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A PAZ PELO DIREITO

A PAZ PELO DIREITO

Hans Kelsen

Td
LENITA AN ANIAS DO NASCIMENTO


wmfmartinsfonfes
SO PAULO 20
Esta obra foi publicada originalmente em ingls com 0 ttulo
PEACE THROUGH LAW
por The University of North Carolina Press, 1944
Copyright 1944 by The University of North Carolina Press,
renovado em 1972 by Hans Kelsen
Copyright 2011, Editora WMP Martins Fontes Ltda.,
So Paulo, para a presente edio.

11 edio 2011

Traduo
LENITA ANANIAS DO NASCIMENTO

Acompanhamento editorial
Mrcia Leme
Revises grficas
Fernanda Bottallo
Letcia Braun
Edio de arte
Katia Harumi Terasaka
Produo grfica
Geraldo Alves
Paginao
Studio 3 Desenvolvimento Editorial

Dados lntemacionais de Catalogao na Publicao (CIP)


(Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)
Kelsen, Hans, 1881-1973.
A paz pelo direito / Hans Kelsen traduo Lenita Ana
nias do Nascimento. So Paulo Editora WMF Martins
Fontes, 2011. - (Coleo biblioteca jurdica WMF)

Ttulo original: Peace through law.


ISBN 978-85-7827-464-1

1. Acordos pacficos para conitos intemacionais 2. Arbi


tragem (Direito internacional) 3. Crimes de guerra I. Ttulo.
II. Srie.

11-08727 CDU-341.7
ndices para catlogo sistemtico:
1. Acordos Conitosintemacionais Direito
internacional 341.7

Todos os direitos desta edio reservados


Editora WMP Martins Pontes Ltda.
Rua Prof Laerte Ramos de Carvalho, 133 01325.030 So Paulo SP Brasil
Tel. (11) 3293.8150 Pax (11) 3101.1042
e-mail: info@wmfmartinsfontes.com.br http://wwuzwmfmartinsontes.com.br
SUMRIO

Agradecimentos ......... .. D(
Prefcio ............... .............. . . XI
PARTE I

A PAZ GARANTIDA PELA APRECIACO IUDICLL


COMPULSORIA DE DISPUTAS INTERNACIONAIS

fl . A paz pela fora ou pelo direito? .............................. 3


2. Estado mundial ou Confederao de Estados? ....... 8
3. JLlCI1C1I`1O internacional ............................................. 12
4. Abordagem econmica ou jurdica? ........................ 15
5. Um judicirio sem poder executivo nem legislao
centralizados ............................................................. 17
6. Conflitos jurdicos e polticos ................................... 22
7 Conciliao ................................................................ 30
8. A igualdade soberana dos Estados como base de
uma organizao internacional para a manuten
o da paz .................................................................. 32
U. As experincias da Liga das Naes ........................ 46
I (). Uma Liga Permanente para a Manuteno da Paz 52

PARTE II

A PAZ GARANTIDA PELA RESPONSABILIZACO


INDIVIDUAL POR VIOLACOES DO DIREITO
INTERNACIONAL

I I . A responsabilidade individual dos autores da guerra.. 65


12.A responsabilidade individual determinada pelo
direito internacional geral ........................................
13. A responsabilidade individual determinada pelo
direito internacional privado ............ .................
14. A responsabilidade individual por atos de Estado
15.A questo da culpa pela guerra na Primeira e na
Segunda Guerras Mundiais ................................
16. A punio dos crimes de guerra .........................
17 Os crimes de guerra como violaes do direito
internacional ou nacional .........................................
18. A exceo de obedincia a ordem superior .............
19 A jurisdio sobre prisioneiros de guerra ........ .....
20. A jurisdio penal internacional ................... .....
ANEXO I
Pacto de uma liga permanente para a manuteno da paz

ANEXO II
Dispositivos do tratado que estabelecem responsabilidade
individual por violaes do direito internacional Qurisdi
o penal internacional) ....................................................

ndice remissivo ....... .....


Para Frank M. Russell
AGRADECIMENTOS

O autor agradece a American ]ournal of International


Law, American ]oarnal of Sociology, Yale Law oarnal, Califor
nia Law Reoiew e ]oarnal of Legal and Political Sociology pela
permisso de reimprimir partes de artigos seus publicados
anteriormente por esses peridicos.
PREFCIO

Quando, na histria das religies, aprendemos sobre os


sacrifcios humanos oferecidos pelos povos primitivos a
seus deuses; quando lemos que os incas, ndios relativamen
te civilizados, imolavam at os prprios filhos nos altares de
seus dolos da maneira mais cruel possvel, permitindo que
os sacerdotes abrissem o peito da vtima e lhe retirassem o
corao ainda pulsando; quando em vo procuramos enten
der como os prprios pais podiam suportar esse sofrimento,
sentimos alvio na confortvel conscincia de viver em uma
poca esclarecida, sob as bnos de uma religio superior,
que nos faz compreender o supremo dever de preservar a
vida humana.
Ser que ns, integrantes de uma civilizao crist, te
mos mesmo o direito de sentir esse alvio moral? Podemos
nos considerar to mais avanados em comparao com os
aborgines do Peru? O nosso sculo )O( no deu humani
dade, juntamente com as realizaes mais prodigiosas da tec
nologia, duas guerras mundiais cujos sacrifcios humanos
ofuscaram com grande vantagem o assassnio de crianas
pelos incas pagos? Ser que podemos nos recusar a com
preender esses pais e mes enquanto ns mesmos nos orgu
lhamos tanto de depositar a or de nossa juventude em alta
res que s diferem daqueles dos incas pelo fato de no haver
nenhuma religio que justifique o derramamento do precioso
sangue por nada a no ser a insensatez nacionalista?
XII A PAZ PELO DIREITO
H verdades to evidentes por si mesmas que devem
ser sempre proclamadas e incessantemente reiteradas para
que no sejam condenadas ao esquecimento. Uma dessas
verdades : a guerra assassinato em massa, a maior des
graa de nossa cultura, e nossa principal tarefa poltica ga
rantir a paz mundial, uma tarefa muito mais importante que
decidir entre democracia e autocracia, ou capitalismo e so
cialismo, pois no h possibilidade de progresso social en
quanto no se criar uma organizao internacional que im
pea com ecincia a guerra entre as naes do mundo.
Seria injusto ignorar os muitos empenhos que se fize
ram at aqui por estadistas e intelectuais visando ao ideal
da paz mundial. Precisamos, entretanto, reconhecer que
todo esse empenho foi em vo; que, apesar deles, a hist
ria social nesse aspecto demonstra regresso em vez de pro
gresso. Talvez seja assim porque os estadistas na maioria das
vezes tenham-se aventurado muito pouco, e os intelectuais
sempre exigiram demais. A Liga das Naes por certo foi
muito pouco, enquanto o sonho de um Estado Mundial sem
dvida demais. O trabalho do presidente Wilson, apesar
de todas as imperfeies, pelo menos foi um incio muito
proveitoso, enquanto o pacismo utpico em qualquer caso
um grave perigo.
Quem, no como estadista ativo, mas como simples
escritor, procura cumprir seu dever na luta pela paz mun
dial no menos responsvel que o primeiro. Esse escritor,
para no comprometer o grande ideal, precisa adequar seus
postulados ao que politicamente possvel. Ou seja, no ao
que era possvel ontem e, consequentemente, hoje real
isso muito pouco. Seu programa tambm no deve vol
tar-se para uma meta que s pode ser atingida em um fu
turo distante, se tanto; isso irreal e, portanto, menos que
nada do ponto de vista poltico. Um autor consciente deve
dirigir suas sugestes para aquilo que, depois de atento exa
me da realidade poltica, possa considerar-se possvel ama
nh, ainda que talvez no parea possvel hoje. No fosse
assim, no haveria esperana de progresso. Seu programa
PREFCIO XIII
no deve implicar revoluo nas relaes internacionais, mas
reforma da ordem dessas relaes pela melhoria da tcnica
social predominante nessa rea.
A tcnica especca da ordem que regula as relaes
entre os Estados o direito internacional. Quem deseja se
aproximar da meta da paz mundial de forma realista deve
lidar com esse problema de maneira muito sbria, encaran
do-o como um aperfeioamento lento e constante da or
dem jurdica internacional. E assim que este livro procura
contribuir para o problema mais candente de nosso tempo.

unho de 1944, Berkeley, Calzfma


Hz-u\1s KELSEN
PARTEI

A paz garantida pela apreciao


judicial compulsria de disputas
internacionais
1. A paz pela fora ou pelo direito?
A paz um estado caracterizado pela ausncia de for
a. Em uma sociedade organizada, entretanto, a ausncia
absoluta de fora - a ideia do anarquismo - no possvel.
O emprego da fora na relao entre indivduos preveni
do quando reservado sociedade. Para garantir a paz, a or
dem social no exclui todos os tipos de atos coercitivos; ela
autoriza determinados indivduos a praticar esses atos de
acordo com determinadas condies. O emprego da fora,
em geral proibido por ser delito, permitido excepcional
mente como reao contra o delito, isto , como sano. O
indivduo que, autorizado pela ordem social, pratica atos
coercitivos contra outros indivduos age como um rgo da
ordem social ou - o que d no mesmo - como um agente
da sociedade constitudo por essa ordem. Somente o indiv
duo por cujo intermdio a sociedade age, somente o rgo
da sociedade, competente para praticar um ato coercitivo
como sano dirigida ao transgressor da ordem, o delinquen
te. Desse modo, a ordem social faz do uso da fora mono
plio da comunidade, e agindo assim pacifica as relaes
mtuas entre seus membros.
A caracterstica essencial do direito como ordem coer
citiva estabelecer o monoplio comunitrio da fora.
Tambm em uma comunidade jurdica primitiva, so
mente determinados indivduos tm permisso para prati
4 A PAZ PELO DIREITO
car atos coercitivos em certas circunstncias precisamente
determinadas pelo direito. E o indivduo ou o grupo cujo
direito foi violado que autorizado a empregar a fora con
tra o indivduo ou grupo responsvel pela violao do di
reito. Embora no direito primitivo predomine o princpio da
autotutela, o ato coercitivo que no considerado delito,
como a vingana de sangue, tem o carter de sano e in
terpretado como reao da comunidade jurdica contra o
transgressor responsvel pelo delito e seu grupo. Uma vez
que a autotutela reconhecida como princpio jurdico, que
sua execuo concebida como ao da comunidade jur
dica e sano contra o delinquente, ela o exerccio do mo
noplio comunitrio da fora.
Quando o exerccio desse monoplio centralizado,
quando o direito de empregar a fora como sano retira
do dos ofendidos e transferido para uma agncia central,
quando passa a existir um poder executivo centralizado, a
comunidade jurdica se transforma em um Estado.
O Estado moderno o tipo mais perfeito de ordem so
cial que instaura o monoplio comunitrio da fora. Sua
perfeio se deve centralizao do emprego da fora (que
no deve ser confundida com sua monopolizao No Es
tado, a pacificao das relaes entre os indivduos -isto ,
a paz nacional- alcanada no mais alto grau possvel. Ex
ceto em certas circunstncias extraordinrias, como em uma
revoluo ou em uma guerra civil, o emprego da fora eli
minado com eficincia das relaes entre os cidados e re
servado para os rgos centrais, como os poderes executi
vos e os tribunais, que so autorizados a usar a fora como
sano contra atos ilegais.
Quando a questo garantir a paz internacional, elimi
nar o emprego mais terrvel da fora - a guerra - das rela
es entre Estados, parece que nenhuma resposta mais
evidente por si mesma que esta: unir todos os Estados in
dividuais ou, pelo menos, o mximo nmero possvel, em
um Estado mundial, concentrar todos os seus meios de po
der, suas foras armadas, e p-las disposio de um go
A PAZ GARANTIDA PELA APRECIAO LIDICIAL 5

verno mundial com leis criadas por um parlamento mun


dial. Se os Estados s puderem continuar existindo como
membros de uma federao mundial poderosa, a paz entre
eles ser garantida de maneira to eficiente como entre os
componentes dos Estados Unidos da Amrica ou dos Can
tes da Repblica Sua. Essa a principal ideia de muitas
sugestes propostas para a manuteno da paz no debate
sobre a reconstruo no ps-guerra.
No pode haver dvida de que a soluo ideal do pro
blema da organizao mundial assim como do problema da
paz mundial a criao de um Estado federal mundial com
posto de todas as naes ou do mximo possvel delas. A
concretizao dessa ideia, entretanto, depara com graves e
intransponveis dificuldades, pelo menos at o presente.
O primeiro problema diz respeito forma em que deve
ser criado um Estado mundial. Os que propem essa ideia
normalmente pensam em um tratado internacional pelo
qual os Estados, anteriormente sujeitos soberanos de direi
to internacional, submetem-se a uma constituio federal
cujas clusulas formam o contedo do tratado. Esse o ni
co modo democrtico de criar o Estado mundial.
A proposta de garantir a paz internacional por meio de
um Estado mundial se baseia na suposta analogia entre um
Estado mundial e o Estado nacional, no qual se assegura a
paz de forma to eficiente. Essa analogia, entretanto, no
parece muito favorvel s intenes daqueles que desejam
produzir a paz mundial por mtodos que concordam com
os princpios da democracia. liberdade e igualdade, aplica
das s relaes internacionais. Pois o Estado nacional com
sua eficincia na paz interna no resultado de nenhum
acordo negociado voluntariamente por indivduos livres e
iguais. A hiptese sustentada pela doutrina do direito na
tural dos sculos XVII e XVIII de que o Estado se origina de
um contrato social celebrado por indivduos soberanos em
estado de natureza foi abandonada h muito tempo e subs
tituda pela ideia de que o Estado passa a existir por coni
tos hostis entre grupos sociais de estrutura econmica dife
rente. No curso desses conitos armados, que tm o carter
A PAZ PELO DIREITO
de guerras sangrentas, o grupo mais agressivo e mais beli
coso subjuga os outros e lhes impe uma ordem de paz. A
pax romana vigente nas provncias derrotadas pelas legies
de Roma o exemplo mais marcante de um processo que,
segundo essa hiptese, ocorreu, embora em menor exten
so, nos tempos histricos e pr-histricos em quase todas
as partes do mundo. O Estado mundial, como alegam os
adeptos dessa doutrina da origem do Estado, no pode sur
gir de maneira diferente de qualquer outro Estado, isto ,
deve surgir pelo domnio imposto a todas as naes do
mundo; e a paz mundial s pode ser instaurada como uma
ordem imposta sobre a humanidade por uma grande po
tncia. Se a paz mundial s pode ser assegurada por meio
de um Estado mundial, ento a crena na possibilidade de
criar esse Estado por um tratado internacional celebrado
entre governos independentes , de acordo com a teoria da
fora, um erro idntico ao cometido pela tese jusnaturalis
ta de que o Estado nacional foi criado pelo acordo volunt
rio de indivduos, determinado pelo seu vislumbre racional
das vantagens da colaborao pacfica sob a autoridade qual
se confere o monoplio da fora. Ao que tudo indica, a his
tria ensina que no a via do direito, mas a via da fora
que conduz paz.
E mais do que provvel, porm, que nem a doutrina do
contrato social seja completamente falsa nem a teoria do
domnio forado seja completamente certa. Se a primeira
um construto baseado em uma avaliao otimista da natu
reza humana, e no uma explicao histrica da origem do
Estado, a segunda evidentemente influenciada por um ju
zo de valor pessimista da evoluo social do passado. Uma
vez que a primeira transio de grupos primitivos altamen
te descentralizados para a organizao em Estado um fato
ocorrido em tempos pr-histricos e a origem de muitos Es
tados no pode ser objeto de pesquisa cientfica em razo
da falta de fontes histricas, as hipteses sobre esse tema
so sempre, pelo menos em parte, determinadas por consi
deraes baseadas na psicologia geral. Desse ponto de vista,
A PAZ GARANTIDA PELA APRECIAO ILIDICIAL 7

no entanto, muito improvvel que qualquer domnio for


ado de seres humanos possa produzir um estado de paz re
lativamente duradouro sem um consentimento mnimo da
parte do povo subjugado, ainda que tal consentimento se
resuma to somente na ideia de que a ordem estabelecida
pelos dominadores seja, afinal, melhor que um estado de
guerra permanente. Por outro lado, nenhum contrato social
pode formar uma comunidade pacificada mais duradoura
sem que tenha poder para impor a ordem constituinte da
sociedade. A fora e o direito no so mutuamente exclusi
vos. O direito uma organizao da fora.
A criao, por meio de um tratado, de uma organizao
internacional para a manuteno da paz uma operao
completamente diferente daquela a que se refere a doutrina
do contrato social. Essa doutrina to problemtica porque
muito difcil que em um estado de natureza anterior e><is
tncia de qualquer lei ou contrato se possa fazer um contra
to social entre milhares de sujeitos, um contrato que vincu
le juridicamente no apenas esses sujeitos, mas tambm os
respectivos cnjuges e filhos, alm das geraes futuras. Ne
nhum contrato realizado entre indivduos pode ter tal efei
to, principalmente se no se firmar sobre a base de uma or
dem jurdica preexistente. O contrato social da doutrina jus
naturalista , na verdade, o ato pelo qual o direito - o direito
nacional - passa a existir. E muito pouco provvel que
o direito como tal tenha sido criado por um contrato.
O tratado internacional pelo qual se criaria uma orga
nizao internacional para a manuteno da paz seria fir
mado sobre a base de uma ordem jurdica que j existe h
sculos. O nmero das partes contratantes, comparado
com o dos contratantes fictos do pacto social, muito pe
queno. As partes contraentes seriam Estados e no neces
sariamente mudariam a cada nova gerao. A mudana de
partes na famlia de naes no to frequente como a
mudana de pessoas nas comunidades humanas. Um dos
princpios reconhecidos do direito internacional positivo
que os Estados, e isso inclui seus sditos ou cidados,
8 A PAZ PELO DIREITO
so vinculados pelos tratados internacionais sem levar em
conta a mudana de geraes que ocorre em suas populaes.
O fato de que o Estado no se originou de um con
trato social no argumento contrrio possibilidade de
criar uma ordem garantidora da paz por meio de um tra
tado internacional. Ainda que a paz nacional garantida
pelo Estado nacional sempre e em toda parte tenha sido
consequncia de um domnio forado, no h necessida
de de acreditar que essa a nica forma de instaurar a paz
internacional e que nossa esperana de um mundo me
lhor tenha de aguardar at que um Leviat tenha engoli
do todos os outros. E possvel que o vislumbre racional
das vantagens da colaborao pacfica no tenha desem
penhado papel decisivo no processo histrico pelo qual,
h milhares de anos, o Estado passou a existir em uma so
ciedade ainda primitiva. Mas isso no motivo para subes
timar a importncia desse fator na relao entre os Esta
dos democrticos modernos, que agem cada vez mais sob
a inuncia da opinio pblica de naes esclarecidas. E
fato que um acordo sobre uma organizao eficiente para
manuteno da paz tanto mais fcil quanto menor for o
nmero de partes das quais se exige consenso. A esse res
peito, a Segunda Guerra parece ter aberto perspectivas me
lhores que a Primeira. Se no final da Segunda Guerra per
manecerem apenas trs ou quatro grandes potncias e es
tas forem satisfeitas nas suas reivindicaes territoriais, a
possibilidade de um tratado que crie uma organizao in
ternacional eficiente para a manuteno da paz - a ideia da
paz internacional por meio do direito internacional - est
de fato dentro do escopo da poltica prtica.

2. Estado mundial ou Confederao de Estados?

A analogia entre a paz nacional e a internacional, im


plicando a prioridade da teoria da fora sobre a doutrina do
contrato no que diz respeito s relaes entre Estados, no
A PAZ GARANTIDA PELA APRECIAO ILIDICIAL 9

conclusiva por mais outra razo: a paz internacional pode


ser garantida sem a criao de um Estado mundial. O alto
grau de centralizao caracterstico do Estado no , ou no
ser imediatamente aps o fim desta guerra, necessrio para
garantir a paz duradoura. O monoplio da fora, o elemen
to essencial de uma comunidade jurdica que assegura a
paz entre seus membros, possvel mesmo quando a cen
tralizao da comunidade no atinge o grau caracterstico
de Estado. Os Estados, verdade, at podem ser constitu
dos, e j foram, em Estados federativos particulares por
meio de tratados. Um Estado federativo mundial, entretan
to, composto de vrios Estados diferentes quanto ao tama
nho e cultura, dicilmente pode ser erigido imediatamen
te aps essa guerra. Somente um pensamento fantasioso e
a pura e simples ignorncia de fatos decisivos nos permi
tem subestimar as extraordinrias dificuldades que encon
traremos para organizar esse Estado federativo mundial.
Isso vale, principalmente, se a constituio desse Estado
tiver carter democrtico. E pela democracia que as Na
es Unidas aceitaram os sacrifcios dessa guerra. O centro
de um Estado mundial democrtico deve ser um parla
mento mundial. Mas um parlamento mundial em que to
das as Naes Unidas sejam representadas de acordo com
sua fora numrica agregada seria um corpo legislativo em
que ndia e China teriam apro><imadamente trs vezes mais
deputados que os Estados Unidos da Amrica e a Gr Bre
tanha juntos. Os rgos principais do Estado mundial te
riam praticamente a mesma jurisdio que o governo fede
ral nos Estados Unidos. Logo, os Estados Unidos, eles pr
prios um Estado federativo, no poderiam tornar-se mem
bros do Estado federativo mundial sem uma mudana
radical em sua constituio. O governo de um Estado sobe
rano pela prpria natureza inclinado a resistir a qualquer
restrio a sua independncia, e ser membro de um Estado
federativo significa abrir mo completamente da indepen
dncia prpria. A resistncia contra esse suicdio dos Esta
dos deve, claro, alcanar o grau mais alto imediatamente
A PAZ PELO DIREITO
depois de uma guerra vitoriosa, que aumenta inevitavel
mente os sentimentos nacionalistas do povo.
Os limites da autodeterminao que uma constituio
federal impe aos Estados-membros devem, por certo, ser
contrabalanados com as grandes vantagens da centraliza
o. Essas vantagens, porm, pesam pouco quando est em
jogo o direito de autodeterminao de um povo imbudo de
forte sentimento de nacionalismo, principalmente se esse
sentimento se baseia na existncia de uma lngua, uma re
ligio, uma cultura e uma extensa e gloriosa histria co
muns. Pode haver divergncias quanto ao valor e justi
ficativa do nacionalismo, mas preciso levar em conta esse
fenmeno, assim como outros fatos decisivos, caso se pre
tenda criar uma comunidade universal de Estados. Isso
particularmente verdadeiro quando a comunidade inter
nacional tem de abranger naes to diferentes umas das
outras no que diz respeito a lngua, religio, cultura, his
tria, estrutura poltica e econmica e localizao geogr
fica, como so os Estados do continente americano e os do
continente europeu, as naes de cultura ocidental e as de
cultura oriental.
Se a proposta um Estado federativo que compreenda
todos esses Estados, normalmente se citam os exemplos dos
Estados Unidos da Amrica e da Sua a fim de demonstrar
que as dificuldades no so insuperveis. Todavia, esses
exemplos no provam quase nada. Nos dois casos, h muito
tempo, existiam ntimas relaes histrico-polticas entre
os membros que acabaram se juntando em um Estado fe
derativo. Em ambos os casos, precedeu imediatamente ao
Estado federativo uma confederao simples. No caso dos Es
tados Unidos, estava envolvida uma populao essencial
mente anglfona e predominantemente protestante. Seus
interesses econmicos e polticos levaram ao ato poltico
comum de romper os laos com a metrpole britnica.
O Estado federativo suo, verdade, constitui, sim, uma
unio de vrios grupos tnicos muito diferentes na lngua e
na cultura. Entretanto, foram apenas partes muitssimo pe
A PAZ GARANTIDA PELA APRECIAO ]LIDICIAL 11

quenas da Alemanha, da Frana e da Itlia, no esses pr


prios pases, que se separaram dessas naes por circuns
tncias polticas e histricas e se uniram para formar uma
comunidade relativamente centralizada. E essa comunida
de talvez se mantenha unida menos por foras internas do
que pela presso externa que o sistema poltico das grandes
potncias vizinhas exerce sobre um Estado pequeno. Uma
mudana radical nas relaes mtuas dessas potncias se
ria decisiva para a existncia do Estado federativo suo. Por
fim, no deve passar despercebido que, no caso da Sua,
bem como no dos Estados Unidos, territrios contguos geo
graficamente se uniram para formar um Estado nico e que
esse fato, por si s, j congura enorme diferena em rela
o ideia de unir em um nico Estado os Estados de to
dos os continentes, separados como so por dois oceanos.
Alicerar a esperana da construo desse Estado federati
vo mundial sobre o mero exemplo dos Estados Unidos e da
Sua uma iluso perigosa.
Ainda assim, o objetivo no deve ser considerado ina
tingvel. bem possvel que a ideia de um Estado federati
vo mundial se realize, mas somente depois de um longo e
lento desenvolvimento que equalize as diferenas culturais
entre as naes do mundo, principalmente se esse desen
volvimento for promovido pela conscincia poltica e o tra
balho educativo no campo das ideias. No presente, porm,
esse Estado mundial no est no escopo da realidade pol
tica, pois ele tambm incompatvel com o "princpio da
igualdade soberana" sobre o qual deve basear-se - de acor
do com a Declarao assinada pelos governos dos Estados
Unidos, do Reino Unido, da Unio Sovitica e da China,
em 19 de novembro de 1943, em Moscou - a organizao
internacional a ser criada depois da guerral Se o Estado
mundial reconhecido como um ideal desejvel, mais
que provvel que ele s possa ser alcanado por uma srie
de estgios. Do ponto de vista estratgico, h apenas uma

1. New York Times, 2 nov. 1943. Cf. adiante, pp. 32ss.


12 A PAZ PELO DIREITO
questo importante: qual o prximo passo a ser dado nes
se caminho para se obter xito? E bvio que a princpio s
se pode criar uma unio internacional de Estados, no um
Estado federativo.
Isso significa que a soluo do problema da paz dura
doura s pode ser buscada no contexto do direito interna
cional -isto , por uma organizao que no exceda, quan
to ao grau de centralizao, o tipo normal das comunidades
internacionais. Essas comunidades se caracterizam pelo fato
de que o direito que regula as relaes entre os Estados-mem
bros mantm seu carter internacional sem se converter em
direito nacional. Entretanto, a constituio de um Estado
mundial com um governo mundial e um parlamento mun
dial, embora, como contedo de um tratado internacional,
seja direito internacional, ao mesmo tempo direito nacio
nal, uma vez que a base juridica do Estado mundial.

3. Judicirio internacional

Um exame atento da naturcza das rclaes internacio


nais e da tcnica especfica do direito internacional mostra
uma dificuldade elementar enfrentada por toda tentativa
de pacificar as relaes entre os Estados. Essa dificuldade
que, no caso de disputas entre Estados, no existe nenhu
ma autoridade reconhecida geral e obrigatoriamente como
competente para resolver conitos internacionais, isto ,
para responder com imparcialidade questo de qual das
partes do conflito est certa e qual est errada. Se os Esta
dos no chegam a um acordo ou no submetem volunta
riamente a disputa arbitragem, cada um deles autoriza
do a decidir por si se o outro violou, ou est para violar, seu
direito; e o Estado que se considera prejudicado autori
zado a aplicar o direito e isso implica o que ele considera
ser o direito recorrendo guerra ou a represlias contra o
suposto ofensor. Visto que o outro Estado tem a mesma
competncia para decidir por si a questo de direito, o pro
A PAZ GARANTIDA PELA APRECIAO ILIDICIAL 13

blema jurdico fundamental permanece sem soluo pe


remptria. A anlise objetiva e a deciso imparcial do pro
blema de ter o direito sido violado ou no o estgio mais
importante, essencial, de qualquer procedimento jurdico.
Uma vez que no possvel retirar dos Estados interessados
a prerrogativa de responder questo de direito e transferi
-la de uma vez por todas a uma autoridade imparcial, a sa
ber, um tribunal internacional, est absolutamente excludo
qualquer progresso no caminho da pacificao do mundo.
Por conseguinte, o prximo passo em que nosso em
penho deve concentrar-se produzir um tratado interna
cional rmado pelo maior nmero de Estados possvel, tan
to os vitoriosos quanto os vencidos, que crie um tribunal
internacional dotado de jurisdio compulsria. Isso signifi
ca que todos os Estados da liga constituda por esse tratado
so obrigados a renunciar guerra e s retaliaes como meio
de resoluo de conitos, a' submeter todas as suas dispu
tas, sem exceo, deciso do tribunal e a pr em prtica
suas decises em boa-fz Um tratado desse tipo pode ser

2. Durante muitos anos, o autor tentou demonstrar que a criao de um


tribunal com jurisdio compulsria o passo primeiro e indispensvel para
uma reforma eficaz das relaes internacionais. Cf. H. Kelsen, The Legal Process
and International Order The Commonwealth Research Bureau Relations, S
rie A, n. 1, Londres (1934); Law and Peace in International Relations, Oliver
Wendell Holmes Lectures, Harvard University Press (1941); "Essential Condi
tions of lnternational Iustice Proceedings of the 35th Annual Meeting of the
American Society of International Law (1941), pp. 70ss., "International Peace by
Court or Government The American ournal of Sociology (1941), vol. 46, pp.
571ss., "Discussion of Post War Problems Proceedings of the American Acade
my of Arts and Sciences (1942); vol. 75, n. 1, pp. 11ss., "Revision of the Cove
nant of the League of N ations" World Organization, A Symposium of the Insti
tute on World Organization (1942), pp. 392ss., Compulsory Adjudication of In
ternational Disputes American ]ournal of International Law (1943), vol. 37
pp. 397ss.; "Peace through Law American Ioumal of Legal and Political Sociology
(1943), vol. 2, pp. 52ss., "The Strategy of Peace The American Iournal of So
ciology (1944), vol. 49, pp. 381ss.
Desde a ecloso da Segunda Guerra Mundial, a necessidade de um tri
bunal internacional com jurisdio compulsria como meio para a manuten
o do direito e da paz tem sido apoiada pela opinio pblica norte-amerca
na num grau cada vez maior. A agncia americana da Associao de Direito
14 A PAZ PELO DIREITO
firmado imediatamente depois que a guerra tiver termina
do; pode ser assinado tambm com os Estados vencidos, ao
passo que os acordos mais ambiciosos relativos organiza
o mundial, principalmente com os Estados derrotados, s
podero ser negociados aps um perodo de transio mais
longo, durante o qual as potncias do Eixo, depois de com
pletamente desarmadas, sero mantidas sob o controle poli
tico e militar das Naes Unidas.
Podemos esperar que tambm a Rssia Sovitica se jun
te a uma Liga Internacional cujo nico propsito seja man
ter a paz na comunidade mediante a criao de um tribu
nal com jurisdio compulsria. No temos, entretanto, ne
nhum motivo para acreditar que um governo sovitico entre
em uma liga que imponha a seus membros outras obriga
es que no sejam os deveres de no recorrer guerra nem
a represlias contra outro membro; de submeter todos os
seus conitos deciso de um tribunal; e de executar as de

Internacional, a Associao Americana de Direito Estrangeiro e a Federal Bar


Association adotaram a seguinte resoluo:
1. Que um dos objetivos principais de guerra e paz das Naes Unidas a
instaurao e manuteno o mais cedo possvel da paz internacional efetiva entre
todas as naes, com base no direito e na administrao disciplinada da justia.
2. Que a administrao da justia intemacional exige a organizao de um
sistema judicial de tribunais internacionais permanentes inter-relacionados, com
jurisdio obrigatria.
3. Que instrumentos, agncias e procedimentos sejam institudos e desenvol
vidos para declarar e tomar eficaz a vontade ponderada da comunidade de naes.

Resolues mais ou menos semelhantes foram adotadas pela Cmara


de Representantes da American Bar Association. O Conselho Federal das
Igrejas de Cristo nos Estados Unidos (NovaYork), a Conferncia Nacional Ca
tlica do Bem-Estar Social (Washington) e o Conselho das Sinagogas dos Es
tados Unidos adotaram uma declarao comum catlica, judaica e protestan
te sobre a Paz Mundial, cujo quinto ponto afirma:
Para manter a paz com justia, preciso organizar instituies intemacio
nais. A paz duradoura requer a organizao de instituies internacionais que (a)
criaro um corpo de direito internacional, (b) asseguraro o el cumprimento das
obrigaes internacionais e as revisaro quando necessrio, (c) garantiro a segu
rana coletiva pela limitao drstica e o controle constante de armamentos, arbi
tragem compulsria e apreciao judicial de disputas, e o emprego, quando ne
cessrio, de sanes adequadas para aplicar a lei.
/\ PAZ GARANTIDA PELA APRECIAO LIDICIAL 15

cises judiciais. Ter a Rssia Sovitica dentro, e no fora, da


organizao internacional a ser criada depois desta guerra
essencial para a paz futura.

