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FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE SO PAULO

Direito Processual Civil III (DPC0317)

Professor Doutor Heitor Vitor Mendona Sica

Victor Pomares Alves n USP: 8997911

Vtor Lus Xavier Benucci n USP: 8997438

Turma 14

Prova ilcita

So Paulo

2016
I - INTRODUO

O presente trabalho pretende analisar os principais pontos e


questionamentos que podem ser feitos em relao ao tema da prova ilcita.

Devido a sua importncia, a questo da prova ilcita sempre foi objeto de


anlise pela doutrina e jurisprudncia do mundo inteiro. No Brasil, a discusso sobre esse
assunto , inclusive, anterior promulgao da Constituio de 1988. Excelentes
doutrinadores se debruaram sobre o tema, como, por exemplo, Ada Pellegrini Grinover na
sua obra intitulada Liberdades pblicas e processo penal: as interceptaes telefnicas,
publicada pela primeira vez em 1976.

A jurisprudncia, por sua vez, tambm tratava dos limites dos meios de
obteno de prova nessa poca. Nesse aspecto, possvel afirmar que, durante certo tempo,
aplicava-se nos tribunais o chamado princpio da veracidade da prova. Segundo tal princpio,
a forma de obteno da prova era abstrada em benefcio da capacidade de convencimento que
ela continha, isto , a ilicitude na obteno das provas no interferia na sua admissibilidade
devido ao valor probante que continham.1 No final da dcada de 60, todavia, as decises
judiciais j se preocupavam mais em apurar eventuais conflitos da obteno de provas ilcitas
com as garantias individuais de natureza constitucional. Exemplo disso foram as decises do
STF pelo desentranhamento de interceptaes telefnicas clandestinas em trs oportunidades:
duas no mbito do processo civil, e uma no processo penal.2

Apesar dessa preocupao frequente com as provas ilcitas pela doutrina e


jurisprudncia, por questes de relevncia, este estudo se limitar a anlise do tema luz da
Constituio Federal de 1988. Assim, como forma de introduo ao assunto, podemos dizer
que a nossa Carta Magna atual possui uma posio explcita quanto inadmissibilidade das
provas ilcitas, entendimento esse que advm do artigo 5, inciso LVI:

LVI - so inadmissveis, no processo, as provas


obtidas por meios ilcitos

1 GOMES FILHO, Antonio Magalhes. A inadmissibilidade das provas ilcitas no processo


penal brasileiro. Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo. v.18. n.85. jul./ago.
2010. p. 395-396.

2 GOMES FILHO, Antonio Magalhes. Op. cit., p. 397


Precisas, nesse aspecto, as palavras de Ada Pellegrini Grinover, segundo a
qual a Constituio brasileira de 1988 adotou francamente a posio que advoga a
inadmissibilidade, no processo, das provas obtidas por meios ilcitos (art. 5, inc. LVI).3

Apesar desse posicionamento, que primeira vista pode parecer absoluto,


tambm no captulo das garantias individuais constitucionais, no inciso XII do artigo 5,
prevista a possibilidade da quebra do sigilo das comunicaes telefnicas por ordem judicial,
nas hipteses e forma que a lei estabelecer, para fins de investigao criminal ou instruo
processual penal.4
Temos, portanto, duas normas constitucionais sobre a questo das provas
ilcitas: os incisos XII e LVI do artigo 5 da Constituio Federal. Feita a demonstrao dos
dispositivos constitucionais que sero trabalhados, ser a partir das interpretaes dessas
normas que este trabalho tentar responder os principais questionamentos que so feitos ao
tema da prova ilcita, e que sero tratados nos prximos itens.

II A DISTINO ENTRE PROVA ILEGITIMAMENTE


PRODUZIDA E PROVA ILICITAMENTE OBTIDA
No mbito do conceito genrico de prova ilcita a doutrina costuma
estabelecer uma distino entre prova ilegitimamente produzida e prova ilicitamente
obtida.
A prova ilicitamente obtida quando ocorre uma violao a uma norma de
cunho material, como, por exemplo, uma prova obtida mediante tortura (art. 5, inc. III, da
CF). A prova ilegitimamente produzida, por outro lado, quando infringe-se uma norma de
cunho processual, como, por exemplo, quando realizado interrogatrio de acusado preso
sem a presena de advogado (art. 185, 1, do CPP).5
Note-se, por relevante, a diferena no momento em que se d a ilegalidade:
a prova ilcita ocorre no momento de obteno da prova, enquanto a prova ilegtima ocorra no

3 GRINOVER, Ada Pellegrini. O regime brasileiro das interceptaes telefnicas. Revista


Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo. v.5. n. 17. jan./mar. 1997. p. 112

4 XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e


das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na
forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual
penal
momento da produo.6 Por isso mesmo, que deve se referir a esses dois tipos de prova
ilcita como prova ilicitamente obtida e prova ilegitimamente produzida.
Dessa forma, conclui-se que a diferenciao entre a prova ilcita e ilegtima
se faz em dois planos: um relacionado natureza da norma infringida; e outro relacionado ao
momento em que se d a violao.
Alm disso, deve se ressaltar que, apesar dessa distino feita pela doutrina,
a proibio a que se refere o inciso LVI, do artigo 5 da Constituio Federal compreende
tanto as provas ilicitamente obtidas quanto as provas ilegitimamente produzidas. 7 Nesse
sentido a afirmao de Celso Bastos:
Levando em conta a regra de hermenutica, segundo
a qual a Constituio deve ser interpretada de acordo com o sentido
mais comum das palavras, e uma outra, comum a todo direito, que diz
que onde a norma no discrimina no cabe ao intrprete faz-lo, de
rigor concluir-se que os meios ilcitos a que alude a Constituio
abarcam tanto os que ofendem lei processual como a material8

