LOS HECHOS EN EL DERECHO URUGUAYO.

CONSIDERACIONES INICIALES
SOBRE LA QUAESTIO FACTI EN EL DERECHO URUGUAYO.
OS FATOS NO DIREITO URUGUAIO. CONSIDERAES INICIAIS SOBRE A
QUAESTIO FACTI NO DIREITO URUGUAIO
Horacio Rau
Resumen

Partiendo del presupuesto de que la cultura jurdica europea y latinoamericana le asigna ms

importancia al estudio de todo lo concerniente al derecho positivo, en detrimento del estudio de
los aspectos fcticos en el derecho, el presente artculo pretende hacer una revisin de la doctrina
procesalista y la jurisprudencia uruguayas a efectos de investigar si ha incorporado algunos de los
avances que en el campo de la teora del derecho y de la argumentacin jurdica se han efectuado
desde los aos noventa en el mbito jurdico italiano y espaol.

Palabras clave: Quaestio facti, Argumentacin, Hechos.

Resumo

Partindo do pressuposto de que a cultura jurdica europeia e latino-americana atribui mais

importncia ao estudo de todas as questes relativas ao direito positivo, em detrimento do estudo
dos aspectos factuais do Direito, este artigo tem como objetivo revisar a doutrina procesalista e
jurisprudncia do Uruguai, a fim de investigar se incorporou alguns dos avanos no campo da
teoria do direito e argumentos legais foram feitas desde a dcada de noventa no campo jurdico
italiano e espanhol.

Palavras-chave: Quaestio facti, Argumentao, Atos.

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1. Introduccin
En la formacin y en la prctica jurdica de los ordenamientos de tradicin continental
(pases europeos y latinoamericanos), es notoria la importancia que se le da al estudio de la
cuestin normativa, entendiendo por tal, la interpretacin del derecho positivo. Creo que no es
arriesgado afirmar que, aunque de la decimonnica Escuela de la Exgesis nada quede en la teora
del derecho contempornea, mucho de ella ha sobrevivido a travs de su forma de enseanza en
las Facultades de Derecho iberoamericanas, donde el material normativo es el objeto principal de
la enseanza, discusiones acadmicas y atencin profesional, dejndose relegado a un segundo
plano, en el mejor de los casos, o a la completa desatencin en el peor, a aquello a lo que el propio
material normativo se refiere: los hechos.
Este sesgo en el inters con que los juristas continentales y latinoamericanos se aproximan a
la complejidad de lo jurdico, puede ser llamado con propiedad como la falacia normativista: la
verdadera tarea del jurista es conocer las normas y dictar derecho, no existiendo mayor problema
con los hechos, que son los que aportan las partes y no suscitan problemas especiales (Gonzlez
Lgier, 2013, pg. 11).
Hace ya algunas dcadas que en la doctrina jurdica continental algunos autores han
comenzado a prestar atencin al estudio del aspecto factico del razonamiento jurdico. En Italia
Michelle Taruffo, en Espaa Perfecto Andrs Ibez, Marina Gascn y Daniel Gonzlez Lagier,
son algunos autores que han intentado explicitar los presupuestos filosficos que pueden estar
detrs de las actitudes que los operadores jurdicos (jueces, doctrinos y abogados) adoptan frente
al anlisis de la realidad fctica.
Utilizando como marco terico el trabajo en argumentacin y epistemologa de Gonzlez
Lagier, el presente trabajo pretende ser una aproximacin inicial a la tarea de investigar si la
doctrina procesalista y la jurisprudencia uruguaya ha recibido de alguna manera tales planteos.

2. El razonamiento jurdico

Una de las oportunidades en que en el derecho se maneja el concepto de cuestin de hecho, es

al analizar el razonamiento jurdico. Por razonamiento podemos entender cualquier proceso
inteligente de interrelacin y tratamiento secuencial de ideas o pensamientos por el que pasamos
desde cierta informacin o desde unas creencias o actitudes, asumidas o consideradas, hasta
alguna otra posiblemente nueva. Si el desenlace de este proceso reviste la forma de una (toma de)

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decisin o tiene que ver con la ejecucin de acciones, nos hallamos ante un razonamiento prctico;
en otro aso, ante un razonamiento terico. () Un proceso de razonamiento suele formularse en
trminos proposicionales, de modo que los puntos de partida constituyen una especie de premisas
y el desenlace una especie de conclusin. Entonces podemos hablar con propiedad de un proceso
discursivo de inferencia. (Vega Ren, Luis, 2000, pg. 487).

