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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO


SECCIN PRIMERA

Bogot, D.C., nueve (9) de marzo de dos mil diecisiete (2017)

CONSEJERO PONENTE: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDS

Radicacin Nmero: 540012333000 2015 00307 01


Medio de control: Prdida de investidura
Actor: Hernn Alfonso Oviedo Lozano
Demandados: William Villamizar Laguado
Referencia: Cumplimiento de la sentencia de primera
instancia proferida por la Seccin Segunda,
Subseccin B, del Consejo de Estado, en la
accin de tutela nm. 2016-03385, mediante la
cual dej sin efectos la sentencia proferida
por esta Seccin, el 28 de julio de 2016.

Se profiere la sentencia sustitutiva de la decisin de segunda instancia proferida


por esta Seccin, el 28 de julio de 2016, mediante la cual se decret la prdida de
la investidura que como concejal del municipio de San Jos de Ccuta, para el
perodo 2001-2003, ostent el seor William Villamizar Laguado, providencia
judicial que fuere dejada sin efectos por la Seccin Segunda, Subseccin B, del
Consejo de Estado, dentro del trmite de la accin de tutela nm. 11001-03-15-
000-2016-03385-00.

1.- La demanda de prdida de investidura presentada en contra de William


Villamizar Laguado
El ciudadano Hernn Alfonso Oviedo Lozano solicit la prdida de la investidura de
William Villamizar Laguado, concejal del municipio de San Jos de Ccuta elegido
para el perodo 2001-2003, por haber incurrido en la causal de prdida de investidura
prevista en el numeral 4 del artculo 48 de la Ley 617 de 2000, esto es, la indebida
destinacin de dineros pblicos.

Como sustento de su solicitud, la parte demandante relata que el concejo municipal


de San Jos de Ccuta aprob el Acuerdo No. 0073 de 29 de octubre de 2002, ()
POR EL CUAL SE CREAN, COMO FACTOR SALARIAL, LA BONIFICACIN POR
SERVICIOS PRESTADOS, LA PRIMA DE SERVICIOS, EL SUBSIDIO DE
ALIMENTACIN Y EL AUXILIO DE TRANSPORTE PARA LOS EMPLEADOS
PBLICOS DE LA ADMINISTRACIN CENTRAL Y DESCENTRALIZADA DEL
MUNICIPIO DE SAN JOS DE CCUTA ().

Para la aprobacin de dicho acuerdo, el concejo municipal cont con el voto


favorable del concejal William Villamizar Laguado. En cumplimiento del acuerdo
mencionado () se destinaron recursos del erario a objetos y propsitos prohibidos
por la Constitucin y la Ley, pues la PRIMA DE BONIFICACIN POR SERVICIOS
PRESTADOS y la PRIMA DE SERVICIO solo puede ser devengada por los
servidores pblicos del orden nacional, razn por la cual se encuentra tipificada la
causal de PRDIDA DE INVESTIDURA por indebida destinacin de dineros
pblicos, en concordancia con la jurisprudencia del Consejo de Estado ().

En criterio del demandante, el concejal William Villamizar Laguado () se arrog


una funcin dada al Congreso de la Repblica, por el artculo 150, numeral 19, literal
e, de la Constitucin Poltica, la cual de conformidad con el inciso final de la citada
disposicin es indelegable en las Corporaciones Pblicas () El artculo 313
numeral 6, establece que los Concejos solo estn facultados para determinar las
escalas de remuneracin correspondiente a las distintas categoras de empleo. Esta
atribucin no comprende la de crear factores salariales, como lo entendi el Concejal
demandado, por cuanto dicha funcin reitero es privativa del Congreso de la
Repblica y del Gobierno Nacional ().

2.- La sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo


de Norte de Santander

La Sala Plena del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante


providencia del seis (06) de octubre de dos mil quince (2015), neg las splicas de
la demanda.

Inicialmente plante el problema jurdico que deba resolverse en el presente


proceso judicial en la siguiente forma: () Se debe declarar la prdida de
investidura del Seor WILLIAM VILLAMIZAR LAGUADO, como Concejal del
Municipio de San Jos de Ccuta, para el perodo constitucional 2000-2003, por
encontrarse incurso en la causal de prdida de investidura consagrada en el
numeral 4 del artculo 48 de la Ley 617 de 2000, denominada indebida
destinacin de recursos pblicos? ().

Posteriormente, afirma que las pretensiones de la demanda no estn llamadas a


prosperar porque () los medios de prueba que obran en el plenario no
demuestran la indebida destinacin de dineros pblicos, aducida por el actor como
causal de prdida de investidura ().

Al desarrollar sus argumentos, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander


seal que el Acuerdo No. 073 de 2002 tuvo su sustento normativo en el artculo
313 de la Constitucin Poltica; las leyes 4 de 1992 y 617 de 2000; as como los
decretos 693 y 1919 de 2002.

Luego se refiere al Decreto 1042 de 1978 para indicar que () la bonificacin por
servicios es un factor salarial () pago que se realiza en forma anual y que
inicialmente reconoca al servidor pblico un veinticinco por ciento de la
asignacin bsica sealada para el cargo que ocupa el funcionario en la fecha que
se cause el derecho a percibirla () y cita posteriormente el artculo 9 del Decreto
1374 de 2010, sealando que () Para la H. Corte Constitucional el Decreto
1374 de 2010 deroga los artculos 46, 50 y 62 del Decreto 1042 de 1978 en virtud
del trnsito constitucional. No obstante, tambin dispone que esas mismas
normas pueden estar surtiendo efectos, particularmente en el marco de acciones
judiciales en curso donde se pretenda su exigibilidad, para lo cual debe tenerse
en cuenta, que el artculo 46 regul en su momento lo relacionado al monto de la
bonificacin por servicios prestados, empero, fue por medio del artculo 45 que
esta se cre, norma original que se encuentra vigente ().

Concluye su anlisis en relacin con el punto anterior, resaltando que () La


caracterstica de la bonificacin por servicios prestados bajo la gida del Decreto
1042 de 1978, es que sta se aplica a empleados pblicos que desempeen las
distintas categoras de empleos de los ministerios, departamentos administrativos,
superintendencias, establecimientos pblicos y unidades administrativas
especiales del orden nacional, excluyendo del derecho aparentemente a los
empleados del orden territorial ().

Despus recuerda que () aun cuando el Decreto 1919 de 2002 extendi al nivel
territorial nicamente el rgimen de prestaciones sociales de la Rama Ejecutiva
del Orden Nacional, la posicin sobre el reconocimiento y pago de la bonificacin
por servicios prestados y la prima de antigedad, no ha sido pacfica en el H.
Consejo de Estado, rgano de cierre que ha sealado que existen
pronunciamientos en los que ha reconocido el derecho de empleados del orden
territorial a percibir las mismas, pero no de conformidad en lo establecido en el
Decreto 1919 de 2002, sino al inaplicar la expresin del orden nacional
contenida en el artculo 1 del Decreto 1042 de 1978. A tal punto que, a pesar de
no existir una sentencia de unificacin, se estim que exista por parte de la
Seccin Segunda del Consejo de Estado, una lnea consolidada sobre el tema,
como lo seal la Seccin Primera de la citada Corporacin en fallo de tutela del 7
de marzo de 2013 ().

