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DILEMAS E UTOPIAS QUANTO AOS FUNDAMENTOS DA PENA: UMA

REFLEXO A PARTIR DO DEBATE ENTRE CARLOS SANTIAGO NINO E


EUGNIO RAUL ZAFFARONI

DILEMAS Y UTOPAS CUANTO A LOS FUNDAMENTOS DE LA PENA: UNA


REFLEXIN A PARTIR DEL DEBATE ENTRE CARLOS SANTIAGO NINO Y
EUGENIO RAL ZAFFARONI

Vanessa Chiari Gonalves

RESUMO

O artigo aborda os limites e as possibilidades de se discutir o fundamento das penas


privativas de liberdade nos pases perifricos como o Brasil e a Argentina na atualidade,
especialmente a partir do discurso de deslegitimao do sistema penal de Eugnio Ral
Zaffaroni e da sua interlocuo com Carlos Santiago Nino. Zaffaroni defende a adoo
de um realismo jurdico penal marginal, isto , a posio de que houve uma perda de
legitimidade do sistema penal, sobretudo nos pases subdesenvolvidos, devido
percepo prtica de que os objetivos perseguidos pelo discurso jurdico-penal e pelas
normas penais so inalcanveis e acabam por produzir justamente o efeito contrrio
daquele declarado pelo discurso oficial. De outro lado, com Nino se pode indagar se
possvel viver em uma em sociedade sem a possibilidade de coao exercida pelo
sistema penal? Ou a pretexto de denunciar os efeitos deletrios do sistema penal
estaramos defendendo a deslegitimao do prprio Estado Democrtico de Direito e
assim, produzindo riscos ainda mais nocivos a convivncia social.

PALAVRAS-CHAVES: SISTEMA PENAL, FUNDAMENTO, DESLEGITIMAO,


PENA, COAO JURDICA, ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO

RESUMEN

El artculo analiza los lmites y las posibilidades de si discutir los mritos de las penas
privativas de libertad en los pases perifricos como Brasil y Argentina en el actualidad,
especialmente desde el discurso de deslegitimacin del sistema penal de Eugenio Ral
Zaffaroni y de suya interlocucin con Carlos Santiago Nino. Zaffaroni aboga por la
adopcin de un realismo jurdico penal marginal, es decir, la posicin de que hubo una
prdida de legitimidad del sistema penitenciario, especialmente en los pases
subdesarrollados, debido a la percepcin prctica que los objetivos que persigue el
discurso jurdico penal y las normas penales son inalcanzables y llegan a producir

Trabalho publicado nos Anais do XVII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em Braslia DF
nos dias 20, 21 e 22 de novembro de 2008.

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precisamente el efecto contrario do que declara el discurso oficial. Por otro lado, con
Nino si puede indagar si es posible vivir en una sociedad sin la posibilidad de coaccin
ejercida por sistema penal? O a pretexto de denunciar los efectos nocivos del sistema
penal hubiramos de defender la deslegitimacin del propio estado democrtico de
derecho y por lo tanto, producir riesgos incluso ms perjudiciales a la convivencia
social.

PALAVRAS-CLAVE: SISTEMA PENAL, FUNDAMENTO, DESLEGITIMACIN,


PENA, COACCIN JURDICA, ESTADO DEMOCRTICO DE DERECHO

INTRODUO

O sistema penal foi colocado em xeque a partir das descobertas das teorias
sociolgicas desenvolvidas ainda na primeira metade do sculo XX, principalmente nos
Estados Unidos, dando-se nfase ao labeling approach, ou teoria do etiquetamento, que
contribuiu de maneira decisiva para a inverso do objeto da criminologia, fazendo com
que os estudos criminolgicos deslocassem o seu foco dos aspectos meramente causais,
que diziam respeito especialmente pessoa do criminoso e suas caractersticas, para se
concentrarem nas razes da criminalizao das condutas, ainda no mbito legislativo,
contribuindo assim, para o desenvolvimento da criminologia radical, tambm chamada
de criminologia crtica e suas tantas vertentes.