En la literatura jurdica hay autores que entienden por razonamiento jurdico a la aplicacin
de la nocin general de razonamiento al campo especfico del derecho, y otros entienden que es un
tipo especial de razonamiento que amerita un tratamiento diferenciado (Atienza, Manuel, 2015,
pg. 203). Incluso los conceptos de razonamiento jurdico y el de argumentacin jurdica suelen
manejarse como sinnimos, quizs porque La argumentacin es la expresin lingstica habitual
del razonamiento yun argumento es la transcripcin normalizada de una inferencia en los
trminos bsicos de premisas, lnea discursiva () y conclusin. (Vega Ren, Luis, 2000, pg.
487).

El razonamiento jurdico, y especialmente el judicial, suele representarse como un silogismo

prctico, que a partir de la premisa mayor (la norma jurdica aplicable) y una premisa menor (la
premisa fctica), concluye con una norma jurdica singular (el fallo de la resolucin). La premisa
fctica es la que establece que un supuesto de hecho concreto constituye un caso particular del
supuesto de hecho abstracto de una norma jurdica. Es el resultado de una operacin mediante la
cual se califican unos hechos, en el sentido de determinar que constituyen un caso concreto del
supuesto de hecho abstracto en que se han de subsumir. Esto no desvirta el carcter tambin
fctico de la premisa, que se asienta necesariamente sobre hechos: precisamente aquellos que se
califican (Gascn Abelln, 2010, pg. 45).

3. Concepto de hecho

Existe una ambigedad en el vocablo hecho, que en general pasa desapercibida en el

discurso jurdico, ya sea en la doctrina, la jurisprudencia como en el derecho positivo. A efectos
de aclarar este concepto, en teora del derecho Gonzlez Lagier (Gonzlez Lgier, 2013, pg. 17 y
18), ha realizado una serie de importantes distinciones que permiten desambiguar tal expresin:

a) hechos y objetos: tomando la definicin de hecho del filsofo analtico Bertrand Russell,
quien lo defina como "a aquello que hace verdadera o falsa a una proposicin. Si digo

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 'Est lloviendo', lo que digo ser verdadero en unas determinadas condiciones
atmosfricas y falsas en otras. Eso lleva a distinguir los hechos (en sentido de evento)
de los objetos fsicos, porque stos no hacen verdaderas o falsas nuestras creencias, dado
que stas no versan directamente sobre los objetos, sino sobre su existencia, o sobre la
pertenencia de cierta propiedad al mismo. Dado que mediante la prueba las pretenden
generar ciertas creencias (el convencimiento) en el juez, la prueba no puede versar sobre
los objetos; lo que es materia de prueba es la existencia de un objeto, pero no el objeto en
s mismo. La expresin () los hechos en el Derecho en el mbito de la prueba, se
refiere a todo aquello que puede formar parte de la premisa fctica del silogismo judicial,
esto es, todo aquello que las partes pueden tener inters en probar para tratar de suscitar
una creencia en el juez. (Gonzlez Lagier, 2003, pg. 18).
b) hechos genricos y hechos individuales: distincin entre clases de hechos (como
erupciones volcnicas, descarrilamientos, batallas, etc.), y hechos particulares ocurridos en
un momento y un espacio determinado (como la erupcin del Etna en julio del 2001, el
descarrilamiento del expreso de Irn y la batalla de Trafalgar).
c) hechos externos: acaecimiento emprico, realmente ocurrido, desnudo de subjetividades e
interpretaciones.
d) hechos percibidos: conjunto de datos o impresiones que el hecho externo causa en nuestros
sentidos.
e) hechos interpretados: la descripcin o interpretacin que hacemos de tales datos
sensoriales, clasificndolos como un caso de alguna clase genrica de hechos.
El citado autor, adems de la resumida clasificacin brindada, realiza una clasificacin ms
extensa, de la que creo destacable mencionar la que distingue entre estados de cosas, los sucesos,
las acciones y omisiones entre naturales (cuando es posible describirlas sin hacer referencia a
reglas o convenciones) o institucionales (cuando no es posible describirlas sin hacer referencia a
reglas o convenciones, como estar casado, alcanzar la mayora de edad o jugar al ajedrez).

3.1. Concepto de hecho en la doctrina procesalista y la jurisprudencia uruguaya

La ambigedad ya referida de la palabra hecho ha pasado casi desapercibida para la doctrina

procesalista nacional relevada hasta el momento.