Agrega que () Finalmente la H. Corte Constitucional en la sentencia C-402 del


3 de julio de 2013 declar la exequibilidad de la expresin del orden nacional
contenida en el artculo 1 del Decreto 1042 de 1978, as como el aparte
funcionarios a quienes se aplica el presente del artculo 58 ibdem y otros, que
por va de excepcin de inconstitucionalidad el Consejo de Estado vena aplicando
al considerar que violaba el derecho a la igualdad consagrado en el art. 13 de la
Carta Poltica, y por esa va se tornaba factible el reconocimiento de factores
salariales dispuestos en el Decreto 1042 de 1978 a empleados pblicos del orden
territorial () y aclara que () El fallo de exequibilidad de la Corte Constitucional
es posterior a todas las providencias del Consejo de Estado que constituan un
precedente en dicha materia, quedando en esa manera zanjada la discusin,
obviamente a partir de la fecha de esta sentencia C-402 de 2013 en cuanto a su
parte resolutiva que dispuso la exequibilidad del Decreto 1048 de 1978 del trmino
del orden nacional contenida en el artculo 1 ()

As mismo se refiere a la prima de servicios mencionando que () es otro de los


factores incluido en el Acuerdo 073 de 2002 ya precitado. Al igual que lo
acontecido con la bonificacin por servicios prestados, este factor fue creado por
el Decreto 1042 de 1978 () Este componente comparte con la bonificacin por
servicios, su acto de creacin, su naturaleza salarial y especialmente que su
tratamiento al interior del H. Consejo de Estado en lo relacionado con la aplicacin
de estos factores a favor de los empleados del nivel territorial no ha sido uniforme
y menos sosegado, no obstante, el mximo tribunal en aras de proteger el
derecho a la igualdad contenido en el artculo 13 constitucional y bajo la gida del
artculo 4 de la Carta ha inaplicado la expresin del orden nacional de las
normas que regulan los salarios y prestaciones de los empleados nacionales, para
hacerlas extensivas a los empleados del orden territorial ().
Al entrar a estudiar el caso en concreto, la primera instancia estima que ()
previo a la aprobacin del citado acuerdo por parte del Concejo Municipal, exista
un concepto del Departamento Administrativo de la Funcin Pblica sobre la
remuneracin de prestaciones sociales, en el cual se seal expresamente que la
prima de servicios, el auxilio de alimentacin y la bonificacin por servicios
prestados son elementos salariales, para el caso de los empleados pblicos de
San Jos de Ccuta debe ser fijados por el Concejo Municipal, aun con
posterioridad a la vigencia del Decreto 1919 de 2002, concepto fundamentado con
la Circular No. 001 del 28 de agosto de 2002 del mismo Departamento
Administrativo de la Funcin Pblica ().

Y adiciona que () el actor no logr siquiera probar que el Seor WILLIAM


VILLAMIZAR LAGUADO vot favorablemente para la aprobacin del Proyecto 088
de 2002, que se convirti posteriormente en el Acuerdo 073 de ese ao, pues el
acta del 22 de octubre de 2002, slo da cuenta de que el demandado asisti a la
plenaria del respectivo debate ()

En suma, para el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el demandante


omiti demostrar que la conducta del concejal () cumple las exigencias
previstas para la procedencia de la causal () y por el contrario, lo que encuentra
la Corporacin es que () los precedentes trados por la representacin judicial
del accionado y por el ministerio prueban la buena fe y confianza legtima del actor
ante la presunta aprobacin del demandado del proyecto objeto de la conducta
endilgada como causal, posicin que asumieron en diferentes entes territoriales y
que en el presente caso fue posterior a la Circular No. 1 del 28 de agosto de 2002
del Departamento Administrativo de la Funcin Pblica, adems de los diferentes
pronunciamientos del Consejo de Estado frente a casos similares al que ac nos
ocupa en las que ha reconocido estos derechos a empleados territoriales, al
interpretar la expresin del orden nacional en aplicacin de principios
constitucionales, no siendo ninguna de unificacin, si fij una lnea sobre el tema a
partir del artculo 13 de la Carta Poltica extendiendo los beneficios contenidos en
el Decreto 1042 de 1978 a empleados del orden territorial, por lo que podemos
concluir que sobre el tema, que ni siquiera en la jurisdiccin contenciosa
administrativa se tuvo una posicin pacfica, por lo que no se le puede atribuir una
conducta que deba ser sancionada con prdida de investidura a unos servidores
de los cuales ni siquiera se les exige para su ejercicio conocimientos jurdicos,
como son los concejales ().

Finalmente considera que el presente caso es distinto del aquel en que la Sala
decret la prdida de la investidura () por demostrarse que incurrieron en
indebida destinacin de dineros pblicos, quienes crearon una prima tcnica para
unos cargos individualizados por el nombre de quienes lo ostentaban ().

3.- La sentencia de segunda instancia proferida por la Seccin Primera del


Consejo de Estado

Al desatar el recurso de apelacin presentado en contra de la decisin de primera


instancia, esta Seccin decidi revocar la sentencia de primera instancia proferida
por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander y, en su lugar, decretar la
prdida de la investidura del seor William Villamizar Laguado.

Luego de encontrar acreditado que el demandante vot afirmativamente el


proyecto de acuerdo que se convirti en el Acuerdo No. 073 de 2002, la Sala
analiz las disposiciones legales aplicables al caso, como lo son los artculos 150
y 313 de la Carta Poltica y el artculo 12 de la Ley 4 de 1992, as como la
jurisprudencia de la misma Seccin Segunda del Consejo de Estado, para llegar a
la conclusin consistente en que los entes territoriales carecen de competencia
para crear salarios y prestaciones.

Posteriormente, hizo referencia a mltiples decisiones judiciales adoptadas por la


Seccin Segunda del Consejo de Estado, la Seccin Primera y la Corte
Constitucional, para luego indicar que:
() Para efectos de determinar si el concejal demandado incurri en
la causal de indebida destinacin de dineros pblicos debe tenerse en
cuenta que las decisiones judiciales de 27 de septiembre de 2007, 6 de
agosto de 2008, 25 de septiembre de 2008, 23 de agosto de 2012 y 7
de marzo de 2013 inaplicaron la expresin () del orden nacional ()
del artculo 1 del Decreto 1042 de 1978, con el fin de hacer extensivos
los factores salariales all previstos a los empleados del orden territorial,
empleando la figura de la excepcin de inconstitucionalidad en
aras de proteger el artculo 13 de la Carta Poltica.

()

Frente al caso concreto, no cabe duda que la tesis planteada en las


decisiones judiciales mencionadas, solo pueden tener efectos entre las
partes que tienen inters en el caso y, en consecuencia, no pueden
derivarse unas consecuencias en abstracto.

Adicionalmente, la aplicacin de dicha figura no puede significar que las


disposiciones del Decreto 1042 de 1978 pierdan su vigencia o
efectividad1, por lo que de esas providencias judiciales no puede
deducirse una autorizacin a los entes territoriales para que
establezcan, mediante actos de carcter general, el rgimen salarial de
los empleados pblicos territoriales (siguiendo dicho decreto), puesto
que, como se indic lneas atrs, () la determinacin del rgimen
salarial y prestacional de los empleados pblicos territoriales compete
al Gobierno Nacional, de acuerdo con los parmetros sealados por el
legislador y no a las Corporaciones Pblicas Territoriales. () 2.

En esa medida, las disposiciones constitucionales, legales y


reglamentarias que constituyen el rgimen salarial y prestacional de los
empleados pblicos siempre han sido de obligatorio cumplimiento y no
podan haber sido desconocidas por el concejo municipal de Norte de
Santander, el cual viol el artculo 121 de la Carta Poltica al crear para
los empleados pblicos de la administracin central y descentralizada
del municipio de San Jos de Ccuta, en el Acuerdo No. 073 de 2002,
la bonificacin por servicios y la prima de servicios.

