa oficiosa del Juez en la apertura de la causa y la
direccin de la investigacin, la escrituracin y el secreto.

La segunda etapa, denominada de plenario o juzgamiento o verdadero juicio criminal, se


construye sobre los moldes del sistema acusatorio, en cuanto rige la oralidad, la
publicidad, la contradiccin entre la parte acusadora y la parte que se defiende, la libre
conviccin de prueba en el sentido antes explicado y el juzgamiento por sujeto diverso
tanto del instructor como del acusador.

E.- Diferenciacion de Tipologias.-

Sin embargo de todo lo dicho hasta aqu, hay que conceder que la tipologa de un
proceso esquemticamente acusatorio no existe en la realidad jurdica y lo propio ocurre
con la tipologa inquisitoria. Pero tampoco existe el tipo mixto, al menos en cuanto
exacto equilibrio entre las formas acusatoria e inquisitoria. Bettiol entiende que hay
procesos con tendencias fundamentalmente acusatorias y procesos con rasgos
centralmente inquisitorios, en directa proporcin con la relevancia que la comunidad
respectiva asigna a la libertad y dignidad individual como bien poltico y social, puesto
que siempre hay una opcin ideolgica preeminente en uno u otro sentido. El tipo
mixto, entonces, como un concepto cientfico preciso y especfico, no existe ni aun en
mera teora, porque es del todo imposible concebir un sistema que pueda arribar a un
exacto punto medio entre libertad y opresin. Hay, entonces, tipologas procesales
liberales, prevalentemente acusatorias, y tipologas procesales opresivas,
preeminentemente inquisitorias.

7. EL CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL EN CHILE.- SU TIPOLOGIA


PROCESAL.-

A.- Normas Incidentes en la Determinacion.-

Nuestro Cdigo se compone de 696 artculos, distribuidos en 4 Libros. El Libro I


contiene los artculos 1 a 75, consta de 4 Ttulos, y se denomina "Disposiciones
Generales Relativas al Juicio Criminal". El Libro II contiene los artculos 76 a 549,
consta de 22 Ttulos, y se llama "Del Juicio Ordinario sobre Crimen o Simple Delito".

Son stos los Libros que corresponde analizar para determinar la tipologa del proceso
penal chileno, puesto que el Libro I es atinente a toda clase de procedimientos
criminales ordinarios y especiales - y el Libro II concierne a los delitos de accin
penal pblica, que constituyen la regla general.

B.- Aspectos Historicos.-

Desde la proclamacin de la Independencia de Chile hasta la promulgacin del Cdigo,


como lo expresa el Mensaje con que el Proyecto de ste fue conducido al Congreso
Nacional en 1894, rigieron en nuestro pas las normas de la antigua legislacin
espaola, de manera que nuestro proceso penal preexistente era notablemente
inquisitorial. Las tendencias jusfilosficas del iluminismo, imperantes en Europa desde
el Siglo XIX debieron esperar en Chile, entonces, hasta comenzado el Siglo XX.

Est muy claro que el proceso penal chileno se inspir conceptualmente en la tipologa
bien o mal llamada mixta", que proviene histricamente, como est ya dicho, del
Cdigo de Instruccin Criminal de Francia de 1808, aunque en el detalle normativo
nuestro Cdigo tiene una vinculacin bastante categrica con la Ley de Enjuiciamiento
Criminal Espaola de 1882, que recoge una expresin perfeccionada del modelo galo.
Intentemos una revisin matriz de las caractersticas especficas de nuestro Cdigo.

C.- El Procedimiento Ordinario Contempla Dos Fases. Sumario y Plenario. Sus


Caracteres Fundamentales.-

Desde luego, el procedimiento ordinario por crimen o simple delito de accin pblica,
regulado en el Libro II, contempla dos etapas.

La primera de ellas se denomina Sumario, normada en los artculos 76 a 423 del CPP,
que componen la Primera Parte de su Libro II. El Sumario es, al tenor del artculo 76, el
conjunto de diligencias dirigidas a preparar el verdadero juicio criminal, que slo se
encontrar en la segunda fase, de plenario, objetivo preparatorio que se ha de cumplir en
el Sumario por medio de la investigacin de los hechos que en una primera impresin
son constitutivos de delito y de la participacin que en ellos ha podido caber a ciertos
agentes, denominados, genricamente, como imputados. Con arreglo al modelo francs,
la fase de Sumario queda impregnada de caractersticas inquisitorias. Pues bien, estas
cualidades se recogen claramente en nuestro CPP. Conforme al artculo 78, los actos
procesales del Sumario son secretos, de modo que la defensa del imputado no tiene
acceso a ellos, quedando a salvo ciertas hiptesis de excepcin, contempladas en los
artculos 67 N 5, 79, 80 y 104 inciso segundo. Luego, dispone el artculo 43 que son
aplicables al juicio criminal las Disposiciones Comunes a Todo Procedimiento del Libro
I del CPC, de manera que rige el principio de escritura en el procedimiento, al menos
prevalentemente. Finalmente, conforme al artculo 105, el Juez debe iniciar el Sumario
por simple pesquisa judicial, sin esperar denuncia, siempre que por cualquier medio
llegue a su conocimiento la perpetracin de un ilcito de accin pblica, y, conforme a
los artculos 81 y siguientes y 108 y los que le suceden, el Juez es tambin el director de
la investigacin, que debe llevar adelante y concluir de manera oficiosa.

En aquellos casos en que el Juez haya dictado auto de procesamiento durante el


Sumario, una vez concluido dicha etapa, estudiar el proceso y, si corresponde, de
acuerdo al artculo 424 del CPP, dictar acusacin de oficio en contra del imputado, de
la que conferir traslado a este ltimo, para que la conteste, con lo que se abrir la etapa
de plenario en primer grado jurisdiccional, fase contradictoria, dialctica, que contiene
el verdadero proceso criminal, regulado en los artculos 424 a 509 bis, que integran la
Segunda Parte del Libro II.

Es interesante anotar que se advierte aqu un claro rasgo inquisitorio en la fase de


Plenario, categrico y grave, desde que, a partir de la promulgacin del Decreto con
Fuerza de Ley N 426, de 1927, se confunden en el Tribunal las misiones de acusacin
y juzgamiento. Se trata, desde luego, de un rasgo diferenciador de nuestro
procedimiento respecto de la tipologa mixta, que conduce a considerar que el proceso
penal chileno es fundamentalmente inquisitorio. E igualmente importante es anotar que
el Juez que acusa y juzga en el Plenario es el mismo que ha instruido el Sumario,
adquiriendo un cierto grado de conviccin de imputacin delictiva, que se expresa en el
referido auto de procesamiento.

En efecto, el Magistrado puede dictar tal resolucin judicial, durante el Sumario, slo
una vez que estima cumplidos los requisitos previstos en el artculo 274 del CPP,
conforme a cuyo tenor ha de estar acreditada la existencia del delito que se investiga y
deben aparecer presunciones fundadas de participacin criminal. De otro lado, con
arreglo al artculo 275, el Juez, en esta resolucin, debe expresar la infraccin penal que
imputa al procesado, mencin que involucra un concepto de calificacin jurdica de los
hechos que tiene por justificados.

Hay, no obstante, en la etapa de plenario, por regla general, publicidad de los actos
procesales, a menos que la exhibicin sea peligrosa para las buenas costumbres, dispone
el artculo 454 del CPP.

D.- ASPECTOS GENERALES DEL SISTEMA PROBATORIO.-

Pero un importante rasgo liberal, propio del iluminismo racionalista, se advierte en el


sistema de valoracin de la prueba, regulado en el Ttulo IV de la Segunda Parte del
Libro II, que contiene los artculos 451 y siguientes.

Los abogados saben que la cuestin de la apreciacin de la prueba constituye un


deslinde tan crtico del proceso penal, que en ocasiones las conciencias del acusador
particular y del defensor quedan severamente cuestionadas con ocasin de sentencias
que condenan sobre la base de medios de prueba, normalmente del tipo de las
presunciones judiciales, que carecen de fuerza absolutamente categrica.

Pero, tanto como ello, se sabe que no hay en este punto ms remedio que confiar en la
razonabilidad de ponderacin del Juez, vinculada a ciertas ataduras legales mnimas,
dirigidas a evitar, hasta donde ello es posible, eventos de arbitrariedad.

Tal sistema es incomparablemente mejor al que precedi al movimiento iluminista, que


consista en que el mrito de prueba condenatoria venia fijado por la ley.

Los elementos centrales del sistema liberal de apreciacin de la prueba, en nuestro


Cdigo, quedan plasmados en su artculo 456 bis, norma que dispone que "Nadie puede
ser condenado por delito sino cuando el Tribunal que lo juzgue haya adquirido, por los
medios de prueba legal, la conviccin de que realmente se ha cometido un hecho
punible y que en l ha correspondido al procesado una participacin culpable y penada
por la ley".

Intentemos desentraar, en la regla cuyo texto se ha transcrito, los elementos centrales a


que estamos aludiendo.

Del artculo 456 bis resulta, ante todo, que la sentencia condenatoria tiene como
presupuesto que el Juez haya arribado a un estado sicolgico, en orden a que se haya
arraigado en su conciencia la conviccin de haberse cometido una conducta criminal y
que ella proviene del sujeto sometido a juicio, conviccin que, en todo caso, ha de
provenir de la ponderacin de los medios de prueba legalmente admitidos.

Siendo as, en el orden lgico, el Juez debe, primero, estudiar las pruebas que obran en
el expediente y ponderarlas con arreglo a las normas legales, a objeto de determinar si a
travs de ellas es posible, conforme a la tcnica jurdica del Cdigo, tener por
acreditados unos ciertos hechos criminosos.

Pero luego de haberse respondido positivamente acerca de esa interrogante, sucede otro
anlisis, caracterstico del sistema surgido de los movimientos iluministas.

El Juez, antes de firmar la sentencia condenatoria, debe preguntar a su propia


conciencia, ms all de los lmites tcnicos: los medios de prueba que obran en el
expediente, me han convencido plenamente de que ha tenido lugar el delito y que el
acusado ha participado en l?

Se trata, como es obvio, de un delicado anlisis de conciencia de que es sujeto


protagnico aquel a quien la sociedad le ha entregado la responsabilidad de juzgar a sus
semejantes, anlisis que excede los criterios de la tcnica probatoria.

Slo si en la conciencia del Magistrado se ha formado la conviccin criminosa, que


viene as a respaldar el previo anlisis tcnico - jurdico de la prueba que obra en el
expediente, quedar suscrita la sentencia condenatoria.
Pero puede ocurrir que el estudio tcnico - jurdico de la prueba y la conciencia del Juez
caminen por senderos divergentes, de manera que, pese a la existencia de elementos
tcnicamente incriminatorios, el Magistrado no resulte convencido.

En el molde inquisitorio, el estado de conciencia del Juez era irrelevante, porque el


Tribunal resultaba ser, en este punto, un componente mecnico del sistema de justicia
criminal. El Juez deba condenar de todos modos.

En cambio, cuando los cauces iluministas logran la primaca, el respeto a la conciencia


humana es valor intransable, en trminos tales que el sistema jurdico no admite que un
hombre se vea compelido a condenar a otro en desmedro de su propia conciencia.

De este modo, el Juez tiene una vlvula para escapar de su auto - incriminacin moral,
puesto que, en esa divergencia, dispone el artculo 456 bis del Cdigo, tiene que
absolver, aun contra la prueba del expediente.

Como expresa el Mensaje del Proyecto de Cdigo: "Este proyecto consigna como una
base general y superior a toda demostracin jurdica, que la conviccin del Juez
adquirida por los medios de prueba legal, es de todo punto indispensable para condenar.
Si esa conviccin no llega a formarse, el Juez podr absolver sin otro fundamento y
cualesquiera que sean los antecedentes que el proceso arroje en contra del reo".

Este principio del legislador, cautelador de la conciencia del Juez, queda tambin
trasuntado en otras normas particulares, al introducir elementos de resguardo en la
tcnica de estudio de cada una de las pruebas y del conjunto de todas ellas.

As, de acuerdo al artculo 459 del Cdigo, "la declaracin de dos testigos hbiles,
contestes en el hecho, lugar y tiempo en que acaeci, y no contradicha por otro u otros
igualmente hbiles, podr ser estimada por los Tribunales como demostracin suficiente
de que ha existido el hecho, siempre que dicha declaracin se haya prestado bajo
juramento, que el hecho haya podido caer directamente bajo la accin de los sentidos
del testigo que declara y que ste d razn suficiente, expresando por qu y de qu
manera sabe lo que ha aseverado".

La ley no manda que el medio de acreditacin haga prueba plena, sino que permite que
el Juez le otorgue esa implicancia.

Normas parecidas encontramos acerca de los testimonios que no cumplan con las
condiciones antes transcritas, en el artculo 464, as como en relacin con el informe
pericial, en los artculos 472 y 473, y con la confesin, en el encabezado del artculo
481.

El Juez, entonces, no est obligado a declarar el mrito acreditativo de la prueba, ni aun


de la rendida bajo las pautas formales establecidas por la ley, porque su labor no es
meramente declarativa, no es simplemente mecnica.

De contrario, el Juez puede atribuirle mrito acreditativo, pero lo har slo si ello es
coherente con sus reglas de experiencia y con su entendimiento racional.
Una idea debe, entonces, quedar patente. En el anlisis tcnico de la prueba, el Juez no
tiene una misin declarativa de mrito probatorio en base aciertos esquemas legales,
sino una misin de atribucin de ese mrito, respetando los marcos legales, pero en
coherencia con su propia razn de entendimiento.

Pero del artculo 456 bis del Cdigo surge tambin otro principio.

La conviccin de que el Juez debe ser sujeto protagnico para emitir sentencia
condenatoria en contra del imputado no es una cualquiera, sino una que resulte de la
ponderacin de los medios de prueba legal.

De lo que antes decamos resultaba que el Juez puede absolver independientemente y en


contra de la prueba, pero el mismo Juez no puede condenar en mrito unilateral de su
propia conciencia, sino que slo puede hacerlo basndose en la prueba legalmente
producida y apreciada, de la que no puede abstraerse. Si la prueba indica inocencia, el
Juez no puede, por virtud de su conciencia, mutarla en culpabilidad. En ese caso, el
Juez debe tambin absolver.

El sistema de apreciacin de la prueba de nuestra Cdigo no es, entonces, de libre


conviccin del juzgador, o, al menos, no lo es en plenitud.

En coherencia, el Juez tiene otras limitaciones, en cuanto no puede violar las leyes
reguladoras de la prueba.

En efecto, con arreglo a lo dispuesto en el numeral 7 del artculo 546 del CPP, la
sentencia definitiva de segunda instancia que viola las leyes reguladoras de la prueba es
anulable a travs del recurso de casacin en el fondo, de que compete conocer a la CS,
siempre que la infraccin influya sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia.
Vamos a estudiar ms adelante cules son las leyes reguladoras de la prueba, bastando
por ahora expresar que la jurisprudencia ha entendido que son aquellas que imponen a
los Jueces ciertas prohibiciones y limitaciones, las que fijan el valor acreditativo de
determinados medios de prueba y las que determinan los medios de prueba admisibles.
Digamos, tambin, que no tienen este carcter las que asignan al Juez la atribucin de
asignar o no mrito acreditativo a las pruebas.

E.- EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO ES DE TIPO MIXTO, PERO


PREEMINENTEMENTE INQUISITORIO, EN UNA APRECIACION GLOBAL.-

Volvamos al principio. Cul es la tipologa de nuestro CPP?

Sin duda, corresponde al tipo mixto. Contempla una fase preparatoria con tendencias
inquisitivas y una etapa de plenario con rasgos acusatorios.

Pero no cabe ninguna duda que, dentro de los tipos mixtos, se inclina tremendamente
hacia el modelo inquisitorio, puesto que no respeta conceptos mnimos del marco
procesal surgido del iluminismo - racionalista.

En primer lugar, la prctica jurdica demuestra que el verdadero juicio criminal se


encuentra en la etapa de sumario, puesto que es all donde el Juez, bajo los marcos del
secreto y con una duracin temporal que por regla general no viene limitada por la ley,
realiza y completa la investigacin, reuniendo pruebas que tienen pleno mrito en la
fase de plenario. Tanto as que son escasas las pruebas que se rinden en la fase
probatoria del plenario. Todos los hechos quedan demostrados en la etapa del sumario
secreto. El verdadero juicio criminal es, entonces, categricamente inquisitorio.

En segundo lugar, el Juez que dirige el plenario y dicta la sentencia definitiva es el


mismo que ha instruido previamente el sumario, reuniendo todo el material probatorio
de cargo contra el acusado y procesndolo.

En tercer lugar, el Juez que dicta la sentencia es el mismo que ha abierto la etapa de
plenario formulando la acusacin del Estado en contra del imputado.

En cuarto lugar, el Juez no es rbitro en el plenario, porque, de acuerdo al artculo 499


del Cdigo, una vez concluido el perodo de prueba, puede decretar todas las diligencias
que estime conducentes para reparar omisiones o esclarecer puntos dudosos, mecanismo
que puede utilizar para resolver cualquier deficiencia en el sostn de la acusacin penal
que l mismo ha formulado.

De todo lo dicho hasta aqu resulta una evidente paradoja. Nuestro sistema penal es
liberal. Nuestro sistema procesal penal es iliberal y opresivo, debilita las concepciones
filosficas que informan a la comunidad nacional y no cumple los lineamientos de un
Estado de Derecho.

F.- EL TIPOLOGIA DEL PROCESO PENAL DE LA REFORMA.-

Expresa el Mensaje de S.E. el Presidente de la Repblica: "En consecuencia, este


proyecto establece las bases procedimentales de un nuevo sistema procesal penal que
pretende abandonar el modelo inquisitivo y avanzar hacia otro con una orientacin de
carcter acusatorio. Es en esta perspectiva que el Proyecto debe ser analizado,
comprendido y criticado. Las instituciones que propone han sido diseadas con esas
orientaciones y debieran ser evaluadas a partir de su idoneidad para darles
cumplimiento".
8.- PRINCIPIOS POLITICO - JURIDICOS DEL PROCESO PENAL Y SU
CONCRECION NORMATIVA.

Como antes se expres, el legislador de la reforma del proceso penal es libre para crear,
dentro de ciertos marcos constitucionales. Luego agregamos que debe respetar tambin
las disposiciones contenidas en Tratados Internacionales suscritos y ratificados por
Chile, que forman parte del Derecho Internacional Humanitario.

Expondremos, en lo que sigue, los principios normativos jurdico - polticos del proceso
penal, que debe necesariamente seguir nuestro legislador, exposicin que efectuaremos
a partir del estudio de la CPE, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.

Hay que cuidarse de entender inadecuadamente cuanto va a expresarse, que dice


relacin, fundamentalmente, con los derechos y garantas del imputado en el proceso
penal.

El Estado moderno, de derecho y democrtico, se preocupa de establecer dos


orientaciones centrales en su ordenamiento constitucional.

De una parte, el principio de divisin de poderes y, de otra, el reconocimiento de ciertos


derechos pblicos subjetivos, que son oponibles ante el propio Estado y sus rganos.

La materia es especialmente delicada, en cuanto incide en el proceso penal, porque en


ste visualizamos categricamente al Estado ejerciendo potestades polticas - jurdicas
que imponen privaciones y restricciones a los derechos esenciales de los imputados, y,
tambin, de terceros.

Quizs no haya otra sede como el proceso penal que sirva para evidenciar el poder del
Estado imponindose y operando dentro de los mbitos de libertad de las personas.

Por esa razn, asentada adems en la experiencia histrica, es que el constituyente, as


como el ordenamiento jurdico internacional, se preocupan especialmente de cautelar
los derechos del imputado en el juzgamiento criminal, de modo de asegurar que la
imposicin estatal rena condiciones de legitimidad.

Pero no hay que entender la cautela de los derechos humanos como un debilitamiento de
la eficacia del sistema penal y del inters de la sociedad entera y de cada uno de sus
miembros en la persecucin criminal, puesto que en este ltimo se encuentran tambin
comprometidos los derechos ms caros de las vctimas, atinentes a bienes jurdicos que
constitucionalmente admiten y hacen imperativa la tutela jurdica, bienes que vienen
quebrantados por causa del delito criminal.

Recordemos que el perfeccionamiento del proceso penal se reduce al adecuado y


delicado equilibrio de dos factores, sabiamente expresados en pocas lneas por Voltaire:
"Si algn da las leyes humanas llegan a dulcificar en Francia algunos usos demasiado
rigurosos - derechos humanos -, sin que por eso se den mayores facilidades al crimen -
persecucin del delito -, es de creer que se reformarn tambin los procedimientos...".

No se trata entonces de debilitar la persecucin del crimen, que, muy por el contrario,
debe ejecutarse con rigor y presteza, porque en ello se encuentran tambin
comprometidos, muy gravemente, los derechos constitucionales de las personas.

Lo que ocurre es que la teora constitucional moderna ensea que, los derechos pblicos
subjetivos ms importantes, susceptibles de oponerse al propio Estado, carcter que
tienen los del imputado, han de venir reconocidos en las normas supremas del
ordenamiento.

En cambio, las normas que aseguran la eficacia de la persecucin del crimen, para las
vctimas y para la sociedad, no tienen necesariamente este carcter, de modo que no es
imprescindible su establecimiento ntegro y desarrollado en las cartas constitucionales.

Lo cual no puede llevar a olvidar que el inters en la persecucin criminal tiene fuente y
jerarqua constitucional, desde que est orientado a la preservacin de los derechos
constitucionales.

Con esta necesaria aclaracin, vamos a estudiar en lo que sigue las normas jurdicas
atinentes al proceso penal que el constituyente estim menester recoger en su creacin
normativa constitucional, as como aquellas reglas que los poderes colegisladores
creyeron del caso incorporar en Tratados Internacionales suscritos y ratificados por
Chile.

A. EL RESPETO PLENO A LOS DERECHOS ESENCIALES QUE EMANAN DE


LA NATURALEZA HUMANA.

La actividad del Estado reconoce un lmite intransable en la plenitud del respeto a los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, identificados con aquellos
que el ordenamiento constitucional establece y garantiza, de manera que no hay razn
alguna que invocar con legitimidad para avasallarlos.

Otra vez tenemos a la filosofa entrecruzada categricamente con el derecho.


Del entendimiento del hombre como un ser libre y digno, que no nace del Estado, sino
que es anterior y superior a ste, surge que las estructuras polticas se conciben slo para
cuidar esa libertad y dignidad originarias.

Este principio queda reconocido por diversas normas.

El inciso 4o. del artculo 1o. de la CPE dispone que el Estado est al servicio de la
persona humana y su finalidad es el bien comn, para cuya obtencin ha de crear un
conjunto de condiciones de realizacin espiritual y material. Pero, en el cumplimiento
de ese mandato, el Estado ha de obrar, en todo caso y siempre, con pleno respeto a los
derechos y garantas que la CPE establece en su artculo 19.

Luego, el inciso 2o. del artculo 5o. previene que el ejercicio de la soberana, que se
realiza a travs de las autoridades constitucionalmente establecidas, entre las que se
encuentran el PJ y el MP - como entidad investigadora y acusadora en el proceso penal -
, reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana.

Agrega esa norma, en el texto que le dio la reforma de la Ley No. 18.825 de 17 de
agosto de 1989, que es deber de las autoridades del Estado respetar esos derechos, en
cuanto se encuentren garantizados tanto por la Constitucin, como por los Tratados
Internacionales ratificados por Chile.

Esta ltima seccin de la regla tiene enorme relevancia, porque viene a recoger todo un
estatuto de derechos pblicos subjetivos, recogido bsicamente en el de Derechos
Polticos y Civiles y en la Convencin Americana de San Jos de Costa Rica.

Es oportuno acotar que el aludido entendimiento de la CS viene admitido expresamente


en el artculo 8o. del Proyecto de CPP, que dispone que sern directamente aplicables al
procedimiento penal las normas contenidas en Tratados Internacionales sobre Derechos
Humanos ratificados por Chile.

Esta norma proyectada hace tambin directamente aplicables al procedimiento penal las
reglas constitucionales que fijan las bases generales del ordenamiento jurdico y las que
establecen los derechos y garantas individuales, orientacin muy interesante, porque,
en el entendimiento tradicional, s el Juez se encontraba ante una norma legal
contradictoria con la Constitucin, deba aplicar aqulla, pese a su inferior jerarqua
normativa, en tanto no fuere declarada inaplicable al caso por la CS, con arreglo al
artculo 80.

La aplicacin directa de la norma al derecho interno, parece venir a modificar este


criterio tan tradicional entre nosotros.

Veremos si la regla se mantiene y cmo ser interpretada en definitiva.

La norma del Proyecto se justifica, segn el Mensaje, en "la necesidad de reforzar la


nocin de que el procedimiento penal se organiza a partir del desarrollo de los
principios generales del ordenamiento jurdico que regulan la relacin entre el Estado y
los ciudadanos y que se encuentran recogidos en esos cuerpos normativos" (las reglas
constitucionales y los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos). Agrega el
Mensaje: "En este sentido, se trata de resaltar la importancia de estos principios por
sobre los mecanismos procesales especficos consagrados en la ley. Los Jueces debern
trabajar integrando las normas procedimentales con las de carcter constitucional e
internacional, interpretando y aplicando las primeras de modo que den cumplimiento a
las exigencias contenidas en las dos ltimas".

Desde luego, la CPE tiene previsto que los derechos asegurados en los diversos
numerales del artculo 19 puedan afectarse a limitaciones y restricciones, por va de ley,
pero hay que recordar, igualmente, que el No. 26 del artculo 19 de la CPE est
destinado a asegurar a todas las personas que los preceptos legales que por mandato
constitucional regulen o completen los derechos constitucionales, o los limiten en los
casos autorizados, jams podrn afectar a la esencia de esos derechos, ni imponer
condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.

Esta regla de seguridad de los derechos constitucionales tiene notable importancia


prctica, porque viene a concretar el respeto pleno de los derechos constitucionales, aun
ante la autoridad del legislador.

Veremos ms adelante, por ejemplo, que la Constitucin, como consecuencia lgica de


la presuncin de inocencia en tanto no medie condena, confiere el derecho a la libertad
provisional del imputado sobre quien pesa orden de detencin o prisin preventiva.
Luego, que el artculo 359 del CPP limita el ejercicio de este derecho, en ciertos casos, a
la situacin en que el delito no tiene asignada por la ley pena aflictiva, pese a que esta
limitacin no est prevista ni autorizada por la Carta Fundamental, que confiere el
derecho. Pues bien, la mayora de nuestros Magistrados entiende hoy que esa limitacin
no puede aplicarse, en virtud de las reglas constitucionales.

De otro lado, el No. 1 del artculo 2o. del Pacto Internacional de Derechos Polticos y
Civiles dispone que los Estados Partes se comprometen a respetar y garantizar a todos
los individuos que se encuentren en su territorio los derechos que ese mismo Pacto
reconoce. Esta regla es enormemente relevante, porque sabemos, la ley interna no
puede oponerse a un Tratado Internacional vigente, categora que tiene el aludido Pacto.
Las normas del Pacto, entonces, deben aplicarse directamente por los Jueces, aun en
contra de la ley nacional.

El mismo principio est recogido en el artculo 1o. de la Convencin Americana, ahora


en lo relativo a los derechos reconocidos por ese Tratado Internacional.

Pero, adems, en el caso de la Convencin Americana, hay que tener en especial


consideracin que el Estado de Chile se ha sujetado a un sistema internacional de
jurisdiccin en materia de derechos humanos, conformado orgnicamente por la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos y por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, cuyas decisiones tienen fuerza obligatoria para todos nuestro
rganos nacionales.

A este sistema jurisdiccional pueden acudir las personas o grupos de personas como
sujetos de Derecho Internacional Pblico en la defensa de sus derechos humanos
convencionales.
De acuerdo al artculo 44 de la Convencin Americana cualquier persona puede
presentar a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos peticiones que contengan
denuncias o quejas de violacin de la Convencin por un Estado Parte, una vez que se
hayan agotado los recursos de jurisdiccin interna conferidos por el ordenamiento de
dicho Estado.

La Comisin Interamericana puede seguir diversos caminos para intentar superar el


conflicto. Si no lo logra, la Comisin Interamericana puede someter el caso a la
decisin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, conforme al artculo 61.
Pues bien, la Corte, de acuerdo al artculo 63, en la medida que decida que hubo
violacin de un derecho o libertad consagrado por la Convencin, dispondr que se
garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcado, y, si lo considera
procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situacin correspondiente y
se pague una justa indemnizacin la lesionado. Adems, en casos de extrema gravedad
y urgencia, cuando se haga necesario evitar daos irreparables a las personas, la Corte
puede tomar las medidas cautelares que considere convenientes al caso.
B. EL DERECHO AL JUZGAMIENTO POR EL JUEZ NATURAL.-

Dice Bettiol, a propsito de Italia: "Garanta fundamental de la libertad es la presencia


de un Juez natural preconstituido, es decir, del Juez ordinario. Es ciertamente
inconcebible que una constitucin democrtica pueda pensar en conciliar la tutela de la
libertad individual con la posibilidad que para juzgar un hecho imputable a un individuo
- tras la perpetracin del hecho - pueda ad hoc ser creado el rgano jurisdiccional: en tal
caso el Juez no sera otra cosa sino el instrumento de una reaccin poltica incontrolada.
'Nadie puede ser separado del juez natural preconstituido por la ley', sanciona el artculo
25, parte I, casi por solemne reaccin a un reciente pasado que haba conocido los
tribunales extraordinarios creados post factum como instrumento de venganza poltica".

Aunque con un lenguaje propio de nuestra historia constitucional, el derecho al


juzgamiento por el juez natural viene reconocido en nuestra Carta Fundamental al
disponer en el inciso 4o. del No. 3 de su artculo 19 que nadie puede ser juzgado por
comisiones especiales, sino por el Tribunal que le seale la ley y que se halle
establecido con anterioridad por sta, derecho cuya violacin admite la accin de
proteccin de garantas constitucionales creado por el artculo 20 de la CPE de 1980.

Dos son los elementos caractersticos de este derecho. Primeramente, la fuente legal del
establecimiento del Tribunal, y, luego, la antelacin de la creacin legal. El primer
elemento se haya reafirmado en el artculo 73 de la Constitucin, al disponer que la
facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar
lo juzgado, pertenece exclusivamente a los Tribunales establecidos por la ley.

El derecho al juzgamiento por el juez natural es una institucin poltica - jurdica de


pacfica aceptacin en las sociedades occidentales democrticas.

El No. lo. del artculo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos manda
que toda persona tiene derecho a ser oda pblicamente y con las debidas garantas por
un Tribunal competente y establecido por la ley en la substanciacin de cualquier
acusacin penal formulada contra ella, afirmando as el primer elemento de este
derecho, el de la legalidad en el establecimiento del Tribunal.

Finalmente, el No. lo. del artculo 8o. de la Convencin Americana dispone que toda
persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo
razonable, por un Juez o Tribunal competente, establecido con anterioridad por la ley,
en la substanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, con lo que
afirma ambos elementos del principio.

Agreguemos tambin que el artculo 2o. del Proyecto de CPP repite, en iguales
trminos, el derecho establecido en el inciso 4o. del No. 3 del artculo 19 de la
Constitucin.

Est muy claro que el derecho al juzgamiento por el juez natural tiene por objeto, como
dice Bettiol, evitar reacciones incontroladas y esencialmente opresivas, que pretendan
mutar la tutela jurdica - penal en instrumento de intereses polticos desviados.
Sin embargo, reina desde mucho tiempo cierta confusin acerca del elemento de
antelacin de la creacin legal del Tribunal. Antelacin a qu? Al hecho criminoso, al
inicio del proceso o a la dictacin de la sentencia definitiva?.

En nuestro pas se ha discutido bastante acerca de esta materia.

Las Actas de Sesiones de la Comisin de Estudios de la Nueva CPE dan cuenta de la


decidida posicin de los comisionados seores Silva, Ovalle y Evans, para quienes la
eficacia del principio supona que la antelacin tuviera lugar respecto del hecho en que
el juzgamiento incide, entendimiento compatible con el que Bettiol afirma respecto de
la Constitucin de Italia. El comisionado Ovalle dejaba constancia, adems, que si la
antelacin se exigiere slo respecto del instante de la sentencia, entonces el derecho es
intil, porque el Tribunal, natural o ad hoc, ordinario o extraordinario, necesariamente
ha de existir antes de la sentencia. El comisionado Guzmn consideraba que la
antelacin respecto de la iniciacin del proceso es suficiente garanta y resuelve los
problemas prcticos que se generan en caso de eliminacin de ciertos Tribunales.

En la jurisprudencia de la CS, prima la visin restrictiva, que exige la antelacin


respecto de la sentencia, alternativa que no es, desde luego, aquella que permite la
realizacin del valor que se encuentra tras la norma y que carece de toda utilidad, como
observaba el comisionado Ovalle.

C. LA INDEPENDENCIA DEL JUEZ.-

No vamos a analizar aqu con detalle el derecho a la independencia del Juez, que es base
central del sistema jurisdiccional y se relaciona con el ya recordado principio de la
divisin de los poderes pblicos como elemento de salvaguarda de las libertades
democrticas. El rgano jurisdiccional debe siempre proceder con inmunidad respecto
de toda influencia externa, muy especialmente cuando ella pueda encarnar intereses
polticos siempre subjetivos y frecuentemente apasionados.

Limitmonos simplemente a recordar que los artculos 73, 77 y 78 de la CPE establecen


mecanismos destinados a asegurar que el juzgamiento quede realizado por la persona
que desempea la funcin judicial, sin injerencias de otros rganos del Estado.

El derecho a la independencia del Juez queda tambin afirmado en el No. 1 del artculo
14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y en el No. 1 del artculo 8o.
de la Convencin Americana de San Jos de Costa Rica.

D. LA IMPARCIALIDAD DEL JUEZ.-

Decir que se asegura a todas las personas el derecho a la imparcialidad del Juez es
expresar la seguridad de una tutela que resulta ser, en rigor, de imposible concrecin
prctica.

Ello ocurre porque la imparcialidad del juzgador es una condicin sicolgica o, ms


bien, un estado subjetivo de objetividad ponderativa.
En sntesis, se trata de una situacin de la conciencia del hombre que desempea la
funcin judicial y, por ende, interna, que opera en un mbito de penetracin imposible
para los mecanismos jurdicos.

No hay modo de asegurar, entonces, el derecho a la imparcialidad del Juez, que, no


obstante, proclaman el No. 1o. del artculo 14 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos y el No. 1o. del artculo 14 de la Convencin Americana de San Jos
de Costa Rica.

Siendo as, es forzoso entender que las normas que quedan citadas aseguran, en
realidad, el derecho a una determinada orgnica jurisdiccional y a unos ciertos
procedimientos de juzgamiento que sean funcionales a la obtencin del estado
sicolgico de imparcialidad en la psiquis del juzgador.

Esta es una cuestin de gran actualidad con ocasin de la reforma del proceso penal.

Hemos estudiado que en el procedimiento penal que hoy nos rige el Juez es iniciador
del proceso, es impulsor del mismo, es quien instruye la investigacin, es quien dicta
auto de procesamiento en el sumario, expresando as, desde el principio, cierta
conviccin delictiva. Es tambin el mismo que dicta la acusacin del Estado y quien
juzga acerca del mrito de su propia imputacin.

De manera que tanto la orgnica procesal penal, como el procedimiento del Cdigo, son
categricamente incompatibles con el derecho de juzgamiento por un rgano imparcial.

Es por ello que la recepcin en nuestro ordenamiento jurdico de las reglas del No. 1 del
artculo 14 del Pacto y del No. 1o. del artculo 8o. de la Convencin obliga y compele al
Estado de Chile, tanto para cumplir con sus obligaciones jurdicas internacionales, como
para dar aplicacin interna y directa a esas reglas, a la reforma integral de su proceso
penal, puesto que son elementos matrices del proceso penal que hoy tenemos
establecido los que pugnan con la norma de imparcialidad que aqu estamos
comentando.

La adecuacin de nuestro proceso penal a los compromisos jurdicos internacionales del


Estado es un motivo central de la reforma. As lo admite el Mensaje: "Todava esa
reforma resulta exigida por la idea y el principio de los derechos humanos que fundan el
sistema poltico y que constituyen, como es sabido, uno de los compromisos ms
delicados del Estado ante la comunidad internacional".

E. LA RESPONSABILIDAD DEL JUEZ.-

El sistema jurdico adopta frreas precauciones para asegurar la independencia del Juez
en el ejercicio de sus funciones, as como su imparcialidad, dotndolo de amplia libertad
en sus decisiones, de manera que el sujeto que desempea la jurisdiccin queda
impregnado de un estatuto jurdico orgnico y funcional que, en evento de desviacin,
puede conducirlo a la arbitrariedad.

Es necesario, entonces, establecer en el sistema jurisdiccional otros elementos para


lograr un sano equilibrio que tienda al recto ejercicio de la funcin judicial.
Este equilibrio pretende lograrlo el constituyente a travs del establecimiento de
diversos mecanismos de responsabilidad de los jueces, que las normas de rango legal
complementan, regulan, y tambin extienden hasta un detalle que no es posible ni
adecuado alcanzar en la Carta Fundamental.

Sabemos, que de acuerdo al artculo 48 de la CPE, los Magistrados de los TSJ, esto es,
los Ministros de Cortes de Apelaciones y de la CS, son sujetos de responsabilidad
jurdica - poltica por notable abandono de deberes, correspondiendo la formulacin de
la pertinente acusacin a la Cmara de Diputados y el juzgamiento al Senado de la
Repblica.

Es cuestin que todava no se ha despejado la de saber si los miembros de los


Tribunales Colegiados que hoy estn propuestos para realizar en nica instancia el
juzgamiento penal, sin perjuicio de la casacin, sern o no sujetos de esta
responsabilidad poltica. Al menos, ello no se encuentra dispuesto por la reforma
constitucional que introduce el nuevo MP, reglas que, adems, no contemplan la
responsabilidad jurdica poltica del Fiscal Nacional ni de los Fiscales Adjuntos.

Sabemos tambin que el artculo 76 de la CPE dispone que los Jueces son
personalmente responsables de los delitos de cohecho, falta de observancia en materia
sustancial de las leyes que reglan el procedimiento, denegacin y torcida administracin
de justicia, y, en general, de toda prevaricacin en que incurran en el ejercicio de sus
funciones. Queda as consagrada en la Carta Fundamental la responsabilidad penal y
civil de los Magistrados, como pretensin de garanta de recto ejercicio de las funciones
judiciales.

Y sabemos, por ltimo, que el artculo 77 de la CPE establece otros mecanismos de


responsabilidad, tales como la deposicin de destinos por causa legalmente sentenciada
y, en especial, la declaracin de mal comportamiento, que compete efectuar a la CS.

En cuanto a la responsabilidad penal, civil y disciplinaria, de los integrantes del nuevo


MP, como lo anuncia el inciso segundo del artculo 80.B de la CPE reformada, habr
que esperar a la promulgacin de su Ley Orgnica, cuyo Proyecto fue remitido por S.E.
el Presidente de la Repblica a la Cmara de Diputados en marzo de 1998.

F. EL DEBIDO PROCESO LEGAL.-

El Constituyente de 1980, siguiendo las orientaciones modernas, cuid de establecer el


derecho al debido proceso legal como garanta constitucional, aunque con una
terminologa diversa de la que caracteriza a esta importante institucin, surgida del
Derecho Anglosajn (due process of law).

As, el No. 3 del artculo 19 de la CPE dispone, en su inciso quinto, que toda sentencia
de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo legalmente
tramitado. Y agrega que compete al legislador establecer las garantas de un
procedimiento y una investigacin racionales y justos.

Dos conceptos centrales pueden advertirse en esta regla.

En primer lugar, la legalidad del juzgamiento.


El Tribunal debe someter su accin a la CPE y a la Ley, de manera tal que slo tiene
eficacia jurdica aquella sentencia que tiene por base un procedimiento que se ha
enmarcado en las previsiones constitucionales y legales.

La sentencia que en su generacin desatiende esas reglas adolece de vicio de nulidad de


derecho pblico, institucin jurdica que se ha venido construyendo sobre la base de las
reglas de los artculos 6 y 7 de la CPE de 1980, puesto que, durante el vigor de la
Carta de 1925, nuestra CS haba entendido la inexistencia de nulidad de derecho pblico
en ausencia de texto legal expreso que la consagrare.

Y, en segundo lugar, la norma deja claro que no hay solo comprometida una cuestin
formal, sino tambin una substantiva, en la medida que las leyes de procedimiento
judicial y de investigacin deben contar, con atributos de racionalidad y justicia.

El Constituyente emple una frmula substantiva, que atiende a los factores de razn y
equidad, pero abierta a la evolucin de la ciencia jurdica y del entendimiento de los
valores de la justicia, con lo que ha quedado abierto un gran horizonte de desarrollo a la
jurisprudencia de nuestros Tribunales, especialmente si se tiene en cuenta que,
conforme al Proyecto de Nuevo Cdigo, los Jueces debern interpretar las reglas legales
en necesaria armona y coherencia son los derechos constitucionales.

El No. 1 del artculo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos opt por
un camino de precisin de contenidos mnimos y, as, enfatiza la igualdad procesal, el
derecho del justiciable a ser pblicamente odo y las debidas garantas a su posicin y
pretensin procesal.

El No. 1 del artculo 8o. de la Convencin sigue un camino similar, al disponer que toda
persona tiene el derecho de ser oda en la sede judicial, con las debidas garantas a su
posicin procesal y en un plazo razonable.

Lo relevante de cuanto venimos diciendo es que a travs de las reglas de la


Constitucin, del Pacto y de la Convencin, tenemos arraigada normativamente en
Chile la tesis del debido proceso legal, sistema que permite asegurar la legalidad,
razonabilidad y justicia del procedimiento, y, de ese modo, abrigar las mximas
expectativas posibles de correccin de contenidos de las sentencias judiciales.
G. LA PRESUNCION DE INOCENCIA.-

G.1.- ANTECEDENTES GENERALES.-

La presuncin de inocencia ha tenido en la historia jurdica una evolucin bastante


compleja, que ha conducido a que incluso la poca actual carezca de una precisa
definicin de su sentido, alcance e implicancias tcnicas en el proceso penal,
conformando un tema cuyo estudio se encuentra todava en pleno desarrollo.

Sus orgenes radican en citas jurisprudenciales romanas, como aquella que recuerda
Mittermaier: "Quilibet praesumitur bonus donec contrarium probetur". Sobre estas
fuentes trabajaron los glosadores en la Edad Media. La Ordenanza Criminal Francesa
de 1670, que antes hemos citado como modelo del proceso penal inquisitivo, dispona
que "Todos se presumen buenos mientras no se pruebe que son malos".

Pero estos orgenes remotos de la presuncin de inocencia nada tienen que ver con su
implicancia actual como una institucin propia del Estado moderno, surgido de la poca
de la Ilustracin.

En efecto, la presuncin de inocencia tiene su actual aunque imprecisa significacin a


partir del movimiento iluminista y de su establecimiento en el artculo 9o. de la
Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano votada en 1789 por la
Asamblea Constituyente francesa.

El aludido artculo 9o. de la Declaracin previno que "A todo hombre se le presume
inocente mientras no haya sido declarado culpable, y si es necesario detenerle, todo
rigor que no fuere necesario para asegurar su comparecencia al juicio debe ser
severamente reprimido por la ley".

Con raz histrica en la Declaracin de 1789, la norma de la presuncin de inocencia es


incorporada en diversos instrumentos internacionales tan importantes como la
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de Bogot de 1948, la
Declaracin Universal de Derechos Humanos de Pars de 1948, la Convencin Europea
de Salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales de
Roma de 1950, el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Polticos de Nueva York de
1966, la Convencin Americana de San Jos de Costa Rica de 1969 y la Carta Africana
sobre Derechos Humanos y de los Pueblos de Nairobi de 1981.

Con la misma base histrica, la norma de presuncin de inocencia, con diversas


formulaciones terminolgicas, est incorporada en las Constituciones de Francia, Italia,
Portugal, Espaa, Brasil, Bolivia, Ecuador, El Salvador, Paraguay, Nicaragua y Panam,
entre otras.

La regla de presuncin de inocencia hay que entenderla a partir del contexto histrico y
cultural en que se inserta el movimiento iluminista del Siglo XVIII, a que nosotros
hemos hecho ya alusin, conformando un postulado fundamental que presidi la
reforma del proceso penal represivo e inquisitorio emprendida por la revolucin liberal.

Hay que recordar que en el ordenamiento pre - revolucionario el acusado no es un


simple sospechoso, sino alguien considerado culpable por la opinin pblica, al que
corresponde el deber de destruir las apariencia demostrando su inocencia.

As, en el evento en que el reo no pudiere demostrar inocencia, pero tampoco se lograre
arribar a demostracin plena de su culpabilidad sobre la base de la valoracin legal de la
prueba, dos desembocaduras eran posibles.

La primera consista en la aplicacin al imputado de la llamada "pena extraordinaria",


esto es, una disminuida.

Y la segunda consista en la absolucin de la instancia, con lo que no se pona fin al


proceso, sino que se le dejaba en suspenso en tanto el acusado no aportare pruebas
definitivas de inocencia o no se descubriesen pruebas de culpabilidad quedando el reo
sometido a prisin preventiva o a severa vigilancia.

La presuncin de inocencia, entonces, debe ser entendida ante todo como elemento
simblico y emblemtico de una lucha poltica - jurdica contra las estructuras
represivas de tipologa inquisitoria del proceso penal que precedi a las ideas
iluministas y racionalistas, movimiento que surge con la revolucin liberal y se
desarrolla, con avances y regresiones, hasta nuestra poca.

Decamos antes que la norma de presuncin de inocencia ha enfrentado regresiones


durante estos dos Siglos.

Basta con recordar que el Cdigo de Instruccin Criminal Francia de 1808, que
consagra la tipologa mixta de proceso penal, es, en el fondo, una transaccin entre la
forma inquisitorial de la Ordenanza de 1670 y las tendencias acusatorias de las primeras
leyes revolucionarias de ltima dcada del Siglo XVIII, transaccin esencialmente
poltica que tuvo su causa en una ineficiente aplicacin las nuevas normas iluministas
por los operadores jurdicos, que culmin, incluso, en la omisin de la regla de
presuncin inocencia.

No es extrao, entonces, que nuestro CPP, en su contenido original, omitiere la regla,


ni que su Mensaje expresara: "La observancia de sus disposiciones... permitir que los
presuntos culpables gocen de todas las garantas que tienen derecho a exigir para su
completa defensa y para hacer menos penosa su situacin mientras est en tela de juicio
su inocencia o culpabilidad".

Esta cita evidencia que el legislador de 1906 desconoci - al menos en su integridad


conceptual - la presuncin de inocencia, en lo que es una muestra ms de sus
categricas inclinaciones inquisitorias, ya antes explicadas.

Llama bastante ms la atencin que el Constituyente de 1980, extremadamente


cuidadoso en el establecimiento y garanta de los derechos constitucionales, haya
omitido en definitiva establecer la norma, que vena propuesta como inciso sexto en el
No. 3o. del artculo 19 por el Anteproyecto de la Comisin de Estudios de la Nueva
Constitucin.

G.2.- NORMAS VIGENTES.-

Sin embargo, la cuestin de la presuncin de inocencia ha cobrado en Chile gran


actualidad en los ltimos ocho aos.

No sorprende, entonces, que el texto actual del artculo 42 del CPP haya incorporado la
norma conocida como de presuncin de inocencia, en los siguientes trminos: "A nadie
se considerar culpable de delito ni se le aplicar pena alguna sino en virtud de
sentencia dictada por el Tribunal establecido por la ley, fundada en un proceso previo
legalmente tramitado; pero el imputado deber someterse a las restricciones que con
arreglo a la ley se impongan a su libertad o a sus bienes durante el proceso".

El artculo 3o. del Proyecto de Cdigo en actual discusin en el Congreso Nacional


manda que "Ninguna persona ser considerada culpable, ni tratada como tal durante el
procedimiento, en tanto no sea condenada por sentencia firme".

Desde el punto de vista de los instrumentos internacionales, el No. 2 del artculo 14 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos dispone que "toda persona tiene
derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme
a la ley".

Y el No. 2 del artculo 8o. de la Convencin Americana de San Jos de Costa Rica
dispone que toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad".

G.3.- CONSECUENCIAS JURIDICAS DE LA PRESUNCION DE INOCENCIA.-

Qu es, entonces, la presuncin de inocencia? Qu implicancias tiene en el proceso


penal?

Las tendencias contemporneas nos ensean, primero, que la presuncin de inocencia


encierra un valor ideolgico - poltico, en cuanto expresa una orientacin arraigada en la
comunidad, cual es la de garantizar la posicin de libertad del acusado frente al inters
colectivo de la represin penal, orientacin que necesariamente debe servir de
presupuesto y parmetro de todas las actividades estatales concernientes a la represin
criminal.
Las mismas tendencias contemporneas nos ensean, luego, que no estamos en
presencia de una verdadera y propia presuncin como prueba indirecta, desde el punto
de vista de la tcnica jurdica, en cuanto mecanismo para extraer un hecho desconocido
a partir de un hecho conocido.

En realidad, explica la doctrina, la utilizacin del vocablo "presuncin" implica ms


bien una actitud emocional de repudio al ordenamiento procesal penal preiluminista, en
que era sobre el acusado en quien pesaba la carga de comprobar legalmente su
inocencia, bajo pena de soportar las consecuencias del non liquet establecidas en la
Ordenanza Criminal de 1670, que nosotros ya hemos explicado: pena extraordinaria o
absolucin de instancia con prisin preventiva o sujecin a vigilancia.

Hay que anotar que estas tendencias vienen a despejar dudas que se plante durante
mucho tiempo la doctrina, hasta dcadas recientes.

Se discuta si era razonable presumir la inocencia.

Manzini calificaba la presuncin de inocencia como u "quiste psquico" y tambin como


una "idea neciamente paradjica y artificial", producto de una "fallida seudodemocracia,
charlatana y confusa". Manzini recordaba que el proceso penal tiene por objeto
verificar la pretensin punitiva del Estado y que la mayora de los acusados resultan ser
culpables en definitiva, de manera que si algo hay que presumir es la culpabilidad y no
la inocencia. Velez Mariconde explicaba tambin que la presuncin de inocencia se
contradice frontalmente con las medidas coercitivas que pueden adaptarse en contra del
acusado durante el proceso, porque si ellas tienen legitimidad, es basndose en una
presuncin de culpabilidad.

Otros, como Essaid, sostenan que la mayora de los hombres son honestos, de manera
que presumir la inocencia se encontraba conforme a la naturaleza normal de las cosas.

Toda esta discusin, bastante reciente, llev a la formulacin del principio sin el recurso
al vocablo "presuncin" por diversos textos jurdicos, como la Constitucin Italiana y,
sin ir ms lejos, el artculo 42 de nuestro Cdigo.

Sin embargo, la discusin ha quedado obsoleta desde que nos ha sido demostrado que
no hay en esta materia una presuncin en el sentido tcnico, sino un recurso
terminolgico demostrativo de la afirmacin categrica de un valor ideolgico y
poltico.

Gallaher explica, con razn, que en las reglas que consagran la presuncin de inocencia
no hay una formulacin legal silogstica, que ponga nfasis en un cierto hecho - base o
indiciario, el cual deba ser investigado y precisado y a partir del cual se pueda deducir el
hecho consecuencia, sino que las reglas se limitan a afirmar la presuncin de inocencia
antes del fallo condenatorio.

No puede argirse que la calidad procesal de imputado o acusado constituya el hecho


base, porque esa categora constituye una condicin jurdica y no un simple hecho.
Gallaher explica, tambin guiado por la razn y con base en Rosenberg, que la
presuncin tcnica tiene un carcter complementario en cuanto el hecho deducido es
relevante para que una cierta norma produzca sus efectos jurdicos. En cambio, en la
especie, el hecho presunto, la inocencia, no es subsumible en la hiptesis fctica de
ninguna norma jurdica sustancial o procesal como supuesto constitutivo de sus efectos
jurdicos.

No hay entonces una presuncin legal en el sentido tcnico que nos es conocido, de
modo que la referida discusin carece de sentido.

Qu hay entonces en la presuncin de inocencia?

Se ensea contemporneamente que la presuncin de inocencia es una regla jurdica,


que tiene tres connotaciones.

En primer lugar, es regla de juicio ante el fenmeno llamado de non liquet en el


Derecho Procesal Romano -"no lo veo claro"-, fenmeno que Micheli denomina "la
decisin del hecho incierto" y Carnelutti "fijacin del hecho desconocido".

A este respecto, hay que recordar que en el proceso civil los problemas que representa
este fenmeno se resuelven a travs del mecanismo de la carga de la prueba, que no es
posible aplicar en el proceso penal.

Tratndose del juzgamiento criminal, en el evento que el Juez no arribe a conviccin de


culpabilidad y tampoco a una de inocencia, debe absolver, porque al acusado hay que
considerarlo inocente en caso de duda fctica y no es posible mantenerlo
indefinidamente en tela de juicio ante la comunidad.

En segundo lugar, la presuncin de inocencia es regla decisoria, confundindose con el


principio indubio pro reo. En este sentido, cualquier duda jurdica del Juez debe
resolverse siempre en beneficio del acusado sometido a proceso.

En tercer lugar, la presuncin de inocencia se proyecta al campo de la prueba,


exigindose de sta ciertas condiciones mnimas para que tenga valor condenatorio.
Antes aludamos al debilitamiento que experiment en Chile el valor de la estricta
racionalidad de la prueba condenatoria, pese a las cuidadosas previsiones legales. Pero
este fenmeno no slo tuvo lugar en Chile.

En Espaa, los Tribunales haban entendido las reglas legales acerca de valoracin de la
prueba en el sentido que atribuan omnmodas potestades al Juez de la causa para
formarse su propia conviccin absolutoria o condenatoria.

Sin embargo, con el advenimiento de la forma de gobierno democrtica en Espaa, la


norma de la presuncin de inocencia cobr el vigor que le corresponda, alterando por
completo los entendimientos jurisprudenciales. El da 28 de julio de 1981 el TC dict
una sentencia que provoc una completa conmocin en los Tribunales espaoles,
estableciendo que las facultades de los Jueces no llegan hasta que una simple certeza
subjetiva baste para condenar, sino que es menester que obre en el proceso una mnima
actividad probatoria de cargo y unas ciertas consideraciones lgicas y racionales que
puedan razonablemente conducir a la conviccin condenatoria, despus de un anlisis
suficiente de los medios de prueba rendidos. A partir de ese fallo, muchos otros
posteriores desarrollan estos principios. Esta es una demostracin histrica de la
importancia de la norma de presuncin de inocencia. Si al acusado hay que tratarlo
como inocente mientras no se establezca la culpabilidad, no es posible que la inocencia
se transforme en culpabilidad por una inadmisible certeza judicial meramente subjetiva.

Y, en cuarto lugar, la presuncin de inocencia es norma de trato al acusado, que se


proyecta hacia una pluralidad no finita de circunstancias particulares, que se reconduce
a que es contrario a la regla jurdica internacional todo tratamiento al imputado que se
base en una consideracin de culpabilidad, o, dicho de otro modo, que no pueda
entenderse sin esa consideracin.

Considerada la presuncin de inocencia como norma de trato al acusado, se resuelve en


mltiples e importantes consecuencias procesales. As, la prohibicin de considerar a
las medidas cautelares personales - detencin y prisin preventiva - como aplicacin
anticipada de pena y de que tengan excesiva duracin, la prohibicin de fianzas
excesivas y de delitos inexcarcelables, la exigencia de separacin de condenados y
acusados privados de libertad, la exigencia al Juez de examinar todos los elementos del
delito en el auto de procesamiento, el mandato al legislador de no atribuir al
procesamiento consecuencias demasiado gravosas, la exigencia que la rebelda o
ausencia del imputado no agrave su situacin procesal, la proscripcin de todo rigor
innecesario durante las investigaciones policiales, entre otras.

Cada una de estas consecuencias de la presuncin de inocencia como norma de trato


permite avizorar un amplio horizonte de desarrollo al pensamiento jurdico nacional,
estimulado fundamentalmente en razn de la reforma al artculo 5o. de la Constitucin.

Una cuestin muy interesante, relacionada con el tratamiento al acusado presuntamente


inocente, que ha sido tratada recientemente por la doctrina espaola, tiene que ver con
su derecho al silencio. El principio es muy simple. 'Si al acusado se le presume
inocente, entonces no tiene sentido que declare, puesto que no puede mejorar su
condicin preexistente, que es de inocencia. Por ende, el acusado puede declarar, pero
slo si as lo estima, libremente. Por otro lado, su silencio no puede significarle
consecuencias perjudiciales de ningn tipo. Y son contrarias a la presuncin de
inocencia todas aquellas normas que le compelan a declarar, directa o indirectamente.
Entre estas ltimas encontramos aquellas que atenan su responsabilidad criminal si
confiesa espontneamente los hechos y no resulta contra l otra prueba.

Esta materia se encuentra tratada en Chile en el artculo 327 del CPP.


Nosotros vamos a terminar refirindonos sucintamente al grave problema de la
compatibilidad entre la presuncin de inocencia como norma de trato al acusado y la
prisin preventiva como medida cautelar personal sobre el imputado, en relacin esta
ltima con el derecho constitucional a la libertad provisional.

Este problema es sometido a arduo estudio en estos aos y no puede decirse, ni con
mucho, que est conceptualmente resuelto por la doctrina, pese a esfuerzos notables
como los que se advierten en la doctrina alemana y, en Amrica Latina, en la tendencia
de la Universidad de Sao Paulo, que dirige la Profesora Ada Pellegrini.

Tanta es su importancia, que lo estudiaremos en prrafo separado.

H. LA PRESUNCION DE INOCENCIA Y LA PRISION PREVENTIVA.

Es de conocimiento comn que aquella persona que es imputada de delito puede resultar
privada de su libertad personal durante el proceso penal.

Avancemos por ahora slo a partir de este conocimiento simple, meramente emprico y
comnmente difundido, porque basta con ello para interrogarse acerca de cmo puede
conciliarse el tratamiento de inocencia que los Tratados Internacionales previenen para
el acusado con la circunstancia que este ltimo deba someterse a la privacin de libertad
antes de ser condenado, esto es, mientras no se encuentra establecida su culpabilidad y
ha de ser considerado, en todo, como inocente.

Digamos desde ya que es ste un problema muy delicado en el orden conceptual y


valrico, que tiene enorme importancia jurdica en aquellos Estados cuyo ordenamiento
constitucional consagran normativamente la presuncin de inocencia, as como en los
Estados que, como el nuestro, han ratificado Tratados Internacionales de Derechos
Humanos que establecen la misma regla.

Intentemos aproximarnos al tema con una sucinta visin histrica.


Ensea Laura Tucci que, en el Derecho Romano, el imputado poda ser sometido a la
prisin cautelar, normalmente llamada preventiva, para cumplir con determinadas
finalidades tcnicas.

Como podr comprenderse ms adelante, para entender adecuadamente la materia y


poder ponderar la compatibilidad de la presuncin de inocencia con la prisin procesal -
o la incompatibilidad -, es de mxima importancia para el
acento en precisar cules son las finalidades tcnicas histricas y actuales de la prisin
preventiva.

En este orden, hay que anotar que, en Roma, la prisin preventiva poda decretarse por
el Magistrado, primero, cuando ella fuere necesaria para garantizar la comparecencia
del imputado a los diversos actos de tramitacin del proceso, y, segundo, cuando se
considerara menester para cautelar la futura ejecucin de la pena.

Es interesante dar cuenta entonces que, en Roma, al menos desde un punto de vista
tcnico la prisin preventiva tena una naturaleza estrictamente procesal y dentro de ese
mbito, cautelar, precautoria o de seguridad en relacin con la posibilidad de realizar las
diligencias del proceso y con la eficacia, de la sentencia eventualmente condenatoria.
No deba emplearse la prisin preventiva con otras finalidades. El Magistrado
simplemente deba evaluar, dentro de sus potestades de imperium, si la privacin de
libertad del acusado, en el caso especfico, era o no necesaria para cautelar los ya
referidos objetivos.

Pero tampoco puede olvidarse que, en esta ponderacin soberana, el Magistrado romano
deba tomar en consideracin dos factores: la naturaleza del delito y la personalidad del
acusado.

Y no puede olvidarse porque decir "naturaleza del delito" es abrir la puerta para pensar
en la "gravedad del delito". Y decir "personalidad del acusado" es tambin abrir una
amplia vlvula para pensar en la "peligrosidad del agente",. Luego, como la
ponderacin del Magistrado era soberana, entonces ocurre que era humanamente
posible que el Juez, en su decisin, dejare de ponderar rigurosamente las finalidades
procesales cautelares arriba anotadas y entrare a tener en cuenta otros criterios, tales
como la necesidad de una ejemplar reaccin de la comunidad y su seguridad antes
individuos estimados peligrosos. No sabemos hasta qu punto ocurri este fenmeno
distorsionador de la tcnica estricta, pero es a todas luces obvio que la prisin
preventiva pudo utilizarse en Roma como un mecanismo de defensa social durante el
proceso.

Es interesante lo que ocurra en el Derecho de los pueblos germnicos. La prisin


preventiva careca de importancia institucional, porque el acusado se presentaba
libremente a la asamblea para defenderse de la acusacin, posicin jurdico-poltica
que evidencia una notabilsima similitud con el entendimiento mas radica del principio
actual de la presuncin de inocencia.

En la Edad Media, durante el reinado de la tipologa inquisitoria del proceso penal, en


que el imputado era considerado provisoriamente culpable en tanto no demostrar
categricamente su inocencia, la prisin preventiva cobra extraordinario vigor. En
realidad, constitua una condicin necesaria del proceso penal tal como entonces se lo
entenda, desde que la restriccin a la libertad del acusado era indispensable para la
obtencin de su confesin, incluyendo en esa finalidad el instrumento inhumano de la
tortura.

En la poca del Estado moderno, el anlisis institucional de la prisin cautelar tiene una
vinculacin indisoluble con el estudio de los alcances de la presuncin de inocencia.

En otros trminos, la cuestin se resuelve en determinar hasta que punto y en qu


casos la privacin de libertad del acusado es compatible con la regla jurdica
fundamental que obliga a darle el imputado el tratamiento y la dignidad de una persona
inocente, puesto que a nadie escapa que , al menos en una primera impresin, es raro
que un sujeto al que debe considerarse libre de culpa tenga que perder la libertad, el
bien que le es mas cara desde un punto de vista puramente espiritual.

Veamos diversas posibilidades de entendimiento.

Una visin radical de la presuncin de inocencia lleva a considerar que ella es


incompatible, en trminos absolutos, con la prisin cautelar, por una razn simple :
carece completamente de sentido tico que la sociedad encarcele a un sujeto inocente, a
quin es imposible formular, todava un reproche moral.

Hay que admitir que este entendimiento categrico y radical carece hoy de seguidores
importantes en el mbito de la doctrina jurdica, incluso en el contexto de las pticas
ms liberales. Tengamos en cuenta, por ejemplo, que el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos admite la prisin preventiva, en N 3 de su artculo 9., con
sujecin a un criterio de excepcionalidad.

La posicin que parece asentarse en la doctrina contempornea es la de considerar,


como la define Bustos Ramrez, que una "real plasmacin del principio de la presuncin
de inocencia supone la aplicacin excepcional y restrictiva de la prisin preventiva,
sobre la base de una finalidad puramente instrumental, esto es, al servicio exclusivo del
proceso y no de una ya trasnochada posicin criminolgica basada en la peligrosidad
social y menos aun que se aplique como pena anticipada.

Intentemos desentraar estos conceptos.


La primera afirmacin nsita consiste en estimar que la presuncin de inocencia slo es
compatible con aplicar a la prisin cautelar el criterio de exepcionalidad, primero, y el
carcter restrictivo, despus, aunque copulativamente. Nos parece imposible discrepar
de estas ideas tan clarificadoras. Si vamos a considerar inocente al imputado, entonces
no cabe duda que de haber hiptesis en que debamos privarle de libertad, stas, por una
parte, no podrn constituir la regla general, y, por otra, habrn de aplicarse en sus
exactos y precisos lmites, porque de lo contrario, desvirtuaramos la excepcionalidad.

La segunda afirmacin radica en considerar que la privacin de libertad durante el


proceso, con base en ciertas finalidades procesales, es compatible con el principio de
presuncin de inocencia.

Veamos cules son estas causas procesales justificantes y admisibles y, luego en que se
basa la alegada compatiblidad.
Se plantea la prisin preventiva, en primer lugar, como una forma de asegurar o cautelar
la realizacin del juicio, en el sentido que se puedan frustrar ciertas diligencias que
requieren de la presencia del acusado, por imcomparecencia de ste -pinsese,
verbigracia, en el reconocimiento personal- o en orden a que el acusado pueda perturbar
el correcto desarrollo de las actividades judiciales mediante destruccin de pruebas o
intimidacin de testigos.

Es sostenible la . compatibilidad entre la presuncin de inocencia y la prisin cautelar


por esta causa, porque ella no dimana de considerar culpable al acusado, sino
estimndolo inocente, de la necesidad de realizar con eficacia los actos del proceso. No
tiene que ver con la cuestin de la culpabilidad.

Pero la compatibilidad se mantiene slo en cuanto se apliquen los criterios de


exepcionalidad y carcter restrictivo, porque, normalmente, la referida finalidad puede
alcanzarse por otra va, como el condicionamiento de la libertad a ciertas garantas que
deban ser rendidas por o en favor del acusado. Puede reemplazarse la medida de
seguridad del proceso que en este sentido es la prisin preventiva por otra medida
cautelar: la as llamada libertad provisional.

Se plantea la prisin preventiva, en segundo lugar , como una forma de cautela


final, en cuanto a travs de ella es posible asegurar que el acusado que resulte
condenado no se fugue y cumpla la condena que eventualmente se le pueda aplicar en la
futura sentencia con que termine el proceso. Contemporneamente se sostiene la
compatibilidad de esta motivacin procesal cautelar de la prisin preventiva con la
presuncin de inocencia -a condicin que se aplique una estricta proyeccin de certeza
de la pretensin punitiva-, puesto que, se dice, dicha finalidad no se basa en considerar
culpable al acusado. De contrario, desde este punto de vista, la inocencia o culpabilidad
es indiferente, puesto que tambin una persona inocente puede fugarse por temor a una
condena injusta.

En realidad, es bien dudosa la compatibilidad de la presuncin de inocencia con esta


segunda motivacin procesal. En efecto, como anota la misma doctrina, la legitimidad
de la motivacin supone un anlisis provisional pero muy estricto de fumus boni juris,
es decir, de certeza de mrito de la pretensin punitiva. Qu es eso sino la
consideracin de presunta culpabilidad?

Hay una tercera cuestin en la posicin de la doctrina contemporana, no afirmada en


el texto precitado de Bustos Ramrez, pero que le es indisoluble, atinente a la limitacin
de la duracin de la prisin cautelar en los casos excepcionales en que viene admitida,
puesto que slo de ese modo acotado puede considerarse legtimo el sacrificio de la
libertad. Varias la frmulas que pueden plantearse en este camino. Una es la de
establecer legalmente una duracin fija. Y otra es la de una frmula indiciaria de
brevedad, pero indeterminada.

Y una cuarta cuestin de la tesis contempornea, afirmada en el texto de Bustos


Ramrez, es la ms discutible y discutida. Se sostiene que la prisin cautelar slo puede
justificarse en motivos estrictamente procesales y especficamente cautelares de los
actos del proceso y sus diligencias necesarias, as como de la ejecucin final de la pena.
Pero no es admisible, se agrega, que el imputado pierda la libertad durante el proceso
por causas de seguridad social o personal o por consideraciones de orden pblico. Este
es un tema absolutamente crtico en el orden conceptual, que abordaremos en la clase
que sigue, tras dejarlo aqu planteado.

La importancia del anlisis de compatibilidad de la presuncin de inocencia, en cuanto


norma de trato al acusado, con su prisin preventiva, es enorme. No slo se trata de
resolver el dilema conceptual en trminos positivos o negativos. Adicionalmente a ello,
de afirmarse la compatibilidad, se trata de determinar en que casos puede lcitamente
someterse al imputado a prisin durante el proceso, 0, planteado de otro modo, cules
son los lmites de la compatibilidad de las una y otra institucin, interrogante cuya
respuesta ofrece gran complejidad.

Es por ello que, en esta clase, vamos a recapitular y profundizar acerca de los conceptos
que hemos expresado al analizar las tendencias contemporneamente predominantes
acerca de esta materia, puesto que es necesario que esos conceptos, incidentes en
materias complejas y sutiles, queden claramente comprendidos. Despus, nos
introduciremos al interesante tema que qued planteado al final de la clase anterior,
tambin con bastante profundidad.

A. Se sostiene que hay compatibilidad entre la prisin provisional y la presuncin


de inocencia.

La primera razn es normativa, en el sentido que tanto el Pacto Internacional de


Derechos Civiles y Polticos como la Convencin Interamericana de Derechos
Humanos de San Jos de Costa Rica, que consagran el derecho del acusado a la
presuncin de inocencia, aluden, a la vez, a la prisin preventiva, para dotarla de un
conjunto de garantas.

La segunda razn es conceptual, en cuanto la prisin preventiva, en los casos en que se


afirma su procedencia, no se funda ni en un juicio de culpabilidad ni en uno de
inocencia, sino en la necesidad de realizar motivos procesales de cautela -instrumental o
final-, necesarios para concretar aquel principio que Ramos Mndez, Profesor de
Derecho Procesal de la Universidad de Barcelona, llama, acertadamente, de
disponibilidad del imputado en el proceso penal. No se trata de un asunto de
culpabilidad o inocencia, sino de otro imperativo de ndole procesal cautelar.

B. Se ensea que el principio de disponibilidad del imputado en el proceso penal,


implica la necesidad de contar con su presencia fsica durante el proceso y tras la
sentencia condenatoria, para conseguir dos objetivos.

El primero se denomina de cautela instrumental y consiste en que el imputado participe


de ciertas diligencias procesales cuya realizacin supone su presencia fsica, as como
en evitar que el imputado obstruya la accin de la justicia mediante el ocultamiento o
desviacin de medios de prueba. Este objetivo tiene que ver con consideraciones de
orden investigatorio y de prueba durante el proceso penal.

El segundo se llama de cautela final y consiste en que el imputado cumpla


efectivamente la pena de que se le pueda eventualmente hacer sujeto pasivo en la
sentencia definitiva. La ausencia del imputado puede hacer ineficaz la pena, en razn
de fuga.

C. Se sostiene que la compatibilidad entre la regla de presuncin de inocencia y la


prisin provisional supone el respeto a dos criterios jurdicos, aunque, en realidad, se
trata de uno slo, bien entendido.

El primero es el de excepcionalidad, y el segundo, consecuente, es el carcter restrictivo


de las hiptesis excepcionalmente admitidas de privacin de libertad durante el proceso.

Este requisito tiene un sostn normativo, desde que el No. 3o del artculo 9 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos dispone que la prisin preventiva de las
personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, consagrando su
excepcionalidad. De ella misma surge, en el carcter de complemento tcnico necesario
y ntido, el carcter restrictivo, que siempre ha de ser consecuencia de la
excepcionalidad, por razn de mera lgica jurdica: si otorgamos una interpretacin
amplia o analgica a las hiptesis excepcionales, entonces caemos en el riego de
transformar la excepcionalidad en generalidad.

Hay que decir que, normalmente, el principio de disponibilidad del imputado en el


proceso penal puede realizarse suficientemente a travs de otras medidas cautelares,
como la libertad provisional, esto es, sujeta a ciertas modalidades que aseguran
racionalmente la comparecencia del imputado en las ocasiones en que sea menester para
la investigacin o para la ejecucin de la sentencia.

De manera que, para cumplir la regla del No. 3 del artculo 9 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos es imprescindible considerar que estas otras medidas
cautelares, entre las que encontramos a la excarcelacin, constituyan la regla general,
reservando a hiptesis muy excepcionales la mantencin en prisin preventiva, la cual
proceder como medida cautelar slo en aqullos casos en que las dems providencias
de seguridad sean insuficientes para la realizacin del principio de disponibilidad del
imputado en el proceso penal.

D . Se ensea tambin que la compatibilidad se asienta en la limitacin temporal de


duracin de la prisin provisional.

En realidad hay dos cuestiones en este principio.

La primera es substantivo, en el sentido que la prisin provisional no puede durar ms


all que los motivos procesales que la han ocasionado, de manera que el Juez no puede
mantener la libertad provisional hasta ms all de su estricta necesidad para el
cumplimiento de los objetivos procesales ya descritos. Desaparecida la consideracin
de necesidad de la prisin provisional, sta debe extinguirse, reemplazndose por otros
mecanismos de cautela procesal, tales como la libertad provisional. Este principio
substantivo ha sido aplicado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en
sentencia de 27 de junio de 1968, a la luz de la Convencin de Roma, y por el TC de
Espaa en sentencia de 2 de julio de 1982, en base a esa misma Convencin y a la
Constitucin Espaola de 1978.
La segunda cuestin es formal. La prisin provisional ha de tener una extensin
temporal cuantitativamente razonable, porque, si ello no es as, desaparece la finalidad
de la cautela, que se muta en la inadmisible ejecucin anticipada de la pena.

Hay que poner nfasis en que es sta una acotacin muy relevante. En su consideracin
se encuentra el lmite a partir de cuyo deslinde habr una prisin preventiva
absolutamente incompatible con el derecho del acusado a la presuncin de inocencia.
Por qu decimos esto? Porque las motivaciones de la prisin compatible se encuentran
relacionadas con el proceso jurisdiccional y cumple exigir a ste una extensin racional;
no puede aceptarse como lcita una duracin desmesurada, menos si sta conlleva la
prisin. Entonces, si la duracin del proceso se aleja de lo racionalmente admisible,
entonces la prisin deja de estar asociada a unas motivaciones procesales lcitas, para
vincularse a la ineficacia jurisdiccional, transformndose as en una ejecucin
anticipada de pena-nica explicacin posible cuando queda violado el lmite temporal-,
radicalmente incompatible con la que regla que manda considerar que el acusado es
inocente.

Los Tratados Internacionales de Derechos Humanos se han contentado con requerir la


razonabilidad de la extensin temporal de la prisin preventiva cuando esta ltima es
necesaria, al asociara al derecho al juzgamiento dentro de un plazo "razonable" -
artculo 9o. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y artculo 7o. de la
Convencin Interamericana de Derechos Humanos de San Jos de Costa Rica-. Del
mismo modo procedi la Convencin Europea de Derechos Humanos de Roma de
1950.

La doctrina europea explica, sin embargo, que la jurisprudencia del Tribunal


Europeo de Derechos Humanos ha evidenciado una interpretacin demasiado flexible
del requisito de razonabilidad temporal, que ha terminado desnaturalizndolo.

Es por esta razn que algunas naciones han decidido concretar el principios en lapsos
legalmente predeterminados de extensin mxima de la prisin preventiva. As, en el
ordenamiento espaol, la mxima duracin es de tres meses, un ao o dos aos, en
atencin a la entidad de la pena asignada por la ley al delito de que se trata,
prorrogables, en los ltimos dos casos, a dos y cuatro aos, respectivamente. Hay que
decir que a estos plazos se ha llegado a travs de reformas legales, puesto que antes eran
menores. La ley procesal se ha inclinado ante la ineficacia jurisdiccional en la
duraci6n_de los procesos, aumentando los plazos mximos de la prisin provisional,
perjudicando, curiosamente, al acusado, pese a que el motivo se encuentra en la
ineficacia del Estado.

E. Nosotros vamos a agregar aqu otro presupuesto de la referida compatibilidad,


que no habamos abordado en la clase anterior.

La doctrina viene insistiendo en la necesidad de expresin de motivos en las


resoluciones que mandan la prisin provisional, as como en las que niegan la libertad
provisional, puesto que una y otra tienen el mismo efecto substantivo, que es la
privacin de libertad del imputado.

Hay que observar que no se trata de una simple afirmacin de concurrencia de requisitos
establecidos por la ley, como se procede habitualmente en las ocasiones en que la ley
procesal manda fundar una cierta resolucin. Esta ltima conducta del Juez, ._tan
frecuente, adems de revelar indolencia, como ensea Tornaghi, "envuelve una peticin
de principio: el Juez toma por fundamento precisamente aquello que debera
demostrar".

De lo que se trata es de demostrar en la resolucin la estricta necesidad de la prisin


provisional como medida de cautela en el cumplimiento de los objetivos procesales
antes descritos. Esto es, razonabilidad de la privacin de libertad en funcin de ciertos
objetivos, y expresin de los motivos de los que se hace derivar esa razonabilidad.

F. La ltima afirmacin de la tesis contempornea que venimos exponiendo, anunciada


al final de la clase ltima, es la que presenta mayores rasgos de discutibilidad, en cuanto
entiende que la prisin del imputado durante el proceso slo puede asentarse en los
motivos procesales de cautela instrumental y final antes explicados, de manera que no
pueden considerarse, en caso alguno, otras razones de orden pblico -como las de
seguridad de la vctima o de la sociedad-, desde que ello siempre implicara una
contrariedad al derecho del imputado a la presuncin de inocencia.

Es importante dar cuenta de cul es el problema normativo que enfrentamos, porque l


tiene plena vigencia en Chile.

Por una parte, tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, como la
Convencin Interamericana de Derechos Humanos de San Jos de Costa Rica,
consagran el derecho del imputado a la presuncin de inocencia. De otra, el No. 3 del
artculo 9 del primero de esos textos normativos dispone que la libertad del imputado
durante el proceso es la regla general, agregando que esta libertad puede subordinarse a
ciertas garantas que aseguren la comparecencia del imputado durante el _proceso y a la
ejecucin del fallo, de lo que resulta, lgicamente, que la prisin provisional slo puede
mantenerse excepcionalmente mientras no se rindan cauciones suficientes para asegurar
estos objetivos estrictamente procesales y cautelares. Lo propio se colige del No. 5 del
artculo 7 de la Convencin Interamericana de Derechos Humanos de San Jos de Costa
Rica.

Consideremos algunos textos de la doctrina contempornea, que se inspiran en estas


directivas normativas.

Para Antonio Magalhaes, Doctor en Derecho de la Universidad de Sao Paulo, en el caso


especial de la prisin cautelar, el llamado al orden pblico -frmula de alcances vagos y
connotaciones de apreciacin subjetiva- representa la superacin de los lmites
impuestos por el principio estricto de legalidad, al punto de proporcionar un amplio
poder discrecional al Juez, que en ese punto no queda sometido a limitaciones, sino a su
propia sensibilidad.

El italiano Fiore hace ver que el recurso al orden pblico en materia penal y procesal
penal tiene un objetivo bastante claro:
hacer prevalecer el inters de la represin en detrimento de los derechos y garantas
individuales. Expliquemos esta idea, a la luz de los mecanismos ponderativos de
intereses jurdicos diversos, propios del desarrollo del principio de proporcionalidad en
la doctrina y jurisprudencia europea. En la cuestin de la prisin del imputado durante
el proceso se encuentran en operacin dos intereses jurdicos, al menos. El inters del
Estado en la persecucin penal, de un lado, y el inters del acusado en su libertad, de
otro. Pues bien, lo que Fiore sostiene es que establecer la prisin procesal por razn de
un concepto relativamente vago e indeterminado, como lo es el de "orden pblico" es
abrir una puerta de discrecionalidad judicial para que, en definitiva, prime el inters del
Estado por sobre el inters del acusado.

En el mismo orden, dice Magalhaes que "El orden pblico se relaciona con todas
aquellas finalidades de prisin provisoria que no se encuadran con las exigencias de
carcter cautelar propiamente tales, pero que constituyen formas de privacin de
libertad adoptadas como medidas de defensa social o de seguridad; se habla, entonces,
de ejemplaridad, en el sentido de una inmediata reaccin al delito, que tendra como
resultado satisfacer el sentimiento de justicia de la sociedad; o, tambin, de prevencin
especial, entendida como la necesidad de evitar nuevos crmenes; una primera
infraccin puede revelar que el imputado es manifiestamente propenso a prcticas
delictivas".

Concluye Magalhaes que todas estas finalidades de la prisin cautelar que se asientan en
el orden pblico, encubren, en realidad, un juicio previo de culpabilidad del agente -
puesto que en ausencia de culpabilidad no puede considerarse en riesgo el orden
pblico-, lo cual es radicalmente violatorio del derecho del imputado a la presuncin de
inocencia, de manera que tales finalidades son ilcitas.

El espaol Ramos Mndez, en la Edicin de 1993 de su obra El Proceso Penal, Lectura


Constitucional, sostiene que "La necesidad de garantizar la sujecin de una persona al
proceso penal es lo nico que autoriza una medida cautelar de tipo personal". Agrega
que "La prisin provisional no tiene como finalidad la de proteger el orden pblico o la
de tranquilizar determinadas exigencias sociales de seguridad. Se subvierte con
frecuencia la significacin de la prisin provisional mediante concesiones a la tutela del
orden pblico. En mi opinin, tal utilizacin de la prisin provisional es
inconstitucional, porque deviene pena anticipada y remedio preventivo, lo que, por
definicin, est prohibido por el rtulo constitucional de la presuncin de inocencia".

Este problema es especialmente sensible en Espaa, porque las normas de la Ley de


Enjuiciamiento Criminal son anteriores a la CPE de 1978 que consagra la presuncin de
inocencia, y segn aqullas, como pone de manifiesto Rodrguez Ramos, a la prisin
provisional "no slo se le puede asignar la consideracin de medida cautelar de
naturaleza personal, al encubrir dos naturalezas diferentes, la de pena anticipada y
medida de seguridad".

Recordemos nosotros que la sentencia que hemos citado del TC de Espaa de 26 de


noviembre de 1984, la ms destacada en esta materia, reconoce expresamente el carcter
procesal cautelar de la prisin provisional, descartando expresamente la legitimidad de
cualquier objetivo punitivo anticipado, resolviendo a la luz de las nuevas normas
constitucionales.

En Chile, Bustos Ramrez, defiende categricamente la "finalidad puramente


instrumental" de la prisin preventiva, al servicio exclusivo del proceso y no de una ya
trasnochada posicin criminolgica basada en la peligrosidad social", de modo que
"menos aun puede admitirse su aplicacin o pena anticipada".
En una estimacin que por ahora es de iure condenado -fuera del mbito estricto de las
normas jurdicas-, nosotros creemos que este entendimiento de varios autores
contemporneos, al menos parcialmente -como aclararemos ms adelante- choca
frontalmente con la realidad de la idiosincraca social.

No cabe ninguna duda acerca de la racionalidad del principio y norma de la presuncin


de inocencia. Pero hay que cuidarse de considerar aisladamente las instituciones
jurdicas, puesto que ello puede conducir a la doctrina a sumergirse en entendimientos
que no son susceptibles de recepcin en la realidad poltica y social, lo que las torna en
inaplicables tambin a la realidad jurdica.

Es lo que creemos que ocurre con la tesis que estamos exponiendo acerca de los
objetivos de la privacin de libertad del imputado durante el proceso, porque no vemos
cmo la sociedad pueda obviar en ella una finalidad preventiva y de seguridad.

En este orden de ideas, creemos que presenta una ms ponderada orientacin la opinin
del Doctor en Derecho de la Universidad Autnoma de Madrid, Nicols Gonzlez-
Cuellar Serrano, formulada en su obra Proporcionalidad y Derechos Fundamentales en
el Proceso Penal, editada en 1990, despus de pasar revista a la doctrina alemana y
espaola atinente.

Gonzlez-Cuellar descarta la idea de concebir una idea genrica, como la de "orden


pblico" o de "inters en la persecucin penal", para fundar la privacin de libertad del
imputado durante el proceso, puesto que una y otra tienen excesiva amplitud, 0, lo que
es parecido, ninguna precisin.

Entonces, el Doctor Gonzlez-Cuellar ingresa al anlisis pormenorizado de los motivos


especficos que se han propuesto como constitutivos de sendas razones de orden pblico
para mantener al imputado en prisin durante el proceso.

Gonzlez-Cullar analiza, primero, y descarta, seguidamente, la idea de considerar "el


inters del pblico por el xito del proceso y por la consecucin de una sentencia
judicial", es decir, la ejemplaridad, como un factor a considerar en esta materia. Hay
que anotar que este factor es s considerado por autores alemanes, como Schutz y
Boujong; que tal concepto se emparenta con la irritacin social" que es la poca
nacional-socialista justificaba en Alemania la prisin preventiva; que todava subyace
en la legislacin alemana, bajo la frmula ,gravedad del delito"; y que la Ley de
Enjuiciamiento Criminal espaola lo considera bajo otra frmula: "la alarma social".
Gonzlez-Cullar piensa, sin embargo, que este factor no es conciliable con los nuevos
principios constitucionales, que acogen la presuncin de inocencia, y que trasvasija al
proceso penal la simple vindicta social 0, digamos nosotros, la venganza irreflexivo.
No es sta, como ya sabemos, la finalidad del proceso penal.

Pero Gonzlez-Cullar tambin analiza la finalidad preventiva que puede cumplir la


prisin provisional, en orden a evitar el peligro de reiteracin de hechos anlogos.

Nosotros sabemos que los autores contemporneos que hemos citado descartan esta
finalidad preventiva como objetivo posible de la prisin procesal. El motivo de esta
crtica lo consigna el espaol Moreno Catena, para citar a uno entre muchos: "No es
defendible que la prisin provisional pueda cumplir una finalidad de prevencin
especial: evitar la comisin de delitos por la persona que se recluye. La misma
terminologa empleada para expresar esta idea, -con referencia a la probable comisin
de 'otros' o 'ulteriores' delitos- deja entrever que esta concepcin se asienta en una
presuncin de culpabilidad", inconciliable, por cierto, con el tratamiento de inocente
que las normas mandan otorgar al acusado.

Desde otra ptica, tambin se hace ver que la finalidad preventiva supone un anlisis de
peligrosidad de la persona del imputado para privarle de su libertad, concepto que es
propio del positivismo criminolgico en el sistema penal, surgido de los estudios de
Lombroso, Ferri y Garfalo, y que debe considerarse como radicalmente opuesto a las
tendencias democrticas y liberales, por muchos esfuerzos que se hayan realizado en
este Siglo para lograr su conciliacin.

Gonzlez-Cullar recuerda, sin embargo, algunas enseanzas de la realidad.

Las leyes procesales penales alemanas consagran el factor de "la importancia de la


causa" como uno que obsta a la libertad del imputado, y, dentro de l, la jurisprudencia
ha considerado el peligro de reiteracin de hechos anlogos, e1 cual segn Schmitt,
conforma un "cuerpo extrao en e proceso penal", puesto que sus finalidades no son, e
principio, preventivas. Pero, en la realidad jurdica, s trata de un factor considerado a
este efecto.

Las leyes procesales espaolas no consagran este factor como uno que obste a la
libertad del procesado, pero manda considerar "los antecedentes del imputado" y "la
circunstancias del hecho", y, por esta va, 1 jurisprudencia toma en cuenta, de hecho, las
circunstancia que revelan la peligrosidad del imputado y su tendencia a 1a posible
comisin de delitos futuros.

En funcin de estas reglas y experiencias histrica categricas y asentadas, Gonzlez-


Cuellar estima que 1 prisin provisional no puede dejar de cumplir una funci6
preventiva, porque as ha sido y es en la realidad jurdica.

No obstante, a objeto de evitar cualquier vinculacin con tendencias criminolgicas


positivistas, puesto que ella constituyen la negacin de las ideas democrticas liberales,
lo importante es rodear la consideracin de est factor preventivo, que se reconduce a
una medida d seguridad, de adecuadas garantas procesales, de modo d otorgarle
razonabilidad y certidumbre jurdica.

As lo entendemos tambin nosotros, pese a reconocer discutibilidad del tema, que es,
por cierto, opinable.