Ainda no mbito dessa distino, Fredie Didier Jr. conclui que a


classificao proposta artificial, porque no considera que a ilicitude categoria geral do
Direito, no se referindo apenas violao de regras de direito material, mas violao de
regras jurdicas de uma forma geral. O mestre baiano vai ainda mais alm, e sugere que a

5 GOMES FILHO, Antonio Magalhes. Op. cit., p. 399; BASTOS, Celso Ribeiro. As provas
obtidas por meios ilcitos e a Constituio Federal. Revista do Advogado. So Paulo. n. 42.
abr. 1994. p. 44; TALAMINI, Eduardo. Prova Emprestada no processo civil e penal. Revista
de Processo. So Paulo. v.23. n.91. jul./set. 1998. p. 103-104; RETAMOSO, Mariana Borges.
A ineficcia da prova emprestada. Revista de Direito Privado. So Paulo. v.11. n.41. jan./mar.
2010. p. 193-194; GRINOVER, Ada Pellegrini. Prova Emprestada. Revista Brasileira de
Cincias Criminais. So Paulo. v.1. n.4. out./dez. 1993. p.64-65

6 GOMES FILHO, Antonio Magalhes. Op. cit., p. 399; TALAMINI, Eduardo. Op. cit., p.
103-104

7 TALAMINI, Eduardo. Op. cit., p.104; BASTOS, Celso Ribeiro. Op. cit., p. 44

8 BASTOS, Celso Ribeiro. Op. cit., p. 44


distino seria intil, exatamente porque ambas as modalidades dessa distino de prova
ilcita estariam proibidas pela Constituio.9
Percebe-se, no entanto, que essa afirmao de Didier no leva em conta as
diferenas observadas quanto s consequncias das provas ilicitamente obtidas e daquela
ilegitimamente produzidas, em razo do vcio que as contamina. Nesse sentido, Antonio
Magalhes leciona que diversa a consequncia dos respectivos vcios: as [provas] ilcitas
so inadmissveis no processo (no podem ingressar e, se isso ocorrer, devem ser
desentranhadas); as ilegtimas so nulas e, por isso, a sua produo pode ser renovada,
atendendo-se ento s regras processuais pertinentes. Em outras palavras, a prova ilegtima
seria passvel de renovao, desde que observados o pressupostos para que sua produo seja
vlida e eficaz. A prova ilcita, por outro lado, no pode ser renovada em razo do seu vcio
no ser procedimental, mas sim uma violao de um direito material, isto , no h nada que
possa ser feito para que sua obteno seja admitida. Veja-se, por exemplo, a obteno de
prova mediante tortura, cujo vcio no pode ser sanado em nenhuma hiptese, uma vez que foi
violada uma garantia fundamental do ser-humano: a sua integridade fsica.
Aqui, deve ser feita uma ressalva. Quando dizemos que a consequncia da
prova ilicitamente obtida a sua inadmissibilidade no processo, o que pressupe a
impossibilidade de saneamento do seu vcio, deve ser lembrado que a prpria Constituio
coloca uma exceo inadmissibilidade da prova ilicitamente obtida, no inciso XII do seu
artigo 5. Assim, na hiptese de autorizao judicial para quebra de sigilo de comunicaes
telefnicas, para fins de investigao criminal ou instruo processual penal, o que a princpio
violaria uma regra de direito material (direito intimidade), o legislador constituinte fez uma
opo de prezar pela busca da verdade, e do interesse pblico por uma deciso que , em tese,
mais justa.
A prpria Constituio, portanto, relativiza a proibio da inadmissibilidade
das provas ilicitamente adquiridas. Ao colocar a mencionada exceo, mesmo que tenha
certos requisitos (autorizao judicial, apenas no mbito do processo penal ou investigao
criminal, e no que se refere a comunicaes telefnicas), o princpio da inadmissibilidade das
provas ilcitas relativizado.
Esse assunto ser tratado com maior cautela mais frente, em que sero
expressas as interpretaes dadas inadmissibilidade de provas ilcitas e sua relativizao.

9 DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito
Processual Civil. Salvador: Ed. Jus Podivm, 2015. v.2. 10 ed. p. 96
Por agora, basta se dizer que no existem direitos constitucionais absolutos. Assim como o a
regra geral da ampla admissibilidade das provas (tpicas e atpicas) no absoluta devido
proibio do inciso LVI, do artigo 5 da Constituio, o princpio da inadmissibilidade das
provas ilicitamente adquiridas tambm no deve ser absoluto. Ambos possuem excees, e
vivem em um conflito de direitos. De um lado, temos o direito qualquer meio de prova, que
visa a assegurar ao processo um resultado mais justo, e, de outro, temos, principalmente, a
tutela dos direitos intimidade e privacidade. Essa relao ser tratada mais profundamente
no prximo item, cujo assunto a harmonizao da regra geral de admissibilidade das provas
com o princpio da inadmissibilidade das provas ilicitamente adquiridas.

III A HARMONIZAO DA REGRA GERAL DA


ADMISSIBILIDADE DAS PROVAS E DO PRINCPIO DA INADMISSIBILIDADE
DAS PROVAS ILICITAMENTE OBTIDAS
Como j anunciado anteriormente, este item cuidar do tema da
harmonizao da regra geral de admissibilidade de provas e do princpio de inadmissibilidade
de provas ilcitas, considerando que ambos possuem carter relativo. Tal relao de grande
importncia no direito brasileiro, uma vez que est no mago no direito prova, direito este
que assegura aos litigantes a busca e apresentao de elementos capazes de contribuir para a
formao do convencimento do rgo judicial. Em ltima instncia, o direito prova trata de
uma correta e eficaz prestao da jurisdio.10
Esse direito prova est previsto na Constituio Federal, no inciso LV do
seu artigo 5:
LV - aos litigantes, em processo judicial ou
administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e
ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes

No mbito do processo civil, esse direito aparece explicitamente no artigo


369 do CPC/201511, constituindo a regra da admissibilidade das provas. Como introduzido no
10 BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. A Constituio e as provas ilicitamente adquiridas.
Revista de Processo. So Paulo. v. 21. n. 84. out./dez. 1996. p. 144