4. Abordagem econmica ou jurdica?

Para eliminar a guerra - o pior dos males sociais - das


relaes entre os Estados mediante a criao de uma juris
dio internacional compulsria, a abordagem jurdica para
a organizao do mundo deve preceder qualquer outra ten
tativa de reforma internacional. Entre os dois aspectos do
problema do ps-guerra, o econmico e o jurdico, o ltimo
tem certa prioridade sobre o primeiro. No nenhuma sim
plificao exagerada dizer que todas as dificuldades e ab
surdos nas relaes econmicas internacionais se originam
quase exclusivamente na possibilidade da guerra. Isto , no
fato de que um governo teme e' outro espera a guerra e, por
conseguinte, ambos procuram transformar seus respectivos
pases em corpos economicamente autossuficientes. Quan
do a possibilidade de guerra for realmente eliminada das
relaes internacionais, quando nenhum governo tiver de
temer desvantagem alguma e nenhum governo puder es
perar nenhuma vantagem, seja qual for, produzida pela guer
ra, o maior obstculo no caminho de uma reforma razovel
da situao econmica ter desaparecido, pelo menos at
onde a melhoria da situao econmica for problema inter
nacional e no nacional. No verdade que a guerra con
sequncia de condies econmicas insatisfatrias. Pelo
contrrio, a situao insatisfatria da economia mundial
consequncia da guerra. "O medo da guerra escreve o re
nomado economista Pigou, uma de suas principais cau
sas, por sua influncia tanto direta quanto indireta sobre a
poltica.3 Que a ocorrncia da guerra seja exclusivamente,

3. A. C. Pigou, The Political Economy of War (1941), p. 28. Pigou diz (p. 18):
"Em um mundo tendente guerra, pode acontecer e sensato que assim
16 A PAZ PELO DIREITO
ou pelo menos predominantemente, devida a causas econ
micas, sobretudo no sistema capitalista, uma teoria mar
xista especfica. No excelente estudo sobre as causas eco
nmicas da guerra, Robbins demonstrou
// 4
que essa teoria
"no sobrevive prova dos fatos Seria exagero, por cer
to, dizer que as guerras no tm causas econmicas. Con
itos de interesses econmicos nacionais podem efetiva
mente levar guerra5 mas no so a causa original dela. "A
condio fundamental que d origem a esses conflitos de
interesses econmicos nacionais que levam guerra inter
nacional - assim escreve Robbins na concluso de seu en
saio " a existncia de soberanias nacionais independen
tes. No o capitalismo" e isso se aplica a qualquer outro
sistema ou panorama econmico -, "mas a anarquia politi
ca internacional a origem do mal de nossa civilizao.6 Se

seja de um pas sacrificar um pouco de sua opulncia em tempos normais a


fim de proteger-se contra a falta de alimento ou de outros bens essenciais caso
ecloda uma guerra. Se a sombra da guerra fosse eliminada, no seria necess
rio esse sacrifcio da abundncia em prol da defesa."
4. Lionel Robbins, The Economic Causes of War (1940), pp. 15ss., 57
5. ]. H. Jones, Economics of War and Conquest (1915), p. 160, diz: "Embora
seja provvel que uma guerra de conquista produza algum retomo de riqueza e
possa, durante um longo perodo, produzir um retomo proporcional ao gasto, a
probabilidade de um ganho igual ou maior que o custo jamais uma compen
sao adequada pelo investimento em si. Mesmo se provasse que a chance de
ganhar tem valor material maior que as perdas que certamente ocorrero, o
vencedor, como j se disse, no teria sua ao justicada. As consideraes eco
nmicas devem ser completamente subordinadas a outras consideraes. E em
praticamente todas as questes intemacionais que ameaam a paz no Ociden
te provvel que as questes econmicas ocupem uma posio subordinada."
Cf. tambm Quincy Wright, A Study of War (1942), vol. II, pp. 717ss., 1.284ss.
6. Robbins, op. cit., p. 99. Robbins diz (pp. 104ss.): "No sentido em que
se pode dizer que a causa uma condio em cuja ausncia os eventos sub
sequentes no poderiam ocorrer, a existncia de Estados soberanos inde
pendentes deve ser considerada justamente a causa fundamental de conito.
[_ _] No sentido que importa para a ao poltica, o caos das soberanias in
dependentes que a condio ltima do conito internacional. No so
mente porque os Estados independentes tenham o poder de declarar guerra
que a guerra declarada algumas vezes; tambm porque eles tm o poder
de adotar polticas que implicam conitos de interesses nacionais cuja nica
soluo parece ser a guerra. Se assim , o remdio claro. A soberania in
dependente precisa ser limitada [. _] Sabemos hoje que, se no destruirmos o
Estado soberano, o Estado soberano nos destruir." da maior importncia
z\ I'/\Z GARANTIDA PELA APRECIAO ILIDICIAL 17

iu histria dos ltimos trinta anos nos ensinou algo, isso foi
.1 primazia da poltica sobre a economia. A eliminao da
guerra nosso problema principal. E um problema de po
Itica internacional, e o meio mais importante da poltica in
Icrnacional o direito internacional.
Mas ns j temos um instrumento jurdico internacio
nal que exclui a guerra das relaes internacionais: o co
nhecido Pacto Kellogg-Briand, ratificado por quase todas as
naes do mundo. No presente momento, esse tratado ge
ral para a renncia guerra parece ser um argumento de
muito peso contra uma abordagem jurdica do problema da
paz. O insucesso do Pacto Kellogg-Briand, entretanto, deve
-se a sua prpria insuficincia tcnica. Por um lado, o pacto
almejou demais, proibindo qualquer tipo de guerra, mesmo
a guerra como reao contra a violao do direito, sem subs
tituir essa sano do direito internacional por outro tipo,
uma sano organizada em mbito internacional. Desse
modo, favoreceu os Estados inclinados a violar os direitos
dos outros Estados. Por outro lado, esse pacto assumiu res
ponsabilidades de menos, obrigando os Estados a procurar
a soluo pacfica de suas disputas sem obrig los a apre
sentar todos os seus conitos, sem exceo, jurisdio com
pulsria de um tribunal internacional.

5. Um judicirio sem poder executivo


nem legislao centralizados

A primeira objeo ideia de criar um tribunal com ju


risdio compulsria refere-se execuo das decises do
tribunal no caso de um Estado no cumprir sua obrigao

que essas afirmaes sejam resultado de uma pesquisa cientfica' das causas
econmicas da guerra e que um economista reconhea um fato poltico, a so
berania ilimitada dos Estados, como causa decisiva da guerra. Resta pouca d
vida de que o remdio sugerido por Robbins, a limitao da soberania, cor
reto. A nica questo : como atingir esse fim? E essa questo deve ser en
tendida como um problema de estratgia de paz para que as solues pro
postas no se resumam a esquemas utpicos.
18 A PAZ PELO DIREITO
de obedecer ao tribunal ou recorrer guerra ou represlias
sem considerao pelos tratados. E evidente que o mtodo
mais eficiente de aplicar os mandados e os julgados de um
tribunal a organizao de um poder executivo centraliza
do, isto , uma fora policial internacional diferente e inde
pendente das foras armadas dos Estados-membros, e pr
essa fora armada disposio de uma agncia administra
tiva central cuja funo seja executar as decises do tribu
nal. Uma fora policial internacional s eficiente se for
baseada na obrigao dos Estados-membros de se desarma
rem ou de limitar radicalmente seus armamentos, de modo
que somente a liga tenha permisso de manter um efetivo
militar com poderio aprecivel. Esse tipo de fora policial s
internacional no que diz respeito a sua base jurdica, o
tratado internacional. Mas nacional" no que se refere ao
seu grau de centralizao, pois uma liga com um poder exe
cutivo centralizado no mais uma confederao interna
cional de Estados, e sim um Estado em si.
No pode haver dvida de que a tentativa de organi
zar essa fora policial deve enfrentar a resistncia obstina
da dos governos, e o tratado que cria a fora policial inter
nacional precisa ter a ratificao de todos os governos en
volvidos. Opinio pblica mais ou menos favorvel orga
nizao de uma polcia mundial no suficiente. Uma fora
policial internacional equivale a uma restrio radical,
quando no total destruio da soberania dos Estados. E
incompatvel com o princpio da "igualdade soberana" pro
clamado pela Declarao de Moscou.
A organizao de um poder executivo centralizado, o
mais difcil de todos os problemas da organizao mundial,
no pode ser o primeiro passo - pode ser apenas um dos
ltimos, um passo que no pode ser dado com xito sem
que se crie antes o tribunal internacional e que este tenha
ganhado, pelas atividades imparciais, a confiana dos go
vernos. Pois s ento sero dadas as garantias suficientes
de que a fora armada da liga seria usada exclusivamente
para manter o direito de acordo com a deciso de uma au
toridade imparcial.
A PAZ GARANTIDA PELA APRECIAO ILIDICIAL 19

Uma vez que o pacto que constitui o tribunal interna


cional no cria uma fora armada central, as decises do
tribunal internacional podem ser executadas contra um Es
tado relutante somente pelos outros Estados, membros da
comunidade internacional, se necessrio pelo uso de suas
prprias foras armadas sob a orientao da agncia admi
nistrativa mencionada anteriormente. Essa agncia adminis
trativa pode ser autorizada pelo pacto a indicar um agente
cuja funo deva ser controlar as obrigaes militares dos
Estados-membros e, se tiver de se executar uma sano mi
litar segundo a deciso do tribunal, indicar um comandan
te em chefe da liga. O fato de que a tarefa principal do cor
po administrativo ser executar as decises do tribunal fa
cilitar consideravelmente sua organizao, principalmente
no que diz respeito ao seu procedimento, uma vez que as
resolues pelas quais o conselho administrativo leva a efei
to as decises do tribunal devem ser adotadas pela maioria
de seus membros e no precisam ser tomadas por unani
midade, como eram tomadas as decises do Conselho da
Liga das Naes.
No campo das relaes internacionais, o princpio da
maioria, na verdade, no se aplica - com uma exceo.
Essa exceo, porm, extremamente importante: o pro
cedimento dos tribunais internacionais. Aqui, e somente
aqui, o princpio do voto da maioria aceito no geral. A sub
misso ao voto da maioria de um tribunal internacional
no considerada incompatvel com a soberania de um
Estado. Essa uma das razes por que aconselhvel fa
zer de um tribunal, no de um poder executivo, o instru
mento principal de uma reforma internacional. E o cami
nho mais fcil.
Qutro motivo que os tratados de arbitragem prova
ram que so at agora os mais eficazes. Raramente um Es
tado se recusou a executar a deciso de um tribunal a cuja
autoridade se haja submetido em um tratado. A ideia do di
reito, apesar de tudo, parece que ainda mais forte que
qualquer outra ideologia de poder.
20 A PAZ PELO DIREITO
Uma terceira razo se encontra na histria do direito.
O problema da organizao mundial de centralizao, e
toda a evoluo do direito, desde os primrdios at seus pa
dres atuais, tem sido, do ponto de vista tcnico, um pro
cesso contnuo de centralizao. No campo do direito local,
esse processo se caracteriza pelo surpreendente fato de que
a centralizao da funo de aplicao do direito isto , a
criao de tribunais - precede a funo de criao do direi
to, a implantao de rgos legislativos. Bem antes de sur
girem os parlamentos como corpos legislativos, foram cria
dos tribunais para aplicar o direito a casos concretos. Cha
ma a ateno o fato de que o significado original do termo
parlamento" era tribunal"
Na sociedade primitiva, as cortes dificilmente eram
outra coisa seno tribunais de arbitragem. Elas tinham de
decidir apenas se de fato havia sido cometido o delito con
forme alegava uma parte e, em seguida, caso o conito no
pudesse ser resolvido por acordo pacfico, se a parte ofen
dida tinha ou no autorizao para executar a sano con
tra a outra de acordo com o principio da autotutela. So
mente em um estgio posterior que passou a ser comple
tamente possvel abolir o procedimento da autotutela e
substitui-lo pela execuo da deciso do tribunal por meio
de um poder executivo centralizado, uma fora policial do
Estado. A centralizao do poder executivo o ltimo est
gio na evoluo da comunidade descentralizada anterior ao
Estado para a comunidade centralizada a que chamamos
de Estado. Temos bom motivo para acreditar que o direito
internacional - isto , o direito da comunidade interesta
dos, completamente descentralizada e regida pelo princ
pio da autotutela - se desenvolve da mesma forma que o
direito primitivo da comunidade anterior ao Estado. Se isso
for verdade, podemos, com certo grau de probabilidade,
prever a direo em que se pode realizar uma tentativa re
lativamente bem-sucedida de garantir a paz internacional e
eliminar o principio da autotutela do direito internacional,
ressaltando e fortalecendo a dada tendncia em direo
/\ PAZ GARANTIDA PELA APRECIAO ILIDICIAL 21

centralizao. A evoluo natural caminha primeiro na di


reo do judicirio internacional, no para o executivo ou a
legislao internacionais.
Isso soluciona outra objeo que constantemente se
apresenta contra a criao de uma jurisdio internacional
compulsria, a saber, que a ordem jurdica internacional a
ser aplicada pelo tribunal deficiente e que no possvel
jurisdio internacional sem um rgo legislativo interna
cional competente para adaptar o direito internacional s
circunstncias que se transformam. Do fato de que impos
svel formar esse rgo legislativo conclui-se que tambm
impossvel haver uma jurisdio internacional compulsria.
Esse argumento incorreto em todos os aspectos.
Como se assinalou, o desenvolvimento do direito nacional
indica o contrrio, que a obrigao de submeter disputas
deciso dos tribunais precede de longe a legislao, a cria
co consciente do direito por um rgo central. No Estado
individual, os tribunais h sculos aplicam um ordenamen
lo jurdico que no poderia ser mudado por nenhum legis
lador, mas que evoluiu, exatamente como o atual direito in
lernacional, do costume e dos acordos. E nesse sistema ju
rdico, o costume na maior parte se formou pela prtica dos
prprios tribunais. Um tribunal internacional que exerce a
jurisdio de decidir todas as disputas jurdicas que essas
partes submetem ao direito, mesmo que este seja capacita
do pela constituio a aplicar somente o direito positivo,
gradativa e imperceptivelmente adaptar esse direito em
suas decises concretas s reais necessidades. A histria do
direito romano e do direito anglo-americano mostra que as
decises judiciais criaram o direito. Um famoso jurista nor
le-americano disse: "Todo o direito direito criado pelos
juzes/'7Talvez essa declarao v muito longe, mas ela nos
poupa de superestimar a funo de legislao e nos permi
le entender por que no pode haver legislador sem juiz, em
bora possa muito bem haver juiz sem legislador.

7 John C. Gray, The Nature and Sources of the Law (2. ed., 1927), p. 125.
22 A PAZ PELO DIREITO
6. Conflitos jurdicos e polticos

lntimamente ligada ao argumento da insucincia do


direito a ser aplicado pelo tribunal internacional est a dis
tino entre conitos jurdicos e conitos polticos. Faz-se
essa distino para justificar a excluso de algumas dispu
tas internacionais da jurisdio dos tribunais internacio
nais. Alega-se que essas disputas so pela prpria natureza
impassveis de resoluo por meio de decises judiciais vin
culantes; que elas so polticas e, portanto, no so pas
sveis de apreciao judicial, em contraposio a outras, que
so jurdicas e, assim, passveis de apreciao judicial. s
vezes at se diz que as principais fontes de conitos inter
nacionais so de natureza econmica ou poltica, e no ju
rdica, que o direito desempenha apenas um papel menor
no controle social internacional e, consequentemente, o lu
gar dos tribunais nas relaes internacionais , a priori, res
trito. O ltimo argumento implica uma falcia. Qualquer
conito entre Estados, bem como entre particulares, de
carter econmico ou poltico. Isso, porm, no exclui tra
tar a controvrsia como disputa jurdica. H um conito en
volvido; ele jurdico ou no jurdico no que diz respeito
ordem normativa que controla esses interesses. Se A
reivindica uma propriedade que est em posse de B e
B se recusa a atender a reivindicao de A" a disputa
de natureza econmica, mas dizer que essa disputa no
jurdica porque econmica um evidente absurdo. No
faz diferena que A e B sejam Estados e que a disputa
diga respeito a parte do territrio de B e no a uma pro
priedade.
As disputas territoriais normalmente so consideradas
polticas por excelncia. Em um conito de fronteira en
tre Rhode Island e Massachusetts levado Suprema Corte
dos Estados Unidos em 1838, protestava-se contra a juris
dio da Corte com base em que a controvrsia era poltica
e no jurdica. Essa contestao, entretanto, no foi deferi
da pela Suprema Corte dos Estados Unidos. Em seu voto, o
/\ PAZ GARANTIDA PELA APRECIAO ILIDICIAL 23

juiz Baldwin declarou: "Todas as disputas entre naes so


jiolticas, nesse sentido, no judiciais, uma vez que nin
jgum a no ser o soberano pode resolv-las mas "nem o
direito nem a razo afianam a tese de que a fronteira en
irc pases ou estados seja, por natureza, questo mais pol
tica que qualquer outro assunto sobre o qual eles possam
contender .." Em seguida, ele comenta a respeito de ques
ies polticas e jurdicas:
Somos levados, desse modo, a reconhecer a verdadeira
linha divisria entre o poder poltico e o poder judicirio e
suas respectivas questes. Um soberano decide por sua pr
pria vontade, que a lei suprema dentro de seu territrio; 6
Peters, 714; 9 Peters, 748; um tribunal, ou um juiz, decide de
acordo com o direito prescrito pelo poder soberano, e esse
direito a regra para o julgamento. A apresentao a um tri
bunal de direito ou de justia, por parte de soberanias ou de
estados, de uma disputa entre eles, sem a prescrio de ne
nhuma regra de deciso, d poder para que se decida de acor
do com o direito adequado ao caso; 11 Ves. 294; que depen
de da matria, da fonte e da natureza das reivindicaes das
partes, e do direito que as rege. A partir do momento dessa
apresentao, a questo deixa de ser poltica e de ser decidi
da pelo sic volo, sic jubeo do poder poltico. Ela vai ao tribu
nal para ser decidida por discernimento, sabedoria jurdica e
solene considerao das regras de direito apropriadas a sua
natureza de questo judicial, dependente do exerccio do po
der judicirio; uma vez que este est obrigado a agir por
princpios estabelecidos e conhecidos de jurisprudncia na
cional ou local, conforme as exigncias do caso.8

8. 12 Peters 657 737 O caso citado por George A. Finch, diretor do


kirnegie Endowment for International Peace, no Annual Report for 1943 of the
Division of International Law, p. 11. Finch afirma: "No preciso ressaltar que
em qualquer planejamento para um mundo ps-guerra baseado no direito e
na ordem, um tribunal de justia internacional deve fazer parte da estrutura
proposta. Na opinio do diretor, o maior defeito das tentativas anteriores de
organizao internacional foi a nfase indevida sobre a resoluo de disputas
internacionais por organismos polticos e a desconsiderao da eficincia maior
com que muitas questes ditas polticas poderiam ser tratadas se resumidas a
lvrmos jurdicos e encaminhadas a um tribunal internacional. Depois de cha
24 A PAZ PELO DIREITO
Na medida em que as relaes entre entidades - indi
vduos particulares ou Estados - so reguladas por um or
denamento jurdico, todos os possveis conitos entre essas
entidades, quer de carter econmico, quer de carter polti
co, so ao mesmo tempo conitos jurdicos se julgados pelo
ordenamento jurdico; e, objetivamente, eles sempre podem
ser julgados pelo ordenamento jurdico apesar de, do ponto
de vista de certos interesses subjetivos, poder no ser dese
jvel trat-los como tal.
A afirmao de que o direito desempenha papel me
nor no controle social internacional, quando tomada lite
ralmente, no tem sentido. Se o direito internacional posi
tivo reconhecido como sistema de normas jurdicas que
regem as relaes internacionais, a parte que esse direito
desempenha nos assuntos internacionais no menor nem
maior que a parte desempenhada pelo direito nacional nos
negcios nacionais. Pode ser que o papel que o direito in
ternacional desempenha nas relaes entre Estados seja
menos satisfatrio que o papel desempenhado pelo direito
nacional nas relaes entre particulares. No se pode, con
tudo, negar que o direito nacional tambm regula de ma
neira insatisfatria muitas relaes entre particulares. No
obstante, ningum diria que por isso o direito nacional de
sempenha apenas uma parte menor no controle social na

mar a ateno para a citada deciso da Suprema Corte, o sr. Finch declara:
" interessante notar neste contexto que as tentativas meticulosas de traar
diferenas quanto ao modo de resoluo de questes jurdicas e polticas nas
ceram do empenho do presente sculo em formular condies para a arbi
tragem obrigatria de disputas futuras. Essas distines no encontram lugar
nas inmeras arbitragens ad hoc de disputas anteriores ocorridas nos sculos
precedentes. Os Estados Unidos foram parte da arbitragem de uma srie de
importantes disputas de fronteira com outras naes. A Gr-Bretanha certa
mente no pensou que a controvrsia das reivindicaes do Alabama com os
Estados Unidos no fosse questo poltica, e foi necessrio que os Estados
Unidos estipulassem no tratado de arbitragem os princpios do direito a ser
aplicados pelo tribunal. Centenas de outros casos menos conhecidos arbitra
dos por muitos paises envolviam uma grande variedade de questes que po
deriam facilmente ser classificadas como polticas, e no jurdicas, se no es
tivesse presente a vontade de arbitrar.
,~\ I V\Z GARANTIDA PELA APRECIAO ILIDICIAL 25

cional. Pode haver uma diferena qualitativa entre dois sis


lvmas jurdicos de forma que um seja mais justo que o ou
nn. Exclui-se, entretanto, uma diferena quantitativa, isto ,
que um sistema regule mais relaes e outro regule menos,
lc modo que o nmero de relaes no reguladas por este
nltimo seja maior. A funo de um sistema jurdico obri
gar as pessoas a ele sujeitas a se comportarem de determi
nada maneira umas em relao s outras. Se uma pessoa
nm particular ou um Estado no obrigada juridicamen
lc a se comportar de determinada maneira em relao a ou
Ira pessoa, a primeira autorizada juridicamente a se com
portar nesse aspecto da maneira que bem lhe aprouver. O
que no juridicamente proibido juridicamente permiti
do. Se o direito internacional, consuetudinrio ou conven
cional, no obriga o Estado A" a permitir a imigrao de ci
tlados do Estado B" o Estado A juridicamente livre
para permitir ou no permitir a imigrao de cidados do
listado B e no viola nenhum direito do Estado B por
no permitir a imigrao a seus cidados. Nesse aspecto, a
relao entre o Estado A" e o Estado B no juridica
mente menos regulada que se o direito internacional, con
suetudinrio ou convencional, obrigasse o Estado A" a per
mitir a imigrao a cidados do Estado B As relaes que
se encontram dentro da esfera do que juridicamente per
mitido no so menos reguladas juridicamente que as rela
es que esto na esfera do que juridicamente proibido.
Nesse ponto no h nenhuma diferena entre o direito na
cional e o internacional e, por isso, no h razo para afir
mar que o direito desempenha papel menor no controle so
cial internacional que no nacional. O verdadeiro significado
dessa declarao no , ao que parece, a afirmao de um
fato, mas, sim, a expresso de um desejo, a saber, excluir,
no o direito internacional, o que impossvel, mas a possi
bilidade de o judicirio internacional interferir em determi
nadas relaes entre Estados reguladas pelo direito interna
cional positivo.
Essa a verdadeira funo da distino entre conflitos
jurdicos e polticos tal qual definida pela conhecida fr
26 A PAZ PELO DIREITO
mula dos Tratados de Locarno de 1925: as disputas jurdicas
so disputas em que as partes esto em conito quanto a
seus respectivos direitos jurdicos, enquanto todas as outras
disputas so polticas. Essa definio no satisfatria. Re
fere-se somente a direitos jurdicos, embora as disputas di
gam respeito em primeiro lugar a deveres jurdicos. A fr
mula de Locarno cria a falsa impresso de que a diferena
entre disputas jurdicas e disputas polticas se refere ma
tria do conito e, consequentemente, que as disputas jur
dicas podem distinguir-se das polticas por uma qualidade
objetivamente verificvel inerente ao conito. Isso no
verdade. A diferena consiste na forma com que as partes
do conflito justificam suas respectivas atitudes. O critrio ,
portanto, puramente subjetivo. As disputas jurdicas so
aquelas em que ambas as partes fundamentam no direi
to positivo internacional suas respectivas reivindicaes e
rejeio da reivindicao da outra parte; ao passo que as
disputas polticas so aquelas em que pelo menos uma par
te fundamenta sua reivindicao ou sua defesa no no di
reito internacional positivo, mas em outros princpios ou
em princpio nenhum.
Se um tratado internacional, que estabelece a jurisdi
o de um tribunal internacional para a soluo de coni
tos internacionais, reconhece diferena entre conitos jur
dicos e conitos polticos e se esse tratado submete apenas
os conflitos jurdicos jurisdio do tribunal, o efeito dessa
disposio que todo Estado tem o poder de retirar qual
quer conflito que seja da jurisdio do tribunal e assim se
livrar da obrigao de submeter pelo menos alguns de seus
conitos com outros Estados jurisdio do tribunal. O ca
rter jurdico ou poltico de um conito, pois, depende ex
clusivamente do arbtrio das partes. Se o Estado "A" reivin
dica uma parte do territrio do Estado B e B" se recusa
a atender a reivindicao de A e ambos baseiam sua res
pectiva atitude no direito internacional positivo existente,
ento, e somente ento, o conito jurdico. Se, porm, A"
fundamenta sua reivindicao no no direito internacional
/\ PAZ GARANTIDA PELA APRECIAO JUDICIAL 27
I
positivo (e isso implica que A reconhece que de acordo
com o direito internacional positivo B tem o direito legal
ao territrio em questo ou, pelo menos, que "A" no nega
o direito legal de B), ento o conito poltico. O mesmo
se aplica quando B no fundamenta sua rejeio da rei
vindicao de A (esta com base no direito positivo no di
reito positivo, o que implica que B" reconhece ou, pelo
menos, no nega que A tem o direito legal de reivindicar
o territrio em questo. Se uma parte de dado conito de
seja evitar a jurisdio de um tribunal competente para so
Iucionar conitos jurdicos, ela precisa apenas reconhecer
ou no negar o direito jurdico da outra parte e justificar sua
reivindicao ou rejeio exigncia da outra parte por prin
cpios de justia ou algo assim, ou manter sua atitude sem
nenhuma justificao. O tribunal tambm precisa reconhe
cer o carter poltico de uma disputa quando uma parte jus
tifica sua atitude conflitante para com a outra parte de ou
tra maneira que no seja mediante recurso ao direito inter
nacional positivo.
O ato de reivindicar algo ou rejeitar a reivindicao de
outro sem basear essa atitude no direito positivo - e, desse
modo, reconhecer ou no negar o direito legal da outra par
te - normalmente implica que a parte que no fundamen
ta sua atitude no direito positivo o considera insatisfatrio,
injusto etc., e, portanto, deseja que o direito seja mudado.
isso no implica, como s vezes se presume, que no exis
te norma de direito positivo segundo a qual os conitos
possam ser resolvidos e que, por conseguinte, o direito po
sitivo no pode ser aplicado ao conito. Essa situao im
possvel. Uma ordem jurdica positiva sempre pode ser apli
cada a qualquer conito, no importa qual. Somente dois
casos so possveis: a ordem jurdica contm uma norma
que obriga uma parte a se comportar como a outra exige,
ou a ordem jurdica no contm essa norma. No primeiro
caso, a aplicao da ordem jurdica ao conflito atua de manei
ra a reconhecer a reivindicao; no segundo caso, a aplicao
da ordem jurdica tem como efeito rejeitar a reivindicao.
28 A PAZ PELO DIREITO
O sistema normativo da ordem jurdica internacional apli
evei Qnl ambos os casos e, consequentemente, tanto os
conitos polticos quanto os jurdicos so passveis de apre
eieee judiciria no sentido legtimo do termo, o que indica
que podem ser resolvidos por uma deciso judicial que apli
ea O direito positivo ao conito. Porm, o efeito resultante da
aplicao das normas jurdicas e><istentes pode ser, de alguns
pgntgs de vista, insatisfatrio, tanto no primeiro quanto no
Sgg-undg caso_ Da declarar que um conflito poltico impli
ca apenas que a parte que no sustenta sua reivindicao ou
a rejeio da reivindicao da outra parte no direito positivo
O eeueidera insatisfatrio, injusto etc.
Se um tratado internacional que estabelece a jurisdio
de um tribunal para a resoluo de conitos reconhece a
distino entre conitos jurdicos e conflitos polticos, ele
aureriza 35 partes em conito a retirar qualquer conflito da
jurisdio do tribunal toda vez que a parte considere que a
aplieag do direito ao conito insatisfatria. Por conse
guinre, O efeito de uma clusula que admita apenas coni
tos jurdicos para a jurisdio de um tribunal internacional
e e anuiaco da clusula que obriga o Estado a apresentar
seus conflitos jurisdio do tribunal. Esse efeito tanto
mais paradoxal diante do fato de que a restrio da jurisdi
o do tribunal a conitos jurdicos autoriza a parte a evitar
a jurisdio precisamente nos casos em que essa parte re
Cgnhgg eu, pelo menos, no nega o direito legal da outra
parte. A distino entre conitos jurdicos e conitos polti
CQS desempenha um papel anlogo ao da famigerada clu
sula rebus sic stantbus (a doutrina de que um tratado inter
naeigrial deixa de ser vinculante to logo as circunstncias
em que ele foi firmado sejam alteradas na essncia) Exata
rrieure eeuio a ltiina invalida a regra pacta sunt servanda (os
tratados devem ser cumpridos), a primeira abole o dever de
jurisdio obrigatria
A opinio de uma parte de que o direito que o tribunal
deve aplicar ao conito insatisfatrio no pode ser razo
legtima para excluir o conito de deciso judicial ou arbi
A IMZ GARANTIDA PELA APRECIAO JUDICIAL 29

Iragem, isto , da aplicao do direito existente, uma vez


que essa opinio se baseia em um juzo de valor subjetivo
da parte interessada. Alm disso, mesmo se houvesse um
critrio mais ou menos objetivo para determinar a suposta
insuficincia do direito - o que no existe essa insufi
cincia jamais poderia justificar a no aplicao do direito,
pois esse direito , de acordo com a doutrina em geral acei
lia, reconhecido por todos os Estados da comunidade inter
nacional e, portanto, tambm pelas partes em conito. E
sobre esse reconhecimento que a doutrina apoia a fora vin
culante do direito internacional. A no aplicao dele pro
voca anarquia e no a mudana no direito que, ao que pa
rece, desejada pela parte que afirma ser o conflito de na
tureza poltica.
A excluso das chamadas disputas polticas da juris
dio dos tribunais internacionais no pode ser compen
sada com a apresentao desses conflitos para concilia
o por meio de agncias no judiciais, como o Conselho
da Liga das Naes. Uma vez que possvel no se obter
unanimidade nem mesmo maioria para uma recomenda
o positiva no sentido da resoluo do conito; e uma vez
que, se obtida, a recomendao do rgo de conciliao no
tem efeito vinculativo sobre as partes, a conciliao no ne
cessariamente leva resoluo do conito. Isso vale tam
bm para quando uma deciso unnime do rgo de con
ciliao tem fora vinculativa sobre as partesg Os casos em

9. Em The International Law of the Fature. Postalates, Principles, Proposals.


A Statement of a Community of Views by North Americans (International Con
ciliation, abr. 1944, n. 399), a diferena entre disputas jurdicas e disputas
polticas se mantm. A proposta 17 diz: A Corte Permanente de ]ustia In
ternacional deve ter jurisdio sobre todas as disputas em que haja conito
entre os Estados em relao a seus respectivos direitos jurdicos e que no es
tejam pendentes perante o Conselho Executivo, jurisdio esta a ser exercida
de acordo com solicitao de qualquer das partes da disputa [. .]. Proposta
18: (1) Agindo por iniciativa prpria ou por solicitao de qualquer Estado, o
Conselho Executivo deve ter poder para tomar conhecimento de qualquer
disputa entre dois ou mais Estados que no esteja pendente perante a Corte
Permanente de Iustia Internacional. (2) O Conselho Executivo deve ter poder
30 A PAZ PELO DIREITO
que se pode atingir unanimidade dentro de um organismo
mais ou menos poltico so muito raros. Nada mais peri
goso para a paz do que a existncia de um conito no re
solvido e para cuja soluo pacfica no se prescreve nenhum
procedimento obrigatrio. Esse tipo de situao a maior
tentao para solucionar o conito pelo emprego da fora,
ainda que a fora como meio de solucionar conflitos seja
proibida por um tratado especial. O completo fracasso do
Pacto Kellogg-Briand mostra claramente que intil proi
bir a guerra sem eliminar a possibilidade de existirem con
itos que no sejam resolvidos juridicamente, ou que no
sejam passveis de resoluo jurdica. A preservao dessa
possibilidade arriscada a verdadeira funo da distino
entre conitos jurdicos e conitos polticos.

7 Conciliao

A jurisdio compulsria de um tribunal internacional


no exclui um procedimento de conciliao. Se as partes

.z_
concordarem, o conflito pode ser apresentado antes a uma

para tomar as medidas eventualmente necessrias para prevenir o agrava


mento ou a ampliao da disputa e, pelo voto da maioria, solicitar um parecer
consultivo da Corte Permanente de Iustia Internacional sobre qualquer ques
to jurdica relacionada com a disputa. (3) Se seu empenho em produzir a so
luo da disputa pelo acordo das partes no obtiver xito, o Conselho Execu
tivo deve ter poder, pelo voto unnime, de dar uma deciso que seja vincu
lante sobre as partes; fracassada essa deciso, o Conselho deve ter poder para,
por maioria de votos, adotar e publicar um relatrio que contenha uma de
clarao dos fatos e as recomendaes consideradas justas e adequadas em
relao a eles [. .].
Se o Conselho Executivo no obtiver unanimidade, a disputa permane
ce sem soluo. Este o princpio que tambm subjaz aos artigos 12- 'I5 do
Pacto da Liga das Naes. As propostas do The International Law y*`!'l1' lfuture
visam a um progresso marcante em relao s respectivas disposies do Pac
to da Liga das Naes somente na medida em que postulam que a deciso
unnime do Conselho Executivo seja obrigatria para as partes, que, conse
quentemente, seriam obrigadas a executar a deciso; enquanto um relatrio
unnime do Conselho da Liga das Naes tem simplesmente o efeito de proi
bir expressamente a guerra contra a parte que cumpre as recomendaes.
A PAZ GARANTIDA PELA APRECIAO ILIDICIAL 31

comisso de conciliao. O tribunal se torna competente


apenas no caso de eventual malogro da conciliao. Isso
previsto no artigo 20 do Ato Geral de 1928 para a Solu
o Pacfica de Disputas 'Internacionais O Ato Geral sub
mete tambm as disputas polticas a deciso judicial (arts.
21 28) Esse progresso, entretanto, neutralizado comple
tamente pela clusula do artigo 39, que permite aos Esta
dos condicionarem sua aceitao do Ato Geral a determi
nadas reservas. Entre as reservas reconhecidas pelo Ato Ge
ral, a mais problemtica a que se refere a "questes que,
pelo direito internacional, cabem somente jurisdio in
terna dos Estados" Essa a frmula bem conhecida do
artigo 15, 89 do Pacto da Liga das Naes, uma frmu
la muito contestada. No existem questes que, por sua
prpria natureza, caibam "somente jurisdio interna" de
um Estado. Qualquer matria pode se tornar objeto de um
tratado internacional e, desse modo, deixar de pertencer so
mente jurisdio interna dos Estados contratantes. Uma
questo exclusivamente de jurisdio interna de um Es
tado apenas na medida em que no seja sujeita a uma nor
ma de direito internacional consuetudinrio ou convencio
nal. Isso, porm, no significa que essa questo no possa
ser a causa de um conto internacional ou .que o direito in
ternacional no possa ser aplicado a esse conflito, pois uma
disputa entre Estados surgir de uma questo que "pelo di
reito internacional cabe exclusivamente jurisdio inter
na" de uma das partes significa somente que o direito in
ternacional no obriga a parte a se comportar da forma rei
vndicada pela outra parte e consequentemente que a pri
meira tem, de acordo com o direito internacional, o direito
de repudiar a reivindicao da segunda. A afirmao de que
um assunto que gerou uma disputa internacional perten
ce exclusivamente jurisdio interna de uma das partes
implica a aplicao do direito internacional ao caso, pois
"pelo direito internacional" de acordo com o artigo 15,
89 do Pacto da Liga das Naes, bem como o artigo 39 do
Ato Geral, que o assunto pertence exclusivamente juris
32 A PAZ PELO DIREITO
dio interna da parte. Desse modo, no existe nada na na
tureza do caso que possa justificar isentar essa disputa da
apreciao de um tribunal internacional.