Nos parece a todas luces obvio que la sociedad tiene un necesidad de conservacin y
que avizora categricamente que la libertad de ciertos imputados, excepcionalmente,
puede ser peligrosa para esa conservacin. En el proceso penal como lo hemos
expuesto antes, no podemos considera exclusivamente razonamientos academicistas de
laboratorio Es imprescindible traer tambin a cuento las convicciones sociales
frreamente asentadas. Por ello, en las situaciones que objetivamente revelen
peligrosidad del sujeto imputado en base a elementos de prueba provisional, pero
categricamente convincentes, la presuncin de inocencia creemos, no puede
sobreponerse al riesgo de la sociedad sus miembros.

Creemos, entonces, que lo relevante es dotar a la prisin provisional, en cuanto ella sea
medida de seguridad, de adecuadas garantas.

Obviamente, la prisin procesal por razn de seguridad debe basarse en slidos


antecedentes de prueba del hecho que se est juzgando y de la participacin criminal del
imputado.

Luego, el juicio de necesidad de seguridad debe fundarse en la gravedad objetiva del


delito que se juzga -determinado por la entidad de su consecuencia jurdica, es decir, de
la pena legal- o de otros hechos criminosos previamente cometidos por el imputado.
Jams puede basarse ese juicio en opiniones subjetivas de riesgo social o individual, por
razn de peligrosidad de la personalidad del agente, puesto que por esta va pueden
introducirse posiciones e ideas represivas e liberales de graves connotaciones.

El juicio de peligrosidad debe asentarse tambin en las Caractersticas y modalidades


del hecho criminoso que se investiga, en relacin con el bien jurdico afectado. No nos
parece, por ejemplo, que tenga justificacin la prisin cautelar por razn de peligrosidad
tratndose de delitos que carezcan de connotaciones de violencia -pinse por ejemplo,
en una estafa-. No creemos que la seguridad social o individual de la vctima que
justifica la privacin de libertad durante el proceso sea la atinente a toda peligrosidad,
sino slo aquella que afecta a la conservacin de la integridad del afectado o de la vida
social, en sentido estricto.

Creemos que, tambin en este orden, deben aplicarse los criterios de excepcionalidad,
interpretacin restrictiva, limitacin de duracin y expresin especfica de razonabilidad
de la medida en la resolucin judicial correspondiente.

Pensamos que, en la realidad valrica, poltica y social contempornea, carece de


utilidad insistir en la tesis de la motivacin exclusivamente procesal de la prisin
preventiva. Esta ltima tiene en nuestras sociedades una finalidad preventiva que
ningn esfuerzo acadmico podr quitarle, como admite Gonzlez-Cuellar despus de
revisar la realidad jurdica alemana y espaola -en que tiene vigor el derecho a la
presuncin de inocencia-.

Lo que s tiene utilidad es esforzarse por determinar y regular legalmente las


condiciones de legitimidad de la consideracin excepcional y restrictiva del factor
preventivo, as como sus lmites, de manera de evitar que la institucin de la prisin
procesal derive en manifestaciones que surgen frecuentemente en estados de irreflexin,
como las de ejecucin anticipada de la pena, vindicta social y alarma pblica, que nos
parecen enteramente inadmisibles en una sociedad libre y democrtica.

Pero nuestro entendimiento plantea un problema actual de carcter normativo, que


analizaremos dentro del anlisis de las lneas matrices de la regulacin de la materia en
Chile, materia que pasamos a estudiar en lo que sigue.

No vamos a estudiar ahora el detalle normativo, sino las reglas matrices de la prisin
cautelar, tal como ella resultan despus de considerar la regla de la letra e) del No. 7 del
artculo 19 de la CPE y los artculos 247 y siguientes -citacin cautlar-, 274 y
siguientes -procesamiento y prisin preventiva- y 356 y siguientes -libertad provisional-
del CPP.

Conforme a los artculos 247, 275 y 357 del Cdigo, tratndose de ciertos delitos,
aquellos que la ley sanciona con pena de falta -multa o prisin que no excede de 60
das-, con pena de inhabilitacin de ciertas facultades o multa o con pena privativa o
restrictiva de libertad no superior a la de una temporal menor en su grado mnimo -540
das-, el Juez, para realizar los actos del procedimiento y ejecutar la sentencia definitiva,
por regla general, se limitar a citar al imputado, bajo apercibimiento de mutar su
situacin a la de prisin preventiva slo en evento de incumplimiento de la orden de
comparecer. De manera que en estos casos, normalmente, - no tiene lugar la prisin
preventiva, lo que torna innecesaria la libertad provisional.

De acuerdo a los artculos 275 y 359 del Cdigo, tratndose de delitos que tienen
asignada por la ley una pena superior a la de una temporal menor en su grado mnimo -
541 das o ms-, sin alcanzar la gravedad de una pena aflictiva -3 aos y un da-,
entonces el imputado sometido a procesamiento queda en situacin de prisin
preventiva, pero el Juez, de oficio, le otorgar su libertad provisional, derecho cuyo
ejercicio supone que rinda previamente una fianza de comparecencia al proceso penal,
cuyo monto regular el Tribunal.

y con arreglo al artculo 361 del Cdigo, tratndose de de 1 tos que tienen asignada por
la ley pena aflictiva, el imputado sometido a procesamiento tambin queda en situacin
de prisin preventiva, pero tiene derecho a obtener la libertad provisional, cuyo ejercicio
queda sujeto a que rinda una caucin de comparecencia al proceso penal, cuyo monto
fijar el Tribunal, y que slo podr consistir en hipoteca, depsito de dinero o de efectos
pblicos.

Ahora bien, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 363 del CPP, la libertad provisional
no es procedente en tres casos. Primero, cuando la prisin preventiva sea estimada por
el Juez como estrictamente indispensable para el xito de diligencias precisas y
determinadas de la investigacin, factor que queda a la prudencia del Juez, pero en base
a antecedentes calificados del proceso. Segundo, cuando la libertad del imputado sea
peligrosa para la seguridad del ofendido, lo cual se estimar que acaece en la medida
que existan antecedentes calificados que permitan presumir que aqul realizar
atentados graves en contra de ste. Y tercero, cuando la libertad del imputado sea
peligrosa para la seguridad de la sociedad, factor que la ley procesal deja entregado a la
estimacin del Tribunal, aunque tambin en base a antecedentes calificados del proceso.

Esta normativa legal es coherente con la regla constitucional, en tanto ella dispone que
la libertad provisional proceder a menos que la prisin preventiva sea considerada por
el Juez como necesaria para las investigaciones del sumario o para la seguridad del
ofendido o de la sociedad.

Procedamos ahora a estudiar la relacin de nuestra normativa constitucional y legal en


torno a la prisin preventiva y la libertad provisional con las doctrinas contemporneas
ya descritas acerca de compatibilidad del derecho del acusado a la presuncin de
inocencia con la prisin del imputado durante el proceso. Este estudio lo realizaremos
en funcin de las conclusiones generales que resultan del detalle normativo.
A. La prisin preventiva tiene como uno de sus objetivos la cautela instrumental
que antes hemos descrito, pero normalmente el Cdigo considera que dicho objetivo
puede cumplirse adecuadamente a travs de la excarcelacin como medida de cautela,
con lo que queda cumplida la regla internacional que manda la excepcionalidad de la
prisin procesal.

En efecto, bien de oficio, o a solicitud de parte, segn corresponda en razn de la


gravedad de la pena asignada por la ley al delito que se investiga, en definitiva quedar
concedida al imputado la excarcelacin.

Slo excepcionalmente el motivo de cautela instrumental conduce a una prisin


preventiva que no puede sustituirse por la excarcelacin, lo que ocurre, de acuerdo al
artculo 363 del Cdigo, cuando, en funcin de antecedentes calificados del proceso, el
Juez estime estrictamente indispensable la prisin preventiva para el xito de diligencias
precisas y determinadas de la investigacin.

Se trata, entonces, de una situacin absolutamente excepcional, en cuanto la sujecin a


prisin no slo ha de estimarse conveniente para l xito de la investigacin, sino, ms
que ello, estrictamente indispensable para el cumplimiento de ese objetivo. Adems, la
necesidad debe darse en relacin con diligencias precisas, esto es, especficas, y
determinadas, es decir, claras; no queda cubierto por la excepcin un objetivo
investigatorio genrico.

En esta sentido, nuestra normativa es coherente con la doctrina con que la comparamos.

B. La prisin preventiva tiene tambin como objetivo la cautela final. Sin embargo,
en este derrotero, el Cdigo considera que este objetivo siempre puede cumplirse a
travs de otra medida de cautela, la libertad provisional.

En efecto, basta con examinar la regla del artculo 363 del Cdigo para concluir en que
la libertad provisional nunca puede denegarse en razn de un motivo de cautela final,
por lo que es menester entender que, en este objetivo, siempre la prisin preventiva es
sustituible por la excarcelacin.

De este modo, nuestra normativa es plenamente coherente en este orden con la doctrina
que tenemos como referencia.

C. En cuanto a la duracin de la prisin preventiva, el inciso segundo del artculo 356


dispone que ella slo durar el tiempo necesario para el cumplimiento de sus fines y que
el Juez, al resolver una solicitud de libertad, tomar siempre en especial consideracin
el tiempo que el preso haya estado privado de libertad, de modo que, al menos
tericamente, hay que convenir en que la normativa es coherente con la doctrina con la
que estamos comparando.

No obstante, es preciso hacer constar que nuestro Cdigo no establece lapsos mximos
legales de duracin de la prisin preventiva, lo que lleva, siempre a una extensin
indeterminada, y frecuentemente, en la prctica, a una duracin desmesurada. Por esta
razn, la doctrina sostiene que la coherencia antes aludida es meramente terica, en este
punto.
D. En cuanto al principio de fundabilidad de la resolucin judicial que somete a prisin
preventiva, as como de la que niega el derecho a la libertad provisional, la situacin es
algo compleja.

Recordemos que tratndose de aquellos delitos cuya pena es de hasta tres aos de
duracin, el Juez, al dictar el auto de procesamiento, debe pronunciarse de oficio acerca
de la concesin del derecho de la libertad provisional -artculo 275 inciso tercero-.
Ahora bien, en el evento que el juez estime que no procede hacer lugar a este derecho y
el imputado, por ende , debe ser mantenido en prisin preventivamente por algunas de
las razones exepcionales contempladas en el artculo 363, est obligado a expresar el
motivo, con arreglo tambin al inciso tercero del artculo 275. Adems, el juez debe
dejar constancia al menos en el proceso, si no puede hacerlo en la resolucin en razn
del xito en la investigacin, de los antecedentes calificados que hayan configurado el
motivo que opta a la libertad provisional..

Entendemos, en este caso, cumplido principio de fundabilidad.

En lo que concierne a aquellos, -delitos sancionados con pena aflictiva -desde 3 aos y 1
da-, el Juez, al someter a proceso imputado, mandar tambin sujetarlo a prisin,
preventiva de acuerdo al artculo 275, al menos que estuviere ya gozando de libertad
provisional, con arreglo al artculo 276 -en razn de una orden de detencin previa-.
Esta resolucin, dispone el artculo-275, ser fundada, pero slo en lo que dice relacin
con los motivos del procesamiento y no en cuanto a la razonabilidad de sujetar al
imputado a prisin procesal. Consideramos que en este caso no queda cumplido el
principio de fundabilidad, porque el Juez no debe efectuar dicho juicio de razonabilidad,
ni tampoco expresar los motivos de razonabilidad de la prisin preventiva en relacin
con sus fines de cautela. Por ende, no queda cumplido el principio de fundabilidad y -la
compatibilidad de estas reglas con el derecho a la presuncin de inocencia es dudosa,
por lo menos. Hay aqu un problema normativo, porque nuestro derecho interno no es
compatible con normas internacionales que priman sobre aqul.

Tambin tratndose de los delitos que merecen pena aflictiva, la resolucin que se
pronuncia sobre el derecho a la libertad provisional, negndolo, ha de ser fundada -
artculo 362 inciso primero- y el Juez debe hacer constar del mismo modo antes
indicado los antecedentes calificados que configuren el motivo de denegacin -artculo
363 inciso tercero-. Des este modo, en esta seccin, queda cumplido el requisito de
fundabilidad.

E. Finalmente, de acuerdo a la letra e) del No. 7 del artculo 19 de la CPE y al


artculo 363 del Cdigo, la libertad provisional puede denegarse cuando ella sea
peligrosa para la seguridad del ofendido o de la sociedad.

El Cdigo entiende que hay peligro para la seguridad del ofendido, cuando existan
antecedentes calificados que permitan presumir que el imputado realizar atentados
graves en su contra -artculo 363 inciso segundo-.

En cuanto a la seguridad de la sociedad, el Cdigo no fija criterios, ni relativos a la


entidad de la pena asignada al delito que se investiga, ni a los antecedentes del
procesado, de modo que el juicio al respecto queda por entero entregado a la prudencia
del Magistrado. Es interesante hacer constar que el Cdigo fijaba criterios en este orden
en el inciso segundo del artculo 363, pero la regla fue suprimida por la Ley No. 19.047
de 1991.

Es entonces evidente que nuestra normativa no es coherente con la tesis contempornea


antes analizada, en esta materia, desde que manda la prisin preventiva del acusado por
razones extraas a la cautela instrumental o final y que consisten en la seguridad del
ofendido y de la sociedad.

Hemos dicho ya que compartimos el criterio de la CPE y del Cdigo, habiendo


expresado tambin las razones, pese a que no podamos compartir que la ley omita la
fijacin de criterios de anlisis, porque ello puede conducir fcilmente a la arbitrariedad
judicial.

Pero es menester expresar que las referidas normas nuestras resultan contrarias al
derecho a la presuncin de inocencia que consagran el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos y la Convencin Interamericana de Derechos Humanos de San Jos
de Costa Rica, porque la necesidad de prisin del acusado para la seguridad social o
individual parte de la base de una consideracin de culpabilidad y es racionalmente
inconciliable con una de inocencia.

Por esta razn, enfrentamos un serio problema normativo, desde que no podemos
oponer nuestro Derecho Interno a esas Convenciones Internacionales sobre Derechos
Humanos. Sin embargo, estimamos que las reglas de stas ltimas, en lo pertinente, son
inaplicables, por resultar absolutamente divergentes de la idiosincrasia nacional y sus
necesidades de conservacin y seguridad.

Efectuemos por ltimo, algunas consideraciones atinentes al Proyecto de CPP.

El Proyecto plantea una profunda reforma del sistema de medidas cautelares personales,
"como consecuencia directa", afirma el Mensaje del Presidente, del "principio que
obliga a tratar al imputado como inocente mientras no haya sido dictada en su contra
una sentencia condenatoria".

Veamos las lneas matrices de esta reforma propuesta por el Ejecutivo.

La regla general es que el imputado no queda afecto a ninguna medida cautelar


personal, con lo que se cumple el principio y regla de excepcionalidad de la prisin
procesal.

Es por ello que slo excepcionalmente, por razones de cautela instrumental o final, o
por razn de seguridad del ofendido, el Juez puede aplicar ciertas medidas cautelares
personales que implican una afectacin ms atenuada que la prisin preventiva, como el
arresto domiciliario, la sujecin a vigilancia, la obligacin de presentacin, la restriccin
de la libertad de ir y venir dentro del territorio o de egersar de ste, la prohibicin de
concurrir a ciertas reuniones o de visitar determinados lugares, la prohibicin de
comunicarse con ciertas personas y la prohibicin de aproximarse al ofendido o su
familia o de abandonar el hogar que compratiere con l. El Juez puede reemplazar estas
medidas por una caucin.
Ms excepcionalmente aun, por motivos de cautela instrumental, de seguridad del
ofendido o de la sociedad, el Juez puede decretar la prisin preventiva del imputado,
cuando est justificada la existencia del delito y existan presunciones fundadas de
participacin criminal, pudiendo siempre el Juez sustituir la prisin preventiva
decretada por la prestacin de una caucin econmica adecuada.

Dos cuestiones merecen especial comentario. En primer lugar, que la regla general sea
que el imputado no deba sufrir medida cautelar personal alguna. Y en segundo lugar, es
notable que pese a que el Mensaje anunciaba que la prisin preventiva tendra lugar
exclusivamente por razones procesales, por necesaria coherencia con la presuncin de
inocencia, despus -y contradictoriamente, las normas consideran tanto la seguridad del
ofendido como la seguridad de la sociedad como factor de procedencia de la prisin
preventiva. De manera que el Proyecto, en el fondo, admite lo que venimos diciendo.
La prisin del acusado durante el proceso no puede abandonar una misin preventiva,
debiendo ceder, en este punto, la presuncin de inocencia; pese a que, como sabemos, el
mismo Proyecto manda al Juez aplicar directamente las normas de los Tratados
Internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por Chile.

La regla general es que el imputado no queda afecto a ninguna medida cautelar


personal, con lo que se cumple el principio y regla de excepcionalidad de la prisin
procesal.

Es por ello que slo excepcionalmente, por razones de cautela instrumental o final, o
por razn de seguridad del ofendido, el Juez puede aplicar ciertas medidas cautelares
personales que implican una afectacin ms atenuada que la prisin preventiva, como el
arresto domiciliario, la sujecin a vigilancia, la obligacin de presentacin, la restriccin
de la libertad de ir y venir dentro del territorio o de egersar de ste, la prohibicin de
concurrir a ciertas reuniones o de visitar determinados lugares, la prohibicin de
comunicarse con ciertas personas y la prohibicin de aproximarse al ofendido o su
familia o de abandonar el hogar que compratiere con l. El Juez puede reemplazar estas
medidas por una caucin.

Ms excepcionalmente aun, por motivos de cautela instrumental, de seguridad del


ofendido o de la sociedad, el Juez puede decretar la prisin preventiva del imputado,
cuando est justificada la existencia del delito y existan presunciones fundadas de
participacin criminal, pudiendo siempre el Juez sustituir la prisin preventiva
decretada por la prestacin de una caucin econmica adecuada.

Dos cuestiones merecen especial comentario. En primer lugar, que la regla general sea
que el imputado no deba sufrir medida cautelar personal alguna. Y en segundo lugar, es
notable que pese a que el Mensaje anunciaba que la prisin preventiva tendra lugar
exclusivamente por razones procesales, por necesaria coherencia con la presuncin de
inocencia, despus -y contradictoriamente, las normas consideran tanto la seguridad del
ofendido como la seguridad de la sociedad como factor de procedencia de la prisin
preventiva. De manera que el Proyecto, en el fondo, admite lo que venimos diciendo.
La prisin del acusado durante el proceso no puede abandonar una misin preventiva,
debiendo ceder, en este punto, la presuncin de inocencia; pese a que, como sabemos, el
mismo Proyecto manda al Juez aplicar directamente las normas de los Tratados
Internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por Chile.
De otro lado, el Proyecto establece la improcedencia de la prisin preventiva en
aquellos casos que se pueda esperar de la sentencia la aplicacin de alguna de las
medidas alternativas previstas en la Ley No. 18.216, esto es, alguna de aquellas que
sustituye el cumplimiento efectivo de la pena privativa de libertad, lo que viene a
resolver un evidente contrasentido de nuestro actual sistema. El acusado,
presuntamente inocente, puede ser hoy privado de libertad, en tanto que, condenado,
puede gozar de ella.

Dice tambin el Mensaje, en una feliz oracin, que "el Estado no puede disponer
ilimitadamente de la libertad de una persona presuntamente inocente", por lo que se
establecen lmites mximos de duracin de la prisin preventiva, en funcin de la pena
esperada y un lmite temporal absoluto de dieciocho meses.

Finalmente, el Proyecto cuida estrictamente el principio de fundabilidad de las


resoluciones que inciden en esta materia.

I. LA PUBLICIDAD DEL PROCESO.-

La doctrina y jurisprudencia en actual vigor en los pases desarrollados anotan que el


problema de la publicidad del proceso penal muestra dos dimensiones diferenciadas,
desde que no slo tiene que ver con la facultad de las partes de acceder al conocimiento
de la evidencia de cargo y descargo para una ilustrada defensa judicial, sino que
adquiere connotacin poltica, en cuanto se relaciona con la facultad de la opinin
pblica en general de observar el desarrollo de las actividades procesales y controlar,
as, el ejercicio de las potestades jurisdiccionales.

Es notable que en las ltimas dcadas sean los propios Tribunales aquellos que
explicitan la importancia de la publicidad del proceso en un sentido poltico y de
control.

El Tribunal Supremo de los Estados Unidos de Amrica ha dicho, en sentencia de 1984,


que esta caracterstica del proceso penal es "esencial para la confianza pblica en el
sistema jurisdiccional". El TC de Italia, en sentencia de 2 de febrero de 1971, ha
expresado que la publicidad del proceso penal es una regla constitucional implcita,
desde que es "consustancial al principio segn el cual, en un ordenamiento democrtico
fundado en la soberana popular, la administracin de justicia debe conformarse de
manera tal que encuentre en esa misma soberana del pueblo su propio fundamento" y,
por ende, su sistema de control.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencia de 8 de diciembre de 1983, ha


entendido que "la publicidad del procedimiento de los rganos judiciales, establecida en
el artculo 6, prrafo 1, de la Convencin de Roma, protege a los justiciables contra una
justicia secreta que escape al control del pblico y constituye uno de los medios que
contribuyen a preservar la confianza en los Tribunales".
En el mismo sentido se pronuncia la doctrina moderna. Gimeno Sendra, en Espaa, en
su obra Fundamentos de Derecho Procesal, editada en 1981, anota que la publicidad
tiene una marcada connotacin poltica; surge frente a la justicia de gabinete del
absolutismo y se impone como medio para fortalecer la confianza del pueblo en los
Tribunales y como instrumento de control de la justicia por parte de la opinin pblica.

La variable poltica de la publicidad procesal se concreta en dos directrices


fundamentales.

En primer lugar, corresponde asegurar el derecho de todas las personas a asistir a los
debates y actuaciones procesales. Como este derecho no puede sino ser simblico,
atendida la limitacin fsica de las Salas de Justicia, se asigna relevancia a cautelar el
derecho de asistencia preferente de los medios de comunicacin social, toda vez que
ellos permiten la proyeccin a la opinin pblica. En este orden, es especialmente
clarificadora la regla del No. 1 del artculo 14 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, a cuyo tenor la prensa y el pblico, por regla general, no pueden ser
excluidos ni total ni parcialmente de los procesos jurisdiccionales.

Esta regla general encuentra, en el Pacto, las siguientes excepciones: A.


Consideraciones de moral, orden pblico o seguridad nacional en una sociedad
democrtica. B. Por exigencia de inters de la vida privada de las partes. C. En la
medida estrictamente necesaria en opinin del Tribunal, cuando por circunstancias
especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar los intereses de la justicia.

Resulta ilustrativo recordar un caso de que correspondi conocer al TC de Espaa.

El da 23 de febrero de 1981 acaeci en Espaa un intento de Golpe de Estado


proveniente de algunos sectores militares. Exactamente un ao despus de ello
corresponda desarrollar una audiencia ante el Consejo de Guerra que juzgaba a los
militares involucrados. Ese da se haba publicado en "Diario 16 un artculo del
periodista Adolfo Salvador, especialmente crtico con los imputados. Por esa razn, los
procesados se negaron a ingresar a la Sala de Justicia, en la medida que estuviera
presente ese medio periodstico.

Ante la situacin producida, el Presidente del Consejo Supremo de Justicia Militar


orden excluir a "Diario 16" de la audiencia. Luego reconsider6 su decisin,
permitiendo la presencia del medio, con exclusin del periodista Adolfo Salvador.

El medio periodstico recurri de amparo y el TC, en sentencia de lo. de junio de 1982


resolvi como sigue: "El principio de publicidad de los juicios implica que stos sean
conocidos ms all del crculo de los presentes en los mismos, pudiendo tener una
proyeccin general. Esta proyeccin no puede hacerse efectiva ms que con la
asistencia de los medios de comunicacin social, en cuanto tal presencia les permite
adquirir la informacin en su misma fuente y transmitirla a cuantos por una serie de
imperativos, de espacios, de tiempo, de distancias, de quehacer, etctera, estn en la
imposibilidad de hacerlo. Este papel de intermediario natural desempeado por los
medios de comunicacin social entre la noticia y cuantos no estn, as, en condiciones
de conocerla directamente, se acrecienta con respecto a acontecimientos que por su
entidad pueden afectar a todos y por ello alcanzan una especial resonancia en el cuerpo
social, como ocurre indiscutiblemente con el desarrollo de la vista de la causa que nos
ocupa".

Pese a esta paradigmtica sentencia, parece ser que la primera directriz se encuentra en
cierta revisin en algunas naciones, al menos en cuanto a su amplitud, de manera que
puede avizorarse que en la poca prxima la discusin se centrar en el sentido y
alcance de las excepciones al principio del proceso proyectado al conocimiento de toda
la comunidad. Pinsese, por ejemplo, en Estados Unidos, y el debate provocado por la
transmisin pblica del proceso contra un deportista negro, a quien se acusaba de haber
dado muerte a su cnyuge. Ese proceso llev a tales grados de discusin acerca de las
posibles distorsiones de los mecanismos judiciales en razn de la presin - ms que
control - de la opinin pblica, que recientes decisiones han impedido esas
transmisiones en casos similares. En Argentina estn ocurriendo situaciones parecidas.
En fin, se trata ste de un tema en desarrollo y cabe esperar bastante tiempo para su
definitiva consolidacin.

En segundo lugar, corresponde asegurar la publicidad de las sentencias judiciales.


Tambin el No. 1 del artculo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
dispone que toda sentencia en materia penal o contenciosa ser pblica, con las solas
excepciones del inters de menores de edad, de actuaciones referentes a pleitos
matrimoniales o a tutela de menores. Es sta una directriz muy importante, porque las
normas quieren al Juez comunicando a todos su sentencia fundada y hacindose
verdaderamente responsable de ella ante la comunidad.

Al Tribunal Europeo de Derechos Humanos le ha correspondido, al pronunciarse al


menos en dos casos en 1983, cotejar, en este punto especfico, las legislaciones
procesales inglesa y francesa con la norma precitada del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos. Ha entendido que no slo puede cumplirse con estos
requisitos a travs de la lectura de las sentencias en sesin pblica, sino tambin
mediante el depsito del texto de ellas en registros pblicos, como ocurre en Chile.

Habiendo culminado - con una salvedad a la que despus nos referiremos - el anlisis de
la connotacin poltica del principio, examinemos el tema de la publicidad del proceso
penal en relacin con las partes de l.

Es desde todo punto de vista evidente que el idneo ejercicio del derecho de la defensa
en juicio requiere del conocimiento del material probatorio de cargo reunido en contra
del inculpado, as como de la imputacin que a ste se formula. Esta afirmacin no
requiere mayor explicacin que recordar, por ejemplo, que a ello se ha referido el TC de
Espaa al decir en sentencia de 10 de marzo de 1982 que "la lucha por un proceso penal
pblico, que se inicia en la Europa continental en el Siglo XVIII, frente al viejo proceso
inquisitivo, tienen uno de sus logros en la garanta de publicidad alumbrada en el
artculo 24 de la Constitucin de 1978", y tambin al expresar, en sentencia de 18 de
mayo de 1981, que la publicidad del proceso penal se conecta con el aseguramiento del
derecho a la defensa judicial y a un proceso justo.

Pero, intentando radicar el principio de publicidad, que recoge el No. 5 del artculo 8 de
la Convencin Interamericana de Derechos Humanos de San Jos de- Costa Rica al
disponer que "el proceso penal debe ser publico, salvo en lo que sea necesario para
preservar los intereses de la justicia", en la tipologa mixta del juicio criminal que nos
leg el movimiento iluminista del Siglo XVIII, los alcances se tornan de suyo
discutibles.

Recordemos una vez ms lo ya sabido. En la tipologa mixta hay una primera fase
investigadora, dirigida a la comprobacin del hecho criminoso y a la determinacin de
participacin delictual, que se denomina normalmente sumario, en atencin a su
deseada nunca lograda - brevedad. Y hay una segunda fase controversias, de
discusin entre la parte que acusa y la que se defiende, en que tiene lugar el juzgamiento
propiamente tal, que se denomina habitualmente plenario y que se desea corresponda al
verdadero juicio criminal, como enuncia el Mensaje de nuestro Cdigo. Recordemos
tambin que en la fase de plenario predomina el principio inquisitivo y en la etapa de
plenario prima la directriz acusatoria.

Cul es el alcance de la regla de publicidad que consagra, verbigracia, la Convencin


Americana? Implica ella que el proceso penal ha de ser considerado, para estos efectos,
una unidad sometida a la regla general de publicidad, con situaciones excepcionales de
secreto para preservar los intereses de la justicia? O, por el contrario, la norma general
de publicidad alcanza slo a la fase de plenario y no a la instruccin sumarial en que
puede haber secreto como norma?

Esta es la discusin actual, limitada a la fase de sumario, puesto que a nadie cabe duda
de la publicidad en la etapa de plenario.

La discusin se ha planteado en Espaa. Algunos autores, como Leonardo Prieto Castro


y Ferrandiz, tienden a la defensa del secreto como norma general durante la instruccion
sumarial, para la garanta de xito de las investigaciones, sin perjuicio que el Juez pueda
autorizar la publicidad a las partes en ciertos casos, total o parcialmente. Otros autores,
como Francisco Ramos Mndez y Jos Manuel Bandrs Snchez-Cruzat - Profesor de
Derecho Procesal en la Universidad de Barcelona y Magistrado del Tribunal Superior de
Catalua -, consideran que la facultad de investigar no se coarta porque se haga con
publicidad, de manera que esta ltima directriz debe aplicarse a la integridad del
proceso penal, sin perjuicio que pueda excepcionalmente declararse el secreto de
algunas actuaciones.

Le ha correspondido pronunciarse al TC de Espaa, en sentencia de 17 de junio de


1981. Con ocasin del mismo proceso de justicia militar a que antes nos hemos
referido, el Juez de Instruccin neg el acceso a las actuaciones del sumario al defensor
del imputado General Alfonso Armada, quien recurri de amparo. Hay que decir, para
entender el asunto, que en el proceso penal ordinario espaol las actuaciones del
sumario son secretas para el pblico, pudiendo conocerlas por regla general los
abogados defensores - quienes responden del ilcito de violacin de secreto -, a menos
que excepcionalmente se resuelva el secreto tambin para ellos por lapso que no puede
pasar de un mes. En cambio, en el proceso penal militar - atinente al caso resuelto -, se
mantienen normas similares a las chilenas; el sumario es tambin secreto para el
defensor, a menos que el Juez decida otorgarle conocimiento total o parcial, si ello no es
peligroso para el xito de la investigacin. Pues bien, el defensor del General Armada
estim que esta normativa adoleca de inconstitucionalidad y recurri de amparo.

El TC, en una solucin que la generalidad de la doctrina actual critica, estim que la
norma de publicidad no se aplica a la fase de sumario, sino slo a la posterior de
discusin. El Tribunal estima que se est en presencia de un lmite plenamente
justificado al desarrollo de las posibilidades de defensa, toda vez que el secreto del
sumario, dice "debe subsistir en cuanto sea necesario para impedir que desaparezcan las
huellas del delito, para acoger o inventariar los datos que basten a comprobar su
existencia y reunir los elementos que ms tarde han de utilizarse y depurarse en el crisol
de la contradiccin durante los solemnes debates del juicio oral y pblico". Agrega el
Tribunal que no se trata de un lmite que produzca indefensin, "dado que el presunto
inculpado ha tenido ocasin de alegar lo que ha estimado pertinente para la defensa de
sus derechos".

En Chile, en el proceso penal ordinario, las actuaciones del sumario son secretas,
proclamndolo as el artculo 78 del CPP. El secreto rige en trminos absolutos para la
comunidad en general. En cuanto a las partes y, sus defensores, como veremos ms
adelante, el Juez puede conceder el conocimiento de las actuaciones del sumario a los
defensores de querellante e imputado, a menos que lo considere peligroso para el xito
de la investigacin. Si el conocimiento es concedido, los defensores no pueden revelar
a terceros el contenido del sumario.

Son compatibles estas normas nacionales con aquellas de la Convencin


Interamericana de Derechos Humanos de San Jos de Costa Rica, que antes hemos
citado?

Nosotros pensamos que hay que coincidir con la opinin del Profesor italiano Mario
Chiavario, quien analiz en 1976, en su obra Proceso y Garantas de las Personas, la
incompatibilidad de la preceptiva italiana de la poca con el artculo 6o. de la
Convencin de Roma y el artculo 14 del Pacto.

Las reglas internacionales, al mandar la publicidad, la disponen para la integridad del


proceso penal y no slo para la fase de plenario o contradictoria. No podemos formular
una distincin arbitraria, que no puede llanamente extraerse de las normas. Esta es la
primera cuestin.

La segunda es que, conforme a esas normas, entre publicidad y secreto ha de existir una
relacin de generalidad y excepcionalidad. La integridad del proceso penal ha de se
pblica, con la salvedad de ciertas excepciones. Y, como no es posible distinguir entre
fases, esta relacin es forzoso aplicarla tambin a la etapa de sumario.

Por ende, en nuestra opinin, el sumario ha de ser pblico como todo el proceso penal,
de manera que ha de esta abierto tanto a la comunidad como a las partes y sus
defensores. Excepcionalmente, para preservar los interese de la justicia, el sumario
puede cerrase a la comunidad declararse secreto para ella. Ms excepcionalmente an
puede cerrarse tambin a las partes y sus defensores, por tiempo limitado, como ocurre
en el proceso penal ordinario espaol.

Por ltimo, cabe referirse brevemente al sistema que propone el Proyecto de Cdigo de
Procedimiento en actual discusin.

Con arreglo al propuesto artculo 278, las actuaciones de instruccin del MP y de la


polica sern secretas para los terceros ajenos al procedimiento, es decir, para la
comunidad. Sin embargo, pueden acceder a esas actuaciones el querellante y el
imputado, as como sus defensores. El MP puede disponer, sin embargo, el secreto de
determinada actuaciones, registros documentos, por un lapso que no pase de cuarenta
das.

En resumen, el sumario sigue siendo secreto ante la opinin pblica, en trminos


absolutos, lo que nos parece incompatible con las reglas internacionales, por las razones
que antes apuntaba Chiavaro. Luego, el sumario puede ser conocido por las partes y sus
defensores, por regla general y solo es secreto para ellos en situaciones excepcionales lo
que s es compatible con tales reglas internacionales.

M. LA NOTIFICACION DE LA ACUSACION.

De acuerdo a la letra B del No. 2 del artculo 8 de 1 Convencin Interamericana de


Derechos humanos de San Jos de Costa Rica, todo inculpado tiene derecho a que
durante el proceso se le comunique en forma previa y detallada la acusacin formulada
en su contra.

Por otra parte, con arreglo a la letra A del No. 3 de artculo 14 del Pacto Internacional
de Derechos Civil y Polticos, toda persona acusada de un delito tiene derecho a ser
informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la
naturaleza y causas de la acusacin formulada contra ella.

Nuestras reglas constitucionales no hacen alusin a este principio de modo directo, pero
hay que concluir en que se trata de una exigencia mnima del debido proceso legal - as
lo reconocen los textos internacionales de derechos humanos, al otorgarle el expreso
tratamiento de garanta mnima -, de modo que queda recogida en el concepto de
justicia y racionalidad del procedimiento de que trata el inciso quinto del No. 3 del
artculo 19 de la CPE.

No hay discusin doctrinaria relevante acerca de las fuentes racionales del inviolable
derecho del imputado a ser oportunamente notificado de la acusacin de que se le hace
sujeto pasivo.

Se trata de dos fuentes.

En primer lugar, ha dicho el TC de Espaa, el derecho a ser informado de la acusacin


es supuesto del idneo ejercicio del derecho de defensa.

Lo ha expresado tambin Bettiol: "Si es verdad que la defensa es un derecho subjetivo


pblico del imputado en todo estado y grado del procedimiento penal; si es verdad que
toda la estructura del proceso en un estado poltico abierto debe estar orientada hacia la
salvaguardia de tal derecho; si es verdad que la violacin de los derechos de la defensa
da lugar a sanciones procesales para los actos realizados contra rationem legis; entonces
es necesario que los hechos que se imputan sean oportunamente notificados al imputado
con el fin de consentirle preparar una adecuada defensa".

Hay todava una segunda fuente del principio de notificacin de la acusacin. El TC ha


entendido en sentencia de 19 de octubre de 1984 que "El derecho que todos tienen a ser
informados de la acusacin formulada contra ellos es una garanta en favor del
equilibrio entre acusador y acusado en el proceso penal", de modo que el principio se
vincula con la regla de igualdad procesal o bilateralidad de la audiencia que, ha dicho a
su vez el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencia de 17 de enero de 1970,
"no constituye sino un aspecto del concepto ms amplio de un juicio justo ante un
Tribunal independiente e imparcial".

Ha aludido tambin Bettiol a esta fuente, aunque vinculndola con el principio de


contradiccin: "El hecho que, de un lado, haya una acusacin, y de otro, una defensa,
atribuye al proceso un planteamiento dialctico que se traduce en la regla de la
contradiccin, mediante la cual se separa lo verdadero de lo falso, lo til de lo intil, lo
esencial de aquello que no lo es. Es, por tanto, en el choque frontal cuando la chispa de
la verdad puede saltar".

Vamos ahora a estudiar el contenido del derecho del imputado a la notificacin de la


acusacin, puesto que presenta una serie de aspectos relativamente discutibles y de
necesaria aclaracin.

La primera cuestin consiste en resolver qu vamos a entender, para estos efectos de


previa notificacin, por "acusacin", en la tipologa mixta del proceso penal.

Porque si entendemos el trmino en un sentido formal, entonces nos estamos refiriendo


al acto de imputacin con que se inicia la fase que nosotros llamamos de plenario,
despus de haber tenido inicio, desarrollo y afinamiento, la etapa de sumario, que rara
vez es breve.

En cambio, si entendemos el vocablo en un sentido sustancial, habr que concluir en


que es menester comunicar al sujeto pasivo todo acto de imputacin, cualquiera sea su
grado y poca durante el proceso penal. La Comisin Europea de Derechos Humanos
se ha pronunciado en este sentido, en decisiones de 1981 y 1983, lo que tiene plena
lgica. La regla de notificacin previa de la acusacin est dada para el ejercicio del
derecho de defensa, as como para la igualdad procesal entre quien persigue y quien es
perseguido. Ocurre que el sujeto pasivo tiene derecho a la defensa desde que pesa sobre
l una cierta imputacin; no slo en la etapa de plenario. De modo que tiene plena
lgica entender que la naturaleza y causas de la acusacin debe siempre comunicarse al
acusado para que pueda defenderse de ella, tanto en el sumario, como en el plenario,
tenga esa imputacin carcter provisorio o definitivo.

Nuestro Cdigo, al pretender la realizacin plena del principio, se inspira tambin en


este concepto material. As lo demuestra un sucinto examen de sus disposiciones
centrales.

El artculo 322 del Cdigo, en su inciso tercero, al regular la declaracin indagatoria del
inculpado, dispone que "el Juez informar al inculpado cul es el hecho que se le
atribuye". Luego, el artculo 275 del Cdigo previene que la resolucin que, durante el
sumario, somete al inculpado a proceso, convirtindolo en parte, ser fundada, debiendo
expresar si est justificada la existencia de un cierto delito y s hay presunciones
fundadas de participacin criminal del procesado, as como dar cuenta, adems, de los
antecedentes tenidos en consideracin a esos efectos, y describir los hechos que
constituyen la infraccin penal imputada. Esta resolucin que somete a proceso, con
arreglo al artculo 276, debe ser notificada en persona al propio procesado. Hasta aqu
tenemos las imputaciones provisorias.
Finalmente, el artculo 424 del Cdigo previene que cuando, ejecutoriada la resolucin
que declara cerrado el sumario, el Juez no encontrare mrito para sobreseer, dictar un
auto motivado en el que dejar testimonio de los hechos que constituyen el delito y la
participacin que ha cabido en l al procesado, con expresin de los medios de prueba
que obran en el sumario para la acreditacin. Este auto es la acusacin de oficio, que
tiene ya un carcter definitivo, porque es acerca de ella que recaer el juzgamiento. Las
normas posteriores conciernen a la acusacin del querellante, puesto que ste puede no
slo adherirse a la acusacin del Tribunal, sino tambin formular otra por su cuenta, que
se denomina acusacin particular. Ella es tambin definitiva, en la medida que a su
respecto se pronunciar la sentencia y debe contener las mismas enunciaciones que la
acusacin de oficio y otros requisitos todava ms estrictos de precisin.

Una segunda cuestin resulta de la regla de previa notificacin de la acusacin, que la


doctrina llama habitualmente principio de congruencia.

Resulta que si el sujeto pasivo debe ser previamente notificado de la acusacin que en
su contra se formula, entonces hay que colegir necesariamente que el juzgamiento slo
podr recaer e incidir en esa imputacin ya formulada. El Juez no puede exceder ese
marco, de ninguna manera. No puede variar la imputacin en la sentencia, porque el
acusado quedarla en la indefensin. Slo puede condenrsele en razn de aquello por lo
que se le acus y respecto de lo cual pudo ejercer el derecho a la defensa. Todo esto se
expresa diciendo que ha de existir una relacin de congruencia entre el contenido de
acusacin y el contenido que es objeto de juzgamiento.

Nuestro Cdigo realiza acabadamente este principio. Conforme al artculo 403 del
Cdigo, no puede elevarse a plenario un proceso por crimen o simple delito sino en
contra de las personas que hayan sido previamente sometidas a proceso en el sumario.
La ley no admite, entonces, que se acuse en plenario a un sujeto que no ha sido antes
procesado en el sumario, a quien no se le ha llevado a entender, antes, que el proceso se
dirige en su contra y que tiene la calidad de parte en l. Es cierto que el Cdigo no
manda directamente la congruencia, porque el sujeto puede haber sido procesado por un
hecho en el sumario y acusrsele por otro hecho, encontrndose as, en apariencia
formal, cumplido el requisito de tener la calidad de procesado en la causa. Pero, no hay
que entender as las cosas, porque el Cdigo parte de la base que se trata de un mismo
hecho el que es materia del procesamiento y aquel en que incide la acusacin. No
olvidemos que, de acuerdo al artculo 77, cada delito ser materia de un sumario. De
manera que para que una persona pueda ser acusada por un hecho criminoso al iniciarse
el sumario, es imprescindible que previamente haya sido procesada en el sumario, por
ese mismo hecho.
Luego, de acuerdo al N 7 del artculo 500 del Cdigo, la sentencia debe contener la
resolucin que condena o absuelve al procesado por el delito perseguido, esto es, por
aquel delito que ha sido objeto de previa acusacin y, por ende, de anterior
procesamiento.

Finalmente, conforme al N 10 del artculo 541 del Cdigo, hay lugar a la nulidad de la
sentencia, por medio de la casacin formal, si aqulla se extiende a puntos inconexos
con los que hubieren sido materia de la acusacin y de la defensa.

Hasta aqu todo parece ser bastante claro. El imputado no puede ser condenado por un
ilcito distinto de aquel por el cual fue acusado y a cuyo respecto estuvo oportunamente
en condiciones de defenderse. De modo que veamos aquellos puntos que han
presentado dudas.

La primera cuestin tiene que ver con aquello a lo que hay que referir la congruencia
exigible. Como dice Bettiol: "Es necesario no confundir lo que es la diversa
calificacin jurdica que el Juez en la sentencia atribuye al hecho regular y
oportunamente notificado, con lo que es el problema del hecho diverso. Ya hemos
dicho que la notificacin de la acusacin no se refiere a la norma legal, Aunque sta
debe ser indicada en los documentos de la notificacin, no es sta la que se notifica. Se
notifica el hecho y con tal que el hecho permanezca idntico el Juez es del todo libre de
calificarlo en la sentencia de modo diverso a como ha sido calificado en los documentos
de la acusacin. Y ello es perfectamente lgico porque cuando el Juez califica de modo
diverso los hechos, no viola ninguna sustancial exigencia de la defensa: de este modo
podr calificar como apropiacin indebida un hecho para el que la acusacin es de
malversacin de caudales pblicos cuando se convenza que el imputado no era
funcionario pblico".

Y agrega Bettiol: "Por el contrario, el Juez no puede modificar el hecho, porque en tal
caso llegara a violar un derecho y una posicin de defensa del imputado, con grave
perjuicio de su libertad personal. La regla de la notificacin de la acusacin exige de
este modo que entre el hecho que se acusa y el hecho que forma objeto de la sentencia
subsista una relacin de identidad: el Juez no puede conocer de un hecho diverso del
notificado aunque s puede calificarlo de modo diverso".

Nuestra CS lo ha resuelto as en numerosas oportunidades. Tantas, que ltimamente ya


no se siente llamada a dar mayores explicaciones al respecto. Por ejemplo, en sentencia
de 16 de mayo de 1995, le basta con expresar: "Que tampoco puede prosperar la
causal de ultra petita fundada en la circunstancia de que tanto la querella como la
acusacin contra la procesada se hicieron por el delito de estafa y sin embargo se la
conden en definitiva por el delito de apropiacin indebida. En efecto, para desestimar
esta alegacin basta considerar que, precisamente, corresponde a la sentencia definitiva
hacer la calificacin del delito y la nica exigencia que al respecto se impone al
sentenciador consiste en la debida homologacin entre los hechos que se ponderan en la
acusacin con los que sirven de fundamento al fallo, correspondencia que en el caso de
autos se respeta plenamente".

Esta referencia del principio de congruencia, atinente a los hechos y no a la calificacin


jurdica, que no es objeto de mayores discusiones doctrinarias ni jurisprudenciales,
plantea, a su vez, otros problemas interesantes.
En efecto, se ha planteado ltimamente que si bien puede aceptarse que el Juez en su
sentencia califique jurdicamente los hechos que son materia de la acusacin de un
modo distinto a como venan calificados en la imputacin, esta flexibilidad no es
absoluta y tiene una limitacin relacionada con la entidad de la pena, de manera tal que
el Tribunal no podra en caso alguno condenar al acusado por un delito que merezca una
pena mayor que, aquel que era materia de la acusacin. Por ejemplo, si el sujeto pasivo
fue acusado por lesiones menos graves no puede terminar condenado por lesiones
gravsimas, aunque los hechos sean unos mismos. As lo ha entendido el TC de Espaa
en sentencia de 19 de octubre de 1984, introduciendo un interesante matiz en la doctrina
que venimos anunciando. El Tribunal se bas en entender que la variacin implicaba
una merma en las posibilidades de defensa del imputado, lo que parece bastante lgico,
puesto que la defensa siempre tiene una determinada intensidad y es evidente que sta
vara en funcin de la gravedad de la acusacin. Hay que esperar cmo contina el
desarrollo de este matiz doctrinario en los prximos aos, pero puede desde ya anotarse
que lo normal ser que continuemos por este sendero, si se tienen en cuenta los
principios que ha sentado la Comisin Europea de Derechos Humanos, que se orientan
tambin en esta direccin al insistir en "la naturaleza de la acusacin", de que tratan las
normas internacionales.

De otro lado, hay que tener en cuenta la necesidad de que la acusacin previamente
notificada precise con toda claridad los hechos que son materia de la acusacin. Este
requisito obvia slo ha venido a ser cumplido en Chile por medio de la reforma de la
Ley No. 18.857, que insisti en la precisin fctica de las piezas de imputacin del
proceso, de manera tal que podemos decir, hoy, que cumplimos adecuadamente con la
anotada directriz. El TC de Espaa ha anulado ms de un proceso en que esta exigencia
de la acusacin no vena cumplida en ella.

Por ltimo, sabemos que el principio de congruencia exige que los hechos que forman la
acusacin sean los mismos que constituyen el objeto de juzgamiento, o, en otros
trminos, que permanezcan idnticos.

Qu significa que haya identidad de hechos? Como interroga con precisin Bettiol:
"Cundo es cuando el hecho cambia? Cundo es cuando permanece el mismo?".

No se trata, claramente, de una identidad fctica propia de la lgica formal abstracta,


sino de una identidad jurdica que es concepto de lgica jurdica. Por ejemplo, si
podemos condenar por apropiacin indebida a un sujeto que estaba acusado por
malversacin de caudales pblicos, entonces es obvio que hemos superado por
completo la lgica formal abstracta, porque los hechos que conducen a una y otra
imputacin no son formalmente idnticos.

Cul es, entonces, el criterio de identidad jurdica de los hechos?

Diversas soluciones han sido planteadas por la doctrina. Algunos sostienen que el
hecho permanece idntico en lgica jurdica cuando se mantiene idntica la accin del
agente, aunque se modifique el resultado de la conducta. Se ha expresado tambin que
hay identidad si se mantiene el resultado, aunque la accin vare. Otros dicen que hay
identidad en la medida que se mantengan todos los elementos objetivos del hecho
criminoso, aunque se vare el ttulo subjetivo de la imputacin - dolo, culpa o
preterintencionalidad -. Finalmente, hay quienes sostienen que pueden variarse los
elementos objetivos, siempre que se mantenga idntica la lesin de bien jurdico dentro
de una determinada categora. El tema, como se ve, es muy complejo y no podemos
aqu profundizarlo plenamente.

Hay que expresar que la imposibilidad de la doctrina de precisar criterios pacficos de


identidad fctica ha conducido todo el anlisis del problema a una cuestin teleolgica y
sta parece ser la orientacin definitiva del asunto. Si el principio de notificacin previa
de la acusacin tiene que ver con el ejercicio del derecho a la defensa, entonces ocurre
que todos los criterios de lgica jurdica ya anotados son meramente orientadores en la
conclusin y a esta ltima se arribar slo sobre la base de un criterio finalstico. Habr
identidad de hechos en la medida que la variacin de que se trata no viole una exigencia
de la adecuada defensa, lo cual habr de ser determinado en cada caso por el Tribunal.
El criterio decisivo y determinante es, entonces, el privilegio del derecho a la defensa
por sobre cualquier consideracin de mera lgica formal o jurdica, las cuales vienen a
ser meramente indiciarias u orientadoras.
ENUNCIACION DE OTROS PRINCIPIOS POLITICO - NORMATIVOS DEL
PROCESO PENAL.

N. LA INVIOLABILIDAD DEL HOGAR Y DE LAS COMUNICACIONES

PRIVADAS

En el marco de la tutela del derecho a la intimidad personal, y en coherencia con las

garantas individuales consagradas en el Pacto de Derechos Civiles y Polticos artculo

17 N 1 y en la Convencin Americana de San Jos de Costa Rica artculo 11 -,

nuestra Carta Fundamental, en el N 5 de su artculo 19, reconoce y ampara, dentro del

catlogo de garantas constitucionales, el derecho a la inviolabilidad del hogar y de toda

forma de comunicacin privada. Expresa la norma constitucional citada : La CPE

asegura a todas las personas : 5. La inviolabilidad del hogar y de toda forma de

comunicacin privada. El hogar slo puede allanarse y las comunicaciones y

documentos privados interceptarse, abrirse o registrarse en los casos y formas

determinados por la ley.


Pero el Constituyente no slo se limit a consagrar la garanta individual en referencia,

sino que adems la revisti de un mecanismo procesal idneo tendiente a hacer efectivo

su pleno respeto en caso de ser una persona vctima de privacin, perturbacin o

amenaza en el legtimo ejercicio de este derecho. Es as como en el artculo 20 de la

CPE se establece expresamente a su respecto la procedencia de la accin de proteccin

como medio para lograr su efectiva cautela.

Adems de lo anterior, el legislador nacional se ha encargado del resguardo del derecho

a la inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicacin privada, en el mbito del

ordenamiento punitivo, por la va de la creacin de sendos tipos penales que previenen y

castigan los delitos de violacin de morada y de allanamiento irregular, que se contienen

en los artculos 145 y 146 de nuestro Cdigo Penal. Es de notar s la evidente

discordancia existente entre el texto constitucional, que hace extensiva la tutela de

inviolabilidad a toda forma de comunicacin privada, y el precepto sancionatorio del

artculo 146 del Cdigo Penal, que circunscribe la conducta tpica a la correspondencia

o los papeles de otro.

De acuerdo con la norma constitucional que ampara los derechos fundamentales en

comento, slo de modo excepcional se podr proceder de manera legtima a allanar el

hogar de una persona o a interceptar, abrir o registrar las comunicaciones y documentos

privados de sta : ello tendr lugar, nica y exclusivamente, en los casos que establece

la ley y en la forma que haya previsto el legislador en cada caso.

En conexin con lo dispuesto en el artculo 19 N 5 de la CPE, el legislador ha regulado

las figuras del allanamiento y de la interceptacin, la apertura y el registro de


comunicaciones y documentos privados, como diligencias de investigacin cuya

prctica puede ser ordenada por el Tribunal con competencia en materia criminal con

miras a la consecucin del primer y esencial objetivo del sumario del proceso penal,

cual es la comprobacin del hecho punible y sus circunstancias y la determinacin de la

o las personas responsables del delito que en esta sede se pesquisa.

Con fundamento, entonces, en la finalidad primordial del proceso incoado para la

concrecin de la persecucin punitiva, el CPP contempla en el Prrafo 3 del Ttulo III

de la Primera Parte de su Libro II, las disposiciones legales que reglan el allanamiento o

entrada y registro en lugar cerrado, el registro de libros, papeles y vestidos, y la

detencin y apertura de la correspondencia epistolar y telegrfica. Los artculos 156 a

183 del cuerpo legal citado se encargan de establecer los casos en que es procedente

decretar el allanamiento, el registro de libros, papeles y vestidos, o la detencin y

apertura de la correspondencia de una persona; las personas habilitadas para su prctica;

la oportunidad en que se puede efectuar y la forma de su realizacin. Asimismo, el

artculo 302 del mismo Cdigo, al tratar de las medidas que agravan la detencin o la

prisin preventiva, se refiere al examen, por el Juez de la causa, de las comunicaciones

escritas que enve o reciba el imputado detenido o sujeto a prisin provisional que se

encuentre bajo rgimen de incomunicacin.

Es interesante observar - al igual como acontece con la norma punitiva que tipifica y

sanciona el delito de apertura y registro de correspondencia o papeles de una persona sin

su voluntad - que el legislador se ha limitado a normar como casos de excepcin a la

garanta fundamental de la inviolabilidad de las comunicaciones privadas ciertas

situaciones en que slo se legitima la interceptacin y/o apertura referidas a formas de


comunicacin documental. Por tal razn, es posible colegir que tales conductas de

interceptacin y/o apertura no pueden tener lugar respecto de otros medios de

comunicacin privada, sin que con ello se vulnere el amparo que el Constituyente

chileno y las normas convencionales internacionales en materia de derechos humanos

brindan a la inviolabilidad de este tipo de comunicaciones.

. EL DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL Y A LA SEGURIDAD

INDIVIDUAL Y SUS CONSECUENCIAS

La proteccin del derecho que asiste a toda persona a la libertad y seguridad

individuales asume una peculiar importancia en el campo del proceso penal, toda vez

que, atendidas su naturaleza y objetos, es precisamente en este mbito normativo en el

que tales derechos se hallan en una marcada situacin de riesgo de ser amagados, dada

la posicin de vulnerabilidad en que se encuentra el individuo que es objeto de alguna

forma de imputacin penal por incipiente que sta sea - ante las actividades

desplegadas por los rganos del Estado que asumen la tarea de la persecucin punitiva

en representacin de los intereses de conservacin y organizacin de la sociedad.

Frente a esta realidad, las normas convencionales internacionales han asumido un rol

preponderante en la consagracin de una serie de garantas que tienen por fin ltimo el

resguardo de la libertad individual y la seguridad personal, y en la formulacin de las

exigencias normativas que el ordenamiento jurdico interno debe satisfacer en procura

del pleno respeto y promocin de estos derechos fundamentales de las personas en el

contexto de la regulacin del correspondiente sistema de enjuiciamiento criminal.


Las garantas que en esta materia se consagran en los Tratados Internacionales de

Derechos Humanos son amplias, y se contienen de modo primordial en el artculo 9 del

Pacto de Derechos Civiles y Polticos y en el artculo 7 de la Convencin Americana

sobre Derechos Humanos. Como ha quedado dicho, estas normas internacionales

imponen al derecho interno una serie de obligaciones de carcter normativo, que inciden

en la regulacin de diversos aspectos del sistema procesal penal, tendientes todas a

lograr la efectiva tutela de la libertad y seguridad personales del individuo contra quien

se dirige la actuacin de los rganos estatales de persecucin punitiva.

Por su parte, nuestra Carta Fundamental se ha encargado asimismo de brindar acogida a

estos principios, estableciendo expresamente en el numeral 7 de su artculo 19 el

derecho a la libertad personal y a la seguridad individual, para a continuacin

desarrollar los hitos fundamentales que involucra la tutela constitucional de estos

derechos, hitos que guardan estrecha vinculacin con la afectacin de que pueden ser

objeto tales garantas en el marco del juicio criminal.

Legalidad y no arbitrariedad de la privacin o restriccin de la libertad del


imputado

En primer trmino, los Tratados Internacionales vigentes en materia de derechos

humanos se encargan de fijar como principio el que ninguna persona pueda ser privada

de su libertad sino en virtud de causa expresamente prevista por la ley para este efecto.

Del mismo modo, se proscribe toda forma de detencin o prisin arbitrarias (artculo 9

N 1 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos, artculo 7 N 2 y 3 del Pacto de San Jos

de Costa Rica).
Por consiguiente, de los citados preceptos surge como primera y esencial garanta de la

libertad y seguridad individuales la exigencia genrica de legalidad y exclusin de

arbitrariedad de la privacin o restriccin de la libertad de la persona contra la cual se

dirige alguna forma de persecucin penal desplegada en el marco de un proceso

jurisdiccional. Este principio se encuentra refrendado en nuestro ordenamiento

constitucional, en la disposicin contenida en la letra b) del N 7 del artculo 19 de la

Carta de 1980.

Del mismo texto de las normas convencionales internacionales aludidas y de lo

preceptuado por la propia CPE, resulta que esta garanta fundamental de la libertad

individual comprende el requisito de legalidad tanto respecto de las causas que tornan

procedente la privacin o restriccin de libertad del imputado, como asimismo en

cuanto al procedimiento a aplicar para hacer efectiva tal privacin o restriccin de

libertad.

En lo que concierne a las causas legales que legitiman el arresto, detencin, prisin o

cualquier otra forma de afectacin de la libertad fsica del imputado en el marco del

proceso penal, las normas internacionales no sealan de modo expreso los casos en que

resulta procedente dicha privacin de la libertad individual, sino que se limitan a dejar

entregada la cuestin de su determinacin casustica al legislador nacional, eso s bajo la

exigencia fundamental de exclusin de toda forma de arbitrariedad.

A su turno, como ha quedado dicho, la CPE reitera el mismo principio, al prescribir que

nadie puede ser privado de su libertad personal ni sta restringida sino en los casos y en

la forma determinados por la CPE y las leyes. Pero acto seguido, la Carta Fundamental
precisa las situaciones en las que una persona puede ser objeto de privacin o restriccin

de su libertad, labor para la cual recurre a una formulacin genrica a cuyos parmetros

habr de ceirse la regulacin casustica que el legislador establezca en la materia. La

frmula empleada por el Constituyente se traduce en el establecimiento de dos causales

generales, contempladas ambas en el artculo 19 N 7 letra c), cuyo texto, en su parte

pertinente, reza: Nadie puede ser arrestado o detenido sino por orden de funcionario

pblico expresamente facultado por la ley. Sin embargo, podr ser detenido el que

fuere sorprendido en delito flagrante

Luego, en virtud del principio de jerarqua normativa imperante en nuestro

ordenamiento jurdico, los diversos casos previstos por la ley procesal penal chilena con

arreglo a los cuales es posible proceder al arresto o detencin de una persona con

motivo de un juicio criminal forzosamente han de ajustarse a las prescripciones de las

normas internacionales y constitucionales precitadas, las que, como ha quedado dicho,

imponen al legislador nacional, al rgano jurisdiccional y a los rganos auxiliares de

persecucin punitiva, las exigencias fundamentales de legalidad y exclusin de

arbitrariedad en la privacin o restriccin de la libertad personal del sujeto imputado.

Por mandato del Constituyente, estas exigencias son ms especficas en lo que atae a la

regulacin legal de las causas que legitiman el arresto o detencin de una persona,

regulacin que habr siempre de obedecer a los cnones impuestos por la normativa

constitucional en la materia: las causas que de acuerdo a la ley autoricen la privacin o

restriccin de la libertad del imputado del proceso penal debern corresponder,

entonces, a hiptesis que tengan como supuesto esencial una orden emanada de

funcionario pblico expresamente facultado por la ley al efecto, o bien sea que se trate

de casos de delito flagrante.


A este respecto, se suscit con antelacin entre nosotros controversia acerca de la

procedencia de aquellos casos de detencin policial que comnmente reciban la

denominacin de casos de detencin por sospecha, que se contenan especficamente

en los nmeros 3 y 4 del artculo 260 del CPP, modificados por la Ley N 18.857 de

1989. La principal crtica que se diriga a esta normativa resida en que a travs de ella

el legislador no habra dado plena observancia a las exigencias impuestas por las

normas internacionales y constitucionales en estudio, desde que tales preceptos

facultaban a los agentes policiales para proceder a la detencin de personas en

situaciones cuyos contornos resultaban imprecisos y vagos, sin que alcanzasen a

constituir verdaderamente una causa de privacin de libertad previamente definida por

la ley y sin obedecer a las hiptesis constitucionales de flagrancia o de orden previa de

funcionario pblico facultado por ley. Estos reparos motivaron en parte la reforma

introducida al CPP por la Ley N 19.567, de 1998, mediante la cual fueron suprimidos

del artculo 260 los referidos casos de detencin por sospecha de los numerales 3 y 4 de

dicha disposicin, los que sin embargo fueron en buena medida sustituidos en su

contenido por la norma del actual artculo 260 bis, tambin introducido por la citada

reforma legal.

Pero adems de lo anterior, las garantas de legalidad y no arbitrariedad de la privacin

o restriccin de la libertad del imputado que previenen los Tratados Internacionales de

Derechos Humanos vigentes en Chile, son tambin extensivas al procedimiento de

arresto o detencin. En este sentido, tanto el Pacto de Derechos Civiles y Polticos

(artculo 9 N 2) como la Convencin Americana de San Jos de Costa Rica (artculo 7

N 4), consagran el derecho que asiste a toda persona detenida en orden a ser informada,
en el momento de su detencin, de las razones de la misma, y notificada sin demora del

cargo o cargos objeto de la imputacin dirigida en su contra.

Estas normas encuentran complemento en los preceptos constitucionales que tratan de

las formalidades del arresto o detencin, de los lugares habilitados para mantener a la

persona arrestada, detenida o sujeta a prisin preventiva, y de las formalidades de la

recepcin en tales lugares de los individuos sujetos a alguna forma de privacin de su

libertad con causa en un proceso penal. En efecto, a estos aspectos se refiere en

particular la norma contenida en el artculo 19 N 7, letra d), de la CPE de 1980.

En consonancia con lo expuesto, el CPP contempla una serie de disposiciones que

tienen por objeto concretar en el desarrollo del proceso criminal los principios

consagrados en la materia por los Tratados Internacionales y por nuestra Carta

Fundamental. As se observa en la regulacin comn que el legislador efecta respecto

de las dos formas fundamentales de afectacin de la libertad del sujeto imputado

durante el curso del juicio penal, como son la detencin y la prisin preventiva. En

efecto, el Prrafo 4 del Ttulo IV de la Primera Parte del Libro II del Cdigo, relativo a

las disposiciones comunes a la detencin y a la prisin preventiva, establece diversas

obligaciones que tanto el Juez como los rganos auxiliares de persecucin punitiva

deben cumplir al hacer efectiva una orden de detencin o de prisin preventiva. En este

orden de ideas podemos citar la disposicin del artculo 284, que ordena que el

mandamiento de detencin o prisin - que con arreglo al artculo 281 por regla general

debe contener la expresin del motivo de la detencin o prisin ha de ser intimado, al

tiempo de ejecutarse, a la persona contra la cual se dirige, exhibindosele y

entregndosele copia de l en esa misma oportunidad; en los incisos siguientes,


incorporados por la Ley N 19.567, se reitera el mismo concepto, al prescribirse que

antes de ser conducido el detenido o aprehendido a la unidad policial respectiva, el

funcionario pblico a cargo del procedimiento de aprehensin deber informarle

verbalmente la razn de su detencin o aprehensin y de sus derechos en tal calidad,

debiendo serle proporcionada igual informacin por el encargado de la casa de

detencin policial a que sea conducido, bajo constancia en el libro de guardia

correspondiente. Para cautelar la observancia de estas disposiciones, se contempla la

obligacin para el Juez, al prestar el imputado su primera declaracin ante l, en orden a

interrogarle acerca de si le fueron dadas las informaciones antes referidas (artculo 284

inciso final). Asimismo, por mandato del artculo 322, en dicha oportunidad el juez

deber siempre informar al inculpado sobre cul es el hecho que se le atribuye,

facultndole la ley adems para hacerle saber las pruebas que existieren en su contra;

seguidamente, le invitar a manifestar cuanto tenga por conveniente para su descargo o

aclaracin de los hechos, y a indicar las pruebas que estime oportunas.

A ms de lo anterior, los artculos 293 y siguientes del CPP se encargan de reconocer un

conjunto de derechos al imputado que se encuentra privado de libertad con motivo de un

juicio criminal, a los que nos referiremos en detalle al estudiar la regulacin de las

medidas cautelares personales en nuestra legislacin procesal penal positiva. Estas

normas en trminos generales tienen por objeto resguardar la seguridad personal y el

tratamiento humano y digno del detenido o preso, de cuya especfica garanta tratan el

artculo 10 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos y el artculo 5 del Pacto de San

Jos de Costa Rica.

El Recurso de Amparo como medio de proteccin frente a la ilegalidad o


arbitrariedad de la privacin o restriccin de la libertad del imputado
Frente a la eventualidad que la privacin o restriccin de la libertad del sujeto contra

quien se dirige la persecucin penal vulnere las exigencias de legalidad y exclusin de

arbitrariedad antes expuestas, los instrumentos internacionales consagran el derecho de

toda persona cuya libertad individual haya sido de ese modo afectada a reclamar la

intervencin judicial, a objeto que un Tribunal resuelva en el menor tiempo posible

acerca de la legalidad de su arresto, detencin o prisin y disponga su inmediata libertad

en caso de establecer que la afectacin de tal derecho ha sido ilegal (Pacto Internacional

de Derechos Civiles y Polticos, artculo 9 N4; Convencin Americana, artculo 7 N6).

Estas normas imponen, entonces, a los Estados Partes la exigencia de contemplar en sus

ordenamientos un recurso de carcter judicial cuya regulacin satisfaga los requisitos

esenciales de celeridad e idoneidad en el restablecimiento del imperio del derecho frente

a cualquier forma de privacin o perturbacin ilegal o arbitraria del derecho a la libertad

personal o a la seguridad individual y de los dems derechos individuales que se hallan

en situacin de ser conculcados, atendida la posicin de vulnerabilidad que enfrenta el

imputado privado de su libertad ante los formidables poderes de que normalmente estn

dotados los rganos pblicos de persecucin punitiva.

En consonancia con las exigencias formuladas en la materia por las normas

internacionales de derechos humanos, nuestra CPE, en su artculo 21, ha establecido los

lineamientos fundamentales de lo que entre nosotros ha recibido la denominacin de

recurso o procedimiento de amparo. De acuerdo al texto constitucional,

Objeto

Procedimiento: ley interna a presencia judicial


En Chile

Garantas establecidas para el resguardo de estos derechos:

a) :

a.1 Causales de detencin. No arbitrariedad.

a.2 Objeto de la detencin.

a.3 Plazos de detencin.

b) Mecanismos procesales de proteccin de los derechos del imputado sujeto a

detencin: No arbitrariedad en procedimiento.

b.1 Formalidades del arresto o detencin

b.2 Lugar del arresto y detencin.

b.3 Formalidades de la recepcin del arrestado o detenido.

2.- Recurso de amparo.

3.- El tratamiento humano y digno del detenido o preso: PCP ART. 10

CA ART 5 N 2, 4 Y 6

a) La incomunicacin.

b) Inadmisibilidad de pruebas o evidencias obtenidas bajo tortura.

LA INCOMUNICACION (D)

EL TRATAMIENTO HUMANO Y DIGNO DEL DETENIDO 0 PRESO

PCP ART. 10

CA ART 5 N 2, 4 Y 6
Q. LA PRESENCIA EN EL PROCESO

PCP ART 14 No. 3 D

R. EL DERECHO A DEFENSA JURIDICA

CPE ART 19 No. 3 INC 2

PCP ART. 14 No. 3 B

No. 3 D

CA ART 8 NN 2 C, D, E

S. EL INTERPRETE GRATUITO

ART. 14 No. 3 F

CA ART 8 N 2 A

T. EL DERECHO A LA PRUEBA TESTIMONIAL Y PERICIAL

PCP ART 14 No. 3 E

CA ART 8 N 2 F

U. LA DECLARACION DEL INCULPADO Y SUS PARIENTES (F)

PCP ART 14 No. 3 G

CA ART 8 N 2 G

V. LA NO COACCION EN LA CONFESION

CA ART 8 N 3
LA REVISION DE UN TRIBUNAL SUPERIOR

ART 14 No. 5

ART 8 N 2 H

LA COSA JUZGADA

PCP ART 14 No. 7

CA ART 8 N 4

LA SUPERINTENDENCIA CORRECCIONAL DE LA CS

ART. 79

EL CONTROL CONSTITUCIONAL DE LA CS

ART. 80

LA INDEMNIZACION DEL ERROR JUDICIAL (I)

PCP ART 9 no. 5

PCP ART 14 no. 6

CA ART 10
SEGUNDA PARTE: EL PROCESO PENAL EN EL CODIGO DE 1906.-

INTRODUCCION.-

Precedentemente nos hemos ocupado de un estudio de orden institucional acerca del


proceso penal, cubriendo sus normas primarias, consagradas en la Carta Fundamental
de 1980 y en los Tratados Internaciones de Derechos Humanos, ratificados por
nuestra Repblica; no debe olvidarse que tales reglas jurdicas mantendrn pleno vigor
vinculante con la Reforma Procesal Penal, que debe ajustarse, en todo, a sus
prescripciones.

Sobre estas bases macrojurdicas, corresponde que abordemos, en lo que sigue, un


anlisis de Derecho Positivo, estructurado en torno al CPP de 1906.

La primera parte de este trabajo queda destinada al estudio de las instituciones comunes
a todo procedimiento penal, comprendiendo, bsicamente, el concepto de proceso penal,
sus caractersticas y sus fuentes positivas; la accin penal y sus clases, as como el
modo de ejercerla, sus sujetos y su extincin; la accin civil que emana de la comisin
del delito penal, sus sujetos, el modo de ejercerla y su extincin; los diversos
sujetos del proceso penal y sus roles y situaciones jurdicas; los actos procesales
penales y las reglas comunes que les rigen; las influencias recprocas entre el proceso
penal y el proceso civil; los recursos procesales en general y la nulidad procesal.

Como se advierte fcilmente, en esta primera seccin trataremos de algunas cuestiones


tericas, aunque con especial nfasis en las instituciones que resultan del Derecho
Positivo Chileno, bsicamente contenido, en esta parte, en el Libro I del CPP, que se
denomina Disposiciones Generales Relativas al Juicio Criminal", porque se
aplican - salvo regla especial en contrario sentido - a todos los procedimientos penales,
sean stos comunes o especiales.

La segunda parte se destina al anlisis del llamado Juicio Ordinario sobre Crimen o
Simple Delito, que constituye un procedimiento comn, regulado en el Libro II del
Cdigo, que, como se estudiar, est destinado a la averiguacin y juzgamiento de los
delitos de accin penal pblica.

Analizaremos en esta segunda parte, tambin, las reglas que disciplinan el recurso de
apelacin de la sentencia definitiva de primera instancia, contenidas en los artculos
510 a 532, las que regulan su consulta, contempladas en los artculos 533 y 534, as
como las normas propias del recurso de casacin, consagradas en los artculos 535 a
549.

El estudio de todas estas normas, del Libro II del Cdigo, presenta enorme
importancia, tanto porque la regla general en nuestro ordenamiento jurdico est
constituida por los delitos de accin penal pblica, cuanto porque sus preceptos son
supletoriamente aplicables a otros procedimientos comunes, como resulta, por ejemplo,
del artculo 550 en cuanto a faltas, del artculo 571 en lo concerniente a delitos de
accin penal privada, y, en lo pertinente a cuerpos legales especiales, verbigracia, del
artculo 163 del Cdigo Tributario.
El Libro II, como hemos estudiado antes, configura al procedimiento penal tipo del
Cdigo, en dos fases fcilmente distinguibles. La primera est dirigida a la
investigacin tanto del hecho punible, como de sus sujetos, denominndose
"Sumario". La segunda se destina al procedimiento controversial o juicio
propiamente tal, en que los imputados de delito son acusados, tienen la oportunidad de
defenderse de la atribucin delictiva, y son, en definitiva, juzgados; etapa que se llama
Plenario.

En la tercera parte, estudiaremos el procedimiento comn sobre delitos de accin penal


privada, tales como los de calumnia e injuria, y los procedimientos sobre ilcitos que
slo alcanzan la categora de faltas. Se trata, en realidad, de procedimientos comunes,
desde que se aplican cada vez que tiene lugar la investigacin y juzgamiento de alguna
de las categoras de ilcitos enunciados, encontrndose, sin embargo, regulados en los
Ttulos I y II del Libro III del Cdigo, denominndose este Libro "De los
Procedimientos Especiales".

En la cuarta parte, trataremos de la accin constitucional de amparo, que, conferida


originariamente por el artculo 21 de la Carta Fundamental de 1980, tiene su
regulacin procesal en los artculos 306 a 317 bis del Libro II del CPP y en el Auto
Acordado de la CS de 19 de diciembre de 1932.

En la perspectiva acadmica que mueve nuestros esfuerzos, el trabajo que aqu se


contiene est dirigido a clausurar la fase de la vigencia del CPP de 190614, que merece
en nuestro concepto, un estudio acucioso, desde que presidi nuestra cultura procesal,
en el mbito criminal, durante casi cien aos de vida republicana. Es cierto que el nuevo
Cdigo Procesal Penal, promulgado por la Ley N ____, que tendrn vigencia plena a
partir del da _______, introduce entre nosotros una alteracin normativa esencial, al
sustituir un procedimiento criminal preeminentemente inquisitivo por otro
prevalentemente acusatorio. Pero no es cierto que, en rigor cientfico, el cambio
aconseje el entero olvido de cuanto aprendimos y enseamos bajo el imperio del sistema
antiguo, por dos razones fundamentales. Primero, porque es difcil comprender el
verdadero sentido y alcance del nuevo rgimen, si no entendemos adecuadamente el
sistema antiguo; en esta ptica, el correcto entendimiento del proceso inquisitivo ampla
la visin del abogado y, por contraste, le permite dilucidar, en toda su amplitud, las
ideas que subyacen en las instituciones modernas. Y, segundo, porque son muchas las
figuras jurdicas que se mantienen en operacin en el nuevo sistema, de modo que el
estudio de su aplicacin por nuestros Tribunales de Justicia, durante dcadas, podr
utilizarse con pleno provecho en lo sucesivo.

En lo que concierne al mtodo, advertir el lector que hemos puesto nfasis en las
citas de fallos de nuestros Tribunales Superiores, especialmente en la
jurisprudencia publicada desde 1970, que hemos analizado con el mayor rigor que
nos ha sido permitido por las limitaciones temporales que impone una prctica
profesional intensa. El sistema universitario nacional, en lo pertinente a la disciplina
jurdica, combina el provecho que puede reportarse de algunos acadmicos que centran
su vivencia en las aulas, as como de otros que, cual el autor, hemos privilegiado la
dedicacin a la vida practica del derecho. Probablemente porque sirve a nuestros
cotidianos desvelos, quienes ejercemos libremente en el Foro, otorgamos especial
14
Vase, en Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin, N 200, pginas 91 y ss., nuestro
trabajo En la Agona del CPP: Mritos, Demritos y Homenaje.
relevancia al modo en que nuestros Jueces entienden y aplican el sistema jurdico, de
modo que la preeminencia de la visin prctica en la operacin de las instituciones
jurdicas es lo que con mejores resultados puede extraerse de nosotros. Sin duda, ello
debe adicionarse con las perspectivas, tcnicamente ms depuradas, de otros
acadmicos, que, con la serenidad propia de la dedicacin a la ctedra y a la
investigacin terica, enfocan las instituciones desde otras pticas.

La exposicin y anlisis de la jurisprudencia de nuestras Cortes tiene tambin inters,


en cuanto importa una contribucin a la progresiva aplicacin igualitaria de la ley,
desde que permite poner en evidencia que es bastante comn que personas
distintas, sometidas a situaciones jurdicas idnticas, reciban tratamientos
desiguales. La Justicia, en cuanto obra humana, es, desde luego, imperfecta, en
trminos tales que, con viejos o nuevos sistemas procesales, no es posible erradicar
enteramente las prcticas jurdicas patolgicas. Una de stas la constituye la odiosa
discriminacin que se advierte en tratamientos jurdicos desiguales, que, como podr
constatarse en el curso de las pginas que siguen, no ha menguado por la
especializacin de Salas de la CS, habindose, de contrario y a propsito de varias
materias - como acerca del catlogo de las leyes reguladoras de la prueba a efectos de
casacin de fondo -, incrementado notablemente. Empero, es preciso mantener la fe en
el derecho, y, en esa disposicin, contribuir a exponer este tipo de falencias, a propsito
de las materias especficas en que inciden, puesto que, de ese modo, la crtica adquiere
concrecin y contribuye al perfeccionamiento del sistema, en una orientacin de
racionalidad y justicia.
CAPITULO I: PROCESO PENAL Y FUENTES VINCULANTES DE
DERECHO.-

SECCION 1: CONCEPTO Y ELEMENTOS.-

CONCEPTO.-

Esta labor de conceptualizacin plantea, antes que nada, el problema de resolver acerca
de si el proceso jurisdiccional, en general, conforma una institucin jurdica nica,
caracterizada como un instrumento destinado a la solucin de conflictos
jurdicamente relevantes, independientemente de la especificidad de contenido de stos,
o si, de contrario, hay tantos tipos de procesos como clases de contenidos de conflictos
de derecho, de modo que habr un proceso penal, otro civil, ms all uno tributario,
etctera, diversos entre s y de imposible asimilacin conceptual.

Para quienes se inclinan por la primera perspectiva, el proceso jurisdiccional constituye


una institucin jurdica nica, con lo que es posible construir una Teora General del
Proceso. En este contexto, el proceso es el instrumento idneo para dirimir
imparcialmente, por acto de juicio de la autoridad legtima, un conflicto de
intereses jurdicamente relevante, definicin enteramente aplicable al proceso penal.
Slo habra que agregar, para expresar el concepto del proceso penal, al final de la
definicin, "en el mbito penal". Es sta, en el entendimiento que se analiza, la
especificidad nica que presenta el proceso penal: el tipo de los intereses jurdicos en
que el conflicto incide, que se relaciona con la juridicidad criminal.

Otros, como Rafael Fontecilla Riquelme15, en Chile, piensan que existen tales
diferencias histricas y ontolgicas entre el proceso civil y el proceso penal, que se
trata de instituciones jurdicas enteramente diversas. El proceso penal constituye, en
esta lnea de razonamiento, el instrumento destinado a obtener, mediante la
intervencin del Juez, la declaracin de certeza, positiva o negativa, acerca del mrito
de la pretensin punitiva derivada de un hecho, que se imputa como delictivo y
respecto del que se atribuye participacin punible a sujetos determinados.

Un abundante material doctrinario puede traerse a cuento en el anlisis de esta disputa


doctrinaria16. Sin embargo, dejemos slo dicho que, en nuestro concepto, en el actual
estado del Derecho Procesal, puede adherirse a la tesis de la unidad jurisdiccional y es
posible construir una Teora General del Proceso, en virtud de las razones que quedaron
anotadas.

ELEMENTOS.-

Elementos Subjetivos.-

La presencia del Juez, en cuanto sujeto imparcial, que labra y emite el acto de juicio
definitivo, revestido de la autoridad que es propia del poder soberano, constituye un
elemento de la esencia de todo proceso jurisdiccional, como acaece, tambin, en el CPP
de 1906, aunque, como se ha explicado y es propio del modelo mixto y

15
Tratado de Derecho Procesal Penal. Editorial Jurdica de Chile. Segunda Edicin. 1978. Tomo II.
Pgina 55.
16
Ver, por todos, Fontecilla Riquelme. Obra citada. Tomo II. Pgina 56.
preeminentemente inquisitivo que se adopt entre nosotros, nuestro Juez, a ms de
rgano generador y emisor de la sentencia definitiva que regula el artculo 500 de dicho
cuerpo legal, tiene, previamente, el carcter de sujeto investigador, al tenor del artculo
109, y, por aadidura y virtud del Decreto con Fuerza de Ley N 426 de 28 de febrero
de 1927, en relacin con el artculo 424 del Cdigo, el de sujeto acusador, al menos en
el procedimiento del Libro II, atinente a los ilcitos de los que deriva accin pblica.

De esto ltimo deriva que el Juez, en cuanto emisor del auto acusatorio en el proceso
penal tipo, acto procesal regulado por el precitado artculo 424, hace las veces de sujeto
activo o parte acusadora, carcter que tiene quien postula una resolucin definitiva de
condena.

Esto, sin perjuicio que pueda obrar en el proceso, adems, un querellante, a quien
corresponde dar traslado de la imputacin judicial, de modo que proceda a adherir a la
acusacin de oficio o presentar otra por su parte, como expresa el artculo 425, en
cuyo caso actuarn en contra del imputado una pluralidad de rganos acusadores.

No ocurre as en el procedimiento de accin penal privada del Cdigo de 1906, en que,


al tenor del artculo 581.1, si el Juez no encuentra mrito para sobreseer, ejecutoriada
que sea la resolucin que declara cerrado el sumario, y siempre que el inculpado haya
sido objeto de un auto de procesamiento, ordenar que el querellante formule acusacin
dentro del trmino fatal de seis das, de manera que el acto procesal de pretensin
punitiva, que es la acusacin, slo puede venir formulado por el actor penal particular.

Tampoco ocurrir as en el nuevo sistema procesal penal, puesto que, con arreglo al
artculo 80 A de la Carta Fundamental, tras la modificacin introducida por el Poder
Constituyente Derivado por medio de la Ley N 19.51917, un organismo autnomo,
jerarquizado, con el nombre de MP ... ejercer la accin penal pblica en la forma
prevista por la ley, concepto que reitera el artculo 1 de su Ley Orgnica, que lleva el
N 19.64018.

Relacionadamente, la Ley N 19.66519 introdujo un nuevo Ttulo II al COT,


estableciendo, en el Prrafo 1, los Juzgados de Garanta, y, en el Prrafo 2, los
Tribunales Orales En Lo Penal. A aqullos compete, en lo fundamental, de acuerdo al
artculo 14, asegurar los derechos del imputado y dems intervinientes en el proceso
penal, dictar sentencia, cuando corresponda, en el procedimiento penal abreviado y
fallar, tambin, en materia de faltas. A los segundos les corresponde, tambin en lo
esencial, conforme al artculo 18, conocer y juzgar las causas por crimen o simple
delito, que no hayan sido decididas a travs del procedimiento abreviado. Pero, al tenor
de las mismas normas, ni los unos ni los otros pueden obrar como parte acusadora en el
proceso penal, desde que sus funciones pblicas son estrictamente jurisdiccionales.

Se respetar, as, en plenitud, el principio establecido por Hobbes : las partes que estn
en controversia acerca de un derecho deben someterse al arbitraje de una tercera
persona20. La imparcialidad del Juez, ensea Ferrajoli, debe ser tanto personal como

17
Publicada en el Diario Oficial del da 16 de septiembre de 1997.
18
Publicada en el Diario Oficial del da 15 de octubre de 1999
19
Publicada en el Diario Oficial del da 9 de marzo de 2000.
20
Citado por Ferrajoli, Luigi. Derecho y Razn. Editorial Trota. Segunda Edicin. Madrid 1997. Pgina
581.
institucional21. En este segundo sentido, es necesario que el Juez carezca de un inters
acusatorio, y que por esto no ejercite simultneamente las funciones de acusacin,
como, por el contrario, ocurre en el proceso inquisitivo y, aunque sea de manera
ambigua, tambin en el mixto22.

En lo que concierne al imputado, es la parte pasiva necesaria del proceso penal, que se
ve sometido al proceso y se encuentra amenazado en su derecho a la libertad23, o en el
ejercicio o disfrute de otros derechos cuando la pena sea de naturaleza diferente, al
atribursele la comisin de hechos delictivos, por la posible imposicin de una sancin
penal en el momento de la sentencia24.

Con arreglo a los principios normativos que hemos estudiado antes, el imputado tiene,
para su defensa, los derechos que le acuerden las leyes y los que el Tribunal estime
necesarios, a ms de lo que, en especial enunciacin, quedan expresados en ocho
numerales del artculo 67 del Cdigo.

En la terminologa jurdica de nuestro ordenamiento, el sujeto pasivo, al tenor del


artculo 67, recibe la denominacin de inculpado o mero inculpado, mientras, pese
a la existencia en su contra un acto de imputacin o a que obren en el sumario datos
que hagan presumir su responsabilidad penal, como expresa el artculo 246, no ha sido
todava sometido a proceso.

Una vez que el Juez estime concurrentes los requisitos copulativos del artculo 274 del
Cdigo, esto es, que el inculpado haya prestado declaracin indagatoria, que se
encuentre justificada la existencia del delito que se investiga y que existan presunciones
fundadas de participacin punible, el sujeto pasivo, segn dispone el artculo 278.1, se
convierte en parte en el proceso penal y deben entenderse con l todas las diligencias
del juicio, adquiriendo la denominacin de procesado.

Y, finalmente, despus de formulado el acto procesal acusatorio, a que hemos aludido


antes, el sujeto en cuestin recibe el calificativo de acusado, sin perder, por cierto, la
denominacin de procesado, como aparece, por ejemplo, del artculo 436.

Han quedado as reseados los sujetos fundamentales del proceso penal. Empero,
eventualmente pueden tener participacin procesal, tanto el sujeto que ejerce en el
proceso penal la accin civil, de que trata el artculo 10.2 del Cdigo, destinada a
reparar los efectos civiles del hecho punible, como son, entre otras, las que persigan la
restitucin de la cosa o su valor, o la indemnizacin de los perjuicios causados,
llamado actor civil, que puede ser o no, adems, querellante, y el tercero, distinto del
imputado, a quien se pretende, sin embargo, civilmente responsable de tales efectos
antijurdicos, contra quien se acta para obtener la reparacin.

Elementos Objetivos.-

21
Ferrajoli, Luigi. Derecho y Razn. Editorial Trota. Segunda Edicin. Madrid 1997. Pgina 581.
22
Ferrajoli, Luigi. Derecho y Razn. Obra citada. Pgina 582.
23
En el actual ordenamiento jurdico chileno, el imputado puede enfrentar la amenaza de su derecho a la
vida, por medio de la eventual imposicin de la pena de muerte, que mantiene vigor entre nosotros.
24
Derecho Procesal Penal. Gimeno Sendra, Vicente. Moreno Catena, Vctor. Corts Domnguez,
Valentn. Editorial Colex. Madrid, 1996. Pgina 180.
Elemento Objetivo Esencial: La Pretensin Penal.-

La existencia del conflicto jurdico de ndole criminal, esto es, de una pretensin penal o
punitiva, entendiendo por sta a la declaracin de voluntad, dirigida contra el acusado,
en la que se solicita del Juzgado o Tribunal de lo Penal una sentencia de condena al
cumplimiento de una pena o medida de seguridad, fundada en la comisin por aqul de
un hecho punible25, constituye un elemento de la esencia del proceso penal, puesto que
ste encuentra en aqulla su justificacin racional.

Hay que decir, desde luego, que la pretensin procesal penal, que es siempre de condena
y jams declarativa, en cuanto a su contenido jurdico, queda determinada por dos
elementos fundamentales : i) la persona imputada; y, ii) el hecho punible imputado.

Esta anotacin, atinente a los marcos que permiten definir la ontologa jurdica de una
determinada pretensin criminal, tiene mxima importancia, en relacin con
instituciones tales como la litis pendencia y la cosa juzgada, que se rigen por principios
muy diversos de los aplicables en sede civil, como podremos constatar ms adelante, as
como en lo atinente a la operacin de la norma de congruencia, abordada antes, al tratar
del principio de notificacin de la acusacin.