11 Art. 369. As partes tm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os
moralmente legtimos, ainda que no especificados neste Cdigo, para provar a verdade dos
fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convico do juiz.
final do item anterior, essa regra possui suas excees, em especial a de proibio de
admissibilidade de provas ilcitas (art. 5, inc. LVI da CF). E, o mais interessante, e que torna
ainda mais complexo a harmonizao dessa regra com a sua exceo, que essa exceo
tambm comporta suas excees.
Existem vrias interpretaes da doutrina quanto s excees e relativizao
do princpio da inadmissibilidade das provas ilcitas, que sero tratadas no seu devido
momento. No entanto, faz-se necessrio trazer baila uma interpretao outra que no seja a
que supe como nica exceo aceita a do inciso XII, do artigo 5 da CF, ou seja, uma
interpretao que relativiza ainda mais esse princpio, pois, dessa forma, uma vez abordada a
harmonizao de acordo com uma abordagem mais relativizada, a harmonizao segundo
uma interpretao menos relativizada do princpio tambm estar abarcada.
Dessa maneira, interessante para este tema trazer as palavras de Jos
Carlos Barbosa Moreira, que acredita ser essencial enfatizar o carter relativo ao princpio
constitucional atinente inadmissibilidade das provas ilicitamente adquiridas:
[...] ante regra de semelhante teor [art. 5, inc. LVI da
CF] no parece haver lugar para excees, e nem sequer para
atenuaes. Apesar disso, irrealstico pensar que se logre evitar
totalmente a convenincia (ou melhor, a necessidade) de temperar a
aparente rigidez da norma.12

No mesmo sentido, Celso Ribeiro Bastos afirma:


O preceito constitucional h de ser interpretado de
forma a comportar alguma sorte de abrandamento relativamente
expresso taxativa de sua redao13

Demonstrado, portanto, que dos dois lados existe um conflito de valores, e


que, a melhor sada um temperamento das duas regras, Barbosa Moreira sugere que o
primeiro passo no caminho da harmonia desse conflito de valores seria exatamente o

12 BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Op. cit., p. 147

13 BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentrios Constituio do Brasil.


So Paulo, 1989. v.2. p. 273
reconhecimento de que esses valores se limitam reciprocamente de modo inexorvel, e que,
impossvel proteger ambos ao mesmo tempo irrestritamente.14
Assim, continua Barbosa Moreira, o ato ltimo para a harmonizao dessas
regras contrapostas, deixar uma margem de flexibilidade ao aplicador da norma restritiva,
no caso, a que vm insculpida no inciso LVI, do artigo 5 da CF. Apenas, ento, o aplicador do
direito poderia chegar a soluo mais justa no caso concreto, utilizando, para isso, o princpio
da proporcionalidade. Somente no caso concreto que o aplicador seria capaz de averiguar o
embate de valores, e, a partir de um teste de proporcionalidade, averiguar qual deles deve ser
preservado.15
Para ficarem mais claras as palavras de Barbosa Moreira, tomemos como
exemplo um caso frequente desse embate da regra de admissibilidade das provas e da
inadmissibilidade de provas ilcitas: suponha-se que exista um conflito no mbito do processo
civil sobre o cumprimento de uma obrigao, e que, uma das partes tenha furtado da outra um
documento que prova da extino da obrigao. Nesse caso, estaremos diante de um embate
entre o direito prova (da parte que furtou o documento, e pela apresentao da extino da
obrigao se mostra inocente) e o direito intimidade (da parte que teve seu documento
roubado, e que, por tal ilicitude, a prova no deveria ser considerada). Segundo Barbosa
Moreira, caberia ao aplicador, numa hiptese como essa, sopesar os valores que esto em
conflito, e, ao final, decidir qual deveria ser resguardado no caso concreto.
Um outro exemplo, e que talvez torne ainda mais clarividente a ideia
apresentada, no caso de, no mbito do processo penal, um acusado provar sua inocncia
com base em interceptao telefnica clandestina. Aqui, o conflito o direito prova, e, em
ltima instncia, o direito liberdade (caso a prova no seja admitida o ru ser condenado e
privado de sua liberdade) e o direito intimidade. No h uma resposta pronta para esses
casos apresentados, cabendo ao aplicador do direito realizar o teste da proporcionalidade e
verificar qual valor deve ser protegido. Afinal, na viso de Barbosa Moreira, a melhor forma
de coibir um excesso e de impedir que se repita no consiste em santificar o excesso
oposto16. Ou seja, a regra da admissibilidade das provas e da inadmissibilidade das provas
ilicitamente adquiridas devem ser relativas para evitar injustias.