8. A igualdade soberana dos Estados como base


de uma organizao intemacional para a
manuteno da paz

Tendo em vista que a Conferncia de Moscou declarou


o princpio da "igualdade soberana como a base da orga
nizao internacional a ser criada depois desta guerra, ne
cessrio examinar a questo e vericar se um tribunal inter
nacional com jurisdio compulsria no sentido explanado
anteriormente compatvel com esse princpio.
A expresso "igualdade soberana provavelmente quer
dizer soberania e igualdade, duas caractersticas em geral re
conhecidas dos Estados como sujeitos de direito internacio
nal. Falar de igualdade soberana se justifica na medida em
que ambos os atributos so normalmente concebidos como
associados um ao outro. A igualdade dos Estados quase
sempre explicada como uma consequncia de sua sobera
nia ou como se esta implicasse a primeira.
Qual o sentido, conforme se emprega na Declarao
das Quatro Potncias, de uma palavra to polissmica quan
to soberania? Podemos supor que nessa declarao a pa
lavra soberania em geral definida como autoridade supre
ma, tem um sentido no incompatvel com a existncia de
um direito internacional que impe deveres e confere direi
tos aos Estados, visto que o restabelecimento do direito e
da ordem e a inaugurao de um sistema de segurana ge
ral" so, segundo a mesma declarao, objetivos de guerra
das quatro potncias. O "direito e a ordem" a serem resta
belecidos com o efeito dc inaugurar um sistema de seguran
a geral s pode ser o direito das naes, a ordem jurdica
internacional como um conjunto de normas que cria res
ponsabilidades para os Estados. Se a hiptese de que os
A PAZ GARANTIDA PELA APRECIAO ILIDICIAL 33

Estados tm deveres impostos e, por conseguinte, direitos


conferidos a eles pelo direito internacional, eles devem ser
concebidos como sujeitos ao direito internacional. Com a
expresso gurada "ser sujeito" no se quer dizer nada mais,
nada menos que a relao de sujeitos de direito com uma
ordem jurdica que lhes impe deveres e confere direitos. A
soberania dos Estados, como sujeitos de direito internacio
nal, a autoridade juridica dos Estados sob a autoridade do
direito internacional. Se soberania significa autoridade "su
prema a soberania dos Estados como sujeitos de direito
internacional no pode significar autoridade suprema ab
soluta, mas to somente uma autoridade suprema relativa;
a autoridade jurdica do Estado suprema na medida em
que ele no est sujeito autoridade jurdica de nenhum
outro Estado. O Estado soberano porque est sujeito
apenas ao direito internacional, no ao direito interno de
Estado nenhum. A soberania do Estado segundo o direito
internacional a independncia juridica do Estado em re
lao aos outros Estados. Esse o significado habitual atri
buido palavra soberania pelos autores de direito inter
nacional.
A soberania s vezes definida como um poder su
premo. Neste contexto, poder significa o mesmo que auto
ridade, a saber, poder jurdico, a competncia de impor de
veres e conferir direitos. Se "poder" no tiver esse signifi
cado referente esfera das normas e valores, mas, sim, o
sentido de capacidade de produzir efeitos" um sentido
referente ao mbito da realidade determinada pelas leis de
causalidade, ser fcil demonstrar que a soberania como
poder supremo neste ltimo sentido no pode ser caracte
rstica dos Estados como entidades jurdicas. No que diz
respeito a seu poder real, os vrios Estados diferem muits
simo uns dos outros. Comparado com o que se chama de
grande potncia e em relao a ela, um Estado como Liech
tenstein no tem poder nenhum, embora tambm seja cha
mado de potncia no jargo diplomtico. Se poder signi
fica poder real, isto , a capacidade de produzir efeitos, "po
34 A PAZ PELO DIREITO
der supremo significaria ser a causa primeira, a prima cau
sa. Neste sentido, somente Deus, como o Criador do mun
do, soberano. Este conceito de soberania metafsico, no
cientfico. Entretanto, a tendncia de divinizar o Estado pro
duz uma teoria poltica que est mais para uma teologia do
que para uma cincia do Estado e, nessa teologia poltica, a
ideia de soberania assume importncia metafsica. Sobera
nia no sentido do direito internacional significa a autorida
de ou competncia jurdica de um Estado, limitada e limi
tvel apenas pelo direito internacional e no pelo direito
interno de outro Estado.
Ao designar uma caracterstica essencial dos Estados
como sujeitos de direito internacional, a palavra "igualda
de parece, primeira vista, significar que todos os Estados
tm os mesmos deveres e os mesmos direitos. Essa afirma
o, contudo, evidentemente no verdadeira, uma vez que
os deveres e os direitos estabelecidos pelos tratados inter
nacionais constituem uma grande diversidade entre os Es
tados. Por conseguinte, a declarao deve restringir-se ao
direito internacional consuetudinrio geral. Porm, mesmo
de acordo com este, os Estados no tm todos os mesmos de
veres nem os mesmos direitos. Um Estado litorneo tem
deveres e direitos diferentes dos de um Estado do interior.
A declarao referida ser correta apenas se for modificada
da seguinte maneira: de acordo com o direito internacional
geral, todos os Estados tm a mesma capacidade de ser en
carregados de deveres e de adquirir direitos; a igualdade
no significa igualdade de obrigaes e direitos, mas, sim,
igualdade de capacidade para assumir deveres e direitos.
A igualdade no uma igualdade incondicional de deveres
e direitos; o principio de que, nas mesmas condies, os Es
tados tm os mesmos deveres e os mesmos direitos. Essa
frmula, entretanto, vazia e sem importncia, j que apli
cvel mesmo em caso de desigualdades radicais. Uma nor
ma de direito internacional que confere privilgios s gran
des potncias poderia ser considerada conforme com o prin
cpio da igualdade, uma vez que pode ser representada como
A PAZ GARANTIDA PELA APRECIAO ILIDICIAL 35

segue: qualquer Estado, com a condio de que seja uma


grande potncia, usufrui dos referidos privilgios. O prin
cpio de igualdade, como formulado anteriormente, no
passa de uma expresso tautolgica do princpio da legali
dade, isto , o princpio de que as normas gerais de direito
devem ser aplicadas em todos os casos em que, de acordo
com seu contedo, devam ser aplicadas. E por isso que o
princpio da igualdade jurdica, se no mais que o princ
pio vazio da legalidade, compatvel com qualquer desi
gualdade real.
E perfeitamente compreensvel, portanto, que a maioria
dos autores de direito internacional procurem atribuir im
portncia mais substancial ao conceito de igualdade. Quan
do classificam os Estados como iguais, eles querem dizer
que, de acordo com o direito internacional geral, nenhum
Estado pode ser juridicamente obrigado sem sua vontade
nem contra ela; que, por conseguinte, os tratados interna
cionais vinculam simplesmente os Estados signatrios; que
a deciso de uma agncia internacional no vincula um Es
tado no representado na agncia ou cujo representante te
nha votado contra a deciso; que o princpio do voto da
maioria est excludo do domnio do direito internacional.
Outras aplicaes desse princpio da igualdade so as re
gras de que nenhum Estado tem jurisdio sobre outro Es
tado (e isso signica sobre os atos de outro Estado) sem o
consentimento deste - par in parem non habet irnperum e
que os tribunais de um Estado no so competentes para
questionar a validade dos atos de outro Estado na medida
em que esses atos pretendam ter efeito na esfera de valida
de da ordem jurdica interna desse outro Estado. O princ
pio da igualdade entendido dessa forma o princpio da au
tonomia dos Estados como sujeitos de direito internacional.
De acordo com a doutrina tradicional, a igualdade dos
Estados no sentido de autonomia deriva da soberania de
les. Todavia, no se podem derivar da soberania do Estado
-isto , do princpio de que um Estado sujeito apenas ao
direito internacional, e no ao direito interno de outro Es
36 A PAZ PELO DIREITO
tado - as normas de que nenhum Estado pode ser obriga
do juridicamente sem sua vontade ou contra ela, que os
tratados internacionais so Vinculantes apenas para os Es
tados signatrios; que um Estado no pode ser juridica
mente obrigado pela deciso de uma agncia internacional
se ele no representado nesse organismo que cria o direi
to nem se o representante desse Estado votou contra a de
ciso; que nenhum Estado tem jurisdio sobre os atos de
outro Estado, e assim por diante. Essas normas talvez sejam
normas de direito positivo internacional, talvez no; e a so
berania dos Estados pode ser consequncia dessas normas,
e no estas consequncia da soberania.
E iluso crer que se possam derivar normas jurdicas de
um conceito como o de soberania ou de qualquer outro con
ceito jurdico. As normas jurdicas so vlidas apenas quan
do criadas por leis, pelo costume ou por um tratado; e as re
gras jurdicas que constituem a chamada igualdade dos Es
tados so vlidas no porque os Estados so soberanos I
mas, sim, porque essas regras so normas de direito posi
tivo internacional. E so, de fato, normas de direito inter
nacional positivo; mas tm, de acordo com o mesmo direi
to internacional, excees importantes. H tratados inter
nacionais que, de acordo com o direito internacional geralI
impem deveres sobre Estados terceiros, como os tratados
que criam as chamadas servides internacionais, ou trata
dos que criam um novo Estado e ao mesmo tempo impem
obrigaes sobre esse Estado (Dantzig, o Estado do Vatica
no H casos em que um Estado tem jurisdio sobre os
atos de outro Estado sem Os consentimento deste. Por meio
de um tratado, pode-se criar uma agncia internacional em
que apenas uma parte dos Estados signatrios seja repre
sentada, e essa agncia pode ser autorizada pelo tratado a
adotar por maioria de votos normas que vinculem todos os
Estados signatrios. Um tratado assim no incompatvel
com a ideia de direito internacional nem com a ideia do Es
tado como sujeito de direito internacional; e uma verda
deira exceo norma de que nenhum Estado pode ser ju
A PAZ GARANTIDA PELA APRECIAO ILIDICIAL 37

ridicamente obrigado sem sua vontade prpria nem contra


ela. No se pode dizer, como em geral se diz, que todas as
decises de uma agncia criada por um tratado internacio
nal so adotadas com o consentimento de todas as partes
contratantes do tratado e que, por conseguinte, nenhuma
deciso adotada sem ou contra a vontade de qualquer dos
Estados vinculados pela deciso. Isso uma fico em fran
ca contradio com o fato de que um Estado no represen
tado na agncia no pode de maneira alguma ter sua von
tade expressa no que diz respeito deciso, e que um re
presentado pode ter votado contra a deciso e, desse modo,
declarado expressamente sua vontade contrria.
O fato de que um Estado, por firmar o tratado, deu seu
consentimento competncia da agncia criada pelo trata
do bastante compatvel com o fato de que o Estado pode
mudar sua vontade. Entretanto, essa mudana de vontade
no tem relevncia jurdica; o Estado contratante permane
ce juridicamente vinculado pelo tratado mesmo se deixar
de desejar o que declarou que desejava no momento que
firmou o tratado. Somente nesse momento a concordncia
de vontade dos Estados contratantes necessria para criar
os deveres e direitos estabelecidos pelo tratado. O fato de
que o Estado contratante permanece juridicamente vincu
lado pelo tratado independentemente de uma mudana
unilateral de vontade prova de forma clara que um Estado
pode ser vinculado mesmo contra sua vontade e que a au
tonomia do Estado segundo o direito internacional no , e
no pode ser, ilimitada. A vontade cuja expresso um ele
mento essencial da concluso do tratado no necessaria
mente a mesma vontade que o Estado tem, ou no tem, no
que diz respeito deciso adotada pela agncia criada pelo
tratado.
Tendo em vista que, sem dvida, possvel um tratado
assim ser firmado por Estados soberanos com base no di
reito internacional geral, um desvio do conceito de sobe
rania sustentar que a criao de uma agncia dotada da
competncia de vincular, por voto da maioria, os Estados
38 A PAZ PELO DIREITO
representados ou no representados no rgo legislativo
incompatvel com a soberania dos Estados como sujeitos
de direito internacional. No existe a uma impossibilidade
lgica, como supem os que baseiam seus argumentos na
ideia de soberania. Mas o que logicamente possvel pode
ser politicamente indesejvel. Um tratado que cria uma
agncia competente para tomar decises que obriguem os
Estados signatrios no representados no rgo legislativo
ou que tenham votado contra a deciso certamente restrin
ge muito mais a liberdade de ao dos Estados signatrios
que qualquer outro tratado. A diferena, porm, apenas
quantitativa, no qualitativa, uma vez que sob qualquer or
denamento jurdico a liberdade de ao ilimitada impos
svel. Pela criao de uma agncia dotada de poder legisla
tivo autntico, constituida uma comunidade internacio
nal que difere de qualquer outra comunidade internacional
no seu grau de centralizao. Tambm isso, porm, to so
mente uma diferena relativa, no absoluta, visto que mes
mo essa comunidade centralizada se baseia em um tratado
internacional e, consequentemente, tem carter internacio
nal. No propriamente correto dizer que uma comunida
de assim, por causa de sua centralizao, um Estado e des
se modo deixa de ser uma comunidade internacional. No
existe fronteira absoluta entre esses dois tipos de comuni
dades, uma das quais constituida pelo direito nacional
e a outra pelo direito internacional, visto que no existe
fronteira absoluta entre o mbito do direito nacional e o
do direito internacional. O direito nacional pode surgir do
direito internacional como no caso da constituio de um
Estado federativo criado por um tratado internacional. Essa
constituio direito nacional uma vez que a base do
direito de um Estado e, ao mesmo tempo, direito interna
cional, j que o contedo de um tratado internacional.
S o preconceito dogmtico de uma interpretao dualis
ta da relao entre direito nacional e direito internacional
pode impedir o reconhecimento desse fato. Nem o fato
de um tratado que cria uma agncia legislativa restringir a
A PAZ GARANTIDA PELA APRECIAO LIDICIAL 39

liberdade de ao dos Estados contratantes nem o fato de a


comunidade constituda por esse tratado ser mais centrali
zada que outras comunidades justificam o argumento de
que a criao de uma agncia legislativa incompatvel com
a natureza do direito internacional ou, o que d no mesmo,
com a soberania dos Estados. Porm, pode ser incompat
vel com o interesse dos Estados cujos governos no dese
jam ter sua liberdade de ao restringida por uma organi
zao internacional relativamente centralizada e por isso se
recusam a firmar um tratado que constitui uma comunida
de centralizada.
Podemos, por certo, definir a soberania como nos apraz
e assim defini-la de uma forma em que a submisso a qual
quer agncia dotada de poder legislativo seja incompatvel
com ela. No podemos, entretanto, extrair do conceito de
soberania nada mais que aquilo que pusemos propositada
mente em sua definio. Por conseguinte, a incompatibili
dade derivada de nossa definio significa, no fundo, que
algo incompatvel com nossos desejos. um estratagema
caracterstico de um mtodo questionvel, mas privilegiado
entre os juristas, de apresentar como logicamente imposs
vel aquilo que, na verdade, apenas indesejado politica
mente, visto que contraria determinados interesses. Essa
tem sido uma das funes mais importantes do conceito de
soberania desde que o autor francs ]ean Bodin introduziu
a ideia na teoria do Estado a fim de demonstrar que o po
der de seu rei "no pode" ser restringido porque ele pela
prpria natureza soberano e isso significa o poder absolu
to e perptuo dentro do Estado" Dessa definio de sobe
rania, ele deduziu os "direitos de soberania" e assim garan
tiu doutrina da soberania seu tremendo sucesso.
A declarao de que as potncias da Conferncia de
Moscou pretendem criar uma organizao internacional
com base no princpio da "igualdade soberana de todos os
Estados amantes da paz provavelmente queira dizer que es
sas potncias no esto dispostas a firmar um tratado que
constitua uma comunidade internacional mais centralizada
40 A PAZ PELO DIREITO
do que essas comunidades normalmente so. Certamente
significa que os governos envolvidos no tm em vista a
criao de uma agncia internacional dotada de poder le
gislativo nem executivo, uma agncia que tenha o carter
de um verdadeiro governo. No que diz respeito s funes
governamentais da futura comunidade internacional, cuja
tarefa ser manter o "sistema de segurana geral" dificil
mente podemos esperar uma competncia mais satisfatria
que aquela que o Pacto da Liga das Naes conferiu ao Con
selho e Assembleia. Ambos foram estorvados pelo princ
pio da igualdade soberana cautelosamente mantido pelo
Pacto, o princpio de que nenhum Estado pode ser obriga
do sem sua vontade nem contra ela. Por consequncia, am
bas as agncias s podiam tomar decises que obrigassem
os membros por unanimidade de votos e, como sempre,
com o consentimento dos membros cujos interesses fos
sem afetados pela deciso.
E fato, como se mencionou anteriormente neste estu
do, que os nicos rgos internacionais cujo procedimento
no na prtica sujeito regra de que nenhum Estado
pode ser juridicamente obrigado a nada sem sua vontade
nem contra ela, so os tribunais internacionais. Essas agn
cias so competentes para tomar decises por voto da maio
ria, e suas decises so vinculantes para os Estados que
criaram o tribunal por meio de um tratado internacional.
Os Estados signatrios, entretanto, no so representados
no tribunal. Uma pessoa "representada" juridicamente
por outra pessoa se esta ltima obrigada a seguir as ins
trues da primeira. Um juiz internacional, no verdadeiro
sentido da palavra, contudo, , pelo menos em princpio,
independente - em particular, independente do Estado que
o indicou. Ser indicado por uma autoridade no implica
necessariamente ser sujeito a essa autoridade. Um juiz"
internacional, no sentido real do termo, no representa o
Estado que o indicou, ao contrrio de um membro de um
governo internacional que representa seu Estado -isto ,
o Estado que o indicou ou delegou - e que est obrigado a
A PAZ GARANTIDA PELA APRECIAO ILIDICIAL 41

cumprir as instrues que lhe foram dadas por seu Estado.


Uma pessoa tem o carter de juiz somente se no estiver
juridicamente vinculada por instrues do governo que a
indicou. H tribunais internacionais cujos membros no
so, pelo menos no em parte, indicados pelos Estados que
podem ser vinculados pelas decises do tribunal. Por exem
plo, a Corte Permanente de ]ustia Internacional, cujos
membros so eleitos pelo Conselho e pela Assembleia da
Liga das Naes, no pelos Estados litigantes; ou um tribu
nal de arbitragem composto igualmente de juzes indicados
pelos Estados conitantes e autorizados a escolher conjun
tamente um presidente ou rbitro.
A criao de um tribunal internacional composto de
juizes que no so representantes dos Estados conitantes
e que opera de acordo com as decises votadas pela maio
ria e vinculativas para os Estados conflitantes em geral
considerada compatvel com a soberania e a igualdade dos
Estados. Isso se deve ideia de que os tribunais internacio
nais so competentes apenas para aplicar o direito positivo
internacional s disputas que eles tm de resolver; de que
eles no podem impor por suas decises novos deveres nem
atribuir novos direitos aos Estados conitantes. Ao que pa
rece, o princpio da igualdade soberana proclamado, em
primeiro lugar, para prevenir a possibilidade da imposio
de novas obrigaes sobre um Estado que no as deseje.
Por conseguinte, a criao de um tribunal com jurisdi
o compulsria no incompatvel com esse principio,
visto que o tribunal aplica o direito internacional positivo s
disputas sujeitas a sua apreciao. Isso tambm vlido no
que diz respeito s decises de conitos polticos, j que
possivel, como se demonstrou anteriormente, aplicar o di
reito intemacional positivo aos chamados conitos polticos.
Se os Estados no tm permisso para solucionar disputas
(inclusive as tais disputas polticas) pelo emprego da for
a e se todo Estado obrigado a sujeitar qualquer disputa
apreciao judicial quando a outra parte recorre ao tribu
nal, ento os Estados so obrigados a tratar todas as suas
42 A PAZ PELO DIREITO
disputas como disputas jurdicas. Pelo Pacto Kellogg-Briand,
os Estados eram obrigados a no empregar a fora para re
soluo de disputas, inclusive as polticas. A criao de uma
jurisdio compulsria, que vai um passo adiante, no abo
le a igualdade soberana dos Estados no sentido em que a
expresso em geral entendida. Simplesmente pe fim
possibilidade de haver disputas que no possam ser resol
vidas e assim representem, apesar do Pacto Kellogg-Briand,
um perigo permanente para a paz, s porque o direito a ser
aplicado a esse conflito considerado, por uma ou por ou
tra parte, insatisfatrio para seus interesses. A instituio da
apreciao judicial compulsria de disputas internacionais
um meio, talvez o mais eficiente, de preservar o direito in
ternacional positivo.
Um tribunal dotado de jurisdio compulsria no apli
car nica e exclusivamente o direito internacional positivo
s disputas submetidas a sua apreciao, mesmo se ele no
for expressamente autorizado por seu estatuto a aplicar ou
tras normas. Como se assinalou anteriormente, provvel
que, nos casos em que a aplicao estrita do direito positi
vo parea insatisfatria aos juzes, um tribunal com o poder
de decidir todas as disputas sem nenhuma exceo adapte
o direito positivo ideia de justia e equidade desses juzes.
Assim, pode acontecer de ser imposta uma nova obrigao
e conferido um novo direito aos Estados conitantes, de
modo que a criao de um tribunal com jurisdio compul
sria pode ser considerada incompatvel com a igualdade
soberana dos Estados, pelo menos na medida em que esse
tribunal no aplica nica e exclusivamente o direito inter
nacional positivo; e difcil impedir um tribunal interna
cional dotado de jurisdio compulsria de aplicar outras
normas diferentes das do direito internacional positivo.
Esse no um argumento conclusivo contra a compa
tibilidade entre um tribunal com jurisdio compulsria e o
princpio da igualdade soberana. No que tange criao de
novas obrigaes pela deciso do tribunal, no existe ne
nhuma diferena fundamental entre esse tribunal e outras
A PAZ GARANTIDA PELA APRECIAO ILIDICIAL 43

cortes internacionais restritas aplicao do direito positi


vo. A opinio de que as decises destas cortes, embora to
madas de acordo com o princpio do voto da maioria dos
juizes que no so exatamente representantes dos Estados
vinculados pela deciso, so compativeis com a soberania e
a igualdade dos Estados baseia-se na ideia de que a aplica
o do direito positivo por uma deciso judicial tem apenas
carter declaratrio, no constitutivo, e que a aplicao do
direito difere essencialmente da criao do direito. De acor
do com a doutrina tradicional, o direito a ser aplicado pela
deciso judicial existe antes da deciso. Esse direito pree
xistente s contestado na relao entre as partes do con
flito. A disputa pode referir-se a fatos (quaestio facti) ou ao
direito (quaesto juris), isto , existncia de uma norma ge
ral de direito ou a sua interpretao.Todavia, no fundo, mes
mo uma disputa que contesta simples fatos gira em torno
de questes jurdicas. No a existncia nem a interpreta
o de uma norma geral de direito que se discute, a apli
cabilidade dessa regra no caso concreto que uma parte rei
vindica e a outra nega. Isso significa que a norma individual,
o dever ou o direito concreto, objeto de disputa e pode ser
ou no derivada da norma geral, de acordo com a existn
cia ou no dos fatos. A doutrina tradicional sustenta que
uma deciso judicial que aplica o direito positivo no cria
direito; ela apenas encerra a disputa estabelecendo, com
autoridade, o direito vlido para o caso em mos. Transfor
ma, por assim dizer, o direito contestado em no contesta
do e, por fim, em direito indiscutvel, constatando a norma
geral ou individual que, embora exista objetivamente, dis
cutida subjetivamente pelas partes. A falcia dessa doutri
na que a comprovao autorizada de um fato disputado,
bem como a de uma norma de direito disputada, no sim
plesmente um ato declaratrio, mas, sim, altamente consti
tutivo. No caso de se contestar um fato, a deciso judicial
que constata que ele ocorreu de verdade cria juridica
mente o fato e consequentemente constitui a aplicabilida
de da norma geral de direito que se refere ao fato. Na esfe
44 A PAZ PELO DIREITO
ra do direito, o fato existe mesmo que na esfera natural
o fato no tenha ocorrido. Se um tribunal de ltima instn
cia declara que um indivduo firmou um contrato com ou
tro e no o cumpriu, ou que um indivduo cometeu homi
cdio, o no cumprimento contestado do contrato e a co
misso do homicdio so fatos jurdicos, mesmo se na rea
lidade o ru no firmou contrato nem o acusado cometeu
homicdio. Como fato "jurdico" isto , como fato a que o
direito associa determinadas consequncias (deveres, direi
tos, sanes), o fato e, por conseguinte, suas consequncias
so criados por deciso judicial, e somente como fato
jurdico que ele conta. No caso de uma norma geral de di
reito ser contestada por causa da existncia ou do significa
do da norma ser duvidoso, a deciso da corte que interpre
ta o ordenamento jurdico ou uma norma especial desse
ordenamento no menos criativa que a comprovao au
tntica e definitiva de um fato como condio essencial da
aplicao de uma norma jurdica geral. No existe um an
tagonismo absoluto entre a aplicao e a criao do direito,
uma vez que at um ato de aplicao do direito ao mes
mo tempo um ato de criao do direito.
H, sem dvida, certa diferena entre uma deciso ju
dicial que aplica uma norma de direito positivo preexisten
te e indisputada e uma deciso judicial que aplica uma nor
ma nova, isto , no preexistente, que desse modo altera o
direito existente e o adapta mudana das circunstncias.
Essa diferena, entretanto, no to marcada quanto pare
ce, uma vez que a interpretao do direito positivo, neces
sariamente ligada a qualquer ato de aplicao do direito,
sempre implica mais ou menos uma alterao do direito. Os
tribunais nacionais comuns autorizados a interpretar o di
reito, e no alter lo, apesar disso sempre funcionam na di
reo de uma evoluo gradativa do direito. Consequente
mente, a diferena entre um tribunal internacional dotado
de jurisdio compulsria e, portanto, mais inclinado que
outros tribunais internacionais a adaptar o direito existente
s circunstncias variantes, e outros tribunais internacio
A PAZ GARANTIDA PELA APRECIAO ILIDICLAL 45

nais no to grande a ponto de a sujeio ao primeiro po


der ser recusada por no ser compatvel com o princpio da
igualdade soberana dos Estados. Com referncia a esse prin
cpio, no a diferena entre os tribunais com jurisdio
compulsria e os tribunais sem jurisdio compulsria que
decisiva. E a diferena essencial existente entre a evoluo
lenta e quase imperceptvel do direito por meio das deci
ses judiciais e a mudana mais ou menos drstica do di
reito por meio das agncias legislativas, isto , rgos cria
dos para o nico propsito de substituir o direito antigo
pelo novo. Essa diferena explica por que a sujeio a um
rgo legislativo, mas no a um tribunal, considerada in
compatvel com o princpio da igualdade soberana. Esse
princpio funciona como proteo contra as mudanas r
pidas e relativamente importantes do direito, mas no con
tra todas as mudanas, pois o direito, por sua prpria natu
reza, no um sistema esttico, mas, sim, dinmico.
O verdadeiro motivo para a opinio em geral reconhe
cida de que a apresentao do caso deciso de um tribu
nal internacional no incompatvel com o princpio da
igualdade soberana no tanto a ideia de que esses tribu
nais no podem impor novas obrigaes aos Estados con
itantes; esse efeito praticamente inevitvel. A razo para
esse ponto de vista que as decises judiciais so objetivas
e imparciais e no so decretos polticos emitidos de acor
do com o princpio de que o poder antecede o direito, prin
cpio que uma negao do prprio direito. Mesmo se a
deciso de um tribunal internacional no constitui a aplica
o estrita de uma norma jurdica preexistente, presume-se
que pelo menos seja fundamentada na ideia do direito ~
isto , em uma norma que, embora ainda no positivada no
direito, deve, de acordo com a convico dos juzes inde
pendentes, transformar-se em direito e se tornar direito po
sitivo para o caso solucionado pela deciso judicial espec
fica. E a submisso ao direito, direito este que no um sis
tema de valores imutveis, mas um corpo de normas que
mudam lenta e constantemente, que no incompatvel
46 A PAZ PELO DIREITO
com o princpio da igualdade soberana visto que somente
esse direito garante a coexistncia dos Estados como co
munidades iguais e soberanas1

9. As experincias da Liga das Naes

Por fim, a tese de que o prximo e mais importante


passo em direo paz internacional a criao de um tri
bunal internacional com jurisdio compulsria confir
mada pelas experincias da Liga das Naes. Essa unio de
Estados, que at agora a maior comunidade internacional
fundada para garantir a paz internacional, fracassou com
pletamente. Seu colapso pode ser atribuido a vrias causas.
Uma das mais importantes, se no a decisiva, foi um erro
fatal em sua constituio: o fato de que os autores do Pac
to puseram no centro dessa organizao internacional no
a Corte Permanente de Iustia Internacional, mas uma es
pcie de governo internacional, o Conselho da Liga das
Naes. A Assembleia da Liga, seu outro rgo, situado ao
lado do Conselho, d a impresso de um poder legislativo
internacional. O dualismo de governo e parlamento talvez

10. Um tribunal com jurisdio compulsria foi o objeto da Conveno


para a Criao de uma Corte de Iustia Centro-Americana, assinada em 20 de
dezembro de 1907 em Washington, pelos governantes das Repblicas da
Costa Rica, Guatemala, Honduras, Nicargua e E1 Salvador. O artigo 19 des
sa Conveno diz: [...] e mantm um tribunal que ser chamado 'Corte de
Justia Centro-Americana' qual se obrigam a submeter todas as controvr
sias ou questes que possam surgir entre eles, de qualquer que seja a nature
za e no importa de que origem seja, no caso de o respectivo Ministrio de
Relaes Exteriores no ter sido capaz de chegar a um entendimento" De
acordo com o Prembulo, a Conveno foi firmada pelos Estados contratan
tes "com o objetivo de garantir com eficincia seus direitos e manter a paz e
a harmonia inalterveis em suas relaes, sem ser obrigados a recorrer em
caso nenhum ao emprego da fora A submisso jurisdio compulsria da
Corte no s foi considerada compatvel com a soberania e a igualdade dos
Estados signatrios, mas tambm um meio de assegurar seus direitos de su
jeitos iguais e soberanos de direito internacional. A Conveno foi firmada
apenas por dez anos (art. )O(V1I).A Corte foi dissolvida em 1918.
A PAZ GARANTIDA PELA APRECIAO ILIDICIAL 47

tenha estado mais ou menos claramente presente na men


te dos fundadores quando criaram os dois principais rgos
da Liga.
Poderia ter sido previsto desde o incio que um gover
no mundial no lograria xito se suas decises tivessem de
ser tomadas por unanimidade, sem obrigar nenhum mem
bro contra sua vontade, e se no houvesse um poder cen
tralizado para execut-las. No de admirar que um parla
mento mundial, ou como quer que se chame a Assembleia
da Liga das Naes, s tenha valor nominal se o princpio
da maioria quase completamente excludo de seu proce
dimento. Mas o princpio da maioria, excludo, em geral, do
procedimento do Conselho e da Assembleia, foi introduzi
do sem nenhuma dificuldade na constituio da Corte Per
manente de ]ustia Internacional.
Uma anlise crtica do Pacto e um exame imparcial da
atividade da Liga mostra que teria sido mais correto cons
tituir como rgo principal uma corte internacional em vez
de um rgo administrativo internacional. De todas as ta
refas polticas confiadas Liga pela sua constituio, so
mente a funo declarada nos artigos 12 a 17 referentes
soluo de disputas, tem sido cumprida com algum grau de
sucesso. Os resultados obtidos neste campo no foram, en
tretanto, proporcionais abrangncia da organizao nem
de sua mquina burocrtica. A razo que nem um rgo
administrativo internacional, como o Conselho da Liga das
Naes, nem um suposto parlamento, como a Assembleia,
adequado para essa tarefa, que por natureza s pode ser
realizada satisfatoriamente por uma corte internacional.
O Pacto da Liga colocou o Conselho, e no a Corte
Permanente, no centro da organizao internacional por
que conferiu Liga no apenas a tarefa de manter a paz na
comunidade, resolvendo disputas e restringindo o arma
mento dos Estados-membros, mas tambm o dever de prote
ger esses Estados contra a agresso da parte de Estados no
membros da Liga. Essa proteo dos Estados-membros
contra a agresso externa era muitssimo necessria porque
48 A PAZ PELO DIREITO
o desarmamento foi posto como o principal objetivo da Liga.
A constituio de uma comunidade internacional s pode
obrigar um Estado-membro a restringir consideravelmente
seus armamentos se esse Estado puder contar com a ajuda
eficaz da comunidade no caso de ser atacado por outro Es
tado no pertencente a ela e, portanto, no obrigado a de
sarmar-se. Isso s possvel se o desarmamento dos mem
bros for acompanhado pelo armamento da comunidade, se
for constituida uma fora armada que esteja disposio
do rgo central. Essa centralizao do poder executivo no
possvel em uma comunidade de direito internacional
cuja organizao no exceda o grau habitual de centraliza
o e, portanto, no prevista pelo Pacto da Liga. Se im
possvel criar uma fora armada para a comunidade de Es
tados - em outras palavras, se no possvel criar um Esta
do federativo ento a assistncia prestada pela comuni
dade a uma vitima de agresso externa s pode consistir na
obrigao dos outros membros de defender o Estado ata
cado. Nessas circunstncias, o dever de desarmamento pas
sa a ser contraditrio necessidade de defesa contra a agres
so. Apesar disso, o Pacto da Liga pe em primeiro plano o
dever de desarmamento. O desarmamento deve constituir
o primeiro dever dos membros da Liga, situado imediata
mente depois dos artigos 19 a 7 que tratam da organiza
o da associao.
O dever de um Estado-membro de uma comunidade
internacional de defender outro Estado-membro de ataque
por um no membro muito problemtico, principalmente
quando a organizao internacional rene muitos Esta
dos que no tm fronteira em comum, quando esses Es
tados se uniram em primeiro lugar com o fim de manter a
paz entre eles e quando, afora essa finalidade, eles tm
poucos interesses polticos em comum que poderiam uni
los contra o agressor. Talvez seja muito difcil para um go
verno cumprir a obrigao de defender um Estado-membro
e entrar em guerra contra um Estado com o qual esteja em
boas relaes polticas e econmicas, principalmente se a
A PAZ GARANTIDA PELA APRECIAO ]llDICIAL 49

agresso se basear em fundamentos no totalmente desa


bonados pela opinio pblica do Estado obrigado a dar seu
socorro. A situao do Reino Unido e da Frana no conito
entre a Tchecoslovquia e a Alemanha, situao essa que
levou ao Tratado de Munique, um exemplo tpico. Os tra
tados que obrigam os Estados contratantes a uma guerra
conjunta contra Estados terceiros s so eficientes se firma
dos entre Estados que tm mais interesses em comum e in
teresses mais importantes que os que constituem a base de
uma comunidade internacional cuja tendncia ser o mais
universal possvel. Por isso no de surpreender que no
apenas o dispositivo do Pacto da Liga referente ao desar
mamento, mas tambm o dispositivo relativo defesa m
tua contra a agresso da parte de Estados no membros
(Art. 10) tenham fracassado completamente. A evidente
violao da integridade territorial de um Estado-membro
em consequncia da agresso da parte de um Estado no
membro at a destruio total de sua independncia polti
ca nem sequer foi objeto de deliberao na Liga, e isso a
despeito da redao e do esprito do artigo 1011 Esse arti