En el sistema de nuestro Cdigo, la pretensin penal debe quedar formulada y precisada


con motivo del acto procesal de acusacin, en el plenario, que, como expresa el
Mensaje, constituye el juicio criminal propiamente tal. Por ello, con arreglo al artculo
424, el Juez, en la acusacin de oficio, dejar testimonio de los hechos que constituyen
el delito o los delitos que resultan haberse cometido y la participacin que ha cabido en
l, o en cada uno de ellos, al procesado o a los procesados de la causa .... En cuanto a la
acusacin del querellante particular, dispone el artculo 427, ... contendr las mismas
enunciaciones del auto de acusacin de oficio, deber calificar con toda claridad el o los
delitos que pretende cometidos, la participacin del procesado o de cada uno de los
procesados ....

Sin embargo, el conflicto jurdico penal presenta una notable peculiaridad. Como
enseaban Alcal Zamora y Levene, una caracterstica del proceso penal, aunque no
una exclusividad suya, es la acusada contraposicin entre ... las fases ... de instruccin y
... de plenario o juzgamiento26. En cuanto a la etapa de instruccin, agregan que la
primera ... desempea, sea cual fuere la explicacin que de ella se d, una funcin
preparatoria respecto de la segunda; mediante la misma se recogen los elementos de
conviccin indispensables para que pueda tener lugar el juzgamiento y, por decirlo as,
se desbroza el camino para que el plenario surja sobre una relacin jurdico procesal
bien definida, que en el sumario, o no existe o se manifiesta de una manera episdica o
borrosa27.

En Chile, la fase de instruccin, previa al juzgamiento verdadero y propio, queda


regulada en la Primera Parte del Libro Segundo, que contiene los artculos 76 a 423.

25
Gimeno Sendra, Vicente. Moreno Catena, Vctor. Corts Domnguez, Valentn. Obra citada, pgina
208.
26
Derecho Procesal Penal. Alcal Zamora, Niceto, y Levene (H), Ricardo. Editorial Kraft Limitada.
Buenos Aires, 1945. Tomo II. Pgina 269.
27
Derecho Procesal Penal. Alcal Zamora, Niceto, y Levene (H), Ricardo. Obra Citada. Pgina 269.
Si bien es cierto que la pretensin procesal penal slo quedar formulada y definida en
el auto acusatorio, esto es, con motivo del acto inicial del plenario, resultara arbitrario
entender que antes, durante el sumario, no existe propiamente un conflicto jurdico
penal, desde que en esta primera fase, al tenor del artculo 76.1, debe realizarse la
investigacin de los hechos que constituyan la infraccin y determinen la persona o
personas responsables de ella, en trminos tales que el sujeto imputado y en contra de
quien, como expresa el artculo 246.1, las diligencias del sumario arrojen datos que
hagan presumir su responsabilidad penal, queda sujeto a la carga de soportar medidas
cautelares personales - citacin, arraigo, detencin, prisin preventiva o libertad
simplemente provisional - gravemente incidentes en el derecho a su libertad personal,
garantizado por el artculo 19 de la CPE de 1980, en su N 7.

En efecto, como expresa Gmez Colomer, la fase de investigacin tiende a poner de


manifiesto, en primer lugar, al existencia objetiva del hecho; en segundo lugar, la toma
en consideracin por el Derecho Penal de ese hecho, es decir, si se trata de un acto
punible o no; y, por ltimo, entrando en el terreno subjetivo ya, si ese hecho punible
puede ser imputado con fundamento a una persona"28. Pues bien, como la fase de
instruccin tiene por objeto la preparacin del juzgamiento ulterior, entonces, en lo
atinente a las medidas cautelares personales, su necesidad ... es indiscutida, puesto que
a travs de ellas se trata de asegurar tanto el enjuiciamiento del imputado, como que en
su da, de producirse, se pueda ejecutar y cumplir la condena29.

Ocurre entonces, en el proceso penal, que el conflicto jurdico penal, en realidad,


presenta un iter de desarrollo, a partir de un primario surgimiento, con la noticia
criminis, esto es, con la aparicin de la sospecha de haberse cometido un hecho punible,
que provoca la instruccin sumarial, hasta su entera precisin, en el auto acusatorio con
que se inicia el plenario, que permite constituir con propiedad la relacin jurdico
procesal penal.

Durante el transcurso de tal desarrollo, que puede, desde luego, quedar abortado con el
acto de sobreseimiento definitivo o temporal, cuyas causas establecen los artculos 408
y 409, el conflicto jurdico penal puede sufrir una delimitacin o precisin primaria, con
el auto de procesamiento, resolucin tpicamente sumarial, que, como antes se explic,
convierte al imputado en parte pasivo del proceso penal, desde que le queda anunciado
que, muy probablemente, en lo sucesivo se abrir en su contra un procedimiento
plenario. En el transcurso de la instruccin, dicen Alcal Zamora y Levene, la relacin
jurdico procesal ... en el sumario, o no existe o se manifiesta de una manera episdica o
borrosa, lo cual acaece porque el conflicto jurdico penal, existiendo, no ha alcanzado
todava la precisin de contenido que slo deviene con la formulacin concreta de la
pretensin procesal penal.

Elemento Objetivo Eventual: La Pretensin Civil Reparatoria.-

Sabemos que, con arreglo a lo dispuesto en el artculo 10.2, en el proceso penal


podrn deducirse tambin, con arreglo a las prescripciones de este Cdigo, las acciones
civiles que tengan por objeto reparar los efectos civiles del hecho punible, como son,

28
El Proceso Penal Alemn. Gmez Colomer, Juan Luis. Introduccin y Normas Bsicas. Editorial
Bosch. Barcelona, 1985. Pgina 40.
29
Cita de Roxin. Gmez Colomer, Juan Luis. Obra citada. Pgina 100.
entre otras, las que persigan la restitucin de la cosa o su valor, o la indemnizacin de
los perjuicios causados, principio que confirma el artculo 171.1 del COT.

Podemos entender por pretensin civil reparatoria, entonces, a la declaracin de


voluntad, planteada ante el Juez de lo Penal, en un procedimiento penal en curso,
dirigida contra el acusado o el tercero responsable civil, afincada en la afirmacin de la
comisin de un acto antijurdico que haya podido producir determinados daos en el
patrimonio del perjudicado actor civil, por el que ste solicita la condena a la reparacin
de tales efectos civiles daosos.

El Cdigo de 1906 ha resuelto entre nosotros una antigua discusin terica, atinente a la
acumulabilidad o inacumulabilidad de la pretensin civil reparatoria.

En el modelo germnico original no era posible deducir la accin civil reparatoria en el


proceso penal, debiendo ejercrsela en un proceso civil separado. Tal criterio se
mantuvo en la Ordenanza Procesal Penal Alemana, hasta el Decreto de 29 de mayo de
1943, que introdujo los artculos 403 y ss., permitiendo la acumulacin, aunque en la
prctica ... tienen muy poca importancia30, desde que tambin consideran los Jueces
alemanes extraa e inapropiada esta regulacin para el proceso penal31.

En el seno de la Comisin Revisora de nuestro Cdigo, el seor Rodrguez defendi la


tesis germnica: Se comprende ... que lejos de existir utilidad cientfica y prctica para
acumular la accin civil a la penal, es aqulla un elementos extrao y perturbador en el
proceso criminal que debe ser tan expedito y rpido cuanto lo exige el inters social que
prima sobre el privado que tiene sus vas propias y garantidas por la ley32.

Ms modernamente se ha sostenido, como ventaja de la inacumulabilidad, que ciertas


pretensiones civiles reparatorias declarativas, que implican especies de nulidad, como
las de los documentos falsos en la estafa o la de actos simulados en perjuicio de
terceros, encontraran un cauce ms adecuado en el proceso civil, desde el punto de
vista de las posibilidades de conocimiento y prueba33.

Sin embargo, en Chile hemos optado en definitiva y categricamente por el modelo


napolenico de la acumulabilidad de la accin civil en el proceso penal, criterio que
encuentra su ratio legis en la economa procesal ... toda vez que dicho sistema permite
discutir y decidir en un solo proceso, tanto la pretensin penal, como la pretensin civil
resarcitoria que pudiera surgir como consecuencia de los daos cometidos por la accin
delictuosa y que, de ser decidida con absoluta separacin en un proceso civil
declarativo, producira mayores gastos y dilaciones al perjudicado por el delito34.

La tesis francesa fue defendida, sin embargo, por el jurista don Manuel Egidio
Ballesteros, autor del Proyecto que el Ejecutivo someti al Congreso Nacional,
invocando las siguientes razones: 1 Que, dependiendo ambas acciones de la prueba de
un mismo hecho, es natural y ms econmico que ambas se sigan conjuntamente. 2
30
Gmez Colomer, Juan Luis. Obra citada. Pgina 77.
31
Gmez Colomer, Juan Luis. Obra citada. Pgina 77. Nota 45.
32
Lazo, Santiago. Los Cdigos Chilenos Anotados. CPP. Poblete Cruzat Editores. 1917. Pgina 72.
33
Gimeno Sendra, Vicente. Moreno Catena, Vctor. Corts Domnguez, Valentn. Obra citada. Pgina
227.
34
Gimeno Sendra, Vicente. Moreno Catena, Vctor. Corts Domnguez, Valentn. Obra citada. Pgina
227.
Que, siendo el objeto del legislador no slo satisfacer la vindicta pblica, sino tambin
el derecho particular lesionado, es justo que permita que el ofendido aproveche la
prueba amplia y completa que se rinde en el juicio criminal. 3 Que la concurrencia del
ofendido al juicio criminal facilita la accin de la justicia, pues velando por sus propios
intereses, vela al mismo tiempo por el inters social35.

Es interesante acotar que tambin ha podido concebirse un modelo eclctico. As, el


Cdigo de Instruccin Penal de Austria de 1874, en su artculo 4, dispuso : Se
puede, a peticin de la parte ofendida, resolver acerca de los daos y perjuicios al
mismo tiempo que sobre la instancia criminal, si no aparece que la necesidad de una
instruccin ms lata hace indispensable ocurrir ante el Juez Civil. Esta tesis permitira
usualmente aprovechar las bondades del modelo francs, evitando a la vez sus riesgos,
anotados por los modernos autores espaoles mencionados antes.

En cualquier caso, en Chile hemos seguido la tesis francesa, admitiendo la


acumulabilidad de la accin civil reparatoria, con adecuados resultados prcticos, en
nuestro concepto. Sin embargo, la pretensin civil reparatoria constituye un objeto
jurdico slo eventual del proceso penal, desde que ella puede ejercerse en ste o en un
proceso civil separado, salvo el caso de la meramente restitutoria de cosa, que, con
arreglo al artculo 171.1 del Cdigo Orgnico, necesariamente debe plantearse ante el
Juez en lo Criminal. O, simplemente, el perjudicado puede omitir la deduccin de la
accin civil, desde que incide en el mbito de sus derechos disponibles, que puede
operar a entera libertad, al tenor del artculo 12 del Cdigo Civil.

35
Lazo, Santiago. Obra citada. Pgina 71.
SECCION 2: CARACTERISTICAS.-

Surgimiento del Conflicto Jurdico Penal.-

Como antes se explic, el conflicto jurdico criminal surge con la llamada noticia
criminis o afirmacin plausible de la existencia de hechos que revisten caracteres
delictivos.

Oportunidad de Constitucin de la Relacin Jurdica Procesal.-

Como tambin se expuso, la relacin jurdico procesal queda definidamente constituida


a partir del acto de acusacin con que se origina la fase de plenario o juzgamiento.

Antes de ello, durante la instruccin, ha tenido lugar una primera aproximacin a esa
relacin, con motivo del auto de procesamiento, que convierte al imputado en parte
pasiva del proceso penal, aunque del procesamiento no se sigue, necesariamente, que
haya de sobrevenir la fase de plenario o juzgamiento y una sentencia definitiva que se
pronuncie acerca de una pretensin penal, desde que puede imponerse un previo
sobreseimiento, definitivo o temporal, si concurren los motivos de los artculos 408 o
409, respectivamente.

Y todava con anterioridad al procesamiento, la mera inculpacin configura una relacin


jurdico procesal que, incluso existente, resulta definitivamente episdica o borrosa,
como ensean Alcal Zamora y Levene.

Cargas Procesales.-

Como se sabe, la carga procesal puede definirse como una situacin jurdica instituida
en la ley, consistente en el requerimiento de una conducta de realizacin facultativa,
normalmente establecida en el inters del propio sujeto y cuya omisin trae aparejada
una consecuencia gravosa para l36. Agrega Couture que as configurada, la carga es
un imperativo del propio inters ... quien tiene sobre s la carga, se halla compelido
implcitamente a realizar el acto previsto ... es su propio inters quien le conduce hacia
l37.

En lo concerniente al proceso penal por delito de accin pblica, durante la fase de


sumario, nuestro Cdigo no impone cargas procesales, en trminos tales que es el Juez
quien, oficiosamente, debe ejecutar por s mismo o hacer ejecutar por medio de terceros,
los actos procesales destinados al cumplimiento de los objetivos de la instruccin,
definidos en el artculo 76, que son:

i) la investigacin de los hechos que constituyan la infraccin y determinen la persona


o personas responsables de ella y las circunstancias que puedan influir en su
calificacin y penalidad;

ii) las diligencias dirigidas a asegurar la persona de los presuntos culpables; y,

36
Couture, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Editorial Depalma. Decimoquinta
reimpresin. Buenos Aires, 1990. Pgina 211.
37
Couture, Eduardo. Obra citada. Pgina 212.
iii) las diligencias dirigidas a asegurar su responsabilidad pecuniaria.

En cambio, durante la etapa de plenario, la ley procesal impone diversas cargas


procesales a las partes del juicio penal, bastante ms estrictas respecto de las partes
activas, que de las partes pasivas.

As, por ejemplo, conforme al artculo 425.1, el querellante dispone de un plazo fatal
para adherir a la acusacin de oficio o presentar otra por su parte y deducir las acciones
civiles que le correspondan, as como el actor civil dispone de un plazo igualmente
fatal para formalizar su accin civil, por medio de la demanda de que trata el artculo
428.

En cambio, la contestacin del acusado, al tenor del artculo 448.3, constituye un


trmite esencial que no puede darse por evacuado en su rebelda38. Pero esto no debe
conducir a creer que sobre el acusado no pesan cargas procesales en el plenario;
contrariamente, verbigracia, conforme al artculo 450.1 los acusados ... manifestarn
en su escrito de contestacin, cules son los medios probatorios de que intentan valerse
y presentarn listas de testigos que hubieren de declarar a su instancia, de modo que si
omiten tal ofrecimiento, podr obviarse la recepcin a prueba, dispone el artculo 451, a
menos que la hayan ofrecido otras de las partes.

En lo atinente al proceso penal por delito de accin penal privada, la ley procesal
impone al querellante la carga del impulso procesal, en los trminos que se pasan a
examinar.

Impulso Procesal.-

Como expresa Couture, se denomina impulso procesal al fenmeno por virtud del cual
se asegura la continuidad de los actos procesales y su direccin hacia el fallo
definitivo39.

En cuanto a la radicacin del impulso, el legislador puede optar, como anota


Engelmann : Distinguimos aqu entre el impulso del proceso por las partes y el
judicial, segn que el procedimiento, por su naturaleza fundamental, obligue o no al
Juez a ejecutar los actos ... tendientes a la resolucin definitiva del caso40.

Como se sabe, en Chile rige, como paute general, el principio de impulso de parte,
desde que el artculo 10 del COT dispone que los Tribunales no podrn ejercer su
ministerio sino a peticin de parte, salvo los casos en que la ley los faculte para
proceder de oficio.

Encontramos, entonces, en el procedimiento penal de accin pblica, diseado en el


Libro II, una categrica excepcin a la pauta general, impuesta porque el impulso de
parte es conceptualmente incompatible con el inters de la sociedad que se haya en
juego y cuya cautela compete exclusivamente al Tribunal. Debe recordarse que al
Derecho Procesal Penal compete una funcin material de realizacin del Derecho Penal,

38
Por ejemplo, Gaceta Jurdica N 214, pgina 146.
39
Couture, Eduardo. Obra citada. Pgina 172.
40
Citado por Wyness Millar, Robert. Los Principios Formativos del Procedimiento Civil. Ediar Editores.
Buenos Aires, 1945. Pgina 82.
porque este ltimo, por s solo, como enseaba Beling, no le toca al delincuente un
solo pelo41. Por ende, la normativa del sumario impone al Juez la realizacin de oficio
de los actos necesarios para dar cumplimiento a los objetivos dispuestos por el artculo
76, y la regulacin del plenario le compele a llevarlo adelante oficiosamente hasta la
conclusin natural del proceso, con la sentencia definitiva.

En cambio, en el procedimiento penal de accin privada, la carga del impulso procesal


compete a las partes, puesto que, como lo previene el artculo 587.1, si el querellante o
el querellado no practican las diligencias necesarias para dar curso progresivo al
procedimiento durante treinta das, el Tribunal que est conociendo de la causa en
primera o en segunda instancia, de oficio o a peticin de parte, formulada en cualquier
estado del juicio, declarar abandonada la accin, declaracin que, conforme al
artculo 587.2 producir los efectos del sobreseimiento definitivo, el cual, siguiendo
el artculo 418.1 tiene la autoridad de cosa juzgada.

Orden Consecutivo Libre o Discrecional y Orden Consecutivo Legal.-

Como ensea el procesalista norteamericano Wyness Millar, Un sistema procesal


puede, a su discrecin, establecer o no la divisin vertical de la causa en fases, en cada
una de las cuales corresponde adoptar determinadas medidas procesales. El ejemplo ms
detalladamente organizado de una tal divisin ... lo ofrecen quizs las catorce o quince
fases del procedimiento romano cannico que comienzan por el trmino ad dicendum
contra commissionem (impugnacin de la autoridad del Juez) y terminan por el perodo
ad producendum omnia instrumenta, acta et munimenta (el plazo para presentar todo el
material), seguido por la conclusio in causa formal. Cuando, con arreglo a la ley, el
procedimiento est articulado en tal forma, dcese que impera en l el principio de orden
consecutivo legal. En cuanto no prescriben las leyes dicha articulacin, rige el principio
de orden consecutivo discrecional42.

En sntesis, como la actividad procesal debe ejecutarse en el tiempo, a partir de un


instante de inicio, en direccin a uno de conclusin, tiene, por definicin, un orden
consecutivo. La cuestin consiste en resolver acerca de si la ley procesal ha previsto el
tipo de sucesin en que los diversos actos procesales han de ser ejecutados, en cuyo
caso tendremos un orden consecutivo legal, o si la tal sucesin no ha sido prevista, en
trminos tales que son los sujetos del proceso quienes definirn en concreto esa
sucesin, aunque esto ltimo sea en relacin con determinados objetivos jurdicos, caso
en que tendremos un orden consecutivo libre o discrecional.

En nuestro Cdigo, en la etapa de sumario, rige categricamente el principio de orden


consecutivo libre o discrecional, toda vez que el legislador radica en el Juez la labor de
determinar el orden en que se llevarn a efecto los diversos actos procesales que
permitan dar cumplimiento a los objetivos jurdicos previstos en el artculo 76.
Empero, esta constatacin no debe llevar a pensar que pueda admitirse un
encadenamiento arbitrario o caprichoso en el devenir de los actos procesales del
sumario, porque, como lo ha resuelto la CS43, ... en el procedimiento criminal

41
Citado por Maier, Julio. Derecho Procesal Penal. Fundamentos. Tomo I. Editores del Puerto. Segunda
Edicin. Buenos Aires, 1996. Pgina 84.
42
Obra citada. Pgina 95.
43
Falo de 20 de diciembre de 2000. Rol N 4.763-00. Versin publicada en el Diario Electrnico El
Mostrador.
indagatorio, las actuaciones del Tribunal que substancia la causa no solamente han de
ceirse a los dictados de la ley procesal que trazan la forma como ha de conducirse la
comprobacin del delito y la participacin de los inculpados, sino que debe poseer una
mnima consistencia y guardar sta entre s ....

En cambio, la etapa de plenario queda estructurada en un orden consecutivo legal, con


las subfases tradicionales de alegacin, prueba, sentencia e impugnacin o consulta, de
modo que, superada una subfase, la regresin es jurdicamente imposible,
consagrndose el principio que Wyness Millar llama de preclusin por fases44.

Cosa Juzgada.-

En nuestro proceso penal, el efecto de cosa juzgada de las resoluciones judiciales que
sobreseen definitivo el proceso o absuelven al acusado, es absoluto.

Sin embargo, tratndose de las sentencias firmes en que se haya condenado a alguien
por un crimen o simple delito, el referido efecto es bastante ms atenuado, desde que
la CS las puede rever extraordinariamente ... para anularlas, con motivo de las cuatro
hiptesis taxativamente descritas en el artculo 657, que tienen cierta amplitud, con
motivo de la intencin del legislador de 1906 de innovar en nuestra legislacin procesal
penal, para acoger principios que se impusieron en Europa durante el Siglo XIX,
descritos por Ortoln : La idea de un error judicial, que hiera a un inocente sin
esperanza de reparacin, es una idea ante la cual retrocede nuestro espritu y cuya
realizacin no podra ser soportada en la sociedad sino como una gran calamidad45.

44
Obra citada. Pgina 96.
45
En Elements de Droit Penal. Citado en nota al Proyecto Ballesteros. Lazo, Santiago. Obra citada.
Pgina 453.
SECCION 3: RELACIONES CON EL PROCESO CIVIL.-

A.- Diferencias.-

Desde luego, concurren notables diferencias entre los procedimientos civiles comunes y
especiales, diseados en el CPC, y los procedimientos criminales comunes y especiales,
dispuestos en el CPP, que provienen racionalmente de la necesidad del legislador de
tomar con consideracin la diversidad de los intereses jurdicos que conforman los
conflictos jurdicos de una y otra especie.

Anotemos simplemente las diferencias conceptuales ms importantes.

Disponibilidad e Indisponibilidad del Objeto Jurdico del Conflicto.-

Las reglas de procedimiento civil se estructuran sobre la base conceptual de la


disponibilidad por las partes del objeto del jurdico del conflicto, esto es, de los
intereses en disputa, que deriva de la regla general del artculo 12 del Cdigo Civil. Si
las partes pueden renunciar a sus derechos, entonces pueden tambin operarlos a su
arbitrio. Por ende y entre otras consecuencias, el impulso procesal queda radicado en las
partes, en trminos tales que su inactividad puede conducir al abandono del
procedimiento, con arreglo al artculo 152 del CPC; el Juez no puede aportar prueba
oficiosamente, con la estricta salvedad de las medidas para mejor proveer, autorizadas
por el artculo 159 y que deben ejecutarse en todo caso dentro de veinte da hbiles,
bajo sancin de caducidad; en fin, el litigio puede terminar por vas autocompositivas.

En cambio, las reglas de procedimiento penal de accin pblica se estructuran sobre la


base inversa, esto es, la indisponibilidad de los intereses jurdicos en conflicto, desde
que el delito ofende a la sociedad entera. Es por ello que el impulso procesal queda
radicado en el Juez, quien debe realizar oficiosamente los actos que el artculo 76.2
llama de esclarecimiento en el sumario y ha de procesar y en el plenario acusar
oficiosamente, conduciendo el proceso hasta su trmino natural, todo ello
independientemente de la parte activa, cuya presencia es, por lo dems, enteramente
prescindible. La condena, para evento de declaracin de certeza acerca del mrito de la
pretensin penal, es considerada un bien social indisponible y, por lo mismo,
irrenunciable, en el Cdigo de 1906.

Radicacin de Efectos Jurdicos de la Sentencia Condenatoria e Iniciativa en la


Ejecucin.-

La sentencia en materia civil produce efectos jurdicos que se radican en el


patrimonio de la parte que ha obtenido en el pleito y, por ende, slo pueden ejecutarse
a requerimiento de aqul, por medio de la accin de cosa juzgada, que permite obtener
el cumplimiento de lo decidido. Dispone el artculo 175 del CPC que las sentencias
definitivas o interlocutorias firmes producen la accin o la excepcin de cosa juzgada,
agregando el artculo que le sucede que corresponde la accin de cosa juzgada a aquel
a cuyo favor se ha declarado un derecho en el juicio, para el cumplimiento de lo resuelto
o para la ejecucin del fallo ....

En materia procesal penal, en cambio, los efectos de la sentencia condenatoria se


radican en la sociedad entera, de modo que el Juez debe realizar todos los actos
necesarios para el cumplimiento de lo decidido, independientemente de la voluntad de
las partes activas, si stas existen. Por ello, el artculo 509 bis.1 del Cdigo dispone
que "ejecutoriada que sea la sentencia, el Juez revisar personalmente los autos y
decretar una a una todas las diligencias y comunicaciones que se requieran para dar
cumplimiento al fallo, agregando el artculo 509 bis.3 que no se ordenar el archivo
de los antecedentes sino despus de constatarse que no hay rdenes pendientes u
omitidas para el total cumplimiento y ejecucin de lo resuelto.

Arbitraje.-

El Juez en lo Civil, por regla general, puede ser sustituido por un rgano arbitral, con
las salvedades dispuestas en el artculo 227 del COT. Tal sustitucin es inadmisible en
materia criminal, desde que el juzgamiento penal se radica exclusivamente en los
rganos jurisdiccionales del Estado. El artculo 230 del mismo cuerpo legal previene
que tampoco podrn someterse a la decisin de rbitros las causas criminales, las de
polica local ....

Cumplimiento Espontneo de los Mandatos de las Normas Jurdicas.-

Por regla general, las normas jurdicas civiles pueden ser cumplidas espontneamente
por las partes, aun despus de haberlas infringido, sin necesidad de un proceso civil
que imponga la declaracin o condena.

En el orden de las reglas penales, stas pueden ser cumplidas espontneamente, desde
luego, en cuanto a la abstencin en la ejecucin de las conductas tpicas. Sin embrago,
realizadas stas, la ejecucin de la sancin penal supone necesariamente un proceso
penal, legalmente tramitado, en que se haya impuesto la pertinente condena.

Desde este punto de vista, se sostiene modernamente el principio de estricta


jurisdiccionalidad de la pena, que exige que tanto su naturaleza, como su medida, sean
determinadas e impuesta por el Juez, en la forma y con las garantas propias del juicio
penal (nulla poena sine iudicio)46.

Antes, Carnelutti sostuvo que la institucin de la pena, en la medida que no poda


aplicarse sin previo proceso, constituye objeto de estudio del Derecho Procesal Penal y
que no lo es del Derecho Penal, doctrina que estimamos errada, por los motivos que
apunta Bettiol47.

Contradictoriedad del Procedimiento.-

El procedimiento civil supone una continuidad controversial entre las partes, y est
dominado, desde su origen hasta su terminacin, por la discusin entre ellas, como
puede constatarse al analizar todos los procedimientos contenciosos definidos en los
Libros II y III del CPC, que se estructuran sobre la base de la llamada mxima de
debate48.

46
Ferrajoli, Luigi. Derecho y Razn. Obra citada. Pgina 719.
47
Bettiol, Giuseppe. Instituciones de Derecho Penal y Procesal. Editorial Bosch. Barcelona, 1977. Pgina
199.
48
Ver Wyness Millar, Robert. Obra citada. Pginas 57 y ss.
En cambio, tal como ha sido suficientemente descrito, el proceso penal se estructura a
partir de una primera fase de instruccin, para el esclarecimiento de los hechos, en que,
en el Cdigo de 1906, prima la mxima de investigacin judicial oficiosa, en que el
Juez debe bregar por alcanzar la verdad material. Durante tal etapa, el procedimiento no
tiene una estructuracin de contradictoriedad entre partes.

Sin embargo, la fase de instruccin tiene por objeto, al tenor del artculo 76.1, preparar
el juicio, que tendr lugar en el plenario. Esta ltima fase queda s estructurada sobre la
base de la contradictoriedad, aunque el Cdigo de 1906, tras la reforma del Decreto
con Fuerza de Ley N 426 de 1927, que suprimi los Promotores Fiscales, incurri en
la anomala tcnica de asignar la funcin acusadora al propio rgano jurisdiccional, nota
que no tiene lugar en el procedimiento de accin privada, que s supone una discusin
entre partes propiamente tales.

B.- Afinidades.-

Es evidente que entre el procedimiento civil y el procedimiento penal concurren


relevantes analogas, que no puede menos que admitir el artculo 43 del Cdigo, al
disponer que "son aplicables al procedimiento penal, en cuanto no se opongan a lo
establecido en el presente Cdigo o en leyes especiales, las Disposiciones Comunes
a Todo Procedimiento, contenidas en el Libro I del CPC". Nos referiremos ms
adelante a la importancia de esta regla legal en el proceso penal.

Quienes sostienen la tesis de la unidad del proceso jurisdiccional, antes aludida al


tratar de la conceptualizacin del proceso penal, citan esta norma como uno de sus
fundamentos, en cuanto admite que existen ciertas normas comunes, idneas para la
resolucin de todo tipo de litigios, cualquiera sea su especie.
SECCION 4: FUENTES VINCULANTES DE DERECHO.-

Si entendemos por Derecho Positivo a aquel sistema de normas jurdicas que informa y
regula efectivamente la vida de un pueblo en un determinado momento histrico49,
correspondiente a la voluntad que en l es preponderante50, entonces debemos
conceptualizar a las Fuentes del Derecho Positivo como los modos de manifestacin de
esta voluntad social preponderante51.

Tales mecanismos de exteriorizacin de la voluntad social predominante se traducen en


normas jurdicas, esto es, en reglas de conducta, cuyo valor es vinculante para los
rganos estatales, as como para los sujetos de derecho en general.

En otras perspectiva, las diversas Fuentes del Derecho Positivo conforman un sistema
jurdico, en trminos tales que cada tipo de fuente se entrelaza con las dems en una
imbricacin coherente, y, por ende, jerrquica y ordenada, cuya base fundamental se
encuentra, en Chile, en el artculo 6 de la CPE.

Examinaremos sucintamente los diversos tipos de fuentes que expresan, entre nosotros,
el Derecho Procesal Penal Positivo.

Normas Constitucionales.-

Tal como hemos tenido ocasin de analizar, con motivo de la parte institucional de este
curso, la Carta de 1980, en cuanto norma jurdica primaria y fundamental, disea las
bases de nuestro sistema procesal penal.

Las reglas constitucionales, incidentes en nuestra disciplina, pueden distinguirse en


diversas categoras:

i) las normas que aseguran los derechos de todas las personas, que podemos encontrar,
en lo pertinente, en el artculo 5 y en el artculo 19, numerales 3, 5, 7, 12, 14
y 26; y,

ii) las normas que establecen nuestros rganos jurisdiccionales, regulando su


organizacin bsica, as como sus potestades y caractersticas esenciales,
contempladas en los artculos 5, 6, 7, 20, 21, 49, 60 y 73 a 80.

Las fuentes constitucionales del Derecho Procesal Penal Positivo tienen importancia
fundamental, desde que, con arreglo al artculo 6, las dems normas jurdicas deben
arreglarse necesariamente a ella.

En caso de defecto, tratndose de una regla legal, la CS, conforme al artculo 80, ... de
oficio o a peticin de parte, en las materias de que conozca, o que le fueren sometidas
en recurso interpuesto en cualquier gestin que se siga ante otro Tribunal, podr
declarar inaplicable para esos casos particulares todo precepto legal contrario a la
CPE.

49
Del Vecchio, Giorgio. Filosofa del Derecho. Novena Edicin Espaola. Editorial Bosch. Pgina 366.
50
Del Vecchio, Giorgio. Obra citada. Pgina 366.
51
Del Vecchio, Giorgio. Obra citada. Pgina 366.
En lo concerniente a la inconstitucionalidad de las normas simplemente reglamentarias,
es pacfica la tesis en el sentido que los Tribunales de Justicia, en general, pueden
desconocer su eficacia jurdica.

Y debe recordarse, adems, en cuanto a las normas legales, que se ha sostenido entre
nosotros, sobre la base del principio de jerarqua de fuentes que disea el artculo 6,
que los Tribunales del Fondo, en evento de inconstitucionalidad, pueden desconocerles
eficacia jurdica, directamente y sin necesidad de previa declaracin especfica de la CS,
criterio que compartimos, aunque no se encuentra establecido slidamente en la prctica
jurisprudencial.

Tratados Internacionales.-

De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 32 de la CPE, numeral 17, al Presidente de la


Repblica le compete conducir las relaciones polticas con las potencias extranjeras y
organismos internacionales y llevar a cabo las negociaciones, concluir firmar y ratificar
los Tratados que estime convenientes para los intereses del pas. El acto de ratificacin,
requiere de previa aprobacin del Congreso Nacional, porque as lo exigen la norma
precitada y el artculo 50, numeral 1.

Despus de ratificado el tratado, queda incorporado al ordenamiento jurdico nacional,


adquiriendo valor obligatorio y vinculante.

En lo concerniente al grado de valor o jerarqua normativa de los Tratados


Internacionales en general, la doctrina ha discutido arduamente, pudiendo sostenerse
que una doctrina estima que tiene equivalencia con la regla legal y otra sostiene que su
valor es superior al de la regla legal interna, no faltando quienes opinan que a las reglas
del tratado no puede oponerse siquiera la norma constitucional52. En lo pertinente a los
Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, se ha llegado a plantear, con arreglo
al artculo 5, que tienen el rango de reglas constitucionales, tesis que se ha
controvertido seriamente53.

En lo estrictamente concerniente a nuestra disciplina, deben mencionarse,


primeramente, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y la Convencin
Americana de San Jos de Costa Rica, que constituyen Tratados Internacionales de
derechos Humanos, que establecen diversas garantas judiciales, que hemos tenido
ocasin de analizar en la parte institucional de este curso.

Adems, Chile ha ratificado muchsimos tratados internacionales acerca de extradicin,


auxilio judicial internacional y exhortos o cartas rogatorias. En este orden, pueden
citarse, entre otros :

i) tratados bilaterales sobre extradicin con Blgica, Bolivia, Brasil, Colombia,


Estados Unidos, Ecuador, Espaa, Gran Bretaa, Paraguay, Per, Uruguay y
Venezuela;

52
Acerca de esta materia, vase, por ejemplo, Rodrguez Grez, Pablo. El Tratado Internacional Frente a la
CPEy la Ley. Actualidad Jurdica. Facultad de Derecho. Universidad del Desarrollo. Ao I. N 1. Pginas
47 y ss.
53
Ver, por ejemplo, Ros Alvarez, Lautaro. Jerarqua Normativa de los Tratados Internacionales Sobre
Derechos Humanos. Gaceta Jurdica N 215. Pginas 7 y ss.
ii) la Convencin Multilateral sobre Extradicin de Montevideo de 1933;

iii) tratados bilaterales sobre Tramitacin de Exhortos Internacionales con


Argentina, Brasil, Colombia, Per y Uruguay; y,

iv) la Convencin Multilateral Interamericana sobre Cartas Rogatorias de Panam de


1975.

Normas Legales.-

Las reglas procesales penales comunes se encuentran contenidas en el CPP de 1906.

Tras la Declaracin de Independencia, nuestros textos constitucionales contemplaron


diversas garantas judiciales de la mayor relevancia, tales como el derecho al
juzgamiento por el juez natural, que se formul con gran precisin54.

Adems, tenan vigencia en Chile diversas normas dictadas por nuestros Gobiernos
Independientes55. Por ejemplo:
i) el Reglamento de Administracin de Justicia de 2 de junio de 1824;

ii) la Ley de Garantas Individuales de 23 de septiembre de 1884; y,

iii) la Ley sobre Apreciacin de la prueba en ciertos Delitos de 3 de agosto de 1876.

Sin embargo, continuaban rigiendo, a la vez, diversas normativas fundamentales de la


Corona Espaola. A saber56 :

i) las Siete Partidas;

ii) la Novsima Recopilacin; y,

iii) la Instruccin para la Substanciacin de las Causas Criminales de la Real Audiencia


de 25 de agosto de 1757.

En 1846, el Gobierno design una Comisin, para que diseare un CPP, compuesta
por los juristas Antonio Varas, Jos Victorino Lastarria, Antonio Garca Reyes y
Manuel Antonio Tocornal, la que no concret resultado alguno.

En 1852 se promulg la Ley de 14 de septiembre de 1852, que facult al Presidente de


la Repblica para remunerar a las personas que comisionare con el objeto de elaborar
proyectos de reformas legales, en cuya virtud, para redactar el Cdigo de
Enjuiciamiento Criminal, se design, primero, a don Alejandro Reyes, y, ante su
fallecimiento, al seor Jos Bernardo Lira. Ambos fallecieron antes de culminar su
54
Ninguno puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le seale la ley y que se
halle establecido con anterioridad por sta. La regla se mantiene hasta nuestros das en el artculo 19 N
3 de la Carta de 1980, y, como aparece de su texto, consagra expresamente la prohibicin de avocacin,
esto es, la necesidad de antelacin en el establecimiento del Tribunal, que algunos ordenamientos
constitucionales europeos del Siglo XX, tales como el italiano, omitieron contemplar con claridad.
55
Lazo, Santiago. Obra citada. Pgina XI.
56
Lazo, Santiago. Obra citada. Pgina XI.
cometido. Sin embargo, el seor Lira alcanz a dejar escrito todo lo concerniente al
sumario y algo del plenario, en 426 artculos, que su hijo don Gabriel Lira Palma
public en 188857. El Proyecto del seor Lira tiene gran importancia interpretativa,
desde el punto de vista de la historia fidedigna del establecimiento de la ley, puesto que
fue tomado en consideracin por los trabajos posteriores, que dieron forma al Cdigo
de 1906.

Luego, en 1889, el Gobierno llam a concurso a los juristas chilenos para la


elaboracin de un Cdigo de Enjuiciamiento Criminal, que se cerr en 1892,
habindose asignado el premio al trabajo del extraordinario abogado don Manuel
Egidio Ballesteros, proyecto que se ingres al Congreso Nacional en 1894.

En la sede parlamentaria, el proyecto fue analizado y corregido por una Comisin


Mixta de Senadores y Diputados, que fue presidida por el propio Presidente de la
Repblica don Germn Riesco, la que trabaj hasta el da 30 de agosto de 1902.

El proyecto fue terminado de despachar el da 7 de febrero de 1906, indicndose


como fecha de vigencia el da 1 de marzo de 1907, promulgndose a travs de la
Ley N 1853 de 13 de febrero de 1906.

El Cdigo de Procedimiento Penal ha sufrido numerosas reformas; entre ellas, la


contenidas en el Decreto con Fuerza de Ley No. 426 de 1927, que declar vacantes,
por no ser indispensables, los Promotores Fiscales, que eran los Oficiales del MP en
primera instancia; la Ley N 7.836 de 1944 que modific sensiblemente el contenido y
estructura del Cdigo; la Ley No. 18.288 que estableci y regul la medida cautelar
personal de arraigo; y las Leyes Ns 18.705, 18.857 y 19.047, que han introducido
recientes alteraciones; todas ellas son objeto de anlisis durante este curso.

En el orden de los cuerpos y codificaciones especiales, aplicables a la investigacin y


juzgamiento de ciertos hechos ilcitos, existen muchas otras normas legales de carcter
procesal penal, tales como las contenidas en la Ley de Control de Armas, la Ley de
Seguridad Interior del Estado, el Cdigo de Justicia Militar y el Cdigo Tributario,
entre otras.

Autos Acordados.-

En el ejercicio de la facultades econmicas que le asignan el artculo 79 de la Carta


Fundamental y los artculos 3 y 96 del COT, la CS ha dictado diversos Autos
Acordados, que son normas generales destinadas a complementar las reglas
constitucionales y legales, a objeto de obtener un mejor desenvolvimiento de la
administracin de justicia.

A saber :

i) el Auto Acordado de 11 de agosto de 1983, que reglamenta el procedimiento a que se


sujeta la accin indemnizatoria que concede el artculo 19, numeral 7, letra i), de la
CPE;

57
Lazo, Santiago. Obra citada. Pgina XIII.
ii) el Auto Acordado de 19 de diciembre de 1932 sobre Tramitacin y Fallo del
Recurso de Amparo; y,

iii) el Auto Acordado de 03 de octubre de 1991, sobre Tribunales y Procedimiento


de Segunda Instancia en causas de que conoce un Ministro de la CS conforme al No.
2 del artculo 52 del Cdigo Orgnico.
CAPITULO II: LAS ACCIONES EN EL PROCESO PENAL.-

El artculo 10.1 del Cdigo dispone que "se concede accin penal para impetrar la
averiguacin de todo hecho punible y sancionar, en su caso, el delito que resulte
probado", agregando el artculo 10.2 que "en el proceso penal podrn deducirse
tambin, con arreglo a las prescripciones de este Cdigo, las acciones civiles que
tengan por objeto reparar los efectos civiles del hecho punible, como son, entre otras,
las que persigan la restitucin de la cosa o su valor, o la indemnizacin de los perjuicios
causados".

La accin penal, entonces, concierne al objeto jurdico esencial o principal del proceso
penal, as como la accin civil es pertinente a su objeto jurdico eventual, categoras,
ambas, que han sido estudiadas previamente.

Corresponde, en lo que sigue, abordar el estudio particularizado de la accin penal y de


la accin civil, en sus diversas modalidades.
SECCION 1: LA ACCION PENAL.-

Concepto.-

El estudio de este tema presenta las dificultades propias de insertarse dentro del
complejo tema de la teora de la accin procesal, que en la ctedra universitaria se
analiza con ocasin del estudio de la Teora General del Proceso.

Como recuerda Moreno Catena, sobre la accin se cuestiona casi todo: el momento en
que surge (si antes o independientemente de la vulneracin de un derecho o
precisamente a causa de ella); contra quien se dirige (si contra el Estado, contra el
adversario o contra ambos); cul es su naturaleza jurdica (facultad, poder, derecho
subjetivo pblico, derecho cvico fundamental); cul es su contenido (reflejo del
derecho subjetivo, pretensin de tutela jurdica, derecho a una sancin, derecho a la
jurisdiccin, derecho a una sentencia de fondo, derecho a obtener una sentencia de
fondo favorable) ...58.

Empero, puede expresarse que la evolucin del desarrollo doctrinario que ha tenido
lugar a partir de la famosa polmica librada durante los aos 1856 y 1857 por los
juristas alemanes Windscheid y Muther, sobre cuya base se ha construido el Derecho
Procesal contemporneo, ha arrojado consenso en la diferenciacin ontolgica entre los
conceptos de derecho material o inters substantivo y el de accin procesal,
consagrndose la autonoma conceptual de esta ltima, como un instituto independiente.
Ha quedado abandonada la clsica definicin de Celso, recogida en las Instituciones de
Justiniano El Grande, a cuyo tenor la accin constitua un elemento integrante del
derecho material o inters substantivo.

Sin embargo de ese consenso, no lo hay en cuanto a su naturaleza y contenido.

En lo atinente a este ltimo extremo, la doctrina se encuentra profundamente dividida59.

Unos estiman que la accin procesal tiene el objeto meramente abstracto de poner y
mantener en movimiento el aparato jurisdiccional, es decir, la prestacin jurisdiccional.
En este orden, Eduardo Couture, enseando en la Facultad de Derecho de Pars, en
1949, ha dicho que la accin, en ltimo trmino, en su sentido ms estricto y depurado,
es slo eso: un derecho a la jurisdiccin60.

Pero otros, con origen en el jurista alemn Wach, consideran que su objeto es el de una
concreta tutela jurisdiccional, integrada no slo por la simple prestacin jurisdiccional,
sino, adems, por la obligatoriedad de un pronunciamiento de fondo, debidamente
fundado, en lo fctico y en lo jurdico, sea estimatorio o desestimatorio, acerca de la
pretensin planteada, derecho que es integralmente exigible, en la medida que
concurran los presupuestos procesales. En sntesis, para esta tendencia, la accin no se
agota con la mera actividad jurisdiccional, sino con el pronunciamiento definitivo de

58
En Derecho Procesal. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia. Sexta Edicin. 1992. Tomo I. Pgina 173.
59
Vase, acerca de esta problemtica, Algunas Consideraciones Sobre La Accin en el Ordenamiento
Procesal Civil Espaol. R.D.J. T. 91. Primera Parte. Pginas 59 y ss.
60
Couture, Eduardo. Introduccin al Estudio del Proceso Civil. Editorial Depalma. Buenos Aires. 1988.
Segunda Edicin. Pgina 19.
fondo y completamente fundado, puesto que slo de ese modo puede lograrse una tutela
judicial efectiva. Compartimos este ltimo planteamiento.

Empero, independientemente de esas importantes consideraciones doctrinarias, el


Cdigo vigente en Chile previene expresamente en el artculo 10.1 que se concede
accin penal con dos objetivos jurdicos bien precisos :

i) impetrar la averiguacin de todo hecho punible; y,

ii) sancionar, en su caso, el delito que resulte probado.

Siendo as, no es posible en nuestro ordenamiento jurdico acoger las tesis meramente
abstractas de la accin procesal penal, desde que el legislador la ha vinculado
categricamente con unos objetivos especficos, relacionados con los intereses jurdico
penales substantivos. El derecho de accin procesal penal slo queda agotado, entonces,
con la culminacin idnea del esclarecimiento del acto de apariencia delictiva, y, en
caso que proceda en los hechos y en derecho, con la resolucin de fondo.

En sntesis, acogiendo nuestro Cdigo la tesis de la tutela judicial concreta, la accin se


agota en su objeto jurdico en dos fases; primeramente, con una idnea investigacin de
la hiptesis punible o notitia criminis; y, complementaria y seguidamente, con el
pronunciamiento jurisdiccional definitivo y debidamente fundado acerca de imposicin
o exencin de pena.

As las cosas, podemos definir la accin procesal penal que confiere y regula el Cdigo
en actual vigor, como el poder jurdico de promover la actividad de los rganos
estatales competentes, con el objeto que se lleven a efecto los actos de investigacin
necesarios para esclarecer la notitia criminis, as como los actos propiamente
jurisdiccionales de juzgamiento penal, concretados en una sentencia debidamente
fundada que, segn corresponda, sanciones o exima de pena.

Hay que poner nfasis, por ltimo, en que en Chile, en razn del texto del artculo 10.1
del Cdigo vigente, no es posible acoger, al menos estrictamente entendida, la
definicin de la doctrina ms generalizada, a cuyo tenor la accin penal es ... el poder
jurdico de promover la actuacin jurisdiccional a fin de que el juzgador pronuncie
acerca de la punibilidad de hechos que el titular de aqulla reputa constitutivos de
delito61. En efecto, dicha doctrina entiende que la accin penal queda deducida con el
acto procesal que contiene la pretensin penal62, esto es, entre nosotros, con la
acusacin de oficio en el proceso de accin pblica o con la acusacin particular en el
proceso de accin privada. En cambio, el artculo 10.1 cubre expresamente dentro del
objeto jurdico de la accin penal los actos de investigacin previos, en la fase de
sumario o instruccin.

Caracteres.-

A.- Es de Derecho Pblico

61
Derecho Procesal Penal. Alcal Zamora, Niceto, y Levene (H), Ricardo. Editorial Kraft Limitada.
Buenos Aires, 1945. Tomo II. Pgina 62.
62
Alcal Zamora, Niceto, y Levene (H), Ricardo. Obra citada. Tomo II. Pginas 86 y 87.
La accin penal es de Derecho Pblico, tanto si se define a ste como aquel que regula
intereses comunitarios, por oposicin a los intereses privados de los individuos (teora
de los intereses), como si, segn concepto ms moderno, se lo identifica por la
naturaleza de la relacin jurdica que regula, en la que los rganos del Estado ... ocupan
una posicin supraordinada respecto de los dems sujetos de derecho a los que vinculan
y obligan con su sola declaracin de voluntad (teora de los sujetos)63.

En efecto, la accin penal queda insertada en el rea del jus puniendi, que corresponde
obviamente a un inters jurdico pblico, y en que el Juez, como rgano estatal
investigador y juzgador, se supraordina respecto de los particulares.

B.- Es Pblica

La accin penal es siempre pblica, en el sentido que sirve para la realizacin de un


derecho pblico, cual es el de provocar la actuacin punitiva del Estado 64, que le
compete con exclusividad. Es por ello que, en Francia, a la accin penal se la denomina
accin pblica65.

No debe confundirse esta caracterstica con la modalidad de accin penal pblica, a que
nos referiremos ms adelante y que tiene que ver con los rganos autorizados por la ley
para promover la accin penal, que es cuestin diversa.

C.- Es Unica

Como ensean Alcal Zamora y Levene(H), la doctrina de la tipicidad no puede


proyectarse del campo de los delitos al de las acciones, de manera que, agrega no hay
una accin de homicidio ... o una accin de estafa, sino una accin penal para perseguir
las diferentes categoras de delitos66.

D.- Es Indivisible

Como ensea Florian, la accin penal se extiende a todos cuantos hayan concurrido en
la ejecucin de un delito, a un ttulo de participacin jurdicamente punible, esto es, de
acuerdo al artculo 14 del Cdigo Penal, como autores, cmplices o encubridores67.

Esta caracterstica se justifica por una razn abstracta de justicia y tambin por una
exigencia prctica de utilidad social, en el sentido de que nadie escape a la represin
social68.

En virtud de este principio y tratndose de un proceso de accin penal pblica69, la CA


de Concepcin, en resolucin redactada por don Ramn Domnguez Benavente, ha

63
Maier, Julio. Obra citada. Pgina 95.
64
Alcal Zamora, Niceto, y Levene (H), Ricardo. Obra citada. Tomo II. Pgina 68.
65
Lazo, Santiago. Obra citada. Pgina 68.
66
Alcal Zamora, Niceto, y Levene (H), Ricardo. Obra citada. Tomo II. Pgina 69.
67
Cuestin diversa es la repercusin de esta distincin de modalidades de participacin punible en la
pena, tema que es de Derecho Penal Substantivo. Acerca de la materia, recomendamos la lectura del fallo
publicado en Gaceta Jurdica N 231, pgina 95, sentencia de reemplazo.
68
Florian. Elementos de Derecho Procesal Penal. Barcelona. 1934. Citado por Alcal Zamora, Niceto, y
Levene (H), Ricardo. Obra citada. Tomo II. Pgina 69. Nota 22.
decidido que el querellante, desde el momento que pas a ser parte en el proceso,
adquiri este carcter respecto de todos los culpables, de manera que no ha necesitado,
para acusar posteriormente, introducir sendas querellas contra cada uno de los
procesados70 a medida que la causa avanzaba en la investigacin del cuerpo del delito
y la determinacin de los delincuentes ... 71.

Este carcter indivisible de la accin penal presenta particularidades especiales cuanto


ella es privada, como se explica en nota al pi y podr advertirse ms adelante. En
efecto, la accin penal, que con arreglo al artculo 572 debe ejercerse por medio del
acto procesal de querella, la confiere el legislador respecto de todo autor, cmplice o
encubridor. Sin embargo, una vez ejercida la accin por medio de la deduccin de la
competente querella contra determinada persona, en nuestro concepto, no puede
acusarse en el plenario a sujetos diversos, en virtud de los principios de circunscripcin
competencial a que se aludir ms adelante y del presupuesto procesal que se advierte
en las expresiones del artculo 582.

E.- Es Siempre de Condena

La peticin de la pretensin penal ofrece la comn caracterstica de que ha de ser


siempre de condena72, ensean correctamente Gimeno Sendra, Moreno Catena y
Corts Domnguez.

Sin embargo, Alcal Zamora y Levene(H), pese a concordar en que en el proceso


criminal no funcionan acciones declarativas ni constitutivas73, anotan agudamente:

i) sobre la base de la doctrina de Massari y Chiovenda, que el proveimiento


jurisdiccional puede ser declarativo, si ste es absolutorio; y,

ii) que el sistema procesal penal contempla la accin de revisin, consagrado entre
nosotros en los artculos 657 y ss., que puede plantearse respecto de una previa
sentencia condenatoria firme, para lograr una decisin anulatoria de la CS, que tiene
carcter jurdico declarativo.

Clasificacin.-

Orgenes y Generalidades.-

En el Derecho Hebreo y en el Derecho Griego, ensean algunos autores74, los delitos


tenan siempre carcter pblico, en el sentido que todo israelita o ateniense,
respectivamente, poda acusar. Dice Plutarco que Soln, advirtiendo que todava

69
La tesis jurisprudencial no es aplicable a los delitos de accin penal privada, en que el acusado ha
debido ser previamente querellado, en virtud de los principios que se expondrn ms adelante. Ello surge
claramente, por lo dems, del artculo 582 del Cdigo.
70
En la transcripcin se ha alterado la terminologa, para adaptarla a la actualmente vigente entre
nosotros.
71
R.D.J. T. 52, seccin cuarta, pgina 184.
72
Gimeno Sendra, Vicente. Moreno Catena, Vctor. Corts Domnguez, Valentn. Obra citada. Pgina
216.
73
Alcal Zamora, Niceto, y Levene (H), Ricardo. Obra citada. Tomo II. Pgina 70.
74
Lazo, Santiago. Obra citada. Pginas V y VI. En cuanto al Derecho Griego, en contra, Maier, Julio.
Obra citada. Pginas 269 y ss.
convena dar ms auxilio a toda la flaqueza de la plebe, concedi indistintamente a
todos el poder de presentar querella en nombre del que hubiese sido agraviado ...
acostumbrando as el legislador a los ciudadanos a sentirse y dolerse unos por otros
como miembros de un mismo cuerpo75; y, preguntado, cul es la ciudad mejor
regida?, respondi: aquella en que persiguen a los insolentes, no menos que los
ofendidos, los que no han recibido ofensa76.

En cualquier caso, la distincin entre delitos de accin pblica y de accin privada, que
recoge nuestro Cdigo de Procedimiento en su artculo 11, estaba consagrada en el
Derecho Romano, que, en el ao 17 A.C., con la Lex Iulia Iudiciorum Privatorum y
la Lex Iulia Iudiciorum Publicorum, separ el juicio penal ordinario en dos tipos de
proceso; uno de iudicia privata, cuya iniciativa se atribua slo a la parte ofendida, y
otro de iudicia publica, que poda promoverse quivis ex populo, a travs de un
ciudadano acusador que obtena del pretor una lex o autorizacin que lo investa de
poderes inquisitivos de recogida de pruebas y de arresto cautelar77. Ms adelante, las
Instituciones de Justiniano el Grande se refirieron a los Juicios Pblicos, en los
siguientes trminos : Se llaman pblicos, porque todo ciudadano en general puede
perseguirlos78.

Esta diferenciacin fue acentuada en la Edad Media y adoptada tambin por el Derecho
Cannico79.

Sin embargo, la clasificacin de los delitos criminales en pblicos y privados fue


abandonada con el Cdigo de Instruccin Criminal de Francia de 1808, que
constituye el modelo fundamental del tipo de proceso penal mixto - sumario
inquisitorio y plenario acusatorio - , seguido luego por otros Cdigos en la Europa
Continental y en Amrica Latina ; entre ellos, el nuestro. En el Cdigo Francs de
1808 no hay lugar a la accin penal privada; slo se denomina as a la accin civil
reparatoria de los efectos antijurdicos provocados por el ilcito80.

Pese a esto, las legislaciones europeas tambin consagraron cierta categora de ilcitos
que no pueden investigarse, ni perseguirse, sin previo requerimiento de la persona
ofendida o de ciertos parientes o representantes suyos. Se les considera, igualmente, de
accin pblica, aunque con una modalidad especial : no puede ponerse llevarse
adelante la actividad jurisdiccional, sino cumplindose, ad initium, con tal requisito
previo. Pero la accin penal es siempre pblica y nunca privada; cumplido el requisito
de admisibilidad, en Francia, la accin la sostendr el representante de la sociedad.
Otros sistemas jurdicos, como el espaol, llaman a estos delitos semipblicos81 ,
probablemente con base en Bentham82. El ordenamiento argentino les denomina delitos

75
Citado por Maier, Julio. Obra citada. Pgina 270.
76
Citado por Maier, Julio. Obra citada. Pgina 270.
77
Ferrajoli, Luigi. Derecho y Razn. Editorial Trotta. Segunda Edicin. 1997. Pgina 637. Nota 86.
78
Publica autem delicta sunt, quod cuivis ex popul executio eorum plerumque datur. Instituciones de
Justiniano. Editorial Heliasta. Ortoln. Pgina 362.
79
Lazo, Santiago. Obra citada. Pgina 68.
80
Lazo, Santiago. Los Cdigos Chilenos Anotados. Poblete Cruzat Editores. 1918. Pgina 68.
81
Gimeno Sendra, Vicente, y otros. Derecho Procesal Penal. Editorial Colex. Madrid, 1996. pgina 166.
82
Citado por Ferrajoli, obra citada, pgina 649, nota 127.
dependientes de instancia privada83. En Chile, el Proyecto de CPP en actual
tramitacin, les llama delitos de accin pblica previa instancia particular84.

Qu ocurri en Chile?

Nuestro legislador no sigui al modelo francs y mantuvo la distincin clsica de los


delitos, en de accin pblica y de accin privada85. Sin embargo, como se dir,
acogi tambin la especial modalidad admitida en el Cdigo Francs, acerca de delitos
perseguible slo previa instancia particular.

Concepto y Caracteres Fundamentales de la Accin Penal Pblica.-

Son aquellos que, conforme al artculo 105 del Cdigo, deben ser pesquisados de
oficio por el Tribunal, sin esperar denuncia, ni querella alguna, procediendo el Juez
con independencia del criterio del MP, segn dispone el artculo 24.

Respecto de los delitos de esta especie, la accin penal queda concedida,


adicionalmente, a la sociedad, en cuyo nombre pueden ejercerla los rganos designados
por la ley al efecto, que son el MP, conforme al artculo 23, as como cualquiera
persona capaz de comparecer en juicio, que no tenga especial prohibicin de la ley,
con arreglo al artculo 15.

Los delitos de accin penal pblica constituyen la norma conceptualmente comn, con
las taxativas excepciones legales.

Concepto y Caracteres Fundamentales de la Accin Penal Privada.-

Los delitos de accin penal privada son aquellos que no pueden ser pesquisados de
oficio por el Tribunal y respecto de los cuales no puede promoverse la accin ni por el
MP ni por cualquiera persona capaz, sino slo por la persona agraviada o su
representante legal, y, en el caso del delito de estupro, por determinadas otras personas,
concepto que resulta de los artculos 11 y 18 del Cdigo.

El proceso criminal que versa sobre delito de accin penal privada slo puede iniciarse
por querella, puesto que as lo dispone el artculo 572 del Cdigo. Se trata, entonces,
del nico mecanismo procesal de ejercicio de ejercicio de la accin penal privada. Por
ello, se ha resuelto por la CA de La Serena que es insuficiente la simple denuncia86.

En la medida que, tratndose de esta clase de ilcitos, el ejercicio de la actividad


jurisdiccional queda subordinado a la decisin del ofendido, de su representante legal o
de especficas otras personas, se ha resuelto, en coherencia, que la exposicin de hechos
que debe contener la querella conforme al artculo 94 N 4 en relacin con el artculo
571 del Cdigo, marca los lmites fcticos del proceso penal respectivo, que no puede
extenderse a otros adicionales. En efecto, la CS ha decidido que en los procesos
criminales en que se ejercita la accin privada, es la querella y no la investigacin la que

83
Creus, Carlos. Derecho Procesal Penal. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1996. pgina 41.
84
Artculo 63 del texto aprobado por la Cmara de Diputados.
85
Ver la interesante nota de Ballesteros. en Lazo. Santiago. Los Cdigos Chilenos Anotados. Poblete
Cruzat Editores. 1918. Pgina 68.
86
Gaceta de los Tribunales. Primer Semestre. 1913. N 131.
marca los lmites del juicio en cuanto a los hechos sobre los cuales versa ; y las
resoluciones que en l se dicten, tales como el sobreseimiento definitivo, deben
entenderse tambin limitados a los hechos invocados en la querella87.

Por otro lado, tambin se ha decidido por la jurisprudencia que la calificacin jurdica
planteada por el querellante particular en la acusacin con que se inicia el plenario,
circunscribe estrictamente la competencia del Tribunal, que no puede excederla. Por
ello, si se ha acusado por calumnia, el Juez no puede condenar por injurias graves88.

Los delitos de accin penal privada son excepcionales y se encuentran taxativamente


mencionados en el artculo 18 del Cdigo y en otras normas legales especiales,
como el artculo 36 de la Ley No. 4.702.

Concepto y Caracteres Fundamentales de los Delitos de Accin Penal Pblica,


Previa Instancia Particular, Comnmente Denominada Mixta.-

Sin embargo, el legislador tambin tuvo presente la figura de la accin pblica sujeta a
una especial modalidad, cuyo origen, como se ha dicho, es francs.

En efecto, acogi la figura en el artculo 19, respecto de los ilcitos de violacin y de


rapto, y en el artculo 20, respecto de las injurias y calumnias de que se hiciere objeto a
empleados pblicos con motivo del desempeo de sus funciones, as como en lo
concerniente a injurias y calumnias de que sean vctimas los agentes diplomticos
extranjeros acreditados ante el Gobierno de la Nacin.

La Ley N 19.617, sobre Delitos Sexuales, derog el artculo 19 del CPP, aunque
estableci la nueva regla del artculo 369 del Cdigo Penal, atinente a los ilcitos
comprendidos entre los artculos 361 a 366 quater de ese cuerpo legal, acogiendo esta
figura procesal, en general, respecto de los delitos de incidencia en la libertad e
indemnidad sexual.

En Chile, hemos llamado usualmente a estas figuras punibles de accin penal mixta,
basados, probablemente, en la manifestacin de un antiguo fallo, que indica que
participa de los caracteres de la accin pblica y de la accin privada89.

Sin embargo, en nuestro criterio, la denominacin es equvoca, porque en la precisa y


clara formulacin del artculo 11 del CPP, la accin penal es pblica o privada,
declaracin que se asienta en claros orgenes conceptuales e histricos. El legislador no
ha admitido un tercer gnero tcnico.

Por ende, en nuestro concepto, la accin que se derivaba del artculo 19 y que hoy se
deriva del artculo 369 del Cdigo Penal y del artculo 20 del CPP es igualmente
pblica, aunque sujeta, empero, a una modalidad especial, consistente en una especfica
autorizacin para proceder, idea que puede extraerse con claridad de los preceptos
aludidos.

87
CS, RDJ, Tomo 51, seccin primera, pgina 402.
88
R.D.J. T. 83, seccin cuarta, pgina 181.
89
CA de Temuco. 11 de noviembre de 1937. Jurisprudencia al Da. 1937. pgina 531.
Este criterio es, adems, coherente con la historia fidedigna del establecimiento de la
ley. As resulta de Ballesteros, en la nota a su Proyecto : ... pero una vez movida la
accin pblica, en uso de esta facultad discrecional, la vindicta social se apodera del
asunto y entra a perseguir el delito hasta terminar la causa por todos sus trmites
legales.

Tal criterio, que, si bien se advierte, es seguido por el Proyecto de Cdigo en actual
tramitacin, en cuanto alude a delitos de accin pblica previa instancia particular, es
igualmente coherente con las enseanzas doctrinarias provenientes de sus orgenes
europeos. La doctrina llama a estas figuras semipblicas y no las concibe como un
tercer gnero tcnico. En el mismo sentido, expresan Alcal Zamora y Levene : Para
que pueda ejercerse la accin pblica, es preciso algunas veces, llenar ciertos
requisitos. As, por ejemplo, ciertos delitos ocasionan la deshonra de la vctima, quien
muchas veces preferir ocultar el hecho, al castigo al autor. La ley la faculta entonces
denunciar o no lo ocurrido, pero una vez que lo ha hecho y se ha puesto en movimiento
la accin, sta debe continuar aun contra la voluntad de la persona ofendida90.

De consiguiente, desde el punto de vista de la naturaleza jurdica, la accin penal del


antiguo artculo 19 del Cdigo y de los actuales artculos 369 del Cdigo Penal y 20
del CPP, lo es pblica, aunque sujeta a un requisito de instancia de vctima en el
origen.

Por qu es relevante resolver esta cuestin?

Simplemente porque nuestra ley procesal, regula con bastante precisin las
caractersticas y modos de extincin de la accin penal pblica y privada, omitiendo
igual detalle respecto de las acciones en examen. Por ende, la resolucin de toda
cuestin omitida en torno a esta ltima, depende de la opcin anunciada. En cambio, la
concepcin como un tercer gnero dejara una serie de cuestiones frente a soluciones
nebulosas y oscuras.

Finalmente, como se dir, habindose derogado por la reforma de la Ley N 19.617 la


norma del antiguo inciso final del artculo 19 del Cdigo de 1906, que no ha sido
sustituida en el artculo 369 del Cdigo Penal por otra regla similar, la cuestin
planteada cobra absoluta vigencia e importancia prctica. No se presenta este
inconveniente en el artculo 20, al menos con la misma intensidad, puesto que esta
regla previene en su inciso cuarto, que, deducida la denuncia o querella, el
procedimiento se seguir de acuerdo con las reglas del juicio ordinario de accin
pblica.

90
Derecho Procesal Penal. Editorial Kraft Limitada. Buenos Aires. Pgina 81.
SECCION 2: LA ACCION PENAL PUBLICA.-

A travs del Derecho Penal, en cuanto ultima ratio91, el Estado cautela ciertos bienes
jurdicos bsicos, que considera mnimos esenciales a la conservacin de la sana
convivencia, de modo que la perpetracin de un delito criminal perturba
gravemente el orden social. Es por esta razn que la ley procura facilitar la
iniciacin del proceso penal para la persecucin de estas enormes violaciones
jurdicas, permitiendo a cualquiera persona ejercer la accin penal, por regla
general.

Organos de la Accin Penal Pblica.-

Conforme con los artculos 15 y 23 del Cdigo, la accin penal pblica puede ser
ejercida por toda persona capaz de parecer en juicio, siempre que no tenga especial
prohibicin de la ley y por los Fiscales Judiciales.

De estas normas resulta, entonces, que los rganos de la accin penal pblica son:

A.- Cualquiera persona capaz de parecer en juicio, que no tenga especial prohibicin de
la ley al efecto; y,

B.- El FJ.

Los Fiscales Judiciales.-

Conforme al artculo 23 del Cdigo, los Fiscales Judiciales tienen obligacin de


ejercer la accin penal pblica con respecto a todo delito que deba perseguirse de
oficio, esto es, en cuanto a los delitos de accin penal pblica, los que, como se dijo
antes, constituyen la regla general.

Sin embargo, hay que tener presente que el artculo 350 del Cdigo Orgnico dispone
que "El Ministerio Pblico ser ejercido por el Fiscal de la CS, que ser el Jefe del
Servicio, y por los Fiscales de las Cortes de Apelaciones".

Hay que considerar, igualmente, que el artculo 1o. del Decreto con Fuerza de Ley
No. 426, de 1927, declar vacantes, "por no ser indispensables", todos los cargos de
Promotores Fiscales, que representaban al MP ante los Jueces de Letras, disponiendo
que en los casos en que las leyes determinen la intervencin del promotor fiscal como
parte principal, como acusador pblico o como denunciante, el juzgado proceder de
oficio.

De este modo, actualmente, el MP no se encuentra representado permanentemente


ante los Juzgados de Letras, de lo que resulta la inaplicacin prctica de la norma
del artculo 23 del CPP.

Sin embargo, a objeto de superar parcialmente esta carencia, la Ley No. 18.857
agreg al Cdigo un artculo 26 bis, precepto con arreglo al cual el MP puede tener
participacin en primera instancia en los siguientes casos:

91
Politoff, Sergio. Derecho penal. Tomo I. Pgina 23.
A.- El Fiscal de la CS puede ordenar a los Fiscales de las Cortes de Apelaciones
que acten en la primera instancia para efectos determinados, o durante toda la
tramitacin de uno o ms juicios.

En este ltimo caso, los Fiscales de las Cortes de Apelaciones tendrn las mismas
facultades y obligaciones que la ley asigna al MP en la primera instancia.

Dos comentarios merece esta regla.

Cuando el Fiscal de la Corte Suprema ordena esta intervencin, es obligatoria y no


facultativa para el Fiscal de la CA. Pero la orden del Fiscal de la CS es, para ste,
facultativa.

De otro lado, el Fiscal de la CS puede ordenar al Fiscal de la CA que ejerza la accin


penal pblica como un acto determinado, o bien que lo haga y acte durante toda la
tramitacin del proceso penal.

B.- Los Fiscales de las Cortes de Apelaciones pueden intervenir en primera


instancia en todos los juicios criminales de accin pblica, cuando juzguen
conveniente su actuacin; pueden, por esta va, ejercer la accin penal pblica,
funcin que es facultativa.

Y,

C.- Siempre que un Ministro de CS o de Corte de Apelaciones, en carcter


de Juez de primera instancia, deba conocer de uno o ms delitos, se
entiende designado para actuar en todas las instancias del proceso al Fiscal de
la Corte correspondiente. En este caso, la intervencin del Fiscal es obligatoria y
puede ejercer la accin penal pblica.

Finalmente, hay que tener presente que, en todo caso, la intervencin del MP en el
proceso penal tiene una finalidad de conformidad a derecho y no de mera
persecucin del sujeto inculpado o procesado.

Este carcter surge del artculo 54 del Cdigo, que dispone que "El Ministerio
Pblico puede tambin recurrir en favor del inculpado o procesado; puede
adems intervenir en cualquier estado de todo recurso deducido por las otras partes
del juicio, a fin de impetrar las soluciones que estime conforme con la ley y las
finalidades del proceso penal".

Cualquiera Persona Capaz de Parecer en Juicio.-

De acuerdo al artculo 15 del Cdigo, la accin penal pblica puede ser ejercida
por toda persona capaz de parecer en juicio, siempre que no tenga especial prohibicin
de la ley y que se trate de delitos que deban perseguirse de oficio, de modo que la ley
consagra una notable amplitud en cuanto a la aptitud subjetiva para promover el
ejercicio de la jurisdiccin penal; como deca Ballesteros92, en nota a su Proyecto, al
justificar que tambin los extranjeros puedan deducir en Chile la accin penal pblica,

92
Lazo, Santiago. Obra citada. Pgina 74.
a la sociedad conviene que haya el mayor nmero posible de personas en aptitud de
coadyuvar a la accin de la Justicia para el castigo de quienes violan sus leyes.

Entonces, toda persona que cumpla con los requisitos del artculo 15 puede ejercer la
accin penal pblica, con el objeto de promover directamente el ejercicio de la
jurisdiccin penal y de figurar como parte activa en el respectivo proceso, por medio
del acto procesal de querella, que regulan los artculos 93 y ss. del Cdigo.

Al sujeto que ejecuta el acto procesal de deduccin de querella se le denomina


"querellante particular", para distinguirlo de los Fiscales Judiciales, cuando stos obran
como parte activa; vase, por ejemplo, el artculo 427 del Cdigo. Es tal, entonces, la
persona que, siendo capaz de parecer en juicio y no teniendo especial prohibicin de
la ley, ejerce la accin penal mediante el acto procesal de querella, siendo o no
personalmente ofendida por el delito.

Debe recordarse que, con arreglo a los artculos 82 y ss. del Cdigo, toda persona a
quien no afecte una especial prohibicin legal, puede poner en conocimiento de la
justicia o de sus agentes el hecho que constituye el delito y el nombre del delincuente o
los datos que lo identifiquen, no con el objeto de figurar como parte en el proceso, sino
con el de informar al Tribunal, a fin que ste proceda a la instruccin del respectivo
proceso, a travs del acto procesal de denuncia. En tal evento, conforme al artculo 91,
... sin ms trmite, el Juez proceder inmediatamente a la comprobacin del hecho
denunciado, salvo que ste no revista el carcter de delito o que la denuncia sea
manifiestamente falsa... , que agrega, respecto de estos ltimos dos caso, que ... se
abstendr el Juez de todo procedimiento, pero incurrir en responsabilidad si la
desestima indebidamente.

Pues bien, de acuerdo a la doctrina ms autorizada, la denuncia no constituye ejercicio


de la accin penal pblica, puesto que sta ... requiere de un titular que la impulse93...
, agregndose que tal no es el simple denunciante, que una vez ejercitada la facultad
que la ley le confiere se desentiende luego en absoluto del curso que siga su denuncia;
en contra, puede citarse a Pottstock, quien concibe a la denuncia como un medio de
ejercicio de la accin penal pblica94.

Sin embargo, parece estar en lo cierto la doctrina comn; la iniciacin del proceso penal
por medio de la simple denuncia, as como la actuacin de oficio del Juez, que dispone
el artculo 105 del Cdigo, constituyen, ms bien, excepcin al principio nemo iudex
sine actore, de modo que hay apertura del proceso sin previo ejercicio de accin penal,
por disposicin de la ley.

La terminologa de nuestro Cdigo juega tambin en favor de esta tesis, desde que, por
ejemplo, el artculo 22 dispone que el que ejercita la accin penal pblica est
obligado a afianzar las resultas del juicio, mandato que no es aplicable al denunciante.

Siendo interesante esta cuestin doctrinaria, carece de repercusiones prcticas


importantes.

Requisitos del Querellante Particular.-


93
Alcal Zamora, Niceto, y Levene (H), Ricardo. Obra citada. Tomo II. Pgina 85.
94
Pottstock, Edmundo. Proceso Civil, proceso Penal. Ediar Conosur. Tomo I. Pgina 175.
A.- Capacidad de Ejercicio.-

Debe estar dotado de capacidad procesal, concepto equivalente al de capacidad de


ejercicio; este requisito lo contemplan el artculo 15, que previene que la accin penal
pblica puede ser ejercida por toda persona capaz de parecer en juicio por s misma,
y el artculo 93, conforme al cual toda persona capaz de parecer en juicio por s misma,
puede querellarse ejercitando la accin penal pblica.

Pese al alcance que sugieren los textos legales, que emplean las expresiones por s
mismas, en cuanto parecen expresar que un sujeto incapaz no podra en caso alguno
deducir querella criminal, la jurisprudencia ha decidido reiteradamente lo contrario95.
Para la CS, las reglas legales no tienen otro alcance que la aplicacin del Derecho
comn, a cuya conformidad el sujeto incapaz debe actuar procesalmente a travs de sus
representantes legales.

Esta posicin se funda en dos argumentos:

i) los artculos 18 y 100 admiten la deduccin de querella por representantes legales; y,

ii) de no entenderse as podran quedar impunes ciertos delitos.

La verdad es que el tema es dudoso, porque el tenor de las reglas legales parece muy
claro; de otra parte, la regla del artculo 18 concierne exclusivamente a delitos de
accin penal privada y la norma del artculo 100, acerca de exencin de fianza de
calumnia, puede entenderse dictada precisamente para aquellos casos en que los
representantes legales pueden plantear querella conforme al artculo 18.

Y tampoco es claro que el delito quedara impune, toda vez que si es de accin penal
pblica, hay accin popular, y, adicionalmente, la figura puede ser denunciada,
encontrndose el Tribunal obligado a proceder de oficio.

La historia del establecimiento de la disposicin legal tambin conspira contra la


solucin jurisprudencial. En efecto, el Proyecto del seor Reyes estableca la
prohibicin absoluta a los menores - que carecen de capacidad de ejercicio - para
querellarse, regla que fue eliminada en el Proyecto Ballesteros precisamente porque la
norma que estamos analizando exige para ello la capacidad para comparecer en juicio
por s mismo, con lo que la norma que aqul propona terminaba siendo redundante96.

B.- Delito Perseguible de Oficio.-

Que se trate de delitos perseguibles de oficio, esto es, de delitos de accin penal pblica;
as lo ordena la parte final del artculo 15 del Cdigo.

C.- Ausencia de Prohibicin Legal.-

Que no tenga especial y expresa prohibicin de la ley para ejercer la accin penal
pblica; este requisito surge de los artculos 15 y 93 del Cdigo.
95
CS. R.D.J. T. 26, Seccin Primera, Pgina 572. Tomo 30, Seccin Primera, Pgina 93.
96
Lazo, Santiago. Obra citada. Pgina 75.
Prohibiciones Legales.-

El Cdigo, en los artculos 16 y 17, establece ciertas incapacidades, que impiden a


determinadas personas el ejercicio de la accin penal pblica, las que se distinguen
en:

i) incapacidades absolutas; y,

ii) incapacidades relativas.

Aplicacin de las Prohibiciones Legales al Denunciante.-

Debe acotarse que con arreglo al artculo 88 del Cdigo no pueden ser denunciantes
las personas a quienes est prohibido el ejercicio de la accin penal por los artculos 16
y 17, en los mismos casos en que dichos artculos determinan, de manera que estas
incapacidades son igualmente aplicables al denunciante; empero, el precepto agrega que
no obstante, no ser nulo el procedimiento iniciado por delito de accin penal pblica
como consecuencia de la denuncia de una persona legalmente inhabilitada, regla que
tiene plena lgica, desde que el Juez habra debido proceder de oficio, al tenor del
artculo 105.

Incapacidades Absolutas.-

Son aquellas que impiden el ejercicio de la accin penal pblica respecto de toda
persona y son propias de la accin penal pblica, porque as lo dispone el artculo 16,
de modo que no se aplican a la accin penal privada.

Las causales son las siguientes:

A.- Ser criminal o civilmente responsable del delito materia del proceso.

A qu situacin procesal se refiere esta regla?

Porque debe recordarse que, al tenor del artculo 42 del Cdigo, nadie ser considerado
criminalmente responsable de un delito, sino en virtud de sentencia condenatoria firme
y previo proceso legalmente tramitado.

Sin embargo, claramente la regla se sita en el contexto del sumario del proceso penal
respectivo, porque la querella, que es la cuestin de que la norma est tratando, segn
dispone el artculo 95, slo podr deducirse hasta el momento que queda ejecutoriada
la resolucin que declara cerrado el sumario.

As, es evidente que la aplicacin de la norma bajo examen no supone ni la condena, ni


la previa acusacin, porque ambas calidades slo pueden adquirirse en el plenario :
nunca en el sumario.

En consecuencia, la regla de inhabilidad es aplicable al sujeto que se haya procesado


con arreglo al artculo 274; y la jurisprudencia ha entendido que queda afectado por
esta incapacidad, tambin, el mero inculpado de la figura punible de que se trata 97, en
atencin a la finalidad de la institucin, que tiene por objeto impedir que el sujeto
pasivo de la accin penal, o de la accin civil relacionada, vean facilitadas sus
situaciones procesales, por la va de contar ellos mismos con la calidad procesal de
partes activas y con las facultades procesales propias de stas.

B.- Encontrarse procesado o haber sido condenado por delito de igual o mayor
gravedad a aquel de que se trata, puesto que la ley considera que tales sujetos
carecen de aptitud moral para colaborar con la sociedad en la represin de un delito.

Filangeri hace notar que desde los tiempos ms antiguos han sido privados del derecho
de acusar aquellos que han dado prueba de mala fe y aquellos cuya abyeccin, por razn
de su estado o de sus delitos, no podan merecer la confianza de la ley98

C.- El que ha perjurado o recibido paga por acusar en el mismo juicio o en otro
diverso, desde que el legislador estima que, en tal evento, tambin concurre la misma
carencia de aptitud moral para acusar.

Excepciones Parciales a las Incapacidades Absolutas.-

El inciso final del artculo 16 consagra una excepcin a estas dos ltimas
incapacidades, en cuanto queda admitido a tales sujetos el ejercicio de la accin penal
pblica, en la medida que se trate de delitos cometidos:

i) contra ellos;

ii) contra sus ascendientes;

iii) contra sus descendientes; y,

iv) contra sus hermanos.

Incapacidades Relativas.-

Ellas impiden a ciertos sujetos el ejercicio de la accin penal pblica, o privada,


porque as lo dispone en este caso el artculo 17, respecto de determinadas otras
personas.

A.- No pueden ejercer la accin penal los cnyuges entre s, con excepcin de los
delitos cometidos por uno contra la persona del otro, o de sus hijos, o por el delito de
bigamia.

B.- No pueden ejercer entre s la accin penal, los consanguneos en toda la lnea
recta, ni los colaterales hasta el cuarto grado, ni los afines hasta el segundo; a
menos que se trate de delitos cometidos por unos contra la persona de los otros, o la de
su cnyuge o la de sus hijos.

97
CA de Concepcin. Gaceta de los Tribunales. 1938. Segundo Semestre. N 109.
98
Lazo, Santiago. Obra citada. Pgina 75.
Estas incapacidades relativas, segn las notas del Proyecto Ballesteros, se basan en la
necesidad de no relajar los vnculos naturales que unen a cnyuges y parientes, evitando
disensiones familiares que tienden a ser especialmente odiosas e intransigentes 99. Es
ste un principio generalmente admitido en Derecho Procesal Penal. Verbigracia, la
misma regla la contempla el artculo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de
Espaa.

Las Personas Jurdicas.-

Originalmente se discuta la aptitud de las personas jurdicas para deducir querellas


criminales, porque el artculo 22 dispona que el que ejercita la accin penal pblica
est obligado a deducir personalmente la querella; actualmente no existe discusin,
porque dichas expresiones fueron eliminadas del artculo 22, por medio de la Ley N
7.836. As se ha decidido por la CA de Valparaso100, en un completo fallo.

Pluralidad de Querellantes.-

Por regla general, el artculo 21 admite que pueda actuar una pluralidad de
querellantes, obligndoles a obrar a travs de un procurador comn; en cuanto a los
mecanismos de designacin de ste, habr de estarse, en virtud de lo previsto en el
artculo 43, a las Disposiciones Comunes del Libro I del CPC.

Sin embargo, si entre esta pluralidad de querellantes hubiere ofendidos por el delito,
se preferir a stos, dice la regla lo que excluye la participacin de los dems101.

La regla tiene plena lgica, toda vez que el legislador asume que el sujeto
personalmente ofendido tendr el mayor inters en obtener la sancin del agente, de
modo que obrar con adecuada diligencia al efecto. Sus antecedentes se encuentran en
el Derecho Romano102.

Ahora bien, si los ofendidos fallecieren o se desistieren de la prosecucin del


juicio, revivir el derecho de obrar de los no ofendidos, quienes podrn intervenir en
el juicio, tomndolo en el estado en que lo encontraren, es decir, sin que puedan requerir
regresin procesal.

Control del Ejercicio de la Accin Penal Pblica.-

Si bien nuestra legislacin es liberal en cuanto a la aptitud subjetiva para ejercitar la


accin penal pblica, adopta instrumentos jurdicos de resguardo, a objeto de evitar
abusos procesales.

Son los siguientes:

A.- Fianza de Resultas.-

99
Lazo, Santiago. Obra citada. Pgina 75.
100
R.D.J. T. 76, seccin cuarta, pgina 464.
101
R.D.J. T. 57, seccin cuarta, pgina 264.
102
Lazo, Santiago. Obra citada. Pgina 81.
Conforme al artculo 22, el que ejercita la accin penal pblica est obligado a
afianzar las resultas del juicio; con posterioridad estudiaremos el sentido y alcance de
esta exigencia. Avancemos tan slo que el objeto jurdico de la fianza, segn el artculo
99, se extiende a:

i) las penas pecuniarias a que pueda ser condenado el querellante;

ii) pago de costas; y,

iii) la indemnizacin de los perjuicios irrogados al querellado, en el caso que la querella


resultare calumniosa.

B.- Desestimacin de la Querella.-

De acuerdo al artculo 102, si los hechos expuestos en la querella no fueren


constitutivos de delito, el Juez no le dar curso y dictar al efecto un auto motivado;
tambin explicaremos ms adelante los alcances de este mecanismo.

C.- Responsabilidad Criminal y Civil.-

El que ejercita la accin penal pblica puede contraer responsabilidad criminal


por el delito de acusacin calumniosa, con arreglo a lo dispuesto en el artculo 211 del
Cdigo Penal103, as como responsabilidad civil por los perjuicios que pueda causar al
sujeto pasivo, conforme a lo prevenido en los artculos 2314 y ss. del Cdigo Civil.

Sujeto Pasivo de la Accin Penal Publica.-

Conforme al artculo 39 del Cdigo, la accin penal pblica o privada slo puede
dirigirse en contra de los sujetos personalmente responsables del delito o cuasidelito,
de manera que es sujeto pasivo de la accin penal la persona a quien se pretende
personalmente responsable del delito o cuasidelito a que concierne la accin, a un ttulo
jurdico de participacin punible, esto es, como autor, cmplice o encubridor.

Debe tenerse presente que, con arreglo a los artculos 82, 94 N 3 y 105, es
perfectamente posible que el sujeto pasivo no quede precisado en el acto de iniciacin
del proceso penal de accin pblica; como es igualmente posible que, querellado o
denunciado un sujeto determinado, la accin penal pblica, que es indivisible, se
extienda con posterioridad a otras personas.

En cualquier caso, la calidad jurdica de sujeto pasivo de un proceso penal de accin


pblica, requiere de la concurrencia de determinadas condiciones que ha precisado el
legislador, materia que pasamos a abordar en lo que sigue.

A.- Personalidad Natural.-

103
Debe tenerse en cuenta, en la prctica, que el delito de denuncia calumniosa se configura slo en
evento que los hechos aseverados sean falsos. En cambio, si los hechos son verdaderos, pero quien los
afirma yerra en la calificacin jurdica, estimando constitutivos de delito unos hechos que son lcitos, no
hay denuncia calumniosa. Ver, por ejemplo, Gaceta Jurdica N 181, pgina 98, CS, Ministros seores
Dvila, Baados, Correa Bulo, Navas, e Integrante seor Verdugo.
Conforme al artculo 39 del Cdigo, la responsabilidad penal slo puede hacerse
efectiva en las personas naturales.

Por las personas jurdicas responden las personas naturales que hayan intervenido en
el hecho punible; esto, sin perjuicio de la responsabilidad civil que pueda afectar a la
persona jurdica, conforme a las normas generales.

En doctrina, se discute acerca de la punibilidad de las personas jurdicas, desde que


pueden imponrsele ciertas sanciones, como la de disolucin, sujecin a vigilancia,
privacin de ciertos beneficios, etctera. Sin embargo, en nuestra legislacin, la
situacin queda definida en el artculo 39 del Cdigo.

Es interesante acotar que, en aplicacin de esta regla legal, la jurisprudencia ha decidido


que la configuracin del delito de giro doloso de cheque, previsto en el artculo 22 de
la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias, supone que la previa notificacin judicial de
protesto se haya efectuado a la persona natural del girador104.

B.- Persona Viva.-

La responsabilidad penal es personal y, por ende, no se transmite a los herederos;


constatada la muerte del sujeto pasivo del proceso penal, debe dictarse sobreseimiento
definitivo a su respecto, conforme al artculo 408 N 5 del CPP, en relacin con el
artculo 93 del Cdigo Penal.

C.- Presencia en el Proceso.-

El objetivo de este requisito consiste en que el sujeto pasivo pueda ejercer el derecho a
la defensa jurdica respecto de la imputacin delictiva que se dirige en su contra,
derecho que configura una garanta constitucional y que se haya, adems, protegido por
los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, a que se refiere el artculo 5 de la
Carta Fundamental, como se ha estudiado en la primera parte de este Curso. Lo ha
dicho en alguna ocasin la CA de Santiago105: Es presupuesto bsico del Derecho
procesal Penal Chileno que la persona contra la cual se dirige la accin penal est
presente en el proceso, de forma que pueda participar activamente en l y es un deber
que se impone tanto al Juez como al propio imputado.

Si el sujeto - inculpado o procesado - tiene la categora de ausente, esto es, se ignora su


paradero dentro del pas, o se encuentra en el extranjero y no procede su extradicin,
debe ser declarado rebelde, con arreglo a lo prevenido en los artculos 589 y ss. del
Cdigo; en particular, el artculo 591 establece cinco hiptesis en que es pertinente la
declaracin de rebelda del sujeto inculpado o procesado, subsumibles en la definicin
proporcionada al inicio de este prrafo.