14 BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Op. cit., p. 147

15 BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Op. cit., p. 147-148

16 BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Op. cit., p. 154


Celso Bastos tambm possui opinio na mesma linha de Barbosa Moreira, e,
apesar de no ser referir expressamente ao princpio da proporcionalidade, expressa que deve
ocorrer uma harmonizao do exerccio dos direitos individuais com o tema das provas
ilcitas. Nesse sentido, explica Bastos, deve ocorrer uma otimizao dos direitos individuais,
o que consiste no encontro do ponto em que h o maior exerccio possvel de um dos direitos
com o menor sacrifcio daquele com o qual entra em choque 17. A ideia muito parecida com
o teste de proporcionalidade, e, ao final, o autor conclui que o comando contido no inciso
LVI do artigo 5 deve ceder naquelas hipteses em que a sua observncia intransigente levaria
leso de um direito fundamental ainda mais valorado.18
Ada Grinover tambm acredita que a harmonizao entre a regra da
admissibilidade das provas e o princpio da inadmissibilidade das provas ilicitamente
adquiridas consiste na aplicao do princpio da proporcionalidade. Segundo a autora, a
vedao probatria do inciso LVI, do artigo 5 da CF, passvel de construes doutrinrias e
jurisprudenciais, destacando-se, nesse sentido, o princpio da proporcionalidade.19
Antonio Magalhes Gomes Filho possui uma opinio diferente sobre o
assunto. Segundo este autor, o princpio da proporcionalidade utilizado em matria
probatria desde longa data, como no instituto da prova privilegiada, por meio do qual era
possvel qualificar como prova suficiente para condenao uma prova meramente indiciria,
tendo como justificativa a gravidade de certos crimes.20
Alm disso, Gome Filho leciona que na Alemanha esse princpio inspirou a
denominada teoria da proporcionalidade, segundo a qual a justia penal um interesse estatal
que poderia derrogar certas regras de excluso de prova. Ocorre, contudo, que tal teoria no
unanimidade na doutrina alem, uma vez que existem crticas quanto banalizao das regras
de excluso de prova em relao justia penal, pois isso ensejaria a manuteno dessas
regras apenas em casos de crimes menos graves. Ou seja, haveria uma determinao do que
seriam crimes mais graves ou menos graves, e, nos casos graves, sempre se poderia

17 BASTOS, Celso Ribeiro. Op. cit, p. 45

18 BASTOS, Celso Ribeiro. Op. cit, p. 45

19 GRINOVER, Ada Pellegrini. O regime brasileiro das interceptaes telefnicas, p. 112

20 GOMES FILHO, Antonio Magalhes. Op. cit., p. 407


determinar a compresso de direitos fundamentais, inclusive certas regras de excluso de
prova.
Gomes Filho concorda com tal crtica, e, acrescenta que essa diviso dos
crimes em mais graves ou menos graves d abertura para arbitrariedade e disparidade de
tratamento da autoridade policial nas investigaes criminais, o que viola a presuno de
inocncia. Apesar das crticas feitas ao princpio da proporcionalidade, o autor reconhece que
a prpria Constituio utilizou tal critrio ao abrir uma exceo inadmissibilidade de provas
ilcitas, prevista no inciso XII, do artigo 5 da CF, e que tambm seria possvel o afastamento
de tal inadmissibilidade no caso da prova ilcita pro reo, tendo em vista que o que est em
jogo o direito liberdade, valor insupervel na tica da sociedade democrtica.
Dessa forma, conclui Gomes Filho que o princpio da proporcionalidade s
pode ser aplicado taxativamente, no sendo possvel inferir sua adoo generalizada, como
regra permissiva de outras restries a direitos fundamentais. Referido autor rejeita, portanto,
o critrio da proporcionalidade para a prova ilcita pro societate.21
Ainda, Gomes Filho afirma que o STF j se pronunciou no sentido de
afastar o princpio da proporcionalidade na questo aqui tratada. Exemplo disso a deciso do
HC 80.949/RJ, julgado em 30.10.2001:
2. Da explcita proscrio da prova ilcita, sem
distines quanto ao crime objeto do processo (CF, art. 5, LVI), resulta
a prevalncia da garantia nela estabelecida sobre o interesse na busca, a
qualquer custo, da verdade real no processo: consequente impertinncia
de apelar-se ao princpio da proporcionalidade - luz de teorias
estrangeiras inadequadas ordem constitucional brasileira - para
sobrepor, vedao constitucional da admisso da prova ilcita,
consideraes sobre a gravidade da infrao penal objeto da
investigao ou da imputao. (HC 80949, Relator(a): Min.
SEPLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 30/10/2001)

No mesmo sentido, Ada Pellegrini Grinover adverte, em texto escrito em


1997, que o STF no vinha acolhendo o princpio da proporcionalidade nessas questes.22

21 GOMES FILHO, Antonio Magalhes. Op. cit., p. 410

22 GRINOVER, Ada Pellegrini. O regime brasileiro das interceptaes telefnicas, p. 112


pertinente relembrar aqui, como contraposio da opinio de Gomes
Filho, que, como leciona Barbosa Moreira, o princpio da proporcionalidade deve ser utilizado
pelo aplicador do direito, e mesmo que se diga que o manejo pelo aplicador de tal princpio
poderia gerar arbtrio e aberraes, seria esta uma situao em que a lei confiou na valorao
do juiz a aplicao da regra em questo, como em muitas outras vezes. E, sobretudo, a
verdadeira aberrao, aduz Barbosa Moreira, consistiria na leso sofrida pela parte que no
pode provar suas alegaes, quando, a partir do teste de proporcionalidade, conclui-se que
apesar da transgresso cometida pela parte, a inobservncia do direito prova levaria leso
de direitos fundamentais mais valorados no caso concreto.23
Em suma, aps trazer as principais consideraes sobre a harmonizao das
regras de admissibilidade das provas e da inadmissibilidade de provas ilcitas, e concordando
com o que lecionado por Celso de Bastos, Barbosa Moreira e Ada Grinover, esses
ensinamentos sero importantes para a anlise que agora ser feita sobre o alcance do
princpio da inadmissibilidade das provas ilicitamente adquiridas nas esferas civil e penal,
alm da possibilidade de que uma prova ilcita, excepcionalmente admitida pelo juzo
criminal, seja utilizada como prova emprestada no juzo cvel.

IV PROVA ILCITA E PROVA EMPRESTADA: ANLISE


CRTICA LUZ DOS PROCESSOS CIVIL E PENAL.
Como j mencionado, outra intrigante questo a de se saber sobre a
possibilidade de utilizao de prova ilcita, excepcionalmente admitida no processo penal,
como prova emprestada no processo civil.

Antes de analisar as implicaes e possibilidades do tema, cumpre delimitar


e destacar as diversas posies existentes sobre as possibilidades de se aceitar a prova ilcita
no processo penal.