11. O artigo 10 do Pacto da Liga das Naes estabelece o seguinte: "Os


membros da Liga se comprometem a respeitar e preservar contra toda agres
so externa a integridade territorial e a independncia poltica de todos os Es
tados-membros da Liga. Caso ocorra qualquer agresso desse tipo, ou ainda
qualquer ameaa ou perigo de agresso, o Conselho dar seu parecer sobre os
meios pelos quais aquela obrigao se haver de cumprir. A agresso da par
te de Estados no membros e a agresso da parte de Estados-membros no
so claramente distinguidas no texto desse artigo. Pela expresso "agresso
eterna" certos intentos contra a integridade territorial e a independncia po
litica de um Estado-membro que venham do prprio interior desse Estado
isto , de movimentos revolucionrios so excludos da garantia do artigo 10
(Cf. Hans Kelsen, Legal Technique in International Law, A Textual Critique of the
League Covenant, 1939, pp. 66ss.). Tendo em vista que esse artigo se refere
agresso externa em geral, e no agresso da parte dos Estados-membros,
interpretou-se que ele estabelece principalmente a obrigao de preservar a
integridade territorial e a independncia poltica de todos os membros da Liga
contra a agresso da parte de Estados que dela no fazem parte. A agresso
da parte de um Estado-membro contra outro Estado-membro o objeto espe
cfico do artigo 16, que prev sanes econmicas e militares contra um Esta
do-membro transgressor. No que diz respeito a essa matria, o artigo 10 e o
artigo 16 se interseccionam.
50 A PAZ PELO DIREITO
go do Pacto da Liga das Naes obriga os Estados-membros
da Liga a preservar a integridade territorial e a indepen
dncia poltica de todos os Estados-membros contra agres
so externa mesmo se o agressor no for membro. O Con
selho dar orientaes acerca dos meios pelos quais tal
obrigao se haver de cumprir. O Conselho pode orientar
os membros a recorrer guerra contra o agressor. Alm dis
so, a obrigao de tomar parte em ao militar pode ser im
posta aos membros de uma comunidade internacional no
para defender um Estado-membro contra agresso por par
te de um no membro, mas a fim de reagir contra a agres
so perpetrada por um Estado-membro que esteja violando
a constituio da Liga. Uma ao militar contra um Estado
-membro que atacou outro membro da Liga no , do pon
do de vista da ideologia da Liga, guerra no mesmo sentido
que uma ao militar contra um Estado no membro agres
sivo, mas sim uma sano, isto , uma reao contra a vio
lao do direito dirigida ao membro delinquente. O pro
psito de estipular esse tipo de sano evitar a guerra e
manter a paz dentro da Liga.
Se a constituio de uma liga internacional obriga seus
membros a submeter todas as disputas apreciao de um
tribunal e, por conseguinte, estipula que nenhum membro
deve em circunstncia alguma recorrer, por iniciativa pr
pria, guerra ou a represlias contra outro membro, a cons
tituio deve dispor sobre a possibilidade da recusa de um
membro, desobedecendo sua obrigao, a dar efeito a uma
ordem ou uma deciso do tribunal. Tambm nesse caso
pode ser necessria a ao militar contra o membro delin
quente. E, tambm nessa hiptese, a ao tem o carter de
sano, e a finalidade de estipular essa sano manter a
paz dentro da liga.
verdade que o Pacto da Liga das Naes no obriga
os membros a apresentar todas as suas disputas jurisdi
o compulsria de um tribunal e no exclui completamen
te a guerra nem represlias na relao entre os membros.
Profbe, porm, a guerra entre os membros, pelo menos em
A PAZ GARANTIDA PELA APRECIAO ILIDICIAL 51

algumas circunstncias, e prev no artigo 16 sanes eco


nmicas e militares contra o membro da Liga que, desobe
decendo a suas obrigaes, recorrer guerra contra outro
membro. Que as disposies do artigo 16 referentes s san
es contra Estados-membros agressivos demonstraram ser
mais eficientes que as do artigo 10, que estabelece medi
das contra Estados no membros, um fato cuja impor
tncia para a compreenso do funcionamento de uma co
munidade internacional praticamente impossvel ser exa
gerada. Na verdade, a Liga das Naes, apesar de seu com
pleto fracasso nos casos de agresso por parte de Estados
no membros, pelo menos se esforou um pouco para
cumprir sua obrigao nos casos de agresso ilegal efetua
da por Estados-membros contra outros Estados-membros.
Foi o que ocorreu em relao Manchria, Abissnia e
Finlndia.
As experincias da Liga das Naes mostram que, na
medida em que ela no compreende todos os Estados ou,
pelo menos, todas as grandes potncias, necessrio fazer
clara distino entre a manuteno da paz entre os mem
bros e a proteo contra a agresso vinda de fora, mostra
ainda que difcil fazer cumprir essa ltima tarefa pelos
meios especficos disposio de uma organizao inter
nacional que abarca tantos Estados diferentes. Trata-se
de uma tarefa cujo cumprimento no diz respeito, sob ne
nhum aspecto, a um tribunal internacional. E uma funo
que extrapola a possvel competncia de uma corte inter
nacional e at mesmo a capacidade de uma unio interna
cional de Estados cuja organizao no excede o grau nor
mal de centralizao.Visto que impossvel constituir essa
unio de Estados como um Estado federativo, parece ser
mais correto limitar sua tarefa manuteno da paz in
terna e deixar a proteo contra a agresso externa a cargo
das alianas polticas entre os Estados-membros. Essas
alianas at podem ter o carter de unies permanentes,
muito mais centralizadas que a Liga toda. Essa unio n
tima pode ser estabelecida principalmente entre os Estados
52 A PAZ PELO DIREITO
Unidos da Amrica e o Imprio Britnico e deve ser criada
se esses Estados aceitarem a responsabilidade do controle
poltico dos pases vencidos Uma unio ntima pode ser
construda por todos os Estados do continente americano,
e deve ser criada se, por um motivo ou outro, um dos efei
tos dessa guerra for a unificao econmica e poltica do
continente europeu ou da rea do Pacfico, como o primei
ro-ministro Churchill deu a entender em seu discurso de 21
de maro de 1943, na Cmara dos Comuns

10. Uma Liga Permanente para a Manuteno da Paz

A constituio da liga mais ampla, deixando a proteo


contra a agresso externa a cargo das organizaes regio
nais, deve procurar estabelecer a garantia mais forte poss
vel para a manuteno da paz dentro da liga, isto , a obri
gao dos Estados-membros de apresentar todas as suas
disputas, sem exceo, jurisdio compulsria de um tri
bunal internacional.
Se o principal rgo da liga internacional para a ma
nuteno da paz for um tribunal internacional com jurisdi
o compulsria, a constituio da liga deve garantir a esse
tribunal o mais alto grau possvel de independncia e im
parcialidade. A organizao do tribunal passa a ser o pro
blema principal da organizao de paz. O Estatuto da Cor
te Permanente de Iustia Internacional, criado de acordo
com o Pacto da Liga das Naes, em 1920, constitui um
proveitoso ponto de partida. Esse tribunal antigo no tem
jurisdio compulsria. A chamada jurisdio "compulsria
opcional prevista pelo artigo 36 do Estatuto no com
pulsria no verdadeiro sentido do termo, uma vez que os
membros da Liga tm plena liberdade para submeter-se a
sua jurisdio apenas por determinado perodo de tempo e
somente no que diz respeito a determinadas disputas. A in

12. New York Times, 22 mar. 1943.


A PAZ GARANTIDA PELA APRECIAO ILIDICIAL 53

dependncia dos juzes em relao a seus prprios gover


nos e a imparcialidade das decises judiciais no que diz res
peito aos Estados envolvidos podem e devem ser assegura
das de uma forma mais eficiente da que foi firmada pelo
Estatuto da Corte Permanente de Iustia Internacional, que
permite aos governos muita inuncia no que tange esco
lha dos juzes. Se fosse possvel organizar a nova corte de
uma forma tal que a opinio pblica dos pases envolvidos
tivesse f na sua independncia e imparcialidade, podera
mos ter a fundada esperana de que os governos envolvi
dos ratificassem um tratado que cria essa corte.
Essa esperana apoiada pelo discurso anteriormente
mencionado do primeiro-ministro Churchill. Ele disse que
devemos procurar fazer que a organizao internacional
seja instituda depois desta guerra "como uma liga eficien
te, que rena em seu tecido todas as foras eficazes inte
ressadas; com uma corte suprema para mediar as disputas;
e com foras, foras armadas nacionais ou internacionais,
ou ambas, postas de prontido para aplicar essas decises
e prevenir novas agresses e a preparao de futuras guer
ras" Churchill, na verdade, nesse contexto falava apenas de
uma liga europeia. Mas podemos supor que o governo bri
tnico reconhea o mesmo princpio para a comunidade
universal, da qual a liga europeia ser apenas um grupo re
gional. A esperana de formao dessa organizao inter
nacional, tendo em seu ncleo uma corte internacional de
jurisdio compulsria, se apoia em bases mais slidas que
o sonho de um Estado mundial.
O Pacto de uma Liga Permanente para a Manuteno
da Paz (LPMP), apresentado no Anexo I, esboado de
acordo com os princpios apresentados nos pargrafos pre
cedentes. Algumas disposies do Pacto da Liga das Naes
(LN) e do Estatuto da Corte Permanente de ]ustia Inter
nacional (CPII) foram aproveitadas. Nos pontos essenciais,
porm, o esboo difere de ambos os instrumentos.
A LPMP aberta para qualquer Estado que esteja dis
posto a assumir as obrigaes criadas pelo pacto. Assim,
54 A PAZ PELO DIREITO
suficiente uma declarao unilateral da parte do Estado que
deseja juntar-se liga (art. 19). No necessrio admisso
manifesta por maioria de votos dos membros da liga (art.
19 29 do Pacto da LN)
Os rgos da LPl\/IP so a Assembleia, a Corte, o Con
selho e o Secretariado. A Corte o rgo principal (art. 29)
AAssembleia (art. 39) e o Conselho (art. 27) so organi
zados da mesma maneira que a Assembleia e o Conselho
da LN Suas decises, entretanto, requerem maioria sim
ples de votos exceto quando o pacto previr expressamen
te outra forma, como nos artigos 38 e 39 No esboo, faz
-se distino entre as decises da Assembleia que vinculam
os membros e as resolues que no tm efeito jurdico. Es
sas resolues podem resultar da discusso de questes
que inuenciam a situao internacional, com a finalidade
de manifestar a opinio predominante na liga. O Con
selho nada mais que uma agncia subsidiria da Corte.
Sua competncia determinada pelos artigos 30, 35 e 36.
A diferena entre membros permanentes e no perma
nentes do Conselho mantida. A questo de quais Esta
dos sero membros permanentes do Conselho poltica.
O esboo prope: Os Estados Unidos da Amrica, o Reino
Unido, a Unio das Repblicas Socialistas Soviticas e a
China.
As partes mais importantes do pacto so os artigos re
ferentes organizao da Corte.
O artigo 49 do esboo, referente aos requisitos gerais
que devem ser preenchidos pelos juzes, difere do corres
pondente artigo 29 do Estatuto da CP]I, que diz:
A Corte Permanente de ]ustia Internacional ser com
posta de um corpo de juzes independentes, eleitos inde
pendentemente de sua nacionalidade entre pessoas de car
ter moral elevado, que tenham os requisitos necessrios em
seus respectivos pases para o exerccio dos mais altos pos
tos judiciais ou sejam jurisconsultos de reconhecida compe
tncia em direito internacional.
A PAZ GARANTIDA PELA APRECIAO ILIDICIAL 55

O artigo 4? do esboo no menciona a independncia


dos juzes. Essa caracterstica dos membros da Corte esti
pulada em um artigo separado (art. 13).
O artigo 49 do esboo no prev que os membros da
Corte sejam eleitos "independentemente de sua nacionali
dade" Essas palavras so supruas do ponto de vista tc
nico-jurdico se no processo de seleo dos juizes no se d
de fato ateno nacionalidade destes. Todavia, a naciona
lidade dos juizes tem, sim, um papel importantssimo no
Estatuto da CPII. Por isso o artigo 9 dispe:

Em toda eleio, os eleitores devem ter em mente no


s que todos os individuos indicados a membros da Corte
tenham os requisitos necessrios, mas tambm que todo o
corpo deve representar as principais formas de civilizao e
os principais sistemas jurdicos do mundo.

O artigo 10 estabelece:

Os candidatos que obtiverem maioria absoluta de votos


na Assembleia e no Conselho sero considerados eleitos. No
caso de mais de um cidado do mesmo Estado-membro da
Liga ser eleito tanto pelos votos da Assembleia quanto do
Conselho, somente o mais velho dos dois ser considerado
eleito.

E o artigo 31 dispe sobre os chamados juizes nacionais:

Os juzes cuja nacionalidade seja de uma das partes em


conito conservaro o direito de apreciar o caso apresentado
perante a Corte. Se a Corte inclui no tribunal um juiz nacio
nal de uma das partes, a outra parte pode escolher algum
para atuar como juiz. Essa pessoa ser escolhida de prefe
rncia dentre aquelas que foram nomeadas candidatas con
forme preveem os artigos 49 e 59
Se a Corte no inclui na banca julgadora do caso ne
nhum juiz nacional das partes conitantes, cada uma dessas
partes pode proceder escolha de um juiz conforme prev o
pargrafo anterior.
5 A PAZ PELO DIREITO
O esboo no adota esses dispositivos.
Por fim, o artigo 49 do esboo difere do artigo 29 do Es
tatuto da CPII porque teve a exigncia concomitante "os
requisitos necessrios em seus respectivos pases para o
exerccio dos mais altos postos judiciais" foi suprimida. Pro
pe-se que a Corte seja composta de dezessete membros
(art. 49), enquanto a CP composta de quinze membros. O
maior nmero de juzes se e><plica pelo fato de que, de acor
do com o artigo 16, 29, do esboo, os juzes que tm por
nacionalidade as partes conitantes so excludos da deci
so de qualquer caso em que seu Estado natal seja uma das
partes em conito. E perfeitamente possvel, entretanto, que
mesmo o nmero de dezessete juizes no seja suficien
te quando o nmero de casos a ser decididos pela Corte
aumente por causa do carter compulsrio de sua jurisdi
o. Consequentemente, o artigo 39, 29, dispe que as
emendas relativas apenas ao nmero de juizes tero efeito
quando votadas pela Assembleia em maioria simples. E
aconselhvel tomar providncias para a possibilidade de
se decidirem casos por Cmaras especiais de cinco ou sete
juizes (art. 24, 29).
De acordo com o Estatuto da CP]I, os juzes so indi
cados para um mandato de apenas nove anos; so eleitos
pela Assembleia e pelo Conselho da LN entre uma lista de
candidatos indicados pelos chamados "grupos nacionais
"Grupo nacional" aquele que possui quatro indivduos,
no mximo, indicados pelos respectivos governos dos Esta
dos. Cada grupo nacional indica no mais que quatro indi
vduos, no mais que dois deles de sua prpria naciona
lidade. O artigo 69 do Estatuto da CP]I prev:
E recomendvel que, antes de fazer essas indicaes,
cada grupo nacional consulte sua mais alta corte de justia,
suas faculdades e escolas de direito, suas academias nacio
nais e sees nacionais de academias internacionais dedica
das ao estudo do direito.

O Secretrio-Geral da LN prepara uma lista em ordem


alfabtica das pessoas assim indicadas pelos grupos nacio
A PAZ GARANTIDA PELA APRECIAO ILIDICIAL 57

nais. Dessa lista que os membros da CPII so eleitos pela


Assembleia e o Conselho da LN. Tanto na Assembleia
quanto no Conselho, os Estados so representados por
membros de seus respectivos governos ou por delegados in
dicados por esses governos. Desse modo, a inuncia dos
governos na escolha dos juzes decisiva. Durante seu
exerccio, o juiz continua sendo cidado do Estado e conse
quentemente deve lealdade a seu governo. Isso crucial,
uma vez que a reeleio de juzes possvel e at desejvel
a fim de conservar na Corte a valiosa experincia de seus
membros.
O esboo anexo procura fortalecer a independncia
dos juzes em relao a seus governos com as seguintes me
didas: (1) Os juzes so indicados em carter Vitalcio, mas
podem ser aposentados pela Corte se ficarem fsica ou men
talmente incapacitados de exercer sua funo (art. 17 29).
O esboo contm, todavia, um dispositivo alternativo, se
gundo o qual o juiz obrigado a aposentar-se quando tiver
completado setenta anos de idade. A previso do artigo 17
39, corresponde do artigo 18 do Estatuto da CPII. (2) O
esboo elimina os grupos nacionais e concede s institui
es envolvidas na administrao e no ensino do direito
dos Estados-membros - a saber, suas cortes supremas, fa
culdades de direito etc., que so mais ou menos indepen
dentes do governo - inuncia direta na escolha dos juzes
(arts. 69-12). A indicao dos juzes diferente no que diz
respeito primeira constituio da Corte e ao preenchi
mento de vagas no futuro. A primeira constituio da Cor
te engloba dois procedimentos diferentes. Nove juzes so
eleitos diretamente pelas instituies dos Estados-membros
anteriormente mencionadas (art. 10). Esses juzes so indi
cados pelas instituies de Estados dos quais os candidatos
no sejam cidados. Isso efetuado pela disposio (art. 8?)
de que a primeira parte da lista de candidatos contenha os
nomes de pessoas indicadas por instituies que no sejam
da mesma nacionalidade dos candidatos e de que os pri
meiros nove indivduos registrados nessa parte da lista se
ro considerados indicados como juzes da Corte. A chance
58 A PAZ PELO DIREITO
de uma pessoa vir a ser um desses nove juzes deter
minada em primeiro lugar pelo nmero de Estados cujas
instituies a indicaram, em segundo lugar, pelo nmero
de instituies que indicaram a pessoa. A Assembleia elege
oito juzes, escolhidos da parte da lista de candidatos que
contm os nomes das pessoas indicadas pelas instituies
de seus Estados (art. 99). O ltimo preenchimento de vagas
ocorre de acordo com o princpio de cooptao pela Corte
e combinado com a eleio pela Assembleia. (3) O artigo
14 do esboo estabelece que a cidadania dos juzes e a leal
dade a seus respectivos governos sejam suspensas durante
o exerccio da funo. A fim de compensar as desvantagens
da privao temporria de cidadania, previsto que o do
cumento que certifica a participao como membro da Cor
te seja reconhecido como passaporte diplomtico.
Com o objetivo de garantir o mais alto grau possvel de
imparcialidade, o esboo difere em essncia do Estatuto da
CPJI. O artigo 31 do Estatuto (citado anteriormente), que
prev juzes nacionais, obviamente pressupe que a impar
cialidade de um juiz prejudicada quando uma das partes
conitantes o seu prprio pas. O Estatuto procura neu
tralizar a parcialidade desse juiz com a parcialidade de ou
tro juiz, que pode ser de nacionalidade da outra parte. No
uma soluo ideal para o problema. Ao que parece, a so
luo oposta uma garantia melhor de imparcialidade ju
dicial: nenhum juiz autorizado a participar da deciso de
qualquer caso em que seu Estado de origem seja uma das
partes em conito. Seu Estado de origem o Estado do qual
ele era cidado antes de ser indicado para membro da Cor
te e do qual voltar a ser cidado depois que deixar de ser
membro da Corte, uma vez que sua cidadania suspensa
apenas durante esse perodo. Essa a soluo proposta pelo
artigo 16, 29
A jurisdio compulsria da Corte estipulada pelos
artigos 31-37. O esboo no prev, mas no exclui um pro
cedimento de conciliao. De acordo com o artigo 31, a
disputa deve ser resolvida por deciso judicial se uma das
partes a apresentar Corte. Consequentemente, s pos
A PAZ GARANTIDA PELA APRECIAO ]UDICIAL 59

svel o procedimento de conciliao se ambas as partes


concordarem com ele. Esse acordo compatvel com o pac
to. No caso em que as partes concordam em recorrer con
ciliao, o artigo 31 do pacto s aplicvel se a conciliao
no ocorrer.
O artigo 38 do esboo uma tentativa de melhorar o
artigo 19 do Pacto da LN. Este ltimo prev:

AAssembleia pode, periodicamente, aconselhar a recon


siderao, pelos membros da Liga, de tratados que se torna
ram inaplicveis e a anlise de condies internacionais cujo
prosseguimento poderia pr em risco a paz mundial.

E fcil entender por que esse artigo jamais foi aplicado.


Era inaplicvel desde o inicio, porque a deciso da Assem
bleia s poderia ser tomada por unanimidade de votos e,
mesmo se tomada, no teria tido nenhum efeito jurdico.
No valia a pena obter o voto unnime da Assembleia ape
nas para dar um conselho no vinculante aos membros. O
artigo 38 do esboo procura estabelecer um tipo de legisla
o negativa. AAssembleia no tem poder para impor nor
mas positivas Vinculantes aos membros; pode apenas inva
lidar tratados internacionais que pem a paz em risco. Esse
artigo, contudo, no de forma alguma essencial.
O artigo 39, 19 do esboo, que diz respeito a emen
das ao pacto, corresponde, em princpio, ao artigo 26 do
Pacto da LN, levando em conta a emenda a esse artigo apro
vada em 1921. Existe, todavia, uma diferena marcante, pois
o artigo 39 do esboo no exige da parte dos governos ne
nhuma ratificao da deciso da Assembleia, e o membro
da liga que tenha votado contra a emenda no pode esca
par de sua fora vinculativa retirando-se da liga, conforme
preveem os dispositivos expressos do artigo 26, 29 do
Pacto da Liga das Naes.
O Pacto da LPMP conforme esboo no Anexo, no
confere aos membros o direito de secesso, como confere o
Pacto da LN no artigo 19 39 e artigo 26, 2? Tampouco
o Pacto da LPMP estabelece a expulso de um membro
A PAZ PELO DIREITO
como sano contra violao do Pacto, como faz o Pacto da
LN no artigo 16, 49 A possibilidade de se retirar da liga
equivale to somente, na prtica, possibilidade de se livrar
da obrigao de no recorrer guerra contra um membro
da liga. A diferena entre a LN e a LPMP neste ponto con
siste praticamente apenas no carter da reao contra o
agressor. Se um membro da LN se retirou da liga a fim de
se pr em condies de atacar outro membro da liga sem
violar o pacto, o artigo 10 do Pacto da LN tem de ser apli
cado. Isso significa que a reao da liga contra o agressor
tem o carter de guerra ou represlia. De acordo com o es
boo de pacto da LPMB a agresso sempre uma violao
do pacto, e a reao da LPMP sempre uma sano dirigi
da contra O transgressor do pacto. Uma confederao inter
nacional de Estados, cujos membros no tm direito de se
cesso, no algo sem precedente. O Pacto Kellogg-Briand
constitui um exemplo importante. Ele no confere s partes
contratantes a possibilidade jurdica de denunciar o tratado
unilateralmente, a qual equivale a uma declarao unilate
ral, emitida por um Estado-membro, de que est se reti
rando da comunidade jurdica constituda pelo tratado.
Deve-se observar outra diferena essencial entre a LN
e a LPMP no fato de a funo da LPMP se restringir ma
nuteno da paz na comunidade solucionando todas as dis
putas entre os membros por meio de decises judiciais. Por
isso nenhuma obrigao de proteo mtua contra agresso
externa (art. 10 do Pacto da LN) se impe aos membros; e,
por conseguinte, no se estipula nenhuma obrigao de
desarmamento dos membros (arts. 89 e 99 do Pacto da LN).
O desarmamento dos Estados derrotados ser estipulado
pelos tratados de paz, dos quais o Pacto da LPMP deve ser
separado. Deve-se evitar o grande erro cometido quando se
fez do Pacto da LN parte dos Tratados de Paz de 192O13. A
LPMP ser uma comunidade jurdica e no poltica.
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13. Cf. Hans Kelsen, "The Separation of the Covenant of the League
of Nations from the Peace Treaties The World Crisis, Symposium of Studies
A PAZ GARANTIDA PELA APRECIAO ILIDICIAL 61
>(->F>+

Se fosse possvel obter, por meio de um tratado como


o ora proposto, a ratificao dos Estados Unidos, do Reino
Unido, da China e da Unio Sovitica, seria praticamente
certo que essas grandes potncias respeitariam escrupulo
samente as estipulaes do tratado e, se mandadas pela
Corte ou pelo Conselho, executariam as decises judiciais
contra qualquer membro da liga que ousasse violar o pacto
e, particularmente, se recusasse a obedecer Corte. O pr
prio fato de as quatro importantes potncias serem consi
deradas garantidoras do pacto tornaria improvvel que ele
fosse gravemente violado.
A objeo de que um pacto assim estabeleceria a hege
monia dos quatro garantidores sobre os outros membros da
liga no se justifica plenamente. Desde que os prprios ga
rantidores respeitem o pacto, a hegemonia deles no
nada mais que a aplicao da lei. Eles so o poder "por trs
do direito" postulado pelos realistas que concebem o direi
to como mera ideologia de fora. Dessa perspectiva realista,
a verdadeira funo do pacto talvez seja assegurar que o
exerccio do predomnio inevitvel das grandes potncias
no tenha nenhum outro propsito e no assuma nenhuma
outra forma que no os estabelecidos pelo direito. Impedir a
possibilidade de que os prprios garantidores deixem de obe
decer lei impossvel, no s no que diz respeito ao trata
do proposto, mas tambm com respeito a toda e qualquer
ordem jurdica, uma vez que nenhuma ordem jurdica pode
resolver o problema de quis custodiet custodes.
No discurso de 24 de maio de 1944, Cmara dos Co
muns, o primeiro-ministro Churchill disse: "Nossa inteno
criar uma ordem e uma organizao mundiais equipadas
com todos os atributos de poder necessrios para prevenir
guerras futuras ou o planejamento delas com antecedncia

Published on the Occasion of the Tenth Anniversary of the Graduate Institute of


International Studies, Geneva (1938), pp. 133-59.
62 A PAZ PELO DIREITO
pelas naes inquietas e ambiciosas/'A "organizao mun
dial que propunha, disse ele, assimilaria boa parte da es
trutura da Liga das Naes, mas dessa vez teria de ser do
tada de um "poder militar avassalador14 Quanto mais efi
ciente o poder conferido organizao internacional, maio
res as garantias que devem ser dadas por sua constituio
de que esse poder ser exercido somente para manuteno
do direito; e a nica garantia sria para o exerccio legal do
poder o dispositivo de que as foras armadas disposio
da liga - quer uma verdadeira fora policial internacional,
quer as foras armadas de um ou de alguns Estados-mem
bros - devem ser empregadas no por ordem de um corpo
poltico, mas na execuo da deciso de um tribunal.

14. New York limas, 25 maio 1944.


PARTE II

A paz garantida pela


responsabilizao individual por
violaes do direito internacional
11. A responsabilidade individual dos autores da guerra

Um dos meios mais eficientes de prevenir a guerra e


garantir a paz internacional a criao de leis que estabe
leam a responsabilidade individual das pessoas que, como
membros de governo, violaram o direito internacional re
correndo guerra ou provocando-al. princpio funda
mental de direito internacional que a guerra s seja permi
tida como reao contra um dano sofrido - quer dizer, como
sano -, e qualquer guerra que no tenha esse carter de
lito, isto , uma violao do direito internacional. Essa a
essncia do princpio da bellarn justam (guerra justa)2. Quase
todos os Estados so partes contratantes do Pacto Kellogg
-Briand, segundo 0 qual a guerra, como meio de poltica na
cional, proibida. Recorrer guerra pode ser um delito no
s de acordo com o direito internacional geral ou de acor
do com o Pacto Kellogg-Briand, mas tambm de acordo com
um tratado especial firmado por dois Estados, como um pac
to de no agresso, por exemplo.

1. Cf. Hans Kelsen, "Collective and Individual Responsibility in Interna


tional Law with Particular Regard to the Punishment of War Criminals" Cali
fornia Law Review (1943), vol. 31, pp. 530ss.
2. A maior parte dos autores de direito internacional no reconhece o
princpio da guerra justa como norma de direito positivo. Em Hans Kelsen,
Law and Peace in International Relations (1942), pp. 34ss., apresentam-se os
principais argumentos pr e contra.
66 A PAZ PELO DIREITO
No pode haver dvida de que a Alemanha, ao recor
ref a guerra contra a Polnia e a Rssia sovitica; a Itlia, re
eerrendo guerra contra a Frana; e o Japo, recorrendo
guerra contra a China e os Estados Unidos violaram no
apenas o princpio da bellum justum do direito internacio
nal, mas tambm o Pacto Kellogg-Briand, do qual so par
reg ggnatrias as potncias do Eixo. Alm disso, a Alema
nha, recorrendo guerra contra a Polnia e a Rssia sovi
tica, violou os pactos de no agresso rmados com esses
Estados. A exigncia de punir os criminosos de guerra ,
ou deveria ser, acima de tudo, a exigncia de punir os auto
res da Segunda Guerra Mundial, os indivduos moralmen
re regpensveis por um dos maiores crimes da histria da
humanidade
Punir os autores de uma guerra significa responsabili
zar determinados indivduos, punindo-os por atos cometi
dee, por eles, a seu comando ou com sua autorizao. Isso
nar) Significa punir um Estado como tal, isto , um Estado
eeme eerpo organizado. A maioria dos autores sustenta que
35 Sanes que o direito internacional prev contra os Esta
dos como tais, a saber, represlias e guerra, no so puni
es no sentido do direito penal. Entretanto, a diferena en
tre as Sanes especficas do direito internacional dirigidas
contra Estados e as sanes do direito penal dirigidas con
tra indivduos no claramente manifesta. A "pena" a
privao forada da vida, da liberdade ou da propriedade a
ttulo de retribuio ou de preveno. Essa definio se apli
ea as Sanes especficas do direito internacional, bem como
a guerras e represlias. O fato de o perpetrador precisar ter
agide eem dolo, ter causado o efeito danoso de sua condu
ta voluntria e maldosamente ou por negligncia no ex
elui, eerno s vezes se afirma, a punio dos Estados. A
reg-ra de mens rea (dolo no deixa de ter excees. O fato
de um indivduo ter de ser punido apesar de no ter agido
propositada e maldosamente ou com negligncia culposa,
a chamada "responsabilidade objetiva", no est completa
mente excludo, mesmo no direito penal moderno. Alm
A PAZ GARANTIDA PELA RESPONSABILIZAO INDIVIDUAL 67

do mais, de acordo com alguns autores, um Estado res


ponsvel por seus atos somente se estes forem cometidos
voluntria e maldosamente ou com negligncia culposa por
seus rgos3 A opinio de que o Estado como rgo cor
porativo no pode agir com dolo porque no tem funes
psquicas no conclusiva. O Estado age somente por meio
de indivduos; os atos de Estado so atos realizados por in
divduos como rgos representantes do Estado e, portan
to, atos imputados ao Estado. Se apenas os atos cometidos
pelos rgos de Estado "voluntria e maldosamente ou por
negligncia culposa" so imputveis ao Estado como deli
tos, bem possvel dizer que o Estado precisa ter "inteno
dolosa" a m de ser responsabilizado por um delito. Se
possvel imputar ao Estado atos fsicos realizados por indi
vduos ainda que o Estado no tenha corpo fsico, deve ser
possvel imputar atos psquicos ao Estado ainda que o Es
tado no tenha alma. A imputao ao Estado uma fico
jurdica, no uma descrio da realidade natural.
Para refutar a doutrina predominante de que societas
delinqaere non potest (a pessoa jurdica no pode cometer
crime) e provar que os Estados podem incorrer em respon
sabilidade criminal, no necessrio fazer a intil tentativa
de demonstrar que o Estado como pessoa jurdica no
uma co, mas um ser real, um organismo supraindividual
etc.4 A questo decisiva no se o Estado uma fico ju
rdica ou uma entidade real, mas se as sanes que se de
vem dirigir ao Estado como tal, isto , guerra e represlias,
podem ser interpretadas como "pena" E certo que tal in
terpretao possvel. H, todavia, uma diferena impor
tante entre as sanes que o direito internacional prev
contra os Estados e as sanes previstas pelo direito penal
moderno.