1
Artculo 1.- Del campo de aplicacin. El sistema de nomenclatura, clasificacin y remuneracin
de cargos que se establece en el presente Decreto regir para los empleados pblicos que
desempeen las distintas categoras de empleos de los ministerios, departamentos
administrativos, superintendencias, establecimientos pblicos y unidades administrativas
especiales del orden nacional, con las excepciones que se establecen ms adelante.
2
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION
SEGUNDA, SUBSECCION A, Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON, Bogot D.C.,
catorce (14) de febrero de dos mil catorce (2014), Radicacin nmero: 68001-23-31-000-2008-
00235-01(1918-13), Actor: BEATRIZ CECILIA MONTOYA FERNNDEZ, Demandado: E.S.E.
HOSPTIAL UNIVERSITARIO SAN JUAN DE DIOS DEL SOCORRO EN LIQUIDACION.
Ntese como las providencias judiciales de 27 de septiembre de 2007,
6 de agosto de 2008, 25 de septiembre de 2008, 23 de agosto de 2012
y 7 de marzo de 2013, inician su anlisis resaltando que () las
entidades territoriales no pueden arrogarse la facultad de fijar
prestaciones salariales y sociales para sus empleados pblicos pues
esta es una funcin reservada al Gobierno Nacional ().

Siendo la prima de servicios3 y la bonificacin por servicios4, factores


salariales, los mismos se aplican, nicamente, a () los empleados
pblicos que desempeen las distintas categoras de empleos de los
ministerios, departamentos administrativos, superintendencias,
establecimientos pblicos y unidades administrativas especiales del
orden nacional, con las excepciones que se establecen ms adelante.
(), por virtud del artculo 1 del Decreto 1042 de 1978 y () no
podran regirse por el Decreto 1919 de 2002, por cuanto lo nico que
extendi ste al orden territorial fue el rgimen de prestaciones sociales
del nivel Nacional, no el rgimen salarial. ()5().

Siguiendo lo anterior, concluy que:

() el demandante, como integrante del concejo municipal y emitiendo


su voto favorable para la aprobacin del Acuerdo No. 073 de 2002,
permiti que se destinaran dineros pblicos a objetos, actividades no
3
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION
SEGUNDA, SUB SECCION A, Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO,
Bogot, D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil doce (2012), Radicacin nmero: 70001-23-31-
000-2002-01697-02(1941-08), Actor: ELVIA SALGADO CUETO, Demandado: DEPARTAMENTO
DE SUCRE: () i. Naturaleza de las primas semestral y de antigedad. Tanto la prima de servicio
y/o semestral, como la de antigedad, son consideradas por el legislador y la doctrina como
incrementos a los que se hace merecedor el empleado por su permanencia en el servicio.
Normativamente estn consagradas en los artculos 42 y 49 del Decreto 1042 de 1978, como
factor salarial, por lo cual no es equivocado concluir que su naturaleza es salarial en el entendido
de que forman parte integral del salario, definido por la ley laboral colombiana como la retribucin
al trabajador por su servicio, por ello, todo pago recibido del empleador que adems de tener un
propsito retributivo constituya un ingreso personal del trabajador y sea habitual, tiene naturaleza
salarial ().
4
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIN
SEGUNDA, SUBSECCIN A, Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN,
Bogot, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil quince (2015), Radicacin nmero: 54001-23-
31-000-2008-00157-01(4294-13), Actor: MARGARITA MARA RAMN DURN: () Pero vale
anotar que an con la equiparacin realizada por el artculo 1 del Decreto 1919, la bonificacin por
servicios y la prima de antigedad constituyen factores de salario conforme se deriva de los
literales a) y g) del artculo 42 del Decreto 1042 de 1978, en consecuencia no podran regirse por
el Decreto 1919 de 2002, por cuanto lo nico que extendi ste al orden territorial fue el rgimen
de prestaciones sociales del nivel Nacional, no el rgimen salarial. ().
5
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIN
SEGUNDA, SUBSECCIN A, Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN,
Bogot, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil quince (2015), Radicacin nmero: 54001-23-
31-000-2008-00157-01(4294-13), Actor: MARGARITA MARA RAMN DURN
autorizados por la Constitucin, la ley y el reglamento 6, incurriendo en
indebida destinacin de dineros pblicos, lo que amerita la revocatoria de
la providencia de primera instancia y, en su lugar, acceder a las
pretensiones de la demanda ().

4.- La accin de tutela presentada por el seor William Villamizar Laguado

Inconforme con la decisin adoptada por esta Sala, el seor William Villamizar
Laguado present accin de tutela en contra de la decisin del 28 de julio de 2016,
la cual se identific con el nm. 11001-03-15-000-2016-03385-00, cuyo
conocimiento le correspondi a la Seccin Segunda, Subseccin B, del Consejo
de Estado, la cual mediante sentencia del 18 de enero de 2017 decidi:

() PRIMERO: TUTLASE el derecho al debido proceso del seor


William Villamizar Laguado, con fundamento en las razones expuestas
en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: DJASE SIN EFECTOS la sentencia de 28 de julio de


2016 proferida por el Consejo de Estado Seccin Primera dentro del
proceso de prdida de investidura instaurado por el seor Hernn
Alfonso Oviedo Lozano contra el seor William Villamizar Laguado, en
su lugar:

TERCERO: ORDNASE al Consejo de Estado Seccin Primera que


en el trmino de 30 das contados a partir de la notificacin del presente
fallo, proceda a dictar una nueva sentencia teniendo en cuenta, para el
efecto, las consideraciones expuestas en esta providencia.().

Para dar cumplimiento a lo decidido en la providencia del 18 de enero de 2017 y


en la medida en que la Seccin Segunda, Subseccin B, del Consejo de Estado
sustituy al juez natural de los procesos contencioso-administrativos con
pretensin de prdida de investidura, procediendo a decidir la controversia
conforme a su visin particular de la misma, esta Sala citar la providencia judicial
del 18 de enero de 2017, en la cual se consignan los razonamientos que llevaron a
6
De folio 196 285 del Expediente, se encuentra () relacin del Libro de Definitivas donde
se evidencia el monto de los pagos por concepto de BONIFICACIN POR SERVICIOS
PRESTADOS Y PRIMA DE SERVICIOS de enero a diciembre de las vigencias 2002, 2003,
2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014 y con corte a julio de 2015
(), remitida por el seor Carlos Arturo Parra Luna, Subsecretario de Despacho, rea de Gestin
Financiera de la Alcalda de San Jos de Ccuta.
esa Seccin a considerar que no se encuentra acreditada la causal de prdida de
investidura que se le atribuy al seor William Villamizar Laguado.

5.- La sentencia del 18 de enero de 2017 proferida por la Seccin Segunda,


Subseccin B, del Consejo de Estado.

Como se indic lneas atrs, para efectos de dar cumplimiento a la orden impartida
en la sentencia del 18 de enero de 2017, mediante la cual se dej sin efecto la
providencia del 28 de julio de 2016 proferida por esta Seccin, esta Sala
transcribir los apartes ms importantes de aquella decisin judicial, en la
siguiente forma:

() Del defecto sustantivo

()

Examinada la sentencia cuestionada, la Sala observa que la Seccin


Primera del Consejo de Estado decidi que el seor Villamizar Laguado
incurri en la causal de prdida de investidura prevista en el numeral 4
del artculo 48 de la Ley 617 de 2000 7, al crear emolumentos salariales,
como la bonificacin por servicios prestados y la prima de servicios
para empleados vinculados al municipio de Ccuta, siendo que estos
factores solo pueden devengarse por servidores pblicos del orden
nacional. Este hecho ocasion, segn la Seccin Primera del Consejo
de Estado, que se destinaran recursos para propsitos prohibidos por la
Constitucin y la ley. La decisin se fundament en que estaba
probado, por la confesin de su abogado, que el demandado del
proceso de prdida de investidura particip y vot favorablemente la
expedicin del Acuerdo nm. 0073 de 29 de octubre de 2002.