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 En general puede verse un tratamiento que no problematiza el concepto de hecho, haciendo
uso del vocablo sin siquiera intentar aclarar su alcance semntico (Couture, 2010, pg. 193 a 214),
(Tarigo, 2015, pg. 15 a 19), (Abal Oli, 2015, pg. 12 a 44).

Como excepcin a lo antes mencionado se encuentra la obra dirigida por Enrique Vscovi
(Vscovi, 1998, pg. 38), en la que al comentar el artculo 137 del Cdigo General del Proceso
(que regula lo que corresponde probar), aportan tres definiciones de hechos, una propia y dos de
doctrina extranjera:

a) todo lo que puede ser percibido y que no es simple entidad abstracta o idea pura:
esta definicin restringe el concepto de hecho a lo que puede ser objeto de percepcin
sensorial (equivalente al ya referenciado concepto de hecho percibido de Gonzlez Lagier),
contraponindolo a lo no percibido o ideal, dejando de lado todo lo referente a la vida
psquica y anmica de los sujetos (abarcados por la mencin a simple entidad abstracta o
idea pura), como el pensamiento, las emociones, etc. que no son susceptibles de ser
percibidos por la vista, el odo, tacto y el gusto; ello implicara excluir del objeto de la
actividad probatoria del proceso a, por ejemplo, las intenciones;
b) los acontecimientos y circunstancias concretas, determinados en el espacio y en el
tiempo, pasados y presentes, del mundo exterior o de la vida anmica humana, que el
derecho objetivo ha convertido en presupuesto de un efecto jurdico. (concepto de
Rosemberg citado por Viera): esta definicin tomara no solamente en consideracin los
hechos externos al hablar de acontecimientos y circunstancias individualizables espacio-
temporalmente, sino que adems abarcara lo que la definicin anterior excluy (la vida
interior de las personas), haciendo referencia a los hechos interpretados que son los que en
definitiva interesan al derecho al efectuar su descripcin como clase en el derecho positivo
(el derecho objetivo al que hace referencia la definicin);
c) 1) todo lo referente a la conducta humana, actos voluntarios e involuntarios,
individuales o colectivos, las simples palabras pronunciadas y las circunstancias de
tiempo, modo y lugar, as como el juicio de calificacin que de esos hechos se tenga,
siempre que, en todos los casos, sea perceptible; 2) los hechos naturales en que no
interviene la voluntad humana; 3) las cosas u objetos materiales y cualquier aspecto de la
realidad material, con independencia de haber sido producidos o no por el hombre; 4) la

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 persona humana como existencia fsica y sus caractersticas, y 5) los estados o hechos
squicos del hombre, incluyendo el conocimiento, la intencin o voluntad, siempre que no
impliquen conductas traducidas en hechos externos ya que, en tal caso, pertenecera al
primer grupo-.: en los numerales 1), 4) y 5) divide todo lo referente a las personas, como
ser el aspecto externo de su conducta, luego su misma existencia y caractersticas fsicas,
y luego sus aspectos internos como el pensamiento, voluntad e intencin; el numeral 2)
coincidira con la distincin entre sucesos naturales (describibles sin hacer referencia a
reglas o convenciones) y sucesos institucionales (describibles con referencia necesaria a
las mismas); el numeral 3) confunde hechos con objetos, afirmando que las cosas en
s mismas son el fin de la actividad probatoria y no cierta condicin de las mismas, como
su existencia (en un proceso penal se tomara como hecho un revolver y no la existencia
de un revolver), o cierta propiedad de las mismas (el objeto de prueba en el proceso penal
sera un cuchillo y no la existencia de un cuchillo con las impresiones dactiloscpicas del
imputado).

En cuanto a la jurisprudencia, hasta el momento no me ha sido posible encontrar sentencias

en las que se brinde un concepto de hecho (Instituto Uruguayo de Derecho Porcesal, 2015),
(Instituto Uruguayo de Derecho Procesal, 2014, pgs. 773-831, 971-981), (Instutito Uruguayo
de Derecho Procesal, 2012, pgs. 606-652). Sin bice de que una sentencia no es un texto sobre
epistemologa, desde el punto de vista argumental parecera adecuado que quien construye el
silogismo judicial explicara al momento de disear la premisa fctica, el alcance semntico de
un concepto tan central como es el de hecho, mxime si es tan ambiguo como se ha mostrado.
En la jurisprudencia examinada hasta el momento no se muestra ningn esfuerzo de
desambiguacin del trmino, ni siquiera de una aproximacin tentativa de explicitar el
concepto que se tiene de hecho, sino que es manejado como sobre entendido, repetido y no
problematizado.