3. Cf. L. Oppenheim, International Law (5. ed., 1937), vol. l, p. 227


4. Por exemplo: Vespasian V. Pella, "De l'influence d'une jurisdiction
criminelle internationale" Revue Internationale de Droit Pnal (1926), vol. 3,
pp. 391ss.
68 A PAZ PELO DIREITO
A diferena consiste no fato de que a punio ou pena
- pelo menos no direito penal moderno -implica a respon
sabilidade individual, enquanto as sanes especficas do
direito internacional implicam a responsabilidade coletiva.
A punio se dirige contra o indivduo que, com sua condu
ta, violou o direito, cometeu pessoalmente o crime; desse
modo, o direito penal dirige suas sanes contra um indi
viduo precisamente determinado, aquele que, por sua con
duta, praticou o ato que constitui crime. O direito penal es
tabelece a responsabilidade individual. As sanes espec
ficas do direito internacional, as represlias e a guerra, no
se dirigem contra o indivduo cuja conduta constitui a vio
lao do direito internacional. As represlias e a guerra se
dirigem diretamente contra o Estado como tal e isso signi
fica os sditos ou cidados do Estado, contra individuos
que no cometeram o delito ou no tiveram a capacidade
de impedi-lo. Os indivduos contra os quais as represlias e
a guerra se dirigem so os sditos ou cidados do Estado
cujo rgo violou o direito internacional. questo "Contra
quem se devem dirigir as sanes?, o direito internacional
no d a mesma resposta que o direito penal nacional, de
signando determinado ser humano individualmente; an
tes, designa determinado grupo de indivduos, individuos
que esto em determinada relao juridica para com o in
divduo que, por sua conduta, praticou o ato que constitui
delito - a saber, os indivduos que so sditos ou cidados
do Estado cujo rgo cometeu o delito. Essa a estratgia
da responsabilidade coletiva. Afirmar que, de acordo com o
direito internacional, o Estado responsvel por seus atos
signica que os sditos ou cidados do Estado so respon
sveis coletivamente pelos atos dos rgos do Estado; e
afirmar que o direito internacional impe deveres aos Esta
dos, e no aos indivduos, significa, em primeiro lugar, que
as sanes especficas do direito internacional, represlias e
guerra, se aplicam quando reconhecida uma responsabi
lidade coletiva, no individual.
A PAZ GARANTIDA PELA RESPONSABILIZAO INDIVIDUAL 69

12. A responsabilidade individual determinada


pelo direito intemacional geral
A fixao da responsabilidade coletiva pelo direito in
ternacional constitui, todavia, uma regra com considerveis
excees. Existem normas de direito internacional geral pe
las quais a pessoa contra quem a sano deve ser dirigida
determinada e reconhecida individualmente como aquela
que, por sua conduta, violou o direito internacional. Essas
regras estabelecem a responsabilidade individual. Um exem
plo dessa norma de direito internacional a que prove a
pirataria. O delito, cometido em alto-mar, definido direta
mente pelo direito internacional geral, que autoriza os Es
tados a atacar, capturar e punir o pirata. O direito interna
cional no autoriza os Estados a recorrer a represlias nem
guerra contra o Estado cujo cidado ou navio tenha come
tido atos de pirataria. Autoriza, sim, os Estados a executar
sanes somente contra os indivduos que cometeram atos
de pirataria. A norma de direito internacional geral que con
fere aos Estados o poder jurdico de processar os piratas
uma restrio de outra norma de direito internacional, a sa
ber, a norma que estabelece a liberdade do alto-mar. Se o
direito internacional no conferisse aos Estados o direito de
atacar, capturar e punir o pirata, esses atos seriam violaes
do princpio da liberdade do alto-mar. A norma que esta
belece a liberdade no alto-mar s pode ser restrita por uma
norma de direito internacional geral. O fato de que a espe
cificao da pena deixada para o direito nacional e o jul
gamento do pirata, para os tribunais nacionais, no despo
ja o delito e a sano de seu carter internacional. O Esta
do que, em sua lei penal, atribui pirataria determinada
pena e pune um pirata por meio de seus tribunais executa
o direito internacional e funciona como um rgo da co
munidade internacional, do mesmo modo que um Estado
que recorre a represlias contra outro Estado que violou seu
direito aplica o direito internacional. As represlias so san
es internacionais porque sua base jurdica o direito in
70 A PAZ PELO DIREITO
ternacional, embora sejam executadas por rgos do Esta
do prejudicado. O mesmo vale para a punio de piratas
por tribunais nacionais; o tribunal um rgo do Estado as
sim como so suas agncias administrativas ou suas foras
armadas, por meio das quais ele exerce represlia. A norma
de direito internacional que probe a pirataria uma nor
ma de direito penal internacional, que impe um dever ju
rdico diretamente aos individuos e gera responsabilidade
individual. Consequentemente, a doutrina de que o direito in
ternacional por sua prpria natureza no pode obrigar indi
vduos, e assim no pode ter o carter de direito penal, no
correta.
Outras normas de direito internacional geral pelas quais
os indivduos so obrigados diretamente e se cria a respon
sabilidade individual so as normas referentes violao de
bloqueio e transporte de artigos contrabandeados. Nesses
casos, o direito internacional geral no s determina dire
tamente o indivduo contra o qual a sano deve dirigir-se,
mas tambm especifica a sano, que o confisco da em
barcao e da carga. Os tribunais nacionais de presas marti
mas, ao decidir casos de bloqueio e de contrabando, executam
no apenas o direito nacional mas tambm o direito intema
cional, e, desse modo, funcionam como rgos de direito
nacional e de direito internacional. Nesses casos, se a san
o tem carter de pena ou mais se parea com execuo
civil, no tem importncia alguma. O fato decisivo que
uma norma de direito internacional estabelece a responsa
bilidade individual, isto , a responsabilidade do propriet
rio da embarcao e da carga culpado de violar o bloqueio
ou de transportar artigos contrabandeados.
Outro exemplo de obrigao direta de indivduos e
responsabilidade individual estabelecida pelo direito inter
nacional geral a norma que se refere a atos especficos
de guerra ilegtima, s vezes caracterizados como "crimes de
guerra" Essa a norma de direito intemacional geral segun
do a qual os particulares, indivduos no pertencentes s
A PAZ GARANTIDA PELA RESPONSABILIZAO INDIVIDUAL 71

foras armadas do inimigo, que pegam em armas contra


as foras armadas do Estado ocupante podem ser conside
rados criminosos por este. O direito internacional confere
ao Estado ocupante o direito de punir esses individuos por
atos de guerra ilegtima, mesmo que tais atos no sejam
crime de acordo com sua lei nacional e apesar de o Estado
ocupante, em regra, ser obrigado a aplicar aos habitantes
do pas ocupado as prprias leis deste. Esses atos so proi
bidos diretamente pelo direito internacional. A corte mili
tar, punindo os atos, executa o direito internacional mesmo
que ele aplique ao mesmo tempo normas de seu prprio
direito militar. A base jurdica do julgamento o direito in
ternacional, que estabelece a responsabilidade individual
da pessoa que comete o ato de guerra ilegtimo. Se ne
cessrio reconhecer que o direito internacional d ao Esta
do ocupante o direito de punir os habitantes do territrio
ocupado por atos de guerra ilegtima, ento incoerente
afirmar que o direito internacional, como direito entre Es
tados somente, no pode proibir particulares de pegar em
armas e cometer hostilidades contra o inimigo. Isso por
que proibir juridicamente determinada conduta no sig
nifica nada alm de atribuir a essa conduta uma sano; e
o direito internacional, ao dar ao Estado ocupante o di
reito" de punir atos de guerra ilegtima, probe esses atos,
que talvez no sejam proibidos pelo direito nacional dos
perpetradores.
Podem-se cometer violaes do direito internacional por
atos de particulares, atos cometidos no territrio de um Es
tado mas danosos a outro Estado; por exemplo, certos in
divduos podem preparar uma expedio armada no terri
trio do Estado A contra o Estado B Esses atos no so
atos de Estado, mas atos pelos quais o Estado em cujo ter
ritrio eles foram cometidos responsvel na medida em
que o Estado obrigado a impedi-los e, se no for possvel
a preveno, punir os transgressores e obrig-los a pagar os
prejuzos. So casos do que se chama de responsabilidade
indireta do Estado por atos que no so propriamente seus.
72 A PAZ PELO DIREITO
Punindo os perpetradores, o Estado executa o direito inter
nacional, mesmo que o direito nacional tambm seja apli
cado aos delinquentes. Se o direito nacional atribui sanes
aos referidos atos, faz isso em execuo do direito interna
cional. Por conseguinte, pode-se dizer que o direito inter
nacional impe aos indivduos a obrigao de no praticar
atos danosos a outros Estados, e que o direito internacional
nesses casos tambm dene a responsabilidade individual.

13. A responsabilidade individual determinada


pelo direito internacional privado
E razovel que a responsabilidade individual por viola
o do direito internacional possa ser estabelecida pelo di
reito internacional particular - por um tratado internacio
nal, por exemplo. Um exemplo o malsucedido tratado re
ferente ao emprego de submarinos firmado em Washington
em 6 de fevereiro de 1922. O artigo 39 desse tratado decla
ra que qualquer pessoa a servio de qualquer Estado que
violar qualquer regra desse tratado relativa ao ataque, cap
tura ou destruio de embarcaes comerciais, quer por or
dem de um superior do governo, quer no,

[. . .] ser considerada praticante de violao das leis de guer


ra e ser passvel de julgamento e pena como se por ato de
pirataria, podendo ser levada a julgamento perante autori
dades civis ou militares de qualquer potncia em cuja juris
dio se encontre.

De acordo com o direito internacional geral, uma pes


soa que, a servio de um Estado, tenha violado uma norma
de direito internacional no responsvel. Porm, essas
pessoas podem se tornar responsveis em razo de um tra
tado internacional. O Tratado de Washington problemti
co uma vez que no restringe sua validade aos Estados con
tratantes. Como veremos posteriormente, um indivduo que,
na qualidade de representante de um rgo de Estado, te
A PAZ GARANTIDA PELA RESPONSABILIZAO INDIVIDUAL 73

nha violado o direito internacional somente poder ser res


ponsabilizado por outro Estado com o consentimento de
seu Estado de origem. A tentativa de superar essa dificulda
de alegando a fico de que a violao das normas do Tra
tado de Washington deve ser considerada pirataria, crime
para o qual o direito internacional atribui responsabilidade
individual, v, j que a violao do Tratado de Washington
no pirataria. A pirataria no pode ser um ato de Estado,
ao passo que os delitos definidos pelo Tratado de Washing
ton podem ser, e na maioria so, atos de Estado.
A Conveno Internacional para a Proteo de Cabos
Submarinos, assinada em Paris em 14 de maro de 1884,
tambm um exemplo de norma de direito internacional
que obriga indivduos e estabelece a responsabilidade indi
vidual. O artigo II da Conveno estipula:

A quebra ou o dano de um cabo submarino, efetuada


de propsito ou por negligncia culposa, que resulte na in
terrupo total ou parcial ou na confuso da comunicao
telegrfica, ser um delito passvel de punio. Porm, a pena
inigida no ser nenhum empecilho para uma ao civil
por danos.

Uma norma de direito internacional define diretamen


te um delito e atribui sanes penais bem como civis a um
ato definido por essa norma e cometido por determinado
indivduo. A Conveno obriga os Estados a especificar em
seus ordenamentos jurdicos as sanes (pena criminal e
execuo civil) previstas no artigo II e obriga o Estado ao
qual pertence a embarcao a bordo da qual o delito de
nido no artigo II foi cometido a executar as sanes. Os tri
bunais nacionais, ao punir um indivduo pela quebra ou
pelo dano de um cabo submarino ou ao ordenar a repara
o do dano causado pelo delito, executam o direito inter
nacional mesmo que ao mesmo tempo estejam aplicando
suas leis nacionais. Os indivduos envolvidos so obrigados
pelo direito internacional a se abster de cometer o delito de
terminado pelo direito internacional, mesmo que seu direi
74 A PAZ PELO DIREITO
to nacional tambm exija a mesma conduta. Sua responsa
bilidade penal, bem como a civil, fixada diretamente pelo
direito internacional, alm de estar prevista no direito na
cional. Essa interpretao correta mesmo que os tribunais
sejam obrigados pela constituio de seu Estado a aplicar
somente o direito nacional, de modo que seja necessria a
chamada "transformao" de uma norma de direito inter
nacional em norma de direito nacional para que seja exe
cutada no Estado. A necessidade de transformar o direito
internacional em direito nacional, imposta por uma consti
tuio nacional, no pode alterar o fato de que a promul
gao da lei pela qual a transformao se d e sua aplica
o pelos tribunais uma execuo do direito internacio
nal, o cumprimento de uma obrigao internacional do Es
tado, cujos rgos legislativos e judicirios funcionam aqui
como rgos de direito internacional.

14. A responsabilidade individual por atos de Estado

A opinio pblica exige que os autores da presente


guerra, os indivduos moralmente responsveis por ela, as
pessoas que, na qualidade de rgos dos Estados, descon
siderando o direito internacional geral ou particular, provo
caram esta guerra ou a ela recorreram sejam responsabili
zadas juridicamente pelos Estados prejudicados. Para que
essa exigncia seja cumprida em conformidade com o direi
to internacional, necessrio levar em considerao que os
atos pelos quais os indivduos culpados devem ser punidos
so atos de Estado, isto , de acordo com o direito interna
cional geral, atos do governo, ou realizados por ordem do
governo ou com sua autorizao.
O significado jurdico de afirmar que um ato um ato
de Estado que esse ato deve ser imputado ao Estado, no
ao indivduo que o praticou. Se um ato praticado por um
indivduo - e todos os atos de Estado so praticados por in
divduos - tiver de ser imputado ao Estado, este respon
A PAZ GARANTIDA PELA RESPONSABILIZAO INDIVIDUAL 75

svel pelo ato; e isso, no que tange o direito internacional,


significa que o Estado prejudicado pelo ato autorizado a
recorrer guerra ou a represlias contra o Estado cujo ato
constitui violao do direito. Essas sanes, conforme se as
sinalou, implicam a responsabilidade coletiva, no a indivi
dual. Se um ato imputado ao Estado e no ao indivduo
que o praticou, o indivduo, de acordo com o direito inter
nacional geral, no pode ser responsabilizado pelo ato por
outro Estado sem o consentimento do Estado cujo ato est
em pauta. No que diz respeito relao do Estado com
seus agentes ou sditos, o direito nacional entra em consi
derao. E no direito nacional prevalece o mesmo princ
pio: o indivduo no responsvel por seu ato quando se
trata de um ato de Estado, isto , quando o ato no for im
putvel ao indivduo, mas somente ao Estado5 O outro Es
tado, lesado por esse ato, pode, sem violar o direito inter
nacional, responsabilizar por ele somente o Estado cujo ato
constitui violao do direito internacional, e o Estado pre

5. Essa regra, ao que parece, no isenta de excees. Um indivduo que


na qualidade de rgo do Estado tenha praticado um ato ilegal pode ser res
ponsabilizado por ele. Assim, de acordo com o direito de alguns Estados, um
ministro de Estado, e mesmo o chefe de Estado, pode ser acusado e punido
por ter violado a constituio com um de seus atos. Quando, porm, o ato
declarado ilegal em relao ao ordenamento do prprio Estado pela autorida
de competente, ele dei><a de ser um ato de Estado - vale dizer, o ato no mais
pode ser imputado ao Estado, quer seja anulvel, quer no. Imputar ao Esta
do um ato que declarado ilegal, segundo o direito do prprio Estado, pela
autoridade competente incompatvel com o fato de que o Estado, concebi
do como uma pessoa agente, somente a personificao do seu direito, ou
seja, do ordenamento jurdico nacional (ou , o que d no mesmo, a personifi
cao da comunidade constituda por esse ordenamento juridico). No direito
nacional, um ato praticado por um indivduo pode ser imputado ao Estado so
mente com base numa norma jurdica; a imputao de um ato ao Estado a
subsuno do ato por uma norma jurdica especfica; e um indivduo pode ser
considerado rgo do Estado somente na medida em que pratica atos impu
tveis ao Estado. Se um ato considerado ilegal segundo o direito do Estado,
praticamente impossvel interpretar esse ato como ato de Estado; e no di
reito nacional o predicado "ato de Estado" uma interpretao especca de
um ato praticado por um indivduo. O Estado no pode cometer delito em re
lao a sua prpria lei, embora o Estado possa muito bem cometer delito em
relao ao direito intemacional.
76 A PAZ PELO DIREITO
judicado pode recorrer a represlias ou guerra contra o
Estado responsvel. Porm, se um indivduo fosse levado a
juzo em razo de um ato que, de acordo com o direito in
ternacional, o ato de outro Estado, isso equivaleria ao exer
ccio de jurisdio sobre outro Estado; e essa uma viola
o da norma do direito internacional geral de que nenhum
Estado sujeito jurisdio de outro. Uma vez que a exis
tncia jurdica de um Estado se manifesta somente em atos
de indivduos que, de acordo com o direito internacional,
so atos de Estado, a norma geralmente aceita, de que ne
nhum Estado pode reivindicar jurisdio sobre outro Esta
do, significa que nenhum Estado pode avocar jurisdio ci
vil nem criminal sobre o ato de outro Estado. A imunidade
em relao jurisdio de outro Estado no , segundo a
formulao normal desse princpio, ligada prpria "pes
soa do Estado - a pessoa do Estado um construto ju
rdico -, mas aos atos do Estado na qualidade de atos pra
ticados pelo governo, por ordem deste ou com sua autori
zao. O princpio reconhecido de que os tribunais de um
Estado no so competentes no que diz respeito a outro Es
tado significa que os tribunais de um Estado no so com
petentes no que tange os atos de outro Estado. Conse
quentemente, esse princpio se aplica no somente quando
o ru expressamente definido como "Estado X ou a "pes
soa" do Estado X, mas tambm quando o ru um indiv
duo processado pessoalmente por um ato por ele praticado
como ato do Estado X. A responsabilidade coletiva de um
Estado por seus prprios atos exclui, de acordo com o di
reito internacional geral, a responsabilidade individual da

. No Relatrio adotado pelo Comit de Especialistas para a Codificao


Progressiva do Direito Internacional em sua terceira reunio, de mar.-abr.
1927, relator Matsuda (Publications of the League of Nations, Legal, 1927,
vol. 9, em American Ioumal of International Law, 1928, vol. 22, supl., p. 125), se
diz: "A incapacidade dos tribunais de exercer jurisdio no que diz respeito a
um ato soberano de um governo estrangeiro [. . .] deve se aplicar quando o ru
for processado pessoalmente por atos praticados por ele na qualidade de agen
te pblico - embora no mais detenha essa funo ao tempo do processo - ou
segundo poderes conferidos sobre ele por um Estado estrangeiro."
A PAZ GARANTIDA PELA RESPONSABILIZAO INDIVIDUAL 77

pessoa que, como membro do governo, por ordem ou com


autorizao do governo, cometeu o ato7 Isso consequn
cia da imunidade do Estado em relao jurisdio de ou
tro Estado. Essa norma no isenta de excees, mas qual
quer exceo deve se basear em uma norma especial de di
reito internacional consuetudinrio ou convencional que
restringe a anteriors.
Quanto a isso, no existe nenhuma diferena entre o
chefe de Estado e os outros agentes do Estadog O fato de
o chefe de Estado no ser responsvel individualmente pe
rante outro Estado por atos por ele praticados na condio
de rgo de seu Estado no se deve ao privilgio pessoal de

7 No famoso caso de McLeod (membro de uma fora britnica enviada


em 1837 para o territrio dos Estados Unidos com o objetivo de capturar o na
vio Caroline, retido em 1840 no estado de NovaYork, e indiciada pela mor
te de um cidado norte-americano na ocasio da destruio do Caroline),
Webster, Secretrio de Estado, escreveu a Crittenden, Procurador-Geral, em
15 de maro de 1841: "Tudo o que se pretende dizer no momento que o ata
que ao Caroline reconhecido explicitamente como um ato nacional, que pode
justificar represlias ou mesmo guerra geral caso o govemo dos Estados Unidos,
no juzo que formar acerca da transao e de seus prprios deveres, venha a
assim decidir; que ele suscita uma questo totalmente pblica e poltica, uma
questo entre naes independentes; e que os individuos envolvidos no po
dem ser presos e julgados perante os tribunais ordinrios, como se tivessem
violado o direito local. Se o ataque ao Caroline foi injustificvel, como seu go
vemo declarou, o direito que foi violado o direito das naes; e a compensa
o que deve ser buscada a compensao autorizada, nesses casos, pelos dis
positivos desse cdigo." Cf. John Basset Moore, A Digest of International Law
(1906), vol. II, sec. 179. Cf. alm disso: Woerterbach des Voelkerrechts and der
Diplomatie, Herausgegeben von Karl Strupp (1925), vol. II, p. 2: "O Estado
responsvel pelos atos de todos os seus rgos, mas os rgos no so respon
sveis por nada, na medida em que eles agem na funo de rgos do Estado."
8.Ver adiante, pp. 90ss.
9. O memorando dos membros americanos da Comisso sobre Respon
sabilidades fundada no m da Primeira Guerra Mundial pela Conferncia de
Paz Preliminar (American Iournal of International Law, 1920, vol. 14, p. 13), diz
que o "processo [. . .] contra um indivduo a servio "na prtica" um proces
so "contra o Estado Os membros americanos da Comisso sobre Responsa
bilidades apresentaram esse argumento para justificar sua oposio inteno
de se levar Guilherme II a julgamento perante um tribunal internacional. Eles
se recusavam a submeter um chefe de Estado "a um grau de responsabilidade
at aqui desconhecido do direito nacional e do direito internacional"
78 A PAZ PELO DIREITO
imunidade jurisdio criminal e civil de outros Estados
concedida aos chefes de Estado pelo direito internacional
geral. A no responsabilidade do chefe de Estado por seus
atos de Estado consequncia da norma do direito inter
nacional de que nenhum Estado pode reivindicar jurisdio
sobre atos de outro Estado. O privilgio pessoal de imuni
dade criminal e civil perante outros Estados concedida pelo
direito internacional aos chefes de Estado no se refere, em
primeiro lugar, a atos de Estado praticados pelo chefe de
Estado enquanto tal, mas, sim, a atos cometidos no exterior
pelo chefe de Estado na condio de individuo particular.
Por conseguinte, o mesmo privilgio pode ser, e , concedi
do pelo direito internacional mulher do chefe de Estado,
que talvez nunca pratique um ato de Estado. O privilgio
pessoal de exterritorialidade deve ser concedido a um chefe
de Estado somente enquanto ele est de fato no cargo, no
depois de ter sido deposto nem de ter renunciado, nem de ter
o mandato expirado. Por seus atos de Estado, entretanto,
ele no individualmente responsvel perante outros Esta
dos, mesmo depois de deposto, de ter renunciado ou do
trmino de seu mandato, uma vez que o ato foi praticado
quando ele ainda estava no cargo; de outro modo, o ato no
poderia ter sido um ato de Estado. A no responsabilizao
do chefe de Estado por seus atos de Estado, com base na
norma/de que nenhum Estado pode reivindicar jurisdio
sobre os atos de outro Estado, tambm funciona no caso em
que o chefe de Estado tenha cado nas mos de seu inimigo
como prisioneiro de guerra, mesmo que seu privilgio pes
soal de exterritorialidade no funcione por ser restrito ao
tempo de paz e no se aplique em tempo de guerra. No h
razo suficiente para presumir que a norma do direito con
suetudinrio geral de acordo com a qual nenhum Estado
pode reivindicar jurisdio sobre os atos de outro Estado
suspensa pela ecloso da guerra e, consequentemente, no
aplicvel relao entre os Estados beligerantes1

10.Ver p. 72.
A PAZ GARANTIDA PELA RESPONSABILIZAO INDIVIDUAL 79

A excluso da responsabilidade individual demarca a


diferena que existe entre a responsabilidade coletiva do Es
tado por seus prprios atos, sua responsabilidade original
e a responsabilidade coletiva do Estado por atos de outros
que no ele mesmo, a saber, certas violaes do direito in
ternacional cometidas por indivduos que no esto no co
mando ou no tm autorizao do governo - a responsabi
lidade indireta do Estado. A responsabilidade indireta do
Estado no exclui a responsabilidade individual das pessoas
que praticaram os atos que violaram o direito internacional.
Pelo contrrio, a responsabilidade individual delas est im
plcita na responsabilidade do Estado, na medida em que
este obrigado pelo direito internacional a punir esses in
divduos e faz-los reparar o dano causado pelo delito.
Para que indivduos possam ser punidos por atos que
praticaram como atos de Estado, quer pelo tribunal de ou
tro Estado quer por um tribunal internacional, em regra a
base jurdica do processo deve ser um tratado internacional
rmado com o Estado cujos atos devem ser punidos. Por esse
tratado, a jurisdio sobre esses indivduos seria conferida
ao tribunal nacional ou internacional. Se esse tribunal for
nacional, ele funcionar, pelo menos indiretamente, como
tribunal internacional. Ele nacional somente no que se re
fere a sua composio, visto que os juzes so indicados por
um governo apenas; internacional, porm, no que se re
fere base jurdica de sua jurisdio.
O direito de um Estado no contm normas que atri
buem sanes a atos de outro Estado que violem o direito
internacional. Recorrer guerra em descumprimento de
uma norma de direito internacional geral ou particular
violao do direito internacional, mas no violao do di
reito penal nacional, como so as violaes das normas de
direito internacional que regulam a conduta de guerra. O di
reito substantivo aplicado por um tribunal competente para
punir indivduos pelo crime de ter feito guerra s pode ser
o direito internacional. Por isso o tratado internacional men
cionado no pargrafo anterior deve no s estabelecer o
8O A PAZ PELO DIREITO
delito, mas tambm a pena, ou deve autorizar o tribunal a
fixar a pena que considerar adequada. Se um tribunal na
cional for autorizado e a constituio nacional obrigar os tri
bunais a aplicar somente as normas criadas pelo rgo le
gislativo do Estado (ou outro rgo com capacidade de criar
leis), as normas do direito internacional que autorizam o
Estado a punir os indivduos que, como rgos de outro Es
tado, violaram o direito internacional devem ser transfor
madas em normas do direito nacional do Estado a cuja juris
dio, segundo o tratado, esses indivduos devem ser sub
metidos. Um tratado internacional que autoriza um tribu
nal a punir indivduos por atos que praticaram como atos
de seu Estado constitui uma norma de direito penal inter
nacional com fora retroativa, se os atos no momento em
que foram cometidos no eram crimes pelos quais o indiv
duo perpetrador fosse responsvel. No existe nenhuma
norma de direito internacional consuetudinrio geral que
proba a promulgao de normas com fora retroativa, o
que se chama de leis ex post facto. Algumas constituies,
porm, probem expressamente esse tipo de regulao, e
constitui princpio do direito penal reconhecido pela maio
ria das naes civilizadas o de que no se deve atribuir pena
a um ato que no era juridicamente passvel de punio no
momento em que foi praticado. Alguns autores, abando
nando a viso positivista, sustentam que no somente o
costume e os tratados, mas tambm os princpios gerais do
direito vem ser considerados fontes de direito internacio
nal. Essa doutrina muito questionvel e, mesmo se acei
ta, no exclui a possibilidade de um tratado internacional
autorizar um tribunal a punir as pessoas moralmente res
ponsveis pela Segunda Guerra Mundial. No faltam exce
es ao princpio que prooe a promulgao de normas
com efeito retroativo como regra do direito positivo nacio
nal. A base desse princpio a ideia moral de que no jus
to responsabilizar um indivduo por um ato se ele, quando
o praticou, no sabia e no podia saber que esse ato cons
titua um delito. Se, porm, no momento em que foi pratica
do, o ato era moralmente errado, embora no o fosse juri
A PAZ GARANTIDA PELA RESPONSABILIZAO INDIVIDUAL 81

dicamente, uma lei que atribua sano ex post facto ao ato


retroativa somente do ponto de vista jurdico, no do
ponto de vista moral. Uma lei assim no contrria ao con
ceito moral que est na base do princpio em questo. Isso
vale particularmente para um tratado intemacional por meio
do qual os indivduos so responsabilizados por ter viola
do, na funo de rgos de Estado, o direito internacional.
Eles foram moralmente responsveis pela violao do di
reito internacional no momento em que praticaram os atos
que constituem erro no s da perspectiva moral, mas tam
bm da perspectiva jurdica. O tratado apenas transforma a
responsabilidade moral desses indivduos em responsabili
dade jurdica. Com toda razo, o princpio que probe as leis
ex post facto no aplicvel a esse tratado.

15. A questo da culpa pela guerra na Primeira


e na Segunda Guerras Mundiais
No relatrio apresentado Conferncia Preliminar de
Paz, em 29 de maro de 1919, a Comisso sobre a Respon
sabilidade dos Autores da Guerra e a Aplicao das Penali
dades distinguia "duas categorias de atos culpveis: (a) atos
que provocaram a guerra mundial e acompanharam seu
incio; (b) violaes das leis e dos costumes de guerra e de
leis da humanidade A Comisso advertiu que os atos que
provocaram a guerra no deveriam ser imputados a seus
autores ou submetidos apreciao de qualquer tribunaln.
No obstante, o Tratado de Paz de Versalhes estabeleceu no
artigo 227'

As Potncias Aliadas e Associadas citam publicamente


Guilherme II de Hohenzollern, ex-imperador da Alemanha,
por uma ofensa suprema contra a moral internacional e a sa
cralidade dos tratados. Um tribunal especial ser constitudo
para julgar o acusado, assegurando-lhe desse modo as garan

11. American ]oumal of International Law (1920), vol. 14, pp. 95ss., 117ss.
82 A PAZ PELO DIREITO
tias essenciais ao direito de defesa. O tribunal ser compos
to de cinco juzes, cada um indicado por cada uma das se
guintes potncias, a saber: os Estados Unidos da Amrica, a
Gr-Bretanha, a Frana, a Itlia e o ]apo.

A formulao "por uma ofensa suprema contra a mo


ral internacional e a sacralidade dos tratados" insincera e
incoerente. A verdadeira razo para exigir a sujeio do ex
-kaiser a um tribunal penal era o fato de ele ter sido consi
derado o principal autor da guerra e que o recurso a essa
guerra foi considerado crime. O artigo 227 fala de "uma
ofensa contra a moral internacional" a fim de evitar falar de
violao do direito internacional. Entretanto, se uma norma
jurdica - criada por um tratado internacional- atribui pena
a uma ofensa moral, pena essa a ser inigida ao transgres
sor por um tribunal, a ofensa assume ex post facto o carter
de violao do direito. O artigo 227 tambm fala de ofensa
contra a "sacralidade dos tratados Isso significa violao
de tratados, que, de acordo com o direito internacional,
um delito.
As principais razes para a advertncia negativa da Co
misso sobre Responsabilidades foram, em primeiro lugar,
que, de acordo com a opinio da Comisso, "uma guerra de
agresso no pode ser considerada ato diretamente contr
rio ao direito positivo, ou passvel de ser apresentado com
xito perante um tribunal tal como aqueles que a Comisso
autorizada a considerar segundo seus termos de refern
cia em segundo lugar, que "qualquer inqurito sobre a
autoria da guerra, para ser exaustivo, deve se estender so
bre os eventos ocorridos durante vrios anos em diferentes
pases europeus e deve levantar muitos problemas comple
xos e difceis que poderiam ser mais adequadamente inves
tigados por historiadores e estadistas que por um tribunal
apropriado para processar aqueles que transgrediram as
leis e os costumes de guerra"
A validade da proposio de que uma guerra de agres
so no um ato contrrio ao direito positivo , no mnimo,
muito duvidosa. O princpio da bellum justum considera
A PAZ GARANTIDA PELA RESPONSABILIZAO INDIVIDUAL 83

do, no por muitos, verdade, mas por alguns autores no


tveis, uma norma de direito positivo internacional. Entre
tanto, so precisamente o Tratado de Paz de Versalhes e os
outros tratados de paz de 1919-1920 que confirmam a dou
trina da guerra justa.
Os tratados de paz no obrigavam os Estados vencidos
a pagar indenizao de guerra, mas, sim, a fazer reparao.
A obrigao de reparar considerada uma consequncia
atribuda pelo direito internacional geral a uma violao do
direito. O fato de os tratados de paz substiturem a indeni
zao de guerra pela obrigao de reparao, prevista pelo
direito internacional geral e especificada nos tratados de paz,
pressupe que se considera que os danos inigidos pela
guerra so causados ilegalmente. Esse o sentido do artigo
231 do Tratado de Paz de Versalhes, que estabelece a culpa
da Alemanha pela guerra:

Os governos Aliados e Associados afirmam, e a Alema


nha reconhece, a responsabilidade da Alemanha e seus alia
dos por causar todas as perdas e danos aos quais os gover
nos Aliados e Associados e seus cidados foram sujeitos em
consequncia da guerra a eles imposta pela agresso da Ale
manha e seus aliados.

A afirmao de que a guerra foi imposta aos gover


nos Aliados e Associados "pela agresso da Alemanha e seus
aliados" significa que a Alemanha e seus aliados violaram
o direito internacional recorrendo guerra. De outro modo,
aobrigao de reparar o dano causado pela guerra no se
ria justificvel, uma vez que o dano no teria sido causa
do ilegalmente. Somente com base na doutrina da bellum
justum possvel a culpa de guerra"
Quando a Segunda Guerra Mundial eclodiu, a situa
o jurdica era diferente da que vigorava na ecloso da
Primeira. As potncias do Eixo eram partes signatrias do
Pacto Kellogg-Briand, pelo qual recorrer a guerra de agres
so um delito; e a Alemanha, ao atacar a Polnia e a Rs
sia, violou, alm do Pacto Kellogg-Briand, os pactos de no
84 A PAZ PELO DIREITO
agresso com os Estados atacados. Nenhuma investigao
sobre a autoria da Segunda Guerra Mundial levanta proble
mas de complexidade extraordinria. Nem a questio juris nem
a questiofacti apresentam dificuldades srias ao tribunal. As
sim, no h motivo para renunciar acusao criminal con
tra as pessoas moralmente responsveis pela ecloso da
Segunda Guerra Mundial. Na medida em que isso tambm
um problema do direito constitucional das potncias do
Eixo, a resposta simplificada pelo fato de que esses Esta
dos estavam sob regimes mais ou menos ditatoriais, de
modo que o nmero de pessoas que tinham poder legal de
conduzir seu pas guerra era muito pequeno em cada um
dos Estados do Ei><o. Na Alemanha, talvez apenas o Fueh
rer; na Itlia, o Duce e o rei; e no Iapo, o primeiro-minis
tro e o imperador. Se a declarao atribuda a Lus XIV l'Etat
c'est moi se aplica a qualquer ditadura, a punio do dita
dor equivale praticamente a punir o Estado. Outra questo
saber se ser realmente possvel capturar essas trs pes
soas para traz-las justia em um tribunal nacional ou
internacional.