A grande mudana paradigmtica da criminologia influenciou a forma como se


pensa hoje a fundamentao das penas, criando um espao propicio para que se discuta
a crise de legitimidade do sistema penal como um todo e em especial nos pases
perifricos, como aqueles que compem a Amrica Latina.

Assim, a fim de discutir a perda ou no de legitimidade do sistema penal latino-


americano, a interlocuo especial entre os pensamentos de Eugenio Raul Zaffaroni e
Carlos Santiago Nino de fundamental importncia, de modo que eles foram tomados
neste trabalho como marcos tericos na discusso sobre o fundamento das penas. A
opo por esses grandes autores em detrimento de outros tantos penalistas e
criminlogos de relevo no mundo se deve ao fato de serem ambos os autores latino-
americanos, que conhecem as peculiaridades de nossa regio e que travaram um debate
interessantssimo de idias. Desse modo, em um primeiro momento discorremos
brevemente sobre as teorias clssicas que se propem a explicar a razo de existir das
penas segundo a concepo do direito penal moderno, ainda em vigor na
contemporaneidade. Em um segundo momento, sero analisadas as crticas realizadas
por Carlos Santiago Nino ao pensamento de Eugnio Raul Zaffaroni a partir da obra
intitulada: Em busca das penas perdidas, bem como a sua resposta s crticas de Nino
para alm da rplica e da trplica que da decorreram. Por fim, faz-se necessria uma
reflexo sobre as interpretaes e leituras dos referenciais tericos estudados.

1. AS TEORIAS DA PENA

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A questo que envolve a fundamentao ou razo de existir das penas tem sido
discutida h muito tempo, de modo que utilizando a classificao que, entre outros,
Juarez Cirino dos Santos[1] e Massimo Pavarini[2] adotam, se pode dividir as funes
da pena em funes declaradas ou manifestas e funes reais ou latentes. Dentre as
funes declaradas da pena encontram-se tanto as funes retributivas como as
preventivas, que embora tenham sido desenvolvidas em momentos histricos distintos e
defendidas por autores distintos, foram combinadas pelas teorias unificadas da pena
com o objetivo de que fossem superadas as deficincias individuais de cada teoria,
mediante a fuso das funes declaradas ou manifestas de retribuio, de preveno
geral e de preveno especial da pena criminal.[3] Relaciona-se funo de retribuio
da pena a idia de compensao da culpabilidade, de modo que a pena vista como um
mal retribudo ao agente em razo do mal causado por ele a vitima e coletividade por
meio da prtica da infrao penal. As funes preventivas, de outro lado, partem da
idia de que a pena tem como funo a preveno de novos delitos. As funes
preventivas podem ser divididas em especiais e gerais, sendo que as especiais dirigem-
se ao agente que infringiu a norma penal incriminadora, enquanto as funes
preventivas gerais dirigem-se aos indivduos como um todo. A preveno especial
negativa visa neutralizao do criminoso, que afastado do convvio social,
especialmente por meio da pena privativa de liberdade no poder vir a praticar novos
delitos durante o seu afastamento. J a preveno especial positiva relaciona-se com o
objetivo de ressocializao ou integrao social da pessoa do infrator, por meio da
educao e da disciplina, numa espcie de ortopedia capaz de adestrar docilizando os
corpos[4].

As funes de preveno geral, que se destinam a coletividade, tambm podem


ser divididas em gerais e especiais. A preveno geral negativa diz respeito
intimidao dos indivduos provocada pela ameaa de pena a partir da demonstrao
concreta de que as normas penais so cumpridas e de que os seus infratores so
efetivamente punidos. J a preveno geral positiva diz respeito reafirmao da norma
como protetora de bens jurdicos importantes, reforando, assim, a confiana na ordem
jurdica.

De outro lado, se pode falar nas funes reais ou latentes da pena, que podem ser
interpretadas desde vrias teorias ou vertentes da criminologia. A teoria agnstica da
pena a qual se filia Eugenio Raul Zaffaroni e a teoria materialista da pena, a qual se
filiam Alessandro Baratta e Juarez Cirino dos Santos, so exemplos dessas novas
perspectivas na anlise do fundamento das penas.