Con el fin de resolver el cuestionamiento planteado por el accionante, la


Sala revisar el estudio normativo realizado por la Seccin Primera de
esta Corporacin en la sentencia de 28 de julio de 2016, que decret la
prdida de investidura del seor William Villamizar Laguado como
Concejal del municipio de San Jos de Ccuta para el perodo 2001
2003.

()

7
indebida destinacin de dineros pblicos
La autoridad judicial accionada consider que la manifestacin
efectuada por el apoderado del demandado en el proceso de prdida
de investidura se haba hecho de manera libre, consciente y autorizada
por su representado. Que esta manifestacin no contrariaba el artculo
33 de la Constitucin Poltica, porque haba sido espontnea y
voluntaria, siendo que lo que prohiba dicha norma era provocar la
confesin a travs de un interrogatorio de parte, que no era esto lo que
haba ocurrido en el presente caso.

Por lo anterior, la Seccin Primera del Consejo de Estado consider


que en el proceso de prdida de investidura era aplicable el artculo 193
del Cdigo General del Proceso, que consagra la confesin por
apoderado, punto sobre el cual, precisamente, recae el defecto
sustantivo alegado por el tutelante respecto de la sentencia que decret
su prdida de investidura, por considerar que no procede aplicar esta
disposicin, toda vez que el artculo 33 de la Constitucin Poltica
prohbe la autoincriminacin en los procesos judiciales.

As las cosas y segn lo pretendido en la tutela, la Sala debe establecer


si la decisin impugnada mediante esta accin constitucional se fund
en una disposicin que, indiscutiblemente, no es aplicable al caso, o si,
siendo aplicable, la interpretacin que se efectu del artculo 193 del
Cdigo General del Proceso desbord su alcance.

Pues bien, la prdida de investidura de concejales, prevista en el


artculo 55 de la Ley 136 de 1994 y 48 de la Ley 617 de 2000, no
consagra un procedimiento propio, sino que se remite al dispuesto por
la Ley 144 de 1994 que regula la prdida de investidura de los
congresistas, ordenamiento que en materia probatoria no tiene
regulacin alguna, de manera que, por tratarse de un proceso que se
adelanta ante la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo, podra
considerarse que, conforme al artculo 211 del Cdigo de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en
materia probatoria se aplicaran las normas del Cdigo de
Procedimiento Civil (hoy Cdigo General del Proceso) 8. Sin embargo,
se considera que, en todo caso, el rgimen que se aplique debe ser
compatible con la naturaleza de los procesos que corresponden a
esta jurisdiccin, como lo ordena el artculo 306 del Cdigo de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 9.

8
ARTCULO 211. RGIMEN PROBATORIO. En los procesos que se adelanten ante la
Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo, en lo que no est expresamente regulado en este
Cdigo, se aplicarn en materia probatoria las normas del Cdigo de Procedimiento Civil.
9
ARTCULO 306. ASPECTOS NO REGULADOS. En los aspectos no contemplados en este
Cdigo se seguir el Cdigo de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de
los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo.
En este contexto es importante tener en cuenta que la accin de
prdida de investidura corresponde al ejercicio del poder punitivo del
Estado en el que se sanciona aquella conducta que pugna con el deber
de ejercer un cargo de representacin popular de manera pulcra,
decorosa e intachable, en ltimas, es una accin de tipo tico.

Sobre la naturaleza del proceso de prdida de investidura, ha sido


constante la jurisprudencia de esta Corporacin en considerar que se
trata de un asunto de naturaleza sancionatoria en el que deben
respetarse, de manera exigente, las formas propias de esta clase de
juicio, conforme lo ordena el artculo 29 de la Constitucin Poltica.

()

De acuerdo con lo anterior, se debe tener en cuenta que, por sus


efectos de carcter sancionatorio, la prdida de investidura debe
responder a la conclusin de un juicio en el que se han respetado todas
las garantas propias del derecho administrativo sancionador, as como
los principios constitucionales y los derechos fundamentales de la
persona sometida a este tipo de accin. Estos principios y garantas,
para la Sala, comprende un juicio acompaado de pruebas legalmente
producidas y que conduzcan a la certeza sobre la existencia de la falta
y la responsabilidad del demandado.

Ciertamente, el carcter sancionatorio de la prdida de investidura


impide que en materia probatoria se acuda, sin excepcin, a todas las
normas consagradas en el Cdigo General del Proceso, porque la
naturaleza de los procesos que all se regulan no es compatible en todo
con el proceso de prdida de investidura que se adelanta ante la
Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo; de ah que la Sala
considere que lo propio es aplicar el rgimen probatorio del proceso
disciplinario, no porque la prdida de investidura tenga la naturaleza
de un proceso disciplinario, sino porque siendo ambas acciones de tipo
sancionatorio, resulta la regulacin ms prxima a esta tipologa de
proceso.

Y siendo que el propio proceso disciplinario, en cuanto a la regulacin


de los medios de prueba, remite al Cdigo de Procedimiento Penal,
dada la afinidad de su naturaleza sancionadora, por lo mismo, la Sala
considera que, en este caso, tambin debe acudirse al mismo
ordenamiento, que es la normativa que regula integralmente el medio
de prueba de la confesin.

En efecto, el proceso disciplinario en el tema de medios de prueba


seala:
Ley 734 de 2002. Artculo 130. Medios de prueba. Modificado por el
art. 50, Ley 1474 de 2011. Son medios de prueba la confesin, el
testimonio, la peritacin, la inspeccin o visita especial, y los
documentos, los cuales se practicarn conforme a las normas del
Cdigo de Procedimiento Penal en cuanto sean compatibles con la
naturaleza y reglas del derecho disciplinario.
Los indicios se tendrn en cuenta al momento de apreciar las pruebas,
siguiendo los principios de la sana crtica.
Los medios de prueba no previstos en esta ley se practicarn de
acuerdo con las disposiciones que los regulen, respetando siempre los
derechos fundamentales.

Ley 1474 de 2011. Artculo 50. Medios de prueba. El inciso


primero del artculo 130 de la Ley 734 de 2002 quedar as: Son
medios de prueba la confesin, el testimonio, la peritacin, la
inspeccin o visita especial, y los documentos, y cualquier otro medio
tcnico cientfico que no viole el ordenamiento jurdico, los cuales se
practicarn de acuerdo con las reglas previstas en la Ley 600 de
2000, en cuanto sean compatibles con la naturaleza y reglas del
derecho disciplinario.

Por su parte, la Ley 600 de 2000 10, en cuanto a medios de prueba,


consagra en el artculo 233 los siguientes:

Son medios de prueba la inspeccin, la peritacin, el documento, el


testimonio, la confesin y el indicio.
El funcionario practicar las pruebas no previstas en este cdigo, de
acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o segn
su prudente juicio, respetando siempre los derechos fundamentales
(subraya la Sala).

Y en relacin con la confesin, la Ley 600 de 2000 dispone:

Artculo 280. Requisitos. La confesin deber reunir los siguientes


requisitos:
1. Que sea hecha ante funcionario judicial.
2. Que la persona est asistida por defensor.
3. Que la persona haya sido informada del derecho a no declarar contra
s misma.
4. Que se haga en forma consciente y libre.

Artculo 281. Procedimiento. Si se produjere la confesin, el


funcionario competente practicar las diligencias pertinentes para
determinar la veracidad de la misma y averiguar las circunstancias de la
conducta punible.

10
Anterior Cdigo de Procedimiento Penal.
Artculo 282. Criterios para la apreciacin. Para apreciar cualquier
clase de confesin y determinar su mrito probatorio, el funcionario
judicial tendr en cuenta las reglas de la sana crtica y los criterios para
apreciar el testimonio.