4. Actitudes epistmicas ante la realidad

Para Gonzlez Lagier (Gonzlez Lgier, 2013, pg. 19) la concepcin comn sobre los hechos,
y extendida entre los juristas, es la que llamada objetivismo ingenuo. De acuerdo con la misma
los hechos y la realidad son plenamente objetivos, y los conocemos porque impactan en nuestra

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conciencia. De acuerdo a tal actitud ante la realidad, los hechos son entidades naturales, previa y
definitivamente constituidas, datos brutos evidentes y no problemticos ofrecidos por la realidad.

Esta concepcin puede precisarse por medio de dos tesis:

a) Tesis de la objetividad ontolgica: el mundo es independiente de sus observadores.

Las cosas son como son, con independencia de lo que sabemos de ellas y de cmo las
vemos.
b) Tesis de la objetividad epistemolgica: por medio de los sentidos normalmente
tenemos un acceso fiel a esa realidad.

Al no problematizar la realidad, esta actitud no puede distinguir la ambigedad de la palabra

hecho, usndola indistintamente para referirse a los hechos externos, los hechos percibidos y los
hechos interpretados. Por ello no pueden dar cuenta de los problemas que pueden surgir entre el
hecho externo y el hecho percibido (problemas de percepcin) (Gonzlez Lgier, 2013, pg. 21 y
22) y entre el hecho percibido y el hecho interpretado (problemas de interpretacin) (Gonzlez
Lgier, 2013, pg. 22 a 24).

La otra actitud epistemolgica que seala por oposicin al objetivismo ingenuo, es el

escepticismo radical (especialmente en el mbito filosfico, mencionando a autores como J.W.
Comman, G.S. Pappas, K. Lehrer y P.K. Feyerabend), segn el cual o bien el mundo no es en
absoluto independiente de los observadores (negndose la tesis de la objetividad ontolgica), o
bien siendo independiente, resulta por completo inaccesible a nuestro conocimiento porque nuestra
percepcin e interpretacin del mismo est cargada de subjetividad (negndose la tesis de la
objetividad epistemolgica). En esta lnea de pensamiento se ha sostenido que el conocimiento
objetivo es imposible porque los hechos que percibimos, o tal y como los percibimos, estn
cargados de teora y son relativos a nuestros esquemas conceptuales y son relativos a nuestros
esquemas conceptuales y valoraciones. Segn estas teoras filosficas, no hay "hechos brutos" o
"puros", sino slo "hechos tericos", esto es, hechos interpretados a partir de teoras y/o
valoraciones. Para los ms radicales, como Feyerabend, "las observaciones (los trminos
observacionales) no estn meramente cargados de teora (la postura de Hanson, Hesse y otros),
sino que son plenamente tericos (los enunciados observacionales carecen de 'ncleo
observacional')"; esto es, los hechos son completamente construcciones del observador. Los
factores que "deforman" o "impiden" nuestra percepcin de la realidad pueden ser teoras y