16. A punio dos crimes de guerra

A opinio pblica exige no somente a responsabiliza


o dos autores da guerra, mas tambm, em particular, que
os criminosos de guerra - quer dizer, os indivduos que vio
laram as regras de guerra - sejam processados. Essa e><ign
cia desempenha um papel importante na Declarao de
Moscou. Crimes de guerra, no sentido especifico da expres

12. Uma vez que os Estados Unidos, o Reino Unido e a Rssia sovitica
fizeram da punio dos criminosos de guerra um de seus objetivos de guerra,
intil perguntar se aconselhvel, do ponto de vista da paz futura, instituir de
pois do fim da guerra ou mesmo durante ela os procedimentos jurdicos para a
punio dos crimes de guerra. Numa discusso sobre a criao de um tribunal
penal intemacional ocorrida na Trigsima Terceira Conferncia da Associao de
Direito Intemacional, em 1924, em Estocolmo, sir Graham Bower disse:
A PAZ GARANTIDA PELA RESPONSABILIZAO INDIVIDUAL 85

so, so atos pelos quais foram violadas normas de direito


internacional que regulam a conduta de guerra. So come
tidos por membros das foras armadas dos Estados belige
rantes. A expresso "crimes de guerra s vezes tambm
comporta todas as hostilidades com armas cometidas por
indivduos que no so membros das foras armadas; atos
de guerra ilegtimos cometidos por particulares que pegam
em armas contra o inimigo; e espionagem, traio de guer
ra e saque. A maior parte dos atos que constituem violao
de regras de guerra ao mesmo tempo violao do direito
penal geral, como assassinato, pilhagem, roubo, provoca
o de incndios, estupro e outros. "O principio" diz Gar
ner, "de que o soldado que comete atos que violam as leis
de guerra quando esses atos so ao mesmo tempo trans
gresso do direito penal geral deve ser submetido a proces
so e punio pelos tribunais do adversrio ofendido no caso
de cair nas mos de suas autoridades, tem sido sustentado
h muito.. 13 Os atos em questo so considerados pass
veis de punio pelos tribunais do Estado ofendido porque
constituem crimes de acordo com seu direito nacional. Mas
quase todos os atos de guerra, inclusive os legtimos, cons
tituem crime de acordo com o direito penal, j que os atos
de guerra so atos de privao forosa da vida, da liberda

"No h nenhuma nao no mundo que no tenha violado as leis de


guerra, e no h exrcito ou marinha no mundo que no tenha cometido cri
mes de guerra. E mais: "Qual ser a consequncia [da punio de crimino
sos de guerra]? Quando os soldados e marinheiros tiverem parado de lutar,
quando estiverem prontos para apertar as mos num tratado de paz, ento os
advogados tm de comear uma guerra de acusaes, contra-acusaes e re
criminaes, que ser pior que a guerra. O general Sherman afirmou: 'A guer
ra o inferno' e disse a verdade; mas com todo o devido respeito, acredito
que, se essa proposta fosse adotada, faria da paz um inferno." Sir Graham
Bower terminou seu discurso dizendo: "A bas la guerre des procs, vive la paix
de l'oubli et de l'esprance. The International Law Association, Report of the
Thirly-Third Conference (ocorrida em Estocolmo, de 8 a 13 set. 1924), (Londres,
1925), pp. 93, 95. Cf. tambm: C. Arnold Anderson, "The Utility of the Pro
posed Trial and Punishment of Enemy Leaders The American Political Science
Review (1943), vol. 37, pp. 1.081ss.
13. J. W. Garner, International Law and the world War (1920), vol. II, p. 472.
86 A PAZ PELO DIREITO
de e da propriedade, proibidos pelo direito penal. No obs
tante, os atos de guerra ilegtimos no so passveis de pu
nio pelos tribunais do Estado cujos cidados so as vti
mas. Um Estado que pune por homicdio ou por incndio
criminoso os soldados que, como membros das foras ar
madas do inimigo, mataram na batalha soldados das foras
armadas do Estado que reivindica jurisdio ou queimaram
casas de cidados desse Estado, violam abertamente o di
reito internacional. O que exime esses atos do carter cri
minoso? O que exclui a responsabilidade penal dos indiv
duos que os praticaram? A resposta comum que esses
atos esto em conformidade com o direito intemacional que
permite aos beligerantes privar forosamente os membros
das foras armadas do inimigo da vida e da liberdade, des
truir propriedades de seus cidados etc. So atos de guerra
legtimos somente quando forem praticados em confor
midade com o direito internacional, [...] de outra forma,
so homicdio ou roubo, conforme o caso, e seus autores
so passveis de punio por crime14 O teor dessa doutri
na pode ser assim formulado: o fato de um ato tipicado
como crime pelo direito nacional estar "em conformidade
com" - isto , ser permitido por - o direito internacional
despe o ato de seu carter criminoso; se o ato tambm
proibido pelo direito internacional, seu carter criminoso se
mantm.
Essa doutrina insustentvel. A afirmao de que os
atos de guerra legtima so "permitidos" pelo direito inter
nacional signica que o direito internacional no os "pro
be. Ser juridicamente permitido significa no ser proibi
do juridicamente. Um ato juridicamente proibido quando
a condio de uma sano. Afirmar que o direito interna
cional no probe determinado ato significa que o direito
internacional no lhe atribui nenhuma sano. O fato ne
gativo de que o direito internacional no probe determina

14. Ibid., p. 473, segundo Renault, "De l'application du droit pnal aux
faits de guerre Revue Gnnzle de Droit International Public (1918), vol. 25, p. 10.
A PAZ GARANTIDA PELA RESPONSABILIZAO INDIVIDUAL 87

dos atos porque no lhes atribui sano no pode excluir a


possibilidade jurdica de o direito nacional atribuir sano a
esses atos e, portanto, proibi-los. O direito nacional atribui
sano a muitos atos no proibidos - e isso significa "per
mitidos" (no sentido negativo do termo) - pelo direito in
ternacional, sem violar o direito internacional. Um indiv
duo, cidado do Estado "A", ao cometer roubo contra outro
indivduo, cidado do Estado "B" no territrio do Estado
"A", no viola o direito internacional. O ltimo no probe
esse ato e no responsabiliza o Estado "A" por ele. O Esta
do "B", entretanto, no viola o direito internacional punin
do o ladro, quando este cair nas mos de suas autorida
des. Na verdade, o fato de um ato tratado como crime pelo
direito nacional no ser proibido (sendo, desse modo, "per
mitido" no sentido negativo) pelo direito internacional no
o isenta de seu carter criminoso.
A palavra "permisso" todavia, pode ter sentido posi
tivo. Pode signicar "autorizao" Para "autorizar" um indi
vduo, o direito lhe confere um poder jurdico, um "direito"
no sentido tcnico do termo. Assim, o direito "autoriza" um
indivduo a praticar um ato a que a lei atribui um efeito ju
rdico, o efeito jurdico pretendido pelo agente. Matar, ferir,
prender seres humanos na guerra, diferentemente de tran
saes legais ou de pleitos que se apresentam perante uma
corte, no so atos pelos quais se pretende obter efeitos
jurdicos. So "permitidos" pelo direito internacional so
mente no sentido negativo. Isso particularmente verda
deiro se a guerra, como supem muitos autores, no uma
ao autorizada pelo direito internacional como reao a
um "delito" internacional, isto , como "guerra justa" e de
outra maneira proibida por ser delito. A teoria da bellum
justum basta para provar a falcia da doutrina de que um
ato permitido pelo direito internacional no deve ser puni
do de acordo com o direito nacional; e de que, como con
sequncia lgica, um ato proibido pelo direito internacional
pode ser punido de acordo com o direito nacional. Os atos
normais de guerra praticados por membros de foras ar
88 A PAZ PELO DIREITO
madas envolvidas em uma guerra injusta proibida pelo di
reito internacional ou por um tratado particular, como o
Pacto Kellogg-Briand, no podem ser considerados "permi
tidos" nem no sentido negativo nem no positivo, uma vez
que esse tipo de guerra proibido como tal e, consequen
temente, todos os atos isolados que na totalidade consti
tuem a guerra devem ser considerados proibidos15. Apesar
disso, viola o direito internacional um Estado que pune um
membro das foras armadas do inimigo culpado de guerra
injusta por ter matado em batalha um membro das foras
armadas do Estado que reivindica jurisdio. O fato de o
ato ser proibido pelo direito internacional no sustenta o
carter criminal que ele pode ter de acordo com o direito
nacional.
Que um Estado viola o direito internacional se punir,
de acordo com seu ordenamento jurdico interno, um mem
bro das foras armadas do inimigo por um ato de guerra le
gtimo, pode se explicar somente pelo fato de que, ao agir
assim, o Estado responsabiliza um indivduo pelo ato de
outro Estado. De acordo com o direito internacional, o ato
em questo deve ser imputado ao Estado inimigo e no ao
indivduo que praticou o ato a servio de seu Estado. O ato
no pode ser considerado crime de um indivduo porque
no deve em hiptese alguma ser considerado ato pes
soal seu. O direito internacional geral, em regra, probe um
Estado de responsabilizar um indivduo pessoalmente por
um ato cometido como ato de outro Estado. Consequen
temente, o indivduo que pratica um ato de guerra como
ato de seu Estado no deve ser punido por esse ato pelo Es

15. A distino entre atos de guerra "legtimos" e atos de guerra ile


gtimos" praticados numa guerra proibida pelo direito internacional parti
cular ou geral s pode ser operada na medida em que um ato de guerra "le
gtimo viola to somente a norma que probe a guerra, enquanto um ato de
guerra ilegtimo viola no somente essa norma, mas tambm uma norma
especfica que diz respeito conduo da guerra. E bem possvel que, pelo
nico e mesmo ato, duas normas jurdicas diferentes sejam violadas, e
que duas normas diferentes atribuam ao nico e mesmo ato duas sanes
diferentes.
A PAZ GARANTIDA PELA RESPONSABILIZAO INDIVIDUAL 89

tado inimigo, mesmo se o ato constituir violao do direito


internacional, mesmo se a guerra em si for proibida ou se o
prprio ato constituir um crime de guerra. Isso porque um
ato praticado por um indivduo por ordem ou com autori
zao de seu governo um ato de Estado, mesmo se for
uma violao do direito internacional; e a responsabilidade
por essa violao do direito internacional recai, de acordo
com o direito internacional geral, sobre o Estado coletiva
mente, no sobre o indivduo que, a servio de seu Estado,
praticou o ato De outro modo, nenhuma violao do di
reito internacional em geral e das regras relativas guerra
em particular pelos Estados seria possvel. Violaes de nor
mas relativas guerra, escreve Oppenheim, "so crimes
de guerra somente quando cometidos sem ordem do go
verno beligerante envolvido. Se os membros das foras ar
madas cometem violaes por ordem de seu governo - ou
seja, se a violao das leis de guerra tiver o carter de ato de
Estado - "eles no so criminosos de guerra e no podem
ser punidos pelo inimigo; este, porm, pode recorrer a re
preslias.17 A responsabilidade do Estado que d motivo s
represlias coletiva, no individual. Se o crime de guerra
for um ato de Estado, a responsabilidade coletiva do Esta
do por esse ato, em geral, exclui a responsabilidade indivi
dual. O fato de o ato ser proibido pelo direito internacio
nal no mantm o carter criminoso que ele pode ter de

16. Hugh H. L. Belot, "A Pennanent International Criminal Court, The


International Law Association, Report of the Thirty-First Conference (1923), vol. I,
p. 73. "Uma ordem do [...] governo no pode tornar legal o que ilegal pelo
direito intemaciona1." Isso verdade, mas um ato ser "ilegal pelo direito inter
nacional" no necessariamente constitui responsabilidade individual do per
petrador. Em geral, constitui apenas responsabilidade coletiva do Estado cujo
governo emitiu a ordem.
17 L. Oppenheim, International Law (1. a 5. eds.), vol. II, 253.
18. A. von Verdross, Voelkerrecht (1937), p. 298, formula corretamente a
regra referida: "A punio [de um prisioneiro de guerra por um crime de guer
ra] inadmissvel se o ato no foi praticado pela prpria conta [da pessoa acu
sada], mas pode ser imputada ao Estado de que cidado." Um ato que se
deve imputar ao Estado um ato de Estado.
90 A PAZ PELO DIREITO
acordo com o direito nacional. Quando um ato proibido
pelo direito internacional como crime de guerra, o pratican
te do ato que seja capturado como prisioneiro de guerra s
poder ser punido pessoalmente pelo Estado prejudicado
de acordo com seu direito nacional se estiver claro que o
ato no um ato do Estado inimigo
Essa a consequncia do princpio reconhecido de que
nenhum Estado tem jurisdio sobre os atos de outro Esta
do. A suspenso desse princpio no deve ser considerada
um dos efeitos da ecloso da guerra sobre as relaes entre
os beligerantes2 As regras do direito internacional con
suetudinrio geral permanecem, em princpio, em vigor em
tempo de guerra. A regra segundo a qual a responsabilida
de do Estado por seus atos exclui a responsabilidade indi
vidual do perpetrador destina-se por sua natureza a ter um
papel importante no s em tempo de paz, mas tambm
em tempo de guerra. A prpria guerra um dos atos de Es
tado mais caractersticos; o princpio em questo uma
proteo necessria dos indivduos que pelo direito nacio
nal so obrigados ou autorizados como representantes de
seu Estado a praticar atos considerados necessrios no in
teresse do Estado.
A regra do direito internacional consuetudinrio geral
que concede aos atos de Estado imunidade jurisdio de
outro Estado tem, entretanto, algumas excees, como tem
sido assinalado. A regra de que os prisioneiros de guerra
sejam sujeitos ao direito e jurisdio do Estado apreensor
constitui, com respeito s violaes das regras de guerra,
uma restrio no princpio da imunidade do Estado juris

19. Cf. George Manner, "The Legal Nature and Punishment of Criminal
Acts of Violence Contrary to the Laws of War" American Ioarnal of Interna
tional Law (1943), vol. 37, pp. 407ss., 433.
20. A. Mrignhac, "De la sanction des infractions au droit des gens"
Revue Gnrale de Droit International Public (1917), vol. 24, p. 49, declara: "La
thorie de l'acte de gouvemement est une thorie de paix, qui disparait au
cours des hostilits." Essa declarao no tem fundamento no direito positivo
internacional.
A PAZ GARANTIDA PELA RESPONSABILIZAO INDIVIDUAL 91

dio de outro Estado? Sem examinar essa parte da ques


to que envolve o princpio de imunidade de um Estado
jurisdio de outro Estado, alguns autores sustentaram que
o fato de um crime de guerra ser cometido como ato de Es
tado no o isenta de seu carter de crime passvel de puni
o pelo Estado prejudicado de acordo com o direito desse
Estado. Essa opinio, entretanto, mais que questionvel.
A jurisdio do Estado apreensor sobre os prisioneiros de
guerra constitui uma restrio da regra segundo a qual os
membros das foras armadas do Estado estrangeiro so
isentas da jurisdio do Estado em cujo territrio eles esto.
Uma vez que a jurisdio sobre os prisioneiros de guerra se
baseia em uma restrio de outra regra, conveniente fazer
uma interpretao restritiva da regra que confere ao Estado
apreensor a jurisdio sobre os prisioneiros de guerra. No
h motivo para interpretar a norma referida como restrio
de ainda outra norma, a saber, a norma de que nenhum Es
tado tem jurisdio sobre os atos de outro Estado, e permi
tir que o Estado apreensor puna um prisioneiro de guerra
por atos cometidos como atos de seu Estado. A jurisdio
do Estado sobre indivduos que, como prisioneiros de guer
ra, esto no seu prprio territrio tambm pode se basear
no princpio geral de que qualquer Estado tem jurisdio
exclusiva sobre todas as pessoas e coisas dentro de seu ter
ritrio. Entre as restries a esse principio, a regra referen
te imunidade de um Estado estrangeiro se encontra cer
tamente no primeiro lugar. Nenhum Estado pode escapar
dessa regra de direito internacional declarando o ato de um
Estado estrangeiro como crime no sentido do seu direito
nacional (do primeiro Estado) e processar o indivduo per
petrador do ato se ele cair nas mos de suas autoridades. O

21. Essa opinio adotada tambm na 6. ed. de Oppenheim, op. cit.


(1940), vol. II, 253, organizada por H. Lauterpacht. A se diz acerca da opi
nio defendida nas cinco edies anteriores: "E difcil considerar essa tese
como expresso de um princpio jurdico slido. Na sexta edio, o fato de
um crime de guerra ser um ato de Estado no claramente distinguido do fato
de ser praticado por ordem superior. Veja adiante, p. 965.
92 A PAZ PELO DIREITO
processo de um indivduo por um ato praticado como ato
de um Estado estrangeiro se dirige contra o prprio Estado
estrangeiro.
Uma exceo clara prevista nas leis relativas a espio
nagem e traio de guerra. O direito internacional geral au
toriza o Estado contra o qual se praticaram atos de espiona
gem e traio de guerra a punir os perpetradores como cri
minosos, mesmo se os atos referidos tiverem sido come
tidos sob o comando ou com a autorizao do governo
inimigo. Ao contrrio do que ocorre com outros crimes de
guerra, os Estados em cujo interesse se cometem espiona
gem e traio de guerra no so obrigados a impedir nem
punir atos dessa natureza. O Estado que emprega espies
ou que usa de traio de guerra em seu benefcio no viola
o direito internacional e no responsvel por esses atos.
Entretanto, o individuo que os comete pode, de acordo com
o direito internacional, ser punido pelo Estado prejudicado.
Nesses casos, o direito internacional prev apenas a res
ponsabilidade individual do praticante do ato.
Na medida em que excluda, de acordo com o direito
internacional geral, a responsabilidade individual pela vio
lao das regras de guerra cometida como ato de Estado, a
punio do indivduo perpetrador desse ato por um tribu
nal nacional do inimigo ou por um tribunal internacional
s ser possvel, sem violar o direito internacional, com o
consentimento do Estado do qual o indivduo delinquente
cidado - ou seja, com base em um tratado internacional
rmado com o Estado por cujos atos os indivduos pratican
tes devem ser punidos. Somente por esse tratado a jurisdi
o sobre os indivduos envolvidos pode ser conferida a um
tribunal nacional do inimigo ou um tribunal internacional.
A norma de direito internacional convencional que prev a
responsabilidade deles pode ter efeito retroativo.
Um tratado internacional como base juridica para o jul
gamento de criminosos de guerra tambm necessrio se

22. Oppenheim, op. cit., vol. II, pp. 328ss.


A PAZ GARANTIDA PELA RESPONSABILIZAO INDIVIDUAL 93

os prisioneiros de guerra tiverem de ser julgados depois da


concluso da paz por terem violado as regras de guerra no
como atos de Estado. Pois, de acordo com o direito interna
cional, bem como com a Conveno de Genebra de 1929,
todos os prisioneiros de guerra devem ser libertados depois
de firmada a paz. Qualquer restrio dessa regra s pos
svel com o consentimento do Estado natal do prisioneiro.
E lgico que o Estado natal do criminoso de guerra tambm
tem jurisdio sobre ele. A jurisdio do Estado apreensor
sobre os prisioneiros por crimes de guerra no cometidos
como atos de Estado apenas concorrente. Embora o Esta
do apreensor seja autorizado pelo direito internacional a
punir membros das foras armadas do inimigo por crimes
de guerra, o Estado natal obrigado a punir os seus crimi
nosos de guerra; e o Estado prejudicado tem o direito de
exigir a punio.
O artigo 39 da Conveno de Haia sobre Leis e Costu
mes de Guerra Terrestre, de 1907, prev:

A parte beligerante que violar os dispositivos dos refe


ridos Regulamentos [anexos Conveno] ser, se o caso
exigir, obrigada a pagar compensao. Ser responsvel por
todos os atos cometidos pelos integrantes de suas foras
armadas.

Isso significa que o Estado beligerante responsvel


pelas violaes das regras de guerra cometidas pelos mem
bros de suas foras armadas, independentemente de esses
atos terem ou no o carter de atos de Estado. A responsa
bilidade pelos crimes de guerra sem o carter de ato de Es
tado implica o dever de punir os criminosos.

17 Os crimes de guerra como violaes do


direito internacional ou nacional

A maior parte dos autores de direito internacional sus


tenta que os crimes de guerra constituem apenas ofensas
94 A PAZ PELO DIREITO
penais contra o direito nacional e tm apenas carter "lo
cal", uma vez que o direito internacional no prev a puni
o dos perpetradores Essa teoria no est correta. Se as
violaes das regras internacionais de guerra so atos de Es
tado, elas no tm, de acordo com o direito positivo atual,
carter penal" porque os perpetradores no so passveis
de punio conforme o direito penal nacional. Porm, elas
so delitos internacionais pelos quais o Estado respons
vel, ou seja, passvel de sano que pode ser interpretada
como pena24 Se as violaes das regras de guerra no so
atos de Estado e se ao mesmo tempo so crime de acordo
com o direito nacional, elas tm natureza dupla; so ofen
sas penais contra o direito internacional e, ao mesmo tem
po, contra o direito nacional. O direito internacional geral,
verdade, no determina diretamente a penalidade a ser
infligida ao criminoso. Mas o direito internacional obriga os
Estados cujos sditos, como membros das foras armadas,
violaram as leis de guerra, a punir os criminosos; e o direi
to internacional geral autoriza os beligerantes a punir um
cidado inimigo que caiu nas mos de suas autoridades
como prisioneiro de guerra por ter violado, antes de ser pre
so, as leis de guerra. E com referncia a essa autorizao de
punir os criminosos de guerra inimigos que os crimes de
guerra so normalmente definidos como "atos hostis ou
outros atos de soldados ou de outros indivduos que podem
ser punidos pelo inimigo na apreenso dos ofensores25
Essa definio no exatamente correta, visto que se refe
re somente a crimes de guerra em relao aos inimigos e
ignora os fatos de que os crimes de guerra so delitos tam
bm em relao ao Estado cujos sditos cometeram os cri
mes, de que esses crimes so determinados diretamente
pelo direito internacional e de que o Estado do qual os de
linquentes so cidados obrigado pelo direito internacio

23. Cf. Manner, op. cit., p. 407


24. Cf. p. 67
25. Oppenheim, op. cit., vol. II, p. 451.
A PAZ GARANTIDA PELA RESPONSABILIZAO INDIVIDUAL 95

nal (e no somente autorizado, como o inimigo) a punir


os criminosos. Ao obrigar os Estados a punir seus prprios
criminosos de guerra e autorizar os Estados a punir os cri
minosos de guerra inimigos, o direito internacional dispe,
pelo menos indiretamente, sobre a punio de crimes de
guerra. Deixa a especificao da penalidade ao direito na
cional; mesmo a pena de morte no excluda pelo direito
internacional. Por conseguinte, incorreto falar de ausn
cia de crimes de guerra internacionais A obrigao dos Es
tados de punir seus prprios criminosos de guerra no
mais que uma consequncia de sua obrigao geral de exe
cutar o direito internacional na esfera de validade de seu
prprio ordenamento jurdico.Tal obrigao expressamen
te prevista, por exemplo, no artigo I das Convenes de
Guerra Terrestre de Haia, de 1899 e de 1907 pelo artigo 89
da Conveno da Cruz Vermelha de 1906, pelo artigo 29 da
Conveno da Cruz Vermelha de 1929 e pelo artigo 21
da Conveno de Haia referente Adaptao dos Princ
pios de Genebra Conveno para a Guerra Martima, de
1907. As leis penais nacionais que atribuem penas a crimes
de guerra, isto , a atos proibidos pelo direito internacio
nal de guerra, so promulgadas em cumprimento da obri
gao do Estado de aplicar o direito internacional na esfe
ra de poder estatal. A aplicao do direito nacional aos cri
minosos de guerra concomitantemente uma execuo do
direito internacional. O direito nacional um estgio inter
medirio exigido pela constituio do Estado, que autoriza
os tribunais a aplicar apenas normas criadas pelos organis
mos legislativos do Estado. Se no houvesse essas restries
constitucionais, ou se, de acordo com a constituio, o direi
to internacional fosse considerado parte do direito nacio
nal, a aplicao direta das regras de guerra internacionais
pelos tribunais do Estado seria possvel.Visto que essas re
gras, todavia, no especificam a pena, sempre necess
rio um ato legislativo nacional para determinar as penas para
os crimes de guerra se eles no constiturem ao mesmo
tempo crimes comuns segundo o direito penal do Estado.
96 A PAZ PELO DIREITO
Se os crimes em questo constitussem to somente
ofensas ao direito nacional, se a punio deles no fosse
aplicao do direito internacional, ento dificilmente seria
possvel falar em crimes de guerra. Eles so crimes de guer
ra apenas na medida em que constituem violaes das re
gras de guerra, e essas regras so, em primeiro lugar, nor
mas de direito internacional. O direito penal nacional atri
bui penas aos crimes comuns, como homicdio, roubo etc.
Se um cdigo de direito penal militar atribui penalidades
ao assassinato dos feridos, recusa a fornecer alojamen
to, ao uso de armas qumicas e biolgicas, pilhagem por
membros das foras armadas etc., ele o faz para aplicar as
normas de direito internacional que probem esses atos.
Na ausncia de tal cdigo de direito nacional e da pos
sibilidade de aplicao direta do direito internacional, os
criminoso de guerra s podem ser punidos por ter come
tido crimes comuns. O uso indevido da bandeira da Cruz
Vermelha jamais seria crime segundo o direito penal na
cional se este no tivesse o propsito de executar a Con
veno de Genebra.

18. A exceo de obedincia a ordem superior

Os tribunais nacionais que, com base no ordenamento


nacional, julgam indivduos por crimes de guerra enfren
tam uma sria dificuldade quando o ato que constitui o cri
me de guerra foi cometido por ordem superior. Isso no ne
cessariamente implica que o ato seja um ato de Estado. Ser
um ato de Estado somente se a ordem em si for um ato de
Estado, e s ser esse o caso se a ordem tiver sido emitida
pelo governo (chefe de Estado, gabinete, membro de gabi
nete, parlamento) ou emitida sob o comando ou com a au
torizao do governo. Se o ato for um ato de Estado, ele
ser antes de tudo uma questo de direito internacional26

26. A responsabilidade por atos de Estado , sem dvida, no apenas um


problema de direito internacional, mas tambm de direito nacional.Ver p. 75.
A PAZ GARANTIDA PELA RESPONSABILIZAO INDIVIDUAL 97

que em geral exclui a responsabilidade individual pelos


atos de Estado. Se tiver sido cometido por ordem superior,
configura-se a uma questo a ser resolvida pelo direito pe
nal nacional. O problema se a exceo de obedincia a or
dem superior deve ser reconhecida pelo direito penal na
cional como defesa no processo de um indivduo acusado
de crime de guerra; se o perpetrador que executou a ordem,
ou somente o indivduo que emitiu a ordem, pode ser res
ponsabilizado e punido pelo ato.
Quanto admissibilidade da exceo de obedincia a
ordem superior, os diferentes ordenamentos jurdicos posi
tivos, bem como as opinies de vrios juristas, diferem. Do
ponto de vista militar, a exceo deve certamente ser reco
nhecida. A disciplina s possvel com base na obedincia
incondicional do subordinado ao superior, e a obedincia
do subordinado tem seu complemento necessrio na respon
sabilidade exclusiva do superior. O artigo 347 do Manual
Bsico de Campo: Regras de Guerra Terrestre (FM-2710),
publicado pelo Departamento de Guerra dos Estados Uni
dos em 1940 (depois de enumerar as possiveis ofensas das
foras armadas) estipula:

Os indivduos das foras armadas no sero punidos por


essas ofensas caso sejam cometidas sob as ordens ou com a
sano do governo ou de seus comandantes. Os comandan
tes que ordenam a comisso desses atos, ou sob cuja autori
dade eles so cometidos por suas tropas, podem ser punidos
pelo beligerante em cujas mos venham a cair.

Alguns ordenamentos jurdicos nacionais no reco


nhecem a exceo de obedincia a ordem superior se a pr
pria ordem ilegal e, como tal, nula ab initio. A execuo de
uma ordem legal jamais pode ser punida como crime. Se a
ordem for emitida como norma geral ou individual pelo
governo ou por um rgo subordinado autorizado por or
dem do governo, raramente ela ilegal no sentido de ser
nula ab initio. A norma geral ou individual emitida pelo go
verno normalmente no nula ab inito, embora possa ser
98 A PAZ PELO DIREITO
anulvel, mesmo que no esteja em conformidade com uma
norma superior do direito nacional. Isso ocorre se o crime
de guerra foi cometido sob a sano de uma lei "inconsti
tucional" ou de um decreto ilegal do governo, ou de um
regulamento ilegal do exrcito. Enquanto essa norma no
for invalidada pela autoridade competente, ela vlida; e,
enquanto for vlida, tem de ser considerada em relao ao
indivduo que a executa como uma ordem legal. Os casos
de nulidade absoluta (no de simples anulabilidade) de atos
de governo so muito raros. Alm do mais, o poder jurdi
co conferido pelo direito nacional e, em particular, pelo di
reito dos Estados ditatoriais, como a Alemanha nazista, ao
governo - ou seja, ao chefe do Estado como comandante
em chefe das foras armadas no que se refere ao comando
da guerra - praticamente ilimitado. O governo quase sem
pre tem condies de justificar seus atos do ponto de vista
do direito nacional pelas necessidades de guerra. Por con
seguinte, difcil repudiar a exceo de obedincia a ordem
superior com o argumento de que a ordem foi ilegal no
caso de ter sido emitida pelo governo ou de ter base em
uma ordem do governo. O argumento de ilegalidade da or
dem como justificativa para repudiar a exceo de obedin
cia a ordem superior praticamente restrito aos casos de
ordens emitidas por rgos relativamente subordinados
sem autorizao de seu governo.
De acordo com o direito de alguns Estados, a exceo
de obedincia a ordem superior pode ser rejeitada apenas
se a ordem foi manifesta e indiscutivelmente contrria ao
direito. No suficiente que a ordem tenha sido objetiva
mente ilegal. "Todos universalmente, inclusive os acusados,
devem saber sem sombra de dvida" que a ordem "con
trria ao direito27 Casos assim so muito raros. Se a ilega
lidade da ordem consistir em uma violao do direito inter
nacional, quase impossvel supor que "todos universal

27 Deciso do Reichsgericht alemo em Leipzig, no caso do Llandovery


Castle, citado por Claud Mullins, The Leipzig Trials (1921), p. 131.
A PAZ GARANTIDA PELA RESPONSABILIZAO INDIVIDUAL 99

mente" saibam "sem sombra de dvida que tal ordem


contrria ao direito. Neste caso, a situao totalmente di
ferente daquela em que a ilegalidade da ordem constitui
violao do direito penal geral. Todos sabem, ou tm condi
es de saber, o que o direito penal geral de seu pas pro
be. Pode-se, porm, supor com razoabilidade que todo sol
dado sabe o que o direito internacional proibe? Atos que,
de outro modo, seriam violaes do direito internacional
so, de acordo com o mesmo direito internacional, permi
tidos como represlias. Isso de particular importncia no
que diz respeito s regras de guerra, uma vez que as nicas
sanes previstas pelo direito internacional contra a viola
o dessas regras so as represlias. Como um soldado pode
saber que uma ordem que viola as regras de guerra no
uma represlia e, portanto, permitida? Como ele pode
entender que essa ordem "sem sombra de dvida" con
trria ao direito? A ideia de justia que est na base do di
reito penal nacional e particularmente na base do direito
penal militar certamente no favorece a acusao de indi
vduos que cometem crimes de guerra em obedincia a um
comando superior. Visto que a maior parte dos crimes de
guerra cuja punio e><igida, e em particular muitos dos
crimes de guerra politicamente importantes, so cometidos
por ordens superiores que dificilmente sero manifesta e
indiscutivelmente ilegais, os tribunais nacionais que apli
cam o direito penal nacional por certo no so adequados
para a punio de criminosos de guerra se a exceo de
obedincia a ordem superior no for reconhecida. Nessa
condio, os tribunais nacionais do acusado so particular
mente mal preparados. Esses tribunais so ainda mais in
clinados a reconhecer a exceo de obedincia que os tri
bunais do inimigo. Isso foi provado pelos famosos julga
mentos dos criminosos de guerra alemes depois da Pri
meira Guerra Mundial

28. Cf. Mullins, op. cit., passim.


A PAZ PELO DIREITO
19. A jurisdio sobre prisioneiros de guerra

De acordo com a opinio geral, mencionada anterior


mente, um beligerante tem jurisdio sobre os prisioneiros
de guerra pelos crimes cometidos antes da apreenso. Os
tribunais militares nacionais que exercem jurisdio sobre
prisioneiros de guerra enfrentam a diculdade de que, no
mnimo, duvidoso se os tribunais militares podem proces
sar criminosos de guerra do inimigo depois de assinada a
paz. Como se assinalou, para que o direito internacional no
seja violado, os prisioneiros de guerra devem ser soltos no
fim da guerra, mesmo se tiverem sido sentenciados por co
meter crimes de guerra e mesmo se o tempo da sentena de
les ainda no tiver expirado Em todo caso, os prisioneiros
de guerra acusados de crimes de guerra, mas ainda no jul
gados e sentenciados, devem ser libertados. A fim de supe
rar essa dificuldade, foi proposto "que o acordo de armistcio
conter dispositivos para a rendio dos criminosos de guer
ra do inimigo a fim de dar s potncias vitoriosas a oportu
nidade de julgar os criminosos por meio de seus tribunais
nacionais antes da assinatura de paz3 No certo, entre
tanto, que os indivduos entregues por um beligerante ao
outro com base em um tratado internacional - o acordo de
armistcio - sejam de fato "prisioneiros de guerra" Os pri
sioneiros de guerra so, de acordo com a definio dada no
artigo 1? 29, da Conveno sobre o Tratamento de Prisio
neiros de Guerra, assinada em 27 de julho de 1929, em Ge
nebra, para prisioneiros presos em guerra marinha e area,

[...] pessoas pertencentes s foras armadas dos beligeran


tes que foram presas pelo inimigo no curso de operaes de
guerra martimas ou areas [. . .].

29. W. E. Hall, A Treatise on International Law (1924), sec. 135. Oppe


nheim, op. cit., vol. II, p. 459, sustenta que o Estado beligerante tem o direito
de executar a punio infligida aos criminosos de guerra mesmo alm da du
rao da guerra.
30. Proposta do Presidente da Cmara dos Lordes, out. 1942, mencio
nada por Manner, op. cit., p. 433.
A PAZ GARANTIDA PELA RESPONSABILIZAO INDIVIDUAL 101

As pessoas extraditadas por um dos beligerantes para


o outro, em execuo do tratado de armistcio, dificilmente
podem ser consideradas presas no curso de operaes mi
litares. A base jurdica da jurisdio reivindicada pelo ini
migo sobre essas pessoas no a regra do direito interna
cional que se refere jurisdio sobre prisioneiros de guer
ra, mas o tratado internacional por meio do qual o Estado
cujos sditos so procurados para julgamento consente no
julgamento deles pelo inimigo. Pelos dispositivos do acor
do de armistcio, a jurisdio sobre as pessoas em questo
pode ser conferida ao inimigo. Uma vez que essas pessoas
no so prisioneiros de guerra no sentido estrito da expres
so, os tribunais do inimigo no so obrigados a concluir o
julgamento antes da assinatura da paz. As pessoas acusa
das esto na mesma condio jurdica dos indivduos ex
traditados em conformidade com um tratado de extradio
em tempo de paz. Do ponto de vista jurdico, no h dife
rena essencial entre esse acordo de armistcio e um trata
do de paz que contenha as mesmas clusulas. Por esse tra
tado, os obstculos jurdicos que impedem a jurisdio ps
guerra do inimigo sobre os criminosos de guerra podem ser
removidos. E, por esse tratado, a jurisdio pode se esten
der sobre crimes de guerra que tm o carter de atos de Es
tado, e os indivduos podem ser responsabilizados por. atos
de Estado.
Ao que parece, essa a verdadeira funo do artigo
228 do Tratado de Paz de Versalhes, que diz:

O governo alemo reconhece o direito das Potncias


Aliadas e Associadas de apresentar aos tribunais militares as
pessoas acusadas de ter cometido atos que violaram as leis e
os costumes de guerra. Essas pessoas sero, se consideradas
culpadas, sentenciadas s penas prescritas na lei.

Ao empregar o termo reconhece", os autores do Tra


tado de Paz, ao que tudo indica, atriburam ao artigo 228
somente carter declaratrio. Porm, sem o consentimento
do governo alemo, dado no artigo 228, os tribunais milita
102 A PAZ PELO DIREITO
res das Potncias Aliadas e Associadas no teriam o direito
de julgar pessoas por crimes de guerra depois da assinatu
ra da paz. O artigo 228 no menciona expressamente os
crimes de guerra que tm carter de atos de Estado. Entre
tanto, o fato de no exclui-los e de que, segundo a redao
desse artigo, o governo alemo concorda com o julgamen
to pelos tribunais militares inimigos de seus cidados pelos
atos cometidos em violao das leis e dos costumes de guer
ra, permite que o artigo 228 seja interpretado como o ne
cessrio consentimento do governo alemo com a punio
de alemes que cometeram crimes de guerra com carter
de atos de Estado, como a imputao de responsabilidade
individual das pessoas envolvidas. Para evitar qualquer d
vida no final da Segunda Guerra Mundial, seria aconselh
vel inserir em qualquer tratado internacional futuro que con
fere aos tribunais nacionais ou internacionais jurisdio so
bre criminosos de guerra um dispositivo expresso que inclua
os crimes de guerra que tm carter de atos de Estado

20. A jurisdio penal internacional

Quanto questo do tipo de tribunal que dever ser


autorizado a julgar os criminosos de guerra, nacional ou in
ternacional, resta pouca dvida de que um tribunal inter
nacional muito mais adequado para essa tarefa que um tri
bunal nacional civil ou militar Somente um tribunal cria

31. No caso de ser ocupado o territrio de um dos beligerantes pelas


foras armadas do outro, o ocupante, ao que parece, tem o direito de criar um
tribunal especial para julgar os sditos do inimigo, at os membros do gover
no, presos depois do armistcio pelas autoridades do ocupante no territrio
ocupado (dai no serem considerados prisioneiros de guerra) por terem co
metido crimes de guerra. Essa a hiptese em que se baseia The Day of Rec
koning (1943), de Max Radin. No certo, todavia, se as normas do direito in
ternacional que regulam os direitos e deveres do ocupante so favorveis a
esse procedimento.
32. C. C. Hyde, em Punishment of War Criminals Proceedings of the
American Society of International Law at Its Thirty-Seventh Annual Meeting Held
A PAZ GARANTIDA PELA RESPONSABILIZAO INDIVIDUAL 103

do por um tratado internacional, do qual sejam partes con


tratantes no apenas os Estados vitoriosos mas tambm os
vencidos, no encontrar certas dificuldades que um tribu
nal nacional enfrentaria. Pois um tratado pelo qual se con
fere jurisdio sobre criminosos de guerra a um tribunal in
ternacional pode criar a responsabilidade individual por
aqueles crimes de guerra que tm o carter de atos de Es
tado. Tambm pode excluir a exceo de obedincia a or
dem superior se tal excluso for necessria para a promo
o de justia internacional. Mas apenas um tribunal inter
nacional- internacional no s em relao a sua base jur
dica, mas tambm no que se refere a sua composio - pode
estar acima de qualquer suspeio de parcialidade. Os tri
bunais nacionais, e particularmente os tribunais militares
nacionais, so inevitavelmente vulnerveis suspeita. Os
julgamentos de prisioneiros de guerra realizados por cortes
militares durante a guerra podem induzir o inimigo a tomar
medidas de retaliao da mesma espcie, embora as repre
slias contra prisioneiros de guerra sejam proibidas pela
Conveno de Genebra. Esse mau emprego do direito pode
ser evitado transferindo-se a punio dos prisioneiros de
guerra a um tribunal internacional que comece sua ativida

at Washington, D. C. (1945), p. 43, diz: " plausvel que as potncias aliadas


prefiram permanecer livres solidariamente para julgar e punir esses agentes
inimigos estrangeiros quando entregues a elas pelos tribunais nacionais ca
pacitados a proferir julgamento sobre a conduta desses indivduos e aplicar as
penalidades. primeira vista, isso pode parecer um procedimento simples e
inofensivo, alm de livre de determinadas dificuldades encontrveis em outro.
Se, porm, o recurso a esse mtodo produzisse condenaes indiscriminadas
e a aplicao de inmeras penalidades, os vitoriosos processantes teriam difi
culdade para convencer a sociedade em geral de que os tribunais empregados
para esse propsito no foram mais que ferramentas polticas; e as pessoas
sujeitas s penas seriam consideradas mrtires tanto em seu pas quanto no
exterior [. _] Um tribunal ou tribunais composto somente de cidados neutros
e>dgiriam mais facilmente o respeito pelas decises adversas s alegaes e
defesas das pessoas acusadas e, a menos que indevidamente constrangidos
pelas clusulas do tratado pertinente, se mostrariam altamente teis como ex
positores do direito intemacional. Alm disso, a disposio das potncias aliadas
para testar e comprovar sua queixa perante juzes neutros inspiraria o respeito
decente e generalizado a seu favor.
104 A PAZ PELO DIREITO
de depois da assinatura de paz e consequentemente esteja
em condies de cumprir a tarefa em um clima no conta
minado pelas paixes da guerra. A internacionalizao do
processo judicial contra os criminosos de guerra teria a gran
de vantagem de uniformizar, em certa medida, a pena. Se
os criminosos de guerra forem sujeitos a vrias cortes na
cionais, como prev o artigo 229 do Tratado de Versalhes,
muito provvel que esses tribunais "resultem em decises
conitantes e penas variadas"33.