Ahora bien, en el evento que los antecedentes de cargo del proceso sean suficientes para
formular acusacin, respecto de un sujeto pasivo que se haya procesado y que adems
ha sido declarado rebelde, entonces el Juez, conforme a lo dispuesto en el numeral 5
del artculo 409, debe dictar sobreseimiento temporal respecto de tal procesado, de

104
Revista de Derecho y Jurisprudencia. CA de Valdivia. Tomo 30, seccin segunda, pgina 95. CS.
Tomo 68, seccin cuarta, pgina 68.
105
R.D.J. T. 86, seccin cuarta, pgina 21.
manera que la causa se suspender, en lo que a l diga relacin, hasta que cese el
inconveniente legal que lo ha detenido, esto es, hasta que se presente o sea habido; esto
ltimo, segn lo prevenido en el inciso final del artculo 418 y en el artculo 600.

Debe tenerse presente que, conforme al artculo 595, la declaracin de rebelda no


conduce inmediatamente al sobreseimiento temporal, sino que el Juez debe concluir
normalmente las investigaciones propias del sumario y slo una vez terminado ste,
podr procederse en conformidad al artculo 409.

Por otra parte y como se deduce de lo ya dicho, ni la declaracin de rebelda, ni el


sobreseimiento temporal del ausente, obstan al pleno curso progresivo de la causa
respecto de otros sujetos pasivos, conforme lo previene el artculo 601106.

Empero, dispone el artculo 602 que si el procesado ausente comparece o es


aprehendido antes que se falle la causa de los procesados presentes, podr sta ser
suspendida hasta que la causa del ausente se ponga en el mismo estado. Podr,
dispone el precepto, de modo que la comparecencia del ausente no conduce
necesariamente a la suspensin inmediata de la causa de los presentes, que puede
continuar su curso progresivo, en forma paralela a la del ausente aprehendido. Sin
embargo, la causa de los presentes debe suspenderse necesariamente antes de dictarse
sentencia, porque el artculo 602 previene que en ningn caso se pronunciar la
sentencia hasta que el juicio pueda ser fallado a la vez con respecto a los que estaban
presentes y a los ausentes que hubieren sido habidos.

Tales son las reglas generales.

Se hace excepcin en los siguientes casos:

A.- Si el procesado se fuga con posterioridad a estar legalmente notificada la


certificacin del Secretario en orden a encontrarse vencido el trmino probatorio
en el plenario, dispuesta por el artculo 498, el Tribunal declarar su rebelda, pero
el proceso continuar hasta su conclusin definitiva, representando al prfugo el
abogado de turno, a quien se harn las notificaciones en la forma ordinaria; as lo
dispone el artculo 599, regla interpretada por la jurisprudencia en el sentido que se ha
sealado107.

En tal caso, al tenor del artculo 600.2, si el procesado rebelde se presentare o fuere
aprehendido despus de haber recado a su respecto sentencia de trmino, el Juez
ordenar su cumplimiento, como si el procesado se hubiere encontrado presente durante
el juicio.

Esta excepcin tiene justificacin en el hecho que, en el estado procesal en cuestin, el


sujeto pasivo ha sido previamente odo en la contestacin de la acusacin y ha rendido
su prueba, de modo que ha podido ejercer el derecho a la defensa jurdica. No obstante,
la regla es de dudoso mrito, porque impide al sujeto pasivo el ejercicio de los medios
de impugnacin del fallo.

Y,
106
CA de Concepcin. Gaceta de los Tribunales. 1933. Primer Semestre. N 105.
107
CA de Santiago. Gaceta de los Tribunales. 1949. Primer Semestre. N 67.
B.- Si el delito sobre el que versa el proceso no tiene asignada por la ley una
pena corporal - entendindose por tales las definidas en el artculo 606 -, se
declarar la rebelda del ausente, pero la causa seguir su curso y lo representar el
abogado de turno, puesto que as lo previene el artculo 603.

Empero, si el sujeto terminare condenado a tal pena no corporal, cuando se presente o


sea habido, habr de ser notificado de la sentencia definitiva dictada y, dentro de los
cinco das siguientes, podr apelar de ella si no hubiere sido revisada por un Tribunal
Superior, o bien pedir que se la deje sin efecto, reponindose el proceso al estado de
prueba, pero, incluso en este ltimo caso, no puede pedir ratificacin de los testigos que
hubieren declarado en el sumario o en el plenario, quedando vlida la prueba rendida en
el juicio anterior, que se ponderar en la nueva sentencia que se dicte. Nuestro
legislador sigui en esta parte al Derecho Romano, aunque admitiendo la facultad de
requerir la llamada restitutio in integrum o nulidad del fallo, recogiendo las normas
entonces vigentes de la Ordenanza Procesal Penal de Alemania108.

Presencia en el Proceso y Mecanismos Procesales de Alegacin y Declaracin de


Prescripcin. Jurisprudencia.-

En cuanto a este aspecto, es importante tener en cuenta que, de acuerdo a lo dispuesto


en el artculo 102 del Cdigo Penal, la prescripcin ser declarada de oficio por el
Tribunal, aun cuando el procesado no la alegue, con tal que se halle presente en el
juicio.

En cuanto a la operatoria procesal de este mandato del legislador, es preciso tener en


consideracin variados aspectos:

A.- De acuerdo al artculo 107 del CPP, el Juez debe abstenerse de abrir el proceso
criminal, si los antecedentes o datos suministrados permiten establecer que se
encuentra extinguida la responsabilidad penal del inculpado, por ejemplo, en razn de
prescripcin.

En nuestro concepto, en este evento, el Juez no puede exigir la presencia del inculpado
en el proceso, precisamente porque la regla precitada opera en el instante de resolver
acerca de si se abrir o no proceso, esto es, en un momento procesal en que el inculpado
no puede encontrarse presente en el juicio, porque ste no se ha iniciado. En sntesis, la
norma del artculo 107 del Cdigo de Procedimiento es especial, toda vez que
concierne a la operatoria de la prescripcin en un instante procesal especfico, y, por lo
mismo, prima sobre la norma general del artculo 102 del Cdigo Penal; se trata de
mandatos legislativos inconciliables entre s.

B.- Pero tambin corresponde al Juez hacer operar y declarar la prescripcin:

i) con motivo de un sobreseimiento definitivo, conforme al artculo 408 N 5 del


CPP, de oficio o a peticin de algn sujeto procesal;

ii) al pronunciarse acerca de una excepcin de previo y especial pronunciamiento,


opuesta por el imputado, de acuerdo al artculo 433 N 7, excepcin que puede
108
Lazo, Santiago. Obra citada. Pgina 431.
esgrimirse en el sumario - artculo 405 -, o en el plenario, en el mismo escrito de
contestacin de acusacin - artculo 434 - ; o,

iii) al dictar sentencia definitiva, de oficio, o pronuncindose frente a una defensa de


fondo opuesta en la contestacin - artculo 434.2, en relacin con el artculo 448 - ;
esta situacin procesal puede tener relevancia, en lo que dice al requisito del artculo
102 del Cdigo Penal, sobre presencia del imputado en el proceso, en aquellos
casos excepcionales - ya estudiados - en que el Juez debe dictar sentencia definitiva
pese a la rebelda del sujeto pasivo.

Pues bien, en relacin con esta materia, es importante tener en cuenta algunos criterios
jurisprudenciales, incidentes en la interpretacin del sobredicho artculo 102.

As, la CS109 ha decidido que la exigencia de presencia del procesado en el juicio


solo es pertinente en los casos en que el Juez obra de oficio, esgrimiendo el tenor de
la norma legal.

Seguidamente, que la presencia que dicha disposicin exige no es la fsica ... sino su
comparecencia que hace al juicio, personalmente o por medio de mandatario110;
el poder conferido a este ltimo por el imputado, aunque lo est rebelde, ha de
estar jurdicamente vigente, segn tambin se ha decidido111.

Empero, un fallo ms reciente de la CA de Santiago, confirmado unnimemente con


fecha 30 de marzo de 1998 por la Sala Penal de la CS112, ha acogido criterios diversos.

En primer lugar, exige la presencia del imputado, tanto para declarar la prescripcin
de oficio, como para pronunciarla a solicitud de parte; en torno a este punto, la verdad
es que el texto legal se encuentra formulado con una redaccin equvoca, que admite
interpretaciones diversas.

En segundo lugar, a la consideracin segunda del fallo confirmado, en relacin con su


motivo primero, no le basta la exigencia de mera presencia jurdica, sino que requiere la
presencia fsica del imputado en el proceso penal; esto es, el imputado debe apersonarse
efectivamente al proceso. Es cierto que el tenor de la regla legal puede ofrecer amparo a
esta tesis, interpretndose con ese alcance las expresiones presente en el juicio. Sin
embargo, tal alcance no surge unvocamente de la norma, y, adicionalmente, no
advertimos un motivo de razn substantiva en esa exigencia.

D.- Capacidad Delictual.-

Conforme al artculo 10 del Cdigo Penal, carece de capacidad delictual el menor


de 16 aos; e igualmente, carece de capacidad delictual el menor de 18 aos y mayor
de 16 aos, a menos que conste que obr con discernimiento, esto es, con aptitud de
entendimiento del desvalor de su conducta; la competencia para formular esta

109
R.D.J. T. 82, seccin cuarta, pgina 2; Ministros seores Correa, Ulloa, Aburto, Ziga, e Integrante
seor Cousio. T. 82, seccin cuarta, pgina 65.
110
R.D.J. T. 82, seccin cuarta, pgina 65. T. 92, seccin cuarta, pgina 159. En el mismo sentido, vase,
Etcheberry, Alfredo. Derecho Penal. Tomo II. Editorial Jurdica. Segunda Edicin. Pgina 261.
111
Gaceta Jurdica N 169, pgina 102.
112
Gaceta Jurdica N 213, pgina 110, Ministros seores Correa Bulo, Navas, Chaigneau, Cury y Prez.
declaracin corresponde al Juez de Menores, y si no lo hay en el territorio
jurisdiccional, al propio Juez del Crimen.

La declaracin de discernimiento113, segn se ha resuelto, constituye un requisito de


procesabilidad, de manera que, omitida, slo procede la sentencia absolutoria. Empero,
en otros casos114, se ha declarado la nulidad procesal de la sentencia respectiva, en
virtud de la causa del N 12 del artculo 541 o en virtud de la causa del N 1 del mismo
artculo 541, sobre emplazamiento debido115.

Del mismo modo, carece de capacidad delictual, de acuerdo al artculo 10 del


Cdigo Penal, la persona que se haya encontrado privada de razn a la poca de
comisin del delito, eximente que, como se sabe, origina una gran cantidad de
complejos problemas de tcnica jurdica.

E.- Salud Mental Suficiente Durante el Proceso. Desembocadura del


Proceso en Evento de Insuficiencia.-

El artculo 81 del Cdigo Penal reserva al de Procedimiento Penal el tratamiento


jurdico de la situacin del sujeto pasivo que pierde su salud mental con posterioridad a
la ejecucin de las conductas constitutivas del hecho punible.

El CPP, en su texto original, conceba la suficiencia de la salud mental del sujeto pasivo
como un requisito de carcter absoluto, en trminos tales que su carencia deba conducir
necesariamente al sobreseimiento temporal de la causa, respecto de la persona que
llegado a padecer de demencia o locura, que le imposibilite el ejercicio del derecho a la
defensa jurdica. As resultaba del artculo 409 N 3, imponindose la suspensin del
proceso hasta la cesacin de tal estado mental, con arreglo a la norma precedentemente
aludida y al artculo 418.

La ratio legis de la disposicin radica en que una persona enajenada no puede ejercer
adecuadamente el derecho a la defensa, en la medida que no est en condiciones de
comprender la acusacin que en su contra se dirige, circunstancia que afecta a sus
garantas judiciales mnimas y puede constituir factor de un dictamen judicial errneo.

El anterior Proyecto del seor Lira estableca que en el evento que la locura o demencia
fuere incurable, debera sobreseerse definitivamente la causa, con efecto, por ende, de
cosa juzgada; la regla fue eliminada, a objeto de precaverse de posibles dictmenes
mdicos errneos, atendiendo al estado de la ciencia mdica en la poca116.

Empero, la antedicha regulacin procesal fue alterada por la Ley N 18.857, de 1989,
que agreg un Libro IV al Cdigo, que contiene, en el numeral 2 del Ttulo III,
artculos 484 a 687, preceptos relativos al procesado que cae en enajenacin, sin
perjuicio de la aplicacin de las reglas comunes del numeral 3 del mismo Ttulo III,
artculos 688 a 696.

113
R.D.J. T. 81, seccin cuarta, pgina 114.
114
R.D.J. T. 85, seccin cuarta, pgina 90. T. 91, seccin cuarta, pgina 31. Gaceta Jurdica N 219,
pgina 162.
115
R.D.J. T. 91, seccin cuarta, pgina 108.
116
Lazo, Santiago. Obra citada. Pgina 288.
Conforme a estas nuevas normas, la situacin procesal es, en sntesis, la siguiente:

A.- La enajenacin mental sobreviniente no obsta, en caso alguno, a la terminacin de la


fase de sumario, segn el artculo 684, de manera que la investigacin de los hechos y
de la participacin debe afinarse enteramente, en la forma prevista en el artculo 401
del Cdigo.

B.- Una vez terminada la fase de sumario, si procede el sobreseimiento definitivo o


temporal del proceso, o respecto del procesado demente o loco, por una causa diversa de
la enajenacin mental sobreviniente, el Juez lo dictar, segn lo dispone el artculo 684.

C.- Una vez terminada la fase de sumario, en el evento que no proceda el


sobreseimiento causa diversa, el Juez, teniendo presente la demencia o locura
sobreviniente del procesado, deber tomar alguna de las siguientes dos decisiones:

i) continuar con el procedimiento, llevando adelante la fase de plenario, en cuyo caso


se proceder en la forma que se explica ms adelante; o,

ii) paralizar el procedimiento, evento en que se proceder en la forma que se explica


tambin ms adelante.

As lo dispone el artculo 684.

En la adopcin de esta decisin, el Juez tendr en consideracin la naturaleza del delito


y la de la enfermedad, aspecto en que el artculo 684 no proporciona otras precisiones.

El problema consiste, entonces, en resolver qu factores debe considerar el Juez para


continuar adelante o no con el proceso penal, toda vez que el artculo 684 se limita a
expresar que el Tribunal tendr en cuenta la naturaleza del delito y la de la
enfermedad.

El artculo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos dispone, en su


numeral 3, que toda persona acusada de un delito tendr derecho a ciertas garantas
mnimas de defensa, las que suponen necesariamente que el acusado se encuentre en
plena posibilidad de comprender la imputacin que se dirige en su contra, y,
consecuentemente, de defenderse. Tanto es as que la letra a) del numeral 3 se
preocupa de garantizar que el acusado sea informado de la acusacin detalladamente y
en un idioma que comprenda.

Por ende, hay que entender que toda interpretacin del artculo 684 que pueda implicar
que una persona sea sometida a la fase controversial del plenario en estado de afectacin
a una enfermedad mental que le impida comprender los alcances y efectos probables de
la acusacin que se dirige en su contra se opone flagrantemente al artculo 14 de tal
convencin internacional y, por ende, al artculo 5 de la CPE de 1980.

Teniendo ello presente y la necesidad de interpretar las reglas legales en coherencia y


armona con las normas constitucionales, creemos que el Juez deber considerar la
naturaleza del delito y la de la enfermedad en relacin con la posibilidad efectiva del
imputado de comprender la acusacin que en su contra se dirige y de llevar adelante
idneamente su defensa, porque, si no se entiende de ese modo, entonces la regla legal
del artculo 684 resultara inaplicable, conforme a lo previsto en el artculo 5 de la
CPE y tambin en el artculo 27 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los
Tratados, toda vez que conforme a esta ltima, no puede oponerse la ley interna a una
regla jurdica de una convencin internacional ratificada por Chile y actualmente
vigente.

D.- Si el Juez decide llevar adelante la causa y arriba a una sentencia absolutoria,
entonces se abren las siguientes alternativas, conforme a lo previsto en el artculo 685,
en relacin con los artculos 682 y 683:

D.1.- Si la libertad del absuelto constituye un peligro, entendindose que lo hay, con
arreglo al artculo 688, en todo caso en que como consecuencia de su enfermedad el
sujeto pueda atentar contra s mismo o contra otras personas, el Tribunal deber
disponer, como medida de seguridad, la de internacin en un establecimiento destinado
a enfermos mentales.

D.2.- Si la libertad del absuelto no constituye un peligro, en los trminos


precedentemente definidos, el Juez dispondr que sea entregado a su familia, a su
guardador o a alguna institucin pblica o particular de beneficencia, socorro o caridad,
bajo fianza de custodia y tratamiento y pudiendo exigir informaciones peridicas, para
controlar dicho tratamiento - artculo 692 - .

D.3.- Si la enfermedad mental ha desaparecido o no requiere tratamiento especial, el


absuelto ser puesto en libertad sin condiciones.

De manera que, en estos casos, habiendo precedido absolucin, el legislador se limita a


preocuparse de la seguridad del propio sujeto absuelto y de su salud mental, adems de
la seguridad de la sociedad, pero esto ltimo slo en el evento que la especfica
enfermedad mental del absuelto involucre peligro a terceros.

E.- Si el Juez decide llevar adelante la causa y arriba a sentencia que condene al
procesado mentalmente enfermo a sanciones privativas o restrictivas de libertad, hay
que distinguir, segn el artculo 685 en relacin con el artculo 687:

E.1.- Si la enfermedad es incurable, el Tribunal deber disponer, en resolucin fundada,


que no se deber cumplir la sancin, abrindose las siguientes alternativas:

i) si su libertad constituye peligro, en los trminos ya definidos, ser puesto a


disposicin de la autoridad sanitaria, aplicndose en lo dems lo prevenido en el
artculo 694;

ii) si su libertad no constituye peligro y la o las penas aplicadas constituyen en conjunto


una privacin o restriccin de libertad por ms de cinco aos, ser entregado en
fianza de custodia y tratamiento en la forma antes sealada; o,

iii) si su libertad no constituye peligro y la privacin o restriccin de libertad impuesta


es igual o inferior a cinco aos, el condenado ser puesto en libertad.

E.2.- Si la enfermedad es curable, el Juez dictar una resolucin fundada, en que


suspender el cumplimiento de la sentencia, hasta que el enajenado recupere la razn.
Ocurriendo esta ltima situacin, se har efectiva la pena, en la medida que sta no
hubiere prescrito - con arreglo al artculo 97 del Cdigo Penal -, pero imputndose a
su cumplimiento el tiempo que haya durado la enajenacin mental. Entretanto, se
proceder del siguiente modo:

i) si la libertad del condenado constituye riesgo, el condenado ser internado en un


establecimiento para enfermos mentales;

ii) si la libertad del condenado no constituye riesgo, pero la sancin impuesta implica
privacin o restriccin de libertad por ms de cinco aos, el condenado ser tambin
internado en un establecimiento para enfermos mentales; o,

iii) en los dems casos, el condenado ser entregado bajo fianza de custodia o
tratamiento, en la forma antes explicada.

F.- Si el Juez decide no continuar con el procedimiento, entonces hay que distinguir,
conforme al artculo 686:

F.1.- Si la enfermedad es incurable, el Juez dictar sobreseimiento definitivo,


terminando el proceso penal con efecto de cosa juzgada, y poniendo al enfermo a
disposicin de la autoridad sanitaria117, si su libertad constituye peligro, o, en caso
contrario, ordenando su libertad.

F.2.- Si la enfermedad es curable, el Juez, aplicando el N 3 del artculo 409, en


relacin con el artculo 686, dictar sobreseimiento temporal, para continuar con el
proceso slo una vez que el procesado recupere la razn, y, entretanto, se proceder del
siguiente modo:

i) si la libertad del procesado constituye peligro, se le recluir en un establecimiento


para enfermos mentales;

ii) si su libertad no constituye peligro, pero podra corresponderle una pena probable no
inferior a cinco aos y un da de privacin o restriccin de libertad, tambin se le
recluir en un establecimiento para enfermos mentales; y,

iii) en los dems casos, se entregar al procesado bajo fianza de custodia y tratamiento,
en la forma antes explicada.

G.- Se proceder del mismo modo ya explicado en las letras precedentes, cada vez que
la enajenacin mental sobrevenga en cualquier momento anterior a la sentencia de
trmino en la causa, segn lo dispuesto en el inciso segundo del artculo 684.

Por ltimo, en este orden, debe acotarse que recientemente se ha puesto en duda la
vigencia jurdica de la normativa legal del Cdigo, acerca de esta materia, en razn de
contradictoriedad con los derechos constitucionales y con las normas de los Tratados
Internacionales de Derecho Humanos, en lo concerniente a las garantas judiciales y
al derecho a la defensa jurdica en el proceso penal, en trminos tales que se ha

117
En el evento que el sujeto, pese a la orden judicial, sea mantenido en un Centro de Readaptacin
Social y no en un Hospital Siquitrico, es procedente el recurso de amparo: R.D.J. T. 90, seccin cuarta,
pgina 59.
sostenido la imposibilidad de someter a las vicisitudes propias del procedimiento
criminal a una persona cuyas deficiencias de salud mental le impiden comprender los
cargos que en su contra se dirige, y, por lo mismo, participar idneamente en su
defensa. Probablemente, esta materia sea resuelta prximamente por la CS.

F.- Permiso de Procesamiento.-

Este requisito es aplicable slo respecto de aquellas personas que son titulares de
alguna modalidad de fuero, de modo que es menester obtener previa autorizacin de
procesamiento, como es el caso de la necesidad de desafuero de Senadores y
Diputados, con arreglo al artculo 58 de la CPE de 1980, Intendentes y Gobernadores,
conforme al artculo 113 de la propia Carta, y de la declaracin de admisibilidad de
acusacin que es de necesidad respecto de los Jueces y Fiscales Judiciales, previa
querella de captulos, conforme al procedimiento especial regulado en el Ttulo V del
Libro III del Cdigo.

Suspensin de la Accin Penal Pblica.-

El legislador enuncia ciertas hiptesis, que enuncia en el artculo 37 del Cdigo, en


que tiene lugar la suspensin de la accin penal pblica, y, consecuentemente, de sus
efectos jurdicos de admisin de los actos de investigacin y juzgamiento de un hecho
punible, hiptesis que derivan de la obligacin del Estado de Chile de sujetarse al
Derecho Internacional Pblico.

Por ende, concurriendo alguna de estas hiptesis, no puede llevarse adelante ninguna
actividad de investigacin o juzgamiento que resulte contradictoria con tales
obligaciones de Derecho Internacional.

El Cdigo concibe a tal figura como de suspensin del vigor jurdico de la accin penal
pblica, toda vez que los impedimentos de Derecho Internacional que la determinan
pueden quedar removidos en lo sucesivo, en cuyo caso la accin penal pblica recupera
pleno vigor.

Estos casos son los siguientes:

A.- Limitaciones en la Extradicin Activa.-

Cuando el inculpado es entregado a los Tribunales de la Repblica por la va de la


extradicin y la convencin diplomtica ha limitado los efectos de la persecucin; en
tal evento, la accin penal pblica se entiende suspendida en su objeto jurdico, en todos
los aspectos incluidos en la limitacin impuesta, hasta que sta cese.

En este evento, la presencia del sujeto pasivo en nuestro territorio deriva


exclusivamente de una manifestacin de la voluntad soberana de otro Estado, de modo
que es preciso estarse a la circunscripcin de esa voluntad exteriorizada por otro sujeto
de Derecho Internacional Pblico; se trata de una modalidad del principio de Igualdad
entre Estados Soberanos y de buena fe en las relaciones recprocas.

B.- Juzgamiento por Hecho Diverso.-


Esta hiptesis opera cuando, entregado el procesado por un delito, se trate de
procesarlo por otro distinto del que ha motivado la extradicin activa; en este caso, en
atencin a los mismos principios de Derecho Internacional Pblico previamente
relacionados, deber plantearse requerimiento de ampliacin de la extradicin obtenida,
y, entretanto, se entiende suspendido el objeto jurdico de la accin penal pblica.

Y,

C.- Arribada Forzosa.-

Esta situacin opera en aquellos casos en que el inculpado es arrestado a


bordo de un buque que ha hecho arribada forzosa, bajo bandera amiga o
neutral y tiene igualmente fundamento en los principios de Derecho
Internacional Pblico que se han mencionado.

Se hace excepcin en el evento que el individuo se encuentre en hostilidad con el


Gobierno de la Repblica, o inculpado de crmenes o simples delitos contra la
Seguridad Exterior o Interior del Estado de Chile.

Extincin de la Accin Penal Pblica.-

En esta seccin, examinaremos las consecuencias jurdicas con que diversas especies
de hechos pueden incidir en la vigencia del objeto jurdico de la accin penal pblica.

A.- Renuncia de la Accin Penal Pblica.-

Puede entenderse por renuncia de la accin penal pblica al acto jurdico unilateral en
que un sujeto determinado, que reviste la calidad de rgano de ella, se obliga a
abstenerse de ejercerla, o, en otros, trminos, abdica de su ejercicio.

Obviamente, los mismos principios que se explican aqu son aplicables a todo acto
jurdico bilateral, como la transaccin, que contenga una renuncia aceptada.

Para examinar los efectos jurdicos de la renuncia, hay que distinguir entre sus
diversos rganos.

A.- Cualquiera persona capaz.-

Conforme al artculo 29 del Cdigo, cualquiera persona capaz puede renunciar la


accin penal pblica, pero el efecto jurdico de tal acto abdicativo es limitado, desde que
afecta slo al renunciante y a sus sucesores y no a cualquiera otra persona capaz que
pueda ejercer la acin penal pblica.

Siendo as, la accin penal pblica no se extingue por la renuncia de cualquiera persona
capaz.

El artculo 28.1 del Cdigo aclara que no tiene lugar la extincin de la accin penal
pblica ni siquiera en el caso que la renuncia provenga de la propia persona ofendida
por el hecho punible.
B.- Los Fiscales Judiciales.-

De acuerdo al artculo 27 del Cdigo, es prohibido a los Fiscales Judiciales renunciar


de antemano, expresa o tcitamente, al ejercicio de la accin penal pblica, en los
casos en que ella es procedente. De modo que tal renuncia, de tener lugar, no slo no
extingue la accin penal pblica, sino que, adems, adolece de nulidad de derecho
pblico.

Respecto de esta disposicin, el Proyecto Ballesteros118 expresa, en nota, lo siguiente:


Por redundante que parezca esta disposicin, es menester acentuar en lo posible el
propsito de la ley. El MP no ser en Chile, como lo es en Francia y Austria, dueo de
su accin. Es solamente un encargado por la sociedad para ejercitarla y no le es lcito
abandonarla, ni renunciarla ni transigir sobre ella.

El Cdigo afirma, entonces, el principio que la doctrina conoce como de legalidad


estricta de la persecucin criminal, en cuanto los rganos pblicos encargados de
promover la accin penal no pueden abstenerse, en caso alguno.

Es til anotar que el Proyecto de Cdigo en actual debate transita por un sendero
diferente, estableciendo el principio de oportunidad en el ejercicio de la accin,
siguiendo la doctrina alemana y debilitando la estricta legalidad, por razones de poltica
criminal, de manera que el MP podr abstenerse del ejercicio de la accin, en la medida
que se trate de delitos que carezcan de grave afectacin al inters pblico, que la
doctrina europea denomina delitos de bagatela.

B.- Desistimiento de la Accin Penal Pblica.-

Es el acto jurdico por medio del cual un sujeto determinado, que reviste la calidad de
rgano de la accin penal pblica y que en tal carcter la ha ejercido en un proceso
determinado, la abandona expresamente.

En cuanto a los efectos jurdicos del desistimiento, es menester distinguir.

A.- Querellante Particular.

En primer lugar, el artculo 30.1 admite al querellante particular el acto de


desistimiento de la accin penal pblica, quien, al perfeccionarlo, cesa de ser parte
activa en el proceso penal.

En segundo lugar, la accin penal pblica no queda extinguida por el desistimiento del
querellante particular, porque con arreglo a los principios generales ya estudiados, y al
artculo 30.2, el juicio seguir adelante, constituyndose el FJ en parte activa, a falta
de otro querellante.

Debe recordarse que no existiendo dicho auxiliar ante los Juzgados de Letras,
corresponde sostener la accin al propio Tribunal, en virtud de la substitucin de pleno
derecho que dispone el Decreto con Fuerza de Ley N 426, de 1927.

118
Lazo, Santiago. Obra citada. Pgina 83.
En tercer lugar, el querellante particular no queda exento de la obligacin de
comparecer al Tribunal cada vez que el Juez lo estime necesario para la instruccin
del proceso, puesto que as lo dispone el artculo 31 del Cdigo.

El seor Ballesteros, en nota a su Proyecto, expresaba: Basta reducir al querellante


desistido a la condicin de un testigo y sujetarlo a los apremios que a ste pueden
imponerse en caso de desobediencia119.

Y, en cuarto lugar, queda a salvo el derecho del querellado para ejercer contra el
querellante desistido las acciones penales a que dieren lugar la querella o acusacin
calumniosa, as como las acciones civiles de indemnizacin de perjuicios que sean
pertinentes, todo ello, en sus respectivos casos, es decir, en la medida que sea
procedente conforme a las reglas que rigen tales responsabilidades penal y civil. Sin
embargo, si el querellado ha aceptado expresa o tcitamente el desistimiento, no podrn
ser perseguidas las responsabilidades dichas, porque as lo previene el artculo 34 del
Cdigo.

B.- Fiscales Judiciales.

De acuerdo al artculo 36 del Cdigo, no puede el FJ desistirse de la querella


intentada, pero puede, sin embargo, pedir el sobreseimiento o la absolucin del
procesado, cuando as lo estime de derecho.

C.- Muerte del Querellante Particular.-

Tratndose de una accin penal por delito que el Tribunal, al tenor del artculo 105, ha
debido incluso perseguir de oficio, la muerte del querellante particular, como es
evidente, no constituye causa de extincin de la accin penal pblica.

El Cdigo dispone, en el artculo 38, que los herederos del querellante particular
pueden continuar con el juicio criminal, pero no estarn, en manera alguna, obligados a
perseverar en l.

En el evento que los herederos opten por abandonar el proceso, la accin penal
pblica quedar sostenida por el propio Juez, o por ste y el FJ que se haya constituido
en parte activa.

Desde otro punto de vista, de lo expresado en esta disposicin legal, la jurisprudencia ha


deducido que una vez fallecido el querellante, sus herederos, en cuanto sucesores a
ttulo universal, mantienen la calidad de partes en el juicio, pese a no haber efectuado
gestin procesal alguna que implique voluntad expresa de continuar el proceso.

Por ello, se ha decidido que a los herederos debe serles notificada la sentencia de
primera instancia que se dicte, a fin de emplazarlos para que hagan valer sus derechos
en la segunda instancia120.

En otra perspectiva, el artculo 38 dispone que, incluso en el caso que los herederos
opten por abandonar el proceso, no quedan exentos de la responsabilidad civil que
119
Lazo, Santiago. Obra citada. Pgina 85.
120
CS. Gaceta de los Tribunales. 1948. Segundo Semestre. N 69.
haya podido contraer el difunto respecto de los querellados, aplicndose, a este
respecto, el Derecho Comn de Responsabilidad Extracontractual121.

121
Lazo, Santiago. Obra citada. Pgina 87.
SECCION 3: LA ACCION PENAL PRIVADA.-

Es la accin penal que la ley concede para la investigacin y, en su caso, para la


sancin de ciertos hechos punibles, cuya persecucin queda entregada exclusivamente a
la parte agraviada, esto es, al ofendido o a su representante legal, y, tratndose de
determinados delitos, a otras personas que la ley seala especficamente.

Conforme a las notas del Proyecto del seor Ballesteros122: se ha dejado al cuidado
del ofendido la persecucin de estos delitos, ya porque no es tan vivo el inters de la
sociedad en su persecucin y castigo, ya porque hieren casi exclusivamente al ofendido,
ya porque de ordinario ste ser el nico que pueda proporcionar datos que sirvan para
la investigacin, ya, por fin y principalmente, por resguardar el honor de la familia del
agraviado, que sufrira en ocasiones un doble ataque si hubiera de comprobarse en un
proceso la existencia de un delito cometido.

Organos de la Accin Penal Privada.-

El proceso por delito de accin penal privada slo puede iniciarse por querella, dispone
el artculo 572, y sta ha de emanar, conforme a los artculos 11 y 18, de la parte
agraviada, esto es, del ofendido o de su representante legal, o de otras personas que la
ley indica especficamente en cada caso.

Los delitos de accin penal privada constituyen excepcin en nuestro


ordenamiento jurdico y deben estar expresamente designados como tales por la ley.

El artculo 18 seala taxativamente los delitos que revisten este carcter; sin
perjuicio de otros cuerpos legales, como el artculo 36 de la Ley N 4.702, que
atribuye dicho carcter a los delitos previstos en los artculos 33, 34 y 35 de la misma
Ley.

Respecto de los delitos de accin penal privada, la regla general consignada en el


artculo 18 consiste en que ella slo puede ser ejercida por el ofendido o por su
representante legal; excepcionalmente y tratndose de los delitos de calumnia o injurias,
cuyo ofendido se encuentre fsica o moralmente imposibilitado, pueden accionar el
cnyuge, los hijos, nietos, padres, abuelos y hermanos de la vctima; respecto de los
mismos delitos, con vctima fallecida, pueden accionar, adems de tales personas,
quienes sean sus herederos. Todo esto, con arreglo al numeral 8 del artculo 18.

Sancin Procesal en Evento de Proceso Iniciado por Querella de Sujeto Carente de


Legitimacin Activa.-

En evento de incumplimiento del requisito de procedibilidad propio de la accin penal


privada, se ha resuelto que es procedente la declaracin de nulidad procesal de todo lo
obrado123.

Adems, en el evento de dictarse sentencia definitiva en tales condiciones, la nulidad


procesal puede ser declarada a travs de la casacin de forma, en razn de

122
Lazo, Santiago. Obra citada. Pgina 77.
123
CA de La Serena. Gaceta de los Tribunales. 1915. Segundo Semestre. N 411. CA de Talca. R.D.J. T.
50, seccin cuarta, pgina 113.
incompetencia del Tribunal, causal establecida en el N 6 del artculo 541, segn se ha
decidido124, entendindose que el Juez carece de facultades de investigacin y
juzgamiento sin previo ejercicio de accin por sujeto legitimado por la ley.

Requisitos del Querellante.-

A.- Capacidad Procesal.-

Debe disponer de capacidad procesal u obrar a travs de su representante legal, porque


as lo dispone el inciso primero del artculo 18.

B.- Delito de Accin Penal Privada.-

Debe perseguir un delito especficamente designado por la ley como de aquellos de los
que deriva accin penal privada.

C.- Persona Legitimada Activamente por la Ley Procesal.-

El querellante ha de ser una de las personas determinadamente sealadas por la ley


como sujeto activo legitimado respecto del ilcito que persiga.

D.- Exencin de las Incapacidades Relativas del Artculo 17.-

El querellante no ha de estar afecto a las prohibiciones relativas que consigna el


artculo 17, ya estudiadas a propsito de la accin penal pblica. No tienen aplicacin
las prohibiciones del artculo 16.

Control del Ejercicio de la Accin Penal Privada.-

A.- Fianza de Resultas?

En cuanto a la obligacin de afianzar las resultas del juicio, el artculo 22 la aplica


slo respecto de la accin penal pblica, de modo que no rige tratndose de esta clase
de ilcitos, como lo ha decidido la jurisprudencia125.

Puede suscitarse discusin, porque el artculo 571 del Cdigo previene que la accin
penal privada que nace de un crimen o simple delito, se ejercitar segn las reglas
dictadas para el ejercicio de la acin penal pblica, en cuanto fueren compatibles con
las que se establecen en el Ttulo en que ese artculo se contiene.

En todo caso, la discusin no es importante, en trminos prcticos, respecto del


ofendido y su representante legal, desde que el N 1 del artculo 100 les exime
expresamente de rendir fianza de calumnia.

La discusin es relevante slo respecto de las dems personas autorizadas por la ley
para ejercer la accin penal privada, tratndose de los delitos de calumnia e injuria.

124
CS. R.D.J. T. 52, seccin cuarta, pgina 39. CA de Iquique. Gaceta de los Tribunales. 1936. Primer
Semestre. N 66.
125
CA de Concepcin. Gaceta de los Tribunales. 1932. Segundo Semestre. N 144.
B.- Desestimacin de la Querella.-

En cuanto al mecanismo de control previsto en el artculo 102 del Cdigo -


desestimacin de la querella - , el Profesor don Eleodoro Ortz Seplveda, actual
Ministro de la Corte Suprema de Justicia, sostiene que es aplicable a los delitos de
accin penal privada, en virtud de la precitada norma del artculo 571 del mismo
cuerpo legal. As se ha decidido en fallo de la CA de Concepcin, redactado por el
seor Ortz. Igual criterio ha sido adoptado en fallos anteriores de la CA de Santiago126.

Posteriormente, la CA de Concepcin, en fallo redactado por el Profesor don Ren


Vergara, resolvi lo contrario, sosteniendo que esa norma no es compatible con las
reglas del Ttulo II, en razn de lo previsto en los artculos 573 y 574, que contienen
normas especiales acerca de desestimacin de querella y respecto de la forma de
proveerla. Pero la CA de Concepcin ha regresado recientemente a la doctrina sentada
por el fallo antes redactado por el seor Ortz, esgrimiendo la compatibilidad de la regla
del artculo 102 con las normas de los artculos 573 y 574 y expresando que carece de
sentido someter a una persona a las molestias propias de un proceso penal, si de la
lectura de la querella surge certeza en orden a que el hecho imputado no es constitutivo
de delito. Esta sentencia la suscribe un Ministro que tambin haba firmado el fallo
redactado por el Profesor Vergara, de modo que se trata de un meditado regreso a la
tesis original.

C.- Responsabilidad Criminal y Civil.-

El mecanismo de control constituido por la responsabilidad criminal y civil del


querellante, antes explicado respecto de la accin penal pblica, es plenamente
aplicable a la accin penal privada.

Requisitos del Sujeto Pasivo.-

Son aplicables los requisitos examinados tratndose de la accin penal pblica, con
excepcin del que consiste en que el sujeto pasivo se encuentre presente en el juicio.

En efecto, el inciso segundo del artculo 581 del Cdigo contiene una regla especial
atinente a todos los delitos de accin penal privada, conforme a la cual el
sobreseimiento temporal slo procede por las causales de los Ns 3 y 4 del artculo 409
del Cdigo, excluyendo la causal correspondiente a este requisito, que es la del N 5.

En lo que concierne a los delitos de calumnia e injuria existe, adems, la regla del
artculo 586, que dispone que si el querellado ... despus de notificada la querella,
desobedece o elude la citacin o la orden de detencin o prisin, el juicio, por esta sola
circunstancia, se seguir en su rebelda hasta su conclusin definitiva, agregando que
no ser necesaria la declaracin del inculpado para someterlo a proceso127 y otras
reglas destinadas a resolver las problemticas procesales propias de la ausencia del
sujeto pasivo .

Extincin de la Accin Penal Privada.-

126
R.D.J. T. 51, seccin cuarta, pginas 119 y 134.
127
Norma de excepcin al artculo 274 del Cdigo.
A.- Renuncia.-

La renuncia produce la extincin de la accin penal privada, porque as lo dispone el


artculo 28.2.

La renuncia puede ser expresa, cuando se realiza en trminos formales y explcitos, o


tcita en el caso del artculo 12 del Cdigo, es decir, en el evento que slo se ejerza la
accin civil emanada del delito de accin penal privada.

Ms adelante nos referiremos al perdn del ofendido, dado antes del ejercicio de la
accin, como una modalidad de renuncia de la accin penal privada.

B.- Desistimiento.-

Produce los siguientes efectos jurdicos:

A.- Conforme al artculo 32 del Cdigo, el Tribunal deber dictar sobreseimiento


definitivo, cualquiera sea el estado procesal de la causa.

B.- De acuerdo al artculo 32, el Tribunal condenar al querellante al pago de las


costas de la causa.

C.- El querellante mantiene responsabilidad criminal y civil por querella o acusacin


calumniosa, a menos que el querellado acepte expresa o tcitamente el
desistimiento, conforme al artculo 34 del Cdigo.

Y,

D.- No se dar lugar al desistimiento si el querellado se opone, de acuerdo al artculo


33 del Cdigo; en tal caso el proceso deber continuar adelante de acuerdo a las reglas
generales y decidir el Juez, en su oportunidad, como sea de derecho.

C.- Abandono.-

De acuerdo al artculo 587 del Cdigo, si el querellante o el querellado no practican


las diligencias necesarias para dar curso progresivo al procedimiento durante 30 das,
el Tribunal que est conociendo de la causa en primera o en segunda instancia, de
oficio o a peticin de parte, formulada en cualquier estado del juicio, declarar
abandonada la accin.

Se ha decidido que esta regla legal slo puede aplicarse en estados procesales en que es
exigible la actividad de las partes y no en aquellas situaciones procesales en que la
progresin del juicio depende exclusivamente de la accin del Juez128.

La declaracin de abandono produce los mismos efectos jurdicos del sobreseimiento


definitivo, pero no obstar a que el ofendido persiga por va civil las indemnizaciones
de perjuicios que se le deban.

D.- Muerte o Incapacidad del Querellante.-


128
CA de Concepcin. Gaceta de los Tribunales. 1928. Primer Semestre. N 192.
Conforme al inciso tercero del artculo 587 del Cdigo, muerto o cado en
incapacidad el querellante, sus herederos o representantes legales deben concurrir a
sostener la accin dentro de 60 das; si as no ocurre, el Tribunal declarar abandonada
la acin, declaracin que produce los mismos efectos precedentemente
estudiados.

E.- Transaccin.-

Conforme al inciso final del artculo 30 del Cdigo, al juicio penal por delito de
accin penal privada se le puede poner trmino mediante transaccin.

F.- Perdn del Ofendido.-

Conforme a lo prevenido en el artculo 19 del Cdigo Penal de 1874, el perdn de la


parte ofendida no extingue la accin penal, salvo respecto de los delitos que no pueden
ser perseguidos sin previa denuncia o consentimiento del agraviado.

De esta regla legal se colige que el perdn del ofendido extingue la accin penal
privada.

Si tal perdn es otorgado antes de la deduccin efectiva de la accin penal privada,


entonces se trata de una forma de renuncia a sta, que queda extinguida.

Si el mismo perdn queda otorgado despus de la deduccin de la accin penal privada,


esto es, durante el proceso, entonces se tratar de un desistimiento de aquella, de modo
que debern aplicarse las reglas especiales ya analizadas respecto de tal acto. En
sntesis, la accin penal privada queda extinguida y habr sobreseimiento definitivo, a
menos que el querellado se oponga al desistimiento, en cuyo caso habr de seguir
substancindose el juicio conforme a las reglas generales.

Y si el perdn queda otorgado una vez terminado el proceso con sentencia


condenatoria, debe aplicarse la norma especial del artculo 93 N 5 del Cdigo Penal,
a cuyo tenor La responsabilidad penal se extingue: .. N 5 Por el perdn del ofendido
cuando la pena se haya impuesto por delitos respecto de los cuales la ley slo concede
accin privada; as, deber dictarse sobreseimiento definitivo, aplicando la norma del
artculo 408 N 5 del CPP.
SECCION 4: LA ACCION PENAL MIXTA.-

Es la accin penal pblica que, empero, no puede ponerse en movimiento sin que a lo
menos se haya denunciado el hecho a la Justicia o a sus agentes o auxiliares,
predefinidos stos por la ley, accin que debe emanar de las personas que la ley tambin
define especficamente.

Como hemos explicado antes, la accin penal mixta, es, en realidad, una accin penal
pblica, cuyo vigor jurdico, empero, depende de previa instancia de sujetos
determinados.

Delitos Sexuales.-

Tratndose de los delitos incidentes en el derecho a la libertad e indemnidad sexual,


tipificados en los artculos 361 a 366 quater del Cdigo Penal, no puede procederse
mientras no haya precedido a lo menos denuncia del hecho a rgano admitido por la ley
y proveniente de sujeto legitimado, porque as lo dispone el artculo 369 de dicho
cuerpo legal.

La denuncia debe efectuarse a la Justicia, a los Fiscales Judiciales o a la Polica.

La denuncia debe provenir de la persona ofendida, de sus padres, abuelos o guardadores


o de quien le tuviere bajo su cuidado, segn el artculo 369.2 del Cdigo Penal. En el
evento que la persona ofendida, en razn de edad o estado mental, no pudiere hacer por
s misma la denuncia, ni tuviere padres abuelos o guardadores o persona encargada de
su cuidado, o si, tenindolos, estuvieren imposibilitados o implicados en el delito, la
denuncia podr provenir de los educadores, mdicos o de otras personas que tomen
conocimiento del hecho en razn de su actividad, o bien podr, en el mismo caso,
procederse de oficio por el FJ. As lo previene el artculo 369.2 del Cdigo Penal.

El inciso final del antiguo artculo 19 del CPP, incidente en los delitos de violacin y
rapto, derogado por la Ley N 19.617, dispona que, una vez iniciado el
procedimiento, no se suspender sino por las mismas causas por las que debe
suspenderse en los juicios que se siguen de oficio, as como por haberse verificado el
matrimonio de la ofendida con el ofensor; la norma ha sido eliminada.

Sin embargo, como hemos explicado antes, la accin penal es, en este caso, igualmente
pblica, de modo que ha de regirse por sus reglas; slo se presentan problemas de
interpretacin, ocasionados por la Ley N 19.617, en cuanto al caso del perdn del
ofendido durante el procedimiento, en razn de la existencia de la regla especial del
artculo 19 del Cdigo Penal, materia a que nos referiremos ms adelante.

Delitos de Injuria y Calumnia de que se hiciere objeto a Funcionarios Pblicos con


motivo del Desempeo de sus Funciones o a Agentes Diplomticos Extranjeros
acreditados ante el Gobierno de la Nacin, aun en su Carcter Privado.-

A.- Si se trata de funcionarios pblicos sometidos al Estatuto Administrativo,


aqullos tienen derecho a exigir que se entable accin penal en la forma prevista en
dicho Estatuto, que se encuentra contenido en la Ley No. 18.834.
El artculo 84 de dicha Ley establece las reglas que pasamos a explicar.

Si se trata de funcionarios pblicos comunes, tienen derecho a exigir que la institucin


a que pertenezcan, persiga la responsabilidad criminal, debiendo efectuar solicitud
escrita al Jefe Superior del respectivo Servicio, quien plantear la denuncia
correspondiente ante los Tribunales de Justicia.

Si se trata del Jefe Superior del Servicio, la denuncia la plantear a los Tribunales
el Ministro de Estado que corresponda.

Todo ello, en nuestro concepto, sin perjuicio de la posibilidad del propio ofendido, o
del rgano administrativo superior, de plantear directamente querella criminal ante los
Tribunales de Justicia, al tenor del inciso cuarto del artculo 20 del Cdigo.

B.- Si se trata de funcionarios pblicos no sometidos al Estatuto Administrativo,


deber deducirse la accin penal por el FJ, a requerimiento de la persona ofendida,
de acuerdo al artculo 20.2, sin perjuicio de la posibilidad del ofendido, en nuestro
concepto, de plantear querella criminal, al tenor del inciso cuarto de la misma norma.

C.- Si se trata de Agentes Diplomticos extranjeros acreditados ante el Gobierno


de Chile, el propio afectado plantear requerimiento al FJ, quien ejercer la accin
penal, tambin sin perjuicio del derecho del afectado, en nuestra opinin, de deducir
querella criminal.

Finalmente, el artculo 20 contempla dos reglas generales aplicables a estas


situaciones :

i) una vez iniciado el procedimiento, ste se seguir de acuerdo con las reglas del juicio
ordinario de accin pblica ; y,

ii) para los efectos de este precepto, actuar en la primera instancia, cuando
corresponda, el Fiscal de la CA pertinente.

Control del Ejercicio de la Accin Penal Mixta.-

Se aplican las mismas reglas concernientes a la accin penal pblica.

Requisitos del Querellante.-

A.- Capacidad procesal.

B.- Que se trate de delito de accin penal mixta.

C.- Que sea el ofendido o alguna de las personas designadas por la ley para
promover la accin. Y,

D.- Carecer de prohibicin legal para ejercer la accin penal.

Requisitos del Sujeto Pasivo.-


Se aplican las mismas reglas concernientes a los delitos de accin penal pblica.

Naturaleza Jurdica del Requisito de Denuncia: Cuestin Procesal de


Procedibilidad o Cuestin Substantiva de Punibilidad? Importancia Prctica a
efectos de Sancin Jurdica y de Eficacia Temporal.-

En el orden sancionatorio, segn ha decidido la jurisprudencia de nuestros Tribunales


Superiores, la tramitacin de un proceso criminal de esta especie, en omisin de la
necesaria denuncia de sujeto autorizado, conduce a dos desembocaduras posibles.

Para algunos fallos, origina un defecto de competencia del Tribunal cognoscente, del
que deriva nulidad procesal, que puede declararse por va de casacin formal en razn
de la causal del numeral 6 del artculo 541 del Cdigo, por manifiesta
incompetencia129, y, para otros, lleva a una sentencia absolutoria130.

Si bien el asunto no ha sido objeto de anlisis jurisprudenciales suficientemente


profundos, es evidente que tras esta cuestin de la sancin jurdica en caso de omisin
del requisito de previa denuncia, bajo las dos alternativas propuestas, se esconde una
discrepancia doctrinaria que, en Chile, no ha sido expertizada, pero que tiene gran
inters terico y tambin prctico.

En la doctrina alemana e italiana131, se ha discutido desde antiguo en orden a si la


necesidad de denuncia configura una condicin objetiva de punibilidad, esto es, una
institucin substantiva de Derecho Penal, o bien un requisito de procedibilidad o
autorizacin del ofendido para proceder132, es decir, una institucin formal de
Derecho Procesal.

Si se entiende lo primero, entonces la sancin del defecto lo ser la sentencia


absolutoria, y, si se entiende lo segundo, la nulidad procesal por defecto de
competencia, que podra alegarse tambin como excepcin de previo y especial
pronunciamiento, al amparo del N 1 del artculo 433 del Cdigo de Procedimiento.

Como advierten Nez y Clari Olmedo133, que en la doctrina argentina han recogido la
discusin, sta tiene adems interesantes implicancias en cuanto a los efectos de las
leyes en el tiempo. Porque el fenmeno de sucesin de leyes en el tiempo recibe
diversas respuestas, que dependen de estimar a las reglas pertinentes como normas
penales sustantivas o como leyes procesales.

En el Derecho Italiano actual parece imponerse la tesis procesal. As, el Profesor de la


Universidad de Camerino, Luigi Ferrajoli, dice, en lo pertinente : La publicidad y la
obligatoriedad de la accin penal no se ven negadas por el hecho de que en algunos
casos el ejercicio del poder de acusar est subordinado a ciertas manifestaciones de

129
CA de Iquique, 23 de agosto de 1918, Gaceta de los Tribunales, 1918, Segundo Semestre, N 322,
pgina 985.
130
CA de Concepcin, 5 de enero de 1915, Gaceta de los Tribunales, 1915, Primer Semestre, N 194,
pgina 460. CA de La Serena, con casacin desechada por la CS en fallo de 29 de noviembre de 1971,
Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 68, Seccin Cuarta, Pgina 290.
131
El Profesor Clari Olmedo remite a la sntesis de Nez en La Naturaleza de la Instancia del Ofendido
y la Aplicacin de la Ley ms Benigna, en Jurisprudencia Argentina, T. 1968-V- secc. Prov., pgina 481.
132
Creus, Carlos, Derecho Procesal Penal, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1996, pgina 41.
133
El Proceso Penal, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1994, pgina 141.
voluntad configuradas por la ley como condiciones de procedibilidad, como la
presentacin de la ... denuncia por parte del ofendido. Todos estos actos son, en efecto,
condiciones tanto necesarias como suficientes de la procedibilidad penal, de manera
que, como no constituyen acciones en sentido propio, sino slo circunstancias
necesarias en ausencia de las cuales la accin carece de viabilidad, su presencia es
suficiente para que los rganos de la acusacin pblica estn obligados a actuar. La
discrecionalidad, en consecuencia, no es en tales casos del MP, y menos del juez, sino
slo de la parte ofendida ..., a los que el ordenamiento reserva el poder de decidir sobre
la oportunidad de la tutela penal del bien ofendido por el delito134.

En nuestro concepto, coincidente con el de Clari Olmedo, Gmez Orbaneja y la


generalidad de la doctrina italiana, as como con dos fallos del Tribunal Supremo de
Espaa de 9 de diciembre de 1966 y 21 de diciembre de 1974 135, y discrepante de la
opinin de Von Liszt en Alemania, Carnelutti en Italia136, y Nez en Argentina, se
trata de reglas procesales, toda vez que la omisin de denuncia impide la iniciacin de
todo procedimiento penal de investigacin y persecucin. As queda formulado por las
respectivas normas.

La segunda edicin ampliada de Delito y Punibilidad137, editada en 1999, de Enrique


Bacigalupo, distinguido catedrtico y magistrado, aborda la cuestin del lmite
diferenciador entre las instituciones substantivas de las cuestiones objetivas de
punibilidad y las excusas legales absolutorias, por una parte, y los presupuestos de
procedibilidad, de la otra, que se encuentran, en su opinin, en una zona limtrofe.
Segn Bacigalupo, en la actualidad predomina el criterio propuesto por la doctrinadora
alemana Hilde Kaufmann en 1969, que consiste en una especie de supresin mental
hipottica. Son cuestiones substantivas de punibilidad todas aquellas que habra que
considerar de todos modos, en la hiptesis en que la pena pudiera aplicarse al
delincuente, sin necesidad de un proceso jurisdiccional. Las dems son cuestiones
procesales, calificacin formal que cabe, entonces, respecto del requisito que estamos
analizando.

Denuncia Por Mandatario.-

La cuestin es obviamente relevante, toda vez que una denuncia jurdicamente inidnea
impide liberar el obstculo legal al juzgamiento penal. En nuestro concepto, no puede
otorgarse una respuesta nica a la cuestin, sino que habr que estarse a la formulacin
de la norma legal de que se trate, a objeto de resolver si la denuncia queda configurada
como un acto personalsimo o bien como uno susceptible de apoderamiento.

Entre nosotros, las reglas pertinentes han supuesto y suponen que la denuncia emane
... de la ... persona autorizada o que se formule ... por ... ella. Empero, las normas
slo permiten exigir la voluntad del sujeto, la que, como es regla general de derecho,
puede plantearse directamente o a travs de apoderado, conforme al artculo 1448 del
Cdigo Civil. No hay norma legal que trate a esta denuncia como un acto
personalsimo ; la denuncia es la actividad de que trata el artculo 82 del Cdigo de

134
Obra citada, Pginas 570 y 571.
135
Citados por Carmona Salgado, Los Delitos de Abusos Deshonestos, Editorial Bosch, 1981, pgina
186.
136
Citados por Vicente Gimeno Sendra, en Derecho Procesal Penal, Editorial Colex, 1996, pgina 281.
137
Editorial Hammurabi, 1999, Pgina 219.
Procedimiento y aquella consiste en dar conocimiento, accin que, conceptualmente,
puede realizarse por medio de un apoderado.

Sin embargo, creemos que el aseguramiento de la existencia de voluntad de


persecucin de la persona legalmente autorizada supone un poder especial y no admite
uno de carcter general ; hay alguna doctrina espaola que as lo ha entendido138.

Espontaneidad de la Denuncia.-

La doctrina de Vlez Mariconde, seguida por Radrizzani y Clari 139, entiende que la
denuncia de sujeto legalmente autorizado debe ser espontnea, en el sentido que ... ha
de quedar excluida toda imposicin o coaccin legal, judicial, policial o privada que
pueda afectar la libre determinacin del titular ..., puesto que el respeto al mandato
jurdico supone que la persona no quede adherida ... a una voluntad ajena, tanto de un
particular como de una autoridad pblica ...140. Evidentemente, la cuestin debe ser
evaluada por el Tribunal en el momento de dar curso a la accin penal. Sin embargo, en
nuestro concepto, nada obsta a que el asunto pueda plantearse tambin con
posterioridad, puesto que una denuncia jurdicamente inidnea produce el mismo efecto
jurdico que su omisin, ya tratado antes.

El Tribunal Supremo de Espaa ha decidido, en sentencia de 18 de noviembre de 1944,


que la comparecencia del denunciante ha de serlo ... de manera voluntaria y sin previa
citacin ...141.

Alcance Subjetivo de la Accin Penal Mixta.-

Como se ha explicado antes, la accin penal que en Chile llamamos mixta es,
tcnicamente, pblica.

Por ello, como ensea un autor142, La extensibilidad subjetiva del efecto de la


instancia privada es amplia, en el sentido que permite la persecucin de todos los
posibles partcipes en el hecho denunciado o al que se refiere la querella143, aunque en
el acto de la instancia no se los mencione o expresamente se los excluya. La
disposicin del particular comprende tan slo el hecho o los hechos ; delimitado este
aspecto en lo nuclear, conforme al esquema legal, se extiende a todas sus implicancias
objetivas y subjetivas, entre estas ltimas a la participacin. La accin se diferencia,
as, de la privada, que alcanza exclusivamente a las personas en contra de quienes
aqulla se dirige144. Este ltimo criterio es igualmente aplicable en Chile, puesto que al
tenor del artculo 581 del Cdigo de Procedimiento, el querellante es el titular del
poder jurdico de formulacin de la acusacin.

Convalidacin Procesal. Jurisprudencia.-

138
Carmona Salgado, cit., pgina 187.
139
De ste, obra citada, pgina 135.
140
Clari, obra citada, pgina 136.
141
Citado por Carmona Salgado, cit., pgina 187.
142
Clari, obra citada, pgina 166.
143
Recurdese que esta clase de delitos requiere a lo menos de denuncia, de modo que el agraviado
puede, tambin, deducir querella criminal.
144
Clari, dem.
Como resulta de las normas, no puede darse curso al proceso penal, si no ha mediado al
menos denuncia. Pero sta ha de cumplir necesariamente con ciertos
requisitos jurdicos:

i) debe formularse antes los rganos receptores designados por la ley ;

ii) debe formularse por persona legitimada al efecto, en el orden legal de prelacin, con
alternatividad en algunos grados ; y,

iii) deben concurrir los requisitos comunes a toda denuncia.

Qu ocurre si el Juez da curso al procedimiento, en omisin de denuncia, o en


presencia de ella, pero carecindose de los requisitos de legitimacin o de los comunes
a toda denuncia? Puede convalidarse lo obrado en razn de denuncia posterior de
persona legitima y concurriendo los dems requisitos legales? O deber anularse todo
lo que se haya obrado?

La cuestin es bastante profunda, en doctrina y depende adems de los regmenes


legales especficos de nulidad procesal. En Espaa, se ha admitido la convalidacin en
sentencias de 11 de junio de 1952, 29 de septiembre de 1958, 25 de junio de 1960, 23
de diciembre de 1967, 18 de noviembre de 1975 y 1 de marzo de 1976145

En Chile, se ha aceptado la convalidacin en un proceso por violacin, con ocasin de


un fallo bastante reciente de la CS146, pero slo a los efectos de vedar la interposicin
de un recurso de casacin en la forma, por falta de preparacin de ste, requisito de la
impugnacin que nosotros analizamos ms adelante. En efecto, se dijo que, en omisin
de denuncia idnea, el procesado debi plantear la excepcin de previo y especial
pronunciamiento - materia que tambin tratamos infra - del N 2 del artculo 433 del
CPP, bien en el sumario, bien en el plenario, de modo que, no habiendo procedido as,
no se ha preparado adecuadamente la casacin formal.

Extincin y Suspensin de la Accin Penal Mixta. Reglas Generales.-

Se aplican las mismas reglas relativas a los delitos de accin penal pblica, salvo lo que
pasamos a decir.

A.- Renuncia.-

En lo que concierne a la renuncia, hay una regla especial en el inciso tercero del
artculo 28, en el sentido que cualquiera que no sea el Ministerio Pblico puede
renunciar al derecho de hacer la denuncia o la requisicin y en tal caso queda
tambin extinguida la accin pblica.

En nuestra opinin, parece obvio que la renuncia extintiva debe proceder de la persona
ofendida o de su representante legal; y que la renuncia emanada de las dems personas
que la ley autoriza a denunciar slo afecta a quien abdica y no es, por ende, extintiva.

B.- Renuncia de Pleno Derecho.-


145
Citados por Carmona Salgado, cit., pgina 188.
146
R.D.J. T. 92, seccin cuarta, pgina 236. Consideraciones tercera y cuarta.
En nuestra opinin, tiene aplicacin la regla de renuncia tcita del artculo 12 del
Cdigo, estudiada a propsito de la accin penal privada, porque, tratndose de estos
delitos, tampoco puede procederse de oficio.

C.- Perdn del Ofendido.-

Conforme a lo prevenido en el artculo 19 del Cdigo Penal de 1874, el perdn de la


parte ofendida no extingue la accin penal, salvo respecto de los delitos que no pueden
ser perseguidos sin previa denuncia o consentimiento del agraviado.

De esta regla legal se colige, en trminos amplios, que el perdn del ofendido extingue
la accin penal privada.

Pero es necesario efectuar algunas distinciones.

C.1.- Antes del Proceso.-

Si tal perdn es otorgado antes de la deduccin efectiva de la accin penal privada,


entonces se trata de una forma de renuncia a sta, que queda extinguida. No hay
ninguna duda al respecto.

C.2.- Despus del Proceso.-

Tampoco hay duda en el sentido que no tiene relevancia jurdica el perdn del ofendido,
una vez terminado el proceso penal respectivo. En efecto, en tal caso prima la regla del
artculo 93 N 5 del Cdigo Penal, que, como sabemos, expresa: La responsabilidad
penal se extingue: .. N 5 Por el perdn del ofendido cuando la pena se haya impuesto
por delitos respecto de los cuales la ley slo concede accin privada. La historia
fidedigna del establecimiento de la ley demuestra147 que la extincin de responsabilidad
penal por perdn post processum qued restringida a los delitos de accin penal
privada.

C.3.- Durante el Proceso.-

Empero, en lo que concierne al perdn del ofendido, dado durante el proceso, la


cuestin presenta aristas espinosas.

En lo que concierne a los delitos de accin penal mixta del artculo 20 del Cdigo, el
inciso cuarto de este ltimo precepto dispone que una vez cumplido el requisito de
procedibilidad, el procedimiento se seguir del acuerdo con las reglas del juicio
ordinario de accin pblica. Debe advertirse que la redaccin de esta norma es
diferente a la del antiguo inciso final del artculo 19 del mismo CPP, a que nos
pasamos a referir. En nuestro concepto, la norma del inciso cuarto del artculo 20, que
concierne slo al procedimiento y no especficamente a motivos de suspensin o
extincin de accin penal, no altera el alcance amplio del artculo 19 del Cdigo Penal,
y, por lo mismo, el perdn de la parte ofendida, dado durante el proceso, que asume la
modalidad de un desistimiento, por los ilcitos referidos en el artculo 20 del CPP,
extingue la accin penal. Debe tenerse presente, sin embargo, que no puede hacerse
147
Etcheberry, Alfredo. Derecho Penal. Tomo II. Editorial Jurdica. Segunda Edicin. Pgina 254.
valer como excepcin de previo y especial pronunciamiento, dada la limitacin que
impone el artculo 433 N 5 del Cdigo, sino como causa de sobreseimiento definitivo,
sobre la base del artculo 408 N 6.

En lo referente a los delitos sexuales, la cuestin es ms ardua, a partir de la Ley N


19.617.

En efecto, la derogacin integral del artculo 19 del CPP, que creemos inadvertida, ha
suscitado un serio problema interpretativo.

El hoy derogado inciso final del artculo 19 del CPP dispona, en cuanto a la accin
denominada mixta, que, una vez iniciado el procedimiento, no habra de suspenderse
sino por las mismas causas de extincin de la accin penal pblica, entre las que no se
encuentra, obviamente, el perdn del ofendido.

La jurisprudencia y la doctrina haban entendido, en funcin de la regla del artculo 19


del Cdigo de Procedimiento, que sta haba alterado el alcance de la norma del
artculo 19 del Cdigo Penal, en trminos tales que el perdn del ofendido extingue la
accin penal mixta, pero slo en la medida que se otorgare antes del inicio del
procedimiento; que tal era la intencin del CPP resultaba, tambin, de la historia
fidedigna del establecimiento de la ley.

La norma que permita restringir el efecto extintivo del perdn del artculo 19 del
Cdigo Penal, slo al caso en que aqul se evacuare antes de la iniciacin del
procedimiento, era tan slo el inciso final del artculo 19 del CPP. En efecto, la regla
del N 5 del artculo 433 de este ltimo cuerpo legal tiene un carcter exclusivamente
procesal, es ordenatorio de la litis, en el sentido que autoriza la interposicin de un
mecanismo especial y excepcional de defensa ; no obstan a la alegacin del perdn del
ofendido, sobreviniente a la iniciacin del proceso, como solicitud de sobreseimiento
definitivo, sobre la base del N 6 del artculo 408, o, en ltimo trmino, como
argumento de absolucin, en la contestacin a la acusacin.

Pero, qu ocurre ahora que el inciso final del artculo 19 del Cdigo de
Procedimiento, que era estrictamente la norma modificatoria de alcance del artculo
19 del Cdigo Penal, ha sido derogado por la Reforma de la Ley N 19.617, sin
introducirse una regla especial similar en el artculo 369 del Cdigo Penal?

Con la situacin normativa actual, podramos intentar arribar a la misma solucin


preexistente a travs de dos mecanismos, cuya crtica pasamos a abordar.

Podra buscarse el recurso a un viejo principio general de derecho : la derogacin de la


norma derogatoria no implica el vigor de la regla previamente derogada, sino en virtud
de una regla adicional, especficamente restablecedora. Pero la cuestin no parece que
pueda resolverse as, no slo en razn del principio de interpretacin ms benigna al
imputado, sino, tambin, porque el artculo 19 del CPP no contena propiamente una
norma de derogacin tcita. Se trata, en realidad, de un asunto de alteracin de alcance
de una regla preexistente, por va de restriccin, que lo es, entonces, de interpretacin
sistemtica y no de derogacin tcita. Nos parece ms convincente este criterio. Las
reglas de los artculos 19 de uno y otro Cdigo no eran incompatibles entre s, de
modo que podan subsistir, con el mismo sentido, aunque con diferente alcance. No
haba, entonces, derogacin tcita parcial.

Tampoco podemos resolver el asunto en virtud de las normas generales del CPP
atinentes a la accin pblica, sosteniendo que la emanada del artculo 369 del Cdigo
Penal tiene esta naturaleza jurdica, como hemos dicho antes. Porque a ello se opone
una norma especial, del artculo 19 del Cdigo Penal, que concierne especficamente a
los ilcitos que no pueden perseguirse sino en virtud de denuncia previa. Y a una norma
especial no puede oponerse otra general.

Puede sostenerse razonablemente, entonces, sobre la base del artculo 19 del Cdigo
Penal, que el perdn del ofendido extingue la accin penal derivada de los delitos de
los artculos 361 a 366 quater de este ltimo cuerpo legal, pese a otorgarse durante el
procedimiento. No tenemos ahora, en el ordenamiento procesal, una regla que se
oponga a la plenitud de alcance del artculo 19 del Cdigo Penal. La consecuencia es
muy peligrosa e indeseable en la ptica de una sana poltica criminal: el delincuente
queda estimulado a coaccionar a la vctima, por largo tiempo, tras la denuncia, para
obtener su perdn. El tema requiere, empero, de ms profundos anlisis.

D.- Normas Especiales en Delitos Sexuales.-

Hay hormas especiales, incidentes de Delitos Sexuales, de las que pasamos a tratar.

D.1.- El Matrimonio de Ofendida y Ofensor como Causa de Extincin de la Accin


Penal.-

Debe recordarse que al tenor del antiguo inciso cuarto del artculo 369 del Cdigo
Penal, el matrimonio de ofensor y ofendida suspenda el procedimiento, tratndose de
los ilcitos de estupro, violacin y rapto; adems, conforme al recordado inciso final del
hoy derogado artculo 19 del CPP, respecto de los delitos de violacin y rapto, el
matrimonio de ofendida y ofensor suspenda los procesos pertinentes148.

La cuestin fue debatida en la Comisin Mixta, al discutirse la Ley N 19.617, puesto


que se sostuvo aqu que esta excusa legal absolutoria es un resabio de pocas pasadas
en que la violacin se consideraba una ofensa al honor de la familia y esta deshonra se
borraba con el matrimonio149. Los Comisionados manifestaron serias dudas acerca
del tipo de familia a que dara origen ese matrimonio, que parte de un delito cometido
por uno de sus miembros, usando fuerza o intimidacin en contra del otro150.

Por ende, fue eliminada esta causa de extincin de la accin penal de los delitos de
estupro, violacin y rapto151, circunstancia que motiv la derogacin del inciso final del
artculo 19 del CPP.

148
La cuestin era, entonces, clara, suscitndose discusin slo en cuanto a la aplicacin de la excusa
absolutoria sobreviniente slo al ofensor que contraa matrimonio o, tambin, a los dems partcipes,
primando la primera opinin.
149
Historia de la Ley. Compilacin de Textos Oficiales del Debate Parlamentario. Biblioteca del
Congreso Nacional. Pgina 516.
150
Idem.
151
Historia de la Ley. Compilacin de Textos Oficiales del Debate Parlamentario. Biblioteca del
Congreso Nacional. Pgina 516. Votaron en contra los Senadores seores Diez y Larran y el Diputado
seor Coloma.
D.2.- Subordinacin del Vigor de la Accin Penal a la Discrecin Judicial en los
Delitos de Violacin y Acciones Sexuales Abusivas Entre Cnyuges que Conviven
o Entre Convivientes.-

El inciso tercero del artculo 369 del Cdigo Penal regula de un modo tcnicamente
muy interesante el antiguo problema del delito de violacin - artculo 361 - y acciones
sexuales abusivas del N 1 del artculo 366, cometidos entre convivientes o entre
cnyuges que hacen vida en comn. Como se sabe, se haba discutido arduamente
acerca de la punibilidad de este tipo de conductas152.

El tema fue tratado originalmente por la Comisin de Constitucin, Legislacin y


Justicia del Senado, corporacin que propuso a la Cmara un texto bastante
complejo153, que fuera rechazado por sta154, globalmente.

Sin embargo, algunas de esas ideas de la Comisin del Senado, aunque con una
formulacin distinta, terminaron siendo acogidas por la Comisin Mixta de Senadores y
Diputados, convirtindose en el actual inciso final del artculo 369.

Se trata de dos ideas.

En primer lugar, tratndose de estos ilcitos, en evento de inconcurrencia de fuerza o


intimidacin, concurriendo exclusivamente la privacin de sentido de la vctima o el
aprovechamiento de su incapacidad para oponer resistencia o el abuso de enajenacin o
trastorno mental, entonces la regla general consiste en la falta de vigor jurdico o
inidoneidad de la accin penal, en trminos tales que el Juez no dar curso al
procedimiento o sobreseer definitivamente, segn corresponda al estado procesal de
constatacin de tales circunstancias, a menos que, excepcionalmente, la imposicin o
ejecucin de la pena fuere necesaria en atencin a la gravedad de la ofensa infligida.

La cuestin radica, entonces, en la necesidad de la pena, materia que, con la Reforma


en estudio, debe decidir el Juez, discrecionalmente, aunque en funcin y razn de la
ponderacin de un factor de evaluacin normativa que la ley expresa : la gravedad de
la ofensa. El origen de la idea se encuentra en las discusiones de la Comisin de
Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, que pretendi ...
controlar una invasin indiscriminada del Estado en la vida de pareja ..., de modo que
la persecucin del ilcito slo tenga lugar en la medida que ... circunstancias especiales
hagan necesaria la intervencin del Estado ...155156.
152
Ver, por todos, Etcheberry, obra citada, Tomo IV, pgina 61.
153
Historia de la Ley. Compilacin de Textos Oficiales del Debate Parlamentario. Biblioteca del
Congreso Nacional. Pgina 260.
154
Idem. Pgina 367.
155
Historia de la Ley. Compilacin de Textos Oficiales del Debate Parlamentario. Biblioteca del
Congreso Nacional. Pgina 230.
156
Esta nueva norma viene a plantear entre nosotros, con referencia a una figura especfica, una
combinacin de dos temticas del mximo inters tcnico.

Una de orden substantivo, que consiste en la necesidad de la pena, como un eventual grado o elemento
del delito, adicional a las categoras tradicionales de accin, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad;
cuya inconcurrencia conduzca a la imposibilidad del juicio de reproche criminal y, por ende, a la
absolucin.
En segundo lugar, el inciso final del nuevo artculo 369, en el numeral 2, establece
una regla adicional, respecto de estos mismos ilcitos previstos en los artculos 361 y

Debe recordarse que es sta una materia acerca de la cual se debate arduamente en la Europa actual. Es
del mayor inters recomendar, muy especialmente a nuestros alumnos, la lectura del Libro Homenaje al
jurista alemn Claus Roxin, editado con motivo del Doctorado Honoris Causa que le otorg la
Universidad de Coimbra y que se compone de las ponencias de los ms preclaros penalistas
contemporneos al coetneo Seminario, que tuvo por objeto expreso el cruce de ideas para comenzar a
generar las bases de un sistema europeo comn156. Su Captulo III aborda los temas del Merecimiento y
Necesidad de Pena, que usualmente se estudian vinculadamente, para tratar acerca de sus deslindes, de
difcil precisin.

En cualquier caso, pongamos nfasis en que nuestros Magistrados, para cumplir con el deber de
valoracin de necesidad de la sancin penal, que les ha impuesto el legislador, pueden encontrar en la
literatura actual amplios cauces doctrinarios, aunque relativamente confusos.

Y recurdese, tambin, que hay quienes, sin requerimiento de previsin legislativa y discutiblemente, se
interrogan, como Romano156, Profesor de Derecho Penal de la Universidad Catlica de Miln : ...
puede pensarse que el merecimiento de pena y necesidad de pena o, cuanto menos una de las dos
categoras, vengan a situarse junto a la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad?, agregando ... tiene
un sentido, tiene un futuro, el merecimiento de pena o la necesidad de pena en calidad de cuarto nivel o
grado en la teora del delito? ....

Autores tales como Schnemann156, ms audaces, sostienen que A fin de que el merecedor de pena
devenga tambin necesitado de pena, es preciso adems que la tutela mediante pena sea idnea y
necesaria y que la intervencin penal no produzca alguna consecuencia colateral desproporcionadamente
daosa. Idoneidad, necesidad y proporcionalidad son as los tres requisitos de la necesidad de pena, que
junto al merecimiento dado por la antijuridicidad y por la culpabilidad da lugar a un autnomo
presupuesto material del delito. Algn fallo reciente en Chile, con cierta timidez, parece querer recibir
esta tesis156 o, al menos, alguna similar.

Otra temtica, relacionada, de orden procesal, es la del llamado Principio de Oportunidad, que se opone
al de Legalidad, en cuanto ste impone la necesaria persecucin de todas las figuras criminales que
ocurran en la realidad social. No podemos aqu emprender un profundo anlisis del tema, sobradamente
conocido y abordado con detencin en Chile por la Memoria de Prueba de la Egresada de la Universidad
del Desarrollo, seorita Paula Muoz Salinas 156. Como se sabe, entre nosotros y hasta hoy, ha imperado
el principio de estricta legalidad, propio de los orgenes conceptuales de los ordenamientos europeos en
la filosofa especulativa156, tan diversa de la filosofa utilitaria, que conduce en Estados Unidos,
inversamente, al pleno imperio del Principio de Oportunidad.

En Chile, la Reforma Procesal Penal, siguiendo orientaciones asumidas en Alemania desde la tercera
dcada de este Siglo, bien explicadas, respecto de ese ordenamiento jurdico, por Roxin, Artz y
Tiedermann156, pretende imponer excepcionalmente el principio de oportunidad, en su artculo 244. El
MP podr abstenerse de la persecucin penal o abandonar la iniciada, con fundamento en la ausencia de
un grave compromiso del inters pblico, a menos que la pena asignada al delito exceda de presidio o
reclusin menor en su grado mnimo o que se tratare de un delito cometido por un funcionario pblico en
el ejercicio de sus funciones ; la decisin, no obstante, ser dejada sin efecto por el Juez si la vctima
manifestare de cualquier modo su inters en el inicio o en la continuacin de la persecucin penal.

Queremos anotar, por ltimo, que la norma de la Reforma plantea vinculacin, todava, con una tercera
cuestin. Si bien la regla concierne al vigor jurdico de la accin penal, no hay que pensar demasiado
para caer en cuenta que, de fondo y en los hechos, queda entregada la determinacin de un elemento que
constituye presupuesto de la accin penal y por ende de la pena - gravedad de la ofensa - a un rgano
diverso del legislador, que habr de aplicar, en cada caso, un criterio discrecional, y, por ende, podemos
pensar, desde ya, en una severa duda de constitucionalidad : no estaremos acercndonos peligrosamente
a una ley penal en blanco?

Dejamos simplemente enunciados estos conceptos, que requieren de ms profundo anlisis.


366 N 1, entre convivientes o cnyuges que conviven, cualquiera sea la circunstancia
de comisin, es decir, incluido el caso de la violacin o de acciones sexuales abusivas,
en que se usa de fuerza o intimidacin.

El requerimiento del ofendido pone trmino al procedimiento, esto es, extingue la


accin penal, a menos que el Juez lo deseche, por motivos fundados. En otros
trminos, en estos casos especficos, la solicitud de la vctima extingue la accin penal.
Pero el Juez puede desechar la solicitud, por motivos fundados.

Interesa referirse a dos cuestiones.

Por qu la ley emplea las expresiones requerimiento del ofendido? Cul es su


alcance?

Debe recordarse que la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento


del Senado, originalmente, haba sugerido utilizar las expresiones desistimiento del
ofendido157. Tras el rechazo de la Cmara, antes recordado, el tema fue repuesto en la
Comisin Mixta de Diputados y Senadores. La Diputada seorita Saa se opuso a la
extincin de la accin penal a solicitud de la vctima, porque, dijo, ... las presiones
pueden ser muy fuertes, como se ha visto en los casos de violencia intrafamiliar ...158.
Sin embargo, la mayora de la Comisin Mixta, a que luego se sum la Diputada
seorita Saa, ... estuvo de acuerdo en que no puede descartarse que, una vez iniciada la
accin, se produzca una efectiva y espontnea reconciliacin entre los cnyuges, y en
tal caso sera contraproducente que la ley obligara a continuar el procedimiento ...159.
En esta lnea, la Comisin Mixta debati acerca de la terminologa y opt por emplear
las expresiones requerimiento del ofendido, para contemplar la causa de extincin de
la accin ... en los trminos ms amplios posibles ....160.

Desde un punto de vista tcnico, la Comisin Mixta obr correctamente, por dos
razones. Primero, porque el vocablo desistimiento, en el lenguaje habitual, se usa en
atinencia a la abdicacin de una previa querella, y, en el caso, poda cubrir una simple
denuncia preexistente. Y, segundo, porque durante el procedimiento, la abdicacin del
instante privado puede asumir la forma procesal de un desistimiento, si aqulla es
unilateral, o de una transaccin, si es bilateral.

En sntesis, la simple solicitud del ofendido al Juez, sin que se requiera de formalidad
alguna y cualquiera sea la forma de exteriorizacin de voluntad - salvo el caso que se
dir - extingue la accin penal : tal ha sido el categrico propsito del legislador.

Luego, el Juez puede desechar el requerimiento del ofendido, ... por motivos fundados
... .

157
Historia de la Ley. Compilacin de Textos Oficiales del Debate Parlamentario. Biblioteca del
Congreso Nacional. Pgina 260.
158
Historia de la Ley. Compilacin de Textos Oficiales del Debate Parlamentario. Biblioteca del
Congreso Nacional. Pgina 515.
159
Historia de la Ley. Compilacin de Textos Oficiales del Debate Parlamentario. Biblioteca del
Congreso Nacional. Idem.
160
Historia de la Ley. Compilacin de Textos Oficiales del Debate Parlamentario. Biblioteca del
Congreso Nacional. Idem.
Se sabe que es motivo fundado - en la pleonstica terminologa que es, empero,
propia de la tradicin jurdica iberoamericana - aquel que se sustenta en una razn que
el Juez expresa en su resolucin. Pero, en qu ha de consistir la razn del rechazo
judicial?

Si hemos de estarnos a la historia fidedigna del establecimiento de la ley, cumple


recordar que el texto propuesto por la Comisin del Senado admita la posibilidad de
rechazo para el evento que el Juez constate que la actuacin ha sido realizada ... bajo
coaccin ...161 . Sin embargo, estas expresiones no figuran en el texto aprobado por la
Comisin Mixta162. Segn aparece de la historia fidedigna del establecimiento de la
disposicin163, se pretendi que el Tribunal pudiere apreciar no slo la posible
existencia de coaccin fsica o moral, sino admitirle adems ... la posibilidad de
examinar si el perdn es real ..., tomando en consideracin ... el comportamiento
anterior del agresor, especialmente si ha habido episodios de violencia intrafamiliar
...164.

En sntesis, entonces, es obvio que el Juez puede desechar el requerimiento del


ofendido si el mrito de los antecedentes demuestra que no corresponde a un acto
emanado de su libre voluntad, sino que a coaccin fsica o moral. Pero el Juez puede ir
ms all y desechar el perdn tambin por otras causas fcticas, desde que la ley
autoriza la negativa a sola condicin que su resolucin exprese el motivo. La cuestin
es, entonces, la de resolver acerca de qu clase de factores puede tener en cuenta el
Tribunal para desechar el requerimiento extintivo del ofendido ; y hay que conceder
que la respuesta no es clara, en absoluto. La Comisin dej constancia en el sentido que
el Tribunal debe examinar ... la realidad del perdn ... , ponderando, a este efecto, el
previo comportamiento intrafamiliar del agresor.

De aqu puede derivarse, en la bsqueda de un factor objetivo de ponderacin, con una


orientacin teleolgica, que el Juez puede rechazar el requerimiento extintivo toda vez
que el mrito de los antecedentes demuestre que no hay una abdicacin verdaderamente
sentida de la vctima en el contexto de un proceso de reconciliacin efectiva.

Pero, podra el Juez ir todava ms all e introducirse en un anlisis de conveniencia


para la vctima del requerimiento extintivo? Si se tiene presente que, con los criterios
hermenuticos contemporneos, la norma legal, una vez generada, queda separada de la
precisa voluntad de su creador, en relacin con los amplios trminos de la regla del N
2 del inciso final del artculo 369 nuevo, la afirmativa es posible. La jurisprudencia de
nuestros Tribunales habr de aclarar esta clase de cuestiones y la amplia casustica,
probablemente, nos enfrentar a casos particulares cuyas especificidades amplen los
marcos de razonamiento, por ahora simplemente abstractos ; tal tarea enriquecedora es
propia del Magistrado.

161
Historia de la Ley. Compilacin de Textos Oficiales del Debate Parlamentario. Biblioteca del
Congreso Nacional. Pgina 260.
162
Historia de la Ley. Compilacin de Textos Oficiales del Debate Parlamentario. Biblioteca del
Congreso Nacional. Pgina 533.
163
Historia de la Ley. Compilacin de Textos Oficiales del Debate Parlamentario. Biblioteca del
Congreso Nacional. Pgina 516.
164
Historia de la Ley. Compilacin de Textos Oficiales del Debate Parlamentario. Biblioteca del
Congreso Nacional. Idem.
En todo caso, en nuestra opinin, el Juez debe antes de resolver, siempre y a lo menos,
hacer concurrir a la vctima a su presencia, para determinar el grado de libertad con que
se ha emitido el requerimiento. Y, en caso de duda, puede tambin disponer medidas de
investigacin - tales como informes sicolgicos o de otro orden - acerca de los motivos
en que haya de fundar su aceptacin o rechazo, toda vez que la resolucin acerca del
requerimiento viene a configurar una incidencia del proceso, que puede requerir de
prueba. En efecto, no debe olvidarse que al tenor del N 2 del inciso final del artculo
369 no es el solo requerimiento del ofendido el que extingue la accin penal, desde que
es menester que el Juez ... lo acepte ... ; y el Magistrado, antes de resolver acerca de
una cuestin extintiva tan trascendental, debe contar con suficiente conocimiento de
causa. La accin penal slo queda extinguida con la aceptacin del Juez.

Accin Penal Mixta y Delito Tributario. Jurisprudencia.-

Con arreglo a lo dispuesto en el artculo 162 del Cdigo Tributario, los juicios
criminales por delitos tributarios sancionados con pena corporal, slo podrn ser
iniciados por querella o denuncia del Servicio, o del Consejo de Defensa del Estado, a
requerimiento del Director.

Este claro tenor de la norma legal ha sido desconocido en algunas oportunidades y la


CS165 ha debido ratificarlo, frente a procesos penales tramitados, por ejemplo, a
iniciativa de la Contralora General de la Repblica, en que incluso se haba llegado a
dictar auto de procesamiento.

Como el proceso puede llevarse adelante, previa denuncia, la accin penal


tributaria es de naturaleza jurdica mixta, en la terminologa clsica entre
nosotros.

Por otra parte, se ha decidido por la CS166 que es imprescindible que la querella o
denuncia cumpla con los requisitos legales de una u otra, anulndose lo obrado, en caso
de defecto.

Sin embargo, tambin se ha decidido167 que nada obsta a que se investiguen los delitos
comunes que puedan haberse cometido, de cuerdo a las reglas generales, pese a
encontrarse aqullos relacionados con un eventual delito tributario y a no haberse
accionado por el Director del servicio de Impuestos Internos.

165
R.D.J. T. 79, seccin cuarta, pgina 16. T. 85, seccin cuarta, pgina 4.
166
R.D.J. T. 82, seccin cuarta, pgina 270.
167
R.D.J. T. 83, seccin cuarta, pgina 208.
SECCION 5: MECANISMOS DE EJERCICIO.-

Conforme al artculo 81 del Cdigo, la accin penal pblica puede ejercerse a


travs de cualquiera de los siguientes mecanismos: i) pesquisa judicial; ii) requisicin
del FJ; iii) denuncia; y, iv) querella.

De acuerdo al artculo 572 del Cdigo, la accin penal privada slo puede
ejercerse mediante querella.

Con arreglo a los artculos 19 y 20 del Cdigo, la accin penal denominada


usualmente mixta, puede ejercerse a travs de los siguientes mecanismos: i) denuncia;
ii) querella; y, iii) en algunos casos, por requisicin del FJ.
SECCION 6: LA ACCION CIVIL.-

Concepto.-

Segn dispone el artculo 10 del CPP, en el proceso penal pueden tambin deducirse
las acciones civiles que tengan por objeto reparar los efectos civiles del hecho
punible.

De manera que la accin civil puede definirse como el poder jurdico que confiere la ley
a toda persona, que se pretende perjudicada por efectos civiles antijurdicos derivados
de un delito criminal para instar judicialmente por su reparacin y, en su caso, obtenerla
y hacerla ejecutar.

Objeto.-

Conforme a la definicin legal, la finalidad de la accin civil es la obtencin de la


reparacin de los efectos civiles antijurdicos derivados de un delito.

Lmite Objetivo.-

A partir del texto original del artculo 10 del Cdigo se discuti acerca del lmite de los
efectos civiles cuya reparacin poda obtenerse a travs de la accin civil derivada del
delito criminal.

La discusin se planteaba porque ocurren en la prctica situaciones en que un dao,


desde un punto de vista causal, deriva de una conducta criminalmente delictiva, pero, en
una perspectiva de tcnica jurdica, no integra el resultado propio del tipo penal.

Por ejemplo, un conductor puede, con mera imprudencia e infraccin reglamentaria,


causar a otro sujeto, en un accidente, lesiones graves, cometiendo as el cuasidelito
penado por el artculo 492 del Cdigo Penal. No cabe duda que el lesionado puede
deducir accin civil para la reparacin de sus daos patrimoniales y morales. Pero es
posible que como consecuencia de idntica conducta, en el mismo accidente, se haya
causado dao a otro vehculo, esto es, a una cosa. Este ltimo dao no integra el
resultado penalmente tpico, porque la ley criminal no sanciona el cuasidelito de daos.
Pero el hecho es el mismo y, por ende, se suscitaba la duda acerca de si el titular de
derechos sobre el vehculo daado poda o no plantear accin civil para su reparacin en
el proceso penal en que se juzgaba el cuasidelito de lesiones168.