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concepciones generales acerca del mundo o algn aspecto del mismo, pero tambin valoraciones,
intereses, factores psicolgicos individuales, etc. (Gonzlez Lgier, 2013, pg. 25).
El referido autor hace mencin de autores procesalistas espaoles que muestran esta actitud
epistmica escptica al discutir si el objeto de la prueba en el proceso son los hechos o las
afirmaciones sobre los hechos. Cita como ejemplo de una actitud escptica a Asencio Mellado,
quien al defender en forma tajante que el objeto de la prueba son las afirmaciones sobre los hechos,
corre el riesgo de entenderse como una ruptura de la relacin entre proceso, hechos y averiguacin
de la verdad. (Gonzlez Lgier, 2013, pg. 26).
En la doctrina procesalista tambin podemos encontrar posturas escptica respecto de cul
es el objeto de la prueba en el proceso, como es la de Couture que afirma: Tomada en su sentido
procesal la prueba, es en consecuencia, un medio de verificacin de las proposiciones que los
litigantes formulan en el juicio.
La prueba civil no es una averiguacin. Quien leyere las disposiciones legales que la
definen como tal, recibira la sensacin de que el juez civil es un investigador de la verdad. Sin
embargo, el juez civil no conoce, por regla general, otra prueba que la que le suministran los
litigantes. En el sistema vigente no le est confiada normalmente una misin de averiguacin ni
de investigacin jurdica. En esto estriba la diferencia que tiene con el juez del orden penal: ste
s, es un averiguador de la verdad de las circunstancias en que se produjeron determinados
hechos. (Couture, 2010, pg. 197).
En base a esta opinin, considero que razonablemente puede entenderse que el autor no ve
en la actividad probatoria en el proceso civil un fin epistmico: el juez se limita a conocer las
proposiciones lingsticas sostenidas por las partes del proceso, dentro de las cuales va a elegir la
que le convenza ms, pero no a corroborar si las mismas se corresponden con la realidad emprica
pasada, por no ser un investigador de la verdad. Tal escepticismo considero que debe ser matizado
por el uso de la expresin verificacin que hace Couture, que reconectara las afirmaciones
intraprocesales con una realidad extraprocesal.
Este tipo de escepticismo no es seguido por toda la doctrina procesalista. En sus
comentarios al Cdigo General del Proceso (Vscovi, 1998, pg. 30), al tratar el objeto de la prueba
se afirma contundentemente Los autores son contestes en sostener que lo que se prueban son los
hechos histricos que invocan las partes. A lo que agrega el Profesor Parra Quijano que son los
hechos y las afirmaciones. Abal Oli (Abal Oli, 2015, pg. 13) afirma que el fin de la prueba

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es permitir al tribunal resolver acerca de la veracidad de las afirmaciones efectuadas por las
partes sobre la existencia o inexistencia de hechos,.
Respecto de la jurisprudencia relevada hasta ahora puede decirse que no es lo comn que
en sus sentencias los jueces (al menos los de segunda instancia, por ser stas las sentencias
recogidas en los repertorios), comnmente problematicen el alcance epistmico a asignar a la
prueba. De hecho, no lo hace. Como una excepcin puede mencionarse la postura explicitada por
el Tribunal de Apelaciones de lo Civil de 3er. Turno, en su sentencia N 177/2011 del 06/06/2011
donde afirma que Como tambin este Tribunal tiene reiteradamente dicho (i.a., sentencias Nos.
36/99 y 38/99), que no puede pretenderse alcanzar la certeza absoluta; que la prueba judicial
como la prueba histrica no conduce a la certidumbre absoluta y tiene por objeto convencer al
Juez, en esta calidad, de la verdad de los hechos sobre que recae. Esta finalidad es lograda cuando
existe para el Juez, sea segn los datos de la experiencia o las reglas de la lgica, sea segn las
disposiciones de la ley, elementos de conviccin suficientes para tener esos hechos como exactos.
En materia judicial, la prueba no es nunca una prueba total... Pero tambin es claro que para
condenar se requiere una prueba mnima, razonable, verosmil, suficiente para convencer sobre
la verdad; que sobrepase la creencia subjetiva del Juez (la libre conviccin), sinnimo de
arbitrariedad. Esta opinin podras ser calificada (en los trminos de Gonzlez Lagier) de un
objetivismo crtico, en la medida en que busca llegar a conocer los datos objetivos de la realidad,
pero sin desconocer las dificultades que existenque sea consciente de las dificultades para el
conocimiento () pero que no caiga tampoco en la desilusin radical acerca de la posibilidad de
aprehender datos (suficientemente) objetivos de la realidad. Por ello, el objetivista crtico debe
someter a los hechos a un riguroso anlisis para determinar en qu medida son independientes y
en qu medida construcciones del observador, as como en qu casos podemos conocerlos con
objetividad.
Una herramienta fundamental para mantener esta actitud es la distincin anterior entre
hechos externos, hechos percibidos y hechos interpretados:
1) Los hechos externos son objetivos en el sentido ontolgico, esto es, su existencia no
depende del observador. Quiz no hay un argumento definitivo a favor de esta tesis, pero es un
presupuesto de nuestra vida tal como la desarrollamos. () Pero esta objetividad es insuficiente
desde el punto de vista del conocimiento, pues no asegura que nuestro conocimiento de los hechos
externos sea objetivo.