33. Bellot, op. cit., p. 421. O artigo 21 do Estatuto do Tribunal Penal In


ternacional, adotado pela 34? Conferncia da Associao de Direito Interna
cional, de 1926 (Relatrio da Trigsima quarta Conferncia, p. 118), estabelece:
A jurisdio do Tribunal se estender a todas as acusaes de (a) violao
das obrigaes intemacionais de carter penal cometidas pelos sditos ou cida
dos de um Estado ou por um aptrida contra outro Estado ou seus sditos ou ci
dados, (b) violao de qualquer tratado, conveno ou declarao vinculante dos
Estados partes da conveno de (local) do dia de ..., que regula os mtodos e
condutas de guerra, (c) violao de leis e costumes de guerra geralmente aceitos
como vinculantes pelas naes civilizadas. - Sem prejuizo da jurisdio original da
Corte, confomie definida anteriormente neste documento, a Corte ter poder para
tratar de casos de natureza penal a ela encaminhados pelo Conselho ou pela As
sembleia da Liga das Naes para julgamento, ou para inqurito e relatrio. - No
caso de discutir-se se a Corte tem jurisdio, o problema ser resolvido pela deci
so da Corte.

No "Report of the Permanent International Criminal Court Comittee"


ibid., p. 110, l-se: "O corpo de pareceres que apoia a criao de um Tribunal
Penal Internacional bastante significativo. Num trabalho apresentado So
ciedade Grcio, em maro de 1916, e publicado na edio de setembro do Nine
teenth Century, o dr. Bellot props a criao desse tribunal. Foi recomenda
do pelo Comit Britnico de Investigao de Violaes das Leis de Guerra, e,
essa recomendao, endossada pela Comisso Internacional sobre Crimes de
Guerra indicada pela Conferncia deVersalhes pela maioria de oito a um. Essa
recomendao, entretanto, foi rejeitada pelo Conselho Supremo. Foi poste
riormente recomendada pelo Comit de Iuristas de Haia, que esboaram o
Estatuto para a Corte Permanente de Justia Internacional. Foi defendida pelo
lorde Phillimore e pelo dr. Bellot nos trabalhos apresentados Conferncia de
Buenos Aires da Associao de Direito Internacional, em 1922. Os dois auto
res desses trabalhos propuseram que a jurisdio da Corte deveria estender
-se a ofensas no militares bem como a ofensas militares. A Conferncia, po
rm, limitou-a s militares somente e ficou resolvido que 'no parecer dessa
Conferncia, a criao de um tribunal penal internacional essencial ao inte
resse da justia, e a Conferncia da opinio que o assunto de urgncia' Em
1926, a Associao de Direito Penal Internacional, em Conferncia realizada
A PAZ GARANTIDA PELA RESPONSABILIZAO INDIVIDUAL 105

O que a Declarao das Trs Potncias, assinada em


Moscou, exige a jurisdio dos Estados vitoriosos sobre os
criminosos de guerra do inimigo. As pessoas que comete
ram crimes de guerra sero [. . .] levadas de volta ao local
de seus crimes e julgadas in loco por aqueles a quem ultra
jaram" Os crimes de guerra que "no tm localizao geo
grfica determinada sero punidos por [. . .] deciso conjun
ta dos Governos dos Aliados. E perfeitamente compreen
svel que durante uma guerra as pessoas vtimas de crimes
de guerra queiram fazer justia com suas prprias mos e
punir aqueles que consideram ser criminosos. Entretanto, de
pois que termina a guerra, as mentes que estiveram fecha
das se abrem novamente para a ideia de que a jurisdio
penal exercida pelos Estados prejudicados sobre os cidados
inimigos pode ser considerada vingana em vez de justia e,
por conseguinte, no o melhor meio de garantir a paz fu
tura. Isso vale particularmente no que diz respeito aos cri
mes que so atos do Estado inimigo. Mesmo se o princpio
de que nenhum Estado tem jurisdio sobre os atos de outro
Estado fosse considerado inaplicvel em tempo de guerra
o que , no mnimo, muito duvidoso -, do ponto de vista
poltico mais aconselhvel julgar as pessoas acusadas
desses atos por meio de um tribunal internacional com o
consentimento de seu prprio Estado. Obter esse consen
timento no armistcio ou no tratado de paz firmado com o
Estado vencido no to difcil. Pois o novo governo cria
do depois da derrota tem motivos sucientes para repudiar,
em seu prprio interesse, os atos ilegais do ponto de vista
internacional cometidos por seu predecessor.

em Bru><elas, props a concesso de jurisdio penal Corte Permanente de


Iustia Internacional. Na Conferncia Internacional sobre a Represso do Ter
rorismo, realizada por iniciativa do Conselho da Liga das Naes, em 1? nov.
1927, em Czenebra, foi assinada uma Conveno para a Criao de um Tribu
nal Penal Internacional para julgamento de pessoas acusadas de atos de ter
rorismo. Ver Proceedings of the International Conference on the Repression of Ter
rorism, Series of League of Nations Publications, Legal, 1938, v. 3. Cf. tambm
M. O. Hudson, "The Proposed International Criminal Court", American ]our
nal of International Law (1938), vol. 32. pp. 549ss.
34. Cf. pp. 89ss.
106 A PAZ PELO DIREITO
A punio dos criminosos de guerra deve ser um ato de
justia internacional, no a satisfao da sede de vingana.
No compatvel com a ideia de justia internacional que
apenas os Estados vencidos sejam obrigados a entregar
seus sditos jurisdio de um tribunal internacional para
a punio de crimes de guerra. Os Estados vitoriosos tam
bm deveriam se dispor a transferir a jurisdio sobre seus
sditos que transgrediram as leis de guerra ao mesmo tri
bunal internacional independente e imparcial35 Somente
se os vitoriosos se submeterem mesma lei que pretendem
impor aos Estados vencidos ser preservada a ideia de jus
tia internacional. No que diz respeito s penas, o tratado
que estabelece a jurisdio da corte deve autoriza-la a ini
gir ao indivduo culpado a penalidade prevista pelo direito
penal de seu Estado. Se o tribunal tiver jurisdio sobre
pessoas que, na funo de representantes de um Estado,
violaram o direito internacional recorrendo guerra ou
provocando-a, o tratado que cria o tribunal pode determi
nar as penas ou autorizar o tribunal a fix-las discriciona
riamente.
A punio de crimes de guerra por um tribunal inter
nacional, e particularmente a punio de crimes com car
ter de atos de Estado, certamente encontraria muito menos
resistncia, uma vez que feriria muito menos os sentimen

35. Hyde, op. cit., p. 43, afirma: "O trabalho de qualquer tribunal deve
restringir-se objetivamente ao julgamento e possvel condenao dos mem
bros das foras do Ei><o ou deve abranger os membros das Foras Aliadas acu
sados pelos inimigos de cometer delitos contra as leis de guerra? O assunto
exige atenta reexo. A confiana nos elevados ideais das potncias aliadas
sem dvida aumentaria em toda parte se os tribunais a serem criados rece
bessem ampla jurisdio para julgar a conduta de qualquer pessoa de qualquer
nacionalidade, independentemente de qual seja o Estado beligerante a que te
nha servido. Se, entretanto, um membro da Fora Aliada for considerado cul
pado, como acusado, a questo da imposio da pena exigiria um arranjo cla
ro. de esperar que uma potncia aliada se recuse a concordar em entregar
um membro de suas foras condenado a uma potncia do Eixo para ser por ela
punido. Sem dvida, as potncias aliadas haveriam de insistir num plano para
a punio dos membros de suas foras armadas por seus prprios rgos em
seus prprios domnios, se eles tivessem de ser sujeitos a processo."
A PAZ GARANTIDA PELA RESPONSABILIZAO INDIVIDUAL 107

tos nacionais, se fosse levada a efeito dentro do contexto de


uma reforma geral do direito internacional. Q objetivo des
sa reforma deve ser o de complementar a responsabilidade
coletiva dos Estados por violao do direito internacional,
instituindo a responsabilidade individual daquelas pessoas
que, como agentes do Estado, cometeram os atos que vio
laram o direito internacional36 Essa reforma s pode ser fei
ta com xito com base em um tratado que constitua uma
liga de Estados cujo rgo principal seja um tribunal dota
do de jurisdio compulsria, como se props na primeira
parte do presente estudo. A jurisdio penal pode ser con
ferida ao tribunal competente para resolver as disputas en
tre os membros da liga ou a uma cmara especial do mes
mo tribunal. Para que o tribunal tenha competncia em as
suntos penais, alguns juzes devem ser especialistas em di
reito penal

36. A Conferncia da Associao Internacional de Direito Penal realiza


da em 1926, em Bruxelas, aprovou por unanimidade as seguintes resolues:
1. Que a jurisdio penal ser concedida Corte Permanente de justia In
ternacional. 2. Que ela ser consultada, no que diz respeito resoluo de
conitos de jurisdio, judiciais ou legislativos, que possam surgir entre dife
rentes Estados[. _ .] 3. Que a Corte Penal Permanente apreciar todas as cau
sas que envolvam a possvel responsabilidade penal dos Estados em conse
quncia de uma agresso injusta e de violaes do direito internacional. A
Corte impor sanes penais e medidas de segurana ao Estado ofensor. 4.
Que a Corte Permanente apreciar aquelas causam que envolvam a respon
sabilidade individual e que possam surgir do crime de agresso, bem como de
crimes ou contravenes e de todas as violaes do direito internacional co
metidas em tempo de paz ou em tempo de guerra, e, particularmente, de cri
mes definidos pelo common law, que em razo da nacionalidade da vtima dos
supostos agressores possam ser considerados neste ou em outros Estados cn
mes internacionais e ameaas paz mundial. 5. Que a Corte Permanente ter
jurisdio sobre indivduos que possam ter cometido crimes ou delitos no
passveis de ser submetidos jurisdio de determinado Estado, devido ao
fato de o territrio em que esses delitos foram cometidos ser desconhecido ou
tenha a soberania questionada." Revue Internationale de Droit Pnal (1926),
vol. 3, p. 466.
37. No Anexo II, apresenta-se um esboo de clusulas de um tratado
para ser inserido no esboo de um Pacto para uma LPMP (Anexo I) caso se pre
tenda instituir a responsabilidade individual por violao do direito interna
cional (jurisdio penal internacional).
108 A PAZ PELO DIREITO
Caso se pretenda instituir a responsabilidade individual
em todas as relaes internacionais entre os Estados, me
diante a previso de pena a ser aplicada aos indivduos cul
pados, surge o problema referente s condies em que um
ato que constitui violao do direito internacional tem o ca
rter de crime passvel de punio no sentido estrito da ex
presso. Nem todo ato que constitui violao do direito
um crime passvel de punio. Quais violaes do direito
internacional cometidas por um Estado so de natureza tal
que possa justificar a punio dos indivduos que, na fun
o de representantes do Estado, praticaram os atos que
violaram o direito? No h dificuldade para responder a
essa pergunta se, como no caso de um crime de guerra, o
ato for uma violao do direito internacional e ao mesmo
tempo uma violao do direito penal nacional. Se, todavia,
o ato no for crime de acordo com o direito penal nacio
nal, sua punio prevista por um tratado internacional se
justifica somente se ele for por sua prpria natureza um
crime. O que, ento, um crime em contraposio a
outras violaes do direito e qual o critrio de um crime
no de lege lata, mas de lege ferenda - que justifica a sano
especfica caracterizada como pena? A resposta provvel
a essa pergunta que um ato um crime passvel de puni
o se, de acordo com a opinio do legislador, ele preju
dicial no s para o indivduo diretamente atingido, mas
tambm para toda a sociedade. Essa definio pode ser apli
cada tambm s violaes do direito internacional. Uma
violao do direito internacional cometida por um Estado
um crime pelo qual o indivduo_ agente passvel de pena
se o ato for prejudicial no s para o Estado diretamente
atingido por ele, mas tambm para toda a comunidade in
ternacional. O Comit Consultivo de Iuristas indicado pelo
Conselho da Liga das Naes em fevereiro de 1920, com o
objetivo de elaborar os planos para a criao da Corte Per
manente de Justia Internacional, discutiu a questo de con
ferir competncia Corte em assuntos penais. No decorrer
da discusso, o baro Descamps perguntou: "Existem cri
A PAZ GARANTIDA PELA RESPONSABILIZAO INDIVIDUAL 109

mes contra o Direito das Naes? E respondeu pergun


ta afirmativamente, definindo esses crimes como atos
"de natureza tal que a segurana de todos os Estados seria
posta em risco por eles38. A expresso "pr em risco a se
gurana de todos os Estados" significa quase o mesmo que
a expresso "prejudicial comunidade internacional", tal
vez a mais adequada. O Comit no esclareceu a dvida
de quais seriam as violaes do direito internacional que
poriam em risco a segurana de todos os Estados. Ao que
parece, Descamps dava como certo que nem todas as vio
laes do direito internacional eram crimes no sentido
de sua definio. Ele considerava necessrio autorizar a
Corte Internacional a "esclarecer a natureza da ofensa /I
com o que ele provavelmente queria dizer que a Corte de
via decidir se a ofensa tinha carter de "crime" ou no. Di
ficilmente possvel, entretanto, traar uma linha divisria
ntida entre as violaes do direito internacional que so
prejudiciais comunidade internacional e, portanto, crimes
pelos quais o indivduo perpetrador pode ser punido e as
violaes do direito internacional que no tm essa nature
za.Visto que toda violao do direito prejudicial comu
nidade jurdica, esta atribui a qualquer violao uma san
o. A nica diferena existente refere-se ao grau em que
um delito prejudicial comunidade. Aos atos considera
dos mais prejudiciais, o ordenamento jurdico nacional atri

38. Corte Permanente de Iustia Internacional, Comit Consultivo de


Juristas, Procs oerbaux of the Proceedings of the Committee, ]une 16-]uly 24, 1920
(Haia, 1920), p. 498.
39. Ibid., p. 512. O baro Descamps tirou sua ideia do instituto de res
ponsabilidade ministerial criado pela constituio de seu pas. Disse (p. 512):
"A Constituio da Blgica, que to liberal, e desse modo to esciupulosa na
aplicao de penas, no hesita em dispor que a Cmara de Representantes
pode apresentar acusaes contra os ministros e apresent-los para julga
mento perante a Corte de Cassao, que expressamente investida de poder
para esclarecer a ofensa e determinar a pena." A responsabilidade individual
do representante de Estado pela violao do direito internacional , na verda
de, anloga responsabilidade individual de um membro do governo pela
violao da constituio ou outra norma de direito nacional (impeachment na
Gr-Bretanha).
110 A PAZ PELO DIREITO
bui penas; aos atos considerados menos prejudiciais, exe
cuo civil. Dicilmente se pode introduzir no direito inter
nacional uma distino entre dois tipos de sanes, quais
sejam, pena e execuo civil. Entretanto, como veremos
adiante, as sanes dirigidas contra indivduos responsabi
lizados por violao do direito internacional podem ser
muito mais diferenciadas do que geralmente so no direito
penal nacional. No possvel distinguir por um critrio
absoluto a pena de uma sano que no tenha esse car
ter. Portanto, aconselhvel no empregar o termo pena
em relao ao problema da responsabilidade individual por
violao do direito internacional, mas sim a noo de san
es individuais, contrapostas a s sanes coletivas de di
reito internacional; ou, se for empregada a palavra pena
prudente defini-la como a sano dirigida contra um in
divduo responsabilizado por uma violao do direito inter
nacional.
No que diz respeito instituio da responsabilidade
individual por violaes do direito internacional, precisamos
distinguir violaes do direito internacional mediante atos
de Estado e violaes mediante atos sem esse carter. Entre
as primeiras, podem-se distinguir quatro grupos de ofensas:
(1) recorrer guerra desrespeitando o direito intemacional
particular ou geral (Pacto Kellogg-Briand etc.); (2) provocar
guerra ou seja, cometer um delito internacional contra o
qual a guerra seja uma reao justa o delito de provocar
guerra no tem importncia nenhuma se o pacto que criar a
Corte permitir a guerra somente como uma sano coletiva
e se ela for executada mediante ou sob a autoridade da liga);
(3) violar as regras de guerra; (4) violar outras normas de di
reito internacional geral ou particular.
O julgamento de um indivduo que, na funo de rgo
de Estado, for considerado responsvel pela violao do di

40. Na discusso do Comit Consultivo de Juristas, o lorde Phillimore


diferenciou: (1) atos cometidos em tempo de paz; (2) crimes de guerra; (3) cri
me de ter feito guerra.- Ibid., p. 507.
A PAZ GARANTIDA PELA RESPONSABILIZAO INDIVIDUAL 111

reito internacional cometida por seu Estado pode ocorrer


em concomitncia com o procedimento da Corte em uma
ao intentada por um Estado ou por uma agncia interna
cional (como o Conselho da liga) contra o Estado acusa
do de ter cometido uma das ofensas mencionadas sub 1-4.
Depois de decidir que determinado Estado violou o direi
to internacional, a Corte pode, a pedido do Estado preju
dicado, abrir um processo contra o indivduo que, como
rgo do Estado culpado, deve ser responsabilizado pela
violao do direito por parte deste. No caso das ofensas
mencionadas sub 1 e 2, o processo contra o indivduo res
ponsvel pode ser aberto tambm a pedido da agncia in
ternacional.
A pena inigida pelo tribunal ao indivduo considera
do responsvel pela violao do direito internacional por
seu Estado no impede que esse tribunal imponha ao Esta
do culpado a obrigao de reparar o erro. As penas a serem
inigidas aos indivduos culpados devem ser determinadas
pelo tribunal de acordo com o direito penal do Estado do
acusado. Contudo, desde que os atos mencionados sub 1 e
2 no constituam crime de acordo com o direito nacional, a
Corte pode ser autorizada a inigir ao indivduo culpado, em
caso de uma ofensa mencionada sub 1 e 2, qualquer pena
que considerar adequada. A pena de morte, todavia, deve
ser excluda se o direito penal do acusado no a previr. No
caso de uma ofensa mencionada sub 3 (crime de guerra), o
tribunal deve inigir ao acusado a pena que o direito penal
de seu Estado prev para o ato se este no teve carter de
ato de Estado, mas foi um crime comum.
As ofensas mencionadas sub 4, assim como as sub 1 e
2, em geral no constituem, de acordo com o direito nacio
nal, atos criminosos se no forem atos de Estado. Na maior
parte dos casos, o delito do rgo responsvel pela violao
do direito internacional praticada pelo Estado muito me
nos prejudicial comunidade internacional que nos casos
mencionados sub 1 a 3. Por conseguinte, as sanes indivi
duais a ser atribudas a esses delitos, se eles no constituem
112 A PAZ PELO DIREITO
crime de acordo com o direito pena geral, devem ser muito
menos graves que as inigidas aos criminosos de guerra ou
aos autores da guerra. O objetivo da penalidade no caso das
ofensas mencionadas sub 4 deve ser estigmatizar moral e
politicamente as pessoas culpadas mais do que infligir-lhes
um dano fsico, como priso ou multa. Essas penas so:
perda dos direito polticos, perda da capacidade de exercer
funo pblica etc. A Corte pode at restringir sua senten
a declarao de que o acusado violou o direito interna
cional (ou responsvel pessoalmente pela violao do di
reito internacional por parte de seu Estado).
As violaes do direito internacional por atos de indi
vduos, no atos de Estado, dividem-se em dois grupos: (1)
atos cujos praticantes o Estado do qual so cidados ob
rigado a punir; a esse grupo pertencem os crimes de guer
ra cometidos no por ordem nem com autorizao do go
verno (quando o delinquente caiu nas mos das autoridades
do Estado prejudicado, existe, em geral, jurisdio simult
nea deste). (2) Atos cujos praticantes o Estado do qual so
cidados no obrigado a punir, mas que ou todos os Es
tados ou os Estados prejudicados so autorizados pelo di
reito internacional a punir ou contra quem so autorizados
a impor uma sano que no tenha exatamente o carter de
pena; a esse grupo pertencem atos como pirataria, violao
de bloqueio, contrabando, espionagem, traio de guerra e
outros.
Se for criado um tribunal internacional com competn
cia para decretar sanes no s contra os Estados por vio
lao do direito internacional, mas tambm contra os indi
vduos responsveis por essa violao, no necessrio con
ferir a essa corte, como tribunal de primeira instncia, ju
risdio sobre os indivduos acusados de terem violado o
direito internacional com atos que no tenham o carter de
atos de Estado. Se o Estado do qual esses indivduos so ci
dados, como no caso mencionado sub 1, obrigado a puni
-los e no cumprir essa obrigao, o Estado prejudicado tem
legitimidade para levar o Estado culpado e seu represen
A PAZ GARANTIDA PELA RESPONSABILIZAO INDIVIDUAL 113

tante responsvel justia perante o tribunal internacional.


possivel, entretanto, e aconselhvel, dar ao Estado preju
dicado o direito de recorrer ao tribunal internacional se a
sentena do tribunal nacional no lhe satisfizer. Se o delin
quente estiver na esfera de poder juridico de um terceiro
Estado, membro da liga, o Estado obrigado a puni-lo deve
ser obrigado a pedir sua extradio, e o terceiro Estado, ob
rigado a conced-la. Quando o delinquente sentenciado
no por um tribunal de seu Estado, mas pelo tribunal de
um Estado estrangeiro, particularmente por um tribunal do
Estado prejudicado, tanto o indivduo sentenciado como
seu Estado devem ter o direito de apelar ao tribunal inter
nacional. O direito material a ser aplicado pelo tribunal in
ternacional deve ser o direito do tribunal de cuja sentena
se apresentou recurso. Nos casos mencionados sub 2,
igualmente aconselhvel conceder ao indivduo sentencia
do pelo tribunal nacional e, se o acusado for cidado de ou
tro Estado-membro, conceder a seu Estado o direito de ape
lar ao tribunal internacional. Se o tribunal nacional aplicou
o direito penal nacional em sua sentena, como no caso de
pirataria, o tribunal internacional, como Corte de apelao,
tem de aplicar o mesmo direito nacional. Se o tribunal na
cional decretou uma sano diretamente determinada pelo
direito internacional, como no caso de violao de bloqueio
ou contrabando (confisco da embarcao e da carga), o tri
bunal internacional tem de aplicar o direito internacional.
Os atos de indivduos que no so atos de Estado em
geral so violaes do direito internacional, uma vez que
so internacionalmente ofensivos. A expresso "internacio
nalmente ofensivos" significa que o ato ofende um Estado
diferente do Estado que tem responsabilidade objetiva por
ele j que foi cometido em seu territrio, como um insulto
bandeira de um Estado estrangeiro. Os atos de particula
res pelos quais nenhum Estado responsvel, como pira
taria, so internacionalmente ofensivos na medida em que
violam interesses de um Estado autorizado pelo direito in
temacional a puni-los. possivel, entretanto, que um tratado
114 A PAZ PELO DIREITO
internacional obrigue os Estados signatrios a prever puni
o por certos crimes que no so ofensivos a outro Esta
do, mas cuja pena de interesse comum dos Estados pac
tuantes, como trfico de pio e quejandos. Nesses casos
tambm, o tribunal internacional pode ter jurisdio como
tribunal de recurso, e o acusado, bem como cada um dos
Estados contraentes, pode ter o direito de recorrer do tribu
nal nacional competente ao tribunal internacional. Este l
timo tambm pode decidir conitos de competncia entre
tribunais nacionais.
Qualquer pessoa diretamente atingida pelo delito que
objeto do processo judicial pode, se autorizada pelo tri
bunal, e sem prejuzo de quaisquer condies por ele impos
tas, constituir-se partie civile perante o tribunal; essa pessoa
no participar do processo oral a no ser quando a corte
estiver tratando dos danos41.
A pedido do tribunal internacional, qualquer Estado
-membro da liga deve ser obrigado a apresentar a esse tri
bunal qualquer indivduo que estiver sob a jurisdio e sob
o poder do Estado referido. O tribunal pode decidir se o in
divduo que lhe foi apresentado ser preso e em que con
dies ele pode ser libertado. O Estado em cujo territrio o
tribunal se constitui deve pr disposio desse tribunal to
dos os meios necessrios para o procedimento judicial e
ciente, como um local adequado de internamento, uma
equipe de guarda para a custdia dos presos etc.
Os mandados e decises do tribunal internacional de
vem ser executados pelo Estado designado no mandado ou
deciso. Se um Estado deixar de cumprir a obrigao de
executar um mandado ou deciso do tribunal internacional,
as sanes coletivas previstas pelo pacto que constitui a liga
como comunidade judicial devem entrar em ao.

41.Ver o artigo 26 da Conveno para a Criao de um Tribunal Penal


Internacional, Proceedings of the Internacional Conference on the Repression of Ter
rorism, Series of League of Nations Publications, Legal, 1938, vol. 3, p. 23.
42.Ver o artigo 31 da Conveno mencionada, ibid., p. 25.
Anexos
ANEXO I

PACTO
DE Ul\/IA
LIGA PERMANENTE
PARA A MANUTENO DA PAZ

Associao Liga
Artigo 19
1. Os membros da Liga Permanente para a Manuten
o da Paz so as Partes Contraentes e os outros Estados
que aderirem sem reservas a este Pacto. Essa adeso se dar
por uma declarao depositada junto ao Secretariado. Ser
enviada a notificao correspondente a todos os outros
membros da Liga.
2. Qualquer dvida quanto a se a comunidade que de
clarou adeso Liga um Estado no sentido do direito in
ternacional ser dirimida por uma deciso da Corte.

rgos da Liga
Artigo 29
Os rgos da Liga so:
a. A Assembleia
118 A PAZ PELO DIREITO
b. A Corte
c. O Conselho
d. O Secretariado

A Assembleia

Artigo 39
1. A Assembleia ser formada por representantes dos
membros da Liga.
2. AAssembleia se reunir em intervalos determinados
e de vez em quando, conforme e><ija a ocasio, na sede da
Liga ou em outro lugar que se decida.
3. Nas reunies da Assembleia cada membro da Liga
ter um voto e no poder ter mais de um representante.
4. O Governo de [...] convocar a primeira reunio da
Assembleia. Seu representante presidir a primeira sesso.
5. Os representantes na Assembleia presidiro as ses
ses seguintes em rodzio por ordem alfabtica em ingls
dos nomes dos Estados que representam. O presidente as
sumir seu cargo no incio da sesso e o exercer at a aber
tura da pr><ima sesso.
6. A Assembleia ser competente para adotar decises
que vinculam os membros somente em matrias previstas
neste Pacto. A no ser quando expressamente previsto de
outro modo no Pacto, as decises da Assembleia (inclusive
eleies) sero tomadas por maioria simples de votos dos
membros presentes reunio.
7 A Assembleia poder discutir qualquer matria que
afete a situao internacional e expressar sua opinio por
meio de resolues adotadas pela maioria dos membros pre
sentes reunio.
8. A Assembleia poder elaborar suas normas de
procedimento.
ANEXOS 119
A Corte

Artigo 49
A Corte ser formada por 17 integrantes nomeados
entre pessoas de elevado carter moral e que sejam espe
cialistas em direito internacional.

Artigo 59
Os integrantes da Corte sero nomeados para o exerccio
Vitalcio de suas funes, de acordo com o disposto a seguir.
ou
Artigo 49
1. A Corte ser formada por 17 integrantes.
2. Os integrantes da Corte sero nomeados entre pes
soas de elevado carter moral e que sejam especialistas em
direito internacional, de acordo com o disposto a seguir:
(Neste caso, o artigo 59 excludo.)

Artigo 69
1. Cada Governo de Estado-membro da Liga convida
r suas mais altas cortes de justia, suas faculdades e esco
las de direito e suas academias nacionais e sees nacionais
das academias internacionais dedicadas ao estudo do direi
to para indicar duas pessoas em condio de aceitar os de
veres de um integrante da Corte.
2. Somente um deles ser de sua prpria nacionali
dade. A mesma pessoa poder ser indicada por institui
es diferentes do mesmo Estado, bem como por instituies
de diferentes Estados.
3. Cada Governo inscrever em uma lista a pessoa as
sim indicada pelas instituies de seu Estado e encaminha
r essa lista ao Secretrio-Geral da Liga.
120 A PAZ PELO DIREITO
Artigo 7
O Secretrio-Geral preparar uma lista de todas as pes
soas assim indicadas, de acordo com o disposto a seguir:

Artigo 89
1. A primeira parte da lista ser formada pelas pessoas
indicadas pelas instituies que no so de sua nacionali
dade.
2. A ordem em que essas pessoas sero registradas ser
determinada pelo nmero de Estados estrangeiros cujas
instituies indicaram a respectiva pessoa. A pessoa indica
da pelas instituies de um nmero maior de Estados es
trangeiros preceder a pessoa indicada pelas instituies de
um nmero menor de Estados estrangeiros. A pessoa indi
cada no somente por instituies de um ou mais Estados
estrangeiros, mas tambm por instituies de seu prprio
Estado, preceder as pessoas indicadas pelas instituies do
mesmo nmero de Estados estrangeiros, mas por nenhu
ma instituio de seus Estados.
3. As pessoas indicadas por instituies do mesmo n
mero de Estados (inclusive seus prprios Estados) sero
classificadas de acordo com o nmero de instituies pelas
quais foram indicadas. No caso de terem sido indicadas pelo
mesmo nmero de instituies, sero registradas em ordem
alfabtica.
4. O mesmo princpio se aplica s pessoas indicadas
somente por instituies de um nico Estado estrangeiro.

Artigo 99
A segunda parte da lista a ser preparada pelo Secret
rio-Geral ser formada pelas pessoas indicadas por institui
es de seus prprios Estados. Essas pessoas sero regis
tradas segundo a ordem alfabtica do nome de seus respec
tivos Estados. Em cada giupo nacional as pessoas sero clas
sificadas de acordo com o nmero de instituies nacionais
pelas quais foram indicadas.
ANEXOS 121
Artigo 10
1. As primeiras nove pessoas registradas na primeira
parte da lista de especialistas sero consideradas membros
nomeados para a Corte. Os outros oito integrantes da Cor
te sero eleitos da segunda parte da lista pela Assembleia
da Liga de acordo com o princpio de maioria de votos.
2. Para cada um dos oito assentos haver uma eleio
separada. Se dois (trs) escrutnios no produzirem maio
ria, os nove juzes indicados de acordo com o 19 deste
artigo elegero o juiz a partir da segunda parte da lista de
especialistas.

Artigo 11
Caso um dos integrantes da Corte morra ou renuncie,
ou seja destitudo pela Corte de acordo com o artigo 17
a Corte eleger um integrante daquela parte da lista da
qual o membro falecido, renunciante ou destitudo fora
selecionado.
OU

Caso um dos integrantes da Corte que tenha sido es


colhido da primeira parte da lista de especialistas (art. 89)
morra, renuncie, se aposente ou seja destitudo de acordo
com o artigo 17, a Corte eleger um juiz dessa parte da lis
ta; se tiver sido escolhido da segunda parte da lista (art. 9?),
a Assembleia eleger um juiz dessa parte da lista. Se dois
(trs) escrutnios no produzirem maioria, a Corte eleger
o juiz da segunda parte da lista.

Artigo 12
A lista de especialistas a ser preparada pelo Secretrio
-Geral ser renovada a cada quatro anos de acordo com o
disposto nos artigos 6? a 99
122 A PAZ PELO DIREITO
Artigo 13
Os integrantes da Corte so independentes.

Artigo 14
Os integrantes da Corte desfrutaro privilgios e imu
nidades diplomticos em todos os Estados-membros da Liga;
sua cidadania e lealdade ao Estado de origem ser suspen
sa durante o exerccio de suas funes de integrantes da
Corte. O documento que certifica a participao deles na Cor
te ser reconhecido como passaporte diplomtico por to
dos os Estados-membros da Liga.

Artigo 15
1. Os integrantes da Corte no podero exercer nenhu
ma funo poltica ou administrativa, nem se envolver com
outra ocupao de natureza profissional.
2. Qualquer dvida sobre essa questo ser resolvida
pela deciso da Corte.

Artigo 16
1. Nenhum integrante da Corte poder atuar como
agente, consultor nem advogado em nenhuma causa.
2. Nenhum integrante poder participar da anlise e
da deciso de nenhuma causa em que seu Estado de ori
gem seja uma das partes conitantes, nem em nenhuma
causa em que tenha anteriormente tomado parte ativa como
agente, consultor ou advogado de uma das partes coni
tantes, ou como membro de um tribunal nacional ou inter
nacional, de comisso de investigao, nem de nenhuma
outra funo.
3. Qualquer dvida sobre essa questo ser resolvida
pela deciso da Corte.