La duda se resolvi a travs de la Ley N 18.857, de 1989, que sustituy el texto del
artculo 10, disponiendo que la accin civil puede deducirse en el proceso penal
respecto de efectos civiles antijurdicos que las conductas de los procesados por s
mismas hayan causado o que puedan atribursele como consecuencias prximas o
directas, esto es, que se vinculen con el delito criminal a travs de un nexo causal
directo, inmediato o mediato.

Pero agreg una oracin muy aclaratoria: de modo que el fundamento de la respectiva
accin civil obligue a juzgar las mismas conductas que constituyen el hecho punible
objeto del proceso penal.
168
Vg., CA de Santiago. R.D.J. T. 62, seccin cuarta, pgina 205.
De este modo, no es relevante que el resultado civil antijurdico integre o no el resultado
penalmente tpico.

Lo relevante es:

i) que exista nexo causal, inmediato o mediato; y,

ii) que la adopcin de la decisin reparatoria obligue al juzgamiento del mismo hecho
criminal que es objeto del proceso penal.

El legislador resolvi el problema con criterio de economa procesal y de privilegio de


la coherencia en la decisin judicial, evitando la posibilidad de sentencias
contradictorias.

Especies.-

La norma del Cdigo seala como acciones civiles que pueden deducirse en el proceso
penal, "entre otras", las que persigan la restitucin de la cosa o su valor, o la
indemnizacin de los perjuicios causados.

De la expresin de la norma se colige que la enumeracin no es taxativa, de modo


que las acciones civiles que se pueden ejercer en el proceso penal son todas aquellas
que tengan por objeto reparar efectos civiles antijurdicos que las conductas de los
procesados hayan causado, genricamente. Puede, por tanto, a travs de esta va,
lograrse la invalidacin de un acto o contrato o la cancelacin de una inscripcin
registral, solucin que es la misma a la que antes se haba arribado por la
jurisprudencia169.

En la prctica, es usual que los efectos en cuestin puedan repararse a travs de los tipos
de acciones que el artculo 10 menciona a ttulo ejemplar, esto es, la restitutoria, la
reparatoria y la indemnizatoria.

La restitutoria, es la que tiene por objeto recuperar la cosa objeto del delito. Para
entender el alcance de la expresin cosa es forzoso interpretar coherentemente los
artculos 10, 114 y 115 del Cdigo. De modo que tal vocablo, en este sentido, alcanza :

i) al objeto material de la conducta delictiva;

ii) a sus efectos - toda cosa resultante de la alteracin de status derivada de al conducta
del agente -; y,

iii) a los instrumentos que sirvieron para su perpetracin.

La reparatoria, es la que persigue la devolucin del valor de la cosa, cuando sta se


ha destruido, ha desaparecido o se ha extinguido. En el fondo es una modalidad de
indemnizacin de perjuicios. No es una mera restitucin.

169
R.D.J. T. 61, seccin cuarta, pgina 49.
Y la indemnizatoria es la que tiene por objeto obtener ciertas prestaciones
econmicas derivadas del dao o perjuicio que ha causado el delito, siendo estas de
dos clases:

i) las genricas, respecto de todo delito y que se fundamentan en las reglas civiles de
responsabilidad extracontractual, contempladas en los artculos 2314 y siguientes
del Cdigo Civil; y

ii) las especficas, que para casos determinados seala la ley (vg., artculos 370, 389 y
410 del C. Penal).

Caractersticas.-

Se dice que la accin para demandar o hacer efectiva la responsabilidad civil


proveniente del delito es contingente y privada o facultativa.

Es contingente "porque puede nacer o no nacer", toda vez que el hecho puede, o no,
causar efectos civiles.

Es privada o facultativa porque se refiere a la posibilidad de reparacin jurdica de un


inters de esa naturaleza, esencialmente disponible para el perjudicado. Por ende, la
accin civil reparatoria queda enteramente entregada al arbitrio dispositivo del
perjudicado; puede ser renunciada, cedida, transigida, desistida y abandonada170.

El carcter privado o de inters particular de la accin para perseguir la responsabilidad


civil que nace del delito es invariable, sea que se ejercite en sede civil, dando origen a
un proceso civil autnomo, sea que se ejercite en la sede del proceso penal,
introducindose de modo accesorio en ste.

Sujetos.-

Sujeto Activo.-

La regla bsica es que la accin civil debe ser ejercida por quien ha sufrido los efectos
civiles antijurdicos que hayan ocasionado las conductas de los imputados, principio
que se colige de la norma del artculo 2315 del Cdigo Civil.

Es menester destacar que no siempre habr identidad entre el sujeto ofendido por el
delito penal y la persona civilmente perjudicada a partir de esa misma conducta.

Importante es tambin la norma contenida en el artculo 369.2 del Cdigo Penal, que
confiere facultad al FJ para deducir la accin civil en favor de la ofendida en delitos
sexuales, pero slo para los efectos del artculo 370 del mismo cuerpo legal.

Por otra parte, siendo la accin civil de carcter patrimonial, tiene como caracterstica
su traslacin por transmisibilidad, de lo que resulta que esta accin tambin puede ser
ejercitada por los herederos del perjudicado o por otros sucesores universales, como, por
ejemplo, en el caso de la fusin de sociedades por absorcin de ciertas compaas.
170
R.D.J. T. 79, seccin cuarta, pgina 106. Consideracin 16a.
Por la misma razn substantiva, es transmisible a ttulo singular - legado de especie -, y
transferible a cualquier ttulo entre vivos; de modo que puede ser planteada por
causahabientes a ttulo singular.

En sntesis, el sujeto activo de la accin civil puede ser:

i) el sujeto que ha sufrido los efectos civiles antijurdicos derivados del hecho punible;

ii) sus sucesores universales; o,

iii) sus causahabientes singulares.

Sujeto Pasivo.-

El o los sujetos pasivos de la accin civil son la o las personas respecto de quienes se
intenta la accin.

A partir de su emplazamiento quedan sometidos a la sujecin jurdica que impone dicha


accin; surgen, entonces, sus facultades, deberes y cargas, propias de su calidad
procesal de parte pasiva.

Al respecto, el artculo 40 del Cdigo de Procedimiento Penal dispone: "La accin


civil puede entablarse en contra de los responsables del hecho punible, contra los
terceros civilmente responsables y contra los herederos de unos y de otros."

De tal forma, la accin civil puede dirigirse en contra de:

i) el responsable del hecho punible;

ii) los herederos del responsable del hecho punible;

iii) los terceros civilmente responsables; y,

iv) los herederos de los terceros civilmente responsables.

El tercero civilmente responsable es, en general, el que responde por el hecho de otra
persona, cumplindose los requisitos legales, previstos en las normas sobre
responsabilidad extracontractual.

Esta denominacin de terceros civilmente responsables que se otorga a los


demandados civiles distintos de los procesados, obedece exclusivamente a su
calidad de extraos respecto de la relacin procesal penal.

El responsable civil distinto del procesado es parte en el proceso y su intervencin


en el mismo est condicionada por la presencia de un actor civil.

El tercero puede actuar tanto en el sumario como en el plenario; respecto del sumario
est expresamente autorizado por los artculos 398 del CPP y 172 del COT.
De acuerdo a nuestro Cdigo Civil, son terceros civilmente responsables:

i) los que han obtenido provecho del dolo ajeno, sin ser cmplices con l; que
responden hasta la concurrencia de lo que valga el provecho - artculo 2316.2 - ; y,

ii) los que responden del hecho ajeno; sealados en los artculos 2320 y 2322 del
Cdigo Civil; sin perjuicio de las normas previstas en leyes especiales.

Ejercicio.-

Tribunal Competente.-

Para conocer de la accin civil son competentes tanto el Juez del Crimen que conoce
del respectivo proceso penal, como el Juez Civil que sea competente de acuerdo a las
reglas generales.

De manera que el perjudicado dispone de facultad discrecional para entablar la accin


civil ante el Juez del Crimen o ante el Juez Civil, poder optativo que se desprende de
la disposicin contenida en el inciso primero del artculo 5 del CPP.

La opcin slo se encuentra limitada en virtud de lo dispuesto en la parte final del


mencionado inciso primero del mismo artculo, en cuanto seala que: "las acciones
civiles que tengan por objeto la mera restitucin de una cosa deben ser necesariamente
deducidas ante el Juez que conoce del respectivo proceso penal"171.

La norma es coherente con lo dispuesto en el artculo 171 del COT.

Forma y Oportunidad de Ejercicio.-

Para determinar la forma y la oportunidad en que debe ejercerse la accin civil, hay que
distinguir si sta se deduce ante el Juez del Crimen o ante el Juez Civil.

A.- Ante el Juez Civil.-

La accin se ejercita por medio de una demanda, interpuesta en conformidad a lo


dispuesto en los artculos 253 y siguientes del CPC, si no resulta aplicable algn
procedimiento especial.

En cuanto a la oportunidad, la accin civil puede ejercitarse antes o despus de la


accin penal.

Sin embargo, si la accin civil se ejercita antes que la penal, y se trata de una accin
penal privada, sta ltima se entiende tcitamente renunciada, de acuerdo a lo
dispuesto en el artculo 12 del Cdigo nuestro.

B.- Ante el Juez del Crimen.-

La accin civil puede ejercerse tanto en el sumario como en el plenario del


procedimiento ordinario por crimen o simple delito de accin penal pblica, cuyas
171
R.D.J. T. 61, seccin cuarta, pgina 49. Tomo 69, seccin cuarta, pgina 98.
reglas tienen, como se ver ms adelante, aplicacin general y supletoria a otros
procedimientos especiales.

B.1.- En el Sumario.-

Conforme lo dispone el artculo 103 bis del CPP, la accin civil puede ser ejercitada
durante el sumario.

Si as se procede, la accin civil no se ejerce a travs de una demanda propiamente tal,


puesto que sta debe formularse en la fase de plenario en la forma prevista en el
artculo 428 del Cdigo, formalizndose as posteriormente la accin civil previamente
planteada en el sumario.

Cmo Se Ejerce la Accin Civil en el Sumario? Consecuencia Jurdica en el


Orden de la Prescripcin Extintiva. Jurisprudencia.-

El problema consiste en determinar a travs de qu medios procesales puede ejercerse la


accin civil en el sumario, puesto que se trata de un aspecto que la ley no precisa.

Hemos sostenido en estos apuntes que la accin civil puede plantearse en el sumario de
las siguientes formas:

A.- Solicitando simplemente el perjudicado que se le tenga por parte como actor civil,
esgrimiendo su intencin de formalizar demanda al respecto en la fase de plenario.
Basta ello, porque el artculo 425 del Cdigo exige, para darle el traslado que le
permite formalizar su demanda en sede de plenario, tan slo que el actor civil haya
intervenido como tal en la fase de sumario.

B.- Solicitando el perjudicado una medida precautoria para asegurar el resultado de la


accin civil que invoca y cuya formalizacin en el plenario deja anunciada - artculo
393 del CPP -.

C.- Pidiendo el perjudicado un embargo cautelar para idnticos efectos - inciso


quinto del artculo 380 y artculo 381 del CPP -.

D.- Pidiendo el perjudicado la prctica de diligencias probatorias para el


esclarecimiento de los hechos fundantes de la accin civil que esgrime y anuncia
formalizar - artculo 104 del Cdigo -.

La materia ha venido a ser aclarada por la sentencia dictada por la CS172 con fecha 15 de
diciembre de 1997 en un conocido caso de negligencia mdica ocurrido en el Hospital
Clnico de la Universidad Catlica.

La sentencia establece la interpretacin antes planteada en estos apuntes, entendiendo


que basta una presentacin en que el perjudicado esgrima los fundamentos esenciales de
la accin civil de que se pretende titular, debidamente cursada por el Tribunal de la
causa - Ministros seores Dvila, Baados y Prez e Integrante seor Bullemore -. Sin
embargo, la sentencia contiene una disidencia, a cuyo tenor es necesario que el
perjudicado efecte alguna presentacin en que, invocando la titularidad de una accin
172
Gaceta Jurdica N 210. Pgina 111.
civil, pida algn acto procesal especfico relacionado, como un embargo cautelar o una
medida precautoria y que tal presentacin sea cursada por el Tribunal - Ministro seor
Navas -.

As las cosas, el ejercicio de la accin civil durante el sumario, implica la actuacin del
perjudicado para anunciar y preparar la intervencin que tendr en la sede posterior de
plenario, en que la formalizar con la presentacin de la pertinente demanda.

Conforme a lo dispuesto en el artculo 103 bis del Cdigo, en relacin con su artculo
41, esta actuacin en el sumario, debidamente cursada por el Tribunal, interrumpe desde
luego la prescripcin extintiva de la accin civil, contemplada en el artculo 2332 del
Cdigo Civil, interrupcin que slo producir efecto en la medida que la accin civil
quede formalizada en el plenario, puesto que, si se omite la posterior formalizacin,
continuar corriendo la prescripcin extintiva como si no se hubiere interrumpido.

La accin civil debe formalizarse, posteriormente, a travs de una demanda formal en la


fase de plenario en la forma establecida en el artculo 428.

A este respecto es interesante recordar que la materia se haba discutido seriamente


antes de la introduccin del artculo 103 bis por la Ley N 18.857, a propsito de
resolver si el simple apersonamiento del Consejo de Defensa del Estado al proceso
penal en que podra, ms trade, deducir accin civil por el Fisco, constitua o no
interrupcin civil de la prescripcin extintiva de la accin reparatoria, habindose
fallado negativamente por la CS173, en sentencia dividida. En sentido positivo se haba
resuelto en otro caso por la CA de Pedro Aguirre Cerda174.

Tambin es importante recordar que la CS175 haba decidido que la solicitud de embargo
cautelar en el proceso penal constitua un acto procesal suficiente para interrumpir
civilmente la prescripcin extintiva de la accin reparatoria.

B.2.- En el Plenario.-

El ejercicio de la accin civil en el plenario se realiza a travs de la interposicin de


una demanda, la que debe cumplir con los requisitos del artculo 254 del CPC176,
segn lo dispone el inciso primero del artculo 428 del CPP.

Para determinar la oportunidad en que debe ejercitarse la accin civil, en esta etapa
del proceso penal, hay que distinguir si el actor civil ha obrado o no, adicionalmente,
como querellante particular.

En evento positivo, la demanda civil debe deducirla conjuntamente con su escrito de


acusacin penal particular o adhesin a la acusacin de oficio, en un otros, en la
oportunidad con que el querellante particular cuenta para esos primeros efectos, que se
estudiar mas adelante - artculos 425 y 428 del CPP -.

173
R.D.J. T. 74, seccin cuarta, pgina 298.
174
R.D.J. T. 79, seccin cuarta, pgina 49.
175
R.D.J. T. 76, seccin cuarta, pgina 454. Consideracin 7a.
176
En cuanto al requisito legal de individualizacin de la demandada, en relacin con los principios de
identidad de parte y de finalidades las instituciones procesales, vase el interesante fallo publicado en
Gaceta Jurdica N 195, pgina 108.
Si el actor civil no ha obrado como querellante, la demanda civil puede interponerla el
ofendido hasta antes que se notifique al procesado o a uno cualquiera de ellos, si fueren
varios, el traslado dispuesto por el artculo 430 del Cdigo, trmite que se estudiar
ms adelante y que tiene por objeto que evacue la contestacin de la acusacin de
oficio, de las acusaciones particulares y de las demandas civiles que se hayan planteado
en su contra; si la accin civil se ejerce en tiempo en el plenario, el Juez extender tal
traslado a esta demanda civil ; todo ello, de acuerdo a lo que dispone el artculo 431 del
CPP.

Procedimiento.-

Para determinar el procedimiento a que debe sujetarse la accin civil, debemos


distinguir si sta se ha ejercitado ante el juez civil o antes el juez del crimen

Si se ha planteado ante el Juez Civil, se sujetar a las normas que correspondan de


acuerdo con los procedimientos establecidos en el CPC o en las leyes especiales.

Si se ha formulado ante el Juez del Crimen, que conoce del respectivo proceso
penal, la tramitacin de la accin civil debe sujetarse a las normas que establece el
CPC, que se estudiarn ms adelante, lo que resulta de lo dispuesto en el inciso
segundo del artculo 10 del CPP, en cuanto seala "con arreglo a las prescripciones de
este Cdigo".

Prueba. Jurisprudencia.-

Debemos nuevamente distinguir.

Si la accin civil se ha ejercido ante el Juez Civil, la prueba debe regirse por las
normas de procedimiento que correspondan de acuerdo al procedimiento aplicable.

En cambio, si la accin civil se ejercita ante el Juez del Crimen, conforme lo


previene el artculo 488 bis del CPP, se aplicarn las disposiciones de este ltimo
cuerpo legal, en cuanto a la procedencia de los medios probatorios, oportunidad de
produccin de la prueba, forma de rendirla y valor probatorio, regla que slo sufre
excepcin en lo concerniente a la carga de la prueba, materia en que se aplicarn las
reglas civiles que correspondan.

A este ltimo respecto, llama poderosamente la atencin un fallo pronunciado por la


Sala Penal de la CS con fecha 8 de enero de 1998177, que aplica las normas de los
artculos 342 y 346 del CPC a la forma de rendir la prueba documental de la accin
civil reparatoria, y, sobre esa base, acoge un recurso de casacin en el fondo. El fallo
que se comenta omite la aplicacin del artculo 488 bis del CPP, que ni siquiera
menciona, de manera que, al parecer, no se trata de una interpretacin especial, sino de
una mera inadvertencia de la regla legal.

Decisin.-

177
Gaceta Jurdica N 211, pgina 133, Ministros seores Dvila, Baados, Correa Bulo y Navas, e
Integrante seor Bullemore, con redaccin de este ltimo.
Si la accin civil se ha planteado ante el Juez Civil, entonces la decisin se contendr
en la sentencia definitiva del procedimiento que corresponda, que normalmente habr
sido el ordinario de mayor cuanta. En cuanto al contenido de la decisin, se aplicarn
las reglas civiles que procedan, sin perjuicio de lo relativo a las influencias del proceso
penal en el proceso civil, materia que se estudia ms adelante.

Si la accin civil se ha planteado y formalizado en el proceso penal, entonces la


decisin se contendr en la sentencia definitiva, conforme a lo previsto en el artculo
500 del CPP, numerales 2, 3, 5, 6 y 7. En lo que se refiere al contenido de la
decisin, se aplicarn las reglas decisorias civiles, as como las especficas previstas en
el CPP.

Subsistencia.-

Analizaremos someramente la permanencia de la accin civil, no obstante la extincin


o suspensin de la accin penal.

A.- Amnista.-

El artculo 421.2 del CPP contempla la situacin de la amnista y el sobreseimiento a


que conduce, que no obsta a la continuacin en el mismo juicio criminal de la accin
civil ya entablada.

El precepto es limitado, puesto que se refiere slo al plenario, desde que trata de la
accin civil ya entablada, esto es, formalizada por medio de demanda civil en el dicho
plenario. En tal caso, el Juez puede decretar el sobreseimiento definitivo, pero, si se ha
planteado accin civil, sta ha de seguir su curso hasta su decisin y ejecucin.

Si el sobreseimiento definitivo se dicta en el sumario, el ofendido deber interponer


la demanda civil ante el Tribunal Civil correspondiente.

B.- Procesado Ausente.-

De otro lado, si el procesado es declarado rebelde en el plenario, pero fue


oportunamente emplazado o tiene mandatario constituido, la accin civil se
desarrollar hasta su trmino - artculo 598, numeral segundo, del CPP -, salvo
cuando la existencia del delito haya de ser su fundamento preciso o tenga en la accin
civil influencia notoria, caso en el cual el juez puede suspender el pronunciamiento de
la sentencia civil - artculo 598 N 3 -.

C.- Enajenacin Mental Sobreviniente.-

Finalmente, si despus de interpuesta la accin civil, el procesado presenta


enajenacin mental, continuar el ejercicio de la accin civil hasta la dictacin y
cumplimiento de la sentencia que resuelva la demanda; si ella no hubiese sido
interpuesta, deber ejercerse ante el Juez en lo Civil, conforme al artculo 695 del
CPP.

Extincin.-
Como lo sealamos al analizar las caractersticas de la accin civil, sta puede
extinguirse por renuncia, abandono, desistimiento, transaccin y por prescripcin.

Profundizaremos en este ltimo modo de extinguir.

Prescripcin Extintiva.-

El artculo 41 del CPP dispone que la prescripcin extintiva de la accin civil se rige
por lo dispuesto en el artculo 2332 del Cdigo Civil, debiendo aplicarse, adems, lo
prevenido en los artculos 103 bis y 450 bis, de modo que deberemos estudiar las
siguientes normas especiales.

Interrupcin de la Prescripcin Extintiva.-

De acuerdo al artculo 103 bis del Cdigo, el ejercicio de la accin civil durante el
sumario, debidamente cursada, interrumpe la prescripcin.

Para que opere la interrupcin de la prescripcin, conforme a esta regla especial,


deben cumplirse, entonces, las siguientes condiciones:

i) que se ejerza la accin civil durante el sumario, de alguna de las maneras antes
sealadas;

ii) que la accin civil haya sido debidamente cursada, es decir, que haya sido admitida a
tramitacin; y,

iii) que la accin se formalice durante el plenario en la oportunidad que corresponda,


segn si el actor civil es o no querellante.

Si la accin civil no se formaliza durante el plenario, entonces la prescripcin


continuar corriendo, como si no se hubiese interrumpido, segn el inciso segundo del
artculo 103 bis del Cdigo.

Finalmente, para el evento que el actor civil no haya obrado como tal durante el
sumario, no cabe duda que la interposicin de la demanda civil en la fase de plenario
igualmente es un mecanismo interruptivo de la prescripcin extintiva, en la medida, por
cierto, que se plantee antes del cumplimiento del lapso legal extintivo.

El problema consiste en resolver si el artculo 41 del Cdigo conduce a que la


interposicin de accin civil en el sumario es el nico mecanismo de interrupcin de la
prescripcin extintiva de la accin civil que se pretende ejercer en el proceso penal o si
puede aplicarse adems la regla general de interrupcin civil del artculo 2518 del
Cdigo Civil, de manera que pueda invocarse otra gestin judicial como acto
interruptivo.

El problema es muy importante en la prctica, porque es usual que los sumarios tarden
tanto que a la poca en que puede demandarse formalmente en el plenario ya ha
transcurrido el lapso extintivo de cuatro aos que establece el artculo 2332 del Cdigo
Civil.
El mismo caso antes citado178 ha venido a aclarar este tema.

La sentencia de la CA de Santiago de 11 de agosto de 1997 (Ministros seores Sols,


Araneda y Brito) haba decidido que las normas especiales del Cdigo adicionaban lo
establecido en el artculo 2518, de modo que no obstaban a la aplicacin de esta ltima
regla. Por ende, consider que bastaba la interposicin de una querella criminal
respecto de un hecho punible determinado para estimar interrumpida la prescripcin
extintiva de la accin civil derivada de ese delito, tanto respecto del imputado, como de
todo tercero civilmente responsable.

Sin embargo, la sentencia de la CS califica tal entendimiento como un error de derecho,


entendiendo, conforme a lo previsto en el artculo 41, que la norma del artculo 103 bis
es el nico modo de interrumpir la prescripcin extintiva de la accin civil durante el
sumario del proceso penal, incluso respecto del imputado, de modo que no basta la
deduccin de querella criminal. La sentencia lleva la disidencia del Ministro del seor
Prez, quien parece estimar que basta con este ltimo acto procesal, pero la redaccin de
su voto es algo difusa.

Suspensin de la Prescripcin Extintiva.-

La regla general es que si la accin civil es entablada en el plenario y queda rechazada


en la sentencia definitiva, conforme a lo dispuesto en el N 3 del artculo 2503 del
Cdigo Civil, la interrupcin no produce sus efectos y el plazo de prescripcin
continua corriendo, como si no se hubiese interrumpido.

Sin embargo, el inciso segundo del artculo 450 bis del CPP establece una regla
excepcional, al mandar que "se entender suspendida la prescripcin en favor del
demandante civil, desde que interpuso la demanda o, en su caso, desde que se
constituy en parte civil", si la sentencia definitiva rechaza la demanda civil por vicios
de forma, sin entrar a pronunciarse sobre el fondo de la accin deducida. En este
caso, adems, la accin civil puede renovarse ante el juez civil.

Para que opere la suspensin de la prescripcin deben concurrir los siguientes


requisitos:

i) que el perjudicado entable demanda civil, o en su caso, se constituya en parte civil;

ii) que la sentencia definitiva rechace la demanda, formalizada en el plenario, por vicios
de forma; y,

iii) que la sentencia definitiva no se pronuncie sobre el fondo de la accin deducida.

Para determinar desde cundo produce sus efectos la suspensin, hay que distinguir
dos situaciones:

i) si el actor civil ejercit la accin civil en el sumario, en este caso la suspensin se


cuenta desde que el perjudicado se constituy en parte civil; o,

178
Gaceta Jurdica N 210, pgina 111.
ii) si el actor civil no ejercit la accin civil en el sumario, la suspensin produce sus
efectos desde que se interpuso la demanda civil en el plenario.
CAPITULO III: LAS INFLUENCIAS PROCESALES.-

Seccin 1: Ideas Introductorias.-

Bajo este epgrafe, tratamos de dos clases de cuestiones, que es preciso distinguir
conceptualmente.

En primer lugar, hemos dicho que el perjudicado civil, normalmente, puede optar
entre accionar en el proceso penal o por cuerda separada ante el Juez Civil que sea
competente de acuerdo a las reglas generales. Si ocurre esto ltimo, entonces tendrn
existencia jurdica dos procesos jurisdiccionales, uno de orden penal y otro de orden
civil, que se relacionan, empero, con hechos que presentan entre s una determinada
imbricacin substantiva. Por esta ltima razn, entonces, el legislador disciplina las
influencias que puede implicar la substanciacin y decisin de cada uno de tales
procesos respecto del otro. En lo fundamental, el legislador sigue un principio general
de derecho, que consiste en que lo penal prima sobre lo civil, o, dicho de otro modo, el
proceso penal influye en el proceso civil en grado mucho ms relevante que este ltimo
sobre aquel.

Y en segundo lugar, es evidente que en la configuracin del ilcito criminal, en la


atenuacin o agravacin de la sancin o en la exculpacin, pueden adquirir incidencia
determinados hechos jurdicos civiles. La cuestin consiste en resolver si el Juez de lo
Penal puede conocer y resolver acerca de ellos o si, advertida dicha incidencia, el
proceso criminal debe paralizarse hasta que el Juez en lo Civil, conozca y decida sobre
tales materias. La regla general consiste en que el Juez en lo penal s tiene esa
competencia; y, tratndose de las excepciones legales, estaremos frente a las llamadas
cuestiones prejudiciales civiles.

Son cuestiones diversas entre s y las pasamos a tratar separadamente.

Seccin 2: Influencias en Evento de Ejercicio Separado de la Accin Civil.-

La Influencia del Proceso Penal en el Proceso Civil.-

A.- En la Tramitacin del Proceso Civil.-

De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 5.2 del CPP, en relacin con el artculo 167
del CPC, el proceso civil puede paralizarse a partir del instante de la elevacin a
plenario del proceso penal.

Ello, en la medida que concurran las siguientes condiciones :

i) que la existencia del delito sea el fundamento preciso de la sentencia civil o al


menos tenga en sta una influencia notoria, cuestin que debe apreciarse en cada
caso concreto;

ii) que el proceso penal haya sido elevado a plenario; y,

iii) que se haga constar en el proceso civil la circunstancia de haberse elevado a plenario
el proceso penal.
La jurisprudencia ha venido a aclarar algunas materias de importancia.

En primer lugar, pese al tenor literal del artculo 167 y a objeto de guardar coherencia
y armona interpretativa, se ha entendido que la paralizacin afecta en general al
procedimiento civil y no slo al pronunciamiento mismo de la sentencia definitiva179. Al
efecto, se tiene especialmente en cuenta el tenor del inciso final del artculo 167.

En segundo lugar, es el Juez en lo Civil quien debe resolver acerca de la paralizacin


del proceso de que conoce, sin que pueda intervenir en ello el Juez en lo Penal180.

En tercer lugar, se ha entendido que, pese al aparente alcance amplio del artculo 167,
la regla slo se pude aplicar en el evento que en el proceso penal se persiga la
responsabilidad de personas que sean parte en el proceso civil181. Este criterio nos
parece discutible y no creemos que pueda afirmarse en trminos absolutos.

En cuarto lugar, se ha sostenido que el posible quebrantamiento de la regla del


artculo 167 no origina un vicio casacionable de forma182. En Espaa se ha discutido
acerca de la casacionabilidad de fondo, concluyndose negativamente, puesto que no se
trata de una regla decisoria de la litis.

Finalmente, si la aplicacin del artculo 167 origina incidentes, estos se tramitarn en


ramo separado, sin detencin, entretanto, de la marcha del proceso civil.

B.- Eficacia de la Sentencia Penal en el Proceso Civil.-

B.1.- Sentencia Condenatoria.-

Conforme a lo prevenido en el artculo 178 del CPC, en los juicios civiles podrn
hacerse valer las sentencias dictadas en un proceso criminal siempre que condenen al
procesado; relacionadamente, el artculo 13 del CPP dispone que cuando el acusado
hubiere sido condenado en el proceso criminal como responsable del delito, no podr
ponerse en duda, en el juicio civil, la existencia del hecho que constituya el delito, ni
sostenerse la inculpabilidad del condenado.

A esto hay que agregar que el artculo 180 del CPC manda que siempre que la
sentencia criminal produzca cosa juzgada en el juicio civil, no ser lcito en ste tomar
en consideracin pruebas o alegaciones incompatibles con lo resuelto en dicha sentencia
o con los hechos que le sirvan de necesario fundamento.

De consiguiente, la cosa juzgada que surge de la sentencia penal condenatoria est


dotada de efecto jurdico reflejo respecto del proceso civil, de modo que aqulla tiene
eficacia universal, en cuanto obra respecto de todos y no solamente de los que han

179
R.D.J. T. 31, seccin segunda, pgina 57.
180
R.D.J. T. 38, seccin segunda, pgina 12.
181
R.D.J. T. 37, seccin primera, pgina 94.
182
R.D.J. T. 63, seccin primera, pgina 66.
litigado en el juicio criminal183. Tal eficacia afecta, por ejemplo, al tercero civilmente
responsable184.

Esta consecuencia jurdica tiene las siguientes implicancias:

i) no puede ponerse en duda la existencia del hecho constitutivo del delito;

ii) no puede sostenerse la inculpabilidad del condenado; y,

iii) no es lcito tomar en consideracin pruebas o alegaciones incompatibles:

iii.1) con lo decidido en la sentencia penal; o,

iii.2) con los hechos que sirvan de necesario fundamento a la decisin penal.

En funcin de estas reglas se ha resuelto, por ejemplo, que la sentencia penal que
condena a un cnyuge por bigamia, produce cosa juzgada en lo civil respecto del juicio
sobre la nulidad del segundo matrimonio que contrajo, sin que puedan tomarse en
consideracin pruebas ni alegaciones incompatibles con lo all resuelto185.

B.2.- Sentencia Absolutoria y Sobreseimiento Definitivo.-

La regla general es que la sentencia absolutoria o el sobreseimiento definitivo no


producen cosa juzgada en el proceso civil, de manera que, en ste, puede probarse el
hecho punible y la responsabilidad del demandado, puesto que as se deduce
claramente del artculo 179 del CPC.

El fundamento de esta regla general radica en que la competencia del Juez del Crimen
est limitada a conocer de los actos dolosos o culpables expresamente sancionados por
la ley, en tanto que la del Juez Civil se extiende a todos aquellos actos en que ha habido
cualquier clase de culpa, imprudencia o negligencia, y es por eso que la sentencia
absolutoria en materia criminal no tiene los mismos efectos que la condenatoria186.

Sin embargo, tal regla general sufre ciertas excepciones, al tenor de la misma regla, que
lo son de derecho estricto187.

En tales casos de excepcin, cobra vigor la regla del artculo 180 del CPC, ya
analizada.

As, producen cosa juzgada en materia civil, las sentencias absolutorias o


sobreseimientos definitivos que se funden en alguna de las siguientes causas:

B.2.A.- La inexistencia del delito o cuasidelito que ha sido materia del proceso.-

183
R.D.J. T. 40, seccin primera, pgina 394.
184
R.D.J. T. 46, seccin primera, pgina 233.
185
Gaceta de los Tribunales. 1913. Segundo Semestre. N 1093. Pgina 3154.
186
R.D.J. T. 49, seccin primera, pgina 98.
187
R.D.J. T. 15, seccin primera, pgina 131.
La jurisprudencia ha entendido que esta excepcin tiene vigor en el caso que el
sobreseimiento o la absolucin se asienta en la inexistencia de los hechos propiamente
tales; en efecto, si existen los hechos, pero se ha sobreseido o absuelto, porque ellos no
constituyen delito o cuasidelito criminal, bien pueden, empero, constituir delito o
cuasidelito civil188.

Esta excepcin no se aplica respecto de sobreseimientos o absoluciones que obedezcan


a la aplicacin de causas eximentes de responsabilidad penal.

B.2.B.- No existir relacin alguna entre el hecho pesquisado y la persona acusada,


es decir, el inculpado es inocente y ello se encuentra acreditado en el proceso.-

Esta excepcin no se aplica, desde luego, a los responsables por hechos ajenos.

B.2.C.- No existir en autos indicio alguno en contra del acusado, es decir, no hay
pruebas de que el acusado haya tenido participacin en la comisin del delito.-

Empero, en este ltimo caso, la cosa juzga penal slo puede alegarse respecto de
quienes hayan obrado en el proceso penal como partes directas o coadyuvantes.

Por ltimo, el inciso final del artculo 179 del Cdigo de Procedimiento Civil
establece una contra excepcin, en virtud de la cual no producen cosa juzgada en
materia civil las sentencias absolutorias o los sobreseimientos definitivos que, aunque
se funden en alguna de las causales antes sealadas, sean relativas a tutores,
curadores, albaceas, sndicos, depositarios, tesoreros y dems personas que hayan
recibido valores u otros objetos muebles por un ttulo del cual nazca la obligacin de
devolverlos. Estas resoluciones no producen cosa juzgada ya que, haya o no existido
el delito, las cosas recibidas deben ser devueltas, en razn de la especial calidad que
revisten los cargos antes mencionados.

Influencia del Proceso Civil en el Proceso Penal en Evento de Ejercicio Separado


de la Accin Civil Reparatoria.-

Como se anunci al comienzo, tratamos aqu de dos cuestiones diferentes entre s, una
relacionada con el ejercicio de la accin civil reparatoria, y, otra, con las llamadas
cuestiones prejudiciales civiles.

A.- Influencia en la Tramitacin del Proceso Penal. Jurisprudencia.-

La regla general consiste en que el ejercicio de la accin civil reparatoria ante el Juez
en lo Civil, esto es, fuera del proceso penal, carece de influencia en la substanciacin de
este ltimo, que debe continuar su curso progresivo independientemente.

Esta, que es la buena doctrina, ha sido recordada por la CS189, en fallo de 4 de abril de
1995, acogiendo un recurso de queja contra la CA de Santiago, que, revocando lo
decidido en primer grado, haba dispuesto el sobreseimiento temporal del proceso penal,

188
R.D.J. T. 51, seccin primera, pgina 591.
189
Gaceta Jurdica N 179, pgina 179.
sobre la base del artculo 5 del CPP. La CS restableci el criterio de primera instancia
y dej sin efecto el sobreseimiento temporal.

La tesis suprema se bas en lo dispuesto en los artculos 173 y 174 del COT, normas a
que nosotros nos referiremos en lo que sigue; sin embargo, la ratio legis se asienta en
que, como se ver inmediatamente, la sentencia a que se arribe en el proceso civil
carece de influencia decisiva en el proceso penal, de modo que, por lo mismo, no tiene
sentido suspender el juzgamiento criminal.

Excepcionalmente, el ejercicio separado de la accin civil reparatoria frente al Juez en


lo Civil, en la medida que sta se deduzca antes de la accin penal, tratndose de
delitos que no pueden perseguirse de oficio, esto es, de los delitos de accin privada,
y, en nuestra opinin, tambin de los delitos de accin pblica previa instancia articular
o mixta, conforme resulta del artculo 12 del CPP, extingue de pleno derecho la accin
penal, de suerte que el sucesivo proceso criminal no puede ser tramitado.

B.- Ineficacia de la Sentencia Civil en el Proceso Penal.-

En cuanto a la influencia de la sentencia civil en el proceso penal, el inciso segundo del


artculo 14 del CPP dispone que "La sentencia firme absolutoria dictada en el pleito
promovido para el ejercicio de la accin civil, no ser obstculo para el ejercicio de
la accin penal correspondiente cuando se trate de delitos que deban
perseguirse de oficio".

De tal forma que, la sentencia dictada en el proceso civil en que se litigaba sobre la
accin civil, no tiene poder vinculante en el proceso penal. Es obvio que esta situacin
slo puede presentarse en el caso que el juicio civil haya terminado antes que el
proceso penal.

Seccin 3: Las Cuestiones Prejudiciales Civiles.- Jurisprudencia.-

Como dijimos anteriormente, puede suscitarse cuestin, en el proceso penal, acerca de


un hecho jurdico de carcter civil, que la ley penal, sin embargo, estima para definir el
delito que se persigue, o para agravar o disminuir la pena, o para no estimar
culpable al actor, conforme lo dispone el artculo 173 del COT.

Estas cuestiones civiles pueden ser de dos clases.

A.- Cuestiones Civiles No Excluyentes de la Jurisdiccin Penal.-

Son aquellas que deben ser conocidas por el propio Juez del Crimen que conoce del
proceso penal y que no suspenden la marcha del proceso.

Con arreglo al artculo 173 precitado, stas constituyen la regla general, en cuanto
corresponde conocerlas y decidirlas al propio Juez del Crimen.

Por ejemplo, se ha decidido que no reviste el carcter de cuestin previa que deba
resolver otro Juez, la cuestin civil planteada en una querella por hurto o estafa y
relativa a la nulidad del contrato de compraventa celebrado entre los querellados190.
190
Gaceta de los Tribunales. 1943. Primer Semestre. Sentencia N 79. Pgina 408.
B.- Cuestiones Civiles Prejudiciales y Excluyentes de la Jurisdiccin Penal.-

Son aquellas que deben ser conocidas por el Juez Civil que sea competente de acuerdo
con las reglas generales, en el procedimiento que corresponda conforme a ellas.

De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 173, incisos segundo y tercero, del COT, el


Juez en lo Civil debe conocer y decidir acerca de las siguientes cuestiones
prejudiciales civiles:

A.- Las cuestiones sobre validez de matrimonio191.

B.- Las cuestiones sobre cuentas fiscales.

C.- Las cuestiones sobre estado civil cuya resolucin deba servir de antecedente
necesario para el fallo de la accin civil persecutoria del delito de ocultacin,
supresin o usurpacin de estado civil.

En estos tres casos siempre se suspende el proceso penal hasta que sea fallada la
cuestin civil.

C.- Situacin Mixta. Jurisprudencia.-

De acuerdo al artculo 174 del COT, tienen este carcter las cuestiones relativas al
dominio o a otro derecho real sobre inmuebles, en cuanto el proceso penal podr
suspenderse cuando estas cuestiones aparecieren revestidas de fundamento plausible y
de su aceptacin, por la sentencia que sobre ellas recaiga, hubiere de desaparecer el
delito.

El correcto entendimiento de la normal legal ha sido estudiado en un fallo de la CA de


Concepcin192, que ha sostenido que es aplicable, con amplitud, a toda defensa,
afincada en normas civiles, que se opone a la pretensin penal, como, por ejemplo, la
necesidad de una previa demarcacin predial, amigable o judicial; que la concurrencia
de fundamento plausible, es cuestin que ha de ser estudiada en cada caso
particular; y, finalmente, que la operacin de la institucin supone que de su eventual
aceptacin, necesaria y categricamente, hubiese de desaparecer el delito, de
modo que si esta ltima exigencia, por cualquier razn, no concurre en el caso, se
mantiene la competencia normal del Juez del Crimen y el proceso penal no puede
suspenderse.

Regulacin de las Cuestiones Civiles Excluyentes de la Jurisdiccin Penal.-

Estas cuestiones prejudiciales civiles, suspensivas del proceso penal, producen dos
efectos.

En primer lugar, suspenden el proceso penal, hasta que sea fallada la cuestin civil,
debiendo sobreseerse temporalmente, con arreglo al artculo 409 N 4 del Cdigo;
entretanto, slo pueden realizarse aquellas diligencias del sumario que sean
191
Ver, por ejemplo, R.D.J. T. 91, seccin cuarta, pgina 103.
192
R.D.J. T. 86, seccin cuarta, pgina 70. Ministros seores Cerda, Tapia y Morales.
necesarias para la comprobacin de los hechos, suspendindose enseguida el proceso
hasta que se falle la cuestin civil, conforme al artculo 4.1 del CPP.

Tratndose de delito de accin penal pblica, corresponde intervenir al FJ, para hacer
todas las gestiones concernientes a la iniciacin o a la pronta terminacin del juicio civil
prejudicial, pudiendo hacerse parte principal cuando lo estime conveniente.

En segundo lugar, la decisin de la cuestin civil produce cosa juzgada en el


proceso penal.

Se ha discutido acerca de la oportunidad hasta la cual puede plantearse la


prejudicialidad civil en el proceso penal. Unos entienden que slo hasta evacuarse la
contestacin de la acusacin193 y otros que en cualquier estado del juicio194.

Relacin Entre Las Reglas del Artculo 4 del CPP y de los Artculos 173 y 174 del
COT. Delito Tributario. Giro Doloso de Cheque y Discusin de Validez de
Notificacin Judicial de Protesto. Jurisprudencia.-

Hay jurisprudencia que ha entendido que la primera norma citada tienen un alcance
amplio, en el sentido que comprende todos los casos en que para el juzgamiento
criminal se requiera de la resolucin previa de una cuestin civil de que deba conocer
otro Tribunal, en tanto que los artculos 173 y 174 del Cdigo Orgnico
contemplaran slo algunos de tales casos, pero habran otros.

As195, reclamada una liquidacin por un contribuyente, conforme a los procedimientos


establecidos en el Cdigo Tributario, de conocimiento del Juez Tributario, como
Tribunal Especial, habra de suspenderse el procedimiento por delito tributario atinente
a la misma cuestin. Otros fallos, sin desconocer el ms amplio alcance del artculo 4
del CPP, sostienen que la prejudicial no concurre en el caso tributario citado196.

La cuestin del mayor alcance del artculo 4 del CPP ha sido tambin abordada a
propsito de otras cuestiones. Por ejemplo, en un caso de giro doloso de cheque, la
CS197 ha fallado que si se encuentra pendiente una decisin sobre nulidad procesal
incidente en la gestin de notificacin de protesto, entonces el proceso penal debe
sobreseerse temporalmente con arreglo al precepto del artculo 409 N 4 del Cdigo.
Similar criterio se ha seguido en otros casos198.

Tambin hay fallos199 en que, sin acudir a las reglas sobre cuestiones prejudiciales
civiles, simplemente se ha acogido un recurso de amparo, sostenindose que mientras
est discutida la validez de la gestin de notificacin judicial, ante el Juez Civil, no
puede emitirse auto de procesamiento.

193
Jurisprudencia al Da. 1930. Pgina 1418.
194
Revista de Ciencias Penales. 1937. Pgina 95.
195
R.D.J. T. 68, seccin cuarta, pgina 280.
196
R.D.J. T. 68, seccin cuarta, pgina 59. Pgina 113.
197
R.D.J. T. 77, seccin cuarta, pgina 18.
198
R.D.J. T. 83, seccin cuarta, pgina 21.
199
Gaceta Jurdica N 165, pgina 101.
CAPITULO IV: LOS ACTOS PROCESALES PENALES.-

Seccin 1: Aplicacin de las Reglas Procesales Civiles en el Proceso Penal.-

De acuerdo a lo dispuesto por el artculo 43 del CPP, son aplicables al proceso penal,
en cuanto no se opongan a lo establecido en aqul o en leyes especiales, las
disposiciones comunes a todo procedimiento, contenidas en el Libro Primero del
CPC.

De modo que, en todo cuanto no se encuentre previsto por el CPP o por leyes
especiales, han de aplicarse supletoriamente las disposiciones contenidas en el Libro
Primero del CPC, acerca de normas procesales comunes a todo procedimiento
judicial.

En el foro se ha discutido acerca de diversas situaciones relacionadas con el alcance de


la regla del artculo 43 del Cdigo.

La jurisprudencia ha decidido que deben aplicarse en el proceso penal, aunque con


particularidades propias del CPP, las reglas procesales civiles acerca de:

A.- Representacin judicial y procesal200.

B.- Ineficacia de las anotaciones en el estado diario tras paralizacin de seis meses201.

C.- Desasimiento202, con la particularidad del artculo 56 del Cdigo, esto es, se limita
a las sentencias definitivas;

D.- Cumplimiento de resoluciones que declaran o imponen prestaciones de naturaleza


civil203.

E.- Notificaciones204. Y,

F.- Autorizacin de resoluciones judiciales205.

Inversamente, se ha resuelto que no pueden aplicarse en el proceso penal las normas


relativas a:

A.- Requisitos de las sentencias definitivas206.

B.- Medidas para mejor resolver207. Y,

200
CS. R.D.J. T. 26, seccin primera, pgina 358.
201
CS. Gaceta de los Tribunales. 1926. Segundo Semestre. N 57.
202
CA de Valparaso. Gaceta de los Tribunales. 1911. Segundo Semestre. N 1.088.
203
CS. R.D.J. T. 68, seccin cuarta, pgina 156.
204
CS. R.D.J. T. 57, seccin cuarta, pgina 55. R.D.J. T. 67, seccin cuarta, pgina 224. Tomo 60. CA
de Santiago. R.D.J. T. 60, seccin segunda, pgina 59. CA de Temuco. R.D.J. T. 66, seccin cuarta,
pgina 48.
205
CS. R.D.J. T. 59, seccin cuarta, pgina 152.
206
CS. R.D.J. T. 60, seccin cuarta, pgina 467. R.D.J. T. 72, seccin cuarta, pgina 143. Tomo 74,
seccin cuarta, pgina 289. Consideracin 3a.
207
CS. R.D.J. T. 61, seccin cuarta, pgina 216.
C.- Acumulacin de autos208, aunque tambin se ha sostenido lo contrario209 .

Ms adelante nos referiremos a la interesante discusin atinente a la institucin de la


cosa juzgada.

Adicionalmente, de acuerdo al artculo 3 del CPC, pueden cobrar aplicacin las


normas del procedimiento ordinario civil, previsto en su Libro II, respecto de todo
trmite, actuacin o gestin, carente de regla especial diversa.

Por ltimo, el CPP contempla otras normas especiales de remisin.

As, por ejemplo, el artculo 393 del CPP, inserto en el Ttulo X de la Primera Parte
del Libro II, denominado "Del embargo y de las dems medidas para asegurar la
responsabilidad pecuniaria del procesado y de los terceros civilmente responsables",
establece una remisin especial expresa al disponer que para los fines de que trata ese
Ttulo, el Juez podr decretar, en lugar del embargo o junto con l, cualesquiera de las
medidas precautorias previstas en el Ttulo V del Libro II del CPC, en la forma
all regulada. Similar mecanismo utilizan los artculos 399 y 489 del CPP.

Seccin 2: La Cosa Juzgada.-

Exclusin de la Aplicacin Supletoria del Artculo 177 del CPC. Doctrina.


Jurisprudencia.-

De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 43 del CPP, deben aplicarse, supletoriamente,


en el proceso penal, las reglas del Libro I del CPC, entre las que se encuentra el
artculo 177, que dispone la triple identidad legal de partes, de causa de pedir y de
cosa pedida.

Sin embargo, tanto la doctrina210, como la jurisprudencia de la CS211 - en fallo que


pasamos a transcribir en parte - , han excluido esta aplicacin supletoria.

No puede considerarse la identidad legal de partes, porque en el orden penal los


conceptos de imputabilidad, responsabilidad y culpabilidad, que se encuentran en la
base de todo juzgamiento de esta ndole, son estrictamente personales, de modo que
interesa la identidad fsica212 y no la legal, que no es concebible en el proceso penal.

Tampoco puede considerarse la cosa pedida, entendida siguiendo a la doctrina ms


autorizada, como el beneficio jurdico que el pretensor quiere incorporar a su
patrimonio, la que no es aplicable en el orden criminal, puesto que resultara una
incoherencia hablar, en este campo, de cosa pedida en el sentido que ella tiene en
los litigios civiles.
208
CS. Gaceta de los Tribunales. 1937. Segundo Semestre. N 131.
209
CS. R.D.J. T. 61, seccin cuarta, pgina 407.
210
Ver, por todos, el importante estudio de don Rafael Fontecilla. Tratado de Derecho Procesal Penal.
Tomo III. Pginas 178 y ss.
211
Fallo de 30 de mayo de 1995. Redaccin del Profesor de Derecho Procesal de la Universidad del
Desarrollo don Eleodoro Ortz Seplveda. Homicidio de don Orlando Letelier. R.D.J. T. 92, seccin
cuarta, pgina 70.
212
R.D.J. T. 92, seccin cuarta, pgina 70. R.D.J. T. 75, seccin cuarta, pgina 276.
A esto hay que agregar, en nuestro concepto, que el sobreseimiento definitivo, en lo
penal, conforme al artculo 418 del Cdigo, tiene autoridad de cosa juzgada, pese a
que, de acuerdo al artculo 408, puede dictarse en cualquier estado del juicio e
incluso de oficio, y, por lo mismo, antes de la acusacin de oficio o particular, que
es el acto procesal destinado a contener la pretensin procesal penal y la cosa
pedida en lo criminal. De consiguiente, en el proceso penal puede haber cosa juzgada
sin que ningn sujeto procesal haya planteado peticin alguna. Ello lleva, a fortiori, a
excluir la aplicacin del concepto en lo penal.

Parecidos conceptos pueden emitirse respecto de la causa de pedir : La causa de


pedir, que el propio legislador define como el fundamento inmediato del derecho
deducido en juicio, constituye tambin una nocin ajena al proceso penal, puesto que en
ste no est en juego ningn derecho susceptible de representar un beneficio jurdico en
favor de alguna de las partes.

Los Requisitos de la Cosa Juzgada Penal. Jurisprudencia.-

Como ha decidido la CS en el fallo que venimos tomando por base de anlisis y tambin
en otros213, partiendo de la base que es de la esencia de toda cosa juzgada evitar ms de
un juzgamiento sobre la misma cosa, se trata de descubrir qu elementos del proceso
penal son relevantes para lograr tal finalidad y esta indagacin permite destacar
las normas de nuestro CPP que los establecen.

Entre estas normas, deben tenerse especialmente en cuenta los artculos 13, 42, 108,
109 y 408 N 7, del CPP, as como el artculo 179 del CPC.

De tales reglas resulta ntidamente que los elementos de la cosa juzgada penal son los
siguientes :

A.- La existencia de un juzgamiento que termine con la condena, la absolucin o el


sobreseimiento definitivo del imputado214.

Por ende, no hay juzgamiento propiamente tal en procedimientos tales como el de


extradicin pasiva desechada.

Tambin se ha decidido215 que la decisin de un recurso de amparo, si bien presenta los


caracteres de una sentencia definitiva, de modo que, al quedar ejecutoriada, tiene la
fuerza de cosa juzgada, sta es de carcter formal y no substancial, de modo que, en otro
procedimiento y con otros antecedentes, puede enmendarse lo fallado en la sede
sumarsima del amparo. As, por ejemplo, puede condenarse al imputado que antes, por
la va del amparo, haba obtenido que se dejare sin efecto el auto de procesamiento que
le afectaba, posteriormente repuesto en el proceso penal respectivo.

213
R.D.J. T. 74, seccin cuarta, pgina 275.
214
R.D.J. T. 83, seccin cuarta, pgina 217.
215
R.D.J. T. 90, seccin cuarta, pgina 26. Consideracin tercera.
B.- La identidad del hecho de apariencia delictiva y que ha sido objeto de
juzgamiento216; como se sabe, la cuestin de la identidad o falta de identidad del hecho
es un asunto ampliamente debatido, en cuanto a la determinacin de los criterios
diferenciadores, y ha sido objeto de un acabado anlisis doctrinario en el Derecho
Comparado; como dice Bettiol, en famosa frase : cundo es que el hecho cambia ?
cundo es que el hecho es el mismo ?; se trata, sta, de la cuestin ms compleja de la
cosa juzgada penal217.

La jurisprudencia ofrece algunos ejemplos que implican el anlisis de lmites crticos.

Por ejemplo, un sujeto fue condenado por fallo firme por un Juzgado de Polica Local
como autor de falta de amenazas con armas de fuego, y, ms tarde, por un Juzgado del
Crimen, como autor de tentativa de homicidio. Deducida casacin de forma, por la
causa legal del N 11 del artculo 541, fue desechada, sostenindose por la CA de
Santiago218 que de la comparacin de los dos fallos no aparece identidad fctica, aunque
sin gran anlisis.

Empero, a propsito de cuestiones similares, existen fallos, tales como uno de especial
inters de la CA de Chilln, 219 que ponen nfasis en la prohibicin de la segregacin
de elementos que constituyen un mismo hecho, esto es, en la imposibilidad de
fraccionar una misma conducta esencial, para atribuir parte de ella al conocimiento de
un Juzgado de Polica Local - como una falta - y otra parte al conocimiento de un
Juzgado del Crimen - como crimen o simple delito - .

Tambin puede mencionarse un fallo de 2 de septiembre de 1999 de la CA de


Santiago220, que, en razn de cosa juzgada, anula la sentencia de primer grado de un
Juzgado del Crimen, que haba condenado a un sujeto como autor del delito de manejar
en estado de ebriedad causando lesiones, en razn que, por la misma accin, haba sido
antes condenado por un Juzgado de Polica Local como autor de falta, por conducir bajo
la influencia del alcohol. Las lesiones, se dijo correctamente, constituyen una
circunstancia que toma en cuenta el legislador para agravar la punibilidad de la
conducta, pero esta ltima - la conduccin de vehculo en afectacin alcohlica - es una
misma.

Y,

C.- La identidad fsica del sujeto pasivo221, vale decir, de la persona a quien se achaca
la ejecucin del hecho o a quien se atribuye participacin en l.

La cuestin de resolver acerca de si este ltimo requisito es exigible a todo evento,


o no, plantea cuestiones bastante complejas. Si el proceso previo ha concluido por
sentencia definitiva, condenatoria o absolutoria, no hay duda a este respecto.

216
Ver, por ejemplo, Gaceta Jurdica N 235, pgina 140, consideracin octava.
217
Fontecilla. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo III. Pginas 232 y ss.
218
R.D.J. T. 82, seccin cuarta, pgina 196.
219
R.D.J. T. 85, seccin cuarta, pgina 35.
220
Gaceta Jurdica N 231, pgina 131.
221
Ver, por ejemplo, Gaceta Jurdica N 235, pgina 140, consideracin octava.
Empero, si el proceso previo ha terminado por sobreseimiento definitivo, entonces
pueden plantearse dos lneas de entendimiento. La CS222, sobre la base de una
interpretacin literal del numeral 7 del artculo 408, ha entendido que, pese a los
trminos amplios del artculo 418.1, en cuanto previene que ... el sobreseimiento
total y definitivo pone trmino al juicio y tiene la autoridad de cosa juzgada ...,
esta ltima slo concurre en la medida que en el proceso previo haya habido
procesado y que en el proceso nuevo se persiga la responsabilidad de ste. De ese
razonamiento se deriva que si se ha dictado sobreseimiento definitivo en un proceso en
que no ha habido procesamiento, aqul no produce, en realidad, cosa juzgada, ya que
nadie la podr invocar; y, todava ms, que si en el primer proceso se ha sobreseido
definitivamente, con procesado, la cosa juzgada slo ampara a ste y no a otras
personas, cuya responsabilidad siempre podr perseguirse en nuevos procesos.
Discrepamos categricamente de ese sentir, puesto que, con arreglo al sobrecitado
artculo 418.1, el sobreseimiento definitivo total produce siempre cosa juzgada
respecto del hecho en que ha incidido, haya habido o no procesado, erga omnes, en
trminos tales que nada autoriza la distincin que ha formulado la mayora de
votos de la Sala Penal. Si se revisan las causales de sobreseimiento definitivo,
dispuestas por el artculo 408, se constatar que es de la esencia de algunas de ellas,
verbigracia, las previstas en los numerales 1 y 2223, su sentido absoluto e
independiente de la existencia o inexistencia de sujetos pasivos. Nada admite dejar de
aplicar, tambin respecto de ellas, la clara regla del artculo 418.1, que no distingue
entre las causales del sobreseimiento definitivo.

Operacin de la Cosa Juzgada en el Proceso Penal.-

La cosa juzgada penal no es renunciable, de modo que el Juez debe obrar, al


respecto, de oficio. En efecto, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 109 del Cdigo,
el Juez debe investigar con el mismo celo tanto lo que afecta al imputado, como lo que
le favorece ; el artculo 42 prohibe la renovacin del juzgamiento; y el artculo 408 N
7 impone el sobreseimiento definitivo.

Pero el imputado tambin puede oponer la cosa juzgada, por va de peticin de


sobreseimiento definitivo - artculo 408 N 7 - , como artculo de previo y especial
pronunciamiento - artculo 433 N 4 - , que puede plantearse tanto en el sumario -
artculo 405 - , como en el plenario, y, en este ltimo caso, puede renovarse en la
contestacin de la acusacin, como defensa de fondo, para el caso que no sea acogida
como artculo previo.

Tambin puede plantearse como causal de casacin de forma, con arreglo al motivo
N 11 del artculo 541.

Seccin 3: Normas Comunes a los Procedimientos Penales.-

Esta materia est regulada en el Ttulo III del Libro I del CPP denominado "Reglas
Aplicables a Todo Juicio Criminal".

222
Fallo de 28 de enero de 2000, con el voto de mayora de los Ministros seores Correa Bulo, Cury y
Prez, e Integrante seor Bullemore, redaccin del Ministro seor Prez, en Gaceta Jurdica N 235,
pgina 140. Voto en contra del Ministro seor Navas.
223
Para no traer a cuento la discutida institucin de la amnista, cuyo planteamiento en estos tiempos,
lamentablemente, politiza el sano debate jurdico.
A.- Reglas Generales sobre el Proceso.-

Como lo expresamos precedentemente, el artculo 43 del CPP, torna aplicables al


procedimiento penal, en cuanto no se opongan a aqul o a lo previsto en leyes
especiales, las reglas comunes a todos los juicios establecidas en el Libro Primero del
CPC.

Por esta razn, el Ttulo III del Libro I del CPP, contempla las modificaciones
generales que sufren aquellas reglas en el orden procesal penal, materia que se regula
en los artculos 42 a 73, en diferentes prrafos.

Por ende, vamos a revisar estas reglas que son especiales, en cuanto resultan atinentes
exclusivamente al proceso penal y priman acerca de las normas procesales civiles
supletorias, pero que son generales, en la medida que se aplican a todos los
procedimientos criminales, sean ordinarios - delitos de accin penal pblica, delitos de
accin penal privada y faltas - o especiales - los dems -.

B.- Las Actuaciones Judiciales.-

Son todas las diligencias del proceso y deben reunir ciertos requisitos,
consistentes en que han de ejecutarse y autorizarse por ciertas personas o
funcionarios y practicarse en das y horas hbiles, dejndose constancia en el
expediente.

Tratndose del proceso penal estos requisitos, previstos en las normas procesales civiles
supletorias, sufren algunas alteraciones:

C.- Das y Horas Hbiles.-

No hay das ni horas inhbiles para las actuaciones del proceso, conforme lo dispone el
artculo 44 del CPP.

D.- Prctica de las Notificaciones.-

Como antes se expres, se aplican las reglas del Libro Primero del CPC, incluyendo
las notificaciones que se realizan mediante la inclusin de las resoluciones judiciales en
el estado diario.

Pero hay algunas salvedades que formular:

A.- El MP debe ser notificado personalmente en todo caso, conforme al artculo


66 del Cdigo.

B.- Las notificaciones se harn en persona al procesado que est preso, con arreglo
al propio artculo 66.

La Ley N 19.189, del 31.12.92, agreg una oracin al inciso segundo del Art.66,
quedando ste del tenor siguiente: "Tambin se le harn en persona al procesado que
estuviere preso, pudiendo hacerlas el secretario del Tribunal en su oficio o en el
establecimiento penal donde aquel se encontrare recluido aunque se hallare fuera
de su territorio jurisdiccional".

Esta regla legal tiene, desde luego, una finalidad de garanta, en orden a hacer saber las
resoluciones del proceso penal al imputado mismo. Sin embargo, su utilidad para la
idnea defensa es dudosa, desde que se ha entendido224 que, notificado el imputado, por
ejemplo de la resolucin que recibe la causa a prueba en el plenario, puede omitirse la
notificacin de su representante procesal.

C.- La sentencia de primera instancia y el cmplase de la sentencia de segunda


instancia se notifican en persona al procesado y no a su representante, conforme al
inciso primero del artculo 505 del Cdigo.

Plazo en que deben efectuarse las notificaciones.-

Se trata de la extensin del trmino en que los ministros de fe a quienes se ha


encomendado la prctica de una notificacin deben cumplir con su deber.

El artculo 46 distingue:

i) Si la notificacin ha de practicarse dentro del recinto de la ciudad, a ms tardar el


da siguiente a aquel en que se haya recibido el encargo; y,

ii) Fuera de la ciudad, pero dentro del territorio jurisdiccional, a ms tardar dentro
de tercero da.

E.- Promesa.-

El artculo 53 bis A admite la promesa con el mismo valor y formalidades del


juramento, en todo los casos en que se exige esta actuacin a los testigos, peritos u
otras personas.

La violacin de la promesa produce los mismos efectos que las leyes sealan a la
violacin del juramento.

F.- Declaraciones de los Incapaces.-

De acuerdo al artculo 53 bis B, no se requiere la intervencin de sus representantes


legales para que los incapaces declaren como inculpados o testigos, ni para que
sean procesados o participen en los dems actos del procedimiento criminal.

La ley trata de evitar las dificultades prcticas que se producan con estas
situaciones.

En lo que concierne a los menores de edad, el precepto referido debe ser relacionado
con los artculos 347 bis y 347 bis A, que regulan los mecanismos para precisar
edades exactas, a efectos de imputabilidad - exencin de responsabilidad penal o
solicitud de declaracin previa acerca de discernimiento225 -, as como la concesin de
224
R.D.J. T. 91, seccin cuarta, pgina 69. Consideracin cuarta.
225
R.D.J. T. 81, seccin cuarta, pgina 114.
libertad provisional, que procede de acuerdo a las reglas generales, pese a encontrarse
pendiente la declaracin del Juez de Menores.

En cuanto a la responsabilidad civil del menor, ella debe plantearse de acuerdo a las
reglas generales.

G.- Documentos Secretos.-

Con arreglo al artculo 53 bis, si el Juez de la causa estima necesario agregar al


proceso documentos que tengan el carcter de secretos de acuerdo a las
disposiciones del Cdigo de Justicia Militar, proceder en conformidad a lo
preceptuado en los artculos 144 y 144 bis de dicho Cdigo.

H.- Los Plazos.-

A.- No se suspenden los trminos por la interposicin de das feriados, de acuerdo al


artculo 44 del Cdigo.

B.- No obstante, cuando un plazo de das para recurrir o hacer uso de cualquier
derecho, aunque sea trmino fatal, venza un da feriado, se considerar ampliado
el trmino hasta las doce de la noche del da siguiente hbil.

C.- Son continuos.

D.- Son improrrogables, cuando la ley no disponga expresamente lo contrario -


artculo 45, inciso primero -. La excepcin est contemplada en el inciso segundo del
Artculo 45, que expresa: "Pero podrn suspenderse o abrirse de nuevo, cuando, sin
retroceder el juicio del estado en que se halle, se pruebe la existencia de una causa
que haya hecho imposible dictar la resolucin o practicar la diligencia judicial,
independientemente de la voluntad de quienes hubieren debido hacerlo".

E.- No es aplicable al procedimiento criminal el feriado a que se refiere el Cdigo


Orgnico de Tribunales segn reza el artculo 44, inciso tercero.

I.- Las Rebeldas.-

En el proceso penal no hay necesidad de acusar rebelda, como resulta del


artculo 65.

Las rebeldas, cuando corresponda, deben declararse por el Secretario del Tribunal,
de oficio o a peticin de parte, conforme a lo dispuesto en el inciso segundo del
artculo 51.

J.- Incidentes de Contiendas de Competencia.-

Esta materia est tratada por el artculo 47 del Cdigo.

Mientras no se dirima la contienda, todos los jueces son competentes y estn


obligados a practicar dentro de su territorio las primeras diligencias del
sumario; y sobre la libertad provisional de los detenidos resuelve el Juez en cuyo
territorio se encuentren - artculo 7 -.

Adems, una vez dirimida la competencia, deben ponerse los antecedentes y el


procesado a disposicin del Juez competente, todas las actuaciones practicadas ante y
por los jueces que resulten incompetentes, son vlidas, sin necesidad de ratificacin, de
acuerdo al artculo 48 del Cdigo.

En cambio, en el proceso civil, el incidente suspende la tramitacin de la causa; y lo


obrado ante el juez incompetente es nulo.

K.- Efectos en el Curso del Proceso de las Incidencias Promovidas por las Partes
Civiles.-

Los incidentes que durante el sumario promuevan las partes civiles - actor civil y
tercero civilmente responsable -, se tramitan en ramo separado y no retardan la
marcha del proceso penal - artculo 104 inciso tercero -.

L.- Implicancias y Recusaciones.-

Mientras se tramita este incidente, pasa el negocio al conocimiento del subrogante,


pero ste se limita a practicar las primeras diligencias del sumario y a dictar las
providencias urgentes, en primera instancia, de acuerdo al inciso primero del
artculo 49 del Cdigo.

Tratndose de segunda instancia, se aplica una regla similar a la del procedimiento civil
- artculo 49 inciso segundo -, en el sentido que los dems miembros del Tribunal
Colegiado continuarn tramitando el asunto hasta que ste quede en estado de
sentencia, instante en que se suspender el curso del procedimiento hasta que quede
resuelta la implicancia o recusacin promovida.

Pero si se recusa a un abogado integrante el Presidente de la Corte debe de


inmediato reemplazarlo para la misma audiencia, por un Ministro u otro integrante
- artculo 62 bis -.

M.- Abandono del Procedimiento.-

En el proceso penal hay que distinguir:

i) en el procedimiento ordinario sobre crimen o simple delito de accin pblica,


carece de aplicacin la institucin mencionada, porque el Tribunal es el encargado
del impulso procesal, que nunca queda abandonado a las partes; y,

ii) en el procedimiento ordinario sobre crimen o simple delito de accin privada, el


procedimiento se entiende abandonado por inactividad de las partes en treinta das,
que tiene como consecuencia la extincin de la accin, de acuerdo al artculo 587
del Cdigo.

N.- Defensa y Representacin. Jurisprudencia.-


Las instituciones de la defensa y la representacin son de importancia en todo
proceso, ya que por mandato constitucional "toda persona tiene derecho a la defensa
jurdica en la forma que la ley seale y ninguna autoridad o individuo podr impedir,
restringir o perturbar la debida intervencin del letrado si hubiere sido requerida" -
artculo 19 N 3 de la Carta Fundamental -.

La Ley N 18.120 establece las disposiciones fundamentales de la defensa jurdica, a


base del patrocinio de abogados y de la representacin procesal de procuradores.

En el proceso penal tiene especial relieve la defensa jurdica, ya que el abogado


patrocinante y el procurador podrn actuar desde el primer momento de instruccin
del sumario, segn lo disponen las normas referidas a los derechos del inculpado.

De acuerdo al artculo 67, tal sujeto procesal podr designar estos personeros (N1),
as como presentar pruebas destinadas a desvirtuar los cargos que se le imputan
(N2), y pedir que se active la investigacin (N4).

De otra parte, el artculo 448 dispone que la contestacin de la acusacin por el


acusado constituye un trmite esencial que no puede darse por evacuado en su
rebelda, lo que obliga, obviamente, al patrocinio y mandato judicial.

El artculo 278, establece que la defensa es obligatoria, as como que al momento


de serle notificado el auto de procesamiento, el procesado - la ley habla de
encausado - debe indicar el nombre de su abogado y procurador si antes no los haba
designado. Si no cumple con el mandato le quedarn designados el abogado y el
procurador de turno.

La jurisprudencia226 ha decidido acerca de la imperativa necesidad de dar cumplimiento


a los actos procesales de notificacin de abogado y procurador, que regula el propio
artculo 278, que es imposible omitir, sostenindose que si falta la notificacin del
abogado, habindose contestado la acusacin tan slo por el procurador, no puede
entenderse que haya tenido lugar idneamente la reaccin del encartado, de modo que la
sentencia que en tales condiciones quede dictada, debe invalidarse por la va de la
casacin formal, en razn de la causa del N 12 del artculo 541. En otra ocasin227 se
ha decidido la misma nulidad formal, sobre la base de la causa legal del N 1 del
artculo 541.

El COT - artculos 591 a 601 - en el Ttulo XVII, De la Asistencia Judicial y del


Privilegio de Pobreza, trata de estos personeros. El artculo 595 menciona la
designacin, y el artculo 596, se remite al proceso penal, aclarando que los
Procuradores de Turno deben ser los del Nmero.

Segn el inciso tercero del artculo 278, si la designacin es de abogados y


procuradores particulares, debe serles notificada a ellos la designacin
personalmente, por cdula o por carta certificada, debiendo entenderse que han
aceptado el mandato, si no lo rechazan dentro de segundo da.

226
R.D.J. T. 91, seccin cuarta, pgina 22.
227
R.D.J. T. 92, seccin cuarta, pgina 52.
El inciso cuarto de la norma en comento seala que "la defensa es obligatoria para
el abogado y no podr abandonarla".

Sin embargo, puede renunciarla, y en tal caso, deber, evacuar todos los actos de
defensa mientras est vigente el trmino de emplazamiento desde la notificacin de su
renuncia, a menos que antes se haya designado otro defensor.

.- Las Resoluciones Judiciales.-

En esta materia debemos distinguir dos aspectos:

i. Quin las dicta; y

ii. Plazos en que deben dictarse.

En cuanto al primer aspecto, la regla general es que las resoluciones deben ser dictadas
por el Juez del respectivo Tribunal.

Excepcionalmente, tambin puede dictar algunas resoluciones el Secretario,


anteponiendo las palabras "por el juez" a su firma, que no necesita ser
autorizada por ninguna otra persona.

Los secretarios, de este modo, proveen por si solos las solicitudes de mera
tramitacin, que no necesitan del conocimiento de los antecedentes para ser
pronunciadas - artculo 51 -, como: citacin de testigos o inculpados, las rdenes que
se dan a Carabineros o Investigaciones para que se efecten investigaciones; oficios
para pedir antecedentes; cmplase de exhortos de otros tribunales y su acuse de recibo,
etctera.

Si se discute la orden dada por el Secretario, resuelve el juez, sin ulterior recurso,
conforme al artculo 52.

Para facilitar la labor del Juez, se le faculta para que en ciertos casos suscriba con
su media firma las actuaciones en que interviene o las resoluciones que dicta, pero le
est vedado hacerlo en los decretos de detencin, auto de procesamiento, auto
acusatorio y en los de sobreseimiento definitivo o temporal y en la sentencia,
resoluciones que deben llevar la firma completa.

Para estos efectos el Juez debe comunicar a la CA respectiva, dentro de los 15 das
siguientes a la asuncin de su cargo, la media firma que usar en sus funciones -
artculo 53 -

En cuanto al segundo aspecto, los plazos son ms breves que en el procedimiento


civil.

Las providencias deben dictarse el mismo da en que se presente la solicitud, y los


autos, a ms tardar, el da siguiente - artculo 50 del Cdigo -.

Las sentencias definitivas deben dictarse dentro de los cinco das siguientes a
aquel en que la causa quede en estado. Plazo que puede extenderse, si el expediente
tiene ms de 100 fojas, considerando un da ms por cada 25 fojas, con lmite de
quince das.
CAPITULO V: LOS RECURSOS PROCESALES.-

Seccin 1: Generalidades y Reglas Comunes.-

Generalidades.-

En virtud de la remisin dispuesta en el artculo 43 del CPP, tienen aplicacin


supletoria, acerca de los recursos procesales de reposicin, aclaracin, rectificacin o
enmienda, apelacin y hecho, las reglas jurdicas contempladas en el Libro I del CPC.

Por ello, nosotros vamos a estudiar, en esta seccin, las reglas especiales del CPP,
atinentes a los medios de impugnacin de resoluciones judiciales, puesto que ellas
priman sobre las normas procesales civiles; de modo que respecto de todo aquello que
no est cubierto por las reglas especiales en que nos pasamos a concentrar, rigen los
preceptos del Libro I del CPC.

Hay que hacer constar que no abordaremos, en esta seccin, las reglas relativas al
recurso de apelacin de la sentencia definitiva, ni las atinentes a los recursos de
casacin y revisin, que reservamos para el estudio del Libro II del Cdigo.

Reglas Comunes.-

Primera: Sujeto Activo del Recurso.-

La facultad de recurrir en contra de una resolucin judicial, corresponde al sujeto


agraviado por ella - artculo 54 inciso primero - .

La norma, obviamente, se limita a expresar un principio general de derecho. Como dice


Palacio228, por tratarse de un acto procesal de parte, constituye requisito subjetivo de
admisibilidad de los recursos la circunstancia de que quien los interpone haya sufrido un
perjuicio o gravamen a raz de la resolucin que impugna, a lo que aade que el
inters ... remite a la disconformidad entre la posicin adoptada por la parte y el
contenido de la resolucin, o sea, el vencimiento.

Sin embargo, el FJ puede tambin recurrir en favor del inculpado o del procesado e
intervenir en todo recurso deducido por las otras partes del juicio, con el nico objeto
de impetrar las soluciones que estime conforme a la ley y las finalidades del proceso
penal - artculo 54 inciso segundo -. As, por ejemplo, la CS229 ha absuelto a un sujeto
condenado por homicidio, en virtud de recurso deducido por el FJ.

Segunda: Plazo de Interposicin.-

Hay una regla general, contenida en el artculo 55 del CPP, a cuyo tenor, todo
recurso, si no tiene sealado un plazo especial de interposicin en dicho cuerpo
legal, debe plantearse dentro de cinco das.

Seccin 2: Recurso de Reposicin.-

228
Palacio, Lino Enrique. Los Recursos en el Proceso Penal. Editorial Abeledo Perrot. 1998. Pginas 17 y
18.
229
R.D.J. T. 79, seccin cuarta, pgina 76.
Resoluciones que lo Admiten.-

Es admisible en contra de las sentencias interlocutorias, de los autos y de los decretos;


en sntesis, es admisible la solicitud de retractacin respecto de toda resolucin
judicial que no sea una sentencia definitiva.

Queda establecida, as, una notable diferencia respecto de las normas procesales civiles,
puesto que, en este ltimo campo, con arreglo a lo dispuesto en el artculo 182 del
CPC, el recurso de reposicin no es admisible respecto de las sentencias interlocutorias,
puesto que opera el desasimiento del Tribunal.

Plazo y Requisito de Admisibilidad.-

El recurso, en su modalidad ordinaria, esto es, sin invocacin de nuevos antecedentes,


debe interponerse dentro de tercero da y contener sus fundamentos.

Tambin se trata de una importante diferencia respecto del proceso civil, en que la
reposicin ordinaria debe plantearse, por regla general, dentro de cinco das, puesto que
as lo dispone el artculo 188 del CPC.

Tramitacin.-

El Tribunal se pronunciar de plano, pero puede conferir traslado si el recurso


se ha planteado contra una sentencia interlocutoria o en un asunto cuya complejidad
aconseje or a la otra parte.

Efectos.-

La reposicin no tiene efecto suspensivo, salvo cuando contra la misma resolucin


proceda tambin la apelacin en este efecto.

De modo que para resolver acerca de si la presentacin de un recurso de reposicin


suspende o no el cumplimiento de la resolucin impugnada, habr que determinar,
primero, si la resolucin es apelable, y, en evento positivo, si tal apelacin procede
con efecto suspensivo; en este ltimo caso, la presentacin del recurso de reposicin
suspender el cumplimiento de la resolucin impugnada.

Igualmente hay diferencia relevante respecto del proceso civil, puesto que en ste, segn
se ha concluido a partir del artculo 188 del CPC, la interposicin del recurso de
reposicin suspende la ejecucin de la resolucin recurrida.

Relacin Jurdica del Recurso de Reposicin con el Recurso de Apelacin.-

Si el recurso de apelacin es admisible y no se deduce en forma subsidiaria del de


reposicin, se entiende que la parte renuncia a aqul.

De esta norma deriva una consecuencia jurdica de inters. El recurso de apelacin debe
plantearse, en el proceso penal, en el plazo de cinco das; sin embargo, en el evento que
el sujeto procesal decida reponer y pueda tambin apelar, entonces ha de deducir esta
ltima impugnacin en subsidio de la reposicin y en el mismo escrito; por ende, en
esta especial situacin, el recurso de apelacin debe deducirse dentro de tres das. Sin
embargo, el sujeto procesal tambin puede optar, a su libre juicio, por apelar
derechamente, sin reponer, y, en tal evento, el plazo de interposicin ser el comn de
cinco das.

Todo lo antes expuesto en torno al recurso de reposicin, con arreglo al artculo 56 del
CPP.

Seccin 3: Recurso de Rectificacin, Aclaracin o Complementacin.-

De acuerdo a lo dispuesto en artculo 55.2 del CPP, el Tribunal, de oficio o a peticin


de parte, podr, en cualquier tiempo, rectificar las sentencias en los casos previstos en el
artculo 182 del CPC ....

De la regla se coligen importantes diferencias respecto de la normativa procesal civil,


en lo que tiene que ver con el ejercicio oficioso de esta facultad.

En primer lugar, el Tribunal puede proceder de oficio en cualquier tiempo ; en cambio,


en lo procesal civil, de acuerdo al artculo 184 del CPC, el Juez slo puede proceder de
oficio dentro de los cinco das siguientes a la primera notificacin de la sentencia.

En segundo lugar, en el orden procesal penal, el Juez puede proceder de oficio en los
tres casos aludidos en el artculo 182 del CPC, esto es, est facultado para aclarar
puntos obscuros o dudosos, salvar omisiones y rectificar errores de copia, de referencia
o de clculos numricos. En cambio, en lo procesal civil, la cuestin es discutible, desde
que algunos opinan, en exgesis del artculo 184 del CPC, que el Juez slo puede, de
oficio, rectificar errores de copia, de referencia o de clculos numricos.

En lo dems, el tratamiento es idntico al dispuesto por el CPC. Pero se agrega una


causal destinada a la rectificacin por el Tribunal, en cualquier tiempo, de oficio o a
peticin de parte, de las sentencias, si se han cometido errores en la determinacin del
tiempo que el procesado ha permanecido detenido o en prisin preventiva, perodo que,
de acuerdo al artculo 503, sirve de abono al imputado condenado por sentencia
definitiva a una pena temporal, de manera que esta ltima resolucin debe sealarlo con
precisin.

Seccin 4: Recurso de Apelacin.-

Nosotros vamos a estudiar aqu las reglas procesales especiales atinentes al recurso de
apelacin en el proceso penal.

En lo dems, como hemos dicho antes y reiteramos aqu, en conformidad al artculo 43


del CPP, son aplicables, en cuanto no se opongan a lo establecido en dicho Cdigo o
en leyes especiales, las Disposiciones Comunes a Todo Procedimiento, contenidas en
el Libro I del Cdigo de Procedimiento Civil, esto es, en la especie, los artculos
186 a 230 de este ltimo cuerpo legal.

Fundamentos y Peticiones Concretas.-


Atendido el tenor del artculo 43 del CPP, hay que recordar que, de acuerdo al artculo
189 del CPC, la admisibilidad formal del recurso de apelacin supone que sta exprese
sus fundamentos de hecho y de derecho, as como que contenga peticiones concretas.

Sin embargo, en materia procesal penal, la admisibilidad del recurso de apelacin no


necesita cumplir con tales exigencias.

Ello es as porque el CPP contempla casos en que se puede deducir este recurso
por personas no letradas en forma verbal y directa - verbigracia, artculo 366,
concerniente a la decisin acerca de libertad provisional, y artculo 510.2 respecto
de la sentencia definitiva - , resultando imposible exigirles, a personas que carecen de
conocimientos jurdicos, el cumplimiento de dichos requisitos, menos de manera verbal.

De este modo, la CS230 ha entendido que la regulacin de la apelacin en materia


procesal penal excluye la posibilidad de aplicar las normas del artculo 189, por
existir contradiccin orgnica o contradiccin implcita. Lo mismo opina la doctrina
de los Profesores Guillermo Piedrabuena231, actual Fiscal Nacional, y Marcos
Libedinsky232, actual Ministro de la CS.

Sin embargo, la CS tambin ha decidido que rige el principio de disponibilidad de los


medios de impugnacin, de manera que si, en la situacin concreta, el recurrente ha
fundado su recurso de apelacin en determinadas cuestiones, debe entenderse que
acepta las dems, tal como estn decididas por el a quo, criterio que a nosotros nos
parece discutible233.

Resoluciones Apelables. Diferencias con el Orden Procesal Civil.-

Expresamente dispone el artculo 54 bis del Cdigo que son apelables:

i) la sentencia definitiva de primera instancia;

ii) las sentencias interlocutorias de primera instancia que ponen trmino al juicio o
hacen imposible su continuacin;

iii) las resoluciones contra las cuales la ley expresamente concede el recurso - por
ejemplo, artculo 67 N 7, artculo 25 de la Ley N 18.216, sobre Medidas
Alternativas a las Penas Privativas o Restrictivas de Libertad - ; y,

iv) en general, las dems resoluciones - sean ellas interlocutorias, autos o decretos,
porque el legislador no distingue - que causen gravamen irreparable.

De este modo, hay notables diferencias respecto del rgimen procesal civil.

En primer lugar, en lo procesal penal, las sentencias interlocutorias de primera


instancia son apelables en dos casos alternativos; primero, si ponen trmino al juicio o
hacen imposible su continuacin, y, segundo, si causan gravamen irreparable. En

230
Fallos del Mes N 413. Pgina 170. T. 90, seccin cuarta, pgina 19. Consideracin octava.
231
El Recurso de Apelacin y la Consulta. Editorial Jurdica. 1999. Pginas 87 y ss.
232
Estudios de la Reforma Procesal. Ley N 18.705. Editorial Conosur. Pgina 55.
233
Recurso de Casacin en la Forma. Rol N ______.
cambio, en lo procesal civil, las sentencias interlocutorias de primera instancia, por
regla general y sin otra condicin, son apelables, de acuerdo al artculo 187 del
Cdigo del ramo.

En segundo lugar, en lo procesal penal, los autos y decretos, en la medida que causen
gravamen irreparable y sin otro requisito, son apelables. En cambio, en lo procesal civil,
de acuerdo al artculo 188, son apelables slo muy excepcionalmente, esto es, si alteran
la substanciacin regular del juicio o recaen sobre trmites que no estn expresamente
ordenados por la ley.

Concepto de Gravamen Irreparable.-

Qu se entiende por la causacin de gravamen irreparable?

A.- Doctrina.-

El actual Fiscal de la CS, don Enrique Paills Pea, sostiene que la ley no ha fijado una
pauta cierta para determinar en qu casos una sentencia interlocutoria, auto o decreto
puede causar un agravio irreparable, pero agrega que concurre este ltimo en todo
caso que de la resolucin derive un perjuicio insubsanable, esto es, cuyas
consecuencias no puedan removerse eficazmente.

Agrega Paills que se trata de una cuestin de hecho, que debe resolverse en cada
caso particular, aseveracin que es sin duda exacta.

Esta apreciacin particular en cada caso especfico no es nada sencilla, puesto que
depende de qu se entiende configurar un gravamen y de en qu casos ste resulta ser
irreparable.

A nosotros nos parece correcta la conceptualizacin del Profesor de Derecho Procesal


argentino don Lino Enrique Palacio234, quien manifiesta que el gravamen irreparable
tiene lugar fundamentalmente, cuando no existe otra oportunidad procesalmente
til para reparar el perjuicio que irroga la resolucin.

B.- Jurisprudencia.-

Tratndose de recursos de hecho deducidos respecto de negativas a conceder el


recurso de apelacin para impugnar resoluciones de Tribunales Ordinarios que
declararon su incompetencia absoluta para conocer de determinados procesos
criminales, por corresponder tal competencia a los Tribunales Militares, se discuti
acerca de si la tal declaracin de incompetencia causaba o no gravamen irreparable al
querellante, puesto que los respectivos Ministros en Visita Extraordinaria se
pronunciaron en sentido negativo.

En un caso235, se acogi el recurso de hecho porque la irreparabilidad del gravamen


deriva de las garantas procesales con que el querellante cuenta en el juicio
ordinario, pero no en el militar. Se estim, entonces, que la simple declaracin de
incompetencia, esto es, que el conocimiento del asunto pase de un Tribunal a otro, no
234
Palacio, Lino Enrique. Los Recursos en el Proceso Penal. Editorial Abeledo Perrot. 1998. Pgina 58.
235
Fallos de Mes N 246. Pgina 108. R.D.J. T. 77, seccin cuarta, pgina 21.
causa gravamen irreparable, a menos que, como ocurra en la especie, el nuevo
Tribunal deba aplicar un procedimiento que contemple menos garantas
procesales para las partes.

Pero en otro caso, fallado por la CS236, no se fue tan exigente, sostenindose que una
declaracin de incompetencia causa gravamen irreparable al querellante por la
sola circunstancia que, de mantenerse la resolucin, el juicio podra ser conocido
por un Tribunal eventualmente incompetente, de ser correcto el criterio jurdico
del recurrente, de modo que la materia deba ser revisada en sede de apelacin, motivo
por el que el mximo Tribunal acogi un recurso de queja deducida en contra de la
resolucin de la CA de Santiago que haba desechado el recurso de hecho deducido por
la querellante contra la negativa a la concesin de la apelacin planteada.

Resoluciones Inapelables.-

Dispone tambin el artculo 54 bis que son inapelables las sentencias pronunciadas
en segunda instancia, esto es, en el contexto de la substanciacin del segundo grado
jurisdiccional, a menos que tengan por objeto resolver acerca de la competencia
del mismo Tribunal de Alzada; as lo previene el artculo 57 del Cdigo.

Resolucin que Concede el Recurso, Emplazamiento de Segunda Instancia y


Casacin Formal. Jurisprudencia.-

Debe recordarse que la resolucin que concede el recurso para ante el Tribunal ad quem
integra el emplazamiento de las partes para la segunda instancia, de modo que la
omisin de su notificacin legal constituye vicio de casacin formal, atendida la regla
del artculo 535 del CPP, en relacin con el numeral 1 del artculo 800 del CPC. As
lo ha resuelto la CS237.

Forma de Concesin del Recurso y Orden de No Innovar. Jurisprudencia.-

El recurso de apelacin ha de concederse, por regla general, en ambos efectos -


devolutivo y suspensivo - , con excepcin de los siguientes casos:

i) que la ley disponga expresamente lo contrario en casos determinados - artculo 60 -;


as ocurre, por ejemplo, en los casos de los artculos 80.1, 104.3, 405, 443.2 ;

ii) que, por estar el proceso en estado de sumario, pudiera entorpecerse la


investigacin a causa del recurso - artculo 60 - ; habindose concluido por la
jurisprudencia que concurre tal entorpecimiento cada vez que la investigacin es
retardada o dificultada238; y,

iii) que se trate de apelaciones que interpongan las partes civiles, esto es, del actor civil
y del tercero civilmente responsable - artculo 104.4 -.

En estas situaciones de excepcin, el recurso debe concederse en el solo efecto


devolutivo.