Sem pretenso de ser exaustivo, trataremos daquelas que nos parecem de


maior importncia para a continuidade do raciocnio. Existem aqueles, como Luiz Flavio
Gomes, que defendem que a hiptese em que uma prova ilcita pode ser aceita no processo
penal exclusivamente aquela da parte final do art. 5, inciso XII da Constituio Federal:

Art 5: (...) XII - inviolvel o sigilo da


correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das
23 BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Op. cit, p. 146
comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas
hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao
criminal ou instruo processual penal

Para os defensores dessa posio, por se tratar a admissibilidade de provas


ilcitas de um ato de limitao de direitos fundamentais, no pode haver extenso para outras
situaes que no aquelas que expressamente a Constituio teve por bem excepcionar. Caso
a Constituio no tivesse feito a ressalva na parte final do supramencionado artigo, a
obteno de informaes por esse meio seria igualmente ilcita, independentemente de haver
ou no autorizao judicial para tanto.

Outros, como Barbosa Moreira, defendem posio diversa. Para estes, o


direito de no ter usado contra si uma prova ilcita um dos vrios direitos fundamentais que
a Constituio consagra, mas que, como comum, por vezes, pode entrar em choque com
outros valores de dignidade constitucional merecedores de amparo pelo ordenamento. Nesse
caso, defendem a utilizao do princpio da proporcionalidade, para sopesar no caso concreto
qual interesse deve prevalecer. Caso exista outro valor de estatura constitucional que esteja
sendo demasiadamente prejudicado pela observncia integral da vedao de admisso da
prova ilcitas, haveria a possibilidade de admiti-la no processo. Vale, nesse particular, as
concluses que chega o eminente jurista citado como exemplo dessa corrente de
pensamento:

A possibilidade de provar alegaes em juzo nsita


na de submeter apreciao no Poder Judicirio qualquer leso ou
ameaa a direito (Constituio, art. 5, inc. XXXV). No parece razovel
que se lhe tenha de sobrepor sempre, abstraindo-se de tudo mais, a
preservao da intimidade de quem haja motivos para supor que possa ter
incidido ou estar incidindo, ou em vias de incidir, em algum
comportamento antijurdico. Da a convenincia de deixar o aplicar da
norma restritiva determinada margem de flexibilidade no respectivo
manejo. S a atenta ponderao comparativa dos interesses em jogo no
caso concreto afigura-se capaz de permitir que se chegue a soluo
conforme a Justia. exatamente a isso que visa o recurso do princpio
da proporcionalidade24

24 BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Op. cit., p. 148-149


Antonio Magalhes, comentando sobre essa concepo, aduz que no so
diferentes as razes que inspiram, modernamente, a denominada teoria da proporcionalidade
em matria de proibies de prova, sedimentada, sobretudo, na jurisprudncia do BGH
alemo, com considervel acolhida tambm em sede doutrinria: afirma-se, em linhas gerais,
que a efetiva realizao da justia penal, constitui um importante interesse do Estado de
Direito que, em determinadas circunstncias, pode justificar o sacrifcio dos direitos
individuais.25

V-se, portanto, que referida concepo mais permissiva que a anterior,


pois admite a prova ilcita quando verificada a ameaa de outros valores.

H, ainda, quem advogue a admissibilidade da prova ilcita no processo


penal, mas apenas pro reo. Ou seja, a prova ilcita, quando for apta a melhorar a situao do
ru, ou at mesmo a inocent-lo, deve ser admitida e valorada no processo. Barbosa Moreira,
explicando referida teoria, afirma que invocando-se jurisprudncia norte americana,
argumenta-se que o direito de provar a inocncia deve prevalecer sobe o interesse de proteo
que inspira a norma proibitiva, e acrescenta-se que no pode interessar ao Estado a
condenao de um inocente, a qual implicar talvez a impunidade do verdadeiro culpado.26

Antonio Magalhes explica as razes pelas quais essa posio se diferencia


daquela que advoga a utilizao do princpio da proporcionalidade pura e simples (inclusive
para acusar e incriminar) e porque no incoerente sua assuno: no h incongruncia entre
a rejeio do critrio da proporcionalidade para a prova ilcita pro societate e essas ltimas
afirmaes, uma vez que a estatura dos valores confrontados com o direito prova o
interesse na punio dos delitos ou a tutela da inocncia diversa; outrossim, pelo menos na
experincia brasileira, raros e excepcionais so os casos em que a defesa se serve de meios
ilcitos para obteno de provas, ao passo que essa mesma prtica sabidamente rotineira na
atividade policial.27

V-se, portanto, que nem mesmo as hipteses excepcionais que justificariam


a admissibilidade da prova ilcita no processo penal so unnimes. No obstante, nos parece

25 GOMES FILHO, Antonio Magalhes. Op. cit., p. 407

26 BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Op. cit. p. 147

27 GOMES FILHO, Antonio Magalhes. Op. cit. p. 410


suficiente para o fim deste trabalho analisar e desenvolver o raciocnio a partir desses trs
posicionamentos.

Retornando a questo: possvel que a prova ilcita excepcionalmente


admitida no processo penal seja utilizada como prova emprestada no juzo cvel?

Passa-se a analisar a questo sob a luz da primeira posio aqui explicada.

Pode-se utilizar a interceptao telefnica excepcionalmente aceita no


processo penal para instruo do processo civil?

Barbosa Moreira bem resume os posicionamentos sobre o tema: A favor


dela [da posio] pode-se argumentar que, uma vez rompido o sigilo, e, por conseguinte
sacrificado o direito da parte preservao da intimidade, no faria sentido que
continussemos a preocupar-nos com o risco de arrombar-se um cofre j aberto. Mas por
outro lado, talvez se objete que assim se acaba por condescender com autntica fraude
Constituio. A prova ilcita, expulsa pela porta, voltaria a entrar pela janela...28

Luiz Flavio Gomes se posiciona contrariamente a essa possibilidade, no


exatamente por representar uma fraude Constituio, mas antes porque, para o autor, o
legislador constitucional ao delimitar a a finalidade da interceptao telefnica (criminal) j
estava ponderando valores, sopesando interesses. Nisso reside tambm o princpio da
proporcionalidade. Segundo a imagem do legislador, justifica-se sacrificar a intimidade para
uma investigao ou processo criminal, no civil29

O autor vai mais adiante, e afirma que no assiste ao Estado a possibilidade


de banalizar direitos fundamentais em busca de provas: Efetivamente, quem participa de um
processo tem direito prova. Mas esse direito no absoluto. (...) Especialmente no campo
penal, inconcebvel que o Estado banalize direitos fundamentais para obter provas30.