Sobre la confesin como medio de prueba en materia penal, la Corte


Constitucional en sentencia C-102 de 2005 consider:

4.3 Para la Corte es claro que conforme a lo expuesto en la sentencia


C-422 de 2002, ya citada, la garanta constitucional a la no
autoincriminacin no se opone en ningn caso a la confesin como
medio de prueba, siempre que sta sea libre, es decir, sin que de
manera alguna exista coaccin que afecte la voluntad del confesante,
requisito igualmente exigible en toda clase de procesos. La confesin,
esto es la aceptacin de hechos personales de los cuales pueda
derivarse una consecuencia jurdica desfavorable, como medio de
prueba no implica por s misma una autoincriminacin en procesos
civiles, laborales o administrativos. De la misma manera, ese medio de
prueba es admisible en el proceso penal, pero en todo caso, en
ninguna clase de procesos puede ser compelida la persona a la
aceptacin de un hecho delictuoso, que es en lo que consiste la
autoincriminacin, que la Constitucin repudia.

Por ello, la Ley 906 de 2004, actual Cdigo de Procedimiento Penal, en


cuanto al derecho a la no autoincriminacin y derecho de defensa del
imputado, seala en su artculo 8 que en desarrollo de la actuacin, una
vez se adquiere la condicin de imputado, ste tendr derecho, en
plena igualdad respecto del rgano de persecucin penal, entre otros,
a: (i) No ser obligado a declarar en contra de s mismo ni en contra
de su cnyuge, compaero permanente o parientes dentro del cuarto
grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad; (ii) No
autoincriminarse ni incriminar a su cnyuge, compaero permanente o
parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo
de afinidad11; y a que c) No se utilice el silencio en su contra. Sobre el
derecho a la no autoincriminacin, la misma norma dispone que se
puede renunciar a tal derecho siempre y cuando se trate de una
manifestacin libre, consciente, voluntaria y debidamente informada. En
estos eventos requerir siempre el asesoramiento de su abogado
defensor.

Como se advierte de las normas transcritas, en materia penal la


confesin o aceptacin de responsabilidad es vlida, pero debe hacerla
la persona implicada, no hay norma que permita la confesin hecha por
11
El texto subrayado fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-
029 de 2009, en el entendido de que las mismas incluyen, en igualdad de condiciones, a los
integrantes de las parejas del mismo sexo.
otro. Se trata de un acto reservado a la persona misma; por ello, la Sala
reafirma que el artculo 193 del Cdigo General del Proceso que
consagra la confesin por apoderado tiene cabida en asuntos civiles,
porque corresponde a un proceso donde incumbe al mbito particular
de las partes y en el cual el apoderado est habilitado por el artculo 77
ibdem a confesar espontneamente y aunque con ello podra
disponer del derecho en litigio, para lo cual necesita autorizacin
expresa, lo cierto es que tratndose de la confesin, el artculo 193 del
mismo ordenamiento seala que la autorizacin para confesar por
apoderado se entiende otorgada para la demanda, la contestacin de la
demanda, entre otros actos procesales.

En cambio en materia punitiva, el defensor tiene el atributo de ejercer


todos los derechos y facultades que los Tratados Internacionales
relativos a Derechos Humanos que forman parte del bloque de
constitucionalidad, la Constitucin Poltica y la ley reconocen en favor
del imputado (artculo 124 de la Ley 906 de 2004).

Como deberes y atribuciones del abogado defensor, el artculo 125


ibdem seala, entre otros: (i) Asistir personalmente al imputado desde
su captura, a partir de la cual deber garantizrsele la oportunidad de
mantener comunicacin privada con l; (ii) En el evento de una
acusacin, conocer en su oportunidad todos los elementos probatorios,
evidencia fsica e informaciones de que tenga noticia la Fiscala
General de la Nacin, incluidos los que sean favorables al procesado;
(iii) No ser obligado a presentar prueba de descargo o contraprueba, ni
a intervenir activamente durante el juicio oral y (iv) Abstenerse de
revelar informacin relacionada con el proceso y su cliente, conforme a
la ley.

Es ms, conforme al artculo 131 ibdem, si el imputado o procesado


hiciere uso del derecho que le asiste de renunciar a las garantas de
guardar silencio y al juicio oral, el juez de control de garantas o el juez
de conocimiento debe verificar que se trata de una decisin libre,
consciente, voluntaria, debidamente informada, asesorada por la
defensa, para lo cual ser imprescindible el interrogatorio
personal del imputado o procesado. De manera que solo el
imputado o acusado puede aceptar en un interrogatorio la
responsabilidad en el hecho investigado.

As mismo, en la etapa de juicio oral, el juez debe advertir al acusado,


si est presente, que le asiste el derecho a guardar silencio y a no
autoincriminarse, y le debe conceder el uso de la palabra para que
manifieste, sin apremio ni juramento, si se declara inocente o culpable.
Si el acusado no hace ninguna manifestacin, se entiende que es de
inocencia (artculo 367 ibdem). Pero cuando el acusado reconoce su
culpabilidad, el artculo 368 del mismo ordenamiento seala como
condiciones de validez la obligacin para el juez de verificar que acta
de manera libre, voluntaria, debidamente informado de las
consecuencias de su decisin y asesorado por su defensor (Subraya la
Sala). Es decir, la labor de su abogado es de asesora, sin que alguna
alegacin de la defensa pueda tomarse como confesin.

Tan protegido est el derecho fundamental a la no autoincriminacin,


que en sentencia C-782 de 2005, la Corte Constitucional al estudiar la
exequibilidad del artculo 394 del Cdigo de Procedimiento Penal, Ley
906 de 2004, en cuanto dispone que Si el acusado y el coacusado
ofrecieren declarar en su propio juicio comparecern como testigos y
bajo la gravedad del juramento sern interrogados, de acuerdo con las
reglas previstas en este cdigo, se consider que del juramento que se
les tomara no se podan derivar consecuencias jurdico-penales
adversas al declarante cuando su declaracin versara sobre su propia
conducta.

()

Con fundamento en estas consideraciones declar exequible las


expresiones como testigo incluida en el ttulo y comparecern
como testigos bajo la gravedad del juramento, contenidas en el artculo
394 de la Ley 906 de 2004, en el entendido que el juramento
prestado por el acusado o coacusado declarante no tendr efectos
penales adversos respecto de la declaracin sobre su propia
conducta; y que, en todo caso, de ello se le informar previamente
por el juez, as como del derecho que le asiste a guardar silencio y
a no autoincriminarse. Ni del silencio, ni de la negativa a
responder, pueden derivarse consecuencias penales adversas al
declarante (Subraya la Sala).

As las cosas, las razones expuestas permiten a la Sala concluir que la


Seccin Primera del Consejo de Estado incurri en un defecto
sustantivo al aplicar indebidamente al proceso de prdida de
investidura el artculo 193 del Cdigo de Procedimiento Civil, cuando
dicha disposicin no es compatible con la naturaleza de este proceso
sancionatorio.

La aplicacin indebida de esta norma transforma en va de hecho el


fundamento de la decisin de la Seccin Primera del Consejo de
Estado de dar por confesado un hecho proveniente de la manifestacin
efectuada por el apoderado del demandado en la contestacin de la
demanda, sobre su voto afirmativo en la aprobacin del Proyecto de
Acuerdo 088 de 2002, de lo cual deriv una indebida destinacin de
dineros pblicos, razn que sera suficiente para acceder a la presente
solicitud de amparo, sin embargo, para la Sala es necesario referirse al
defecto fctico que tambin se encuentra configurado conforme se
analizar en el siguiente acpite.