236
R.D.J. T. 77, seccin cuarta, pgina 74.
237
R.D.J. T. 78, seccin cuarta, pgina 10.
238
R.D.J. T. 79, seccin cuarta, pgina 121.
Se trata, tambin de una importante diferencia respecto del proceso civil, en que, de
acuerdo al artculo 194 del Cdigo del ramo, la apelacin debe concederse, por regla
comn, en el solo efecto devolutivo, a menos que se trata de impugnacin de sentencias
definitivas.

Debe tenerse presente que, concedida apelacin en el solo efecto devolutivo, puede
pedirse y concederse orden de no innovar por el Tribunal de Alzada, con arreglo a lo
previsto en el artculo 43 del Cdigo nuestro, en relacin con el artculo 192 del
CPC239.

Remisin del Expediente.-

Para tal efecto hay que distinguir, teniendo en cuenta la forma en que se concedi el
recurso:

i) si se concedi en ambos efectos, se remitirn los autos originales al Tribunal de


alzada, dentro del da siguiente al de la ltima notificacin de la resolucin que lo
concedi - artculo 61.1 del CPP - ; y,

ii) si se concedi en el solo efecto devolutivo, el Juez ordenar sacar copias de las
piezas necesarias para elevarlas en el ms breve plazo al Tribunal de Alzada -
artculo 61.2 del mismo Cdigo - ; pero, para la rapidez y eficacia del proceso,
pueden elevarse los originales ; el plazo para confeccionar las compulsas no puede
exceder de cinco das.

No tiene aplicacin, en caso alguno, el artculo 197 del CPC240.

En ambos casos, dispone el inciso final del artculo 61, se adoptarn las precauciones
necesarias para que se mantengan en secreto los antecedentes reservados.

Comparecencia de las Partes.-

De acuerdo al artculo 63, el recurso de apelacin - al igual que el de casacin - se ver


sin esperar la comparecencia de las partes y no tiene aplicacin lo dispuesto en el
artculo 200 del CPC.

En trminos simples, no hay sancin de desercin del recurso de apelacin por causa de
omisin de comparecencia en segunda instancia.

Pero si las partes no comparecen a la instancia, no se les notificarn las resoluciones


que se dicten, las cuales producen sus efectos respecto de ellas desde su
pronunciamiento.

Diligencias Durante la Tramitacin del Recurso de Apelacin.-

239
Piedrabuena, Guillermo. El Recurso de Apelacin y la Consulta. Editorial Jurdica. 1999. Pgina 104.
240
Piedrabuena, Guillermo. El Recurso de Apelacin y la Consulta. Editorial Jurdica. 1999. Pgina 96.
En primer lugar, dispone el artculo 63 que en las apelaciones de incidentes, slo se
admitir nueva prueba documental, siempre que sea agregada antes de la vista de
la causa.

En segundo lugar, la Corte puede solicitar de otros tribunales, aun telefnicamente,


por s o por el Secretario o el Relator, el envo de expedientes o documentos, o
pedir informes escritos o verbales a los jueces o a los funcionarios auxiliares de la
jurisdiccin sobre datos de inters para la decisin.

En tercer lugar, puede llamar al procesado para interrogarlo, o a cualquier


empleado judicial que sirva dentro del territorio jurisdiccional para que de
explicaciones o informaciones que se soliciten, como tambin a los policas o
peritos que hayan actuado, con el mismo fin.

En cuarto lugar, puede la Corte ordenar la constitucin en cualquier Tribunal u


oficina del orden judicial o a establecimientos carcelarios o policiales, con el objeto
de hacer indagaciones, revisar libros, documentos, especies o locales, cuando ello
sea necesario o til para la decisin del asunto o para establecer la correccin o
incorreccin de los procedimientos. Para los efectos indicados en los dos ltimos
prrafos, la Corte puede comisionar a uno de los miembros de la Corte o Sala.

Forma en que el Tribunal Ad Quem Debe Conocer del Recurso.-

Se ha entendido que el recurso de apelacin en materia procesal penal debe ser


conocido siempre previa vista la causa, criterio que sostienen las Cortes de
Apelaciones de Concepcin y de Santiago.

Sin embargo, don Alberto Chaigneau, actual Ministro de la CS, sostiene que en virtud
de la remisin que efecta el artculo 43 del Cdigo de Procedimiento Penal a las
Disposiciones Comunes a Todo Procedimiento, contenidas en el Libro I del Cdigo
de Procedimiento Civil, debe aplicarse el artculo 199 de este ltimo texto legal241.

No compartimos este criterio, porque las reglas especiales de lo procesal penal, a que
nos hemos referido, sobre apelaciones incidentales, razonan sobre la base de decisin
previa vista de la causa ; as, por ejemplo, el artculo 63 bis en su inciso primero; la
doctrina del seor Piedrabuena242 proporciona otros argumentos en robustecimiento de
esta tesis.

Suspensin de la Vista de la Causa.-

El CPP, en el artculo 62 bis, proporciona tres reglas especiales, que priman respecto
de la norma del artculo 165 del CPC :

i) ni el querellante ni las partes civiles pueden suspender el conocimiento de las


apelaciones o de las consultas relativas a la libertad provisional de los inculpados o
procesados ;

241
Tramitacin en las Cortes de Apelaciones. Editorial Jurdica. 1997. Pgina 37.
242
El Recurso de Apelacin y la Consulta. Editorial Jurdica. 1999. Pgina 133.
ii) slo con fundamentos especiales, que calificar el Tribunal, pueden los querellantes
y las partes civiles suspender la vista en asuntos incidentales, cuando haya algn
detenido o procesado preso en la causa ; y,

iii) si en juicio criminal se recusa a un abogado integrante, el Presidente de la Corte


debe proveer a su inmediato reemplazo, para la misma audiencia, por un Ministro u
otro integrante.

Alegatos.-

Con arreglo al artculo 63 bis A, los alegatos se limitarn a una hora en las
apelaciones y consultas de sentencias definitivas, y a media hora en los incidentes,
pudiendo el Tribunal autorizar prrroga hasta por el doble.

De acuerdo a la misma regla, adems, puede prescindirse del alegato del abogado
del inculpado o procesado, en las apelaciones y consultas relativas a su libertad
provisional, si despus de oda la relacin no lo estima necesario el Tribunal, para
concederla. No se aplica esta norma cuando se anuncie el FJ o el abogado del
querellante para alegar.

Apelaciones Conjuntas.-

Cuando en un mismo expediente - original o compulsas - hubiere varias


apelaciones en estado de ser vistas, las partes se consideran emplazadas respecto de
todas, las que sern conocidas conjuntamente.

Lo anterior no rige tratndose de asuntos agregados extraordinariamente a la


tabla, respecto de otros que deban figurar en ella en forma comn, segn el
artculo 63.3.

En sntesis, hay que distinguir tres situaciones:

i) si hay dos o ms apelaciones que deben ser conocidas ordinariamente, se vern


conjuntamente;

ii) si hay dos o ms apelaciones que deben ser conocidas extraordinariamente, se vern
conjuntamente; y,

iii) si hay una o ms apelaciones que deben ser conocidas ordinariamente y una o ms
apelaciones que deben ser conocidas extraordinariamente, se vern separadamente
las unas de las otras.

Asistencia a Relacin.-

El inciso final del artculo 63 seala que en caso que proceda la vista de la causa y
siempre que por ministerio de la ley o resolucin judicial uno o ms abogados tengan
autorizado el conocimiento del proceso o del cuaderno de ste en que incide el recurso,
se estar a lo que establece el artculo 223 del Cdigo de Procedimiento Civil -
asistencia a la relacin -, solamente respecto del o de los abogados que tengan
autorizado dicho conocimiento.
Requerimiento de Autos Originales.-

Slo se pedirn por el Tribunal Ad Quem para resolver el recurso y en tal caso, no
se retendrn por ms de dos das hbiles y uno ms por cada 100 fojas, segn el
artculo 63 bis inciso segundo.

Adhesin a la Apelacin.-

Con arreglo al artculo 216.2 del CPC, adherirse a la apelacin es pedir la reforma de
la sentencia apelada en la parte que la estima gravosa el apelado.

Slo es admisible la adhesin, en el orden procesal penal, en los casos en que la


apelacin se haya planteado respecto de sentencias definitivas de primera instancia
o de interlocutorias del mismo grado que pongan trmino al juicio o hagan
imposible su continuacin, y en la medida que se plantee la adhesin dentro del
plazo de seis das contados desde el ingreso de los autos a la Secretara del
Tribunal de Alzada. As lo dispone el artculo 54 bis inciso final del mismo cuerpo
legal.

Hay, entonces, importantes diferencias respecto del rgimen procesal civil, previsto en
los artculos 216 y 217 del Cdigo del ramo.

En primer lugar, la adhesin slo es admisible respecto de sentencias definitivas y


sentencias interlocutorias que ponen trmino al juicio o hacen imposible su
continuacin y no lo es en general respecto de toda resolucin apelable.

Y, en segundo lugar, en cuanto a la oportunidad de la adhesin, sta slo puede tener


lugar en el segundo grado jurisdiccional, en el plazo que se ha sealado y no puede
formularse ante el a quo.

As lo entiende la doctrina243, correctamente, en nuestro concepto.

Apelacin de la Sentencia Definitiva.-

Est sometida a reglas especialsimas, establecidas en los artculos 510 a 532 del
Cdigo, que forman parte del Libro II, atinente al Juicio Ordinario por Crimen o
Simple Delito de Accin Pblica, que son aplicables tambin a los procedimientos
especiales por faltas o por crimen o simple delito de accin privada, supletoriamente -
artculos 550 y 571 del Cdigo - .

Nosotros vamos a estudiar estas reglas ms adelante, al tratar del Libro II del Cdigo.

De manera que, tratndose de la apelacin de la sentencia definitiva, aplicaremos,


primero, las reglas especialsimas del Libro II, antes mencionadas; luego, en lo que
sean compatibles, las normas sobre el recurso de apelacin del Libro I; y,
finalmente, tambin en cuanto resulten todava compatibles, las reglas relativas al
recurso de apelacin, contenidas en el Libro I del CPC.
243
Piedrabuena. El Recurso de Apelacin y la Consulta. Editorial Jurdica. 1999. Pginas 153 y 154.
Chaigneau. Tramitacin en las Cortes de Apelaciones. Editorial Jurdica. 1997. Pginas 128 y 129.
Seccin 5: Recurso de Hecho.-

Admisibilidad.-

El recurso de hecho tiene lugar en los siguientes casos:

i) si se deniega un recurso de apelacin;

ii) si se concede un recurso de apelacin siendo inadmisible;

iii) si se otorga una apelacin en el solo efecto devolutivo, debiendo haberse concedido
en ambos efectos; y,

iv) si se concede en ambos efectos un recurso de apelacin, debiendo haberse


concedido en el solo efecto devolutivo.

Tribunal de Interposicin.-

Conforme al artculo 62 del Cdigo, el recurso de hecho debe deducirse ante el


Tribunal que deba conocer de la apelacin, con el fin que resuelva si ha lugar o no al
recurso deducido o si debe ser otorgado en ambos efectos o en uno solo.

Plazo.-

El plazo de interposicin del recurso de hecho es de cinco das, se computa desde la


notificacin de la resolucin que se pretende impugnar y no es susceptible de
aumento244, desde que tiene primaca la regla especial del artculo 55.1 del CPP.

Tramitacin.-

El recurso debe fallarse en cuenta, con los autos originales si se encuentran en la


Secretara de la Corte, o con el informe del Juez, en caso contrario. El legislador de lo
procesal penal ha equiparado completamente el verdadero y falso recurso de hecho245.

Unica Instancia.-

El Tribunal que decide el recurso de hecho resuelve en nica instancia, conforme al


artculo 43 del CPP, en relacin con los artculos 209 y 210 del CPC, cuestin que ha
decidido, adems, la jurisprudencia246.

244
Piedrabuena. El Recurso de Apelacin y la Consulta. Editorial Jurdica. 1999. Pgina 113. Chaigneau.
Tramitacin en las Cortes de Apelaciones. Editorial Jurdica. 1997. Pgina 205.
245
Piedrabuena. El Recurso de Apelacin y la Consulta. Editorial Jurdica. 1999. Pgina 114.
246
Fallos del Mes. N 446. Pgina 1921.
CAPITULO VI: LA NULIDAD PROCESAL.-

Seccin 1: Generalidades y Marco Normativo.-

Generalidades.-

La Ley N 18.857, de 1989, incorpor al CPP, en su Ttulo III, Libro I, un conjunto


de reglas acerca de la nulidad procesal, en los artculos 68 a 73.

Antes de esa modificacin legal, en virtud del artculo 43, se aplicaban las normas del
Libro I del CPC, esto es, los artculos 46, 50, 55, 61, 79, 80, 83, 84, 85, 86, 282, 433,
entre otros.

El Profesor Salas Vivaldi define la nulidad procesal como la sancin mediante la


cual se priva a un acto o actuacin del proceso o a todo l de sus efectos normales
previstos por la ley, cuando en su ejecucin no se han guardado las formas
prescritas por sta".

La finalidad de la institucin consiste en tornar ineficaz la actuacin viciada,


"tenerla como no sucedida" - dice el seor Salas Vivaldi -, en virtud de haber
dejado de constituir el medio idneo para cumplir la funcin que, en el sistema
procesal, le ha asignado el legislador.

Aplicacin Supletoria de las Normas Procesales Civiles.-

El artculo 68 del CPP dispone la aplicacin supletoria de los preceptos civiles


relativos a la nulidad procesal, en cuanto:

i) puedan aplicarse al juicio penal, atendida su naturaleza; y,

ii) no fueren contrarios a las normas que se prescriben en el Prrafo 4.

Ensea el Profesor Salas Vivaldi que ambas exigencias son copulativas. As, sostiene:
"aunque una norma procesal civil no contradiga expresamente las particulares del
Cdigo de Procedimiento Penal sobre nulidad, no tendr vigencia en el proceso de
ese tipo si de alguna manera aparece estar fuera del contexto de las
caractersticas esenciales de ste, determinadas por sus fines inmediatos".

Por ejemplo, segn el artculo 83 del CPC, las actuaciones desarrolladas ante un
Tribunal absolutamente incompetente adolecen de nulidad procesal y en el Prrafo 4
aludido no hay regla en contrario. Sin embargo, en materia procesal penal, la regla
de validez resulta de los artculos 6 y 48 del Cdigo. De manera que no pueden
aplicarse las reglas supletorias civiles, porque falla la condicionante sealada
precedentemente con el numeral i).

Aplicacin de las Normas Procesales Penales Acerca de Nulidad Procesal a la


Substanciacin de las Acciones Civiles.-

Esta aplicacin es procedente porque el artculo 10.2 del CPP, se encarga de


precisar que "en el proceso penal podrn deducirse tambin, con arreglo a las
prescripciones de este Cdigo, las acciones civiles...", quedando incluidas en esas
prescripciones, naturalmente, las relativas a la eventual nulidad procesal de los actos
propios de esas acciones.

Seccin 2: El Acto Procesal Penal Anulable.-

Requisitos de Procedencia de la Nulidad en Materia Procesal Penal.-

El artculo 69 del CPP dispone que slo pueden anularse los actos procesales, en los
siguientes dos casos:

i) cuando la violacin de las normas que los establecen est sancionada con la
nulidad; o,

ii) cuando la violacin de tales normas se refiera a un acto o trmite declarado


esencial por la ley.

A.- Primer Caso.-

La primera parte del artculo 69 tiene un alcance opinable, de manera que, en el


tratamiento de este tema, preferimos distinguir entre hiptesis categricas e hiptesis
dudosas de nulidad procesal.

Primera Hiptesis Categrica:

Concurre el requisito legal en los casos que la ley establece expresamente la sancin
de nulidad procesal ante la concurrencia de determinado vicio.

Un ejemplo es el contenido en el inciso tercero del artculo 442 del Cdigo, que
nosotros analizaremos ms adelante.

Segunda Hiptesis Categrica:

Es igualmente clara la concurrencia del requisito legal en los casos mencionados en el


inciso segundo del mencionado artculo 69, en cuanto prescribe, tambin
expresamente, que se entiende siempre establecido bajo sancin de nulidad el
cumplimiento de las disposiciones concernientes a dos tipos de actuaciones:

i) la intervencin del MP en los actos en que ella es obligatoria; y,

ii) la intervencin, patrocinio y representacin del procesado, en los casos y formas


establecidos por la ley.

Primera Hiptesis Dudosa:

Es discutible si puede extenderse la aplicacin de la primera parte del artculo 69 -


pueden anularse los actos procesales cuando la violacin de las normas que los
establecen est sancionada con la nulidad- a todos aquellos actos cuya omisin o
incorrecta ejecucin durante el procedimiento pueda conducir, en definitiva, a la
dictacin de una sentencia definitiva susceptible de ser invalidada a travs de
casacin de forma.

Ello ocurre en los casos previstos en los numerales 1 a 5 del artculo 541 del CPP,
que tratan de situaciones irregulares que han podido ocurrir durante la secuela del
procedimiento, previo a la sentencia definitiva.

Respecto de estos casos, la situacin es dudosa, porque la ley, si bien previene


expresamente la nulidad de la sentencia que se edifica sobre un procedimiento
previo que ha contenido esas irregularidades, es lo cierto que la establece slo
respecto del fallo dictado en esas anmalas condiciones previas, pudiendo declararse
tal nulidad por va de casacin de forma - de oficio o previo recurso -.

En otros trminos, podra entenderse que la ley sanciona tales vicios con la nulidad
procesal, pero agregar que sta no puede alegarse durante el procedimiento por va
incidental, sino slo por medio del recurso de casacin de forma respecto de la
sentencia definitiva.

Nosotros no lo entendemos as, por dos razones:

i) porque al artculo 69 basta conque la violacin de las normas que establecen el


trmite o acto est sancionada por la ley con la nulidad, circunstancia que
concurre en el caso; y,

ii) por razones de economa procesal, porque carecera de sentido tener que continuar
adelante con el procedimiento hasta la sentencia definitiva - con el desgaste de
tiempo y recursos que ello implica - slo para tener que invalidarla y retornar a un
estado anterior del procedimiento.

El Profesor Salas Vivaldi parece inclinarse por circunscribir estrictamente la


nulidad procesal, ante el texto de la primera parte del artculo 69; pero admite que se
resiste a ese entendimiento.

Segunda Hiptesis Dudosa:

El Profesor Quezada Melndez expresa que es tambin dudoso si puede admitirse la


alegacin de nulidad procesal en razn de un vicio que la ley no sanciona
expresamente con la nulidad procesal, puesto que esto ltimo, en una primera lectura,
parece exigirlo el artculo 69 del Cdigo.

El Profesor Quezada Melndez plantea el ejemplo de un acto de notificacin de la


sentencia definitiva que se practica sin atenerse a las formalidades legales, caso en que,
antes de la reforma, se ha declarado la nulidad de lo obrado247.

Puede alegarse la nulidad procesal de ese acto de notificacin por va incidental,


planteando, como en el orden procesal civil, que habra nulidad procesal establecida
implcitamente por el legislador?

El Profesor Quezada Melndez acepta la alegacin, por las siguientes razones:


247
T. 83, seccin cuarta, pgina 158.
i) porque el artculo 69 del CPP no exige que el legislador sancione expresamente la
ocurrencia del vicio con la nulidad procesal, sino que basta con que tal sea la sancin
que surja de la interpretacin sistemtica del ordenamiento jurdico procesal,
agregando que esto ltimo ocurre cuando se violan las formas procesales de un acto
o trmite cualquiera y esa violacin priva al acto de su utilidad funcional en el
sistema o de su finalidad; y,

ii) porque de entenderse el artculo 69 en un sentido meramente formal no habra


modo de reparar el defecto de finalidad de un acto o trmite procesal, crendose
un grave problema en el proceso penal.

A esos argumentos puede agregarse que el legislador, en el N 12 del artculo 541,


admite el recurso de casacin de forma en el caso de la omisin de un trmite o
diligencia dispuesto expresamente por la ley bajo pena de nulidad. En cambio, el
artculo 69 no consagra ese carcter expreso de la sancin para admitir su
alegacin por va incidental. El mismo legislador, abordando vas diversas - incidente
y recurso de casacin de forma - de alegacin de una misma sancin - nulidad procesal -
, en el primer caso exige la expresin legal de la sancin y en el segundo omite ese tipo
de exigencia implcita.

Pero tambin puede sostenerse lo contrario, como plantea el Profesor Salas Vivaldi,
porque de la lectura del artculo 69 parece surgir que el legislador ha establecido en
trminos estrictos el principio de especificidad de la sancin de nulidad procesal,
de origen francs; as opina tambin el Profesor Tavolari Oliveros248. Y, adems,
porque, de entenderse la regla en el sentido que le otorga el Profesor Quezada
Melndez, no habra diferencia con el ordenamiento procesal civil, de modo que el
legislador procesal penal habra debido abstenerse de establecer la primera parte del
artculo 69.

Opinin Acerca de Ambas Hiptesis Discutibles.-

En nuestro concepto, hay que aceptar que la regla de la primera parte del artculo 69
ofrece una redaccin poco feliz, toda vez que, por una parte, otorga argumento para
sostener razonablemente que ha establecido estrictamente el principio de especificidad
legal de la nulidad procesal, dejando sin solucin problemas prcticos muy severos,
como el del ejemplo del Profesor Quezada Melndez, y, por otra parte, tambin otorga
fundamento para entender razonablemente que en los casos de los Ns 1 a 5 del artculo
541 del CPP se tratara de situaciones que slo podran resolverse a travs de la
casacin de forma, solucin que es contrario a mnimos principios de economa
procesal.

Sin embargo, reconociendo la razonabilidad de la duda que ofrece la regla legal,


nosotros entendemos que hay que admitir la alegacin incidental de nulidad
procesal en uno y otro caso, por las razones que expresamos en los textos precedentes,
puesto que, si ello no se acepta, tendran lugar situaciones extremadamente graves para
el adecuado y expedito desarrollo de los procesos penales.

248
Estudios de Derecho Procesal. Edeval. Pginas 207 y ss.
La prctica profesional demuestra que as se ha entendido por los Tribunales,
probablemente por motivos prcticos, porque no conocemos resoluciones que
desarrollen el tema con detalle tcnico.

B.- Segundo Caso.-

En esta segunda situacin, se establece que podr anularse una actuacin viciada si
se trata de "un acto o trmite declarado esencial por la ley".

Cules son estos actos tan relevantes durante la substanciacin del proceso penal?

Explica el Profesor Salas Vivaldi, tienen esa categora slo los declarados tales por
el legislador ; as, el artculo 448 del CPP asigna ese rol a la contestacin de la
acusacin.

Algunos se han planteado la duda respecto de los actos mencionados en los Ns 1 a 5


del artculo 541, atendido que conducen a la casacin de forma, circunstancia de la que
podra derivar, implcitamente, el carcter de esenciales.

No nos parece que esa duda tenga fundamento:

i) porque el artculo 69, en su segunda parte, exige la declaracin legal del carcter de
esencial del acto o trmite, esto es, una formulacin explcita, que el legislador
procesal penal no a consagrado, en oposicin al legislador procesal civil; y,

ii) porque, como antes se ha dicho, toda irregularidad que afecte a los actos o trmites
de los Ns 1 a 5 del artculo 541 puede alegarse incidentalmente en base a la
primera parte del artculo 69.

Seccin 3: Procedimiento, Titularidad, Oportunidad de Alegacin, Efectos y


Subsanacin. Declaracin Oficiosa. Recurso de Apelacin.-

Necesidad de Declaracin Judicial.-

El Profesor Salas Vivaldi explica que la nulidad procesal slo opera tras declaracin
judicial, basndose en las reglas procesales civiles supletorias y en la norma del
artculo 72 del CPP. Lo mismo opina el seor Chaigneau249.

De esto deriva tambin el profesor Salas Vivaldi la exclusin de la inexistencia


procesal, por razones de certeza; no profundizaremos este tema.

Titularidad de la Facultad de Alegacin de la Nulidad Procesal.-

De lo dispuesto en los incisos primeros de los artculos 70 y 71 del CPP deriva que
cualquiera de las partes - querellantes, procesados, actores civiles y terceros
civilmente responsables - puede requerir la declaracin de nulidad procesal.

249
Las Reformas de la Ley N 18.857 al Procedimiento Penal. Cuadernos de Anlisis Jurdico.
Universidad Diego Portales. Pginas 92 y ss.
Por otra parte, ensea el Profesor Quezada Melndez, conforme a lo prevenido en el
inciso primero del artculo 67 del Cdigo, puede alegarla tambin el mero
inculpado, en la medida que el Tribunal estime que el ejercicio de tal facultad es
necesario para su defensa. El Profesor Salas Vivaldi concede esta facultad al mero
inculpado en trminos ms amplios, porque considera que se trata de un elemento
accesorio de sus dems facultades legales de defensa.

Finalmente, al tenor del inciso segundo del artculo 70 del Cdigo, la declaracin
puede ser requerida tambin por el FJ dentro de su competencia, esto es, en el contexto
del ejercicio de alguna de sus funciones legales en el proceso penal respectivo.

Limitaciones a la Facultad de Alegacin.-

A.- Conforme a lo que manda el artculo 70.1 del Cdigo, no puede alegar la nulidad
procesal la parte que sea causante del vicio en cuestin, limitacin que se conforma
con los principios generales de derecho, que impiden alegar la propia falta o torpeza.

B.- De acuerdo a la misma regla, no puede alegar la nulidad procesal la parte a la


que el vicio no le afecta, limitacin que es igualmente conforme a los principios
generales de derecho, que legitiman la actuacin procesal slo en evento que se asocie a
un inters jurdico concreto.

Evidentemente, tales limitaciones deben extenderse al mero inculpado, en evento


que se acepte su titularidad de alegacin.

Oportunidad de Alegacin.-

Esta materia queda tratada en el artculo 71 del Cdigo, conforme a cuyo tenor es
necesario distinguir:

A.- Acto o trmite irregular verificado en el transcurso del sumario.

La nulidad procesal debe alegarse en las siguientes oportunidades:

A.1.- Durante el sumario.-

Evidentemente, la posibilidad de alegar la nulidad durante el sumario slo tendr


aplicacin prctica en la medida que el alegante, excepcionalmente, disponga de
conocimiento del sumario, puesto que, en caso contrario, no podr tomar conocimiento
del vicio.

Hay que advertir que el Profesor Salas Vivaldi entiende, adems, que si el alegante ha
tenido conocimiento del vicio, debe alegar la nulidad procesal dentro del plazo de
cinco das desde que ha tomado tal conocimiento de la irregularidad que esgrime,
aplicando supletoriamente el artculo 83 del CPC; lo propio opina el Profesor
Tavolari Oliveros250.

Pero la aplicacin supletoria de esa norma, en nuestro concepto, es inaceptable, porque


el artculo 71 bis del CPP contiene una regla especial de subsanacin, de contenido
250
Estudios de Derecho Procesal. Edeval. Pginas 207 y ss.
enteramente incompatible, puesto que la convalidacin ocurre slo si la nulidad se
deja de alegar en todas las oportunidades que otorga el legislador procesal penal.

De otro lado, como se ver ms adelante, la aplicacin supletoria de la regla referida


conduce a desajustes evidentes e insubsanables en la normativa procesal penal, cuestin
que se advierte en los citados trabajos de los Profesores Salas Vivaldi y Tavolari
Oliveros, quienes, luego de afirmar tal tesis, no logran encontrar soluciones
interpretativas satisfactorias a diversas problemticas.

A.2.- En el plazo sealado en el artculo 401 del CPP, esto es, en el trmino de cinco
das que se otorga a las partes para expresar su disconformidad con la resolucin
que declara cerrado el sumario, contado desde la notificacin.-

El profesor Salas Vivaldi, en coherencia con su opinin acerca de aplicacin supletoria


del artculo 83 del CPC, estima que esta oportunidad de alegacin slo podr tener
aplicacin en caso que el alegante no haya tenido conocimiento del sumario.

La opinin referida es igualmente discutible, por la razn antedicha.

Y,

A.3.- En los escritos fundamentales del plenario.-

El Profesor Salas Vivaldi seala que esta oportunidad para invocar la nulidad slo se
podra ejercer si la irregularidad se suscita despus de cerrado el sumario y
transcurrido el trmino del artculo 401 del CPP, pero en todo caso antes de la
acusacin; esto es, durante la etapa que el Profesor Oberg llama de transicin.

Segn el Profesor Salas Vivaldi, as derivara de la aplicacin supletoria del artculo 83


del CPC y de la consecuente necesidad de secuencia lgica.

Pese a ello, el mismo Profesor Salas Vivaldi reconoce que, de entenderse as, en
realidad el acto viciado no integrara el sumario, toda vez que ste se encontrara
cerrado por resolucin firme.

Nosotros discrepamos de esta opinin:

i) porque contrara el texto expreso de la ley, en la medida que el acto en cuestin no


formara parte del sumario; y,

ii) porque la necesidad de ese entendimiento deriva de una peticin de principio, es


decir, de sostener la aplicacin supletoria del artculo 83 del CPC, norma que,
en nuestro concepto es inaplicable, toda vez que el artculo 71 bis contiene una
regla de contenido diverso, al establecer claramente que la convalidacin slo
deviene si el vicio no se alega en las oportunidades establecidas en el artculo
anterior, esto es, en cualquiera de ellas. El Profesor Salas Vivaldi, por ello, deja
constancia en su obra acerca de sus dudas acerca de la aplicacin supletoria del
artculo 83 mencionado, aunque termina sostenindola.

B.- El acto o trmite irregular se ha verificado en el transcurso del plenario.-


En este evento, la nulidad procesal debe alegarse dentro de los cinco das siguientes a
aqul en que se tuvo conocimiento del vicio.

Alegacin y Declaracin In Limine Litis.-

De lo expuesto en la seccin que precede, con base en el artculo 71 del Cdigo, en


relacin con la subsanacin por omisin de oportuna alegacin, que consagra el
artculo 71 bis, se colige que la nulidad procesal slo puede alegarse y declararse
durante el transcurso de la litis; una vez afinado el proceso penal, surge el efecto de
cosa juzgada.

Declaracin In Limine Litis y Jurisprudencia.-

Esto mismo lo haba resuelto la CS251, incluso antes de la introduccin en nuestro


Cdigo de las normas de que estamos tratando, sobre la base de los principios propios
de la cosa juzgada. En el caso, el Juzgado de Polica Local de Iquique haba condenado,
a una persona, por sentencia firme, como autora del delito de daos, a la satisfaccin de
una multa, que fue enterada. Ms adelante, el Primer Juzgado de Iquique inici un
proceso criminal, por el mismo hecho, condenando a idntica persona, tambin como
autora del delito de daos, a 61 das de reclusin menor en su grado mnimo. Apelado
este ltimo fallo, la CA de Iquique lo confirm, y, adems, procediendo de oficio,
invocando facultades disciplinarias, anul todo lo obrado en el proceso seguido ante el
Juzgado de Polica Local, por haber actuado ste con manifiesta incompetencia.
Deducido recurso de casacin en la forma, sobre la base del artculo 541 N 11 del
Cdigo, la CS lo acogi, invalidando el fallo de la CA de Iquique, para, acto seguido,
revocando el fallo del Primer Juzgado de Iquique, dictar sentencia absolutoria. El alto
Tribunal dijo : Se descuid que la nulidad procesal slo puede hacerse valer en el
mismo juicio y no en otro separado, del cual no estaba conociendo, ni haba conocido el
Tribunal de Alzada, por lo cual resulta improcedente la declaracin de nulidad de que se
trata.

Tramitacin.-

La alegacin de nulidad procesal configura una incidencia del juicio, atendido lo


dispuesto en el artculo 43 del Cdigo, en relacin con la definicin del artculo 82 del
CPC.

Adems, el artculo 71 del Cdigo supone la alegacin por va incidental.

De modo que la peticin respectiva deber tramitarse conforme a las reglas procesales
civiles que tratan acerca de los incidentes del juicio.

Nulidad Procesal por Razn de Conexin y Renovacin, Ratificacin o


Rectificacin de Actos Procesales.-

En lo que respecta a los efectos que se derivan de la declaracin de nulidad, el


artculo 72, en sus incisos primero y segundo, precisa que sta lleva consigo la
nulidad de los actos consecutivos que de l emanan o dependen.
251
R.D.J. T. 74, seccin cuarta, pgina 275.
A efectos de certeza procesal, el inciso segundo dispone que el Tribunal que declare
la nulidad procesal deber determinar concretamente cules son los actos a que
aqulla se extiende y, siendo posible, ordenar que se renueven, rectifiquen o
ratifiquen.

Tratndose de actos acaecidos durante el sumario, estas medidas se cumplirn, si


aqul est terminado, cuando sea posible, durante el plenario o bien como medida para
mejor acierto del fallo.

Declaracin de Nulidad Procesal de una Notificacin Judicial.-

Con arreglo al artculo 73, si se declara, previa alegacin por va incidental, la nulidad
procesal de una notificacin judicial, el efecto que se produce es el de tener por
notificadas a las partes de la correspondiente resolucin, por el solo ministerio de la
ley, transcurrido que sean tres das desde que se notifique por el estado diario la
resolucin que acoge la nulidad, o desde que se notifique el cmplase, si ha sido
dictada por el Tribunal Superior.

Se hace excepcin en el caso del procesado que estuviere sometido a prisin


preventiva y del FJ, que deben ser notificados nuevamente en la forma prevista en
el artculo 66.

Subsanacin.-

Conforme al artculo 71 bis252, ocurre as en los siguientes casos:

i) si las partes no oponen las nulidades en las oportunidades sealadas en el artculo


71;

ii) si las partes que tengan derecho a oponerlas han aceptado expresa o tcitamente
los efectos del acto ; o

iii) si, no obstante el vicio de que adolezca el acto, ste haya conseguido su fin
respecto de todos los interesados ; se acoge, as, el principio de trascendencia, en
cuya virtud no hay lugar a la nulidad procesal, pese a la existencia de vicio, en la
medida que el acto procesal haya cumplido, de todos modos, la funcin que le asigna
el ordenamiento jurdico.

Facultades Oficiosas del Tribunal.-

La ley le otorga al Tribunal facultades oficiosas, unas de carcter preventivo y otras de


carcter correctivo, similares a las que consagra el CPC.

En el orden preventivo, el Tribunal puede tomar las medidas que tiendan a evitar las
nulidades de los actos de procedimiento

252
R.D.J. T. 90, seccin cuarta, pgina 238.
En el orden correctivo, el Tribunal de oficio corregir los errores que observe en la
tramitacin del proceso; evidentemente, en el ejercicio de esta facultad, el Tribunal
puede declarar de oficio la nulidad procesal de actos y trmites, en la medida que:

i) se encuentre dentro de los casos del artculo 69; y,

ii) que no se haya subsanado la nulidad.

Hay que dejar constancia que el Profesor Salas Vivaldi opina que el Tribunal puede
disponer la nulidad procesal de oficio, sin necesidad de sujetarse a los marcos del
artculo 69, porque esta ltima norma slo se aplicara a su alegacin por va incidental.
En estricto derecho, no compartimos esa opinin, porque el artculo 69 trata de la
posibilidad jurdica de declarar la nulidad procesal, en general, sin circunscribirla a la
alegacin de parte o del FJ.

La norma agrega que le est vedado al Tribunal subsanar las actuaciones viciadas en
razn de haberse realizado fuera de plazo fatal indicado por la ley.

Finalmente, se ha resuelto253 que si bien es cierto que los Tribunales pueden adoptar
las medidas conducentes que tiendan a evitar la nulidad de los actos de procedimiento,
dicha facultad debe ejercerse discrecionalmente en resguardo de los derechos de las
partes o cuando se encuentre comprometido el inters pblico, no correspondiendo
hacerlo cuando el vicio o defecto que se atribuye al procedimiento se ha saneado por el
no uso de los recursos establecidos por la ley.

Recurso de Apelacin.-

Dispone el artculo 72 que las resoluciones que resuelven sobre la nulidad - en sentido
positivo o negativo - son apelables, pero el recurso se conceder en el solo efecto
devolutivo.-

253
R.D.J. T. 75, seccin cuarta, pgina 356.
CAPITULO VII: SITUACION JURIDICA DEL IMPUTADO EN EL
PROCESO PENAL CHILENO.-

Seccin 1: Generalidades, Concepto y Carcter Procesal.-

Generalidades.-

Con arreglo a nuestro CPP, que presenta particularidades respecto de otros


ordenamientos contemporneos, que no conocen la figura del procesamiento, como el
francs y el italiano254, el imputado del proceso penal puede encontrarse en tres
situaciones procesales diversas.

A.- Es mero inculpado, a partir del instante en que existen antecedentes sumariales que
admiten la sindicacin de un sujeto determinado como responsable de delito y mientras
no ha sido sometido a proceso.

Al tenor del artculo 246 del Cdigo, puede definirse al inculpado como todo
individuo contra quien las diligencias del sumario arrojen datos que hagan presumir su
responsabilidad penal, pero respecto de quien no se ha dictado, todava, auto de
procesamiento.

La ley no asigna al mero inculpado la calidad de parte del proceso penal.

B.- Es procesado, a partir del instante en que el Tribunal ha dictado a su respecto la


resolucin regulada en los artculos 274 y ss. del CPP, por haberse rendido declaracin
indagatoria, encontrarse acreditada la existencia del delito y existir presunciones
fundadas de participacin criminal.

El procesado, conforme al artculo 278, adquiere la calidad de parte del proceso


penal, con lo que puede ejercer ampliamente la facultad de defensa.

Y,

C.- Es acusado, a partir del momento en que el rgano que corresponda ha formulado
el acto de acusacin, que contiene la pretensin procesal penal propiamente tal, con
arreglo a los artculos 424 y ss. del CPP.

El sujeto mantiene la calidad de parte que haba adquirido, antes, en cuanto procesado,
desde que, conforme al artculo 403, no es jurdicamente posible asumir la calidad de
acusado, sin haber sido previamente procesado, en razn del mismo hecho, durante el
sumario.

El sistema nacional tiene su antecedente en reglas provenientes de las Leyes de


Partidas y su fundamento radica en que no puede hacerse parte pasiva de proceso
penal a una persona mientras no existan en su contra probanzas suficientes.

De consiguiente, la persona sindicada de delito en el ordenamiento procesal penal


chileno se encuentra en una situacin jurdica compleja, desde que no es parte del

254
Vargas Delgado, Iris. El Inculpado en el Proceso Penal. Conosur. 1997. Pgina 21.
proceso penal, pero habr de conferrsele facultad de defensa judicial, con racional
amplitud.

Esta situacin jurdica es la que debemos estudiar.

Concepto de Inculpado.-

El Cdigo no define el concepto, pero lo hemos expresado precedentemente, sobre la


base del artculo 246 del CPP.

Es indiferente que el inculpado se encuentre o no en el carcter de querellado; en


efecto, pese a haberse dirigido querella en su contra, mientras no haya sido sometido
a proceso, mantiene la simple calidad de inculpado, sin perjuicio de tener, adems,
la condicin de querellado.

Carcter Procesal del Inculpado.-

La doctrina y la jurisprudencia aceptan pacficamente que el mero inculpado no es parte


en el proceso penal, y no es, por ende, sujeto pasivo de ste.

Fontecilla ensea que el inculpado es simplemente un tercero frente a la relacin


procesal, que se desenvuelve independientemente de su concurso, aunque est
relacionado con el proceso en virtud de la sindicacin delictiva de que ha sido
objeto.

Los argumentos fundamentales en que se afinca esta conclusin son los siguientes:

i) el inciso primero del artculo 278 del Cdigo dispone que el procesado es parte
en el proceso penal y deben entenderse con l todas las diligencias del juicio,
de lo que resulta que mientras el inculpado no adquiere la categora de procesado
carece de la calidad de parte; y,

ii) el artculo 403 del Cdigo dispone que no podr elevarse a plenario un
proceso por crimen o simple delito sino en contra de las personas sometidas a
proceso, de lo que resulta que el sometimiento a proceso es requisito imprescindible
para que pueda avanzar el juicio criminal, progresin que no puede ocurrir respecto
de un mero inculpado.

Seccin 2: Consecuencias Jurdicas.-

De esta conclusin, en cuanto el inculpado no es parte del proceso penal en tanto no


haya sido sometido a proceso, derivan consecuencias jurdicas que dicen relacin
con la instruccin del proceso y con la extensin de la facultad de defensa del
inculpado.

A.- En cuanto a la Instruccin del Proceso:

El artculo 278.1 del Cdigo dispone que con el procesado habrn de entenderse
todas las diligencias del proceso penal, de lo que resulta que mientras el
inculpado no ha sido sometido a proceso, ste puede llevarse adelante en su
etapa de investigacin sin necesidad alguna del concurso del inculpado.

B.- En cuanto a la Amplitud de la Facultad de Defensa:

Obviamente, la conclusin en orden a no considerar al inculpado como parte en el


proceso penal tiene su consecuencia ms importante en cuanto, conceptualmente,
quedan disminuidas sus facultades de defensa judicial.

Esta situacin ha venido a ser subsanada con la promulgacin de la Ley No.


18.857, de 1989.

Antes de ello, se estimaba por la doctrina que el inculpado no tena otras facultades
de defensa que no fueran las que le asignara puntualmente la ley, en casos especficos,
tales como los siguientes:

i) el artculo 120 del Cdigo dispone que el inculpado detenido debe ser citado a
cualquiera inspeccin personal que el Juez practique para la averiguacin de los
hechos, pudiendo concurrir por s o por su abogado o apoderado; pudiendo en todo
caso prescindirse de la citacin y comparecencia si el Juez lo estima
conveniente para el xito de la investigacin;

ii) el artculo 306 del Cdigo autoriza al inculpado que haya sido objeto de orden de
arraigo o detencin para interponer el recurso de amparo;

iii) el artculo 329 permite al inculpado manifestar cuanto tenga por conveniente
para demostrar su inocencia y para explicar los hechos y ordena al Juez evacuar con
prontitud las diligencias que propusiere para comprobar sus aseveraciones;

iv) el artculo 330 le confiere diversos derechos relacionados con su declaracin


indagatoria, que estudiaremos ms adelante;

v) el artculo 336 faculta al inculpado para declarar cuantas veces quisiere y ordena
al Juez recibirle inmediatamente la declaracin si tuviere relacin con la causa;

vi) el artculo 350 ordena al Juez practicar las indagaciones necesarias para apreciar
el carcter y la conducta anterior del inculpado, cuando ste lo solicitare; y,

vii) el artculo 359 faculta al inculpado que haya sido objeto de orden de detencin
para pedir que se suspenda dicha orden, afianzando suficientemente su
comparecencia al juicio y a la ejecucin de la sentencia, en los casos all previstos y
que estudiaremos ms adelante.

Puede agregarse que la prctica de los Tribunales haban venido ampliando las
facultades de defensa del inculpado, aun respecto de actos procesales no
expresados en reglas legales especiales.

El No. 22 del artculo 2o. de la Ley No. 18.857 sustituy el texto del artculo
67 del Cdigo por el actual.
Esta norma tiene un sentido pragmtico, en cuanto mantiene el principio en
orden a no considerar al mero inculpado como parte del proceso penal, pero le
confiere suficiente amplitud a sus facultades de defensa judicial.

Conforme a esta regla, todo inculpado, sea o no querellado, puede hacer valer, hasta
la terminacin del proceso, los siguientes derechos:

A.- Los que le sealen las leyes; en el Cdigo, son los que acabamos de mencionar
y que desde antes poda ejercer.

Adems, la propia Ley No. 18.857 agreg al Cdigo el artculo 318 bis,
conforme al cual el inculpado libre puede presentarse ante el Juez a declarar y
nadie puede impedirle el acceso al Tribunal, debiendo ste dejar constancia de la
presentacin voluntaria a declarar; todo ello, para los efectos de la atenuante de
responsabilidad criminal contemplada en el N 8 del artculo 11 del Cdigo Penal255.

B.- En general, puede ejercer todos los derechos que el Tribunal estime necesarios
para su defensa ; esto es, se trata de una frmula abierta, sujeta a la discrecin del Juez.

Y,

C.- En especial, puede, adems, ejercer los siguientes derechos:

i) designar abogado patrocinante y procurador;

ii) presentar pruebas destinadas a desvirtuar los cargos que se le imputen;

iii) rendir informacin sumaria de testigos para acreditar su conducta anterior,


sin necesidad de ofrecerla o anunciarla por escrito previamente; ello, en relacin con
la atenuante de responsabilidad criminal contemplada en el N 6 del artculo 11
del Cdigo Penal;

iv) pedir que se active la investigacin;

v) solicitar conocimiento del sumario, conforme a las reglas generales, que


estudiaremos ms adelante; el sumario, en principio, es secreto;

vi) plantear recurso de reposicin en contra de la orden de detencin librada en su


contra;

vii) apelar de la resolucin que niegue lugar al sobreseimiento o slo sobresea


temporalmente; y,

255
Es interesante consignar un fallo dictado por la CS con fecha 4 de marzo de 1997, Gaceta Jurdica N
201, pgina 127, en cuanto dice que, para la configuracin de la circunstancia atenuante mencionada en el
texto, basta con que el agente denuncie y confiese el hecho que es objeto de juzgamiento, aunque
agregue elementos que pongan en duda u obsten a su calificacin jurdica como un delito, vocablo este
ltimo que emplea el numeral 8 del artculo 11 del Cdigo Penal. La sentencia da cuenta de los
fundamentos en cuya virtud as lo decide, citando la autorizada doctrina del Profesor Etcheberry.
viii) intervenir ante los Tribunales Superiores en los recursos contra la resolucin que
niega lugar a someterlo a proceso y en los recursos y consultas relativos al
sobreseimiento.

Finalmente, la regla dispone que los derechos del inculpado menor de 18 aos pueden
ser ejercidos por sus padres o guardadores, y los del inculpado demente pueden ser
ejercidos por su curador.

Agrega que si no existieren tales representantes, o estuvieren inhabilitados en concepto


del Tribunal, y no se hubiere designado abogado y procurador, el Juez puede designarle
al inculpado al abogado y procurador de turno, aunque el inculpado se encuentre en
libertad.

Sin embargo, hay que tener presente que de acuerdo al artculo 53 bis B del
Cdigo, no se requiere de la intervencin de sus representantes legales para que los
incapaces presten declaracin como inculpados - o como testigos - , ni para que
sean procesados y participen en los dems actos del procedimiento criminal, sin
perjuicio de las normas relativas a su responsabilidad civil. Y adems que el
inculpado menor, al prestar su declaracin indagatoria, de acuerdo al artculo 321 del
Cdigo, debe indicar el nombre de sus padres o de las personas a cuyo cuidado se
encuentre.
CAPITULO VIII: PROCEDIMIENTO ORDINARIO SOBRE CRIMEN O
SIMPLE DELITO DE ACCION PUBLICA.-

APARTADO I: GENERALIDADES.-

Regulacin Legal.-

El procedimiento ordinario por crimen o simple delito de accin pblica se encuentra


regulado en el Libro II del Cdigo, que contiene los artculos 76 a 549.

El Libro II se divide en dos partes.

La Primera Parte concierne a la regulacin legal de la fase de Sumario y est


integrada por los artculos 76 a 423.

La Segunda Parte contiene la normativa de la fase de Plenario y se compone de los


artculos 424 a 549; esta regulacin comprende, en sus tres ltimos Ttulos y
respectivamente, las normas que gobiernan:

i) el Recurso de Apelacin de la Sentencia Definitiva de primer grado;

ii) el Trmite de Consulta de esa misma resolucin; y,

iii) el Recurso de Casacin de Forma y Fondo.

Ambito de Aplicacin de las Normas del Libro II.-

Con arreglo a lo dispuesto en el artculo 76, en relacin con las diversas normas del
Libro III, el procedimiento regulado en el Libro II tiene naturaleza comn u ordinaria,
en cuanto es aplicable a la investigacin y juzgamiento de todo crimen o simple delito
de accin pblica, independientemente de su especfica singularidad.

Recordemos, por otro lado, que los crmenes y delitos de accin pblica constituyen la
regla general en nuestro ordenamiento.

Este procedimiento se aplica igualmente a los delitos de accin penal mixta, puesto que
el proceso destinado a su persecucin se tramita conforme a las reglas del Libro II,
una vez que se ha configurado el requisito especial de procedibilidad contemplado en
cada caso, conforme a los artculos 20 del CPP y 369 del Cdigo Penal.

Sus normas son tambin aplicables supletoriamente a los siguientes procedimientos


ordinarios:

i) al procedimiento por crimen o simple delito de accin penal privada, conforme al


artculo 571 del Cdigo256, en cuanto aqullas sean compatibles con las normas del
Ttulo II del Libro III, que establece el procedimiento atinente a esos ilcitos; y,

ii) al procedimiento sobre faltas, segn el artculo 550, en la medida que aqullas sean
compatibles con las normas del Ttulo I del Libro III.
256
R.D.J. T. 79, seccin cuarta, pgina 121
Visin General.-

Sabemos que este procedimiento ordinario puede iniciarse por denuncia, querella,
requisicin del FJ o pesquisa judicial oficiosa, porque as lo dispone el artculo 81 del
Cdigo.

El procedimiento contempla dos fases sucesivas, la primera necesaria y la segunda


eventual, conforme al esquema general que se expone seguidamente.

El sumario, es la etapa inicial del procedimiento. Durante su transcurso, el Juez debe


practicar de oficio las investigaciones conducentes a la comprobacin de los hechos y a
la determinacin de participacin delictual. En la medida que se hayan reunido los
requisitos del artculo 274, el Juez, durante el sumario, dictar auto de procesamiento,
convirtindose el mero inculpado en parte pasiva del proceso penal. Una vez agotada la
investigacin de esos contenidos, el Juez dictar una resolucin declarando cerrado el
sumario.

Luego, sobreviene una fase de transicin, en que el Juez debe estudiar los antecedentes
del expediente, a objeto de adoptar algunas de las siguientes tres decisiones posibles:

i) poner trmino al proceso penal, dictando sobreseimiento definitivo, en la medida


que concluya en la concurrencia de alguna de las causales del artculo 408 del
Cdigo;

ii) suspender el proceso penal, dictando sobreseimiento temporal, si concluye en la


concurrencia de alguna de las causales establecidas en el artculo 409 del
Cdigo; o,

iii) elevar la causa a plenario, dictando de oficio acusacin fiscal en contra del
inculpado que, en razn del mismo hecho punible, durante el sumario; haya sido
sometido a proceso; no puede elevarse la causa a plenario, conforme al artculo 403,
sino en contra de personas que hayan sido previamente sometidas a proceso; la
acusacin fiscal constituye el primer acto de la siguiente fase de plenario.

El plenario se inicia, como est dicho, con la acusacin fiscal, de la que corresponde
otorgar traslado a los querellantes y actores civiles constituidos, para que, los primeros,
deduzcan acusacin particular o se adhieran a la formulada de oficio, y, en su caso,
ejerzan acciones civiles, y, los segundos, para que formalicen sus acciones civiles.

De la acusacin de oficio, siempre, y de las acusaciones particulares, adhesiones y


demandas civiles, si las hay, debe otorgarse traslado a acusado y demandados, para que
evacuen sus contestaciones.

Luego, si se ofrecen pruebas, se abrir un trmino probatorio. Certificado el


vencimiento del trmino probatorio, o si la apertura de ste no es procedente, se
entregarn los autos al Juez para que revise los autos y dicte, si corresponde, medidas
para mejor resolver.

Oportunamente, el Juez dictar sentencia definitiva de primera instancia.


Si la sentencia definitiva no fuere revisada por el Tribunal Superior por la va del
recurso de apelacin, entonces, en los casos del artculo 533, lo ser a travs del
trmite de consulta.

Ahora bien, respecto de la sentencia definitiva de primera instancia, las partes puede
deducir los recursos de apelacin y de casacin de forma, de que corresponde conocer al
Tribunal Superior del Juez que dict el fallo de primer grado.

Y, finalmente, respecto de la sentencia definitiva de segunda instancia, pueden


deducirse los recursos de casacin de forma y de fondo, de que compete conocer a la
CS.

El plenario, entonces, es una fase eventual del proceso penal, a la que se arribar slo en
el evento que el Juez decida que no corresponde sobreseer definitiva o temporalmente ;
y constituye el juicio contradictorio propiamente tal.
APARTADO II: EL SUMARIO.-

Seccin 1: Concepto, Individualidad y Caractersticas.-

Seccin 1.1: Concepto e Individualidad.-

Concepto.-

Es aquella parte del proceso penal que tiene por objetivo preparar el plenario, por
medio de las investigaciones conducentes a comprobar el hecho punible y todas las
circunstancias que puedan incidir en su calificacin y penalidad, as como a
determinar al delincuente, asegurando a su persona, y a cautelar las responsabilidades
pecuniarias de ste y de los terceros civilmente responsables.

Es la primera parte del procedimiento criminal y no puede omitirse jams.

Todo ello resulta de lo previsto en el artculo 76 del Cdigo.

Individualidad.-

Hay que tener presente que conforme a lo establecido en el artculo 77 del Cdigo,
cada crimen o simple delito de que conozca un Tribunal ser materia de un sumario
especfico e individual.

De la norma derivan dos conclusiones:

i) que por regla general no pueden investigarse dos hechos punibles diversos en un
mismo sumario; y,

ii) que no puede investigarse un mismo hecho punible en sumarios distintos, ni aun,
como ha decidido la jurisprudencia, en eventos de concurso ideal o de concurso
aparente de leyes penales257.

Excepciones a la Individualidad. Jurisprudencia.-

La regla general anotada con el numeral i) en el ltimo prrafo sufre excepciones, en


cuanto se comprender la investigacin de hechos diversos en un solo sumario, de
acuerdo al artculo 77.2, en los siguientes casos:

i) delitos conexos, siendo tales los definidos taxativamente en el artculo 165 del
COT ; y

ii) pluralidad de crmenes, simples delitos y faltas que se imputaren a un solo procesado,
ya lo sean al iniciarse la causa o durante el progreso de sta.

Esta ltima excepcin, que confiere lugar a la problemtica de la acumulacin de autos


criminales, estudiada en Derecho Procesal Orgnico, plantea un aspecto discutible, en
cuanto si la acumulacin en un solo sumario de la investigacin de hechos diversos
supone la previa dictacin de auto de procesamiento o si basta con la mera inculpacin.
257
CS. R.D.J. T. 59, seccin cuarta, pgina 288.
La materia ha sido fallada en uno y otro sentido.

La CA de Concepcin ha decidido que es menester el previo auto de procesamiento, en


fallo de 6 de mayo de 1941258.

Pero la CA de Santiago ha decidido varias veces que basta la mera inculpacin, porque
la regla del artculo 77 del Cdigo hay que relacionarla con la norma del artculo 160
del COT, y ambas disponen que la atribucin delictiva a un mismo sujeto de hechos
punibles diversos ha podido tener lugar incluso a la poca de la iniciacin del proceso,
oportunidad en que es imposible que se haya dictado auto de procesamiento259.

Creemos que esta ltima es la tesis correcta, en razn del argumento normativo anotado.
Pero en la prctica cotidiana prima la tesis anotada al inicio, en el sentido que la
acumulacin supone el auto de procesamiento.

De otra parte, hay que recordar que aun en los casos en que procede la acumulacin
tambin es posible, conforme al artculo 160 del Cdigo Orgnico de Tribunales,
desacumular, en ciertos casos (procedimientos distintos, plazos diferentes o
determinacin de grave retardo en razn de la acumulacin).

Excepciones a la Individualidad y las Faltas.-

El seor Ballesteros anot a su proyecto que esta situacin es la nica en que una falta
puede conocerse a travs del procedimiento del Libro II.

Individualidad del Sumario, Pluralidad de Imputados y Plenarios Sucesivas.


Eficacia Refleja de la Sentencia. Distincin en cuanto a la Cuestin Fctica y la
Cuestin Jurdica. Jurisprudencia.-

Como la ley exige, por regla general, que por cada hecho punible habr de instruirse un
solo sumario, entonces es perfectamente posible que, sobre la base de un mismo
sumario, se lleven adelante diversos y sucesivos plenarios posteriores, respecto de
distintos sujetos pasivos, sea porque algunos de ellos se encuentren en situacin de
rebelda, sea porque la identidad de algunos de los imputados pueden descubrirse con
posterioridad al afinamiento del primer plenario o por alguna otra razn puntual.

Pues bien, en tal caso, qu incidencia tiene la primera sentencia definitiva en las
sucesivas?

En un caso histrico260, la Corte Marcial261 ha fallado que si ha habido un solo


sumario, destinado a preparar el juicio contradictorio respecto de todos los acusados -
los que se juzgaron en sentencia anterior y los que se juzgan ahora -, la conexidad
objetiva y subjetiva, la acumulacin consiguiente de las acciones penales y la reunin
unitaria de todas las pruebas en un solo sumario, imponen una misma determinacin

258
Gaceta de los Tribunales. 1941. Primer Semestre. N 78.
259
Gaceta de los Tribunales. Primer Semestre. N 48. R.D.J. T. 80, seccin cuarta, pgina 150. Al fallo
concurri don Marcos Libedinsky, actual Ministro de la CS.
260
El homicidio del Comandante en Jefe del Ejrcito, General Ren Schneider.
261
R.D.J. T. 75, seccin cuarta, pgina 276.
de hechos generales respecto del delito, como una manifestacin de la eficacia
refleja del fallo ejecutoriado anterior y no como un efecto de la cosa juzgada. En
cambio, conforme a lo decidido, la calificacin jurdica previa no vincula a la sentencia
sucesiva. La cuestin como se advierte, es muy compleja y no nos parece que puedan
formularse conceptos absolutos.
Seccin 1.2: Caractersticas.-

Primera: Es Secreto.-

Con arreglo a lo dispuesto en el artculo 78 del Cdigo, las actuaciones del sumario
son secretas, hacindose as excepcin al principio general de publicidad de los actos
procesales, consagrado en el artculo 9 del COT.

El carcter secreto del sumario se extiende al mero inculpado, a las partes y a todo
tercero.

El secreto del sumario tiene dos connotaciones:

i) una de orden material, en el sentido que el expediente - en que quedan


documentadas las actuaciones del sumario - no puede ser conocido ni por el mero
inculpado, ni por las partes, ni por terceros ; y,

ii) otra de orden formal, en el sentido que todas las personas que intervengan en los
actos del sumario tienen obligacin de guardar secreto acerca de su contenido.

La norma precitada debe complementarse con el artculo 74 bis B del Cdigo que
establece dos reglas:

i) prohibe a los funcionarios del Servicio de Investigaciones, de Carabineros de


Chile y de Gendarmera, dar informaciones sobre los resultados de las pesquisas
que practiquen y de las rdenes que deban cumplir; y,

ii) prohibe a los mismos funcionarios a quienes se haya proporcionado datos del
proceso, o informes, autopsias u otras pericias, para el cumplimiento de sus
funciones, revelarlos a terceros.

Fundamento.-

En nota a su Proyecto, el seor Ballesteros anot que optaba por establecer el secreto
del sumario, en virtud de dos razones fundamentales, que, siguiendo al Profesor francs
Bertrand, expres as:

La rebusca de las pruebas materiales y morales es la parte ms delicada de la


instruccin. Ella exige no slo aquella facultad de intuicin que permite adivinar su
valor, sino tambin una decisin pronta, una ejecucin inmediata, y, sobre todo, el
secreto antes de la ejecucin; porque los indicios en que descansan estas pruebas son
siempre fugitivos, siendo fcil hacerlos desaparecer y generalmente se les obtiene slo
porque su importancia ha escapado al culpable, a su familia o a sus amigos.

Dados nuestros hbitos, la publicidad de la investigacin es para un inocente una


vergenza inmerecida, una vejacin y una crueldad intiles. A consecuencia de una
preocupacin injusta, contra la cual la ley es impotente, la justicia criminal hiere un
poco a aquellos a quienes toca, an por error. Bastante mal es ya que un inocente pueda
ser perseguido y no hay para qu agravar todava este mal con una publicidad anticipada
e innecesaria.
El Secreto y el Procedimiento de Extradicin Pasiva.-

La CS262 ha entendido que la regla del artculo 78 es plenamente aplicable al


procedimiento de extradicin pasiva, en un fallo que ha analizado con rigor el principio
de publicidad y sus excepciones legales.

Omisin de Notificacin de las Resoluciones que el Juez Dicta Durante el Sumario


y Excepciones.-

Con arreglo a lo dispuesto en el artculo 38 del CPC, aplicable en virtud del artculo
43 del CPP, las resoluciones judiciales slo producen efecto tras su notificacin en la
forma que legalmente corresponda, con las excepciones legales.

El secreto de las actuaciones del sumario es, precisamente, una de las excepciones
legales, toda vez que aqul se opone conceptualmente a la comunicacin procesal de las
resoluciones que las decretan.

La regla general es, entonces, que no pueden notificarse las resoluciones judiciales
que disponen las diversas actuaciones del sumario.

Hay, desde luego, excepciones:

i) tratndose de actuaciones judiciales que suponen conceptualmente la notificacin


de las resoluciones que las decretan; por ejemplo, en el caso que el Juez ordene que
una de las partes agregue un cierto documento;

ii) tratndose de resoluciones que deciden acerca de peticiones planteadas por el


mero inculpado o por las partes; por ejemplo, la que decide acerca de la solicitud
de conocimiento de las actuaciones sumariales; y,

iii) en los casos en que la ley ordena la notificacin de la resolucin respectiva; v.gr.,
el auto de procesamiento.

En estos casos excepcionales, el artculo 79.2 del Cdigo dispone que todo aquel a
quien se notifica una resolucin judicial tiene derecho a sacar copia de ella.

Excepcin en Beneficio del Mero Inculpado.-

De acuerdo al No. 5 del artculo 67 del Cdigo, el mero inculpado puede solicitar
el conocimiento de las actuaciones del sumario, en conformidad a las reglas
generales.

Relacionando esta regla con la norma general del artculo 79.1 del Cdigo, se
obtiene que el Juez puede acceder a la solicitud del mero inculpado,
autorizndolo para que tome conocimiento de aquellas diligencias que se
relacionen con un derecho que trate de ejercitar.

Esta excepcin admite los siguientes comentarios:


262
R.D.J. T. 75, seccin cuarta, pgina 578.
i) autoriza un conocimiento parcial del sumario, atinente a ciertas diligencias
sumariales que el Juez indicar en su resolucin; sin embargo, es frecuente en la
prctica que se haga una liberal interpretacin de esta disposicin,
autorizndose el conocimiento total de lo obrado en el sumario; y,

ii) el Juez puede negar lugar a la solicitud del mero inculpado, en los casos en que,
de accederse, pudiere entorpecerse la investigacin.

Excepcin en Beneficio del Procesado.-

Esta materia queda regulada en el Cdigo por tres reglas.

A.- La primera norma se encuentra en el artculo 79.1 del Cdigo, en el sentido


que el Juez puede autorizar al procesado para tomar conocimiento en los mismos
trminos recin analizados respecto del inculpado.

B.- La segunda norma se encuentra en el artculo 80.1 del Cdigo, a cuyo tenor, si
el sumario se prolongare por ms de 40 das contados desde aqul en que el
inculpado fue sometido a proceso, el sujeto pasivo tiene derecho para que se
ponga en su conocimiento todo lo obrado, a fin de instar por la terminacin del
sumario.

Esta norma admite los siguientes comentarios:

i) se trata de un conocimiento total del sumario;

ii) esta solicitud puede ser denegada si la acogida fuere peligrosa para el xito de la
investigacin; y,

iii) la apelacin respecto de la resolucin que niega lugar a la solicitud se


conceder en el solo efecto devolutivo cuando hubiere pendientes ante el
Tribunal diligencias de importancia que no deban retardarse; si no es as, la
apelacin se conceder en ambos efectos.

C.- La tercera norma de excepcin se encuentra en el artculo 80.2 del Cdigo -


modificado por las Leyes Ns 19.047 y 19.114 -, a cuyo tenor el procesado tendr
siempre derecho al conocimiento del sumario, transcurridos 120 das contados
desde la fecha de la resolucin que lo someti a proceso; se trata de un
derecho absoluto.

Esta regla ha dado lugar a dificultades interpretativas.

Como se encuentra ubicada al final del inciso segundo, que en su primera parte
concierne slo a la duracin del sumario por los ilcitos de robo con violencia o
intimidacin en las personas, los Profesores Quezada Melndez y Neira Alarcn
sostienen que slo respecto de ellos el procesado goza de este derecho absoluto al
conocimiento del sumario, una vez transcurridos 120 das contados desde el
procesamiento. Pero el Profesor Neira advierte que la regla, as entendida, es absurda,
toda vez que con arreglo al propio inciso segundo, tratndose de los delitos aludidos, el
sumario no puede durar ms que 80 das contados desde el procesamiento, de modo que
se tornara inaplicable.

Por ello mismo y adems en razn de la historia fidedigna del establecimiento de la


Ley N 19.047, entendemos que la regla, pese a su defectuosa ubicacin, consagra el
derecho absoluto explicado respecto de toda clase de ilcitos.

En efecto, el fallecido Senador don Jaime Guzmn Errzuriz, en Sesin de 08 de


noviembre de 1990, expres lo siguiente: En segundo trmino, aceptamos que el reo
tiene derecho, siempre y en toda circunstancia, a conocer el sumario, transcurridos
120 das desde la resolucin que lo encarg reo. En esta materia tambin hemos ido
ms all que el Proyecto sancionado por la Cmara, que slo conceda al reo esta
facultad en procesos militares o propios de la justicia militar. Nosotros lo estamos
proponiendo para cualquier procesado, como regla general del procedimiento
penal chileno.

Esta posicin ha sido aceptada por la I. CA de Concepcin263.

En cualquier caso, el derecho absoluto no tiene aplicacin plena tratndose de los


procesos por delitos contemplados en la Ley de Trfico Ilcito de Estupefacientes y
Sustancias Sicotrpicas, toda vez que su artculo 34 faculta al Juez para denegar el
conocimiento del sumario, hasta su conclusin, si estima que su otorgamiento
constituye riesgo para el xito de la investigacin o para la seguridad de agentes
encubiertos, informantes, testigos, peritos, y, en general, de quienes hayan colaborado
eficazmente en su instruccin.

Excepcin en Beneficio del Querellante y del FJ.-

De acuerdo al artculo 104 del Cdigo, el Juez podr permitir que aqullos se
impongan de lo obrado en el sumario.

Esta norma admite los siguientes comentarios:

i) en la prctica se interpreta en el sentido que puede otorgarse conocimiento tanto


total, como parcial, de lo obrado en el sumario; y,

ii) el Juez puede no hacer lugar a la solicitud del querellante o del MP, si para el
mejor xito de la investigacin concepta conveniente mantener secretas las
diligencias.

En lo concerniente al FJ, la regla es coherente con la prevista en el artculo 361 del


COT.

Conforme a sta, los Fiscales Judiciales pueden hacerse dar conocimiento de


cualesquiera asuntos en que crean comprometidos los intereses cuya defensa les ha
confiado la ley; requeridos los Jueces por dichos Oficiales, deben hacerles llegar de
inmediato el respectivo proceso.

263
Fallo de 3 de septiembre de 1997. Rol N 10.155/97.
Pero la norma agrega que el Juez puede denegar la remisin, cuando creyere
comprometer con ella el sigilo de negocios que deben ser secretos.

Excepcin en Beneficio del Mero Inculpado Detenido y de Las Partes que


Sostienen Intereses Penales.-

De acuerdo al artculo 120 del Cdigo, el querellante, el FJ cuando fuere parte


principal y el inculpado detenido o procesado, deben ser citados a cualquiera
inspeccin personal que practique el Juez para la averiguacin de los hechos.

Agrega la norma que el FJ concurrir personalmente y que el inculpado detenido o


procesado podrn asistir personalmente o por medio de procurador o abogado.

Finalmente, el artculo 120 dispone igualmente que el Juez puede prescindir de la


citacin y comparecencia antedicha, si ello conviniere al xito de la investigacin.

Hay que recordar que el Profesor Salas Vivaldi ensea que si el Juez ha dispuesto la
citacin del inculpado procesado y ella resulta omitida, llevndose adelante la
inspeccin, la diligencia adolecer de nulidad procesal, puesto que el artculo 69 del
Cdigo entiende establecida bajo esa sancin la intervencin del procesado en los casos
que previene la ley.

Excepciones en Beneficio de Todas Las Partes.-

Al tenor del artculo 224.2 del Cdigo, cada vez que el Tribunal designe un perito
para la prctica de un informe, cada parte puede designar a su costa un perito que
se asocie al designado por el Juez.

Esta solicitud puede ser denegada si entorpece el xito de la investigacin.

En el contexto de la produccin del informe pericial, conforme al artculo 239, pueden


las partes asistir a la diligencia de reconocimiento y someter a los peritos las
observaciones que estimen convenientes.

Si al reconocimiento concurren las partes, debe tambin asistir el Juez o cometer la


diligencia al Secretario, quien pondr testimonio en los autos de las observaciones
de aqullas.

No obstante, el Juez puede ordenar que se prescinda de la asistencia de las partes, si


estima que su presencia es:

i) ofensiva a la moral; o,

ii) perjudicial a la investigacin.

Excepcin en Beneficio de la PI, de CCH y del Servicio de Gendarmera.-

El inciso segundo del artculo 74 bis B del Cdigo permite al Juez dar
conocimiento a los funcionarios investigadores de los datos del proceso que estime
conducentes al xito de las indagaciones que les encargue y le permite, adems, para
idntico efecto, proporcionarles copias de informes, autopsias y otras pericias.

Excepciones en Beneficio del Consejo de Defensa del Estado.-

Con arreglo a lo dispuesto en el artculo 45 de la Ley Orgnica del Consejo de


Defensa del Estado, cuyo texto se fij por el Decreto con Fuerza de Ley N 1 de
1993, del Ministerio de Hacienda, esa entidad, a travs de sus personeros, tiene
derecho al conocimiento del sumario, a menos que el Tribunal lo deniegue por
resolucin fundada, slo en casos graves y calificados.

Adicionalmente, conforme al artculo 47, a menos que el conocimiento del sumario le


haya sido denegado, el Consejo tiene derecho a obtener copias simples de las
actuaciones del sumario, las que debe proporcionar el Secretario, sin necesidad de
previa orden del Juez.

Adems, en lo que concierne a procesos penales por delitos tributarios, en que el


Consejo sea denunciante o querellante, con arreglo al artculo 163 del Cdigo
Tributario, tiene derecho absoluto al conocimiento del sumario, puesto que el Juez
no lo puede denegar en caso alguno.

Finalmente, conforme al artculo 15 de la Ley de Trfico Ilcito de Estupefacientes y


Sustancias Sicotrpicas, cuyo texto se fij por Decreto con Fuerza de Ley N 1 de
1995, del Ministerio de Justicia, el Consejo est facultado para imponerse de
cualquier sumario penal en que se sospeche fundadamente la existencia de
antecedentes acerca de hechos constitutivos del delito de lavado de dinero.

Excepciones en Beneficio del Servicio de Impuestos Internos.-

Dispone el artculo 162.2 del Cdigo Tributario que el Director del Servicio de
Impuestos Internos tiene derecho al conocimiento del sumario en cualquier causa en
que se investiguen o persigan delitos comunes, cuando estimare fundadamente que
se ha cometido un delito tributario en relacin con los hechos investigados o
perseguidos y as lo hiciere presente al Juez de la causa.

Adicionalmente, con arreglo a la letra c) del artculo 163 del mismo Cdigo, en los
procesos penales incidentes en delitos tributarios, las actuaciones del sumario no
sern secretas para el denunciante o querellante y el Tribunal facilitar al
querellante la obtencin de copias simples de todas las referidas actuaciones, sin
formalidad alguna, ni peticin escrita. Hay que hacer presente que, de acuerdo al
propio artculo 63, slo el Director del Servicio de Impuestos Internos o el Consejo
de Defensa del Estado pueden investir la calidad de querellantes o denunciantes de
delitos tributarios.

Limitacin Comn a Todas las Excepciones.-

Las excepciones se circunscriben estrictamente a facultar a diversos sujetos o


entidades para imponerse de las actuaciones del sumario, con el exclusivo objeto de
permitir el idneo ejercicio de determinados derechos o funciones, de modo que los
beneficiados no pueden revelar a terceros el contenido del sumario.
Sanciones en Evento de Violacin al Secreto del Sumario.-

A.- Si la infraccin es cometida por un Juez o por un perito, ste incurre en el delito de
prevaricato, sancionado en el artculo 224 N 6 del Cdigo Penal, con la pena de
inhabilitacin absoluta temporal para cargos u oficios pblicos en cualquiera de sus
grados y presidio o reclusin menor en cualquiera de sus grados.

B.- Si la infraccin es cometida por un auxiliar de la administracin de justicia o por


un empleado judicial, incurrir en el delito de violacin de secreto sancionado en el
artculo 246 del Cdigo Penal con la suspensin del empleo en sus grados mnimo a
medio o multa; pero si la revelacin del secreto causa grave dao a la causa pblica, la
pena ser de reclusin mayor en cualquiera de sus grados y multa.

C.- Si un funcionario de la PI, de CCH o del Servicio de Gendarmera, da


informaciones acerca de las pesquisas que practique u rdenes que deba cumplir, o
revela datos, pericias o informes, de que el Juez le haya dado previo conocimiento para
el xito de las indagaciones encargadas, incurre en el delito sancionado en el inciso final
del artculo 74 bis B del CPP con la pena de reclusin presidio menor en su grado
mnimo a medio, a menos que los hechos constituyan otro delito de igual o mayor pena.

D.- Finalmente, el Profesor Neira Alarcn sostiene que no incurre en delito criminal
el abogado o procurador del inculpado o de las partes que revela actuaciones del
sumario de que ha tomado conocimiento. Esa aseveracin es correcta, pero es
necesario precisarla en dos aspectos, para evitar confusiones:

i) la aseveracin no obsta a que si el abogado o procurador toma conocimiento de las


actuaciones sumariales sin previa autorizacin del Juez de la causa, esto es, a travs
de maniobras irregulares, usualmente incurrir en responsabilidad penal como
copartcipe del auxiliar o funcionario autor de la maniobra y, por ende, de
delito criminal, conforme a las reglas precedentemente mencionadas; y,

ii) si el abogado o procurador revela actuaciones del sumario que afecten a su


cliente, puede incurrir en el delito de prevaricato, por abuso de su oficio, en
perjuicio de su cliente - que, segn Etcheberry, puede ser diverso del meramente
pecuniario -, conforme al artculo 231 del Cdigo Penal.

Regla Especial en Delitos Sexuales: Reserva de Identidad de la Vctima.-

La Reforma de la Ley N 19.617, con buen criterio y juicio, procurando estimular la


necesaria denuncia, se ha preocupado de la reserva de identidad de la vctima,
agregando un inciso segundo al artculo 78 de nuestro CPP.

Su origen se encuentra, con formulacin menos adecuada, en el Proyecto del entonces


Presidente Aylwin, quien propona introducir un nuevo artculo 8 bis en el Cdigo de
Procedimiento264. Luego, fue objeto de perfeccionamiento en el seno del Congreso,

264
Historia de la Ley. Compilacin de Textos Oficiales del Debate Parlamentario. Biblioteca del
Congreso Nacional. Pgina 6.
bsicamente en la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del
Senado265.

Las cuestiones esenciales son las siguientes.

En primer lugar, la regla se aplica a los ilcitos de violacin - artculos 361 y 362
- , estupro - artculo 363 - , acceso carnal a menor del mismo sexo - artculo 365 - ,
acciones sexuales abusivas - artculos 366 a 366 ter - , acciones afectatorias de menores
para la excitacin sexual o produccin de material pornogrfico - artculo 366 quater - ,
delitos relacionados con la prostitucin - artculos 367 y 367 bis - e incesto - artculo
375 - .

En segundo lugar, el mandato legal consiste en mantener reservada la identidad de


la vctima, respecto de todo tercero, en la medida que ste sea ajeno al proceso,
porque, en caso contrario, habra una afectacin al principio de debida defensa. Sin
embargo, tambin los sujetos que, por ser parte en el proceso o por otra razn de
intervencin legal, accedan a la informacin, deben mantenerla reservada. La Comisin
del Senado hizo constar que ... el deber de reserva es, pues, absoluto, tanto para el
Juez, como, siempre que medie orden judicial de reserva, para los involucrados en el
juicio, y, en general, para toda persona que acceda a la informacin ... 266.

En tercer lugar, slo se hace excepcin al mandato, en la medida que la vctima


consienta expresamente en la divulgacin de su identidad.

En cuarto lugar, la reserva debe ser as dispuesta expresamente por el Juez, de


modo que nuestros Tribunales habrn de emitir la orden en el decreto que ordena
instruir el sumario correspondiente ; adicionalmente, es deber del Juez adoptar todas
las medidas accesorias que sean necesarias para el cumplimiento efectivo de la reserva
de identidad ; en este orden, el Juez debe asegurar la realizacin privada de todas las
actuaciones del proceso a que deba comparecer la vctima.

En quinto lugar, la reserva dispuesta subsiste despus de afinada la causa, hasta el


consentimiento expreso de la vctima en contrario sentido.

Y, en sexto lugar, la infraccin a la reserva constituye el delito de quebrantamiento de


lo ordenado cumplir, previsto en el artculo 240 del CPC, que se sanciona con penas
privativas de libertad.

Acerca de la regla, obviamente necesaria y conveniente a la represin de esta clase de


delitos criminales, slo interesa aadir que constituye una alteracin a la base
fundamental de publicidad de los procesos judiciales, prevista en el artculo 9 del
COT. En efecto, si se pretende mantener reservada la identidad de la vctima, entonces
ser imprescindible privar de acceso al expediente a todo tercero ajeno al proceso,
porque no hay otro modo de cautelarla. Atendida la gravedad de la sancin, que lo es
penal, el Juez debe extremar el cuidado, entonces, con estos expedientes e instruir
adecuadamente a su personal.

265
Historia de la Ley. Compilacin de Textos Oficiales del Debate Parlamentario. Biblioteca del
Congreso Nacional. Pgina 241.
266
Historia de la Ley. Compilacin de Textos Oficiales del Debate Parlamentario. Biblioteca del
Congreso Nacional. Pgina 241.
Segunda: Es Escrito.-

El Profesor Quezada Melndez ensea que el sumario es oral, porque una apreciable
cantidad de diligencias procesales reviste ese carcter.

A saber:

i) la denuncia, que puede ser verbal - artculo 89 - ;

ii) la declaracin indagatoria - artculo 324 - ;

iii) la prueba de testigos - artculos 207 y ss. - ;

iv) la inspeccin personal del Tribunal - artculos 112 y ss. - ;

v) el careo - artculos 351 y ss. -.

En contrario, el doctrinador don Eugenio Neira267, ensea, pese a lo que ha quedado


dicho, que el sumario es escrito, en cuanto, de acuerdo al artculo 117.1 del Cdigo, de
todas sus diligencias debe dejarse constancia escrita en el acto mismo de llevarse a
cabo; es decir, deben documentarse, y, acto seguido, protocolizarse, por medio de la
incorporacin del acta escrita al expediente.

Tras la revisin de estas opiniones, nosotros coincidimos con el criterio del ltimo autor
mencionado, toda vez que el factor determinante de uno u otro carcter est dado por el
carcter oral o escrito predominante de la forma de comunicacin entre el Juez y los
sujetos del proceso; en efecto, dice Wyness Millar que con referencia a las diferentes
partes de un sistema, los trminos oralidad y escritura significan simplemente que la
palabra, en el primer caso, y la letra, en el segundo, constituyen el medio de
comunicacin entre las partes y el Tribunal268.

No cabe duda que, en razn de la aplicacin supletoria de las reglas del Libro I del
CPC, tal modalidad de comunicacin, en el proceso penal, es fundamentalmente escrita,
por medio de solicitudes y resoluciones.

Que un conjunto de diligencias sumariales tenga carcter oral no se opone a lo


expresado; as ocurre, tambin, en el procedimiento civil, con diversos actos procesales,
pero ello no obsta a su categrica caracterizacin escrita.

Documentacin y Protocolizacin de las Actuaciones Orales.-

Por otra parte, respecto de las referidas actuaciones orales, concurre coetneamente la
necesaria actividad de documentacin, destinada a dar cuenta escrita, en actas, de su
contenido.

267
Manual de Procedimiento Penal Chileno. Editorial Fallos del Mes. 1993. Pgina 106.
268
Wyness Millar, Robert. Los Principios Formativos del Procedimiento Civil. Ediar Editores. Buenos
Aires, 1945. Pgina 143.
La actividad de documentacin de las actuaciones orales se encuentra regulada en los
artculos 117 y siguientes del Cdigo.

El artculo 117 dispone, en este sentido, que toda diligencia practicada por el Juez
durante el sumario se extender por escrito en el momento mismo de llevarse a
cabo.

Los requisitos que debe contener el acta escrita de la diligencia, conforme a la misma
regla, son los siguientes:

i) mencin del lugar en que se verific el acto;

ii) mencin del da y hora en que se verific;

iii) nombre de las personas asistentes;

iv) indicaciones que permitan comprobar si se han cumplido las formas esenciales
del procedimiento; su especificidad depende de cada tipo de acto procesal;

v) firma de las personas que han intervenido en la diligencia; si se negaren a


firmar, se expresar la razn que aleguen para no hacerlo - artculo 118 -;

vi) firma del Juez;

vii) firma del Secretario;

viii) no pueden utilizarse abreviaturas - artculo 118 - ;

ix) no deben dejarse blancos - artculo 118 -;

x) no debe rasparse el papel para hacer enmiendas - artculo 119 -;

xi) si fuere necesario hacer enmiendas o interlineaciones, el Secretario estampar su


rbrica al margen de las enmendaduras o interlineaciones y las salvar al final de la
diligencia, antes de las firmas - artculo 119 -.

Los artculos 117 y 118 establecen las siguientes reglas complementarias en cuanto a la
actividad de documentacin de las actuaciones orales:

i) el Juez puede utilizar instrumentos de reproduccin o captacin de sonidos o


imgenes, como medios que le auxilien para levantar el acta - artculo 117.3 -;

ii) si el Juez necesita dejar testimonio de la existencia o contenido de documentos


pblicos, oficiales, protocolizados o incorporados a registros pblicos que se
encuentren en otras oficinas, puede:

ii.a) encargar al Secretario la inspeccin de los documentos y el levantamiento


del acta correspondiente, acta que tendr el mismo mrito que si la hubiere
levantado el Tribunal - artculo 117.4 -;
ii.b) recabar del funcionario correspondiente las copias que estime pertinentes para
agregarlas al expediente - artculo 117.5 -; o,

ii.c) disponer lo uno y lo otro - "sin perjuicio" dice el artculo 117.5 -; y,

iii) el acta escrita de la diligencia debe ser leda a la persona que deba suscribirla y si
ella observa que el acta contiene alguna inexactitud, se tomar nota de su
observacin - artculo 118 -.

Una vez terminada la actividad de documentacin, se realizar la actividad de


incorporacin, que consiste en la agregacin al expediente del acta afinada,
conforme a las reglas generales sobre formacin del proceso, establecidas en el Libro I
del CPC.

La terminologa de documentacin e incorporacin es usual en la doctrina espaola;


otros autores comprenden ambas en la expresin protocolizacin.

Tercera: No Constituye un Procedimiento Contradictorio.-

Algunos autores expresan esta caracterstica diciendo que en el sumario rige el


principio de unilateralidad y no hay lugar, por ende, a la bilateralidad de la audiencia.

Cualquiera sea su denominacin tcnica, esta caracterstica dice relacin con tres
aspectos:

i) manifestndose el principio inquisitivo, la actividad esencial del sumario


corresponde al Juez de la causa, quien debe investigar, con el mismo celo, los
hechos y circunstancias que establezcan la responsabilidad de los inculpados, las
que la agraven, las que la atenen, las que la extingan, as como los hechos y
circunstancias que les eximan de responsabilidad; todo ello, conforme al artculo 109
del Cdigo;

ii) la actividad del inculpado y de las partes no es necesaria en el sumario; puede


haberla, pero no es imprescindible; y,

iii) si bien el FJ, el querellante y el actor civil pueden, durante el sumario, pedir
que se practiquen las diligencias que creyeren necesarias para el
esclarecimiento de los hechos, el Juez slo acceder a las que estime
conducentes - artculo 104 -.

Cuarta: No Tiene Tramitacin Legalmente Preordenada.-

Algunos autores expresan esta caracterstica diciendo que rige el principio de orden
discrecional y que no tiene aplicacin el principio de ordenamiento sobre la base de
etapas sucesivas y preclusivas.

Consiste en que pese a que los artculos 108 y ss. del Cdigo expresan las pautas
fundamentales de las diligencias que el Juez debe decretar y practicar para cumplir
con los objetivos del sumario, no expresa la ley el orden en que habrn de ejecutarse
tales diligencias, que queda, por ende, entregado a la discrecin del Juez. Sin
embargo, no hay que olvidar que, como lo ha resuelto la CS269, ... en el procedimiento
criminal indagatorio, las actuaciones del Tribunal que substancia la causa no solamente
han de ceirse a los dictados de la ley procesal que trazan la forma como ha de
conducirse la comprobacin del delito y la participacin de los inculpados, sino que
debe poseer una mnima consistencia y guardar sta entre s ....

Quinta: Duracin Indeterminada.-

El Cdigo no ha establecido una duracin determinada para el sumario, de manera


que ste puede prolongarse durante todo el tiempo que el Juez estime menester
para cumplir con los objetivos asignados por la ley a esta fase procesal; as
resulta de lo dispuesto en el inciso primero del artculo 401 del Cdigo.

Hay una excepcin en el artculo 80.2 en el sentido que el sumario debe declararse
cerrado dentro del plazo de 40 das contados desde la fecha en que el inculpado
haya sido sometido a proceso, tratndose de los delitos de robo con violencia o
intimidacin en las personas. Este plazo puede prorrogarlo el Juez, por resolucin
fundada, por una sola vez y por idntico lapso.

Hay tambin excepciones en cuerpos procesales penales especiales:

i) en el proceso penal tributario, el sumario slo puede durar 120 das; por
resolucin fundada, comunicada a la CA respectiva, por una sola vez, el Juez
puede prorrogar este plazo - artculo 163, letra b), del Cdigo Tributario -;

ii) en el proceso penal militar, el sumario no puede durar ms de 40 das; pero el


Juez puede ampliar este trmino segn las circunstancias - artculo 130 del
Cdigo de Justicia Militar -;

iii) en el proceso penal por Seguridad Interior del Estado, el sumario no puede durar
ms de 30 das, salvo que el Presidente de la Corte respectiva acuerde prorrogar
este trmino, en casos calificados - artculo 27, letra b), de la Ley de Seguridad
Interior del Estado -; y,

iv) en el proceso penal econmico por libre competencia, el sumario no puede durar
ms de 60 das, plazo que puede prorrogarse por 30 das, por auto motivado y
comunicado a la respectiva Corte de Apelaciones - artculo 33 del Decreto Ley
No. 211 de 1973 -.

Sexta: Preparatorio del Plenario.-

Es preparatorio del plenario, que es tcnicamente el procedimiento penal


contradictorio, en el sentido que tiene por objeto realizar las investigaciones
conducentes a determinar si es o no procedente formular acusacin contra persona
determinada y elevar la causa a plenario, asegurando la persona del imputado, para su
disponibilidad procesal, y su responsabilidad pecuniaria.

As lo dispone el artculo 76.2 del Cdigo.


269
Falo de 20 de diciembre de 2000. Rol N 4.763-00. Versin publicada en el Diario Electrnico El
Mostrador.
Sptima: Las Resoluciones Judiciales Producen Efectos Provisionales.-

As ocurre con sus resoluciones ms relevantes:

i) el detenido debe ser dejado en libertad en cualquier momento en que aparezca su


inocencia; - artculo 356.3 -;

ii) el mismo criterio se aplica respecto del preso preventivamente - artculo 356.3 -
;

iii) el auto de procesamiento puede ser dejado sin efecto o modificado durante todo el
sumario, de oficio o a peticin de parte - artculo 278 bis -, con algunas
restricciones que estudiaremos ms adelante; y,

iv) el sobreseimiento puede decretarse en cualquier estado del juicio - artculo 407 -.
Seccin 2: Iniciacin.-

Generalidades.-

De acuerdo al artculo 81 del Cdigo, el proceso por crimen o simple delito de


accin pblica puede comenzar de cuatro maneras:

i) por denuncia;

ii) por querella;

iii) por requisicin del FJ; o,

iv) por pesquisa judicial o de oficio.