28 BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Op. cit. p. 153

29 GOMES, Luiz Flavio. Finalidade da interceptao telefnica e a questo da prova


emprestada. Repertrio jurisprudncia. 2 quinzena de fevereiro de 1997. N 497. Caderno
3. p. 75

30 GOMES, Luiz Flavio. Op. cit, p. 75


O STF j teve a oportunidade de se manifestar sobre a possibilidade de
utilizao da interceptao telefnica para fins diversos aos quais ela foi inicialmente
produzida, inclusive fora do mbito penal, e assim decidiu:

INTERCEPTAO TELEFNICA - OBJETO -


INVESTIGAO CRIMINAL - NOTCIA DE DESVIO ADMINISTRATIVO
DE CONDUTA DE SERVIDOR. A clusula final do inciso XII do artigo 5
da Constituio Federal ... na forma que a lei estabelecer para fins de
investigao criminal ou instruo processual penal - no bice
considerao de fato surgido mediante a escuta telefnica para efeito
diverso, como exemplo o processo administrativo-disciplinar (STF,
RMS 24.956, Rel. Min. Marco Aurlio, Primeira Turma, DJ 18.11.2005)

PROVA EMPRESTADA. Penal. Interceptao


telefnica. Escuta ambiental. Autorizao judicial e produo para fim de
investigao criminal. Suspeita de delitos cometidos por autoridades e
agentes pblicos. Dados obtidos em inqurito policial. Uso em
procedimento administrativo disciplinar, contra outros servidores, cujos
eventuais ilcitos administrativos teriam despontado colheira dessa
prova. Admissibilidade. Resposta afirmativa a questo de ordem.
Inteligncia do art. 5, inc. XII, da CF, e do art. 1 da Lei federal n
9.296/96. Precedente. Voto vencido. Dados obtidos em interceptao de
comunicaes telefnicas e em escutas ambientais, judicialmente
autorizadas para produo de prova em investigao criminal ou em
instruo processual penal, podem ser usados em procedimento
administrativo disciplinar, contra a mesma ou as mesmas pessoas em
relao s quais foram colhidos, ou contra outros servidores cujos
supostos ilcitos teriam despontado colheita dessa prova (STF, Inq
2.424-QO-QO, Rel. Min. Cezar Peluso, Plenrio, DJe 24.8.2007).

V-se, portanto, que embora existam dissidentes, como Luiz Flavio Gomes,
existe uma tendncia a se aceitar a interceptao telefnica fora do processo penal, uma vez
que, como explicitou Barbosa Moreira, o direito privacidade e intimidade j foi violado.
Isso no significa, por bvio, que as informaes transportadas para o outro processo devem
sempre ficar disponveis para que qualquer pessoa tenha acesso. Pode - e em boa parte das
vezes deve - a autoridade responsvel pelo processo para o qual ser transportado essa prova
zelar pela sua confidencialidade, decretando, se necessrio, sigilo judicial.

Ser analisada, agora, a viabilidade e as implicaes de transporte da prova


excepcionalmente admitida no processo penal luz do posicionamento daqueles que
defendem que a possibilidade de produo dessa prova no processo penal no se restringe
hiptese consignada no final do art. 5, inciso XII da Constituio Federal.

Antes, contudo, cumpre fazer um parnteses sobre as semelhanas e


diferenas existentes no processo civil e no processo penal, para depois analisar a resposta
indagao inicialmente proposta.

Costuma-se apontar entre as diferenas existentes entre os 2 ramos do


processo: (i) o carter mais gravoso da sentena penal em relao sentena civil, uma vez
que as decises da primeira diriam respeito ao patrimnio e as decises proferidas na segunda
se relacionariam a questes patrimoniais e (ii) que o processo penal perseguiria a chamada
verdade real, ao passo que o processo civil se contentaria com a verdade formal. Em
outras palavras, ao processo penal interessaria reconstruir os fatos passados exatamente como
ocorreram, ao passo que ao processo civil seria suficiente a verdade emanada dos elementos
colacionados aos autos.

Sobre a primeira diferenciao, Barbosa Moreira se posiciona firmemente


de maneira contrria, e afirma que considerar essa diferenciao esquecer que no mbito
civil se trata com frequncia de problemas relativos a aspectos ntimos e relevantssimos da
vida das pessoas, como ocorre, por exemplo, nos assuntos da famlia; e tambm no processo
penal pode igualmente estar em jogo apenas o patrimnio, como acontece quando a infrao
no punvel se no com multa31

Ada Pellegrini Grinover, comentando a excluso constitucional de


interceptao telefnica no mbito civil, se aproxima das concluses que chega Barbosa
Moreira: E qual a razo de excluir da quebra [de sigilo] a prova necessria ao processo no-
penal, dada a natureza dos direitos controvertidos no denominado processo civil, o qual, no

31 BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Op. Cit. p. 151


ordenamento brasileiro, est longe de restringir-se tutela de meros interesses
patrimoniais?32

Quanto a distino feita entre verdade real e verdade formal, o mestre


ainda mais incisivo, e afirma que dizer que o processo penal persegue a chamada verdade
real, ao passo que o processo civil se satisfaz com a verdade formal, repetir qual
papagaio tolices mil vezes desmentidas. A verdade uma e interessa a qualquer processo E
conclui: A constituio equiparou com acerto o processo civil (rectius: qualquer processo) ao
penal, no que tange as garantias dos litigantes33

A dimenso e a lgica que rege cada um dos processos est intimamente


relacionada com as diferentes justificativas que poderiam ser dadas para admisso da prova
ilcita no seu bojo. Consequentemente, saber qual o modus operandi de cada processo
essencial para se questionar se a prova que aceita em um, pode ser levada ao outro, ou se ao
contrrio, os valores que os informam no permitem tal expediente.