Artigo 17
1. Qualquer juiz poder renunciar a seu cargo.
ANEXOS 123
2. Quando um juiz ficar incapacitado fsica ou mental
mente de exercer suas funes, poder ser aposentado por
uma deciso da Corte tomada pela maioria dos outros in
tegrantes.
OL1

2. Quando um juiz tiver completado setenta anos de


idade, ser obrigado a aposentar-se (poder ser aposenta
do por uma deciso da Corte tomada pela maioria dos ou
tros integrantes).
3. Se um juiz deixar de atender s condies exigidas
pelo artigo 45 poder ser destitudo por deciso da Corte
tomada por unanimidade pelos outros integrantes.

Artigo 18
Todo integrante da Corte, antes de assumir suas obri
gaes, far uma declarao solene e pblica, perante o tri
bunal pleno, de que exercer seu poder com imparcialida
de e escrpulo.

Artigo 19
1. A Corte eleger seu presidente e vice-presidente
para um mandato de trs anos. Estes podero ser reeleitos.
2. A Corte nomear seu escrivo.

Artigo 20

1. A sede da Corte se estabelecer na sede da Liga.


2. Todos os integrantes da Corte devero residir na
sede da Corte.

Artigo 21
A Corte estar em sesso permanente, exceto nas f
rias judiciais, nas datas e perodos que sero fixados pela
Corte.
124 A PAZ PELO DIREITO
Artigo 22
1. Se, por alguma razo especial, um integrante da Cor
te considerar que no deve tomar parte na deciso de de
terminada causa, informar isso ao presidente.
2. Se o presidente considerar que, por alguma razo
especial, um dos integrantes da Corte no deve tomar par
te em determinada causa, ele o notificar adequadamente.
3. Se em qualquer desses casos, o integrante da Corte
e o presidente discordarem, a questo ser resolvida pela
deciso da Corte.

Artigo 23
1. A Corte se reunir em tribunal pleno, exceto quan
do se previr expressamente de outro modo.
2. O qurum de onze juzes ser suficiente para cons
tituir a Corte plena.
3. Todas as questes sero decididas pela maioria dos
juzes presentes reunio. No caso de igualdade de votos,
o presidente ou seu representante ter o voto de Minerva.

Artigo 24
1. A Corte tem autoridade para elaborar normas que
regulem seu procedimento (Regimento da Corte).
2. O Regimento da Corte poder prever a criao de
Cmaras compostas de cinco (sete) juzes e determinar os
casos a serem julgados por uma Cmara.

Artigo 25
A lngua oficial da Corte ser o ingls, mas cada parte
poder empregar a lngua de seu pas. A Corte tomar as
devidas providncias para a traduo para o ingls de qual
quer declarao oral ou escrita a ela dirigida em outra ln
gua diferente da lngua oficial.
ANEXOS 125
Artigo 26
1. Os integrantes da Corte recebero um salrio anual.
2. O presidente receber uma verba especial anual.
3. O vice-presidente receber uma verba especial cor
respondente a cada dia em que houver atuado como presi
dente.
4. Tais salrios e verbas sero fixados pela Assembleia
da Liga.

O Conselho

Artigo 27
1. Os Estados Unidos da Amrica, o Reino Unido da
Czr-Bretanha e Irlanda do Norte, a Unio das Repblicas
Socialistas Soviticas e a China so membros permanentes
do Conselho.
2. Os membros no permanentes do Conselho sero
escolhidos pela Assembleia somente para um perodo fixo.
3. AAssembleia fixar as normas que tratam da eleio
dos integrantes no permanentes do Conselho e, especial
mente, dos regulamentos relacionados a seu ofcio e as con
dies de reelegibildade.
4. Nas reunies do Conselho, cada membro da Liga re
presentado no Conselho ter um voto e no mais que um
representante.
5. O Governo de [...] convocar a primeira reunio do
Conselho; seu representante presidir a primeira sesso.
6. As sesses seguintes sero presididas pelos repre
sentantes no Conselho em rodzio, por ordem alfabtica
em ingls dos nomes dos Estados que representam. O pre
sidente assumir a funo no incio da sesso e a exercer
at a abertura da sesso seguinte.
7 O Conselho ser competente para tomar decises
que vinculem os membros somente em assuntos previstos
nesse Pacto.
126 A PAZ PELO DIREITO
8. Exceto quando expressamente previsto de outro
modo nesse Pacto, as decises do Conselho sero tomadas
por maioria simples de votos dos membros presentes
reunio.
9 O Conselho poder elaborar suas regras de proce
dimento.

O Secretariado

Artigo 28
1. O Secretariado ser estabelecido na sede da Liga. O
Secretariado abranger uma Secretaria-Czeral e tantas se
cretarias e funcionrios quantos forem necessrios.
2. O Secretrio-Geral ser indicado por deciso da As
sembleia. Poder ser destitudo do cargo da mesma manei
ra. Tambm poder renunciar.
3. Os secretrios e o pessoal do Secretariado sero indi
cados pelo Secretrio-Geral com a aprovao do Conselho.
4. A Secretaria-Geral atuar nessa funo em todas as
reunies da Assembleia e do Conselho.

Artigo 29
Os custos da Liga correro por conta dos seus mem
bros na proporo decidida pela Assembleia.

A Sede da Liga e os privilgios dos representantes

Artigo 30
1. A Liga estar sediada em [...].
2. O Conselho poder a qualquer tempo decidir que a
sede da Liga seja estabelecida em outro lugar.
3. Os representantes dos membros da Liga e os fun
cionrios da Liga desfrutaro privilgios e imunidades di
plomticos quando estiverem a servio da Liga.
ANEXOS 127
4. Os edifcios e outras propriedades ocupadas pela Liga
ou por seus funcionrios ou representantes presentes a
suas reunies sero inviolveis.

Competncia da Corte
Artigo 31
1. Se surgir entre membros da Liga qualquer disputa,
qualquer parte da disputa poder apresentar a questo
Corte.
2. A Corte ser competente para decidir qualquer dis
puta entre membros da Liga apresentada por uma das par
tes da disputa.

Artigo 32
A Corte ser competente para decidir uma disputa en
tre um Membro e um Estado que no seja membro da Liga
se este, por declarao depositada junto Corte, reconhecer
os dispositivos dos artigos 33-36 com os direitos e obrigaes
de um membro em tudo quanto se refira a essa disputa.

Artigo 33
1. Ao decidir as disputas mencionadas nos artigos 31 e
32, a Corte aplicar as normas do direito internacional.
2. Os princpios gerais de direito reconhecidos pelas
naes civilizadas so considerados partes do direito inter
nacional.
3. A Corte, com o consentimento das partes, poder
decidir uma causa ex aequo et bono.

Proibio de guerra e represlias


Artigo 34
No permitido a nenhum membro da Liga recorrer
a guerra ou represlias contra outro membro, a no ser
128 A PAZ PELO DIREITO
nos casos previstos no artigo 35 e no artigo 36, 29, deste
Pacto.

Sanes contra Estados-membros

Artigo 35
Caso qualquer um dos membros da Liga recorra guer
ra ou a represlias contra outro membro, descumprindo
as obrigaes previstas no artigo 34, a Corte decidir, a pe
dido do membro prejudicado ou do Conselho, se o mem
bro acusado violou o Pacto. De acordo com essa deciso,
o Conselho determinar as sanes econmicas ou mili
tares necessrias contra o membro declarado responsvel
pela violao.

Execuo

Artigo 36
1. Todos os mandados e decises da Corte e do Conse
lho sero executados em plena boa-f pelo Estado-membro
designado no mandado ou deciso.
2. Se um Estado-membro no cumprir essa obrigao,
o Conselho determinar, a pedido da Corte ou por inicia
tiva prpria, as medidas necessrias destinadas a garantir
a execuo.
3. Caso o Estado-membro envolvido alegue que o man
dado ou deciso a ser executado excede a jurisdio, a
questo ser resolvida por uma deciso da Corte.

Artigo 37
Se o membro da Liga contra o qual as medidas previs
tas nos artigos 35 e 36 se dirigem for um membro do Con
selho, seu representante ser excludo da anlise e deciso
dessa matria.
ANEXOS 129
Anulao de tratados

Artigo 38
A Assembleia poder, por maioria de dois teros, decla
rar inaplicveis tratados dos quais so partes apenas mem
bros da Liga, se considerar que esses tratados no mais se
adaptam s condies internacionais. Um tratado declara
do inaplicvel se tornar invlido seis meses depois dessa
declarao.

Emendas

Artigo 39
1. As emendas ao presente Pacto tero efeito quando
votadas pela Assembleia em maioria de trs quartos (vota
o em que sero includos os votos de todos os integran
tes do Conselho representados na reunio).
2. As emendas que se reram somente ao nmero de
juzes que compem a Corte tero efeito quando votadas
pela Assembleia em maioria simples.
3. O texto do presente Pacto, as emendas adotadas pos
teriormente e as decises da Corte sero publicados em um
Peridico Oficial da Secretara-Geral. O texto do Pacto e suas
emendas assim publicadas sero considerados autnticos.

Ratificao

Artigo 40
O presente Pacto entrar em vigor quando ratificado
pelos Estados Unidos da Amrica, o Reino Unido da Gr
-Bretanha e Irlanda do Norte, a Unio das Repblicas Socia
listas Soviticas, a China e dez outros signatrios.
ANEXO II

Dispositivos do tratado que estabelecem


responsabilidade individual por violaes do direito
intemacional (jurisdio penal intemacional)

Os artigos 49, 69, 79, 89, 99, 10, 11, 12 e 24 do Pacto no Anexo I po
dem ser substitudos ou rnodyticados pelos seguintes dispositivos:

Artigo 49
A Corte ser formada por vinte e quatro (17) integran
tes nomeados entre pessoas de elevado carter moral. De
zessete (12) integrantes sero especialistas em direito inter
nacional e sete (5) integrantes sero especialistas em direi
to penal.

Artigo 59
Inalterado
ou

Artigo 49
1. A Corte ser formada por vinte e quatro (17) inte
grantes, dezessete (12) dos quais sero especialistas em di
reito internacional e sete (5) dos quais sero especialistas
em direito penal.
132 A PAZ PELO DIREITO
2. Os integrantes da Corte sero indicados entre pes
soas de elevado carter moral, de acordo com o disposto a
seguir: (Neste caso, o artigo 59 excludo.)

Artigo 69
1. [. _] para indicar dois especialistas em direito in
ternacional e dois especialistas em direito penal, em
condio [...].
2. Somente um dos dois de cada grupo ser [...].
3. [...] as pessoas assim indicadas pelas instituies de
seu Estado em duas listas, uma contendo as pessoas indi
cadas como especialistas em direito internacional, a outra
contendo as pessoas indicadas como especialistas em di
reito penal. Ambas as listas sero encaminhadas ao [...].

Artigo 7 9
[...] duas listas das pessoas assim indicadas, uma con
tendo todos os especialistas em direito internacional, a ou
tra contendo todos os especialistas em direito penal, de
acordo com [...].

Artigo 89
1. A primeira parte de cada lista deve [...]
2. Inalterado.
3. Inalterado.
4. Inalterado.

Artigo 99
A segunda parte de cada lista a ser [...].

Artigo 10
1. As primeiras nove (6) pessoas registradas na primei
ra parte da lista de especialistas em direito internacional
e as primeiras quatro (3) pessoas registradas na primeira
ANEXOS 133
parte da lista de especialistas em direito penal sero consi
deradas membros nomeados para a Corte. Os outros oito
(6) integrantes especialistas em direito internacional e os
outros trs (2) integrantes especialistas em direito penal
sero eleitos da segunda parte da respectiva lista de espe
cialistas pela [...].
2. Para cada um dos oito (6) assentos reservados a es
pecialistas em direito internacional e dos trs (2) assentos
reservados a especialistas em direito penal haver uma elei
o separada. Se na eleio de um dos oito (6) integrantes
especialistas em direito internacional, dois (trs) escrutnios
no produzirem maioria, os nove (6) juzes especialistas em
direito internacional indicados de acordo com o 19 deste
artigo elegero o juiz a partir da segunda parte da lista de
especialistas em direito internacional. Se na eleio de um
dos trs (2) membros especialistas em direito penal, dois (3)
escrutmios no produzirem maioria, os quatro (3) juzes es
pecialistas em direito penal indicados de acordo com o 19
deste artigo elegero o juiz a partir da segunda parte da lista
de especialistas em direito penal.

Artigo 11
[...] daquela parte da respectiva lista da qual [...].
ou
Caso um dos integrantes da Corte que tenha sido esco
lhido da primeira parte de uma das duas listas de especia
listas (art. 89) morra [...], a Corte eleger um juiz daquela
parte da respectiva lista; se tiver sido escolhido da segunda
parte de uma das duas listas (art. 99), a Assembleia eleger
um juiz dessa parte da respectiva lista. Se dois (3) escrutnios
no produzirem maioria, a Corte eleger o juiz da segunda
parte da respectiva lista de especialistas.

Artigo 12
As duas listas de especialistas a serem preparadas [...].
134 A PAZ PELO DIREITO
Artigo 24
1. Inalterado
2. Inalterado
3. Em cada Cmara, uma parte dos juzes dever ser de
especialistas em direito internacional, a outra parte de es
pecialistas em direito penal.

Os artigos a seguir podem ser inseridos entre os artigos 35 e 36


do Pacto no Anexo I:

Competncia da Corte como tribunal penal de


primeira (e ltima) instncia
Artigo 35a
1. Depois de executada a sano ordenada pelo Con
selho de acordo com o artigo 35, a Corte, a pedido do Estado
-membro prejudicado ou do Conselho, determinar quais
os individuos que, como rgos do Estado culpado, so res
ponsveis pela violao do Pacto por esse Estado.
2. A Corte autorizada a sentenciar os indivduos cul
pados s penas que considerar adequadas. A pena de mor
te, entretanto, ser excluda caso no esteja prevista no or
denamento jurdico do Estado cujo rgo foi considerado
culpado.

Artigo 3519
1. Qualquer violao das leis de guerra cometida por
um membro do Governo de um Estado-membro ou por or
dem, ou com autorizao, desse Czoverno, poder ser leva
da a julgamento perante a Corte a pedido do Estado-mem
bro prejudicado ou do Conselho.
2. A Corte autorizada a sentenciar o indivduo culpa
do pena que o direito penal do Estado cujo rgo res
ponsvel pelo crime de guerra prev para o ato se este no
for um ato de Estado. Se esse ordenamento jurdico no pre
v pena para esse ato, a Corte fixar a pena a seu critrio.
ANEXOS 135
Artigo 35c
Se o Estado cujos rgos forem levados a juzo peran
te a Corte for membro do Conselho, seu representante ser
excludo da anlise e deciso da matria do pedido a ser
feito pelo Conselho de acordo com o artigo 35a, 1 e o
artigo 35b, 19

Artigo 35d
1. Depois de resolver a disputa mencionada nos artigos
31 e 32, a Corte, a pedido do Estado que, segundo a deciso
dela, foi prejudicado pelo outro Estado, determinar quais
os indivduos que, como rgos deste, so responsveis pela
violao do direito internacional.
2. A Corte autorizada a inigir como pena aos indi
vduos culpados:
a. Perda do cargo.
b. Perda da competncia jurdica para ocupar cargo
pblico.
c. Perda dos direitos polticos.
3. A perda da competncia jurdica para ocupar cargo
pblico ou dos direitos polticos pode ser infligida por de
terminado perodo de tempo ou para sempre.
4. Nos casos de infraes menores do direito interna
cional, a Corte pode limitar sua sentena declarao de
que o acusado responsvel pela violao do direito inter
nacional cometida pelo Estado.

Competncia da Corte como tribunal penal de recurso

Artigo 35e
1. A Corte tem jurisdio como tribunal de recurso
em todas as causas decididas por um tribunal nacional de
um Estado-membro e nas quais um indivduo tiver sido
julgado por ter violado quer o direito internacional, quer a
136 A PAZ PELO DIREITO
norma nacional cujo propsito seja aplicar o direito inter
nacional.
2. Tm o direito de recorrer Corte:
a. o indivduo condenado pelo tribunal nacional;
b. qualquer Estado-membro prejudicado pelo delito
pelo qual o indivduo foi julgado;
c. se nenhum Estado foi diretamente prejudicado pelo
delito, qualquer Estado em relao ao qual o Esta
do que exerceu jurisdio obrigado a denunciar
o delinquente;
d. se o indivduo for condenado por um tribunal que
no seja do seu Estado de origem, este Estado;
e. o Conselho da Liga.
3. Se o Estado contra cuja deciso judicial o Conselho
pretende recorrer membro do Conselho, seu representan
te ser excludo da anlise e da deciso do problema.

Artigo 35f
Se a sano a ser inigida ao delinquente pelo tribunal
nacional nos casos referidos no artigo 35e for determinada
somente pelo direito nacional, a Corte ter de aplicar em
sua deciso o direito a ser aplicado pelo tribunal nacional.
Se a sano for determinada diretamente pelo direito inter
nacional, a Corte ter de aplicar em sua deciso o direito
internacional.

Extradio

Artigo 35g
Quando um Estado-membro for obrigado internacio
nalmente a denunciar um crime e o suposto delinquente es
tiver no territrio de outro Estado-membro, este ltimo ser
obrigado, a pedido do primeiro, a extraditar o indivduo en
volvido desde que se cumpram as condies de extradio
em geral reconhecidas.
ANEXOS 137
Partie civile

Artigo 3511
Qualquer pessoa diretamente prejudicada pelo delito
objeto do processo judicial mencionado nos artigos 35a a
35d poder, se autorizada pela Corte, e sem prejuzo de
qualquer condio imposta por esta, constituir-se partie ci
vile perante a Corte; essa pessoa no tomar parte nos pro
cedimentos orais, exceto quando a Corte estiver tratando
dos danos e de sua reparao.

Encaminhamento de indivduos Corte

Artigo 35i
1. A pedido da Corte, qualquer Estado-membro ser
obrigado a entregar Corte qualquer indivduo que esteja
sob jurisdio e em poder do Estado em questo.
2. A Corte poder decidir se o indivduo a ela subme
tido ser preso e em que condies poder ser posto em
liberdade.

Obrigaes do Estado em cujo territrio


se rene a Corte

Artigo 35j
O Estado em cujo territrio a Corte se rene obriga
do a pr disposio da Corte toda a infraestrutura neces
sria para o processo judicial eficiente.

Direito de perdo
Artigo 35k
1. O direito de perdo ser exercido pelo Conselho da
Liga.
138 A PAZ PELO DIREITO
2. Se a pessoa sentenciada pela Corte de acordo com o
artigo 35a ou 35b for agente de um Estado-membro do Con
selho, ou se a pessoa sentenciada pela Corte de acordo com
o artigo 35e tiver sido julgada em primeira instncia pelo
tribunal de um Estado-membro do Conselho, o represen
tante desse Estado ser excludo da anlise e da deciso na
matria do perdo.
NDICE REMISSIVO

Agncia administrativa Ato Geral para a Soluo


intemacional, 19; como rgo Pacca de Disputas
auxiliar de tribunal Intemacionais, 31s.
internacional, 19s. Atos de guerra legtimos, 85ss.
Agresso, proteo contra, Autodeterminao, direito de,
47ss., 60; paz extema e 10
interna, 48ss., 50 Autonomia, idntica
Anarquia internacional, 16 igualdade, 35; dos Estados,
Anarquismo, 3 limitada pelo direito
Anulao de tratados, 129 internacional, 37s.
Aplicao e criao do direito, Autores da guerra,
no h antagonismo absoluto responsabilidade individual
entre, 44
dos, 65ss.
Apreciao judicial compulsria Autotutela, 4s., 20s.
de disputas internacionais e
igualdade soberana dos
Estados, 32ss., 41s., 44s. Bellum jusium (guerra justa),
65s., 82s., 87
Arbitragem, tratados de, eccia
dos, 20; tribunais de, no Bloqueio, violao de, 70
direito' primitivo, 20s.
Armamentos, restrio de, 47s. Causas da guerra, 15s.
Assembleia da LPMR 118 Centralizao, do uso da fora,
Ato de Estado, responsabilidade 4, 19; vantagens da, 10; grau
por, 73ss., 89; ato realizado normal de, em comunidades
por ordem superior e ato de intemacionais, 12, 18s., 38s.,
Estado, diferena entre, 96; de 40s., 48; organizao
governo, nulidade ou internacional, um problema
anulabilidade de, 98 de, 20s.; funo de aplicao
140 A PAZ PELO DIREITO

do direito precede a de independncia, 52s.,


criao do direito, 2Os., do nacionalidade de seus
poder executivo e estado membros, 55ss., organizao,
federal, 48, 51 119ss., competncia, 127,
Chefe de Estado, 134ss., execuo de seus
responsabilidade do, 77s. mandados e decises, 128
Clusula rebus sic stantibus, 28 Corte Permanente de Iustia
Comunidade internacional, Intemacional, 29, 46s., 52s.,
desarmamento dos membros 57s., 108s.; jurisdio
da, 48s., 60; independncia compulsria opcional da, 52
poltica dos membros, 49s., Criao e aplicao do direito,
integridade territorial dos no h antagonismo absoluto
membros, 49s. entre, 44
Conciliao, 29ss., 58s. Crime, conceito de, 108s.
Confederao de Estados ou Crimes de guerra, 70s., 83ss.;
Estado Mundial, 8ss.
como violaes do direito
Conitos de competncia entre internacional ou nacional,
tribunais nacionais decididos
93ss.
por tribunal intemacional, 114
Criminosos de guerra, punio
Conitos jurdicos e polticos, de, 66, 83ss., 101ss., 105s.
22ss.
Culpa de guerra na Primeira e
Conitos passveis e no
na Segunda Guerra Mundial,
passveis de apreciao 81ss.
judicial, 22ss.
Conflitos polticos e jurdicos,
22ss. Deciso judicial, execuo de,
Conselho da Liga das Naes, 17s., sua funo de criar o
29, 46s. direito, 21, 41ss., e decreto
Conselho da LPMB 1255. poltico, 45
Contrato social, 5ss., 8 Decises e resolues, 54
Conveno de Haia Referente Declarao de Moscou, 11, 18,
s Leis e Costumes da Guerra 32, 39, 84.
Terrestre, 93 Decreto poltico e deciso
Conveno para a Proteo de judicial, 45
Cabos Telegrficos Deficincia do direito
Submarinos, 73 internacional, 21, 28s.
Conveno Relativa ao Delito e sano, 3
Tratamento de Prisioneiros de Democracia, 5, 8s.
Guerra, 100s., 103s. Derivao de normas jurdicas a
Corte da LPMR partir de conceitos jurdicos,
imparcialidade, 52s.; uma falcia, 35s.
NDICE REMISSIVO 141

Desarmamento dos membros Direito primitivo, 3s., 20s.


da comunidade intemacional, Disputas entre Estados, 12s.;
48s., 60 jurdicas (passveis de
Descentralizao, uma apreciao judicial) e
caracterstica do direito polticas (no passveis de
intemacional, 20 apreciao judicial), 22ss.,
Direito, como ordem coercitiva, territorial, 22s.
3; primitivo, 3s., 20s.; e fora, Disputas territoriais, 22s.
6; nacional e internacional, Ditador, punio do, 84
12; questo de, 12s.; histria Doutrina do direito natural, 5s., 7
do, 20s.; consuetudinrio, 21,
sistema dinmico, no Efeito retroativo, leis com, 80s.,
esttico, 45; ideia de, 45; com 82
fora retroativa (ex post facto), Emendas ao Pacto da LPMR
80s., 82 59s., 129
Direito consuetudinrio, 21
Entrega de indivduos tutela
Direito criado pelos juzes, todo do tribunal da LPMR 137
o direito , 21.
Espionagem, responsabilidade
Direito internacional, e direito
individual por, 92
nacional, 12, 38s., tcnica do,
Estado, caracterizado pela
12s.; ordem jurdica
descentralizada, 20s.; centralizao do poder
deficincia do, 21, 28s.; como executivo, 4s., 20s., origem do,
6s.; nenhum Estado tem
direito penal, 66ss.; e direito
jurisdio sobre outro, 34s.,
penal, diferena entre, 68;
36s., 75ss., 90; responsabilidade
obrigao direta do indivduo
pelo, 69s. penal do, 67s.; imputao de
delitos ao, 63s., 67 74ss.;
Direito internacional positivo
aplicado por tribunais responsabilidade indireta do,
internacionais, 415. 70s.; ato de, 70s., 74ss., 88ss.,
965.
Direito nacional e internacional,
12; nenhuma fronteira Estado federal e centralizao
absoluta entre, 38s.; do poder executivo, 48, 51s.
interpretao dualista da Estado mundial, 4s., 8ss.
relao entre, 385. Estados, igualdade soberana
Direito penal, direito dos, 11s., 18s., 32ss.; disputas
internacional como, 66ss.; e entre, 12s.
direito internacional, Estados Unidos da Amrica
diferena entre, 68 como modelo mundial de
Direito preexistente aplicado Estado, 10s.
por tribunais internacionais, Exceo de obedincia a ordem
43s. superior, 96ss.
142 A PAZ PELO DIREITO

Execuo, de decises judiciais, Ideia dedireito, 45


17s.; de mandados e Igualdade soberana dos
sentenas da corte da LPMR Estados, 11s., 18s., 32ss.; e
114 apreciao judicial
Extradio na LPMR 136 compulsria de disputas
intemacionais, 32ss., 41ss.
Fatos jurdicos, 43s. Igualdade soberana dos
Fora, 3; teoria, 6., 8; e direito, 6s. Estados, signicado do
Funo de aplicao do direito, termo, 35ss.; como sinnimo
centralizao da, 20s.; no de autonomia, 35; como
apenas declaratria, mas sinnimo de legalidade, 35
tambm construtiva, 43 Imparcialidade da corte da
Funo de criao do direito: LPMR 52s.
centralizao da, 20s.; das Impeachment, 109
decises judiciais, 21, 42ss. Imputao de crimes a pessoa
Funo legislativa da LPMR 59 jurdica, 67 de delitos ao
Estado, 67 74ss.
Govemo, ou tribunal como Independncia dos juzes
instrumento de reforma internacionais, 40s., 57; da
corte da LPMR 52s., 57
intemacional, 19; ato de, 98
Governo mundial, 4s., 12s., 47 Independncia poltica dos
membros da comunidade
Grandes Potncias, hegemonia intemacional, 49s.
das, 61
Indesejabilidade poltica
Grupos nacionais, 55s.
apresentada como
Guerra, atos ilegitimos de, 70s., impossibilidade lgica, uma
86; regras de, violao de, falcia, 39
84ss.; atos legtimos de, Indivduo, obrigao direta do,
85ss.
pelo direito intemacional,
Guerra, como emprego da 69s.
fora, 4s.; renncia , 13, 17; Integridade territorial dos
causas da, 16s., como sano membros de uma
de direito internacional, 17, comunidade internacional,
5Os., 68s. 49s.
Guerra ilegtima, 70s., 86s. Inteno dolosa (mens rea)
Guerra justa (bellum justum), como condio de punio,
65s., 82s., 87 66
Interpretao dualista da
Hegemonia das grandes relao entre direito
potncias, 61 nacional e direito
Histria do direito, 2Os. internacional, 38s.
NDICE REMISSIVO 143

Judicirio, internacional, 1255.; separao entre o pacto e


sem um poder executivo tratado de paz, 60;
centralizado, 17ss.; Secretariado, 126
internacional, precede
govemo e legislao Manual Bsico de Campo,
intemacionais, 205. Regras de Guerra Terrestre, 97
Juiz, intemacional, Manuteno da paz intema e
independncia do, 405., proteo contra agresso
internacional, no representa extema, 47, 5155.
o Estado que o indica, 40ss.; Mens rea (dolo ou inteno
nacional, 555. dolosa) como condio de
Juzes nacionais, 555. punio, 66
Jurisdio, compulsria, 13s5.; Monopolizao do emprego da
interna, 31., nenhum Estado fora, 3s., 6
tem jurisdio sobre outro
Estado, 34s., 365., 755s., 90; Nacionalidade dos membros da
sobre prisioneiros de guerra, corte da LPMR 5555.
90s, 935., 100ss., penal Nacionalismo, 10
internacional, 101ss., 1065.
Nulidade e anulabilidade, 98
Jurisdio compulsria, 1355. Nulo ab initio ou anulvel, 975.
Jurisdio compulsria opcional
da Corte Permanente de
Obrigao direta de indivduos
Justia Internacional, 52
Jurisdio interna, 31.
pelo direito internacional,
695.
Jurisdio penal intemacional,
101ss., 106s., 1085., 131ss. Opinio pblica, 8, 18
Ordem superior, ato realizado
Legalidade, igualdade como por ordem superior e ato de
sinnimo de, 35 Estado, 96; exceo de
obedincia a, 9655.
Leis ex post facto, 805., 82
Leviat, 8. Organizao da corte da LPMR
Liberdade do alto-mar, 69 5455.

Liga das Naes, Conselho, 29, Organizao mundial, 45., 8ss.,


46; Pacto, 30s5., 4655., 52s., um problema de
59ss.; Assembleia, 46s.; centralizao, 205.
experincias da, 4655. Organizao regional na liga
Liga Permanente para a universal, 53
Manuteno da Paz (LPMP), Orgos da LPMR 54, 1175.
5255.; participao na, 53s., Origem do Estado, 55.
117; funo legislativa, 59;
emendas ao pacto, 59s.; Pacta sunt servanda, 28
144 A PAZ PELO DIREITO

Pacto da Liga das Naes, 3Oss., Problema do ps- guerra,


46ss., 52s., 58ss. aspectos econmico e jurdico
Pacto Kellogg-Briand, 17, 42, 60, do, 15
65s., 83, 88 Proibio de guerra e
Par in parem non habet imperiurn, represlias na LPMR 1275.
35 Punio, de criminosos de
Parlamento mundial, 5, 9, 12, 47 guerra, 66, 83ss., 100ss., 105s.,
Participao na LPMR 53s, 117 conceito de, 66, 110; como
Partie civile, 114, 137 sano do direito
Pax romana, 6 internacional, 67s.; de
Paz, 3; internacional, 4ss., 8s.; ditador, 83s.
nacional, 4s., 8s.; pela fora
ou pelo direito, 7ss.; Qaaestio facti, 43
estratgia de, 17 agresso Quaestio juris, 43
interna e extema, 48ss., 51 Questo de direito, 12s.
Paz mundial, 4s.
Pena de morte, 111 Ratificao do Pacto da LPMB
Penalidades a indivduos por 129
violao do direito Regras de guerra, violao de,
intemacional, 111s. 85ss.; responsabilidade de um
Perdo, direito de, 137s. Estado beligerante pela
Pennisso, significado do termo violao de, 92; terrestre
juridico, 87 (Manual Bsico de Campo),
Pessoa jurdica, imputao de 97
crimes , 66s. Renncia guerra, 13, 17
Pirataria, 69 Represlias como sanes de
Poder executivo centralizado, direito internacional, 67s.,
judicirio sem, 17ss. 75s., 89
Polcia internacional, 18s.; e Representao jurdica, 40s.
soberania dos Estados, 18s. Resolues e decises, 54
Poltica, primazia da, sobre a Responsabilidade, individual,
economia, 17s. por violaes do direito
Princpio do voto da maioria, internacional, 71ss., 107ss.,
nas relaes internacionais, dos autores da guerra, 65ss.,
19ss., 35ss., 37, 40s.; em estabelecida pelo direito
tribtmais internacionais, 40ss., internacional, 68ss., 71ss.; por
42s. atos de Estado, indireta do
Prisioneiros de guerra, Estado, 70ss., 74ss., 96ss.; de
jurisdio sobre, 90ss., 93s., chefe de Estado, 77s.; original
100ss., Conveno Relativa ao e indireta do Estado, 79s.; de
Tratamento dos, 100s., 103s. Estado beligerante por violar
INDICE REMISSIVO 145

regras de guerra, 92; Sede da corte da LPMR


ministerial (impeachment), 109 obrigaes do Estado em cujo
Responsabilidade coletiva e territrio se encontra a sede
responsabilidade individual da Corte, 137
em direito intemacional, Sede da LPMR 126s.
65ss.; estabelecida pelo Separao entre o Pacto da
direito internacional geral, LPMP e o tratado de paz, 60
68 Soberania, ilimitada, dos
Responsabilidade indireta do Estados, causa de guerra, 17;
Estado, 72s. dos Estados e a polcia
Responsabilidade individual, internacional, 18s., dos
dos autores da guerra, 65ss., e Estados e o princpio do voto
responsabilidade coletiva em da maioria nas relaes
direito internacional, 65ss.; intemacionais, 19s.;
estabelecida pelo direito signicado do termo, 32ss.;
internacional geral, 69ss.; como autoridade suprema,
estabelecida pelo direito 32s; como poder supremo,
33s.; funo poltica do
internacional particular, 71ss.;
conceito, 385.
por violaes do direito
internacional, 71ss., 107ss.; Sociedade primitiva, 20s.
Societas delinquere non potest, 67
por traio de guerra, 92; por Submarinos, Tratado Relativo ao
espionagem, 92 Uso de, 72
Responsabilidade ministerial Sua como modelo mundial de
(impeachment), 109 Estado, 10s.
Responsabilidade objetiva, 66
Responsabilidade original e Tcnica do direito internacional,
responsabilidade indireta do 12s.
Estado, 79s. Teoria marxista das causas
Responsabilidade penal do econmicas da guerra, 16
Estado, 67s. Traio de guerra,
responsabilidade individual
Sano, e delito, 3; a guerra por, 92s.
como, 17 50s., 68s.; do direito Tratado, internacional impondo
internacional, punio como, obrigaes a Estados
66ss.; do direito internacional, terceiros, 36s.; relativo ao
represlias como, 68s., 89s.; Uso de Submarinos, 72; de
contra membros da LPMR Washington, 72; para
127s. Proteo dos Cabos
Secesso, direito de, 59s. Telegrcos Submarinos, 73;
Secretariado da LPMR 126 de Versalhes, 81ss., 101s., 104;
146 A PAZ PELO DIREITO

sobre prisioneiros de guerra, Tribunal de Iustia da Amrica


100s., 103s. Central, 46
Tratados internacionais; Tribunal internacional, tribunal
vinculam apenas os Estados nacional funcionando como,
contratantes, excees 69ss., 79s., ou tribunal
regra, 35s.; obrigaes nacional para julgamento de
impostas a Estados terceiros, criminosos de guerra, 102ss.
35s. Tribunal nacional funcionando
Tratamento econmico ou como tribunal internacional,
jurdico do problema do 69ss., 79s.
ps-guerra, 15ss. Tribunal penal internacional,
Tribunais, no direito primitivo, 84s., como tribunal de
20; internacionais, princpio recurso, 112s., 1355.
do Voto da maioria, 40s.,
aplicao do direito positivo Versalhes, Tratado de, 81ss.,
internacional, 41s.; aplicao 101s., 104
do direito preexistente, 43s. Vingana de sangue, 4
Tribunal, ou governo como Violao do direito
instrumento de reforma internacional por particulares,
internacional, 19; penal 71s., 113s.
internacional, 84s. Ver Voto unnime, princpio do, nas
tambm Corte Permanente relaes internacionais, 34s.,
de ]ustia Internacional 40s.