()

Del defecto fctico

()

En este caso, la Seccin Primera del Consejo de Estado, adems de


haber aplicado el artculo 193 del Cdigo General del Proceso de
manera indebida, el resultado de su examen tampoco daba lugar a
considerar probado el siguiente hecho: el demandante (sic) vot
afirmativamente el proyecto de acuerdo que se convirti en el Acuerdo
No. 073 de 200212

Lo anterior, por cuanto el hecho narrado en la demanda dentro del


proceso de prdida de investidura solo deca que: El 22 de octubre de
2002, siendo las 5: 10 pm se reuni el Honorable Concejo Municipal de
Ccuta y aprob en su segundo debate reglamentario el proyecto N
088 del 2002 y que En la aprobacin de este acuerdo particip y voto
el Honorable Concejal WILLIAM VILLAMIZAR LAGUADO
() declarado elegido por la Registradura Municipal del Estado Civil y
posesionado ante el Concejo en Pleno para el periodo Constitucional
2001 200313 (Negrilla y subrayado fuera de texto).

La manifestacin del apoderado del demandado en la contestacin a la


demanda de prdida de investidura fue as: Es cierto, y de eso data ya
trece aos, son circunstancias objetivas que efectivamente sucedieron
y que este extremo procesal no desconoce, por cuanto ello est
certificado en las actas y documentos que acompaan la demanda, sin
embargo, de ah a que con ello se configure una indebida destinacin
de dineros pbicos, deber ser objeto de prueba por parte del
demandante ()

Lo transcrito, para la Sala, de ninguna manera puede considerarse


como la aceptacin del hecho que el seor Villamizar hubiere votado
afirmativamente, o a favor, el Proyecto de Acuerdo 088 de 2002.
Primero, porque el fundamento fctico de la demanda se limitaba a
expresar que En la aprobacin de este acuerdo particip y voto el
Honorable Concejal WILLIAM VILLAMIZAR LAGUADO C.C. N.
13.485.061 [], sin que se hubiera sealado el sentido de la votacin
del concejal. Segundo, porque el Acta de 22 de octubre de 2002, en la
que se dej constancia de las intervenciones realizadas al interior del
12
Folio 530 c.ppal 2 exp. 2015-00307 PI.
13
Folio 1 del c. de prdida de Investidura.
Concejo Municipal de San Jos de Ccuta de ese da, da cuenta de la
aprobacin en segundo debate del Proyecto de Acuerdo 088 de 2002,
que de su contenido se extrae lo siguiente:

[] En San Jos de Ccuta, siendo las 5:10 PM del da 22 de Octubre


de 2.002, se reunieron en el salo de sesiones del Honorable Concejo
municipal de San Jos de Ccuta, los concejales de esta Corporacin
para tratar el siguiente orden del da:
Llamado A lista y verificacin del qurum.
Lectura y aprobacin del acta del 21 de octubre de 2002
Participacin de la Secretara de Trnsito Municipal
Lectura de Correspondencia
Proposiciones
Varios
La sesin fue precedida por el Doctor Javier Orlando Prieto Pea, se
llam a lista contestando los siguientes Honorables Concejales; Mora
Liliana, Ortega Pinto Judith, Prieto Pea Javier, Torres Castellanos
Rodolfo, Zaida Yanet Lindarte, Leonardo Villamizar, Andrade Fajardo
Carlos Arturo, Guevara Taimes (sic) Luis Eduardo, Abel moreno y Edgar
Daz Contreras, ALFREDO DUARTE, ROCIO DAVILA JIMENEZ,
HERNANDO PEREZ, WILLIAM VILLAMIZAR, MANUEL ALBERTO
LUNA, JUAN GARCA NEGRN, BLANCA CRUZ GONZALEZ,
HERNANDEZ BARGAS RAYMON, VELEZ GONZALEZ JULIO CESAR,
Existiendo qurum decisorio. El Seor Presidente Declara legal y
formalmente instalada la sesin plenaria.
Se da lectura al orden del da, se someti a consideracin de la
plenaria, intervienen el Dr. Garca Negrn para solicitar se modifique el
orden del da en el sentido de incluir el Estudio en segundo debate del
Proyecto de Acuerdo 087/02 y 088/07, puesta en consideracin con la
modificacin presentada es aprobado.
Se da lectura al acta del 21 de octubre de 2.002, puesta en
consideracin es aprobada.
[.]
ESTUDIO EN SEGUNDO DEBATE DEL PROYECTO No. 088/02
Por el cual se crean como factor salarial, la bonificacin por servicios
prestados, la prima de servicios, el subsidio de alimentacin y el auxilio
de transporte para los empleados pblicos del municipio de San Jos
de Ccuta.
El Presidente solicita al seor Secretario General, leer el informe de
comisin:
Se da lectura al informe de Comisin, puesto en consideracin es
aprobado.
Se le concede la palabra al Dr. Jorge Pinzn Dueas, secretario
General de la Alcalda, quien hace una clara exposicin de los alcances
del Proyecto, el Presidente solicita al Secretario dar lectura al oficio
enviado por el Seor Alcalde modificatorio del proyecto de Acuerdo.
El Seor Presidente solicita leer el articulado, la parte normativa y el
ttulo.
Ledo el artculo primero, puesto en consideracin es aprobado con las
modificaciones presentadas.
Ledo el artculo segundo, con la modificacin presentada puesto en
consideracin es aprobado.
Ledos los artculos 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10,11, 12, 13, 14, 15, son
aprobados por la plenaria
Leda la parte normativa, puesta en consideracin es aprobada
Ledo el ttulo, con las modificaciones presentadas, puesto en
consideracin es aprobado.
El Presidente pregunta si quiere la plenaria que este proyecto de
acuerdo sea norma municipal, la plenaria responde afirmativamente.
El presidente ordena a la Secretaria llevar el proyecto al despacho del
Seor Alcalde para su sancin y publicacin, el secretario seala, que
as se har [...]14 (Resalta la Sala).

Para la Sala, la lectura del Acta de 22 de octubre de 2002, no permite


inferir que el seor William Villamizar Laguado o cualquier otro miembro
del Concejo vot favorablemente el proyecto nm. 088 de 2002 con el
cual se buscaba crear como factor salarial, la bonificacin por servicios
prestados, la prima de servicios, el subsidio de alimentacin y el auxilio
de transporte para los empleados pblicos del municipio. En efecto,
solo se puede entender que dicho proyecto fue aprobado, sin poder
establecer si fue por la mayora de los asistentes o por unanimidad
como s ocurri con el proyecto 087 de 2002 debatido con anterioridad
en la misma sesin y sobre lo que consta en el Acta lo siguiente:

ESTUDIO EN SEGUNDO DEBATE DEL PROYECTO No. 087/02


Por medio del cual se modifica la nomenclatura de los empleados de la
Administracin Central en cuanto a sus grados de remuneracin y se
determinen los incrementos para la anualidad 2.002 en la asignacin
bsica de los empleados pblicos del Concejo Municipal, personera y
Contralora Municipal.
El Presidente solicita al seor Secretario General, leer informe de
comisin:
Se da lectura da lectura al informe de Comisin, puesto en
consideracin interviene el Dr. Carlos Arturo Andrade Fajardo, quien
considera que el Presidente de la Repblica dentro de los lineamientos
ha tenido la intencin de congelar los salarios de los funcionarios, pero
esa no es la razn para resolver los problemas del pas, expresa que la
administracin ha sabido manejar con austeridad sus recursos, el
Concejal William Villamizar interviene que el estudio de los Proyectos
de acuerdo obedece a un estudio entre la Corporacin y Sindicato de
los empleados municipales, el cual fue responsable con las tarea
14
Folios 44 y 45 c. prdida de investidura.
encomendadas con la funcin que le encomendaron. Es aprobado por
unanimidad.
El seor Presidente solicita leer el articulado, la parte normativa y el
ttulo.
Ledo el artculo primero, puesto en consideracin es aprobado
Ledo el artculo segundo, puesto en consideracin es aprobado
Ledo la parte normativa, puesta en consideracin es aprobada
Ledo el ttulo, puesto en consideracin es aprobado.
El Presidente pregunta si quiere la plenaria que este proyecto de
acuerdo sea norma municipal, la plenaria responde afirmativamente.
El presidente ordena a la Secretara llevar el proyecto al despacho del
Seor Alcalde para su sancin y publicacin, el secretario seala, que
as se har (resaltado fuera del texto).