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 2) Los hechos percibidos son epistemolgicamente subjetivos, en el sentido de que son
relativos a una determinada capacidad sensorial.
3) Los hechos interpretados son epistemolgicamente subjetivos, en el sentido de que son
relativos al Transfondo, y ste puede variar de cultura a cultura y de individuo a individuo. La
subjetividad que afecta a la interpretacin de los hechos es relativa a un grupo social e incluso a
un individuo. Sin embargo, si no abandonamos el sentido comn, esto no tiene por qu
conducirnos necesariamente a la desesperacin. Si dentro de una misma cultura, o incluso entre
culturas distintas, podemos comunicarnos en nuestra vida cotidiana, es porque nuestras
interpretaciones de los hechos externos son suficientemente anlogas o compartidas y, por tanto,
existe suficiente base intersubjetiva como para poder juzgar cundo una interpretacin es
correcta y cundo no. (Gonzlez Lgier, 2013, pg. 28 y 29).

5. Distincin entre cuestiones de hecho y cuestiones de derecho

Esta extendida distincin hace referencia a la posibilidad de diferenciar entre la premisa fctica
del silogismo judicial (la prueba de los hechos del caso y su calificacin jurdica) y la premisa
normativa (la eleccin de la norma relevante y su interpretacin). Pero esta distincin no es tan
clara como aparenta. Para Gonzlez Lagier (Gonzlez Lgier, 2013, pg. 30 y ss.), lo que interesa
al derecho son los hechos interpretados y no los hechos externos en s mismos, por lo que puede
afirmarse que los problemas de prueba y problemas de calificacin no siempre son independientes
de las normas.

No es posible sostener que los problemas de calificacin jurdica son cuestiones

exclusivamente de hecho porque el hecho calificado no existira sin la norma jurdica que crea la
clase genrica de hechos en las que se subsume el hecho individual (el hecho del caso).

No es posible afirmar que los problemas de prueba son problemas exclusivamente de hecho
porque hay casos en que la prueba de los hechos no es independiente de las normas jurdicas, en
el sentido de que el hecho as interpretado no existira sin la norma, como sucede en el caso de:

a) la prueba de hechos jurdico-institucionales: son interpretaciones de hechos fsicos

generadas por reglas jurdico-constitutivas, como la prueba de la existencia de un
testamento o un contrato de compraventa; por ello su descripcin no es posible al
margen de tales reglas, consistiendo su prueba en la existencia de determinados hechos

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 fsicos y/o mentales, y la existencia de una norma jurdica que correlaciona la
ocurrencia de tales hechos con una determinada interpretacin. Por ejemplo, hacer un
testamento.
b) la prueba de acciones no intencionales: una misma accin (vista como una secuencia
de movimientos corporales) puede ser intencional bajo una determinada descripcin y
no intencional bajo otras descripciones. Las descripciones "Edipo se cas con
Yocasta" y "Edipo se cas con su madre" son descripciones (o interpretaciones)
distintas de una misma accin, pero mientras la primera la presenta como una accin
intencional, la segunda lo hace como una accin no intencional. Cuando es una accin
no intencional la que debe ser calificada jurdicamente, previamente hay que
interpretarla como tal (como no intencional), y para ello hay que determinar la
relevancia de alguna de las consecuencias del movimiento corporal, y, obviamente, el
hecho de que tal consecuencia est prevista en una norma jurdica le confiere suficiente
importancia para que el juez acepte la interpretacin no intencional de la accin. En
sentido estricto, las acciones no intencionales no se describen, se imputan. Y si se hace
desde la perspectiva del Derecho, no es posible escindir la decisin de imputar la
accin no intencional de la seleccin e interpretacin de la norma aplicable.
c) la prueba de la omisin: omitir no es lo mismo que no hacer una accin, sino no hacer
una accin que se deba haber hecho, o sobre la cual existan expectativas de que se
realizara. De manera que, cuando p es una omisin, "est probado p" quiere decir (1)
que el agente no ha realizado determinado Movimiento Corporal, (2) que eso ha
producido cierta consecuencia (en el sentido amplio de que el mundo no ha cambiado
como esperbamos) y (3) que se esperaba que el agente hubiera realizado ese MC para
producir el cambio ausente. ste ltimo elemento (la expectativa sobre ese
determinado movimiento corporal) es lo que marca la diferencia entre interpretar este
caso como un mero no hacer o como una omisin. Esta interpretacin se hace a la luz
de expectativas generadas por reglas o regularidades de conducta; en el caso del
Derecho, estas reglas sern jurdicas, de manera que de nuevo se desdibuja la
distincin entre cuestiones de hecho (prueba) y de Derecho.
d) la prueba de la relacin causa-efecto: es necesario distinguir entre "contexto causal"
(el conjunto de condiciones que han de darse para que se produzca el efecto) y "causa"