A teoria negativa/agnstica da pena criminal se caracteriza por ser uma teoria negativa
(ou seja, de negao) das funes declaradas ou manifestas da pena criminal, expressas
no discurso oficial de preveno geral e especial e de retribuio, visando a reduzir o
poder punitivo do estado de polcia e conseqentemente a ampliar o estado de direito,
uma vez que o estado de polcia existe de forma intrnseca em qualquer estado de
direito.[5]

J segundo a teoria materialista a pena representa a forma de punio especfica


e caracterstica da sociedade capitalista, tendo como finalidade a prpria manuteno do
modo de produo capitalista, uma vez que se trata de retribuio equivalente do crime,
medida pelo tempo de liberdade suprimida.[6] O sistema penal portanto se encarrega de

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reproduzir as desigualdades sociais, de acordo com o nvel de estratificao da
sociedade.

2. O DEBATE ENTRE CARLOS SANTIAGO NINO E EUGNIO RAUL


ZAFFARONI

A fim de realizar uma breve interlocuo entre o pensamento de Eugenio Raul Zaffaroni
e de Carlos Santiago Nino, discorremos a partir das crticas que Nino elaborou sobre
algumas das proposies de Zaffaroni em sua obra Em busca das penas perdidas
publicada em 1989, bem como a respeito da teoria agnstica da pena, adotada por este
mesmo autor, que acabou por dar incio a um debate de idias instigante e
interessantssimo entre estes dois grandes autores. Na obra em questo, Zaffaroni
defende o que denominou de adoo de um realismo jurdico penal marginal, isto , a
posio que de houve uma perda de legitimidade do sistema penal, sobretudo nos pases
subdesenvolvidos, devido a percepo prtica de que os objetivos perseguidos pelo
discurso jurdico-penal e pelas normas penais e processuais penais na sua descrio
abstrata so ilusrios, pois o sistema penal produz justamente o contrrio daquilo que
afirma como objetivo a ser alcanado.

As crticas de Nino a obra de Zaffaroni foram divididas pelo autor em seis


grandes itens, de modo que se optou neste trabalho por manter esta diviso a fim de que
cada aspecto fosse melhor avaliado, mantendo-se a originalidade dos argumentos de
ambos os autores, uma vez que a anlise sistemtica das idias, da forma como foram
apresentadas, ajuda a elucidar os conceitos e as respectivas teses e interpretaes,
facilitando assim a reflexo.

2.1 A descrio do sistema penal

A descrio das aberraes mais bvias do sistema penal da Argentina e de muitos


outros pases da Amrica Latina realizada por Zaffaroni parece estar correta, na viso de
Nino, mas se torna insuficiente se no for colocada numa perspectiva scio-econmica.
Para Nino evidente que as mazelas do sistema penal se direcionam prioritariamente
para as populaes mais pobres que, alm se serem mais propensas a prtica de
determinados delitos, so as vtimas preferenciais desse sistema. Ocorre que seria
interessante que se trabalhasse com dados estatsticos para corroborar a maior
vulnerabilidade dos setores menos favorecidos socialmente.[7] Nino tambm critica o
excesso de expresses emotivas no texto de Zaffaroni, como falar em jaulas ou
instituies de seqestros, para se referir respectivamente s prises e as penas
privativas de liberdade, pois assim se reduz a possibilidade de fazer descries e
precises debilitando o poder explicativo do discurso terico rigoroso, que no podemos
prescindir na Amrica Latina sob pena de aprofundar nossa condio de
vulnerabilidade.

Zaffaroni em sua resposta s crticas de Nino afirma que a obra Em busca das
penas perdidas no pretende mais que salvar o direito penal liberal do violento
vendaval que o assola por parte do pensamento autoritrio, da debilidade que lhe brinda

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com uma fundamentao cientificamente falsa e da infeco com que o contaminam os
que se chamam penalistas liberais porque compartilham somente os seus erros de
fundamentao.[8] Afirma que foi at conservador ao chamar as prises de jaulas,
pois basta que se visite a uma penitenciria da regio para que facilmente se constate
que a expresso meramente descritiva. Quanto expresso instituio de seqestro,
Zaffaroni a entende adequada, uma vez que uma privao de liberdade ilegtima
equivalente a um seqestro. Ao destacar tais expresses Zaffaroni no pretende cair em
excesso metafrico, mas sim suprimir sedaes e dramatizaes porque assim se pode
desnormalizar uma situao para mover uma interpretao mais racional ou razovel
da realidade, que permita a sua melhor compreenso e a reduo dos seus nveis de
violncia.[9]