De acuerdo con lo anterior, la supuesta confesin del voto afirmativo en


la aprobacin del Acuerdo No. 073 de 2002 por parte del entonces
Concejal William Villamizar pierde su sustento en la propia
manifestacin de la cual se desprende. Y ello, unido a este ltimo
elemento probatorio sealado, que no fue analizado por la Seccin
Primera del Consejo de Estado, desvirta fcilmente la contundente
conclusin a la que lleg la mencionada autoridad judicial sobre la
responsabilidad directa y personal del ahora tutelante en la decisin
administrativa que deriv en una indebida destinacin de dineros
pblicos. Esto da lugar a la configuracin del defecto fctico alegado en
la demanda de tutela.

Por otra parte, frente al argumento del accionante sobre la presuncin


de legalidad del Acuerdo nm. 073 de 2002 con el cual se crearon unos
factores de salario a favor de los empleados del nivel central y
descentralizado de la rama ejecutiva del ente territorial, la Sala advierte
que la misma providencia cuestionada en la solicitud de tutela admite
que exista un precedente slido, reiterado y uniforme en relacin con
la extensin de los beneficios contenidos en el Decreto 1042 de 1978 a
los empleados pblicos del orden territorial y cita para el efecto, la
sentencia de la Seccin Primera de esta Corporacin de fecha 7 de
marzo de 2013 (folio 550 c. prdida de investidura). Posteriormente,
(folio 554 dem) la Seccin Primera, en el fallo demandado, seala que
la Corte Constitucional mediante sentencia C-402 de 2013 se alej de
la posicin que se haba sostenido sobre esta extensin de los
beneficios y aclar el alcance de las disposiciones del Decreto 1042 de
1978.

Sin embargo, la Seccin Primera, en el caso en estudio, consider que


el Concejo Municipal de San Jos de Ccuta viol el artculo 121 de la
Constitucin Poltica al crear para los empleados municipales la
bonificacin por servicios y la prima de servicios, sin que pudiera
considerarse que de esas sentencias, que mantenan el criterio
uniforme, se pudiera deducir una autorizacin a los entes territoriales
para establecer, mediante actos de carcter general, el rgimen salarial
de dichos empleados.

Lo anterior denota, para este Juez Constitucional, que la Seccin


Primera del Consejo de Estado impuso la mxima sancin de muerte
poltica al entonces Concejal Villamizar Laguado, con fundamento en
una supuesta ilegalidad del Acuerdo 073 de 2002, de la que concluy
que el concejal haba actuado de manera deliberada en la indebida
destinacin de dineros pblicos.

Sobre este particular, es necesario precisar que, de conformidad con la


pgina web de la rama judicial 15, el Acuerdo nm. 073 de 2002 fue
demandado en el ao 2012 por el municipio de Ccuta, ante el Juzgado
Cuarto Administrativo Oral de Ccuta, (radicado nm.
54001333300420120020300) y que por auto del 14 de mayo de 2015
(fol. 106 116 cuaderno anexo) neg la medida de suspensin
provisional propuesta contra el acto administrativo, y hasta la fecha no
se ha resuelto en primera instancia su legalidad, por lo que se
encuentra vigente y se presume legal.

Ciertamente, la presuncin de legalidad del Acuerdo 073 de 2002 no ha


sido desvirtuada dentro del proceso idneo previsto para ello, como es
el medio de control de nulidad, escenario propio para efectuar el
anlisis de legalidad y definir la validez de dicho acto administrativo.

Pero ni siquiera en el evento de declararse la nulidad del acto


constituye una situacin definitoria para declarar la prdida de
investidura de un concejal, toda vez que se requiere del estudio de
otros aspectos que permitan advertir la responsabilidad del acusado en
la causal invocada.

La misma Seccin Primera del Consejo de Estado ha sealado que el


hecho que un acuerdo sea declarado nulo no conlleva necesariamente
a que se decrete la prdida de investidura de quienes lo aprobaron.
Dicha tesis ha sido reiterada en los siguientes trminos:

La Sala en sentencia de 11 de diciembre de 2015 16 al analizar la


demanda de prdida de investidura de los concejales del municipio de
Dosquebradas, precis que el hecho de haberse declararse nulo por
parte del Tribunal Administrativo de Risaralda, el Decreto 369 de 2008 17
15
http://procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos/
16
Expediente: PI 2013-00419, Actor: Veedura Ciudadana por Dosquebradas, M.P. Dr. Roberto
Augusto Serrato Valds
17
POR EL CUAL SE EFECTAN UNAS MODIFICACIONES AL PRESUPUESTO DE RENTAS Y
GASTOS DE LA VIGENCIA FISCAL COMPRENDIDA ENTRE EL 1 DE ENERO Y EL 31 DE
DICIEMBRE DE 2008
por considerar que se crearon obligaciones que excedan el monto
global fijado para gastos de personal en el presupuesto inicialmente
aprobado; no significa que lo concejales hubieran destinado dineros
pblicos a objetos, actividades o propsitos no autorizados, o a otros s
autorizados pero diferentes a aquellos para los cuales se encuentran
asignados o aplicado tales recursos a materias expresamente
prohibidas, no necesarias o injustificadas o con la finalidad de obtener
un incremento patrimonial personal o de terceros o para derivar un
beneficio no necesariamente econmico en su favor o de terceras
personas. Dijo la Sala:

Si bien es cierto que el Decreto 369 de 2008, fue declarado nulo por
crear obligaciones que excedan el monto global fijado para gastos de
personal en el presupuesto inicialmente aprobado, tambin lo es que
los concejales no devengaron sumas de dinero a las que no tuvieran
derecho, como se acaba de exponer, pues el citado decreto intentaba
completar la remuneracin que conforme al ordenamiento jurdico
deban recibir y, en esa medida, no puede decirse que incrementaron
su patrimonio indebidamente. []. La Sala, entonces, no evidencia que
los concejales de Dosquebradas (Risaralda), en su condicin de
servidores pblicos, al ejercer la facultad de entregar funciones que a
ellos corresponde al alcalde municipal, hubieren destinados dineros
pblicos a objetos, actividades o propsitos no autorizados, o a otros s
autorizados pero diferentes a aquellos para los cuales se encuentran
asignados o aplicado tales recursos a materias expresamente
prohibidas, no necesarias o injustificadas o con la finalidad de obtener
un incremento patrimonial personal o de terceros o para derivar un
beneficio no necesariamente econmico en su favor o de terceras
personas.

Al margen de lo expuesto, considera la Sala que a pesar de haberse


votado el proyecto de Acuerdo contemplando en su articulado el
traslado de los recursos obtenidos o recaudados del impuesto de
alumbrado pblico a la cuenta bancaria del fideicomiso de la concesin
de alumbrado pblico y, que posteriormente, el Tribunal Administrativo
de Norte de Santander lo hubiesen declarado nulo por considerarlo
contrario a lo establecido en los artculos 1 de la Ley 1386 de 2010 y 6
(numeral 6) de la Resolucin 122 de 2011 de la CREG, no es dable
concluir que los hechos mencionados, tanto en la demanda como en el
recurso de apelacin, se enmarquen dentro de la causal de prdida de
la investidura descrita en el artculo 48 numeral 4 de la Ley 617 de
2000, pues no aparece acreditado en el proceso que el concejal cuya
investidura se cuestiona, haya obrado movido por un inters daino. La
ilegalidad de los Acuerdos en que intervino el acusado no constituye en
principio perdida de investidura.
En efecto, no obra en el expediente ningn medio de prueba que
acredite que su participacin en la discusin y aprobacin del Acuerdo
No. 023 de 11 de mayo de 2012, haya estado motivada por el deseo de
obtener un beneficio en cabeza propia o de terceras personas y, mucho
menos, aplicar o destinar los bienes y rentas municipales a objetos
distintos del servicio pblico como lo prescribe el artculo 42 numeral 2
de la Ley 136 de 1994 anteriormente transcrito.