El sumario, propiamente tal, slo puede comenzar de una manera: mediante la


resolucin judicial que ordena su instruccin ; pero esta resolucin ha de tener como
fuente alguno de esos cuatros actos de origen.

La Pesquisa Judicial.-

El artculo 24 del Cdigo dispone que siempre que se trate de delitos que deban
perseguirse de oficio, caracterstica que constituye la regla general, los Tribunales
competentes estarn obligados a proceder a la instruccin del juicio pertinente, con
independencia del criterio del FJ.

Luego, el artculo 105 concreta dicha norma, estableciendo que sin esperar
denuncia, ni querella alguna, debe el Juez competente instruir sumario de oficio,
siempre que llegare a su noticia la perpetracin de un crimen o simple delito de
accin penal pblica.

El mismo artculo 105 expresa que este conocimiento puede adquirirlo el Juez por
s mismo, por avisos confidenciales, por notoriedad o por cualquier otro medio.

Finalmente, el artculo 106 regula el modo o mecanismo procesal a travs del cual
el Juez iniciar el sumario.

Dispone que el Juez expedir una resolucin, denominada auto cabeza de proceso,
que contendr las siguientes enunciaciones:

i) indicar el conducto por donde ha llegado a su noticia el hecho punible; no


indicar el nombre de la persona que le haya proporcionado conocimiento, si
dicha persona ha exigido reserva;

ii) indicar todas las circunstancias que puedan influir en la calificacin jurdica
del hecho punible;

iii) indicar todas las circunstancias que puedan suministrar datos para
descubrir a los delincuentes; y,
iv) mandar practicar las primeras diligencias para la comprobacin del delito.

La Delacin Annima.-

Como resulta de lo expresado precedentemente, nuestro Cdigo admite la delacin


annima, toda vez que obliga al Juez a omitir el nombre de la persona que le ha
proporcionado conocimiento del hecho punible, si sta le ha exigido reserva.

En el seno de la Comisin Revisora, se produjo un importante debate respecto de este


punto. El Comisionado seor Vergara consider que la delacin en general es un acto de
ruindad, que siembra la desconfianza social. Se opuso el seor Ballesteros, quien
sostena que, en ocasiones, la delacin, annima o no, puede constituir el nico medio
de origen para reprimir un delito. El Comisionado seor Silva y S.E. el Presidente de la
Repblica sostuvieron la misma idea y, adems, plantearon preocupacin en orden a que
poda ocurrir que las personas que conocieren el delito estuvieren afectadas por temor
a la venganza de los reos.

Por esta razn, el Comisionado seor Valds propuso autorizar la delacin annima,
caso en el que el proceso penal se iniciar por pesquisa judicial y no por denuncia, la
que s exige la determinacin de identidad del denunciante.

As qued redactado el inciso segundo del artculo 106, cuya utilidad prctica
frecuentemente se omite.

La Requisicin del FJ.-

El artculo 23 del Cdigo dispone que los Fiscales Judiciales tienen obligacin de
ejercer la accin penal publica con respecto a todo delito que deba perseguirse de
oficio.

Al estudiar al FJ como rgano de la accin penal pblica, hemos indicado en qu


casos tiene aplicacin esta regla general, tras la promulgacin del Decreto con Fuerza
de Ley No. 426 de 1927.

El acto procesal mediante el cual el FJ ejercita la accin penal pblica, pidiendo


al Juez que ordene instruir el correspondiente sumario, se denomina, por el
artculo 81, requisicin del FJ.

El Juez no queda vinculado por la requisicin del MP, puesto que, conforme al
inciso segundo del artculo 24 del Cdigo, tienen los Tribunales perfecta libertad
para aceptar o desechar las peticiones del MP, de manera que si el hecho expuesto en
la requisicin no es constitutivo de delito, el Juez no le dar curso.

Hay ciertos casos, enunciados en el artculo 20 del Cdigo, ya estudiado, en que


es menester una previa requisicin del ofendido al MP, para que ste ponga en
ejercicio la accin penal pblica. El artculo 103 dispone que esta previa requisicin
del ofendido debe contener las mismas indicaciones exigidas al acto de denuncia por el
artculo 89, que estudiaremos ms adelante.
La Denuncia.-

Concepto.-

Es el acto a travs del que se pone en conocimiento de la justicia o de sus agentes un


hecho que constituye delito, y, por lo regular, el nombre del delincuente o los datos
que lo identifiquen, no con el objeto de figurar como parte activa en el juicio, sino con
el de informar al Tribunal, a fin de que ste proceda a la instruccin del respectivo
proceso.

Este concepto resulta del artculo 82 del Cdigo.

Es importante tener en cuenta que el denunciante no constituir parte en el proceso


criminal, de manera que no podr, dentro de ste, formular peticiones, ni deducir
recursos, ni ejecutar acto procesal alguno.

Aptitud de Formulacin.-

El artculo 83 dispone que todo el que tenga conocimiento de la perpetracin de


un delito puede denunciarlo, de modo que la regla general es que cualquiera persona
pueda denunciar la comisin de un delito.

La regla de excepcin se encuentra en el artculo 88 del Cdigo, conforme a la cual


no pueden formular denuncia las personas indicadas en los artculos 16 y 17 del
Cdigo, normas que ya antes hemos estudiado como incapacidades o prohibiciones
para ejercer la accin penal pblica, tema al que nos remitimos.

Sin embargo, el artculo 88.2 previene que si se ha iniciado un proceso por delito
de accin penal pblica por denuncia de persona inhabilitada, no ser nulo lo que
se haya obrado, regla que tiene plena lgica jurdica, desde que se trata de ilcitos de
accin penal pblica, por los que el Tribunal habra estado obligado a proceder de
oficio.

Carcter Facultativo.-

El artculo 83 previene que la persona que tenga conocimiento de la perpetracin


de un delito puede denunciarlo, de lo que resulta la regla general en el sentido que
nadie est obligado a formular denuncia.

A la poca de generacin del Cdigo, las legislaciones holandesa, francesa y espaola,


hacan obligatoria la denuncia a todo ciudadano que supiere de la comisin de un delito.
El seor Ballesteros prefiri seguir el criterio de la legislacin austraca, a objeto de
no tornar obligatoria la delacin, por razones morales de confianza social.

Sin embargo, la norma tiene, en el Cdigo, tres excepciones:

A.- El artculo 84 dispone que estn obligados a denunciar:

i) el FJ, respecto de los hechos criminales que se pongan en su conocimiento;


ii) los miembros de Carabineros, Investigaciones y Gendarmera, respecto de los
delitos que presencien o lleguen a su noticia;

iii) las Fuerzas Armadas, respecto de los delitos de que tomen conocimiento en el
ejercicio de sus funciones;

iv) los empleados pblicos, respecto de los delitos de que tomen conocimiento en el
ejercicio de sus funciones y especialmente respecto de los delitos que noten en la
conducta ministerial de sus subalternos;

v) los Jefes de Puertos, Aeropuertos, estaciones de trenes o buses, o de otros medios


de movilizacin o de carga, los capitanes de naves mercantes o aeronaves
comerciales que naveguen en el mar o en el espacio territorial, y los conductores
de trenes, buses u otros medios de transporte o carga, respecto de los delitos que
se cometan durante el viaje, en el recinto de una estacin, puerto o aeronave o a
bordo de un buque mercante o aeronave; y,

vi) los jefes de establecimientos hospitalarios o de clnicas particulares, y, en


general, los profesionales en medicina, odontologa, qumica, farmacia, y otras
ramas relacionadas con la conservacin o mantenimiento de la salud, y los que
ejerzan profesiones auxiliares de ellas, que noten en una persona o en un cadver
seas de un crimen o simple delito.

El inciso final del artculo 84 dispone que la denuncia efectuada por alguna de las
personas indicadas en este artculo exime al resto de la obligacin de denunciar.

El artculo 85 previene que las personas obligadas a denunciar deben cumplir con su
deber dentro de las 24 horas siguientes al momento en que tomen conocimiento del
hecho criminal.

Respecto de los capitanes de naves o aeronaves, este plazo se cuenta desde que arriben a
un puerto o aeropuerto de la Repblica.

En cuanto a la sancin por omisin de este deber de denunciar, el artculo 86


contempla dos alternativas.

Si hubiere mrito para estimar al infractor como encubridor, conforme a las


reglas del Cdigo Penal, el sujeto ser as juzgado y castigado. De lo contrario, el
propio Juez que deba conocer de la causa criminal principal, le castigar como
autor de falta, con la pena del artculo 494 del Cdigo Penal, que tiene el lapso de
prescripcin de seis meses, al tenor del artculo 94 de este ltimo cuerpo legal270.

Sin embargo, si el infractor es un miembro de Carabineros, Fuerzas Armadas,


Gendarmera o Investigaciones, el Juez simplemente comunicar la infraccin al
Juzgado que corresponda en cada caso.

270
R.D.J. T. 90, seccin cuarta, pgina 246. Este fallo tiene bastante inters e incide en una querella de
captulos, revocando la CA de san Miguel el fallo de primer grado de una Ministro Instructora, que haba
declarado su admisibilidad. En la revocatoria se invoca la prescripcin de seis meses aludida en el texto.
B.- El artculo 138 del Cdigo previene que toda persona a cuyo cargo inmediato se
encuentre un establecimiento hospitalario, pblico o privado, dar en el acto cuenta al
Juzgado del Crimen de la entrada de cualquier individuo que tenga lesiones
corporales.

En esta denuncia indicar brevemente el estado del paciente y la exposicin que


hicieren las personas que le hubieren conducido acerca del origen de las lesiones
corporales y del lugar y estado en que le hubieren encontrado.

El incumplimiento de esta obligacin se sanciona como falta con la pena del artculo
494 del Cdigo Penal.

Y,

C.- El artculo 317 del Cdigo dispone que el que tuviere conocimiento que una
persona se encuentra detenida en un lugar que no sea de los destinados a servir de
casa de detencin o prisin, est obligado a denunciar el hecho al Juzgado del
Crimen o a sus agentes, bajo la responsabilidad penal que pudiera afectarle.

Organo Receptor.-

De acuerdo al artculo 83 del Cdigo, la denuncia puede formularse ante uno


cualquiera de los siguientes rganos:

i) ante el Tribunal competente para conocer del hecho de que se trata;

ii) ante cualquier Tribunal que ejerza jurisdiccin en materia criminal;

iii) ante CCH; o,

iv) ante la PI.

Forma y Contenido.-

Conforme al artculo 89 del Cdigo, la denuncia puede ser verbal o escrita.

Si es verbal, se extender en un acta, la que se redactar en presencia del


denunciante, quien la firmar, si puede, junto al funcionario que la reciba; si no puede
o no sabe firmar, lo har otra persona a su ruego - artculo 90 -.

Si es escrita, ser firmada por el denunciante o por apoderado especial, o por un


tercero a su ruego, si el denunciante no sabe o no puede firmar - artculo 90 -.

En cuanto a la denuncia formulada ante un Tribunal, competente o incompetente,


hay que tener presente que el artculo 2o. de la Ley No. 18.120 exime al denunciante
en materia criminal de las obligaciones de patrocinio y constitucin de mandato
judicial.

La denuncia debe contener, al tenor del artculo 89:


i) la narracin circunstanciada del delito;

ii) la designacin de las personas que lo hayan cometido; y,

iii) la designacin de las personas que lo hayan presenciado o que tuvieren noticia de l.

Sin embargo, de acuerdo al propio artculo 89, todos estos elementos debe
contenerlos la denuncia, en la medida que le consten al denunciante.

Actitud del Organo Receptor.-

Hay que distinguir en atencin al tipo de rgano receptor :

A.- CCH o PI.-

Si se trata de un funcionario de Carabineros o de Investigaciones, de acuerdo al


artculo 83, debe transmitir la denuncia al Tribunal que juzgue competente para
conocer del hecho criminoso; esta transmisin se efecta mediante un documento que
se denomina "parte".

Hay una regla especial, concerniente a los delitos de hurto y robo, contenida en el
artculo 83, conforme a la cual Carabineros e Investigaciones deben, en el acto de
recibir la denuncia, requerir del denunciante una declaracin, jurada ante el
rgano receptor, sobre la preexistencia de las especies sustradas y una
apreciacin de su valor; lo primero es relevante para acreditar el carcter ajeno y
existencia previa de los bienes sustrados, que es elemento del tipo penal, y lo
segundo, para la determinacin de la pena aplicable.

Conforme a lo previsto en el inciso segundo del artculo 146 del Cdigo, esta
declaracin es elemento suficiente para dictar auto de procesamiento, en cuanto a
esos elementos del tipo penal.

Hay otra regla especial, concerniente a los delitos de hurto, robo y en general a
los delitos contra las personas, tambin contenida en el artculo 83, con arreglo a
la cual Carabineros e Investigaciones, deben, inmediatamente de recibida la
denuncia y sin previa orden judicial, practicar las diligencias enumeradas en el
artculo 120 bis, que consisten en:

i) conservar las huellas del delito y hacerlas constar ;

ii) recoger los instrumentos utilizados para la perpetracin del delito a menos que
deban mantenerse en el lugar para su examen por el Juez ;

iii) hacer constar el estado de las personas, cosas o lugares, mediante inspecciones, o
por planos, retratos, fotografas, filmaciones, grabaciones u otros medios
aceptados por la polica cientfica ;

iv) requerir la intervencin de organismos especializados de investigacin, segn la


naturaleza del delito ;
v) citar a los testigos presenciales a primera audiencia ante el Tribunal, bajo
apercibimiento de arresto ;

vi) citar a testigos de preexistencia de las especies sustradas ;

vii) consignar sumariamente las declaraciones que se allanaren a prestar el inculpado o


los testigos ; y,

viii) proceder a la citacin del inculpado.

En el caso que estas diligencias deban practicarse en lugar cerrado, Carabineros e


Investigaciones slo las pueden realizar sin previa orden judicial, en la medida
que cuenten con autorizacin previa y expresa del propietario, arrendatario o
persona a cuyo cargo est el local en que deban realizarse.

El parte al Tribunal, en que se consigne la denuncia, debe detallar las diligencias


efectuadas, y, en su caso, las razones por las cuales no se hicieron.

Adems, las policas deben detener al delincuente de crimen o simple delito a


quien se sorprenda in fraganti, conforme a los artculos 83 y 260 del Cdigo.

B.- Tribunal Incompetente.-

Si el rgano receptor es un Tribunal incompetente para conocer del hecho de que se


trata, debe transmitir inmediatamente la denuncia al Tribunal que juzgue
competente.

Conforme al artculo 6 del Cdigo, sin perjuicio de este inmediato aviso al Tribunal
competente, el Juez incompetente, con respecto a delitos cometidos dentro de su
territorio jurisdiccional, est obligado a practicar las primeras diligencias de
instruccin del sumario.

El artculo 7.2 del Cdigo denomina a este Tribunal incompetente que debe
realizar las primeras diligencias Juez de Prevencin, toda vez que su actuacin
obedece a asegurar actuacin de la ley, desde ya y mientras comience su obrar el
Juez competente.

A este respecto, el artculo 7 del Cdigo establece que se entienden como


primeras diligencias de instruccin del sumario:

i) dar proteccin a los perjudicados;

ii) consignar las pruebas del delito que puedan desaparecer;

iii) recoger y poner en custodia todos los elementos que conduzcan a la comprobacin
del delito y a la determinacin de los delincuentes;

iv) decretar el arraigo de los inculpados cuando proceda;

v) detener a los inculpados cuando corresponda;


vi) interrogar a los inculpados y testigos; y,

vii) practicar los careos y reconocimientos que fueren necesarios.

C.- Tribunal Competente.-

En lo que concierne al Juez competente para conocer del hecho criminoso, hay que
tener en cuenta que puede conocer de la denuncia porque le ha sido transmitida por
Carabineros o Investigaciones mediante el respectivo parte, o por el Tribunal
Incompetente o Juez de Prevencin, o directamente si la denuncia ha sido
formulada ante l en forma verbal o escrita.

Pues bien, de acuerdo al artculo 91 del Cdigo, recibida la denuncia y sin ms


trmite, el Juez proceder inmediatamente a la comprobacin del hecho
denunciado, de modo que deber ordenar la instruccin del respectivo sumario.

Desestimacin de la Denuncia.-

Sin embargo, el artculo 91 contempla dos situaciones en que deber el Juez


abstenerse de todo procedimiento y mandar archivar los antecedentes:

i) si el hecho denunciado no reviste carcter de delito; y,

ii) si la denuncia fuere manifiestamente falsa.

Adems, cobra vigor el artculo 107 del Cdigo, desde que es aplicable cualquiera
que sea la forma en que se hubiere iniciado el juicio, en el evento que los datos o
antecedentes suministrados permiten establecer que se encuentra extinguida la
responsabilidad penal del inculpado, en cuyo caso el Juez pronunciar previamente
sobre este punto un auto motivado, para negarse a dar curso al juicio. Comentaremos
esta regla a propsito de la querella.

Denuncia de Desconocido y Delacin.-

Por otra parte, el artculo 92 dispone que si la denuncia ha sido hecha por persona
desconocida o si corresponde a una delacin, y, a menos que se contengan datos
precisos que hagan verosmil que se ha cometido el hecho denunciado o
delatado, el Juez proceder, previamente, es decir, antes de ordenar la instruccin
del sumario, a verificar los datos con el mayor secreto, procurando no comprometer
la reputacin de la persona inculpada; slo despus de verificados los datos, se ordenar
la instruccin del sumario dirigido a la persecucin del delito en cuestin.

Responsabilidad del Denunciante.-

De acuerdo al artculo 87 del Cdigo, el denunciante no contrae otra


responsabilidad que la correspondiente a los delitos que hubiere cometido por
medio de la denuncia o con ocasin de ella.

De este modo:
i) si la denuncia se ha efectuado en forma verbal ante el Tribunal, y contiene datos
falsos, el denunciante puede ser sancionado por falso testimonio, conforme a los
artculos 207 y 208 del Cdigo Penal; y,

ii) si la falsedad es referente al delito mismo que se imputa, sea la denuncia verbal o
escrita, el denunciante puede ser sancionado por denuncia calumniosa, conforme al
artculo 211 del Cdigo Penal.

Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad civil emanada de esos mismos


delitos.

La Querella.-

Concepto.-

La ley no define el concepto.

La doctrina le define como un acto jurdico procesal que consiste en una


declaracin escrita de voluntad, dirigida al rgano jurisdiccional, por la que el
sujeto activo, adems de suministrar la noticia de un hecho que reviste caracteres
de delito, normalmente solicita la iniciacin de un proceso penal - o su
prosecucin, segn corresponda - y siempre se constituye en parte del mismo,
proponiendo que se realicen los actos encaminados al aseguramiento y
comprobacin de su pretensin punitiva.

Finalidad Tcnica.-

Es importante tener en cuenta que el objeto de la esencia del acto procesal de querella
consiste en constituirse en parte activa del proceso penal, de modo de poder
formular peticiones dentro de ste, de acuerdo al artculo 104 del Cdigo, y, a
posteriori, en el plenario, constituirse en acusador particular o adherente a la acusacin
oficiosa en el plenario, conforme al artculo 425 del mismo Cdigo271.

La querella puede operar como un modo de iniciacin del proceso penal272, con
arreglo al artculo 81, pero, atendido que su finalidad esencial consiste en
constituir en parte del proceso al querellante, tambin puede plantearse con
posterioridad a la iniciacin del juicio criminal.

De este modo, no es de la esencia en la querella criminal su operacin como acto de


iniciacin del proceso penal.

Tambin es importante tener en cuenta que en la querella no se contiene la


pretensin punitiva propiamente tal, que s debe plantearse en el plenario, en el acto
procesal de acusacin. All se acusar al procesado como partcipe en determinado
delito y se pedir la aplicacin de la pena que corresponda.

271
CA de Temuco. Revista de Ciencias Penales. 1937. Pgina 90.
272
CS. R.D.J. T. 61, seccin cuarta, pgina 159.
Por ello, la CS273 ha decidido que no es necesario pedir en la querella la condena de
los inculpados por un determinado delito, ni aun encuadrar el hecho que la motiva en
una figura delictiva determinada, sino slo la relacin circunstanciada de ese hecho y la
peticin de las diligencias tendientes a establecerlo.

Requisitos.-

Ya hemos estudiado los requisitos que debe cumplir el querellante particular, de modo
que nos limitaremos al estudio de los requisitos del acto procesal de querella, regulados
en el artculo 94 del Cdigo.

i) debe formularse por escrito ;

ii) debe contener la designacin del Tribunal ante quien se entable ;

iii) debe mencionar el nombre, apellido, profesin u oficio y residencia del


querellante ;

iv) debe mencionar el nombre, apellido, profesin u oficio y residencia del


querellado, o una designacin clara de su persona, si el querellante ignorare
aquellas circunstancias ; si se ignoraren dichas determinaciones, puede
igualmente deducirse la querella, para la investigacin del delito y castigo del o
los culpables; en la prctica, en este caso, se deduce la querella "contra quienes
resulten responsables" ; esta regla fue agregada por el No. 9 del artculo 3o. de
la Ley No. 18.857; antes, en dicha situacin de ignorancia, slo poda formularse
denuncia; pero la prctica de los Tribunales haba admitido el planteamiento de
querella, bajo la frmula indicada ;

v) la relacin circunstanciada del hecho, con expresin del lugar, ao, mes da y
hora en que se ejecut, si se supieren ;

vi) la expresin de las diligencias que se debern practicar para comprobar el


hecho ;

vii) el ofrecimiento de fianza de calumnia, si el querellante no estuviere exento de


ella ;

viii) la peticin de que se admita la querella, se practiquen las diligencias


indicadas, se proceda a la citacin o detencin del presunto culpable, o a
exigirle fianza de libertad provisional, y de que se decrete el embargo de sus
bienes en la cantidad necesaria, o medidas precautorias para asegurar la
responsabilidad pecuniaria del querellado; todo esto segn proceda de derecho,
esto es, en la medida que se encuentren cumplidos los requisitos de procedencia de
tales mandatos jurdicos ; en las Actas de la Comisin Revisora qued constancia que
el embargo a que concierne este numeral es de carcter meramente cautelar ; y,

ix) la firma del querellante o de otra persona a su ruego, si no supiere o no


pudiere firmar.

273
R.D.J. T. 61, seccin cuarta, pgina 159.
Por cierto, el querellante debe cumplir adems con las reglas de la Ley No. 18.120
acerca de designacin de patrocinante y constitucin de mandatario judicial o
procesal - como ensea la ms moderna doctrina -; y la querella debe cumplir los
requisitos comunes a todo escrito.

Oportunidad de Deduccin.-

Como la querella puede operar como un modo de iniciacin del proceso dirigido a
investigar y juzgar un hecho punible, puede deducirse en cualquier momento, sin
perjuicio de la aplicacin de las reglas sobre prescripcin de la accin penal y de
la pena.

Sin embargo, la querella tambin puede deducirse despus que se haya iniciado el
proceso en cuestin por otro modo o por querella de otra persona, desde que su
finalidad tcnica esencial es la de constituir al querellante en parte y no la de
operar como mecanismo de iniciacin del juicio.

La jurisprudencia274 haba discutido arduamente acerca del instante procesal hasta el


que resultaba admisible la deduccin de querella dentro del proceso penal.

Esta discusin ha quedado superada a partir de la Ley No. 18.857 de 1989, que
sustituy el texto del artculo 95 del Cdigo, que actualmente dispone que la
querella slo podr deducirse hasta el momento en que quede ejecutoriada la
resolucin que declara cerrado el sumario.

Esta norma tiene plena lgica jurdica, porque si la querella pudiera deducirse
despus de ello sera imposible dar cumplimiento a la regla del artculo 425 del
Cdigo, que ordena al Juez dar traslado de la acusacin de oficio al querellante, para
que ste se adhiera o presente su propia acusacin.

Desestimacin de la Querella.-

El Cdigo establece ciertas hiptesis en que el Juez debe negarse a dar curso a la
querella interpuesta, que pasamos a examinar.

En primer lugar, si los hechos expuestos en la querella no son constitutivos de


delito, el Juez no le dar curso, dictando, al efecto, un auto motivado - artculo
102.1 - .

Se trata de un mecanismo de control de responsabilidad en el ejercicio de la accin


penal pblica.

Se ha decidido275 que esta facultad slo puede ejercerla el Tribunal al proveer la


querella, porque, admitida sta a trmite, el proceso penal slo puede suspenderse a
travs del sobreseimiento temporal o terminar por medio del sobreseimiento definitivo o
de sentencia.

274
Gaceta de los Tribunales. 1949. Primer Semestre. N 66. R.D.J. T. 62, seccin cuarta, pgina 511.
Tomo 51, seccin cuarta, pgina 93. Tomo 63, seccin cuarta, pgina 305.
275
CS. Gaceta de los Tribunales. 1928. Segundo Semestre. N 130. CA de Concepcin. Gaceta de los
Tribunales. 1920. Segundo Semestre. N 167.
En cuanto al contenido del examen que debe efectuar el Juez, se ha decidido276 que
necesariamente debe atenerse al aspecto externo de los hechos descritos en la
querella, para verificar si tales hechos as considerados en abstracto encuadran en
alguno de los tipos definidos y sancionados por el legislador.

Por ltimo, en cuanto a la naturaleza jurdica de la decisin, se ha fallado277 que la


resolucin desestimatoria - que es por cierto apelable - no es un auto, pese a la
denominacin del inciso primero del artculo 102, sino una sentencia interlocutoria
que impide la continuacin del juicio, de manera que es impugnable a travs del
recurso de casacin.

En segundo lugar, si los antecedentes o datos suministrados permiten establecer


que se encuentra extinguida la responsabilidad penal del inculpado, en razn de la
operacin de algunas de las causas dispuestas por el artculo 93 del Cdigo Penal, el
Juez no dar curso a la querella, dictando, al efecto, un auto motivado - artculo
107 -.

Las causas en cuestin son las siguientes :

i) muerte;

ii) cumplimiento de la condena;

iii) amnista;

iv) indulto;

v) perdn del ofendido por delitos de accin penal privada;

vi) prescripcin de la accin penal; y,

vii) prescripcin de la pena.

Lo dicho precedentemente acerca de la naturaleza jurdica de la resolucin


desestimatoria es igualmente aplicable a este caso.

Incompetencia del Tribunal.-

Si el Tribunal se estima incompetente para conocer de los hechos expuestos en la


querella, tendrn lugar tres consecuencias jurdicas, que resultan del
entendimiento armnico y coherente de los artculos 6, 7, 47 y 102 inciso
segundo del Cdigo:

i) el Juez declarar su incompetencia;

ii) el querellante podr ocurrir al Tribunal a quien corresponda el conocimiento


del asunto, a plantear ante l su querella; y,
276
CS. R.D.J. T. 56, seccin cuarta, pgina 160.
277
CS. R.D.J. T. 56, seccin cuarta, pgina 160.
iii) si el Tribunal que se declar incompetente ejerce jurisdiccin en materias
criminales, y el delito se ha cometido dentro de su territorio
jurisdiccional, debe:

iii.a) practicar las primeras diligencias del sumario, ya estudiadas, que son
aquellas de carcter urgente que deben decretar los Jueces de Prevencin para
resguardar la competente accin de la justicia; y,

iii.b) dar inmediato aviso de los hechos expuestos en la querella al Tribunal


que considere competente; este ltimo Juez puede iniciar proceso por pesquisa
judicial.

Defectos Procesales de la Querella.-

Si la querella contiene defectos procesales en la forma de su interposicin, conforme


al artculo 102 bis del Cdigo, tienen lugar dos consecuencias jurdicas:

i) el Juez no dar curso a la querella, como tal; y,

ii) se produce la conversin del acto procesal de querella en acto procesal de


denuncia, y el Juez tomar la actitud que corresponda, estimndola como
denuncia; esta actitud ha sido ya estudiada.

La Fianza de Calumnia.-

Concepto.-

Hemos visto que el numeral 6 del artculo 94 del Cdigo dispone que la querella
debe contener el ofrecimiento de fianza de calumnia, si el querellante no
estuviere exento de ella; y antes hemos estudiado que es ste uno de los mecanismos
de control del ejercicio de la accin penal pblica, de modo de estimular que la
deduccin de este acto procesal se decida y ejecute responsablemente.

Para comprender el instituto de la fianza de calumnia en el proceso penal, hay que


tener en cuenta dos reglas.

A.- De acuerdo a lo previsto en el artculo 2335 del Cdigo Civil, la fianza es una
obligacin accesoria, en virtud de la cual una o ms personas responden de una
obligacin ajena, comprometindose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte,
si el deudor principal no la cumple; de modo que la responsabilidad del fiador es
subsidiaria de la del deudor principal.

Y,

B.- El artculo 99 del Cdigo dispone que el fiador de calumnia se obliga a


responder patrimonialmente, en el caso que la querella resultare calumniosa, por
los siguientes conceptos:

i) por las penas pecuniarias a que pueda ser condenado el querellante;


ii) por el pago de la indemnizacin de perjuicios irrogados al querellado; y,

iii) por el pago de las costas en que haya incurrido el querellado.

Relacionando estas dos reglas, podemos concluir que la fianza de calumnia es una
institucin del proceso penal en cuya virtud el querellante, por regla general,
debe constituir a un tercero en fiador del cumplimiento de sus obligaciones
eventuales de pagar las penas pecuniarias a que pueda ser condenado y los
perjuicios y costas irrogados al querellado, en el evento de resultar calumniosa la
imputacin, todo ello como requisito de admisibilidad del acto procesal de
querella.

Finalidad Tcnica.-

La idea de la regla legal consiste en que el planteamiento de una querella criminal


suponga que al menos dos personas estn dispuestas a asumir responsabilidad
patrimonial en el evento que aquella resulte calumniosa, a objeto de estimular, de
este modo, la seriedad del acto procesal.

Regulacin Legal.-

Desde luego, en lo que concierne a los requisitos de constitucin de la fianza, a las


condiciones que debe reunir el fiador, y a los efectos de la fianza y a su
cumplimiento, se aplicarn las reglas atinentes al contrato de fianza, establecidas
en el Ttulo XXXVI del Cdigo Civil - artculos 2335 y siguientes - , y las reglas
comunes a las obligaciones y a los contratos, en todo cuanto no aparezcan
expresamente alteradas por el CPP.

Responsabilidad del Fiador.-

Con arreglo al artculo 99, el fiador responde patrimonialmente de:

i) las penas pecuniarias a que pueda ser condenado el querellante;

ii) la indemnizacin de perjuicios irrogados al querellado; y,

iii) las costas en que haya incurrido el querellado.

La jurisprudencia ha aclarado algunos aspectos que han suscitado dudas interpretativas.

Se ha decidido278 que la responsabilidad accesoria y subsidiaria del fiador queda


limitada por el monto de la fianza dispuesta en su oportunidad por el Tribunal.

Por otra parte, en cuanto a la responsabilidad indemnizatoria de perjuicios irrogados al


querellado (ii) y por costas en que ste haya incurrido (iii), se dudaba en orden a si
supona una condena criminal al querellante por el delito de acusacin calumniosa
o si poda hacerse efectiva a travs de una simple accin civil extracontractual,

278
CS. R.D.J. T. 40, seccin primera, pgina 337.
sobre la base de los artculos 2314 y ss. del Cdigo Civil. Se ha decidido279 por esta
ltima alternativa, de manera que la interposicin de querella puede ser calificada
simplemente como un ilcito civil, en razn de dolo o de culpa, y, por esa va, hacerse
efectiva la responsabilidad accesoria y subsidiaria del fiador.

Procedimiento de Ofrecimiento, Calificacin y Constitucin de la Fianza de


Calumnia.-

Conforme al No. 6 del artculo 94, la querella debe contener el ofrecimiento de fianza
de calumnia, y como sta debe ser calificada por el Tribunal al pronunciarse sobre
la querella, de acuerdo al artculo 98, este ofrecimiento debe contener la
indicacin de la persona determinada que se constituir en fiador de calumnia; de lo
contrario, sera imposible calificarla.

Adems, teniendo presente que de acuerdo al artculo 2350 del Cdigo Civil el
obligado a prestar fianza debe dar un fiador que cumpla con ciertos requisitos -
capacidad, bienes suficientes, y domicilio dentro de la jurisdiccin de la
respectiva Corte de Apelaciones -, debern agregarse los documentos que
acrediten el cumplimiento en el fiador propuesto de dichos requisitos.

Formulado as el ofrecimiento de fianza, el Juez, en la medida que no haya desestimado


la querella por alguna de las causales antes estudiadas, debe dictar una resolucin en
que, simultneamente:

A.- Fijar la cuanta de la fianza que deba constituirse, tomando en cuenta


la gravedad del delito y las circunstancias que lo hagan verosmil; esto es, debe sealar
el monto de dinero hasta el cual quedar responsable el tercero fiador.

Y,

B.- Teniendo en cuenta el monto sealado - para los efectos de apreciar la


suficiencia de los bienes del fiador propuesto - , calificar la fianza ofrecida por el
querellante; pudiendo desecharla, caso en el cual no se pronunciar respecto de la
querella, o aceptarla, evento en el cual ordenar constituir la fianza.

Todo ello, de acuerdo al artculo 98.1 del Cdigo.

Luego, y en caso de haberse aceptado la fianza ofrecida, conforme al artculo 98.2


del Cdigo, se constituir la fianza extendindose un acta, que suscribir el
fiador ante el Secretario del Tribunal.

Seguidamente, el Secretario presentar esta Acta al Juez, quien dar curso a la


querella y ordenar practicar las diligencias en ella indicadas o las que l estime
conducentes.

Personas Exentas de la Obligacin de Rendir Fianza de Calumnia.-

Estn indicadas en el artculo 100 del Cdigo, conforme al cual son:


279
CA de Santiago. R.D.J. T. 41, seccin segunda, pgina 1.
i) el ofendido, sus herederos y representantes legales;

ii) en los delitos de homicidio o lesiones graves, el cnyuge del ofendido y sus
ascendientes o descendientes legtimos o naturales y otros parientes;

iii) en los delitos de falsificacin de moneda o documentos de crdito, ciertas


entidades indicadas expresamente; y,

iv) los Fiscales Judiciales, los representantes del Consejo de Defensa del Estado, de las
Municipalidades, de la Contralora, de los Servicios Fiscales, Semifiscales y de
Administracin Autnoma, en las querellas que interpusiesen en el carcter de
tales.

Exencin y Responsabilidad.-

Esta exencin, de acuerdo al artculo 101, es sin perjuicio que las personas
indicadas en las tres primeras letras quedan responsables del delito de
calumnia, al igual que cualquier otra persona; de manera que la exencin alcanza
slo a que no es menester la constitucin de un fiador de calumnia.

En lo que concierne a los Fiscales Judiciales y a los representantes de las dems


entidades estatales que le acompaan en el numeral 4 del artculo 100, es dudoso
resolver si responden o no del delito de calumnia.

En efecto, el artculo 101 del Cdigo aclara que la exencin que favorece a las
personas designadas en los tres primeros numerales del artculo 100 slo alcanza al
ofrecimiento de fianza, de modo que no quedan a salvo de responsabilidad en evento de
calumnia. Pero nada se dice respecto de los representantes de entidades estatales
aludidos en el numeral 4.

Interpretando la regla del artculo 101 a contrario sensus, podra sostenerse la


exencin de responsabilidad por calumnia respecto de las personas comprendidas en el
numeral 4.

Pero es difcil sostener una exencin de responsabilidad para determinada categora de


personas, a partir de la mera interpretacin en contrario sentido. Adems, la historia
fidedigna del establecimiento del artculo 101 juega en contra de esa idea, porque el
Proyecto del seor Ballesteros contena un inciso segundo que eliminaba la
responsabilidad por calumnia como regla general, inciso que, aprobado por la Comisin
Revisora, fue eliminado en el texto definitivo del Proyecto aprobado, sin que existan
antecedentes de las causas de la supresin.

El punto no es claro.

El Querellante y el FJ.-

Debe tenerse presente que conforme a lo previsto en el artculo 25.1 del Cdigo, la
actuacin en el juicio del querellante particular no obsta a la intervencin del FJ, ni la
de ste a la actuacin del querellante particular.
De acuerdo al artculo 25.2, en el evento de actuacin paralela de uno y otro, el
querellante particular no puede oponerse a las diligencias probatorias que
solicite el FJ.
Seccin 3: Descripcin de Objetivos. Generalidades.-

De acuerdo a lo previsto en el artculo 76 del Cdigo, el sumario tiene tres objetivos


fundamentales, que son:

i) investigar los hechos constitutivos de la infraccin y determinar la persona o


personas responsables de ella, as como las circunstancias que puedan influir
la calificacin y penalidad del ilcito, por medio de las diligencias de instruccin
sumarial ;

ii) asegurar la persona del imputado, a travs de medidas cautelares personales ; y,

iii) asegurar la responsabilidad pecuniaria del delincuente, por medio de medidas


cautelares patrimoniales.

Nos corresponde ahora estudiar el contenido de estos objetivos y los actos que deben
realizarse durante el sumario para el cumplimiento de aquellos.
Seccin 4: Primer Objetivo del Sumario.-

Seccin 4.1: Generalidades, Regulacin y Contenidos.-

El contenido de este primer objetivo de la fase de sumario se encuentra enunciado


en el artculo 76.1 del Cdigo, que encabeza el Ttulo I del Libro II, que trata de
las normas generales aplicables al sumario.

La regulacin precisa del contenido de este objetivo, as como de los medios


destinados a su cumplimiento, est desarrollada en el Ttulo III del Cdigo, que se
denomina "De la comprobacin del hecho punible y averiguacin del
delincuente" y que contiene los artculos 108 a 245.

De la sola lectura del epgrafe resulta que este primer objetivo se divide, por su parte,
en dos propsitos especficos, consistentes, uno, en comprobar el hecho punible,
y, otro, en determinar a las personas criminalmente responsables de l.

Seccin 4.2: Primer Propsito: La Comprobacin del Hecho Punible.-

Contenido.-

El artculo 108 del Cdigo previene, por una parte, que la existencia del hecho
punible es el fundamento de todo juicio criminal, y, por otra, que su
comprobacin por los medios que admite la ley es el primer objeto a que deben
tender las investigaciones del sumario.

Tiene inters tcnico determinar el sentido y alcance de la expresin "hecho


punible", porque el artculo 108 dispone que su comprobacin es el primer objeto a
que debe conducir la actividad del Juez. Aunque, como veremos, la distincin que
haremos ms adelante entre la tesis clsica y la tesis moderna no es demasiado
relevante desde este punto de vista.

En realidad, el debido entendimiento de las expresiones "hecho punible" es


especialmente relevante por dos razones:

i) porque el N 1 del artculo 274 exige, para que se pueda dictar auto de
procesamiento respecto del inculpado, que est justificada la existencia del delito
que se investiga ; la expresin "delito", en esta regla, debe entenderse como
sinnimo de los vocablos "hecho punible", toda vez que el procesamiento debe
dictarse, si procede, durante el sumario y como consecuencia de las
investigaciones, y stas tienen, como primer objeto, la comprobacin del
"hecho punible"; con este entendimiento se logra coherencia y armona ; y,

ii) porque el No. 4o. del artculo 481 del Cdigo, exige, para otorgar valor
probatorio a la confesin del inculpado, que el "cuerpo del delito" est
legalmente comprobado por otros medios; las expresiones "cuerpo del delito"
deben entenderse tambin como sinnimo de "hecho punible", por las
mismas razones de armona y coherencia.
As, resulta que las expresiones "hecho punible" del artculo 108, "delito" del
artculo 274 y "cuerpo del delito" del artculo 481, expresan un mismo
contenido conceptual, y, seguidamente, que para saber exactamente qu debe tener el
Juez como primer objeto en el sumario, cundo puede dictar auto de
procesamiento y cundo puede atribuir valor probatorio a la confesin del
procesado, es menester tener claridad acerca del contenido preciso de ese concepto.

La doctrina y la jurisprudencia han intentado precisar el concepto, habiendo surgido


bsicamente dos tesis centrales, que se pasan a explicar.

Tesis Clsica.-

Esta doctrina debe entenderse sobre la base de la teora penal causalista, que prima
usualmente en la jurisprudencia280, a cuyo tenor el delito es una accin tpica,
antijurdica y culpable; esto es, comprende cuatro elementos:

i) accin;

ii) tipicidad;

iii) antijuridicidad; y,

iv) culpabilidad.

La tesis clsica ensea que el concepto de "hecho punible" es meramente


objetivo y comprende slo la accin tpica.

Como expresa Fontecilla281 : Lo que debe estar justificado es el cuerpo del delito y
no el delito con todos los elementos que lo integran. En efecto, recordando las reglas
de los artculos 340 y 341, agrega, si en estos casos se exige slo la comprobacin
del tipo para declarar reo282, no se divisa razn alguna para suponer que la
expresin delito empleada en el N 1 del artculo 274 tenga un alcance tan
extensivo como para comprender los dems elementos del delito.

Siendo as, en esta tesis, el Juez Instructor debe abstenerse, en general, del juicio
valorativo283 de antijuridicidad, as como acerca de culpabilidad, porque su funcin
es meramente cognoscitiva, quedando reservado todo anlisis valorativo a la labor
de juzgamiento que es propia del plenario.

De este entendimiento resultan tres consecuencias importantes:

i) basta para someter a proceso que se encuentre comprobada una conducta


que encuadre en un tipo legal, aun cuando exista claridad en el sentido que
concurre alguna eximente de responsabilidad penal que excluya los elementos de

280
Por ejemplo, R.D.J. T. 79, seccin cuarta, pgina 157. Consideracin 1a. del fallo de segunda
instancia.
281
Tratado de Derecho Procesal Penal. Editorial Jurdica. Segunda Edicin. Tomo II. Pgina 171.
282
El autor escribe en la antigua terminologa procesal penal.
283
Tratado de Derecho Procesal Penal. Editorial Jurdica. Segunda Edicin. Tomo II. Pgina 172.
antijuridicidad o culpabilidad, cuyo estudio y valoracin deber efectuarse slo en la
etapa de plenario; y,

ii) para atribuir valor probatorio a la confesin del procesado, al menos en lo que
concierne al requisito del N 4 del artculo 481, basta que est acreditada por otros
medios la conducta encuadrada en el tipo legal.

La tesis clsica cuenta con el favor de buena parte de la jurisprudencia284.

Hay que tener presente, empero, que incluso los sostenedores de esta tesis admiten
que el Juez Instructor del sumario debe, de todos modos, ingresar al campo de las
valoraciones jurdicas cada vez que el tipo respectivo contemple elementos subjetivos
o normativos, pues en estos casos esas valoraciones quedan comprendidas dentro
del tipo mismo, y, por lo tanto, deben establecerse285. As lo ha entendido tambin la
jurisprudencia286.

Debe recordarse que la regla general es el tipo de descripcin objetiva ; sin embargo,
excepcionalmente, los tipos penales contemplan elementos subjetivos, esto es, como
dice Mezger287, correspondientes a caractersticas situadas en el alma del autor, como
en los casos de los artculos 246, 247 (intencin de descubrimiento de secretos) y 416
(animus injuriandi) del Cdigo Penal288, o del artculo 97 N 4 del Cdigo
Tributario289 ; o elementos normativos, es decir, presupuestos del injusto tpico que
slo pueden ser determinados mediante una especial valoracin de la situacin del
hecho290, como ocurre en los casos de los artculos 397 (valoracin biolgica de la
salud) y 416 (deshonra, descrdito o menosprecio) del mismo cuerpo legal.

Por ltimo, no es fcil conciliar la tesis clsica con la teora finalista del delito penal.

Tesis Moderna.-

A la tesis clsica se le reprochan dos aspectos:

i) el concepto de "hecho punible" es exclusivamente procesal, y, en cambio, la tesis


clsica le otorga un sentido penal substantivo; y,

ii) conduce a injusticias notorias, desde que hace imperativo el procesamiento del
inculpado, y su prisin preventiva, pese a encontrarse acreditada la concurrencia de
algn elemento que excluya la antijuridicidad o la culpabilidad.

284
CA de Temuco. Jurisprudencia al Da. 1932. Pgina 715. CA de Santiago. Gaceta de los Tribunales.
1947. Segundo Semestre. N 64. CS. R.D.J. T. 57, seccin cuarta, pgina 239. Ministro en Visita Jos
Cnovas Robles. R.D.J. T. 70, seccin cuarta, pgina 76. T. 81, seccin cuarta, pgina 269. Ministros
seores Glvez, actual miembro de la CS, Dreyse y Cerda.
285
Tratado de Derecho Procesal Penal. Editorial Jurdica. Segunda Edicin. Tomo II. Pginas 172 y 173.
286
R.D.J. T. 70, seccin cuarta, pgina 76.
287
Citado por Fontecilla. Tratado de Derecho Procesal Penal. Editorial Jurdica. Segunda Edicin. Tomo
II. Pgina 138.
288
Por ejemplo, R.D.J. T. 79, seccin cuarta, pgina 109. Gaceta Jurdica N 156, pgina 81. Gaceta
Jurdica N 162, pgina 85. Gaceta Jurdica N 197, pgina 118.
289
R.D.J. T. 83, seccin cuarta, pgina 23.
290
Tratado de Derecho Procesal Penal. Editorial Jurdica. Segunda Edicin. Tomo II. Pgina 138.
As, se sostiene que "hecho punible" en el artculo 108, "delito" en el artculo 274 y
"cuerpo del delito" en el artculo 481, expresan un concepto procesal, atinente a
todos los elementos comprendidos en el delito penal y no slo a la accin y a la
tipicidad.

Debe tenerse presente, tambin, que la tesis clsica cuenta con mayores fundamentos
en el modelo mixto tpico del proceso penal, en que el Juez del Sumario es uno
distinto del Juez del Plenario, encontrndose el juzgamiento reservado exclusivamente a
este ltimo. En cambio, en un modelo mixto, pero preeminentemente inquisitivo, como
el chileno, en que el Juez de la Instruccin del Sumario y del Plenario es uno mismo, la
tesis cobra menor fundamento, desde que la incorporacin de una funcin de
juzgamiento en la primera fase no invade la competencia legal propia de otro rgano.

Esta tesis es seguida por cierta jurisprudencia291, por autores extranjeros tales como
Clari Olmedo y Vlez Mariconde292 y, en Chile, por don Ramn Briones293, entre
otros.

Las Tesis y la Reforma de la Ley N 18.857.-

La Ley N 18.857 agreg al Cdigo un artculo 279 bis294, conforme al cual el Juez
puede no someter a proceso al inculpado y disponer su libertad, aun cuando
aparezcan reunidos los requisitos para procesarlo, si hubiere adquirido
conviccin en orden a estar establecido alguno de los motivos que dan lugar al
sobreseimiento definitivo en virtud de los Nos. 4 a 7 del artculo 408, entre los que se
encuentra la concurrencia de eximentes de responsabilidad penal, tales como la
legtima defensa.

Esta norma se edifica sobre la base de encontrarse acreditada la existencia del delito,
como lo exige el referido artculo 274, y, en consecuencia, de que, en principio,
debe procesarse, por estar cumplidos los requisitos legales, pese a estar establecida la
concurrencia de una eximente de responsabilidad penal; presupuesto de
entendimiento que slo es compatible con la tesis clsica.

De este modo, a partir de la Ley No. 18.857, parece indiscutible que nuestro
Cdigo se inscribe en el contexto de la tesis clsica; y que pretende resolver las
injusticias que ella acarrea, por la va de otorgarle al Juez la facultad de
abstenerse del procesamiento y de disponer la libertad del inculpado.

El Articulo 108 No Contiene una Ley Reguladora de la Prueba.-

Se ha decidido295, por la razn anunciada en el epgrafe, que no puede fundarse un


recurso de casacin de fondo en violacin del artculo 108, puesto que ste no es una ley

291
CS. R.D.J. T. 68, seccin cuarta, pgina 77. Voto en contra del Ministro seor Varas. CS. R.D.J. T.
64, seccin cuarta, pgina 154.
292
Derecho Procesal Penal. Tomo II. Pgina 461.
293
El Procesamiento en Relacin con la Antijuridicidad y la Culpabilidad.
294
El precepto haba sido propuesto en el Anteproyecto Modificatorio del CPP, sobre la base de
fundamentos que explica el Profesor Libedinsky, en nota a Fontecilla, Rafael, Tratado de Derecho
Procesal Penal, Tomo II, pgina 176.
295
R.D.J. T. 62, seccin cuarta, pginas 167 y 438.
reguladora de la prueba, toda vez que no contiene una regla singular y especfica,
sino una orientacin de carcter general.

Directriz de Equilibrio del Articulo 109.-

Pese a que la comprobacin del hecho punible de que trata el artculo 108
circunscribe el objeto central del sumario a la investigacin de la accin tpica, el
artculo 109 contiene una norma complementaria que ordena al Juez
investigar, con el mismo celo, tanto los hechos y circunstancias que establecen y
agravan la responsabilidad de los inculpados, como los que les eximan de ella o la
extingan o atenen.

De este modo, el Juez debe investigar tambin las eximentes de responsabilidad penal,
lo cual atena el rigor del entendimiento del artculo 108 en la tesis clsica.

Es importante tener en cuenta que esta regla contiene una directriz equitativa para
el Tribunal, cuya labor no es, entonces, de mera persecucin del inculpado.

Medios Admisibles de Comprobacin del Hecho Punible.-

El artculo 110 del Cdigo establece la forma en que el Juez deber cumplir su labor
de comprobacin del hecho punible, disponiendo que el delito se debe comprobar con
los siguientes medios:

i) con el examen practicado por el Juez, auxiliado por peritos, en caso necesario,
de los siguientes elementos: i.a) de la persona o cosa que ha sido objeto del delito;
i.b) de los instrumentos que sirvieron para su perpetracin; y, i.c) de las huellas,
rastros y seales que haya dejado el hecho ;

ii) con las deposiciones de los testigos que hayan visto o sepan de otro modo la forma
como se ejecut el hecho punible ;

iii) con documentos pblicos o privados ;

iv) con presunciones o indicios necesarios o vehementes que produzcan el pleno


convencimiento de la existencia del hecho punible ; y,

v) con las informaciones que la polica proporcione sobre hechos en que haya
intervenido, que se relaten en las comunicaciones o partes que se enven al Juez,
las que se apreciarn como un antecedente conforme a las reglas generales y sin
perjuicio de la citacin de los funcionarios correspondientes.

Valor Probatorio de las Comunicaciones o Partes Policiales. Presunciones


Judiciales. Riesgo de Multiplicacin de Indicios. Jurisprudencia.-

Con arreglo a la norma que se acaba de mencionar, las informaciones contenidas en las
comunicaciones o partes policiales deben apreciarse como ... un antecedente, conforme
a las reglas generales .... La jurisprudencia tiene resuelto296, en consecuencia, que el
Juez, analizando el mrito de un parte o comunicacin, puede calificarle jurdicamente
296
Gaceta Jurdica N 231, pgina 133.
como una presuncin judicial singular, que, por s sola, en razn de la regla del artculo
488, que se analizar ms adelante, no hace plena prueba del hecho a que se refiere.

Empero, con el aadido de otras presunciones judiciales, s puede formar esa plena
prueba, conforme se analizar al tratar el tema del mrito acreditativo, en el seccin del
plenario. A todo evento, como lo ha recordado la CA de Santiago 297, hay que proceder
con cuidado, porque si el parte policial, por ejemplo, contiene los dichos de un testigo
nico, que, por ser tal, puede configurar una presuncin judicial, porque as lo dispone
el artculo 464, entonces la presuncin judicial es slo una (el testimonio singular) y
no dos (el parte y el testimonio), porque, en tal caso, el parte se limita a contener un
testimonio. El mismo criterio substantivo, que consiste en que no se puede duplicar
artificialmente, a efectos probatorios, un mismo medio de prueba, puede aplicarse a
otras situaciones similares: ... es un sofisma vicioso el que pretende multiplicar los
indicios al multiplicar las pruebas de un solo hecho; ste siempre ser el mismo y
siempre ser uno solo, aunque sea probado por un ejrcito de testigos ....

Confesin y Comprobacin del Hecho Punible. Jurisprudencia.-

Es interesante destacar que conforme a esta regla, que es coherente con los
artculos 111 y 481, el hecho punible no puede ser comprobado con la confesin
del inculpado o procesado; concepto que la jurisprudencia ha aplicado muchas
veces298.

Esta inadmisibilidad de la confesin deriva, segn Bentham y Mittemaier 299, de que


muchas veces se ha visto el ejemplo de individuos que, hastiados de la vida, se han
confesado reos de delitos que no haban cometido y de ah la antigua mxima : nemo
auditur perire volens. Consecuentemente, la ley procesal penal exige imperativamente
que la confesin se encuentre en coherencia con un hecho punible acreditado a
travs de medios de prueba diversos de la confesin del imputado.

Confesin y Comprobacin de Circunstancias Agravantes que Constituyen


Calificantes de un Tipo Penal. Jurisprudencia.-

Esta inadmisibilidad se ha extendido por la jurisprudencia300 a aquellas circunstancias


agravantes de responsabilidad criminal, que, atendida su naturaleza, constituyen
modalidades del delito mismo, como la premeditacin y la alevosa.

Pero no siempre se ha resuelto as. Un fallo ms moderno de la CS301 acogi un recurso


de casacin en el fondo deducido en contra de una sentencia que haba calificado un
delito como homicidio simple, sostenindose que los hechos establecidos en alzada
deban calificarse como homicidio calificado, por haberse obrado con alevosa y
ensaamiento. La CS entendi que concurra el ensaamiento, .. porque las distintas
heridas que ocasionaron a la vctima, doce en la regin torcica y ocho en al cabeza,
297
Gaceta Jurdica N 234, pgina 130.
298
Por ejemplo, R.D.J. T. 79, seccin cuarta, pgina 139. T. 92, seccin cuarta, pgina 50. Gaceta
Jurdica N 166, pgina 121.
299
Citados por Lazo, Santiago. Los Cdigos Chilenos Anotados. CPP. Poblete Cruzat Editores. 1917.
Pgina 336.
300
CA de Santiago. Revista de Ciencias Penales. 1944. Tomo VII. N 4. Pgina 364.
301
Gaceta Jurdica N 199, pgina 108, consideraciones cuarta y quinta, redaccin del Ministro seor
Luis Correa Bulo.
cuello y extremidades, reflejan sin lugar a dudas que aumentaron el dolor de la vctima
en forma deliberada e inhumana, no apiadndose de los gritos de desesperacin que sta
lanzaba, segn lo reconoce en su declaracin indagatoria el procesado Robles ....

Utilidad de la Confesin para la Interpretacin del Hecho Punible, Establecido a


Travs de Otros Medios de Prueba. Jurisprudencia.-

Pero la confesin puede s servir a objeto de dar luz para interpretar hechos establecidos
a travs de otros medios probatorios, para darles su verdadera significacin302.

El Articulo 110 No Es Ley Reguladora de la Prueba.-

As se ha decidido303, de modo que no procede la casacin de fondo sobre la base de su


infraccin aislada, puesto que se trata de un precepto meramente enunciativo, que no
proporciona normas precisas que fijen requisitos o condiciones que sirvan para aquilatar
los medios probatorios a que se refiere.

Seccin 4.3: Segundo Propsito: La Determinacin del Delincuente.-

Contenido.-

Tiene por objeto determinar qu personas han tenido participacin criminal en el


hecho punible que se pretende comprobar, en calidad de autores, cmplices o
encubridores.

Medios Admisibles de Comprobacin.-

De acuerdo al artculo 111 del Cdigo, el delincuente puede ser determinado a


travs de los mismos medios admisibles para la comprobacin del delito, y, adems,
por la confesin del delincuente.

Sin embargo, previene la misma regla, para que la confesin tenga mrito
probatorio, debe estar acorde con los datos que comprueben el hecho punible; en
otros trminos, ha de existir armona entre el hecho punible comprobado y el contenido
de la confesin.

302
CS. R.D.J. T. 62, seccin cuarta, pgina 99.
303
En mltiples fallos. Por ejemplo. R.D.J. T. 71, seccin cuarta, pgina 245.
Seccin 4.4: Conduccin de la Investigacin, Incautacin de Cosas y
Reivindicabilidad.-

La Conduccin de la Investigacin.-

De diversas reglas legales, entre ellas del artculo 109 y del artculo 112.2 del Cdigo,
se deduce que el Juez no ha de comenzar su investigacin con presuncin
alguna de culpabilidad y debe obrar con completa imparcialidad en su misin
de comprobar el hecho punible y determinar la persona del delincuente.

De otra parte, sabemos que el sumario no tiene una tramitacin ordenada, de


manera que el Juez, encuadrndose dentro de los medios autorizados por la
ley, decretar las diligencias de investigacin que le parezcan conducentes al
cumplimiento de sus objetivos, en el orden que estime pertinente.

Sin embargo, la ley establece dos pautas genricas a que el Juez debe sujetarse en su
labor de investigacin:

A.- De acuerdo a la primera pauta, hay que distinguir:

A.1.- Si el delito ha dejado rastros o seales, el Juez proceder personalmente a


tomar nota de ellos y describir detalladamente en el expediente los rastros y
seales que puedan servir para comprobar el hecho punible o determinar la
persona del delincuente - artculo 112.1 -.

Para este efecto, agrega el inciso segundo, consignar la descripcin del lugar en que
se cometi el delito, del sitio y estado de los objetos que en l se encuentren,
de los accidentes del terreno, de la situacin de las habitaciones y de todos los
dems datos que puedan utilizarse a favor o en contra de los presuntos
culpables; si fuere hallada la persona o cosa objeto del delito, el Juez describir su
estado, con aquellos datos que tengan relacin con el hecho punible.

De acuerdo al artculo 113, si fuere necesario para el esclarecimiento fctico, el Juez


har levantar plano del lugar, retratar a las personas objeto del delito, y podr
disponer fotografas, filmaciones, grabaciones, y utilizar aparatos cientficos o
computacionales.

Y,

A.2.- Si no hubieren quedado seales o rastros de la perpetracin del delito, el


Juez har constar por cualquier medio de prueba el hecho de haberse cometido,
con las circunstancias que sirvan para graduar la pena, y acreditar del mismo modo la
preexistencia de la cosa cuya sustraccin fuere materia del sumario, en su caso.

Y,

B.- Conforme al artculo 114, si en la comisin del delito se hubieren utilizado


instrumentos, armas u objetos de cualquiera clase, o existieren efectos del delito,
sea que se encuentren en poder del presunto culpable o de cualquiera persona, el
Juez los incautar o har recoger y los mandar conservar bajo sello, en el
mejor estado posible y levantar acta de la diligencia.

Esta regla es muy importante, porque ordena al Juez incautar todo instrumento
delictivo, as como toda cosa resultante de las alteraciones de estados preexistentes
provocadas por el delito - por ejemplo, el dinero que es producto de una estafa -.

Son stas las cosas cuya reivindicabilidad autoriza el artculo 115, segn lo
anunciamos al estudiar la accin civil restitutoria. A la jurisprudencia304 le ha
correspondido decidir casos dudosos.

Concepto de Instrumentos del Delito y Efectos del Delito. Importancia Prctica.


Jurisprudencia.-

La determinacin precisa de estos conceptos jurdicos es muy relevante, en relacin con


la sancin penal accesoria de comisa, de que tratan los artculos 21 y 31 del Cdigo
Penal, as como en relacin con el deber judicial de incautacin del artculo 114 y con
la reivindicabilidad del artculo 115.

La jurisprudencia305 ha entendido: i) por instrumentos del delito, a los elementos


materiales de que el delincuente se haya valido para su comisin; y, ii) por efectos del
delito, a: ii.1) los objetos o dinero obtenido por el delincuente; ii.2) los medios u objetos
materiales que sean producto de la accin delictiva; y, ii.3) los medios u objetos
delictivos sobre los cuales recay la accin delictiva.

Requisitos Procesales de la Orden de Incautacin. Jurisprudencia.-

Se ha decidido306 que la orden de incautacin supone, a lo menos, que est establecida


la existencia del cuerpo del delito - requisito propio del procesamiento, conforme al
artculo 274 - y que hayan siquiera indicios de culpabilidad respecto de persona
determinada - requisito asimilable a las fundadas sospechas que autorizan la detencin
conforme al artculo 255 N 1 - .

En realidad, la cuestin es discutible, porque no se trata de presupuestos expresos en el


artculo 114, norma que debe relacionarse, adems, con el artculo 7, que ordena,
como primera diligencia del sumario, las de dar proteccin a los perjudicados y la de
recoger y poner en custodia cuanto sirva a la comprobacin del hecho punible y de la
participacin. En nuestro concepto, a la aplicacin del artculo 114, basta que est
establecida la existencia de un hecho que revista caracteres de delito - como en la
detencin - y no es imprescindible la atribucin a un imputado determinado; sin
perjuicio de la eventual devolucin de objetos incautados, a que pueda procederse con
mayores antecedentes. De lo contrario, quedaran en riesgo los fines de la regla
analizada.

304
CS. R.D.J. T. 60, seccin cuarta, pgina 360. CS. Tomo 61, seccin cuarta, pgina 509. Tomo 68,
seccin cuarta, pgina 273.
305
CS. Ministros seores Jordn, Valenzuela, Alvarez, Libedinsky, e Integrante seor Daniel. R.D.J. T.
91, seccin cuarta, pgina 138.
306
R.D.J. T. 80, seccin cuarta, pgina 71.
Eficacia Jurdica del Acto Procesal de Incautacin del Artculo 114. Incautacin de
Cheques. Jurisprudencia.-

La CS307 ha resuelto que el acto procesal de incautacin que dispone el artculo 114
consiste en tomar posesin un Tribunal u otra autoridad competente de dinero o bienes
de otra clase, de modo que, ha dicho, no puede tener otro objeto que el de conservar
las piezas de conviccin o efectos del delito, impidiendo que los mismos puedan
desaparecer o alterarse en cualquier forma.

Por lo mismo, se decidi, si un Juez del Crimen que conoce de un proceso por estafa, ha
ordenado la incautacin de determinados cheques, sobre la base del artculo 114, el
acto procesal no puede producir el efecto jurdico de privar al portador de dichos ttulos
de crdito de sus propias acciones, de modo que se ajusta a derecho la resolucin de
otro Juez del Crimen que, en esa situacin, proces al girador como autor del delito de
giro doloso de cheque.

El antedicho criterio es muy discutible, si se tiene presente que el deber de incautacin


del artculo 114 se relaciona estrictamente con la regla del artculo 115, y, por lo
mismo, con una finalidad de proteccin de la vctima de una accin delictiva.

Es posible, empero, que en el caso haya habido una particular finalidad en la decisin
del amparo, puesto que se dej constancia que se evidencia del mismo proceso que
tales documentos fueron entregados voluntariamente por su girador en pago de
obligaciones contradas con el beneficiario308, de modo que tanto la CA de primer
grado, como la CS, en segundo grado, al fallar el amparo del girador de los cheques,
parecieron, ms bien, discrepar de la incautacin ordenada por otro Juez del Crimen.

Si se hizo esa expresa mencin, no nos parece que de este fallo puedan extraerse
conclusiones doctrinarias firmes, puesto que parece obvio que, en trminos generales, la
incautacin de un efecto de delito, decretada en un proceso penal, debiera impedir las
consecuencias jurdicas normales de los bienes incautados, especialmente si de stos se
derivan, a su vez, acciones penales contra la vctima presunta.

Reclamaciones o Terceras.-

Concepto.-

El artculo 115 regula las reclamaciones y terceras que las partes o terceros pueden
entablar durante el sumario con el objeto de obtener la restitucin de los
instrumentos de ejecucin y efectos del delito.

Tramitacin y Oportunidad de Restitucin.-

La regla general consiste en que tales solicitudes se tramitarn incidentalmente y en


cuaderno separado; la resolucin que recaiga en el incidente se limitar a
declarar el derecho de los reclamantes sobre dichos objetos y su devolucin se
efectuar una vez terminado el juicio criminal, o antes si el Juez no estimare
necesario conservarlos.
307
R.D.J. T. 78, seccin cuarta, pgina 203.
308
Consideracin 3a.
Regla Especial: Cosas Hurtadas, Robadas y Estafadas.-

El inciso segundo contempla una regla especial en el sentido que las cosas
hurtadas, robadas o estafadas, se entregarn al dueo en cualquier estado del
juicio, una vez que sea comprobado su dominio y valoradas de acuerdo a la ley.

La jurisprudencia309 ha decidido que el ejercicio de esta facultad judicial supone que


el delito se encuentre comprobado, esto es, que se haya dictado auto de
procesamiento.

Ventas al Martillo.-

Debe recordarse que se ha suscitado debate acerca de si la regla del artculo 115
prima o no respecto de la norma del artculo 890 del Cdigo Civil, que establece la
irreivindicabilidad de las cosas adquiridas en casas de martillo, habindose dictado
fallos contradictorios310. El tema se estudia en Derecho de los Bienes.

Naturaleza Jurdica de la Decisin de la Tercera.-

Finalmente, la resolucin que recae en estas reclamaciones, tiene la naturaleza


jurdica de una sentencia interlocutoria que que pone trmino a la tercera propuesta
y hace imposible a los interesados la prosecucin del debate sobre el particular,
fijndoles definitivamente sus derechos al respecto311, de modo que es impugnable a
travs del recurso de casacin.

309
CS. R.D.J. T. 56, seccin cuarta, pgina 158.
310
En el sentido que prima la norma civil, v.gr., CS, Gaceta de los Tribunales, 1938, primer semestre, N
68. Y en sentido inverso, por ejemplo, CA de Talca, Gaceta de los Tribunales, 1937, primer semestre, N
99.
311
CS. R.D.J. T. 68, seccin cuarta, pgina 240.
Seccin 4.5: La Comprobacin del Delito en Casos Especiales.-

Los artculos 121 y siguientes contienen ciertas reglas con que debe cumplir el Juez
en la investigacin de ciertos delitos y que constituyen, en realidad, orientaciones al
Juez para la comprobacin de ilcitos que, por su gravedad o frecuencia, son objeto
de especial preocupacin legislativa.

Analizaremos los aspectos fundamentales de estas reglas especiales.

Comprobacin del Delito de Homicidio.-

Normas Especiales.-

De acuerdo a los artculos 121 y siguientes del Cdigo, cuando se sospeche que la
muerte de una persona es el resultado de un delito, deben practicarse tres clases de
diligencias especiales:

A.- Inspeccin Personal.-

El Juez debe practicar una inspeccin personal y elaborar una descripcin del
resultado de su inspeccin, de lo que dejar constancia en un acta, la cual debe
sealar circunstanciadamente los siguientes datos:

i) lugar y postura en que fue hallado el cadver;

ii) nmero de heridas o seales exteriores de violencia y partes del cuerpo en que
las tena;

iii) vestido y efectos que le hallaren al cadver; y,

iv) instrumentos o armas encontrados y de que se haya podido hacer uso, y la


conformidad de su forma y dimensiones con las heridas y seales de violencia.

Si se trata de muerte causada por vehculos en la va pblica, esta descripcin se


efectuar por un Oficial de Carabineros, asistido por un funcionario del mismo
Servicio, que actuar como testigo; el acta ser firmada por ambos funcionarios y se
agregar al expediente; a menos que el Juez resuelva practicar l mismo la
inspeccin y descripcin.

Todo ello, conforme al artculo 121 del Cdigo.

B.- Identificacin del Occiso.-

De acuerdo a los artculos 122, 123 y 124, esta identificacin se efectuar por los
siguientes medios:

i) mediante declaraciones de testigos que, a la vista del cadver, den razn


satisfactoria de su conocimiento, o mediante informes papilares, dactilscpicos o
de otro tipo;
ii) si no fuere posible la identificacin a travs de esos medios, y el estado del cadver
lo permite, ser expuesto, por al menos 24 horas, en un lugar al que tenga
acceso el pblico, expresndose en un cartel el sitio, da y hora en que fue
encontrado y el nombre del Juez que instruye el sumario, a objeto que los que
tuvieren algn dato que pueda contribuir a la identificacin y a la averiguacin del
delito y sus circunstancias, lo proporcione al Tribunal; y,

iii) si aun de ese modo no se lograre la identificacin, se har una descripcin del
cadver que contenga sus seales y se guardarn las prendas del traje y los objetos
que se le hubieren encontrado, para que sirvan de modo de efectuar en su
oportunidad la identificacin; con el mismo objeto, si el caso lo requiere y las
circunstancias lo permiten, el Juez har sacar la fotografa del cadver, de la que se
agregar al expediente un ejemplar y otro conservar el Secretario en un sobre
sellado y lacrado.

Y,

C.- Autopsia Judicial.-

Conforme a los artculos 125 a 128 del Cdigo, aun cuando por la inspeccin
externa del cadver pueda colegirse la causa de la muerte, el Juez mandar que se
proceda por facultativos a realizar la autopsia judicial, que se define como la
apertura del cadver en las regiones que sea necesario para descubrir la
verdadera causa de la muerte.

Los artculos 3o, 17 a 19, 22, 24 a 26, 28 y 29, del Reglamento Orgnico del
Instituto Mdico Legal y de los Servicios Mdico Legales del pas, publicado en el
Diario Oficial del 27 de abril de 1947, regulan el modo y la oportunidad de realizacin
de las autopsias.

El artculo 126 dispone los contenidos necesarios del informe de autopsia y faculta
al Juez para requerir a los facultativos informe acerca de los dems aspectos puntuales
que considere necesarios para formarse cabal juicio acerca de los hechos.

El artculo 127 dispone en qu lugares se realizar la autopsia.

El artculo 128, en relacin con el artculo 121 bis, disponen qu facultativo


deber practicar la autopsia.

Conforme a estas normas, el Juez deber designar al Mdico Legista


correspondiente, a menos que existan razones para designar a otro perito, que se
expondrn en un auto motivado, o a menos que el Mdico Legista carezca de la
especialidad que requiera el informe; en tales casos el Juez designar a otro
facultativo, conforme a las reglas sobre nombramiento de peritos.

El artculo 128.2 se pone en el evento que se trate de lugares en que no haya


facultativos que practiquen la autopsia judicial y dispone que en tal evento
reconocern el cadver el Juez y dos testigos y dichos testigos extendern sus
certificaciones con los mismos contenidos del artculo 126, en cuanto les sea posible;
el Juez designar como tales testigos a dentistas, veterinarios, enfermeras,
matronas u otras personas idneas.

El artculo 137 se refiere al caso en que el cadver ha sido sepultado sin que
previamente se haya realizado autopsia judicial, autorizando la exhumacin,
reconocimiento y autopsia, si ello es til y no reviste peligro para la salud de los
ejecutores.

Normas Especialsimas.-

El Cdigo contempla dos reglas:

A.- Conforme a los artculos 129 y 130, en el caso de muerte violenta en que no
aparezcan lesiones exteriores que puedan haberla causado, y en el caso de
envenenamiento, el Juez deber reconocer los sitios en que estuvo el difunto
inmediatamente antes de su muerte, para determinar si en ellos se encuentran
venenos o sus rastros, que debern examinarse por peritos.

Y,

B.- De acuerdo a los artculos 131, 132 y 135, en los casos de muerte por
sumersin, atropellamiento o ahorcamiento, se debe investigar con exactitud la
causa de la muerte, para determinar si ella ha sido causada por alguno de esos
fenmenos o de otras causas anteriores, y si ha sido provocada por la propia
vctima o por terceros.

El Suicidio.-

De acuerdo al artculo 136, si se presumiere que ha habido suicidio, el Juez debe


proceder a averiguar si alguien prest ayuda a la vctima y en qu consisti esa
cooperacin.

El Infanticidio.-

Conforme al artculo 133, si se investiga el delito de infanticidio, el Juez tratar de


acreditar, por los medios legales y especialmente por informe de facultativos, las
siguientes circunstancias:

i) si la presunta madre estuvo embarazada;

ii) la poca probable del parto;

iii) si la criatura naci viva y en estado de poder vivir fuera del seno materno;

iv) las causas que probablemente han producido la muerte;

v) las horas que permaneci viva la criatura; y,

vi) si en el cadver se notan lesiones.


El Aborto.-

De acuerdo al artculo 134, el Juez investigar y har constar:

i) la existencia de la preez;

ii) la poca del embarazo;

iii) los signos demostrativos de la expulsin del feto;

iv) las causas que hubieren determinado la expulsin del feto; y,

v) la circunstancia de haber sido provocado el aborto por la madre, o bien por un


extrao que hubiere procedido con el consentimiento de la madre, o
ejecutando en sta actos de violencia o abusando de su oficio de facultativo.

En el evento que el feto muerto en el vientre materno no hubiere sido expulsado, se


averiguar si por accin provocada se puso fin al desarrollo intrauterino.

El Delito de Lesiones.-

El Cdigo establece cuatro normas:

A.- Obligacin de Denuncia y Valor Probatorio.-

El Cdigo establece en el artculo 138 una obligacin de denunciar, que nosotros


ya hemos estudiado.

Es interesante tener en cuenta que conforme al artculo 139.3 la descripcin de los


signos externos de las lesiones contenida en esta denuncia, sirve de antecedente
suficiente para acreditar lesiones leves o menos graves, cuando entre la fecha de la
causacin y la prctica del examen mdico pericial que decrete el Tribunal haya
transcurrido un nmero tal de das que haya hecho desaparecer los signos y efectos
de las lesiones.

B.- Obligacin de Traslado del Juez.-

El artculo 139 establece la obligacin del Juez de trasladarse al lugar en que se


encuentre el herido para tomarle declaracin y disponer que uno o ms
facultativos procedan al examen de las lesiones.

C.- Declaracin del Herido.-

El artculo 140 dispone que el herido declarar bajo juramento y si, por razn de su
estado, no puede referir todos los hechos cuyo conocimiento sea indispensable
para la instruccin del sumario, el Juez intentar que exprese, a lo menos, quin
le infiri las lesiones, para proceder a la citacin o captura del inculpado, de
acuerdo a la ley. En tal caso, la declaracin se le tomar en forma al herido tan
pronto como pueda prestarla.
Y,

D.- Informe Pericial.-

El informe pericial de facultativo deber tener los contenidos de que trata el


artculo 141 del Cdigo y expresar el tiempo que el ofendido permanecer enfermo
o incapacitado para el trabajo a consecuencias de las lesiones.

Hay otras reglas en los artculos 142 a 145, que slo dejamos aludidas.

Los Delitos Contra la Propiedad.-

Tratndose de los delitos de hurto, robo, estafa y otros engaos, de acuerdo a los
artculos 146 y 147 del Cdigo, el Tribunal debe efectuar las siguientes diligencias
especiales:

A.- Se acreditar la preexistencia de los objetos sustrados - artculo 146 -.

B.- Se comprobar, en cuanto fuere posible, la identidad de los objetos que se


encontraren en poder del procesado o de terceras personas - artculo 146 -.

C.- Se debe reconocer la fractura de puertas, ventanas, armarios, arcas u otros


objetos cerrados o sellados - artculo 146 -.

D.- Se pondr testimonio de los rastros o vestigios que hubiere dejado el delito -
artculo 146 -.

Y,

E.- Siempre que fuere necesario fijar el valor del objeto del delito, se har tasar
por peritos - artculo147 -.

Delitos de Falsedad. Normas Reguladoras de la Prueba. Casacin de Fondo y


Forma. Jurisprudencia.-

El Cdigo trata estas materias en los artculos 149 a 154, distinguiendo entre los
delitos de falsedad de documentos pblicos o privados y delitos de falsedad de moneda
o documentos de crdito.

A.- En lo que concierne a los delitos de falsedad de documentos pblicos o


privados, deben realizarse las siguientes diligencias especiales:

A.1.- El instrumento que se supone falso, en el acto de presentarse, ser firmado en


todas sus pginas por el Juez y la persona que lo presente - artculo 149 -.

A.2.- Antes de agregarlo al expediente o de ordenar su custodia, se levantar un


acta en que se exprese el estado material del documento, y se enunciarn todas las
circunstancias que puedan indicar la falsedad o alteracin, pudiendo
agregarse fotocopia autorizada del documento - artculo 149 -.
A.3.- El Juez har cotejar el documento que se supone falso por peritos, con el
verdadero o con otros antecedentes verdaderos - artculos 150 y 153 -.

Y,

A.4.- Si la existencia del delito supone perjuicio de tercero, el Juez har investigar
en qu consiste este perjuicio - artculo 154 -.

Y,

B.- En lo referente a la falsificacin de moneda, o de documentos de crdito del


Estado, de las Municipalidades, de establecimientos pblicos, sociedades annimas
o bancos de emisin, u otros que sean registrados en la Casa de Moneda, las
monedas o documentos falsificados sern examinados por el Jefe de dicha Casa de
Moneda, para que informe sobre la existencia del delito y sobre la forma
en que probablemente se hubiere verificado - artculo 151 -.

Es muy interesante dejar constancia de un fallo de la CS de 23 de agosto de 1993312, que


sostiene que las reglas de los artculos 150 y 153 son reguladoras de la prueba, en
cuanto imponen la prueba de la falsedad por medio de los mecanismos que dichas
normas consagran; que, por lo mismo, la omisin de tales mecanismos implica la
configuracin de la causa de casacin de fondo del N 7 del artculo 546, de modo que
hay nulidad del fallo; y, relacionadamente, que la misma omisin implica la causal de
casacin de forma del N 12 del artculo 541, puesto que importa la omisin de
diligencias por cuya omisin las leyes previenen la nulidad, derivada de la casacin de
fondo. En otros trminos, el fallo es del mayor inters, por dos razones. En primer
lugar, porque califica las normas en cuestin como reguladoras de la prueba. Y, en
segundo lugar, porque sostiene una vinculacin entre la causal del N 12 del artculo
541, acerca de casacin formal, con una causa legal de casacin de fondo, cuestin que
no haba sido antes planteada.

312
R.D.J. T. 90, seccin cuarta, pgina 90.
Seccin 4.6: Diligencias Especiales de Comprobacin del Hecho Punible,
Determinacin y Aprehensin del Delincuente.-

Generalidades.-

Los artculos 156 a 183 del Cdigo, en forma que no puede calificarse de ordenada y
completa, con raz en la Ley de Enjuiciamiento Criminal de Espaa, establecen y
regulan ciertas diligencias especiales que pueden realizarse para la comprobacin
del hecho punible o para la determinacin del delincuente, todas ellas limitativas
de garantas individuales previstas en la CPE.

Dichas diligencias son: i) el allanamiento ; ii) el registro de libros, papeles o


vestidos ; y, iii) la detencin y apertura de la correspondencia epistolar,
telegrfica o de otra clase.

A.- El Allanamiento.-

Generalidades y Definicin.-

El numeral 5 del artculo 19 de la CPE asegura a todas las personas la


inviolabilidad del hogar, que slo puede ser allanado en los casos y formas
determinados por la ley.

De acuerdo a lo dispuesto por el artculo 156 del Cdigo, puede definirse el


allanamiento como la entrada y registro en cualquier edificio o lugar cerrado, sea
pblico o privado, que procede cuando haya indicios de encontrarse all el
inculpado, o efectos o instrumentos del delito, o libros, papeles o cualquier otro
objeto que pueda servir para descubrir un delito o comprobarlo.

Procedencia del Allanamiento.-

Conforme a lo que se acaba de decir, el allanamiento procede en tres casos:

i) cuando haya indicios de encontrarse el inculpado en el lugar objeto del


allanamiento;

ii) cuando haya indicios de encontrarse en el lugar efectos o instrumentos del


delito ; y,

iii) cuando haya indicios de encontrarse en el lugar libros, papeles u otros objetos
que puedan servir para descubrir un delito o para comprobarlo.

Quin Debe Practicar el Allanamiento.-

De acuerdo a lo previsto en el artculo 172 del Cdigo, la regla general es que el


allanamiento debe ser practicado por el Juez que conoce de la causa, quien
podr obrar auxiliado por la fuerza pblica.

Sin embargo, nuestro Cdigo establece las siguientes excepciones:


A.- Si las ocupaciones del Juez no le permitieren proceder por s mismo, puede
encargar la diligencia al Secretario del Tribunal, quien puede obrar auxiliado por la
fuerza pblica.

El Secretario slo puede examinar papeles si fuere expresamente autorizado por el


Juez; de lo contrario, tomar los papeles, que presentar al Juez, para que ste los
examine - artculo 172 -.

B.- Si el allanamiento slo tuviere por objeto la aprehensin de una persona, el


Juez puede autorizar a un agente de polica para que practique por s solo la
diligencia - artculo 173 -.

En esta situacin, del mismo modo que si el allanamiento fuere practicado por el
propio Tribunal o por el Secretario, el Juez deber observar previamente las
reglas establecidas en los artculos 158 - lugares religiosos y edificios pblicos -, 159
- casas y naves que conforme al Derecho Internacional Pblico gozan de
inviolabilidad - y 160 - locales consulares -, en su caso, normas que estudiaremos ms
adelante.

C.- En casos calificados, el Juez puede encargar la prctica del allanamiento a


Carabineros o a Investigaciones.

En tal caso, la orden respectiva debe sealar el lugar preciso en que tendr
lugar el allanamiento, su finalidad y las especies que se ordena incautar, en su
caso.

Ahora bien, si el Juez ha dispuesto en este caso el retiro de libros, papeles,


registros o documentacin mercantil o privada, el funcionario se limitar a
identificarlos y retirarlos en paquetes que sellar, sin imponerse de su contenido,
dando recibo al propietario o encargado del lugar. Estos paquetes sern abiertos
por el Juez, en presencia del Secretario, levantndose acta de lo obrado - artculo
172 -.

D.- Carabineros e Investigaciones, slo en el caso de delito flagrante y siempre


que hubieren fundadas sospechas de que responsables del delito se encuentren
en determinado recinto cerrado, podrn, para proceder a su detencin, efectuar el
allanamiento de inmediato y sin previa orden judicial, otorgando al propietario o
encargado del lugar certificado del hecho del registro, con individualizacin de los
funcionarios que actuaron y de quien lo orden; copia de este certificado debe
enviarse al Juez competente dentro de 24 horas - artculo 156 -.

Y,

E.- Tratndose de recintos militares o policiales, el allanamiento debe practicarse a


travs de los Tribunales Militares competentes - artculo 158 -.

Hora en que Debe Practicarse el Allanamiento.-

De acuerdo al artculo 156.2, regla general es que el allanamiento debe practicarse


entre las 07:00 horas AM y las 21:00 horas PM.
Pero la misma norma contempla las siguientes excepciones, en que puede verificarse
fuera de tales horas:

i) en casas de juego;

ii) en casas de prostitucin;

iii) en lugares habitados por personas que se encuentran sujetas a vigilancia de la


autoridad;

iv) en lugares a que el pblico tenga libre entrada, como hoteles y cafs;

v) en caso de delito flagrante313 ; y,

vi) cuando urja practicar inmediatamente la diligencia, caso en que el decreto


respectivo ser fundado.

Diligencias Previas a la Prctica del Allanamiento.-

Salvo el caso de delito flagrante, el allanamiento slo podr verificarse despus de


interrogar al individuo cuya casa hubiere de ser registrada, y slo si se negare a
entregar voluntariamente la cosa que es objeto de la pesquisa o no desvaneciere
los motivos que hayan aconsejado la medida - artculo 157.1 -.

El Tribunal deber dictar una resolucin fundada que ordene proceder al


allanamiento, debiendo expresar con claridad cul es el edificio o lugar cerrado en
que deba practicarse el allanamiento - artculo 157.2 -.

Si el allanamiento debe practicarse en algn lugar que goce de inviolabilidad de


acuerdo al Derecho Internacional, el Juez pedir el consentimiento previo del
respectivo agente diplomtico, por oficio que se remitir por conducto del
Ministerio de Relaciones Exteriores y en el cual le rogar que conteste dentro de
24 horas.

Si el agente se niega o no contesta, el Juez lo comunicar al referido


Ministerio, y se abstendr de ejecutar el allanamiento, mientras no obtenga
respuesta satisfactoria, sin perjuicio de ordenar medidas de vigilancia para
evitar la fuga del inculpado o procesado o la sustraccin de objetos, en la forma
que seala el artculo 162 del Cdigo.

En casos urgentes y graves, el Juez puede requerir autorizacin al agente


diplomtico directamente o por medio del Secretario, quien certificar el hecho
de haberse concedido - artculo 159 -.

313
A los efectos de la operacin de la regla, debe tenerse presente que la doctrina recuerda la importancia
de la categora de los delitos permanentes, que nosotros analizamos con detalle ms adelante, a propsito
del sobreseimiento definitivo, tiene relevancia a efectos de flagrancia delictiva. Ver, por ejemplo, Politoff,
Sergio, derecho penal, Tomo I, Editorial Conosur, pgina 237, autor que cita a Novoa, Eduardo.
Tratndose de locales consulares, se deber recabar el consentimiento del Jefe de la
Oficina Consular o de la persona que ste designe, o del Jefe de la Misin
Diplomtica del Estado respectivo, rigiendo, en lo dems, las reglas antes
referidas - artculo 160 -.

Si el allanamiento se va a realizar en un lugar religioso o en edificio en que


funcione una autoridad pblica, el Juez avisar previamente al encargado del
lugar, quien podr asistir a la diligencia o nombrar a alguna persona para que asista -
artculo 158 -.

Desde el instante en que quede decretado el allanamiento, el Juez adoptar medidas


de vigilancia para evitar la fuga del inculpado o procesado o la sustraccin de
objetos - artculo 162 -.

Ejecucin del Allanamiento.-

Normas Generales.-

En la prctica del allanamiento, deben observarse las siguientes reglas:

A.- De acuerdo al artculo 161 del Cdigo, el auto fundado que ordene el
allanamiento debe ser notificado al dueo o arrendatario del lugar cerrado de
que se trate, o al encargado de su conservacin o custodia; si no se encontrare a
una de dichas personas, la notificacin se har a cualquiera persona mayor de edad
que se hallare en dicho lugar; si no se hallare a nadie, se har constar esta
circunstancia en el acta de la diligencia.

B.- Conforme al artculo 165, el sujeto notificado con arreglo al artculo 161, o, si a
nadie se hallare, un vecino, deber ser invitado a presenciar el allanamiento.

C.- Acorde al artculo 163, se proceder a la entrada y registro, esto es, al


allanamiento, empleando, si fuere necesario, la fuerza pblica.

D.- El artculo 164 dispone que en los registros deben evitarse las inspecciones
intiles, procurando no perjudicar ni molestar al interesado ms de lo
estrictamente necesario; adems, se adoptarn las precauciones convenientes
para no perjudicar la reputacin del interesado, y se respetarn sus secretos, en
cuanto esta reserva no dae la investigacin.

E.- Conforme al artculo 167, el registro se practicar en un solo acto; pero podr
suspenderse cuando no sea posible continuarlo. Suspendido el registro, se cerrarn y
sellarn las partes del lugar y los muebles que no se hayan alcanzado a
registrar y en los que deba continuarse, si es ello necesario; y se adoptarn
medidas de vigilancia para evitar fugas o sustracciones mientras dura la
suspensin. Apenas cese el impedimento, se continuar el registro.

F.- Con arreglo al artculo 166, de los objetos que se recojan durante el registro se
formar un inventario, que se agregar al proceso y se dar copia de l al
interesado que lo pidiere.
G.- De acuerdo al artculo 168, de la diligencia de allanamiento se levantar acta,
que expresar el nombre del Juez o funcionario que lo practicare y de las dems
personas que hayan intervenido; se indicarn los incidentes ocurridos
durante el allanamiento; se mencionarn las horas de inicio y de trmino de la
diligencia; se expresar tambin la relacin del registro en el orden en que se
hubiere efectuado y los resultados obtenidos.

H.- Con arreglo al artculo 165, el acta de la diligencia ser firmada por todos los
concurrentes que pudieren.

Y,

I.- Si nada se descubriere de sospechoso en el local registrado, se dar testimonio


de ello al interesado que lo pidiere, conforme al artculo 165.