A respeito do estilo apaixonado da obra de Zaffaroni, importante salientar que


em que pese as informaes sobre o caos dos sistemas prisionais no Brasil, na Argentina
e em outros tantos pases latino-americanos tenham certa notoriedade, Nino parece ter
toda a razo quando afirma que o discurso emotivo insuficiente para produzir
mudanas concretas no curso das aes polticas, pois especialmente o discurso crtico
precisa estar amparado em dados empricos, que revelem cientificamente aquilo que nos
parece to bvio, dando sustentao e robustez terica a nossa argumentao. Em outras
palavras no h mais espao para discursos de impacto, que acabam sendo
estigmatizados como discursos panfletrios, por mais realistas que sejam.

A questo crucial da crtica de Nino a Zaffaroni a respeito da necessidade de pesquisa


emprica refere-se ao fato de que se ao males anteriores do sistema penal so
irredimveis se est supondo que esses males no podem ser evitados ou atenuados, at
mesmo porque toda a tentativa neste sentido levaria a legitimao do sistema penal. No
se pode propor como ponto ideal a abolio do sistema penal e nem mesmo a sua
imunizao se no for feito um exame minucioso apoiado em dados empricos sobre a
impossibilidade de sanear o sistema ou sobre a sua eficcia preventiva, pois o senso
comum se direciona no sentido de que a ameaa de pena efetiva capaz sim de prevenir
novos delitos.

Quanto ausncia de uma perspectiva econmica na sua obra, Zaffaroni responde que a
seletividade dos sistemas penais como um todo estrutural, de modo que insuficiente
o critrio que se limita a crtica ao sistema penal na Amrica Latina pela via do nosso
subdesenvolvimento, bem como o seu confronto com um sistema penal supostamente
no seletivo, no violento, no corrupto e no reprodutor, que seria o modelo dos pases
centrais, uma vez que nossos sistemas penais marginais, por corresponderem a
sociedades mais estratificadas, so mais violentos, mais seletivos, mais corruptos e mais
reprodutores, mas estas caractersticas esto presentes em todos os exerccios do poder
punitivo. Para alm de nossos desfavorecidos economicamente serem mais propensos a
praticar certos delitos e serem mais vulnerveis diante do sistema penal, temos que
nossos invulnerveis so mais propensos a cometer outros tipos de delitos, mas so mais
invulnerveis ao sistema penal.[10]

A preocupao de Nino, quanto ao discurso generalizado de deslegitimao do sistema


penal de Zaffaroni, parece estar muito vinculada necessidade de segurana e defesa
social o que se observa quando ele afirma que no ficaramos tranqilos em saber que
os infratores de toda a ordem no estariam sujeitos a qualquer tipo de sano
coercitiva. Nino assume, desse modo, uma postura contra o retribucionismo e a favor

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da preveno geral, entendendo que se h efeitos benficos no sistema penal, no sentido
de prevenir novos danos, no se pode dizer que eles s servem para legitimar um
sistema desigual, especialmente se suas conseqncias deletrias puderem ser contidas
ou atenuadas.

Para Zaffaroni, ao contrrio, no h nenhuma comprovao do efeito preventivo geral


da pena, nem positivo, nem negativo, mas despeito da intranqilidade de Nino
esclarece que importante fazer uma distino entre pena e coao pblica (que capaz
de deter uma leso em curso ou de apartar um perigo real ou iminente). Zaffaroni no se
revela contrrio s coaes diretas (administrativas) ou jurdicas do Estado
(policiamento preventivo, multas de trnsito, multas aplicadas judicialmente, etc.),
embora se faa necessrio o aperfeioamento de seu controle jurdico. Para este autor os
exemplos de efeitos preventivos destacados por Nino tratam-se, na verdade, de efeitos
preventivos das coaes diretas e no das penas, que possuem natureza muito
diversa.[11]