La declaratoria de ilegalidad de un Acuerdo en el caso de los


concejales o de una Ordenanza en el caso de los diputados per se no
produce la prdida de investidura, puesto que no est consagrada
como tal dentro de las causales taxativamente establecidas como de
prdida de investidura.

De otro lado, en el caso sub examine como ha quedado demostrado, lo


dineros recaudados por concepto de alumbrado pblico iban
directamente a una fiducia constituida para el efecto, por lo que mal
podra afirmarse que se incurri en la causal de indebida destinacin de
dineros pblicos.

Es evidente que en este caso no estn demostrados los supuestos de


hecho de la configuracin de la indebida destinacin de dineros
pblicos prevista en el artculo 48, numeral 4, de la Ley 617 de 2000, ni
tampoco que el concejal demandado hubiera tenido la intencin de
favorecerse o favorecer a tercero ni que hubiera incurrido en una
conducta dolosa o culposa, de donde se desprende que las
pretensiones de la demanda carecen de fundamento jurdico,
debindose, entonces, confirmar la sentencia apelada 18.

Tambin en sentencia del 1 de diciembre de 2016, con ponencia del Dr.


Roberto Augusto Serrato Valds (E), en un caso similar al transcrito,
reiter que la declaratoria de ilegalidad de un Acuerdo per se no
produca la prdida de investidura del Concejal que hubiera intervenido
en su expedicin, pues deba acreditarse en el proceso que el Concejal
cuya investidura se cuestiona, hubiera obrado movido por un inters
daino, esto es, motivado por el deseo de obtener un beneficio en
cabeza propia o de terceras personas19, condiciones que en este caso
particular no fueron probadas ni analizadas dentro del proceso de
prdida de investidura.

En este orden de ideas, la Sala encuentra demostrado el defecto fctico


sealado en la demanda de tutela, pues la providencia de 28 de julio de
2016 proferida por la Seccin Primera del Consejo de Estado no realiz
18
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Seccin Primera. Sentencia de 22 de
septiembre de 2016, Expediente nm. 2016-00069-01, C. P. Mara Claudia Rojas Lasso.
19
Consejo de Estado, Seccin Primera. Exp. 54001-23-33-000-2016-00135-01(PI)
un anlisis fctico y probatorio adecuado del asunto como qued
evidenciado a lo largo de estas consideraciones.

En atencin a lo expuesto, la Sala acceder al amparo del derecho al


debido proceso del seor William Villamizar Laguado, dejar sin efecto
la sentencia de 28 de julio de 2016 proferida por el Consejo de Estado
Seccin Primera, dentro del proceso de prdida de investidura
instaurado por el seor Hernn Alfonso Oviedo Lozano contra el actor
en tutela; y se ordenar a la autoridad judicial accionada, que en el
trmino de 30 das contados a partir de la notificacin de la presente
decisin proceda a emitir un nuevo fallo dentro del trmite de prdida
de investidura teniendo en cuenta las consideraciones sealadas en
esta providencia. ().

Conforme a lo sealado en la providencia del 18 de enero de 2017, la Sala


profiere decisin en los siguientes trminos:

(i).- En la controversia que nos ocupa, no puede tenerse por confesado un hecho
proveniente de la manifestacin efectuada por el apoderado judicial del
demandado en la contestacin de la demanda referente al voto afirmativo en la
aprobacin del proyecto de acuerdo que se convertira en el Acuerdo nm. 073 de
2002, por cuanto no es posible aplicar el artculo 193 del Cdigo General del
Proceso, al ser incompatible con la naturaleza sancionatoria de los procesos
contencioso-administrativos con pretensin de prdida de investidura.

(ii).- Por otra parte, de la manifestacin realizada por el apoderado judicial del
demandado en la contestacin de la demanda, tampoco puede colegirse que este
hubiere aceptado que vot afirmativamente el proyecto de acuerdo que dio lugar al
Acuerdo nm. 073 de 2002. As mismo, del acta del 22 de octubre de 2002 no
puede inferirse que el seor William Villamizar Laguado o cualquier otro miembro
del concejo municipal hubiera votado favorablemente el proyecto de acuerdo que
dio lugar al Acuerdo nm. 073 de 2002.

(iii).- No puede aplicarse la sancin de prdida de investidura al demandado bajo


una supuesta ilegalidad del Acuerdo nm. 073 de 2002, pues dicho acto
administrativo goza de presuncin de legalidad por no haberse decidido la
demanda interpuesta en contra del mismo y que cursa en el Juzgado Cuarto
Administrativo Oral de Ccuta, y, adicionalmente, porque la declaratoria de
ilegalidad de un acuerdo o de una ordenanza, no produce la prdida de la
investidura per se para los concejales o diputados.

(iv).- En consonancia con lo explicado, esta Seccin no encuentra que se hubiera


configurado la causal de prdida de investidura, esto es, no se acredit que el
demandante, como integrante del concejo municipal de San Jos de Ccuta,
hubiera destinado dineros pblicos a objetos, actividades o propsitos no
autorizados, o a otros s autorizados pero diferentes a aquellos para los cuales se
encuentran asignados o aplicado tales recursos a materias expresamente
prohibidas, no necesarias o injustificadas o con la finalidad de obtener un
incremento patrimonial personal o de terceros o para derivar un beneficio no
necesariamente econmico en su favor o de terceras personas.

En los trminos anteriores, esta Seccin da cumplimiento al fallo del 18 de enero


de 2017, pese a que no comparte los razonamientos y conclusiones a los que
arrib la Seccin Segunda, Subseccin B, del Consejo de Estado y, en
consecuencia, dispondr la confirmacin de la sentencia de primera instancia, en
cuanto desestim las pretensiones de la demanda de prdida de investidura.

En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso


Administrativo, Seccin Primera, administrando justicia en nombre de la
Repblica y por autoridad de la Ley,

F A L L A:

PRIMERO: DAR CUMPLIMIENTO a la sentencia del 18 de enero de 2017,


proferida por la Seccin Segunda, Subseccin B, del Consejo de Estado y, en
consecuencia, CONFIRMAR la sentencia del 6 de octubre de 2015, proferida por
el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la cual se negaron las
splicas de la demanda de prdida de investidura presentada en contra del seor
William Villamizar Laguado, concejal del municipio de San Jos de Ccuta, para el
perodo 2000-2003.

SEGUNDO: ENVAR por secretara, copia de la presente decisin judicial a la


Seccin Segunda, Subseccin B, del Consejo de Estado, con destino al
Expediente nm. 11001-03-15-000-2016-03385-00, conforme a lo ordenado en el
numeral tercero de la sentencia del 18 de enero de 2017.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devulvase el expediente al Tribunal de


origen.

CPIESE, NOTIFQUESE, COMUNQUESE Y CMPLASE,

Se deja constancia que la anterior providencia fue leda, discutida y aprobada por
la Sala en la sesin de la fecha.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDS MARA ELIZABETH GARCA GONZLEZ


Presidente

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO (E)


Aclaro Voto