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 (la condicin concreta que seleccionamos a la luz de criterios sociales o -en sentido
amplio- normativos). Cuando el juez da por probado p, siendo p una relacin entre una
causa (no el contexto causal) y un efecto, est presuponiendo (1) que p, junto con el
resto del contexto, produce el efecto; (2) que, en ausencia de p, el efecto no se produce
dado el mismo contexto; y (3) que p es el elemento anormal en dicho contexto. Para
determinar (3), es obvio que el juez puede verse influido por las normas jurdicas (por
ejemplo, si ha habido infraccin de un deber al producir p). Y en este caso, no es
posible afirmar que la prueba de que p fue la causa del resultado lesivo es
independiente de normas jurdicas.
La calificacin jurdica opera con hechos pero es una operacin interpretativa que no podra
realizarse sin normas, y la prueba tambin est teida de normatividad, porque en muchas
ocasiones el proceso de prueba no slo consiste en la verificacin de hechos externos, sino en la
configuracin de una determinada interpretacin de los mismos (previa a la calificacin). A la
interpretacin que pretende descubrir alguna propiedad de un hecho (por ejemplo, si hubo
intencin o no), Gonzlez Lagier la llama interpretacin descriptiva y depende de una actividad
propiamente cognoscitiva, en el sentido de que para determinar la presencia o no de tal propiedad
debemos "mirar al mundo". En otras ocasiones la interpretacin pretende la imputacin de alguna
propiedad (por ejemplo, la relevancia de una consecuencia o si una conducta era esperada o
debida), y podemos hablar de interpretacin adscriptiva y no depende de una actividad puramente
cognoscitiva, en el sentido de que para determinar la presencia o no de tal propiedad no basta con
"mirar al mundo", sino que tambin hay que "volver la cabeza" hacia las normas.
La reelaboracin o debilitamiento de la distincin entre cuestiones de hecho y de derecho
muestra que en la argumentacin en materia de hechos los aspectos fcticos y normativos se
entrecruzan. La mencionada distincin no desaparece, ya que queda la prueba de los hechos
externos en los que se basan las distintas interpretaciones sobre las que a su vez operar la
calificacin jurdica y queda la prueba de los hechos interpretados descriptivamente.
Pero ese debilitamiento de la distincin no implica que no la argumentacin sobre hechos
sea indistinguible de la argumentacin sobre el derecho. Citando a Paolo Comanducci, Gonzlez
Lagier afirma que, mientras la argumentacin sobre el Derecho trata de dar razones a favor de la
conclusin segn la cual una prescripcin o valoracin es justa (o buena, o correcta, o vlida), la
argumentacin en materia de hechos trata de dar razones para apoyar la conclusin de que una

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descripcin es verdadera (o probable, o verosmil, o aceptable), o bien (como agregado a la
definicin de Comanducci), que la imputacin de un hecho cuya atribucin depende de normas es
correcta.
En la doctrina procesalista uruguaya la distincin entre cuestiones de hecho y cuestiones
de derecho hace largo tiempo haba sido ya sostenida por dos importantes autores: Dante Barrios
y Gelsi Bidart.
Dante Barrios de Angelis, al analizar tal distincin respecto del recurso de casacin penal
(Barrios de Angelis, 1976, pg. 52 a 53), y cuestionndose si ontolgicamente hecho y derecho
son cosas diversas, razonaba:
Si hecho es todo acaecer, tendremos que examinar detenidamente qu es tal acaecer en el caso.
Ser hecho la modificacin fsica y la modificacin qumica, ocurridas en el tiempo y en el espacio.
Tambin la modificacin biolgica que tiene marco temporal y espacial.
Pero ya cuando consideramos la regin de lo psquico comienza la inseguridad; este orden de
fenmenos acaece en el tiempo; pero no podemos ubicarlo en el espacio: a lo sumo y en un orden
convencional, es decir de tipo ideal, lo conectamos, con la entidad fsico-qumico-biolgica
construidas por el imputado X.
El hecho de que ocurri un disparo, que su autor es X y que como consecuencia fue vctima Z,
parecera constituir una indiscutible entidad de hecho.
A esta relativa precisin la enturbia, sin embargo, la circunstancia de que este objeto, considerado
desde el punto de vista de la existencia, no puede darse en el proceso sino bajo el punto de vista
de la teora del conocimiento. Lo que significa que el puro hecho puede existir por s solo, como
tal. Pero que en el proceso es indisoluble de su calidad como objeto, que es lo mismo que decir,
como objeto del conocimiento; o sea, como cuestin. Y en cuanto cuestin, el disparo, la herida,
la muerte de Z, la intencin de matar de X son transportados idealmente, en problema; son
cuestin, es decir, pensamiento.
Conclusin que permite su identificacin con el derecho que es, por definicin, pensamiento.
a) Al trmino de este breve itinerario gentico, tendremos que llegar a la conclusin de que la
diferencia ontolgica entre cuestiones de hecho y cuestin de derecho, es sumamente
condicionada.