Quanto ao genocdio, destacado por Nino como exemplo de conduta que merece uma
reao firme do poder pblico, Zaffaroni afirma que se a Europa de hoje no segue a
outro Fhrer no se deve ao efeito preventivo geral de Nrnberg, pois a questo outra.
Ressalta que qualquer sistema penal seletivo, que os crceres esto cheios de ladres
fracassados e no de assassinos ou genocidas e psicopatas, pois estes representam uma
nfima minoria da qual o Estado se utiliza para fazer propaganda, legitimando o seu
discurso punitivo.

importante esclarecer que Zaffaroni parece abordar aqui a questo da chamada cifra
obscura da criminalidade, isto , as infraes penais que so praticadas e que no
chegam ao conhecimento do Estado, por isso no so apuradas nem punidas. Estima-se
que seja superior a 90% os delitos praticados e no registrados oficialmente ou ainda
sem soluo judicial. A partir da denncia dos criminlogos crticos sobre essa cifra
oculta, passou-se a compreender que as penitencirias contm apenas um pequeno
percentual de infratores selecionados pelo sistema penal, especialmente dentre aqueles
indivduos que praticam delitos contra o patrimnio. Dessa forma, a funo primordial
do sistema penal e conseqentemente das penitencirias estaria vinculada a garantia de
uma sensao de segurana jurdica, baseada em uma iluso.

Na viso de Zaffaroni os efeitos malficos do sistema penal podem ser reduzidos, mas
no podem ser evitados, uma vez que so estruturais. No h prova histrica que
autorize a afirmar que um sistema penal possa no ser seletivo e nem violento, de modo
que os presos no esto no crcere pelo que fizeram, ainda que tenham feito, mas sim
porque o fizeram com notria ineficcia, sem prejuzo do que tenham feito alguns
infratores mais cruis em pouqussimos casos (bem explorados midiaticamente) seja
repugnante. Como se pode pretender justificar a pena sobre 95% de ladres pobres e
fracassados com base em 5% ou menos de infratores que praticaram delitos bem mais
graves?[12]

Nesse aspecto, parece-nos que os argumentos de Zaffaroni correspondem a realidade,


pois embora no se tenha como alcanar o percentual da chamada cifra obscura da
criminalidade, uma simples pesquisa realizada no Presdio Central de Porto Alegre, com
base nos dados que so calculados diariamente pela Brigada Militar gacha, que o
administra, revelou que em torno de 55% dos quase quatro mil detentos ou esto presos

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provisoriamente ou j cumprindo pena por delitos contra o patrimnio, enquanto cerca
de 30% se enquadram no delito de trfico de entorpecentes e apenas os demais 15% dos
detentos respondem por toda a sorte de outros delitos, incluindo homicdios, leses
corporais, crimes sexuais, etc.

2.2 Os pressupostos valorativos

Nino entende que falta na obra de Zaffaroni uma melhor definio dos pressupostos
valorativos que ele adota para realizar a sua crtica legitimidade do sistema penal
como, por exemplo, os seus princpios de justia ou sua concepo de igualdade. Afinal,
o que pensa Zaffaroni? Caso existisse concretamente uma funo preventiva da pena e
se os seus efeitos nocivos pudessem ser amenizados a pena estaria legitimada ou a pena
no se legitima de nenhuma forma? Em sendo positiva esta afirmativa como justificar a
pena sem recorrer a argumentos de retribuio? Porque no considera relevante o
consentimento dos sujeitos apenados, que se identifica com a tese de Nino?

Para Nino os argumentos referentes s desigualdades sociais que se refletem na


desigualdade do sistema penal no so suficientes para deslegitimar a punio dos
delitos em geral e, em especial, as penas aplicadas aos delitos de terrorismo de Estado,
torturas, crimes contra a administrao pblica, delitos de trnsito, etc, pois Nino
acredita no livre arbtrio do agente nestes casos. Critica o etiquetamento que Zaffaroni
promove de sua obra (Los limites de la responsabilidad penal, bem como da obra de
Hart, vistas como neocontratualistas, pois segundo Nino quem valora a liberdade de
eleio, de escolha no pode ser automaticamente considerado um neocontratualista.