Conforme dito, grandes doutrinadores defendem que o processo civil e o


processo penal no possuem as diferenas que outrora se lhe apontavam, como por exemplo, a
lgica patrimonialista que subjaz ao processo civil e a lgica protetiva que est relacionada ao
processo penal, pois cada um deles pode assumir as caractersticas do outro (pensemos na
tutela dos direitos dos menores e nas sanes penais meramente pecunirias).

No obstante nos parea essa a posio mais adequada, h quem defenda


posio diversa e se mantenha firme, por outras razes, na defesa de uma lgica prpria do
processo penal, que no pode e no deve se imiscuir na lgica do processo civil. Romulo
de Andrade Moreira, em seu livro Crtica a teoria geral do processo, citando consagrados
autores como Eugenio Florian, Ovidio Baptista da Silva, entre outros, repugna a ideia de
processualizao civil do direito penal, e defende, por suas razes, que ambos os processos
tutelam valores distintos e precisam ser informados por lgicas diversas 34.

32 GRINOVER, Ada Pellegrini. O regime brasileiro das interceptaes telefnicas. p.113

33 BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Op. Cit. p. 152

34 MOREIRA, Romulo de Andrade. Uma crtica a teoria geral do processo. Santa Catarina: Editora Emprio do
Direito, 2015.
Pois bem, feitas essas importantes consideraes, vamos anlise da
questo inicialmente proposta, sobre a viabilidade de utilizao de prova ilcita
excepcionalmente produzida no mbito penal como prova emprestada no mbito civil.

Barbosa Moreira, muito embora no tenha explicitado sua posio nesse


particular, nos d, por outras vias, elementos suficientes para deduzir qual seria sua posio, a
qual pode, em certo sentido, ser tomada como paradigma do posicionamento daqueles que
advogam posio semelhante sua.

Considerando que para o ilustre jurista (i) a admissibilidade de provas


ilcitas no processo deve ser pautada pela aplicao do princpio da proporcionalidade, e
quando houver justificada motivao, a prova ilcita pode vir a ser admitida e (ii) a
Constituio no teria trazido diferenas substanciais, no sentido de informar com valores
distintos, o processo civil e o processo penal, parece claro que sua posio seria favorvel a
utilizao de prova ilcita admitida no processo penal como prova emprestada no mbito civil,
quando houver algum valor digno de proteo que possa estar sendo demasiadamente
limitado com a vedao do uso da prova. Em outras palavras, Barbosa Moreira, muito embora
admita que a literalidade da Constituio, num primeiro momento, parea vedar
peremptoriamente a utilizao de provas violadoras de direitos fora da hiptese do art. 5,
inciso XII, defende que valores outros tambm devem ser tutelados. Dessa forma, a prova
ilcita poderia ser admitida diretamente no processo civil, quando, repetindo, outro valor de
dignidade constitucional estivesse sendo demasiadamente limitado pela sua observncia. Ora,
se possvel a produo direta da prova, ao nosso ver, nada obstaria o transporte da prova do
processo penal ao civil, visto que (i) suas lgicas no necessariamente so distintas e (ii)
existem valores tutelados no processo civil que poderiam se ver diminudos demasiadamente
com a estrita observncia da legalidade no tocante a produo de provas.

Nesse sentido, aplicando a teoria da proporcionalidade e, na esteira do que


acredita Barbosa Moreira, a 3 Turma do STJ prolatou acrdo que considerou possvel a
interceptao telefnica realizada diretamente no processo civil:

HABEAS CORPUS. QUEBRA DO SIGILO


TELEFNICO. PROCESSO CIVIL. INDCIOS DE COMETIMENTO DE
CRIME. SUBTRAAO DE CRIANA. DESCUMPRIMENTO DE ORDEM
JUDICIAL POR FUNCIONRIO DE COMPANHIA TELEFNICA,
APOIADO EM ALEGAES REFERENTES AO DIREITO DA PARTE
NO PROCESSO. INEXISTNCIA DE FUNDADO RECEIO DE
RESTRIAO IMINENTE AO DIREITO DE IR E VIR. NAO
CONHECIMENTO.

1. - A possibilidade de quebra do sigilo das


comunicaes telefnicas fica, em tese, restrita s hipteses de
investigao criminal ou instruo processual penal. No entanto, o ato
impugnado, embora praticado em processo cvel, retrata hiptese
excepcional, em que se apuram evidncias de subtrao de menor, crime
tipificado no art. 237 do Estatuto da Criana e do Adolescente.

(...)A situao, portanto, inspira mais cuidado do que,


primeira vista, pareceria ser o caso de aplicao pura e simples do
preceito Constitucional que estipula a garantia do sigilo das
comunicaes. H que se proceder ponderao dos interesses
constitucionais em conflito, sem que se possa estabelecer, a priori, que a
garantia do sigilo deva ter preponderncia.

So bem oportunas as observaes feitas no parecer do


Ministrio Pblico Federal, do qual se transcreve o seguinte trecho (e-STJ
fl. 174, os destaques so do original):

Portanto, trata o caso da necessidade de se ponderar


valores expressamente previstos na Constituio Federal. So eles: a
proteo intimidade, nos termos do art. 5, X, da Constituio Federal, e
a necessidade de se resguardar os direitos fundamentais do menor. A
soluo passa sem dvida, pela leitura do texto do art. 227 da
Constituio Federal. Conforme visto, a previso constitucional visa a
proteo dos Direitos Fundamentais da Criana e do adolescente pelo
Estado com absoluta prioridade.