Normas Especiales.-

Sabemos que cuando el allanamiento tiene slo por objeto la aprehensin de una
persona, con arreglo al artculo 173, el Juez puede comisionar para su prctica a un
agente de polica.

En tal caso, el Juez cuidar de dar cumplimiento a las prescripciones de los


artculos 158, 159 y 160 - lugares religiosos, recintos militares y lugares que gozan
de inviolabilidad -.

Luego, la ejecucin misma del allanamiento est sujeta a las normas especiales del
artculo 174 del Cdigo, que son las siguientes:

A.- El agente de polica presentar copia autorizada de la orden de aprehensin al


dueo del lugar, o, a falta de ste, a cualquiera persona que all hubiere; si a nadie
se encontrare, la leer de viva voz y fijar tal copia en la puerta de calle.

B.- Luego, el agente proceder al registro del lugar, empleando slo la fuerza para
abrir puertas y ventanas en los lugares que se le resistieren, respetando las personas a
que no se refiera el mandato.

Y,

C.- Terminado el registro, el agente tomar las precauciones convenientes para


evitar perjuicios al dueo de la casa allanada.

El Registro de Libros, Papeles y Vestidos.-

Hay que distinguir dos diligencias diversas, que son:

i) el registro de libros o papeles; y,

ii) el registro de vestidos.

El Registro de Libros o Papeles.-


Esta diligencia slo puede decretarse en caso de existir indicios graves en orden a
que de esta diligencia haya de resultar el descubrimiento o comprobacin de
algn hecho o circunstancia importante en la causa, con arreglo al artculo 169 del
Cdigo.

De la interpretacin coherente de los artculos 169 y 172 del Cdigo, se colige que el
registro de libros y papeles debe efectuarlo el propio Juez de la causa; y, en caso
de estar expresamente comisionado, el Secretario del Juzgado respectivo.

Conforme al artculo 171 del Cdigo, toda persona que tenga objetos o papeles
que puedan servir para la investigacin ser obligada a exhibirlos y entregarlos,
pudiendo ser apremiada al efecto.

El Registro de Vestidos.-

Con arreglo al artculo 175, el Juez puede ordenar el registro de los vestidos que
actualmente lleva puestos una persona respecto de quien hay indicio para creer
que oculta en ellos objetos importantes para la investigacin o comprobacin de un
delito.

Para practicar este registro, se comisionar a una persona del mismo sexo que la
registrada y se guardarn a este sujeto las consideraciones compatibles con la correccin
del acto.

Detencin y Apertura de la Correspondencia Epistolar, Telegrfica o de Otra


Clase.-

El numeral 5 del artculo 19 de la CPE garantiza a todas las personas la


inviolabilidad de la correspondencia, con las excepciones que la ley autoriza.

Esta diligencia est regulada en los artculos 176 y siguientes del Cdigo, que
consagran las siguientes normas:

A.- Conforme al artculo 176, en el caso que se pueda presumir que su contenido
tiene importancia para la investigacin, el Juez puede ordenar la retencin de la
correspondencia privada, sea postal, telegrfica o de otra clase, que el
procesado o inculpado remitiere o recibiere; as como la correspondencia que, por
razn de especiales circunstancias, se presuma que emana de l, aun bajo nombre
supuesto o fingido.

B.- Esta resolucin del Juez se har saber a los Jefes de los respectivos Servicios de
Comunicaciones, para que lleven a efecto la retencin de la correspondencia, que
entregarn bajo recibo al Secretario del Juzgado, conforme al mismo artculo
176. De consiguiente, la retencin o detencin de la correspondencia implica que sta
no sea remitida a su destinatario, sino al Juez.

C.- Adems, de acuerdo al artculo 177, el Juez puede, asimismo, ordenar que por
cualquier empresa de telgrafos o cables, o de otros sistemas de comunicacin
semejantes, se le faciliten copias de los telegramas, cablegramas o
comunicaciones transmitidos o recibidos por ella, si lo estima conveniente
para el descubrimiento o comprobacin de algn hecho de la causa; en el mismo
caso, puede exigir las versiones que existieren de las transmisiones por radio o
televisin. Esta norma, en nuestro concepto, es aplicable a las comunicaciones
telefnicas, cuya interceptacin y grabacin puede ser ordenada por el Juez.

E.- En ambos casos precitados, conforme al artculo 178 del Cdigo, la apertura y
registro de la correspondencia debe ordenarse por resolucin fundada,
determinndola con la mayor precisin posible.

F.- La apertura de la correspondencia se efectuar por el propio Juez, dispone el


artculo 180, quien, despus de leerla para s, apartar y conservar la que se
refiera a los hechos investigados y considere conveniente conservar. Luego,
la norma regula la forma en que debe examinarse y conservarse en sobres sellados
la correspondencia til, que se devolver una vez terminado el sumario,
conforme al inciso segundo del artculo 181.

Y,

G.- El artculo 181 dispone la devolucin de la correspondencia que no se


relacionare con los hechos investigados en el proceso, regulando sus diversos
aspectos.
Seccin 4.7: La Prueba en el Sumario.-

Generalidades.-

Este tema se inserta en el estudio del primer objetivo del sumario, puesto que la
comprobacin del hecho punible y la determinacin del delincuente debe efectuarse a
travs de un conjunto de diligencias de investigacin que, a la vez que tales,
constituyen medios de prueba de los hechos pertinentes.

Los medios de prueba se encuentran detalladamente regulados en el Cdigo, por medio


de normas establecidas en los artculos 108 a 245, en el contexto del sumario, y en los
artculos 451 a 497, en el contexto del plenario.

Las primeras reglas referidas dicen relacin, bsicamente, con la forma de produccin
de la prueba, y las segundas, fundamentalmente, con la apreciacin de la prueba.

Existe entre ambos conjuntos normativos una indisoluble relacin, que se concreta en
dos aspectos:

i) en primer lugar, de acuerdo al artculo 457.2 del Cdigo, ubicado entre las
normas del plenario, sobre cada uno de los medios de prueba rigen las reglas
dictadas a su respecto al tratar del sumario; siendo as, la prueba debe apreciarse
en la sentencia definitiva con arreglo a las reglas de los artculos 457 y ss. del
Cdigo, pero su forma de produccin durante el plenario debe sujetarse a las normas
de los artculos 108 y ss. del mismo cuerpo legal; y,

ii) en segundo lugar, la fase de sumario, en esencia, es una etapa de investigacin,


preparatoria del plenario, y no de juzgamiento; sin embargo, el Juez debe, en ciertas
ocasiones, ponderar el mrito acreditativo de las pruebas reunidas en el
sumario, para diversos efectos; por ejemplo, para evaluar la concurrencia de los
requisitos legales del auto de procesamiento; en tales casos, salvo regla especial
diversa - que nosotros examinaremos en cada caso -, debe el Juez sujetarse a la
regulacin ponderativa de los artculos 457 y ss., puesto que carece de otras normas
a las cuales recurrir314.

Medios de Prueba Admisibles.-

El artculo 457 del Cdigo, en su inciso primero, establece los medios de prueba
admisibles en el proceso penal, enumerando los siguientes:

i) los testigos;

ii) el informe de peritos;

iii) la inspeccin personal del Juez;

iv) los instrumentos pblicos o privados;

v) la confesin; y,
314
CS. Revista de Ciencias Penales. 1941. Tomo V. N 1. Pgina 71.
vi) las presunciones o indicios.

Sin embargo, existen otras reglas en el Cdigo que admiten medios probatorios
especiales, que analizaremos al final de esta seccin.

Eficacia de los Medios Probatorios.-

Con arreglo a los artculos 111 y 481 del Cdigo, tal como ya hemos estudiado, para
comprobar el hecho punible son eficaces todos los medios de prueba, con excepcin de
la confesin del imputado. En cambio, para determinar la participacin del imputado
son eficaces todos los medios de prueba, con inclusin de la confesin.
Seccin 4.8: La Prueba Documental.-

Regulacin Legal.-

El Cdigo le regula, tratando del sumario, en los artculos 184 a 188, y,


normando el plenario, en los artculos 477 a 480.

Iniciativa en la Produccin.-

Conforme a los principios y normas que ya hemos estudiado, corresponde al Juez de la


causa realizar las actividades conducentes a la agregacin al proceso de los instrumentos
pblicos y privados que sean tiles a la investigacin, sin perjuicio de los que aporten
las partes y el inculpado.

Instrumentos Pblicos.-

Concepto. Jurisprudencia.-

Con arreglo a un reciente fallo de la CS315, de 29 de enero de 1997, a los efectos del
procedimiento penal es menester estarse a la definicin de instrumento pblico que
proporciona el artculo 1699 del Cdigo Civil. El mismo criterio se ha reiterado ms
tarde316.

Eficacia en Juicio.-

De acuerdo al artculo 184 del Cdigo, para que sean eficaces en juicio penal, es
menester que se renan las siguientes condiciones:

A.- Que sean puestos en conocimiento de la otra parte.

Esta condicin requiere de tres comentarios:

i) la norma alude a los instrumentos que son fruto de la aportacin de parte;


respecto de los obtenidos por el Juez, hay que entender que deben ponerse en
conocimiento de todas las partes, porque el conocimiento tiene por objeto dar la
posibilidad de objecin de autenticidad y no puede privarse a las partes de esa
posibilidad;

ii) esta norma no consagra una excepcin al secreto del sumario y tampoco implica
la necesidad de efectuar una notificacin especial a las partes; se ha entendido
que las partes adquieren el conocimiento de los documentos agregados al
expediente una vez que ha cesado el secreto del sumario; y,

iii) el Cdigo no seala una oportunidad especial en la cual las partes puedan objetar la
autenticidad del instrumento pblico, de modo que pueden hacerlo hasta que el
proceso quede en estado de sentencia.

315
Gaceta Jurdica N 199, pgina 101, consideracin sptima.
316
Gaceta Jurdica N 217, pgina 127.
B.- Tratndose de documentos pblicos que tengan matriz u original, que los
agregados al proceso sean cotejados con stos, si alguno de los interesados solicitare la
diligencia.

C.- Tratndose de documentos originales o que carecen de matriz, que sean


reconocidos por el funcionario autorizante, o, si no fuere posible tal
reconocimiento, que tenga lugar el cotejo de firma o letra por peritos calgrafos.
Todo ello, si as se pidiere, a lo que el Juez acceder si la diligencia de cotejo no se ha
ordenado antes de oficio y si el instrumento respectivo tiene trascendencia para el
resultado del proceso.

D.- Que el testimonio o certificado del documento sea expedido por el funcionario
determinado por la ley, por el encargado del archivo o registro en que se hallen los
originales, o por el Secretario del Tribunal. Y,

E.- Que el documento se encuentre ntegro. De no ser as, de oficio o a peticin de


parte, se decretar adicionarlo con sus otras partes que tengan relacin con el proceso.

Estas condiciones dicen relacin con la eficacia formal del instrumento pblico,
que consiste, en realidad, en su admisibilidad como medio probatorio; cuestin diversa
es su mrito probatorio, que nosotros analizaremos ms adelante.

Cotejo de Instrumentos Pblicos.-

En los casos en que resulta procedente el cotejo de instrumentos pblicos, se har por
el Juez o por el Secretario, si aqul ordena la participacin de ste, conforme al
artculo 185 del Cdigo.

Instrumentos Otorgados en Idioma Diverso.-

De acuerdo al artculo 186 del Cdigo, si el instrumento es aportado por una de las
partes, deber acompaarse de su respectiva traduccin. El Juez, de oficio o a
peticin de parte, podr ordenar que la traduccin sea revisada por un perito, que
designar al efecto.

Con arreglo al propio artculo 186, si el documento fuere agregado por orden de
oficio del Juez, se mandar traducir por un perito y se agregarn a los autos el
original y la traduccin.

Estas reglas son tambin aplicables a los instrumentos privados.

Instrumentos Pblicos Otorgados en el Extranjero.-

De acuerdo al inciso final del artculo 186, se legalizarn en la forma expresada en


el artculo 345 del CPC.

Instrumentos Privados.-

Eficacia en Juicio.-
Se trata de la misma eficacia o admisibilidad formal antes referida.

De acuerdo al artculo 187.1 del Cdigo, el instrumento privado debe ser


reconocido por la persona que lo ha escrito o firmado, reconocimiento que se
efectuar en la forma de una confesin, si emana de una de las partes, o de una
declaracin testimonial, si emana de otra persona.

Postergacin del Reconocimiento.-

Conforme al inciso segundo del artculo 187, si apareciere que la exhibicin del
instrumento privado a la persona de quien emana hubiere de frustrar las
diligencias del sumario, se postergar el trmite, y, entretanto, se establecer su
origen o procedencia por declaraciones de testigos o por cualquier otro medio
probatorio.

Cotejo de Letras o Firmas.-

De acuerdo al artculo 188 del Cdigo, si se negare o pusiere en duda la


autenticidad de un instrumento privado, el Juez nombrar dos peritos calgrafos
para que cotejen la letra o firma del documento con la de otro que emane
realmente de la persona a quien aqul sea atribuido.

Consecuencia de la Omisin del Trmite de Reconocimiento.-

La CS ha decidido que la omisin del trmite de reconocimiento de un instrumento


privado no lo priva de su fuerza acreditativa, en cuanto prueba documental317,
basndose en que el artculo 457 dispone que constituyen medios de prueba los
instrumentos pblicos o privados, sin efectuar distinciones.

Esta tesis es muy dudosa, en atencin a lo que dispone el artculo 457.2, en relacin
con lo previsto en el artculo 187.

Adems, con el criterio jurisprudencial indicado, se torna intil esta ltima regla y se
corre el riesgo de atribuir mrito probatorio a un documento privado no emanado de la
persona que figura escribindolo o suscribindolo.

Conversin de la Prueba Documental en Presunciones o Indicios.-

En la prctica, suele omitirse el cumplimiento de las condiciones de eficacia formal


precedentemente explicadas. En tales casos, en nuestro concepto, el instrumento
respectivo no puede hacer prueba de hecho alguno en el carcter de documental.

Empero, cuando as ocurre, en la prctica del foro, se considera al documento como un


indicio o presuncin, de modo que, para que haga prueba, debe analizarse la
concurrencia de los requisitos del artculo 488 del Cdigo. La legalidad de esta
conversin es dudosa. Pero se encuentra difundida en la prctica judicial318.

317
R.D.J. T. 70, seccin cuarta, pgina 96.
318
R.D.J. T. 70, seccin cuarta, pgina 96.
Seccin 4.9: La Prueba Testimonial.-

Regulacin Legal.-

El Cdigo trata esta materia en los artculos 189 a 220, al regular el sumario, y en los
artculos 458 a 470, al normar el plenario.

Generalidades.-

El artculo 193 del Cdigo establece una regla matriz, en el sentido que el Juez har
concurrir a su presencia y examinar por s mismo a los testigos indicados en la
denuncia, querella o auto cabeza de proceso o en cualesquiera otras declaraciones
o diligencias, y, en general, a todas las dems personas que supieren hechos o
circunstancias, o tuvieren datos convenientes para la comprobacin o averiguacin
del delito o del delincuente.

Conforme a esta norma, el Juez tanto har concurrir a testigos hbiles como
inhbiles. Estos ltimos slo pueden ser tachados durante el plenario, y, aun de
acogerse la tacha, sus declaraciones pueden constituir presunciones judiciales -
artculo 464.2 -.

Precisiones Jurisprudenciales. Declaraciones Acerca de Hechos y Exclusin de


Opiniones. Declaraciones del Ofendido. Declaraciones de Coimputados.-

La jurisprudencia ha decidido que los testigos estn llamados a deponer acerca de


hechos y no a formular opiniones319. De modo que no puede tenerse por acreditado,
por ejemplo, determinado mvil interno de la conducta del imputado a travs de la
prueba testimonial320.

La CS ha decidido tambin que el dicho del ofendido por el delito, rendido en la forma
dispuesta por la ley, constituye una declaracin testimonial, sin perjuicio de
afectarle una causal de inhabilidad, en razn de tener inters directo o indirecto en
el proceso. En virtud de esta ltima circunstancia, el dicho del ofendido puede
constituir una presuncin judicial y asignrsele fuerza probatoria de tal conforme a los
artculos 464 y 497 del Cdigo321. Pero este criterio ha sido rebatido en un fallo de la
CA de Pedro Aguirre Cerda322.

El Tribunal Supremo ha decidido igualmente que la declaracin de uno de los


copartcipes en el delito, en cuanto se refiere a la intervencin que le ha cabido a
otros imputados, constituye un testimonio, al que puede asignrsele la fuerza de
una presuncin judicial, por las mismas razones explicadas en el prrafo que
precede323.

Obligaciones de los Testigos.-

319
T. 82, seccin cuarta, pgina 83. T. 82, seccin cuarta, pgina 99.
320
R.D.J. T. 58, seccin cuarta, pgina 21.
321
R.D.J. T. 51, seccin cuarta, pgina 247. Tomo 76, seccin cuarta, pgina 322. Consideracin 2a.
322
R.D.J. T. 78, seccin cuarta, pgina 175.
323
R.D.J. T. 48, seccin cuarta, pgina 199. Tomo 76, seccin cuarta, pgina 322. Consideracin 2a.
A.- Obligacin de Concurrir al Tribunal.-

Con arreglo al artculo 189 del Cdigo, toda persona que resida en el territorio
chileno y que no est legalmente exceptuada, tiene obligacin de concurrir al
llamamiento judicial para declarar en causa criminal cuanto supiere sobre lo que el
Juez le preguntare.

El testigo que, legalmente citado, no compareciere, de acuerdo al artculo 190, puede


ser compelido por medio de la fuerza a presentarse ante el Tribunal que haya
expedido la citacin, a menos que compruebe que ha estado en la imposibilidad
de concurrir.

Exencin de la Obligacin de Concurrir al Tribunal.-

El artculo 191 del Cdigo establece ciertas categoras de testigos que no estn
obligados a concurrir al Tribunal para prestar su declaracin.

Son cuatro categoras de personas:

i) ciertas autoridades ejecutivas, parlamentarias, judiciales y religiosas - No.


1 -;

ii) las personas que gozan en el pas de inmunidades diplomticas - No. 2 -;

iii) las religiosas y mujeres que por su estado o posicin no puedan concurrir
sin grave molestia - No. 3 -; y,

iv) los que por enfermedad u otro impedimento calificado por el Juez se hallen en
imposibilidad de hacerlo - No. 4 -.

Adems, el artculo 192.7 exime de la obligacin de concurrir al Tribunal a los Jefes


de Servicios de la Administracin del Estado, en relacin con hechos relativos a
dichas instituciones, siempre que en concepto del Juez no fuere necesaria la
comparecencia personal.

Finalmente, el inciso ltimo del artculo 199 del Cdigo exime tambin de concurrir al
Tribunal a los funcionarios del servicio diplomtico o consular chileno que se
encuentren en el extranjero, si as lo ordena el Juez.

Forma en que Deben Declarar las Personas Exentas de la Obligacin de Concurrir


al Tribunal.-

La exencin antes analizada no abroga, normalmente, la obligacin de tales


personas de declarar, de modo que es preciso analizar cmo cumplen con esta ltima
obligacin.

Desde luego, la exencin es esencialmente renunciable, conforme al del artculo


192.6, renuncia que se perfecciona concurriendo el testigo al Tribunal a declarar.
En cuanto a las autoridades sealadas en el No. 1 del artculo 191 del Cdigo, pueden
declarar de dos modos:

i) por medio de informe, expresando que lo hacen bajo el juramento o promesa que
la ley exige a los testigos - artculo 192.1 -; este informe debe evacuarse dentro
de diez das, contados desde la remisin del oficio correspondiente; si no
informaren oportunamente, debern concurrir al Tribunal, previa citacin - artculo
192.6 -; y,

ii) si el Juez estima necesario or por s mismo al testigo, para la comprobacin del
delito, el reconocimiento de la persona del delincuente u otro objeto igualmente
importante, puede examinarlo en su domicilio o residencia oficial, previo
auto motivado y fijacin de da y hora - artculo 192.2 en relacin con el
artculo 198.2 -.

Hay una norma especial, atinente a los Ministros y Fiscales de los Tribunales
Superiores, que no declararn sin permiso de la Corte respectiva, la que no lo
conceder si juzga que la diligencia slo tiene por objeto configurar una causal de
recusacin que afecte al funcionario respectivo - artculo 192.1 -.

En cuanto a las personas que gozan en el pas de inmunidades diplomticas,


aludidas en el No. 2 del artculo 191, declararn por medio de informes, en la
misma forma antes sealada, pero slo si se prestan a ello voluntariamente, para
cuyo efecto se les dirigir respetuoso oficio por intermedio del Ministerio
respectivo - artculo 192.3 -.

Hay una norma especial, relativa al chileno que ejerce en el pas funciones
diplomticas por encargo de un gobierno extranjero, que no puede negarse a
informar - artculo 192.4 -.

En lo concerniente a las personas sealadas en los Nos. 3 y 4 del artculo 191, sern
examinados en su propia morada por el Juez de la causa, acompaado del
Secretario del Tribunal - artculo 192.5 -.

En cuanto a los Jefes de Servicios de la Administracin, declararn por medio de


informes escritos prestados bajo juramento o promesa - artculo 192.7 -. Pero si el
Juez estima insuficiente tal declaracin para los fines de la investigacin, estarn
obligadas a concurrir al Tribunal a declarar - artculo 192.8 -.

En lo referente a las personas sealadas en el inciso final del artculo 199, debern
declarar por oficio, conforme a esa norma. Tal oficio se enviar a travs del
Ministerio de Relaciones Exteriores, que dar cumplimiento en el ms breve plazo y
devolver lo obrado tambin por oficio.

Exigibilidad de la Obligacin de Concurrir al Tribunal a Prestar Declaracin.-

Se trata de dos condiciones:

A.- Que el Juez mande expedir y se expida orden de citacin respecto del testigo,
conforme al artculo 194 del Cdigo.
La orden de citacin se firmar por el Secretario y en ella se expresar el da, hora y
lugar en que el testigo debe presentarse.

Cuando sea urgente el examen de un testigo, puede citrsele verbalmente para que
comparezca en el acto, sin esperar orden escrita; pero hacindose constar en los autos el
motivo de la urgencia. Y,

B.- Que la orden de citacin sea notificada personalmente al testigo, conforme al


artculo 196 del Cdigo.

Si el testigo se encuentra presente en el lugar del juicio, pero no es ubicado despus


de dos bsquedas, ser citado por cdula, previo decreto judicial.

Sea que la citacin se practique personalmente, o bien por cdula, el encargado de la


diligencia devolver la boleta al Juzgado, con certificacin del da y hora de
notificacin o expresin del inconveniente que le haya impedido practicar la
diligencia.

Con arreglo al artculo 195 del Cdigo, la notificacin puede realizarse por un
agente de polica, cualquier Ministro de Fe o un Empleado del Tribunal
comisionado al efecto.

Conforme al artculo 200, si el testigo no tuviere domicilio conocido, el Juez


ordenar a la polica que lo averige.

Finalmente, conforme al artculo 197.1, si el testigo ejerce funciones pblicas que no


puedan ser desamparadas, el Juez dar aviso de la citacin al Jefe respectivo.

Se ha decidido por la CS324, que el hecho que un testigo haya declarado, sin haber sido
previamente citado en la forma previamente descrita, no afecta a la eficacia de su
testimonio.

B.- Obligacin de Prestar Juramento o Promesa.-

De acuerdo al artculo 203 del Cdigo, todo testigo, antes de ser interrogado,
prestar juramento o promesa de decir verdad sobre lo que fuere preguntado, sin
aadir ni ocultar nada de lo que conduzca al esclarecimiento de los hechos.

La CS ha decidido que la infraccin a este requisito, seguida de la atribucin de mrito


en cuanto prueba testimonial, implica la violacin de una ley reguladora de la
prueba325. Sin embargo, no debe olvidarse que, en tal caso, el dicho puede hacer
prueba en cuanto presuncin judicial, con arreglo al artculo 464.

Por otra parte, estn exentos de esta obligacin - la exencin es de orden pblico - las
siguientes personas:

i) los menores de 16 aos;


324
R.D.J. T. 75, seccin cuarta, pgina 353.
325
R.D.J. T. 57, seccin cuarta, pgina 171.
ii) el cnyuge y otros parientes del procesado, sealados en el No. 1 del artculo 201
del Cdigo; y,

iii) aquellos de quienes se sospeche que han tomado parte en el delito investigado,
en calidad de autores, cmplices o encubridores, quienes slo deben ser
exhortados a decir verdad, al tenor del artculo 320 del Cdigo.

C.- Obligacin de Declarar.-

Con arreglo al artculo 189 del Cdigo, toda persona que resida en el territorio
nacional tiene la obligacin de declarar.

El artculo 201 del Cdigo establece dos categoras de personas que no estn
obligadas a declarar:

i) el cnyuge y ciertos parientes del procesado - No. 1-; y,

ii) aquellas personas que por su estado, profesin o funcin legal, como el abogado,
mdico o confesor, tienen el deber de guardar el secreto que se les ha
confiado, pero nicamente en lo que se refiere a dicho secreto - No. 2 - .

El artculo 203 contempla, a este respecto, las siguientes reglas complementarias:

i) los testigos estn obligados a declarar respecto de los dems procesados a


quienes no se encuentren ligados por las relaciones mencionadas, a menos que
la declaracin pueda comprometer a las personas con las que les liga la
relacin en cuestin - inciso segundo - ;

ii) el Juez debe advertir al testigo que no tiene obligacin de declarar - inciso
primero - ; y,

iii) el Juez le advertir tambin que puede hacer las manifestaciones que considere
oportunas y se consignar la contestacin que diere a esta advertencia - inciso
primero -; y,

iv) si el testigo hubiere consentido en declarar, podr retractarse cuando quiera -


inciso primero -.

El testigo que, sin justa causa, se negare a declarar, podr ser mantenido bajo arresto
hasta que preste su declaracin - artculo 190.2 -.

D.- Obligacin de Decir Verdad.-

Conforme al artculo 204 del Cdigo, inmediatamente despus de prestado


juramento o promesa, el Juez instruir al testigo acerca de su obligacin de ser
veraz y de las penas del delito de falso testimonio en causa criminal; a menos que el
testigo manifiestamente no necesite la instruccin.

Proteccin de los Testigos.-


El Cdigo establece en el artculo 189 un conjunto de normas de proteccin de los
testigos:

A.- En cuanto a los testigos consignados en el parte policial o que se presenten


voluntariamente a Carabineros, Investigaciones o al Tribunal, tales autoridades
deben advertirle de su derecho a requerir reserva de su identidad respecto de
terceros y dejarn constancia escrita de la decisin del testigo - artculo 189.3 -.

B.- Si el testigo hace uso del derecho a reserva, queda prohibida la divulgacin de su
identidad o de antecedentes que conduzcan a ella; la infraccin constituye delito
- inciso cuarto -.

C.- En tal caso, la prohibicin de divulgar la identidad cesar al trmino del secreto
del sumario - inciso quinto -. Y,

D.- El Juez, en casos graves y calificados, puede disponer medidas conducentes a


proteger la seguridad del testigo que lo solicite, que durarn el tiempo razonable que
el Tribunal disponga y podrn ser renovadas cuantas veces sea necesario - inciso
sexto -.

Organo Receptor de la Declaracin Testimonial.-

De acuerdo al artculo 205 del Cdigo, la regla general consiste en que el testigo debe
declarar ante el Juez, en presencia del Secretario.

Esta regla presenta tres excepciones:

A.- Con arreglo al artculo 198 del Cdigo, si el testigo reside en un lugar distinto
de aquel en que tiene su territorio jurisdiccional el Tribunal que instruye el
sumario, ser examinado por el Juez de Letras o de Polica Local a quien se cometa la
diligencia, en virtud de exhorto en que se expresen los hechos, citas y preguntas a
cuyo respecto deba ser interrogado - inciso primero -.

Cumplido el exhorto, ser devuelto cerrado y sellado al Tribunal de origen, que lo


agregar al expediente - inciso tercero -.

Sin embargo, si el Juez estima necesario or por si mismo al testigo para la


comprobacin del delito, para el reconocimiento de la persona del delincuente o para
otro objeto igualmente importante, puede ordenar en auto motivado que comparezca
ante l - inciso segundo -.

Se ha decidido que en evento que el Tribunal infrinja estas reglas legales, es


procedente el recurso de amparo326.

B.- Si el testigo se encuentra en el extranjero, se dirigir por va diplomtica una


carta rogatoria al Tribunal correspondiente, a fin de que le tome declaracin, conforme
al artculo 199.

326
CS. R.D.J. T. 24, seccin primera, pgina 108.
La carta contendr los antecedentes necesarios e indicar las preguntas, sin
perjuicio de que el Juez exhortado las ample, segn su discrecin y prudencia.

La carta contendr promesa de reciprocidad y ser examinada por la CS antes de


ser remitida al Ministerio de Relaciones Exteriores para que ste la dirija al Tribunal
correspondiente.

Y,

C.- En cuanto al personal de las Fuerzas Armadas y Carabineros, que no est


exento de obligacin de concurrir, de acuerdo a los incisos segundo y tercero del
artculo 197, el Juez puede encomendar la prctica de la diligencia al Juez
Militar de Instruccin que corresponda.

Si no estima del caso obrar as, el Juez comunicar la citacin al Jefe respectivo,
que har cumplir la orden del Tribunal. Por razones impostergables de servicio, el
Jefe puede solicitar al Juez que proceda al examen del testigo en su domicilio o
residencia oficial, previo aviso y fijacin de da y hora, solicitud que puede
denegarse en auto motivado.

Lugar en que Debe Prestarse la Declaracin Testimonial.-

La regla general es que debe prestarse en el Tribunal, desde que los testigos estn
obligados a concurrir all, segn antes hemos dicho ; pero nada obsta, en nuestro
concepto, a que los testigos puedan ser examinados en un lugar distinto.

En cualquier caso, deben considerarse las excepciones que hemos relacionado y la


del inciso primero del artculo 212, en el sentido que el Juez puede ordenar que el
testigo sea conducido al lugar en que hubieren ocurrido los hechos, a fin de
examinarle all.

Normas Para el Examen de los Testigos.-

Las normas fundamentales son las siguientes:

A.- Deben ser interrogados en forma separada327 y secreta - artculo 205 -.

B.- Se comenzar el examen por los testigos a quienes se presume sabedores del
hecho, incluyendo el ofendido, las personas de su familia y las que dieron noticia
del hecho - artculo 206 -.

C.- El testigo comenzar por individualizarse y relatar sus relaciones con el


ofendido y con el procesado - artculo 207 -.

D.- El testigo expresar circunstanciadamente lo que sepa de los hechos y dar


razn de sus dichos - artculo 210 -.

327
El incumplimiento de esta regla legal conduce a la falta de eficacia jurdica del testimonio: R.D.J. T.
85, seccin cuarta, pgina 80.
E.- La declaracin se prestar de viva voz y slo se permitir consultar apuntes si se
trata de datos que sea difcil conservar en la memoria - artculo 211 -.

F.- No se harn al testigo preguntas capciosas ni sugestivas, ni se emplear


coaccin, promesa, engao o artificio alguno para obligarlo o inducirlo a declarar en
determinado sentido - artculo 213 -.

G.- Si el testigo no sabe castellano, se le interrogar a travs de intrprete mayor de


18 aos - artculo 214 -.

Y,

H.- Si el testigo es sordo, ser interrogado por escrito; si es mudo, dar por escrito
sus contestaciones - artculo 215 -.

Acta de la Diligencia.-

Conforme al artculo 216, terminada la declaracin, se extender por escrito.

El acta comenzar por expresar la fecha de la declaracin; luego indicar la


individualizacin del testigo, con los datos sealados en el artculo 207.

Luego, en cuanto al contenido, el testigo podr, bajo la direccin del Juez, dictar
por s mismo sus declaraciones.

Finalmente, el acta de la declaracin ser leda por el testigo, quien podr hacer
enmiendas, adiciones o aclaraciones, que se consignarn.

El acta ser firmada por el Juez y por todos los que hubieren intervenido y se
autorizar por el Secretario; si alguien se niega a firmar se expresar esta
circunstancia.

Obligaciones de los Testigos, Posteriores a su Declaracin.-

Conforme al artculo 218, pesan sobre el testigo que ha declarado las siguientes
obligaciones, de las que le advertir el Tribunal:

A.- Volver a comparecer cada vez que se le cite.

Y,

B.- Comunicar al Juez cualquier cambio de domicilio o morada durante los


cuatro meses subsiguientes, o hasta que se ratifique en el plenario, si se pide
esta diligencia; de la advertencia se dejar testimonio al final del acta.

Ratificacin de la Declaracin. Jurisprudencia.-

La ratificacin de las declaraciones prestadas en el sumario es una diligencia


propia del plenario y tiene por objeto la intervencin de las partes en la etapa
contradictoria.
Excepcionalmente, esta ratificacin puede tener lugar en el sumario, en tres casos,
conforme al artculo 219:

A.- Cuando al hacerse saber al testigo las obligaciones del artculo 218, manifieste
que no podr concurrir en el plenario, por ausencia a larga distancia.

B.- Cuando se tema muerte o incapacidad sobreviniente.

Y,

C.- Cuando el testigo carezca de residencia fija.

En estos casos, el Juez pondr en conocimiento del procesado la declaracin del


testigo, para que exprese si requiere o no la diligencia de ratificacin. La CS328 ha
entendido que el vocablo procesado debe entenderse en sentido estricto, esto es,
respecto del imputado sobre quien pesa un auto de procesamiento. No compartimos la
doctrina, por dos razones; en primer lugar, porque el Cdigo, desde su redaccin
original, emplea indistintamente las palabras inculpado y procesado, sin una
pretensin de distincin tcnica; y, en segundo lugar, porque nos parece aberrante que
quede desprovisto de este derecho el inculpado, si se tiene en cuenta que, as
entendido, el dicho del testigo podr afectarle en lo sucesivo y hacer prueba en su contra
en el plenario.

Si el procesado lo exige, se llevar a efecto la ratificacin, con citacin del


procesado, del MP y del querellante, los que, adems de sus abogados, pueden
presenciar la diligencia, y hacer al testigo, por conducto del Juez cuantas
preguntas consideren convenientes, excepto las que el Juez desestime como
manifiestamente impertinentes.

328
Gaceta Jurdica N 234, pgina 95, consideraciones primera a tercera.
Seccin 4.10: Diligencias Sumariales Conexas a la Prueba de Testigos y a la
Declaracin Indagatoria.-

Generalidades.-

Se trata de tres diligencias:

i) la reconstitucin de escena;

ii) el reconocimiento en rueda de presos; y,

iii) el careo.

La primera se relaciona fundamentalmente con la comprobacin del hecho punible;


la tercera, con la determinacin del delincuente; y la segunda, con ambos aspectos.

La Reconstitucin de Escena.-

Esta diligencia no est reglamentada en forma especial en el Cdigo, sino que slo
aluden a ella los artculos 212, en relacin con la prueba testimonial, as como los
artculos 325 y 326, en relacin con las declaraciones del inculpado.

Puede definirse como un acto procesal en que los testigos, el inculpado o unos y
otros, son interrogados por el Juez en el lugar en que ocurrieron los hechos,
reproducindose dinmicamente su conducta.

La reconstitucin de escena es una prueba compleja, puesto que combina diversos


medios probatorios, y, de consiguiente, tiene el mrito de prueba de stos, que son
los siguientes:

i) una prueba de testigos, atinente a las declaraciones que presten los testigos durante
la actuacin;

ii) una prueba confesional, en lo concerniente al reconocimiento por las partes de


hechos que les perjudican; y,

iii) una inspeccin personal del Juez, si durante la diligencia el Tribunal constata
algn hecho de influencia en el proceso, pero slo en cuanto329 a los rastros y
caractersticas del lugar de comisin del delito.

El Careo.-

Regulacin Legal.-

El Cdigo regula esta diligencia en los artculos 351 a 355, que conforman el Ttulo
VIII de la Primera Parte del Libro II.

Definicin.-

329
CS. R.D.J. T. 58, seccin cuarta, pgina 21.
A partir del artculo 351 del Cdigo, puede definirse como el interrogatorio
conjunto de dos o ms personas, que pueden ser testigos, querellantes,
inculpados o procesados, cuyas declaraciones anteriores discordaren acerca de
algn hecho o circunstancia que tenga inters en el sumario, declaraciones que son
objeto de confrontacin a fin de que se explique la contradiccin o se logre acuerdo
acerca de la verdad de lo sucedido.

Careo entre Imputado y Funcionarios de Impuestos Internos en Procesos por


Delitos Tributarios. Jurisprudencia.-

La CS330 ha decidido que es inaceptable la diligencia de careo entre las personas


mencionadas en el epgrafe, porque los ltimos, al tenor de los artculos 86 y 163 letra
e) del Cdigo Tributario, tienen la calidad jurdica de Ministros de Fe y Peritos.

Exencin.-

De acuerdo al artculo 351.2, no es procedente el careo de personas que no tienen


obligacin de prestar declaracin como testigos, salvo que hubieren consentido en
declarar, ni respecto de personas que no tienen obligacin de concurrir.

Prctica del Careo.-

Conforme al artculo 352 del Cdigo, el Juez deber adoptar las siguientes conductas:

A.- Har comparecer ante l a las personas cuyas declaraciones sean


contradictorias.

B.- Juramentar o tomar promesa a las personas que sean testigos o querellantes.

C.- Exhortar a todos a decir verdad.

D.- Har leer o leer por s mismo el punto en que las declaraciones se contradigan.

E.- Preguntar a cada uno de los discordantes si se ratifica en su dicho o si


tiene algo que agregar o modificar.

F.- Luego puede darse una situacin alternativa:

i) si alguno altera su declaracin concordndola con la de otro, el Juez


indagar tanto la razn de la declaracin originaria, como la razn de la
alteracin; y,

ii) si los discordantes se limitan a ratificarse, el Juez les manifestar la contradiccin


existente y les amonestar para que se pongan de acuerdo en la verdad; para
estos efectos, el Juez permitir que las personas se hagan preguntas y
reconvenciones, cuidando que no se desven del punto y que no se insulten ni
amenacen.

Pluralidad de Contradicciones.-
330
T. 83, seccin cuarta, pgina 4.
Si fueren diversos los puntos en que recaiga la contradiccin, de acuerdo al
artculo 353 del Cdigo, el careo se referir separada y sucesivamente a cada uno de
esos puntos.

Forma de Recoger y Documentar el Careo.-

La regla general, de acuerdo al artculo 354.1 del Cdigo, consiste en que se


levantar un acta, dejando testimonio exacto de las preguntas, reconvenciones y
respuestas de los careados, redactndolas el Juez, en cuanto sea posible, con las
mismas palabras que se hubieren expresado.

De acuerdo a la regla especial del artculo 354.2 del Cdigo, el careo puede
recogerse mediante versin taquigrfica o en aparatos de estenotipia o fonograbacin,
aplicndose en tal caso la regla del artculo 330, que analizaremos en relacin con la
declaracin indagatoria del inculpado.

Contradiccin con Testigos que no Residen en el Lugar de Seguimiento del


Juicio.-

Puede ocurrir que el Juez note contradiccin entre las declaraciones del procesado o
de un testigo presente, con los dichos de un testigo que reside en otro territorio
jurisdiccional.

En tal caso, conforme al artculo 355 del Cdigo, incisos primero y segundo, la
regla general es que el Juez debe proceder del siguiente modo:

A.- Si el Juez cree indispensable aclarar el punto en que ocurra la contradiccin, leer
al procesado o al testigo presente su propia declaracin y las particularidades de
la declaracin del testigo ausente en que note la contradiccin.

B.- Las explicaciones que d el procesado o testigo presente para ratificar o


confirmar su declaracin se har constar en el acta de la diligencia.

C.- Si subsiste la disconformidad, el Juez despachar exhort al Tribunal de la


residencia del testigo ausente, insertando a la letra la declaracin que haya prestado y
la parte correspondiente del dicho del procesado o testigo presente, para que el Juez
exhortado proceda del mismo modo antes indicado, ahora con el testigo que
interrogar.

En el mismo caso, el inciso final del artculo 355 contempla una regla especial, en
el sentido que si el Juez lo juzga indispensable, ordenar la comparecencia del testigo
ausente ante l, para realizar careo en la forma ordinaria.

Valor Probatorio.-

Depende de la naturaleza del sujeto de quien emane.


Respecto del inculpado o procesado, tiene el mrito de una confesin; respecto de
testigos, el de la prueba testimonial; respecto del querellante, puede ser tanto el
de la testimonial, como el de la confesional, segn el contenido de lo declarado.

Reconocimiento en Rueda de Presos.-

Regulacin Legal.-

Est regulada en los artculos 342 a 346 del Cdigo, que trata, en el Ttulo VII de la
Primera Parte del Libro II de La Identificacin del Delincuente y sus
Circunstancias Personales.

Definicin.-

Es una diligencia probatoria que tiene por objeto que quien inculpa a una persona
determinada como responsable de un delito, la reconozca, a objeto que no
pueda prestarse a dudas cul es la persona en que recae la incriminacin; as
resulta del artculo 342 del Cdigo.

Practica del Reconocimiento.-

El Juez deber adoptar las siguientes conductas:

A.- Antes del reconocimiento, el Juez juramentar e interrogar al testigo acerca


de si conoca al inculpado y desde cundo, si lo haba visto personalmente o en
imagen, invitndolo a que describa sus rasgos ms caractersticos - artculo
343.3, en relacin con el inciso primero -.

B.- Se pondr a la vista de quien debe reconocer a la persona que deba ser
reconocida, acompaada de seis o ms personas de circunstancias semejantes
- artculo 343.1 -.

C.- En presencia de tales personas o en un punto desde el cual no pueda ser visto,
segn estime el Juez, el que practique el reconocimiento manifestar si encuentra
entre las personas al imputado por l, y, luego, lo sealar - artculo 343.2 -.

D.- Si son varias las personas que deban reconocer a una persona, la diligencia se
har separadamente; pero si son varias las personas que deban ser reconocidas, la
diligencia podr hacerse en un solo acto - artculo 344 -.

Y,

E.- De la diligencia se levantar acta circunstanciada, que firmarn el Juez y el


Secretario, as como el testigo y el inculpado, si pudieren hacerlo - artculo 346 -.

Valor Probatorio.-

Tiene el mrito que es propio de la prueba testimonial, que corresponde a la


naturaleza del acto procesal.
Seccin 4.11: El Informe de Peritos.-

Regulacin Legal.-

El Cdigo trata de esta materia en los artculos 221 a 245 del Cdigo.

Definicin.-

Es el dictamen que formulan al Tribunal una o ms personas que, sin ser sujetos
del proceso, poseen conocimientos especiales sobre alguna ciencia, arte u oficio,
acerca de algn aspecto de su especialidad, a requerimiento del Juez, cuando ello
es necesario, para la apreciacin de algn hecho o circunstancia.

Carcter del Informe de Peritos.-

Con arreglo al artculo 221 del Cdigo, es obligatorio para el Tribunal en los casos
determinados por la ley.

As, por ejemplo, en las siguientes situaciones:

i) en caso de muerte, la autopsia judicial, ya analizada - artculo 125 del Cdigo -;

ii) en caso de lesiones, un facultativo debe examinar al ofendido, como tambin


estudiamos; y,

iii) en caso de presunto envenenamiento, un perito debe estudiar las sustancias que
se presumen venenosas - artculo 130 del Cdigo -.

De acuerdo al propio artculo 221 del Cdigo, es facultativo para el Tribunal,


siempre que para apreciar algn hecho o circunstancia importante, fueren necesarios o
convenientes conocimientos especiales de alguna ciencia, arte u oficio.

Condiciones que Debe Reunir el Perito.-

Por regla general, conforme al artculo 222 del Cdigo, el perito debe contar con
ttulo profesional otorgado en conformidad a la ley.

Con arreglo a la misma norma, slo en defecto de profesional, puede designarse


como peritos a personas no tituladas, pero que tengan conocimiento especial en las
materias sobre las que versa el informe.

Hay dos reglas especiales en esta materia:

A.- Conforme al artculo 221 bis, en caso de autopsia o examen mdico, debe
designarse al legista correspondiente, a menos que existan razones especiales para
nombrar a persona diversa, que se expondrn en un auto motivado.

Y,
B.- De acuerdo al artculo 222.2, en el caso de delitos contra la honestidad, se har
recaer el nombramiento en persona del mismo sexo que aquella que deba ser
reconocida, a menos que ello implique contrariar la regla sobre ttulo profesional.

Procedimiento de Designacin de Peritos.-

El Cdigo proporciona un conjunto de reglas muy detalladas que pueden


sistematizarse del siguiente modo:

A.- Conforme al artculo 223 del Cdigo, compete al Juez determinar, en cada caso,
si el informe debe hacerse por uno o ms peritos. Pero esta decisin tiene
consecuencias relevantes en materia de mrito probatorio, como ms adelante
estudiaremos.

B.- Por otro lado, de acuerdo al artculo 224.1, el nombramiento del o los peritos
debe ser efectuado por el Juez, quien, sin embargo, queda sujeto a las reglas que
pasamos a analizar :

B.1.- Conforme a lo dispuesto en los incisos segundo y tercero del artculo 221,
deben distinguirse dos situaciones:

i) en los territorios jurisdiccionales en que exista un servicio pblico costeado con


fondos fiscales, destinado a practicar actuaciones o diligencias periciales de la
naturaleza requerida, debe encargarse de preferencia el peritaje a dicho
servicio; si el Juez designa nominativamente a uno de los empleados de ese servicio
para efectuar el peritaje, no tendr derecho a remuneracin especial; y,

ii) en los territorios jurisdiccionales en que no existieren dichos servicios, los


peritajes se encargarn de preferencia a servicios o empresas fiscales, de
administracin autnoma o municipales que tengan competencia tcnica al
efecto; si uno de sus funcionarios fuere designado nominativamente por el Juez,
tendr derecho a honorarios.

B.2.- No obstante la regla precedentemente analizada, el Tribunal podr, cuando


fuere necesario, designar peritos incluidos en las Listas que propondr cada dos
aos la CA respectiva, respecto de las cuales resuelve la CS - artculo 221.4, en
relacin con los incisos siguientes -.

Y,

B.3.- Con todo, de acuerdo al artculo 221.9 del Cdigo, el Juez puede designar otro
perito. De modo que el Juez conserva una potestad discrecional en esta materia.

Peritos Asociados.-

Conforme al artculo 224.2, puede cada parte designar a su costa un perito que se
asocie al designado por el Juez.
Slo puede designarse un perito por todos los querellantes y otro por las dems
partes, aunque el Juez puede admitir ms peritos asociados y determinar si
actuarn en forma separada o conjunta.

Si las partes hicieren uso de esta facultad, dispone el artculo 225, manifestarn al
Juez el nombre del perito y ofrecern los comprobantes de contar el perito
designado con ttulo profesional conferido conforme a la ley, salvo el caso de
excepcin del artculo 222 en que no es exigible dicho ttulo.

Evidentemente, la intervencin de estos peritos configura una excepcin al secreto


del sumario.

De esta facultad no puede hacerse uso despus de iniciada la diligencia pericial.

El Juez puede desechar la intervencin de estos peritos, cuando pueda perjudicar


al xito de las investigaciones, conforme al artculo 224.

Tramites Posteriores a la Designacin del Perito.-

Son los siguientes:

A.- Conforme al artculo 226 del Cdigo, el nombramiento se har saber al perito
por oficio o por medio de notificacin; esta notificacin, en casos urgentes,
puede hacerse por un agente de polica o por un oficial del Tribunal.

B.- De acuerdo al artculo 227, seguidamente procede que el perito ejecute el trmite
de aceptacin del cargo. Hay personas obligadas a aceptar el cometido - artculo
227.1 - y otras que no lo estn o pueden formular excusa - artculo 227.2 -,
excusa a cuyo respecto resuelve el Juez, conforme al artculo 228.

C.- Conforme al artculo 236.2, el perito designado prestar juramento o promesa


ante un Ministro de Fe, en el sentido que emitir su parecer con imparcialidad, en el
menor tiempo posible, conforme a los principios de su especialidad, y de guardar
reserva acerca de los datos y conclusiones de su informe.

C.bis.- Juramento del Perito, Eficacia Probatoria y Casacin Formal.


Jurisprudencia.-

La CS331 ha fallado que la omisin del juramento del perito priva a su informe de toda
eficacia probatoria y que la sentencia que le asigna mrito acreditativo, sin analizar la
concurrencia de este requisitos, carece de las consideraciones que exige el artculo 500
N 4 del Cdigo, de modo que debe ser invalidada a travs de la casacin formal. La
doctrina ha sido reiterada ms tarde332.

Y,

331
R.D.J. T. 75, seccin cuarta, pgina 603.
332
Gaceta Jurdica N 221, pgina 120, consideracin quinta.
D.- Con arreglo al artculo 230 del Cdigo, la designacin de peritos ser
notificada de inmediato a las partes. Se trata de una excepcin al secreto del
sumario y que tiene dos objetos:

i) en primer lugar, las partes pueden alegar la existencia de una causa de recusacin
del perito; y,

ii) en segundo lugar, las partes pueden ejercer la facultad de designar perito de parte,
conjunto o asociado.

Recusacin del Perito.-

Facultad de Recusar Peritos.-

Conforme al artculo 231 del Cdigo, las partes pueden recusar a los peritos
designados por el Tribunal, en virtud de causa legal.

En cuanto a los peritos asociados, pueden ser tachados del mismo modo que los
testigos y por las mismas causas, pero durante el plenario, de modo que la
objecin a ellos no se relaciona con la materia recusatoria de que aqu tratamos.

Causas de Recusacin.-

Estn establecidas en el artculo 232 del Cdigo:

i) parentesco con querellante, querellado o procesado;

ii) inters directo o indirecto en la causa u otra causa semejante; y,

iii) amistad ntima con la parte contraria o enemistad manifiesta con el que recusa.

Requisitos de la Solicitud de Recusacin.-

Conforme al artculo 233 del Cdigo, son los siguientes:

A.- La solicitud debe ser escrita.

B.- Debe formularse antes de comenzar la diligencia pericial.

C.- Debe expresarse la causa de recusacin.

D.- Debe acompaarse nmina de testigos de que piensa valerse quien recusa, con
expresin de nombre y residencia de ellos.

E.- Debe acompaarse la prueba documental de que quiera valerse quien recusa o
expresarse el lugar en que se encuentra, si no la tuviere a su disposicin.

Actitud del Juez Ante la Solicitud de Recusacin.-

El Juez puede:
A.- Rechazarla de plano, si la causa alegada no es legal o si no se ofreciere prueba
para acreditarla - inciso final del artculo 234 -.

B.- Acogerla de plano, si:

i) la causa alegada es legal;

ii) se ofrece prueba para acreditarla;

iii) el perito la reconoce como cierta; y,

iv) el Juez estima que el fundamento reconocido por el perito implica suficiente
acreditacin de la causal; todo conforme al artculo 234.1, en relacin con el
inciso final de la misma norma; el Juez designar un nuevo perito.

Y,

C.- En los dems casos, el Juez dar tramitacin a la solicitud, mandando agregar
la documental acompaada, mandar que comparezcan los testigos, en el plazo de
diez das, a los que tomar declaracin. Con el mrito de estas pruebas, resolver, y si
acoge la solicitud, nombrar un nuevo perito - incisos segundo y tercero del artculo
234 -.

Todas estas resoluciones son inapelables.

Practica del Peritaje.-

La ejecucin del peritaje consta de dos fases: la primera es la de reconocimiento y la


subsecuente es la de informe.

A.- Reconocimiento.-

Se define normalmente como el conjunto de operaciones que el perito debe


realizar para el estudio del asunto sometido a su consideracin tcnica.

Conforme al artculo 239 del Cdigo, las partes tienen el derecho de asistir al
reconocimiento y someter al perito las consideraciones que estimen convenientes, a
menos que el Juez estime que su presencia es ofensiva a la moral o perjudicial para la
investigacin.

En el caso que las partes asistan al reconocimiento, tambin deber hacerlo el Juez o
encomendar la asistencia al Secretario, para dejar constancia de las observaciones de las
partes.

Por otra parte, con arreglo al artculo 238 del Cdigo, si para verificar el
reconocimiento es necesario alterar o destruir la cosa que ha de reconocerse, se la
dividir, si es posible; y se reservar una parte, que se conservar intacta y en seguridad
bajo sello del Tribunal. Ello, con el objeto de reiterar la operacin, si llega a ser
necesario.
Finalmente, es forzoso entender que la diligencia de reconocimiento slo es
procedente en aquellos casos en que el peritaje versa acerca de una persona o de
una cosa, porque slo ellas tienen materialidad y son susceptibles de
reconocimiento.

B.- Informe.-

Es el acto mediante el cual el perito pone en conocimiento del Tribunal las


conclusiones tcnicas a que ha arribado.

Los contenidos del informe quedan descritos en el artculo 237 del Cdigo:

B.1.- La descripcin de la persona o cosa que sea objeto del peritaje, as como del
estado y modo en que se hallare.

B.2.- La relacin circunstanciada de todas las operaciones practicadas por el perito


y de su resultado.

Y,

B.3.- Las conclusiones que, en vista de tales datos, formulen los peritos, con
arreglo a los principios o reglas de su ciencia, arte u oficio.

Preinforme Provisional.-

De acuerdo al inciso segundo del artculo 237, el Juez podr pedir a los peritos un
preinforme provisional, si las circunstancias del caso lo exigen. De este preinforme se
dejar constancia en los autos en la forma de una declaracin.

Plazo de Presentacin del Informe.-

Dispone el artculo 244 del Cdigo que el informe deber ser presentado al Juez
dentro del quinto da contado desde la notificacin de los peritos de su
nombramiento.

Si los peritos requieren de un plazo mayor, el Juez fijar un trmino razonable,


pudiendo exigir que en un plazo menor se presente un informe provisorio.

Desobediencia del Perito.-

El Juez puede aplicar al perito desobediente en la presentacin oportuna del


informe, una multa de 0,5 a 2 IMM, junto con prescindir de su informe y nombrar
nuevos peritos.

Comunicar la sancin a la CA respectiva, para los efectos de la formacin de la Lista


de Peritos prevista en el artculo 221 del Cdigo.

Desacuerdo de los Peritos.-


Conforme al artculo 241 del Cdigo, si hubiere desacuerdo en las opiniones de los
peritos, el Juez designar uno o ms, segn sea el caso, para que, en compaa de
los peritos originarios, procedan a practicar de nuevo toda la operacin y emitan
otro informe.

Si no es posible practicar otra vez el reconocimiento, los nuevos peritos deliberarn


con los dems sobre la base de los reconocimientos ya practicados, y formularn,
de acuerdo o separadamente, sus conclusiones motivadas.

El Juez puede adems, si lo cree indispensable, remitir los informes a alguna


corporacin cientfica del Estado o privada, para que previo examen detenido de las
conclusiones tcnicas de los peritos, emita su parecer.

Honorarios de los Peritos.-

En aquellos casos en que los peritos no obren dentro de las funciones pblicas de un
rgano del Estado costeado con fondos fiscales o municipales y destinado a practicar
actuaciones o diligencias periciales - artculo 221.2 del Cdigo -, y se trate adems
de un juicio en que se ejercita la accin penal pblica, entonces, de acuerdo al
artculo 245, tendrn derecho a honorarios que pagar el Fisco, quien podr
repetir contra la parte que sea condenada a las costas del juicio.

Debe tenerse en cuenta, empero, que esta norma general cede frente a la regla especial
del artculo 227 de la Ley de Quiebras, que dispone que los referidos honorarios, en el
caso a que se refiere, son de cargo de la masa333.

Para estos efectos, el perito presentar al Juez una solicitud separada de su


informe, pero que se acompaar de una copia de ste.

La solicitud no requiere de patrocinio ni de procuratela.

De la solicitud se dar traslado al Fisco por diez das, notificndose al Abogado


Procurador Fiscal del Consejo de Defensa del Estado.

El Juez tasar los honorarios y su resolucin se consultar a la Corte respectiva


slo si fijare honorarios superiores a 10 UTM para cada perito, trmite que se
conocer en cuenta, a menos que la Corte autorice alegatos. A los efectos de esta
tasacin, la CS334 ha resuelto que deben tenerse en consideracin la complejidad del
asunto, la labor desplegada para cumplir el cometido y la utilidad de la pericia
realizada. Hay otros fallos335 en similar sentido.

Hay normas especiales relativas a las pericias mdico - legales, que no estudiaremos -
artculo 245 del Cdigo -.

333
R.D.J. T. 90, seccin cuarta, pgina 209. Gaceta Jurdica N 181, pgina 73.
334
Gaceta Jurdica N 158, pgina 97.
335
Gaceta Jurdica N 162, pgina 103.
Seccin 4.12: Inspeccin Personal del Tribunal.-

El Cdigo no la ha regulado especialmente pero la facultad del Juez de decretarla


emana de diversas disposiciones legales, tales como los artculos 110, 112, 139, 138,
etctera.

La practicar el Juez de la causa, asistido del Secretario, debiendo levantarse acta de


lo obrado - artculo 117 -.

De acuerdo al artculo 120, el Juez deber citar a la diligencia al querellante, al MP


cuando fuere parte principal, as como al inculpado detenido o procesado. El Juez
puede prescindir de esta citacin y comparecencia cuando conviniere al xito de la
investigacin.
Seccin 4.13: Otros Medios de Prueba.-

El No. 7 del artculo 4o. de la Ley No. 18.857 agreg al Cdigo un artculo 113 bis,
que torna legalmente admisibles otros medios de prueba.

Medios de Prueba Admisibles.-

Se trata de:

A.- Pelculas cinematogrficas, fotografas, fonografas y otros sistema de


reproduccin de la imagen y del sonido.

B.- Versiones taquigrficas.

Y,

C.- En general, cualquier medio apto para producir fe.

Valor Probatorio.-

Pueden servir de base a presunciones judiciales o indicios, que son conceptos


idnticos al tenor del artculo 486.2 del Cdigo.

Produccin a Iniciativa de Parte.-

En tal caso, el Juez admitir estos medios con citacin de las partes. Pese a la
pendencia de la citacin, las pruebas podrn ser consideradas por el Juez durante el
sumario.

Una vez en vigencia la citacin, podr objetarse su autenticidad o plantearse


cualquier tipo de objecin que pueda ser procedente respecto de estos medios,
atendida su naturaleza especfica.

Documentacin del Resultado de Estos Medios de Prueba.-

Lo regulan los incisos tercero y cuarto del artculo 113 bis, en atencin a sus
particularidades tecnolgicas.
Seccin 5: Segundo Objetivo del Sumario.-

Generalidades, Contenidos y Regulacin.-

El proceso penal es un instrumento jurdico que tiende al juzgamiento criminal y en


caso de constatacin de certeza de responsabilidad penal al ejercicio del jus
puniendi de que es titular el Estado respecto del delincuente.

Ahora bien, el cumplimiento efectivo de la pena supone la presencia del delincuente,


especialmente en los casos en que la sancin tiene naturaleza corporal.

De otra parte, la aplicacin efectiva de la pena implica la previa tramitacin conforme a


la ley de un proceso jurisdiccional y la debida substanciacin de ste requiere de la
disponibilidad del imputado para que participe en los actos de procedimiento que
as lo requieran y ejerza su derecho a la defensa ante la imputacin planteada en su
contra, como estudiamos al tratar de los requisitos del sujeto pasivo de la accin
penal pblica.

Por estas razones, el segundo objetivo del sumario consiste en asegurar la


persona del imputado, de modo de garantizar su participacin en los actos
procesales que requieran de su presencia y en el proceso en general, como la
aplicacin efectiva de la pena que en definitiva pueda imponrsele.

La ley procesal penal utiliza una variedad de instrumentos tcnicos para cumplir con
esta finalidad, que la doctrina denomina medidas cautelares personales, y que, al
tenor del inciso primero del artculo 246 del Cdigo, pueden clasificarse en dos
grupos:

i) un instrumento que consiste en la imposicin de la obligacin de comparecer


ante el Juez de la causa, a travs de la institucin jurdica que la ley denomina
"citacin"; y,

ii) otros instrumentos que consisten en restricciones en diversos grados a la libertad


personal, a travs de instituciones que se denominan "detencin", "prisin
preventiva" y "arraigo"; y en el mecanismo de la "libertad provisional" o
"excarcelacin", substitutivo de las dos primeras.

Hay que tener en consideracin dos grandes principios aplicables a estos cuatro
medios tcnicos de realizacin del segundo objetivo del sumario, consagrados en
nuestro Cdigo:

A.- La libertad personal es un derecho constitucionalmente garantizado a todas


las personas en el No. 7 del artculo 19 de la Constitucin. De consiguiente, el
artculo 42 bis del Cdigo dispone que no se puede citar, arrestar, detener,
someter a prisin preventiva o separar de su domicilio o arraigar a ningn habitante
de la Repblica, sino en los casos y en la forma sealados por la CPE y las leyes,
norma que es una de las manifestaciones del principio de legalidad del proceso
penal. De modo que para que pueda aplicarse alguno de estos instrumentos tcnicos
es menester que concurra una hiptesis de procedencia descrita en la ley y es
igualmente imprescindible que tal instrumento se ejecute con las modalidades
previstas en la ley.

Y,

B.- Conforme al artculo 246.1 del Cdigo, estos medios tcnicos slo pueden
emplearse respecto de personas contra quienes las diligencias del sumario arrojen
datos que hagan presumir su responsabilidad penal. El alcance de estos datos lo
describe la ley al establecer, tratndose de cada instrumento tcnico, la hiptesis que
conduce a su procedencia jurdica.

El Cdigo regula estos instrumentos tcnicos en el Ttulo IV de la Primera


Parte del Libro II, que se denomina "De la citacin, detencin, prisin preventiva
y del arraigo" ; este Ttulo contiene los artculos 246 a 305 bis.
Seccin 5.1: La Citacin.-

Regulacin Legal.-

Se encuentra normada en los artculos 247 a 250 del Cdigo.

Definicin.-

Se puede definir como el llamamiento que se formula al presunto responsable de


determinado delito, que tenga domicilio conocido, para que comparezca ante el
Juez de la causa a prestar declaracin indagatoria, y, una vez que haya sido
sometido a proceso, para que comparezca a los dems trmites del proceso.

La Citacin y la Libertad Personal. Recurso de Amparo. Jurisprudencia.-

Siguiendo el tenor literal del artculo 247 del Cdigo, se ensea habitualmente que
la citacin no implica una restriccin a la libertad personal.

Este criterio se ha discutido con motivo de recursos de amparo. En efecto, la CA


de Santiago, en fallo que contiene la disidencia del Ministro seor Zurita, habiendo
sido, no obstante, confirmado por la CS336, se sostuvo : De conformidad al artculo
250 del Cdigo, el encausado por delito que slo autoriza citacin, se encuentra
obligado a presentarse a todos los actos del juicio y a la ejecucin de la sentencia, bajo
apercibimiento de decretarse en su contra orden de prisin, si pasaren ms de dos das
sin concurrir al Juzgado cuando sea necesario ; de ese modo, el procesado queda
privado de su derecho a residir y permanecer en cualquier lugar de la Repblica,
trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su territorio, lo que constituye una
perturbacin o amenaza en su derecho a la libertad personal ; de lo expuesto cabe
concluir que la accin de amparo es procedente respecto de auto de procesamiento por
delito que slo admite citacin.

Casos de Procedencia Exclusiva de la Citacin y Excepciones. Jurisprudencia.-

Como es de toda evidencia, la citacin es una medida cautelar personal aplicable, en


general, a toso sujeto inculpado. Empero, la ley establece ciertos casos en que la
citacin es la nica medida que puede utilizar el Magistrado, que son los siguientes:

A.- De acuerdo al artculo 247 del Cdigo, No. 1, para que el inculpado preste
declaracin, y tambin para que, una vez sometido a proceso, comparezca a los dems
actos del juicio, el Juez se limitar a citarlo, tratndose de cualquiera infraccin
sancionada con pena de falta, esto es, con:

i) prisin;

ii) inhabilidad perpetua para conducir vehculos; y,

iii) suspensin para conducir vehculos.

336
R.D.J. T. 78, seccin cuarta, pgina 152.
De consiguiente, en este caso, slo procede la citacin y no es procedente la detencin,
ni la prisin preventiva, ni el decreto de arraigo.

Y,

B.- Los Nos. 2 y 3 del artculo 247 del Cdigo conciernen a otras dos hiptesis:

i) delitos que la ley sanciona nicamente con inhabilitacin para cargos u oficios
pblicos o profesiones titulares o su suspensin, o bien, multa; y,

ii) delitos a que a la ley imponga sancin privativa o restrictiva de libertad no


superior a la de una temporal menor en su grado mnimo; esto es, presidio,
reclusin, confinamiento, extraamiento o relegacin, con duracin de 61 a
540 das.

En estos casos de los Ns 2 y 3 del artculo 247, para que el inculpado preste
declaracin, y para que, una vez procesado, comparezca a los dems trmites del juicio,
por regla general, el Juez se limitar de decretar su citacin. Sin embargo,
excepcionalmente pierde aplicacin la regla general, en la medida que la
detencin o prisin preventiva, se considere indispensable:

i) para la seguridad personal del ofendido; o,

ii) para que no se frustren las investigaciones que deban practicarse.

Para resolver acerca de la concurrencia de estas situaciones de excepcin, el Juez


debe atender al mrito que arroja el sumario, en relacin con dos aspectos:

i) las circunstancias del delito; y,

ii) las condiciones personales del imputado.

Concurriendo las situaciones de excepcin, el Juez decretar la detencin del


imputado, y, una vez procesado, la prisin preventiva; todo ello, por cierto, en la
medida que se cumplan sus requisitos legales, que estudiaremos ms adelante. Sin
embargo, conforme al inciso final, cumplidos los objetivos de seguridad personal
del ofendido y avance de la investigacin, recobra vigor la regla general; el
imputado ser puesto en libertad y slo proceder su citacin.

La jurisprudencia he resuelto que el Juez tiene amplia libertad para apreciar estas
circunstancias, en atencin al prudente e ilustrado criterio de que se le supone
investido337, de modo que se ensea habitualmente que en las situaciones de los Nos.
2 y 3 del artculo 247 la citacin es meramente facultativa para el Tribunal, que
puede optar por la detencin y la prisin preventiva.

Requisito Adicional de Procedencia Exclusiva de la Citacin.-

Adems de tratarse de alguna de las hiptesis precedentemente analizadas, es menester,


de acuerdo al artculo 247, que el inculpado tenga domicilio conocido.
337
CA de Concepcin. R.D.J. T. 54, seccin cuarta, pgina 139.
De lo contrario, se decretar su detencin, cumplidos los requisitos de esta ltima
institucin, y, una vez procesado, su prisin preventiva.

Forma En Que Se Practica La Citacin.-

De acuerdo al artculo 248, la citacin se practicar del mismo modo que respecto
de los testigos, conforme a las reglas de los artculos 194 a 196, ya estudiados.

Agrega el artculo 248 que la citacin contendr, adicionalmente, el apercibimiento


de que si el inculpado o procesado - segn corresponda a su situacin procesal - no
comparece, se librar contra l orden de detencin, si no ha sido procesado, o de
prisin, si ha sido sometido a proceso.

Ahora bien, conforme al artculo 249 del Cdigo, si la persona legalmente citada no
comparece ni justifica causa legtima que se lo impida, el Juez har efectivo el
apercibimiento de detencin o prisin, despachando la orden correspondiente. Se
ensea habitualmente que, en esta situacin, hay conversin de la orden de citacin
en detencin o prisin; terminologa que no parece correcta si se tiene presente que
la conversin implica la transformacin de una institucin jurdica en otra, de pleno
derecho, lo que no ocurre en la especie, que supone una nueva resolucin
modificativa del estatuto procesal preexistente.

Actitudes Que Puede Adoptar El Juez Una Vez Que El Inculpado Citado
Comparece A Prestar Declaracin Indagatoria.-

Prestada la declaracin, pueden plantearse las siguientes situaciones:

A.- Libertad Incondicional o por Falta de Mritos:

Si los hechos no aparecen constitutivos de delito o la inocencia del inculpado es


manifiesta, lo dejar en libertad incondicional, que en la prctica se denomina "por
falta de mritos". Evidentemente, ello no obsta a la posibilidad que se le pueda
volver a citar.

B.- Mantencin de Situacin Procesal de Citacin:

Dejarlo sujeto a la obligacin de comparecer cada vez que se le cite; en la practica


se dice que queda "mantenida la situacin de citacin".

C.- Detencin de Excepcin:

Detenerlo en los casos de los Nos. 2 y 3 del artculo 247, concurriendo las situaciones
de excepcin ya analizadas - seguridad personal del ofendido y avance de la
investigacin -, en la medida que existan fundadas sospechas de participacin en el
hecho punible; esta detencin durar el tiempo que trataremos ms adelante al
estudiar la institucin de la detencin.

O,
D.- Auto de Procesamiento:

Someterlo a proceso, en la medida que concurran los requisitos del procesamiento,


que estudiaremos ms adelante.

Ahora bien, una vez sometido a proceso el imputado, el Juez, por regla general, le
mantendr la situacin de citacin, es decir, conforme al artculo 250, queda
obligado a presentarse a todos los actos del juicio y a la ejecucin de la sentencia, bajo
apercibimiento de decretarse en su contra orden de prisin, si pasare ms de dos das
sin concurrir al Tribunal cuando fuere necesario.

En este caso, el procesado puede rendir fianza bastante en concepto del Tribunal y
hacerse representar por procurador del nmero en todos los actos del juicio en que no
sea indispensable su comparecencia personal.

Pero tambin puede el Juez ordenar la prisin preventiva del procesado en los
mismos casos de los Nos. 2 y 3 del artculo 247, en la medida que concurran las
situaciones de excepcin ya analizadas.
Seccin 5.2: La Detencin.-

Regulacin Legal.-

Est normada en los artculos 251 a 273 del Cdigo.

Definicin.-

A partir del artculo 252 del Cdigo, puede decirse que es una medida cautelar
personal o de seguridad, que consiste en la privacin de la libertad personal de
un individuo, por breve tiempo, contra quien aparecen fundadas sospechas de ser
responsable de un delito, o de quien hay motivo que induzca a creer que no ha
de prestar a la justicia la colaboracin oportuna a que lo obliga la ley para la
investigacin de un hecho punible.

Esta definicin se relaciona con el artculo 255 del Cdigo, en la medida que cubre
las dos hiptesis fundamentales que hacen procedente la detencin con arreglo a esa
norma.

La detencin, en teora pura, no es una pena, sino una medida de cautela personal, para
garantizar la accin de la justicia. Sin embargo, una vez condenado a cumplir una pena
privativa o restrictiva de libertad un sujeto que ha sido detenido durante el proceso, se
deducir de la extensin de aqulla el tiempo de detencin, conforme al artculo
503.

Reglas Generales.-

Conforme a los artculos 19 No. 7 de la Constitucin, 253 y 284 del Cdigo, toda
detencin debe cumplir con los siguientes requisitos generales:

A.- Debe efectuarse por orden de funcionario pblico expresamente facultado por
la ley para detener.

Y,

B.- La orden de detencin debe intimarse en forma legal, es decir, debe exhibirse el
mandamiento correspondiente en el momento mismo de la detencin y entregarse
copia de l.

Se excepta del cumplimiento de estos requisitos la detencin en caso de delito


flagrante338 y para el objeto nico de ser conducido el detenido ante Juez competente,
con arreglo al artculo 253 del Cdigo.

Sujetos Facultados Para Detener.-

De acuerdo al artculo 254 del Cdigo, la detencin puede verificarse:

338
A los efectos de la operacin de la regla, debe tenerse presente que la doctrina recuerda la importancia
de la categora de los delitos permanentes, que nosotros analizamos con detalle ms adelante, a propsito
del sobreseimiento definitivo, tiene relevancia a efectos de flagrancia delictiva. Ver, por ejemplo, Politoff,
Sergio, Derecho Penal, Tomo I, Editorial Conosur, pgina 237, autor que cita a Novoa, Eduardo.
A.- Por orden del Juez que instruye un sumario o conoce de un delito.

B.- Por orden de un Intendente Regional o de un Gobernador Provincial en los casos


que designe la ley.

C.- Por un Agente de Polica en los casos expresamente determinados por la ley.

Y,

D.- Por cualquiera persona, en evento de sorprenderse in fraganti a un delincuente,


para el solo efecto de conducirlo ella misma o por medio de la polica ante Juez
competente.

Adems, conforme al artculo 259 del Cdigo, la detencin puede efectuarse por orden
de un Alcalde, en los casos que la ley seala expresamente.

Detencin Judicial u Ordenada Por El Juez.-

Hay que distinguir dos situaciones:

A.- En primer lugar, el Juez que instruye un sumario puede ordenar la


detencin de un sujeto que aparezca inculpado en un proceso de que conoce, en la
medida que, conforme a los artculos 247 y 255 No. 1, se cumplan los siguientes
requisitos:

i) que no se trate de un delito que slo admite citacin, salvo que el inculpado no
tenga domicilio conocido, o no comparezca cuando debe hacerlo, o se trate de una
excepcin legal;

ii) que est establecida la existencia de un hecho que presente los caracteres de
delito; no es menester la entera acreditacin de todos los elementos del tipo;
basta que est acreditada la existencia de un hecho y que ste revista apariencia
delictiva; y,

iii) que el Juez tenga fundadas sospechas para reputar autor, cmplice o
encubridor a aqul sujeto cuya detencin ordene; la doctrina ensea que
basta que el Juez tenga recelo o dudas respecto de la persona de que se trata
y que esos recelos o dudas se apoyen en motivos racionales y acreditados.

La jurisprudencia339, acogiendo recurso de amparo, ha decidido que si el inculpado


prest declaracin indagatoria ... y no fue detenido en aquella ocasin, por ser
innecesario, con posterioridad slo puede ser aprehendido en virtud de auto de
procesamiento, salvo que sea indispensable su detencin para la prctica de alguna
diligencia o cuando las condiciones personales del inculpado hagan temer que se
substraer a la accin de la justicia.

B.- El Juez tambin puede decretar la detencin en otros casos previstos por la ley,
que son los siguientes:
339
R.D.J. T. 72, seccin cuarta, pgina 147.
B.1.- Cuando en el lugar de la ejecucin de un delito se encuentren reunidas varias
personas en el momento de su perpetracin y el Juez que instruye el sumario crea
conveniente que ninguna persona se ausente del lugar hasta que se practiquen
las diligencias que procedan - No. 2 del artculo 255 -.

B.2.- Cuando la indagacin del delito exigiere la concurrencia de alguna


persona para prestar informe o declaracin y sta se negare a comparecer - No.
3 del artculo 255-.

B.3.- Cuando haya fundado temor de que el testigo se oculte, fugue o ausente, y su
declaracin sea considerada por el Juez que instruye el sumario como necesaria
para el esclarecimiento del delito y averiguacin de los culpables - No. 4 del artculo
255 -.

Y,

B.4.- Todo Tribunal, aunque no ejerza jurisdiccin criminal, puede dictar orden de
detencin contra las personas que, dentro de la sala de su despacho, cometieren
algn crimen o simple delito - artculo 256.1 -.

Jueces de Prevencin.-

Conforme al artculo 256.2, hay que tener presente que los Jueces de Prevencin, que
obran sobre la base de lo previsto en los artculos 6 y 7 del Cdigo, tambin
pueden decretar la detencin en los mismos casos antes analizados.

Orden y Mandamiento de Detencin. Jurisprudencia.-

Con arreglo al artculo 280 del Cdigo, toda orden de detencin ser expedida por
escrito, mediante una resolucin judicial que se estampar en el expediente que
corresponda.

Luego, conforme al propio artculo 280, para llevar a efecto la detencin, el Juez
despachar un mandamiento firmado, en que la orden de detencin se
transcribir literalmente.

Seguidamente, con arreglo al artculo 281, el mandamiento de detencin contendr los


siguientes elementos:

A.- La designacin del funcionario que lo expide.

B.- El nombre del encargado de ejecutar la detencin, a menos que ella se cometa
genricamente a Carabineros o a Investigaciones o a algn Cuerpo de Ejrcito.

C.- El nombre y apellido del sujeto que deba ser aprehendido o las circunstancias
que le determinen o caractericen340.

340
Vase, acerca de la importancia de esta exigencia de individualizacin, R.D.J. T. 93, seccin cuarta,
pgina 290.
D.- El motivo de la detencin, a menos que alguna causa grave aconseje omitirlo.

E.- La determinacin de la crcel o lugar pblico de detencin a que deba ser


conducido el aprehendido, o su casa, cuando as se decretare.

Esta regla es muy relevante, desde que entrega al Juez la facultad de determinar
acerca del lugar en que ha de permanecer la persona sujeta a privacin de
libertad. As lo ha resuelto la CS341, en fallo de 18 de agosto de 1994, al resolver una
contienda de competencia entre un Tribunal Militar y Gendarmera de Chile.

F.- La circunstancia de si debe o no mantenrsele incomunicado.

Y,

G.- La firma entera del Juez y del Secretario.

Hay que tener presente que estos requisitos son igualmente exigibles, en lo
pertinente, cualquiera sea la autoridad pblica que haya decretado la detencin.

Recursos Admisibles Contra el Decreto de Detencin.-

A.- Reposicin, puesto que de acuerdo al inciso primero del artculo 56 este recurso
slo es inadmisible en el proceso penal contra las sentencias definitivas.

B.- Apelacin, que se concede en el solo efecto devolutivo; as lo dispone el artculo


283.1 del Cdigo.

Y,

C.- Amparo, recurso que slo es inadmisible si previamente se ha apelado de la


orden de detencin; as resulta de los artculos 21 de la CPE y 306 del CPP. El
Profesor Cea Egaa discute la compatibilidad de la regla legal acerca de inadmisibilidad
de amparo en caso de previa apelacin, con la norma constitucional.

Ejecucin del Mandamiento de Detencin.-

De acuerdo al artculo 283.1, el mandamiento de detencin es ejecutorio, es decir,


se puede cumplir, en todo el territorio de la Repblica.

El Cdigo contiene adems un conjunto de reglas que deben cumplirse en la


ejecucin de la detencin, para garantizar la legitimidad en la afectacin de la
libertad personal del detenido:

A.- Siempre que se trate de aprehender a un empleado pblico, o a un miembro de


las Fuerzas Armadas o Carabineros, se dar aviso, al tiempo de expedirse el
mandamiento, al Jefe de la persona que se manda a aprehender - artculo 286.1 -.

B.- El mandamiento debe intimarse, al tiempo de la detencin, al afectado,


exhibindosele y entregndosele copia - artculo 284-; pudiendo emplearse la
341
Gaceta Jurdica N 170, pgina 104.
fuerza ante cualquier resistencia, con el solo objeto de asegurar la persona que
deba ser aprehendida - artculo 288.1 -.

Excepcionalmente, con arreglo al artculo 289.1 del Cdigo, si se temiere


fundadamente la fuga o resistencia de aquel a quien se trata de aprehender, puede, con
el objeto de asegurar a su persona, emplearse la fuerza antes de intimar el
mandamiento; pero deber hacerse de todos modos la intimacin una vez que cese
el peligro de fuga o resistencia.

Finalmente, en este aspecto, de acuerdo al artculo 289.2 del Cdigo, la fuerza


pblica, civil o militar, estar obligada a prestar inmediato auxilio una vez que
sea requerida al efecto por cualquiera persona que presente el mandamiento
expedido por el Juez.

C.- Antes de conducir al detenido a la unidad policial, conforme al artculo 284,


modificado por la Ley N 19.567, el funcionario pblico a cargo del procedimiento de
detencin o de aprehensin, deber :

C.1.- Informar verbalmente al detenido o aprehendido de la razn de su privacin de


libertad.

Y,

C.2.- Informar verbalmente al detenido o aprehendido de sus derechos en tal calidad,


conforme a texto diseado por el Ministerio de Justicia y aprobado por Decreto
Supremo.

D.- El detenido debe ser conducido en el acto a la crcel o lugar pblico de


detencin que seale el mandamiento - artculo 290.1 -.

E.- Al recibir al detenido, el encargado del lugar debe copiar en su registro la orden
correspondiente y hacer mencin de la persona que ha conducido al detenido -
artculo 290.2 -. Adems, de acuerdo al artculo 284, el encargado debe proporcionar
al detenido o aprehendido, la misma informacin indicada en la letra C precedente.

F.- El Jefe de un Establecimiento que reciba a un detenido dar parte del hecho al
Juez competente, inmediatamente despus del ingreso, o, si no fuere hora de
despacho, a primera hora de la audiencia ms prxima - artculo 291.1 -.

G.- El detenido por orden judicial se entiende que queda a disposicin del Juez de la
causa por el solo hecho de la detencin - artculo 291 inciso final -.

Y,

H.- Todo detenido debe ser interrogado por el Juez de la causa dentro de las
veinticuatro horas siguientes a aqulla en que hubiere sido puesto a su
disposicin - artculo 319.1 -.

Estas normas son igualmente aplicables, en lo pertinente, a la detencin decretada


por autoridades diversas de las judiciales.
Duracin y Termino de la Detencin Judicial.-

Hay que distinguir.

A.- En cuanto a su duracin, la detencin judicial del inculpado, conforme al artculo


272.1 del Cdigo, no puede extenderse por ms de cinco das, contados desde que
el aprehendido sea puesto a disposicin del Tribunal.

Ahora bien, la detencin judicial termina en los siguientes casos:

A.1.- Auto de Procesamiento y Prisin Preventiva.-

Cuando el inculpado detenido es sometido a proceso - No. 1 del artculo 272 -,


porque, en ese evento, el Juez dispondr la prisin preventiva, que es otra
institucin jurdica.

Obviamente, para que estemos en presencia de esta situacin jurdica, el sometimiento a


proceso ha de tener lugar a ms tardar antes del vencimiento del plazo de cinco das
antes referido.

A.2.- Libertad por Falta de Mritos.-

Cuando el inculpado detenido sea puesto en libertad por no existir mrito suficiente
para someterlo a proceso - No. 1 del artculo 272 -; en tal caso, se dice que queda
en libertad "por falta de mritos"; esta decisin puede adoptarse antes de vencer
dicho plazo de cinco das, o coetneamente con su vencimiento.

A.3.- Extincin del Plazo Legal.-

Cuando ha vencido el plazo de cinco das, sin que el Juez le haya sometido a
proceso, ni le haya dejado en libertad por falta de mritos, puesto que en caso
alguno la detencin puede extenderse por ms de cinco das - artculo 272 -.

Y,

A.4.- Libertad Anticipada por Falta de Mritos.-

Cuando el Juez, antes de vencer el plazo de cinco das, deja sin efecto la detencin
del inculpado, dejndolo en libertad incondicional, por haberse desvanecido las
fundadas sospechas de participacin criminal que ameritaron en su oportunidad la
detencin - No. 1 del artculo 255 -; esta causa de terminacin no est expresamente
dispuesta en la ley, pero es de toda evidencia que si desaparece la hiptesis que
hizo procedente la detencin, sta debe cesar, porque as resulta del artculo
356.3.

B.- Tratndose de la detencin judicial respecto de personas reunidas en el lugar


de ejecucin del delito, que no deban separarse para los efectos de la investigacin -
No. 2 del artculo 255 - la detencin durar hasta que se reciban sus declaraciones
e informaciones, momento en que se le pondr trmino, a menos que tales personas
resulten complicadas en el hecho criminal - No. 2 del artculo 272-. En este ltimo
evento, se les aplicarn las reglas de los inculpados. Pero en caso alguno la
detencin puede durar ms de cinco das contados desde que sean puestos a
disposicin del Juez.

C.- Tratndose de la detencin judicial de testigos que deban prestar declaracin o


de peritos que deban prestar informe, que se hayan negado a comparecer - No. 3
del artculo 255 -, as como de los testigos a cuyo respecto haya temor fundado de
ocultamiento fuga o ausencia - No. 4 del artculo 255 -, la detencin se limitar al
tiempo necesario para que el testigo declare o el perito informe - No. 4 del
artculo 272 -, debiendo el Tribunal recibir la declaracin o informe
inmediatamente de que el testigo o perito haya sido puesto a su disposicin.

Igualmente, en caso alguno la detencin puede durar ms de cinco das - artculo


272 -.

Debe tenerse presente, respecto del testigo, que ello es sin perjuicio de la facultad
del Tribunal para mantener bajo arresto al testigo que, habiendo comparecido,
se niegue a declarar sin justa causa, hasta que preste su deposicin - artculo
190.2 -, puesto que la detencin se refiere al testigo que se niega a comparecer, y no
al testigo que, habiendo comparecido, se niega a declarar.
Detencin Ordenada Por Autoridad Administrativa.-

Hay que distinguir dos situaciones:

A.- Conforme al artculo 258 del Cdigo, los Intendentes Regionales y los
Gobernadores Provinciales pueden dictar rdenes de detencin respecto de los
presuntos culpables de los siguientes delitos:

i) contra la seguridad exterior e interior del Estado - No. 1 -;

ii) falsificacin de moneda, papel moneda y ciertos instrumentos de crdito - No. 2


-;

iii) trfico de estupefacientes - No. 3 -;

iv) conductas terroristas - No. 4 -;

v) sustraccin y secuestro de personas - No. 5 -; y,

vi) delitos perseguibles de oficio cometidos en la Sala o Recinto en que la autoridad


ejerce sus funciones y mientras las desempea - No. 6 -.

Y,

B.- Conforme al artculo 259 del Cdigo, los Alcaldes puede dictar rdenes de
detencin contra los responsables de los delitos indicados en los tres ltimos casos
precedentemente sealados.

De acuerdo a los artculos 258 y 259 del Cdigo, hay tres requisitos comunes a la
detencin decretada por Intendentes Regionales, Gobernadores Provinciales y
Alcaldes:

uno) Que se trate de alguno de los delitos que menciona la ley en dichos artculos,
respecto de cada autoridad administrativa.

dos) Que la autoridad administrativa estime fundadamente que la demora en


recabar la orden de detencin de la autoridad judicial pueda conducir a que
quede burlada la accin de la justicia.

Y,

tres) Que existan antecedentes que hagan presumir la responsabilidad penal del
sujeto a detener.

La ausencia de uno o ms de estos requisitos hace procedente la interposicin del


recurso de amparo para impugnar la conducta de la autoridad administrativa.
Detencin Policial.-

En relacin con esta materia, la cuestin ha sido sensiblemente alterada por medio de la
Ley N 19.567, de 1998, que tuvo por objetivo la eliminacin de la facultad policial de
detener a personas simplemente sospechosas de comisin delictiva, para lograr, as, una
mejor garanta efectiva del derecho a la libertad personal que la Carta Fundamental
asegura a todas las personas.

Conforme a los artculos 260 y 261 del Cdigo, hay que distinguir la detencin
policial obligatoria, de la detencin policial facultativa.

Detencin Policial Obligatoria.-

De acuerdo al artculo 260 del Cdigo, los agentes de polica estn obligados a
detener :

i) a todo delincuente de crimen o simple delito a quien se sorprenda in fraganti342,


es decir, en las situaciones de hecho de que trata el artculo 263;

ii) al sentenciado a penas de presidio, reclusin o prisin, que hubiere quebrantado


su condena343; y,

iii) al detenido o preso que se fugare.

Esta norma cubre el caso de la detencin del sujeto que acta en legtima defensa en
su morada, con arreglo al Prrafo Segundo del No. 6 del artculo 10 del Cdigo
Penal. Los incisos cuarto y quinto del artculo 260 disponen que en este ltimo
tal caso la detencin se har efectiva en la propia casa del sujeto, debiendo el
agente de polica dar cuenta inmediata al Juez del Crimen, para la aplicacin de la
regla del artculo 356 bis del Cdigo, sobre libertad provisional, que ms adelante
analizaremos. Estas normas se incorporaron por la Ley No. 19.164, para mejorar la
situacin procesal del sujeto que ejerce el derecho de legtima defensa.

Detencin Policial Facultativa.-

Se trata de casos en que la ley simplemente autoriza a los agentes de polica a detener,
quienes pueden o no hacerlo, conforme a su sentido de prudencia.

En este orden, la polica puede detener al que sorprenda in fraganti cometiendo


una falta, si no tuviere domicilio conocido, ni rindiere caucin de comparecencia

342
Vase nota posterior