Nino por negar o rtulo de retributivista, que Zaffaroni lhe atribui, traduz a crtica deste
no sentido de que em uma sociedade injusta a pena retributiva resta deslegitimada da
seguinte forma: se no h uma relativa igualdade nas possibilidades de eleio dos
indivduos, no se pode outorgar validade ao seu consentimento em assumir certa
responsabilidade ou pena, com o fim de se justificar que lhe foi imposta uma pena
socialmente til. A esta crtica Nino rebate afirmando que, conforme abordou em sua
obra (tica e Derechos Humanos), as escusas ou vcios da vontade no supem
meramente que a vontade de um indivduo esteja determinada por algum fator causal (j
que sempre est), mas por algum fator causal que afete desigualmente a certos
indivduos e no a outros. Para Nino se a deciso de um indivduo de cometer um delito
est determinada por graves fatores psicolgicos ou sociais os quais no sofrem outros
indivduos da sociedade, no possvel utilizar o seu consentimento para justificar a
imposio de uma pena, ainda que esta seja socialmente til.

A crtica que nos parece pertinente quanto tese de Nino sobre o consentimento do
agente como fator de justificao da pena, sua dificuldade de implementao concreta,
pois o suposto consentimento seria sempre artificial, isto , pressuposto ou deduzido de
acordo com critrios de ordem subjetiva relacionados ao caso concreto, que pudessem
excluir a responsabilidade penal dos indivduos que no tiveram condies concretas de
avaliar a situao em posio de igualdade e de tomar a sua deciso autnoma no
sentido de praticar o delito a revelia da pena prevista no tipo penal e da possibilidade de
sua condenao.

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Outro aspecto que preocupa Nino a questo da legitimidade do processo democrtico.
Para ele no ficou claro na obra analisada se Zaffaroni cr que as imperfeies do
sistema democrtico se sobrepem ou no a ponto de no se poder mais sustentar que
este regime de governo mais legtimo que qualquer outro procedimento alternativo de
deciso, pelo que o seu aperfeioamento deve ser realizado por meio deste mesmo
sistema democrtico.[13]

Zaffaroni quanto a este aspecto esclarece que evidente que prefere que a
criminalizao primria[14] seja realizada por uma agncia legislativa de eleio
popular, mas isso no autoriza a se imaginar que quem critica a criminalizao primria
emergente do Congresso Nacional seja um golpista, uma vez que nem tudo o que
emerge de um parlamento democraticamente eleito pode ser tido como legtimo, ainda
que seja aberrante. Mas a questo central para Zaffaroni est na criminalizao
secundria, que no realizada pelo legislador, mas sim pelo juiz e pelos funcionrios
do poder executivo, de modo que se pode dizer que a criminalizao primria um
programa legislativo irrealizvel, uma vez que so os funcionrios do poder executivo
aqueles que elegem uns pouqussimos candidatos a criminalizao secundria.[15]

Para Zaffaroni estas opes formais ocultam dados de realidade do poder cuja
ignorncia perigosa para o aprofundamento e a consolidao dos processos
democrticos, pois no seio do estado de direito existe um estado de polcia e quando se
debilita o primeiro emerge o segundo. No h estados de direito puros, mas sim estados
de direito que tem mais controladas as pulses do estado de polcia que contm.

2.3 Os vus conceituais

Quanto aos vus conceituais cabe destacar um ponto de concordncia importante entre
os dois autores, pois Nino sempre sustentou que a ocultao que faz a dogmtica penal,
por meio da tomada de posies valorativas sob a roupagem de tcnicas aparentemente
neutras, como as teorias gerais do direito e a anlise conceitual, impede tanto a
deliberao crtica como o controle democrtico das decises que so tomadas abaixo
da proteo da dogmtica.

As garantias do direito penal liberal transcendem a dogmtica. Nino cr que a


dogmtica pe em risco o princpio da legalidade, quando faz aparecer como contidas
na legislao e reveladas pela anlise conceitual, o que seria, na verdade, o resultado de
postulaes valorativas dos juristas que propem tais solues, no controladas pela
discusso aberta e democrtica. Nino comparte com Zaffaroni a idia de que a
progressiva subjetivao do injusto a qual est incorrendo a dogmtica atenta
gravemente contra o princpio liberal de intersubjetividade do direito penal.