No haveria outro motivo para o acrscimo da


expresso "absoluta prioridade" se no fosse para garantir criana e ao
adolescente a proteo integral de seus direitos fundamentais de modo
absoluto, inclusive quando o resguardo desses direitos estiver em aparente
confronto com outros direitos assegurados pela Constituio Federal.
Assim, infere-se da Constituio Federal que, em uma
anlise de ponderao de valores, deve prevalecer a garantia dos direitos
fundamentais da criana e do adolescente.

Sem adiantar o mrito da questo, que ser resolvido


pelas instncias ordinrias, tem-se que no se deve acolher as razes da
impetrante a partir, to-s, do fundamento de que a interceptao
telefnica s cabvel em processo penal.

Ou seja, no h inconstitucionalidade ou ilegalidade


desde j evidenciada.35

Com esse entendimento, por bvio o transporte da prova admitida no


processo penal seria tambm admissvel no processo civil, pois como destacado, para essa
corrente, existem alguns valores manejados no processo civil que so dignos de proteo tanto
quanto so alguns manejados o processo penal, razo pela qual a aplicao da teoria da
proporcionalidade a que melhor resolve a questo

Por fim, cabe fazer a reflexo sobre a admissibilidade do emprstimo das


provas ilicitamente produzidas no processo penal para o processo civil sob a luz daqueles que
acreditam que, alm da hiptese prevista no final do art. 5, inciso XII da Constituio
Federal, existe a possibilidade de outras provas ilcitas serem admitidas no processo, desde
que seja pro reo.

Ou seja, no uma mera aplicao da teoria da proporcionalidade, pois,


como visto pela defesa que Barbosa Moreira faz do tema, essa tambm pode ser invocada pela
acusao. Aqui, trata-se da tutela da liberdade, situao excepcional na qual alguns admitem
poder o acusado/ru se valer de meios no ortodoxos de produo probatria.

Luiz Flavio Gomes, sobre o tema, explica: no confronto entre uma


proibio de prova, ainda que ditada pelo interesse de proteo a um direito fundamental, e o
direito prova da inocncia, parece claro que deva este ltimo prevalecer, no s porque a
liberdade e a dignidade da pessoa humana constituem valores insuperveis, na tica da
sociedade democrtica, mas tambm porque ao prprio Estado no pode interessar a punio
do inocente, o que poderia significar a impunidade do verdadeiro culpado; nesse sentido,

35 STJ, HC N 203.405/MS, 3 Turma, Rel. Min. Sidnei Beneti, j. 28.6.2011.


alis, que a moderna jurisprudncia norte americana tem afirmado que o direito prova de
defesa superior.36

Portanto, nossa questo ser respondida na medida em que possamos


responder se situao no processo civil. ???

Parece-nos, assim, que a partir dos valores que os defensores dessa vertente
pretendem defender, seria possvel sim o transporte de provas excepcionalmente admitidas no
processo penal para o processo civil, desde que o valor liberdade estivesse em jogo.

E para tanto, basta imaginar a possibilidade de priso civil por dbito


alimentar, previsto no art. 5, inciso LXVII da Constituio Federal:

LXVII- no haver priso civil por dvida, salvo a do


responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao
alimentcia e a do depositrio infiel.

Assim, nesses casos, no s nos parece que seja possvel admitir a prova
ilcita produzida no processo penal, mesmo fora das hipteses do art. 5, inciso XII, se esta
puder ser utilizada como forma de livrar o suposto devedor do crdito alimentar da priso,
mas, mais ainda, seria possvel inclusive a admisso diretamente no processo civil, pois como
explicou Luiz Flavio Gomes, a liberdade e a dignidade da pessoa humana constituem valores
insuperveis, na tica da sociedade democrtica

V - CONCLUSO

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. A Constituio e as provas ilicitamente adquiridas.
Revista de Processo. So Paulo. v. 21. n. 84. out./dez. 1996. p. 144-55
BASTOS, Celso Ribeiro. As provas obtidas por meios ilcitos e a Constituio Federal.
Revista do Advogado. So Paulo. n. 42. abr. 1994. p. 44-5;

36 GOMES, Luiz Flavio. Op. cit. p. 407


BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentrios Constituio do Brasil.
So Paulo, 1989. v.2. p. 273
DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual
Civil. Salvador: Ed. Jus Podivm, 2015. v.2. 10 ed. p. 96;
GOMES, Luiz Flavio. Que se entende por prova ilegtima, depois da Lei 11.690/2008?
Disponvel em: <https://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/22092/que-se-entende-por-prova-
ilegitima-depois-da-lei-11690-2008-luiz-flavio-gomes>. Acesso em: 09.11.2016
GOMES, Luiz Flavio. Finalidade da interceptao telefnica e a questo da prova
emprestada. Repertrio jurisprudncia. 2 quinzena de fevereiro de 1997. N 497. Caderno
3.
GOMES FILHO, Antonio Magalhes. A inadmissibilidade das provas ilcitas no processo
penal brasileiro. Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo. v.18. n.85. jul./ago.
2010. p. 393-410.
GRINOVER, Ada Pellegrini. O regime brasileiro das interceptaes telefnicas. Revista
Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo. v.5. n. 17. jan./mar. 1997. p. 112-26
GRINOVER, Ada Pellegrini. Prova Emprestada. Revista Brasileira de Cincias Criminais.
So Paulo. v.1. n.4. out./dez. 1993. p.64-65
MOREIRA, Romulo de Andrade. Uma crtica a teoria geral do processo. Santa Catarina:
Editora Emprio do Direito, 2015.
RETAMOSO, Mariana Borges. A ineficcia da prova emprestada. Revista de Direito Privado.
So Paulo. v.11. n.41. jan./mar. 2010. p. 193-194;
TALAMINI, Eduardo. Prova Emprestada no processo civil e penal. Revista de Processo. So
Paulo. v.23. n.91. jul./set. 1998. p. 103-104;