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Si bien puede aceptarse la distincin desde un punto de vista puramente existencial la misma se
borra cuando cambiamos la perspectiva y ubicamos el objeto en el mbito gnoseolgico, el de la
teora del conocimiento.
Y puesto que existencia y conocimiento son inseparables, con evidente subordinacin del primer
punto de vista al segundo, en el proceso, tendremos que concluir en que la distincin hecho-
derecho, no es vlida; al menos, en los estrechos mrgenes de una concepcin ontolgicamente
exacta.
El autor efecta la identificacin entre hecho y derecho (en el proceso penal) mediante la
reduccin de lo factico (el disparo, la vctima y el imputado) a lo intelectual, aprehendido mediante
el conocimiento y llevado as al proceso, donde opera el derecho positivo que tambin es un
producto intelectual y que lo conocemos, tambin, mediante la teora del conocimiento. Es as que,
procesalmente, todo se encontrara en un mismo plano intelectual, ideal, no emprico.
Por su parte Gelsi al analizar el recurso de casacin (Gelsi Bidart, 1989, pg. 565) afirma:
En diferentes oportunidades hemos sostenido, como Barrios de Angelis que, desde el punto de
vista de la lgica jurdica, la distincin total entre ambas cuestiones, no es viable.
La lgica siempre parte de ciertos pre-supuestos, entre los cuales no es el menor el de la
razonabilidad del conocimiento. En el plano jurdico-positivo, entre dichos supuestos previos est
la reglamentacin que al respecto establece el orden jurdico vigente, al ocuparse de los medios
con los cuales se reconstruye el pasado que importa para el proceso, es decir, bsicamente, los
medios de prueba en todos sus aspectos -universalidad o restriccin; admisibilidad; oportunidad;
pertinencia; avaluacin ... - y la coincidencia de las partes en cuanto a los hechos significativos,
en los procesos que se rigen por el principio dispositivo. No es, por lo dems, cualquier hecho,
sino los hechos jurdicos -i.e. contemplados por e1 Derecho como factibles de tener significacin
en la vida jurdica, eficacia en la misma- los que han de tenerse en cuenta. En otros trminos, la
antigua distincin entre hecho bruto y hecho cientfico (que la Ciencia toma en cuenta y
delimita) reaparece en la diversidad entre el puro hecho y el hecho jurdico. Para el Derecho,
el primero carece de significacin, es siempre el segundo -sea o no idntico al primero- el que ha
de tomarse en cuenta.
En el plano del Derecho todo ha de considerarse 'sub specie juris' en cuanto tuviera importancia
para aqul, en cuanto sea reconocido por el ordenamiento jurdico.

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Esto, si cabe, es ms claro an, en el caso del proceso judicial o jurisdiccional, que es un
instrumento eminentemente jurdico en cuanto a su organizacin y a su objeto; por lo cual todo
se juridiza' al pasar por el mismo. No cabe siquiera pensar en una cuestin de puro hecho, que
pueda separarse del Derecho: ste elige los elementos, los califica, indica de qu manera han de
evaluarse, etc.
Por tanto, tambin carece de sentido crear esa distincin reservando la aplicacin del derecho de
manera paradojal a la hiptesis (si los hechos son tales) que se considera, en realidad, como
categora (los hechos que indica el Tribunal se realizaron efectivamente; la Corte no puede opinar
en sentido diverso).
En definitiva, lo que deca Gelsi Bidart es que los hechos que interesan al derecho, son los
hechos interpretados, esos que establecemos mediante una interpretacin de los datos sensoriales
y que nos sirve para clasificarlos como un caso de alguna clase genrica de hechos, que va a estar
descripta por una norma de derecho positivo (operacin a la que llamamos calificacin jurdica).

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