Esse ponto da argumentao de Nino pareceu-nos contraditrio, uma vez que se o


fundamento da pena est vinculado idia de consentimento do agente, uma certa
subjetivizao do injusto, como j ocorre no caso da culpabilidade que se volta para a
anlise das condies concretas do indivduo (capacidade, conscincia potencial da
ilicitude ou antijuridicidade e exigibilidade de conduta diversa) no momento da prtica
do delito, no permitiria uma melhor avaliao das escolhas autnomas e dos
consentimentos a fim de se atribuir a responsabilidade de forma menos desigual ou

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seletiva substancialmente, levando em considerao as implicaes scio-econmicas
do agente?

Nino, no entanto, critica Zaffaroni por entender que este no vai longe na sua crtica do
aparato metodolgico encobridor empregado pela dogmtica, pois adere a postulao de
Welzel de estruturas lgico-objetivas. Nesse sentido cabe destacar, que Zaffaroni[16]
afirma, de fato, em sua obra que a tendncia nos ltimos anos, no que se refere ao
discurso jurdico penal, tem sido a adoo de um finalismo formal centrado em
requerimentos de completude lgica da construo terico do delito e acrescenta:

Em um marco jurdico mais amplo, o neokantismo foi o recurso mais comumente


utilizado, na Amrica latina, para legitimar os regimes de fato, sua legislao
(inclusive a penal) e os prprios atos institucionais dos poderes de fato. Da mesma
forma, a Amrica latina conhece, h muito, o fenmeno de constitucionalismo formal
com ditadura real, cujas modalidades de terrorismo de Estado tambm apelam ruptura
provocada pelo neokantismo entre realidade e normatividade.[17]

Zaffaroni esclarece que Welzel empregava a teoria do direito para um funcionalismo


tico-social com o qual no comparte e que no se distingue do funcionalismo
preventivista contemporneo, porque autoritrio, nutre a idia de utilidade social da
pena ou o seu valor simblico. O fortalecimento do mnimo tico o que Zaffaroni[18]
chama de normalizao, seguindo a clssica definio de Michel Foucault sobre os
recursos para o bom adestramento, entre os quais esto a sano normalizadora, que
torna homogneos os comportamentos por meio de punies e recompensas.[19]

Por outro lado, Nino concorda com Zaffaroni no que se refere distncia significativa
que mantm da dogmtica no sentido de que a definio de delito no uma verdadeira
definio conceitual, seno um conjunto de princpios valorativos sobre as condies
exigveis ao legislador ou a um juiz para prescrever ou aplicar penas. A obra de
Zaffaroni adota a desqualificao geral do discurso jurdico promovida pela chamada
escola crtica do direito inspirada sobretudo no pensamento de Michel Foucault acerca
da interdependncia do saber e do poder. notrio que o direito um discurso de poder
e dominao, resta para Nino[20] discutir em que condies este poder est justificado
e, portanto, quais so os limites deste poder.

Zaffaroni, no entanto, entende que a incorporao de dados das cincias sociais ao


discurso jurdico, especialmente no que se refere a seletividade estrutural, causa
angstias, mas mais angustiante ainda a ameaa de naufrgio do discurso jurdico-
penal de garantias ou liberal e a sensao de esquizofrenia que s pode superar ao
compreender que a salvao do discurso redutor e garantista possvel atravs de uma
teoria negativa da pena.[21]

importante salientar que o direito penal moderno por definio limitador do poder
punitivo estatal no se confundindo, portanto, com o poder punitivo no seu sentido mais
amplo. Falar em direito penal significa falar em um direito garantidor do cidado e no
em mecanismo de controle da criminalidade ou de guerra contra os eventuais inimigos.
Da se deduz que segurana pblica uma questo de poltica e no de tipificao de
condutas em abstrato, em que pese no se possa afastar do direito penal tambm a sua

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funo de proteo dos bens jurdicos mais relevantes para o convvio social pacfico.
Os excessos e abusos praticados no mbito das relaes de poder que se formam por
meio do sistema penal e revelia das normas jurdico-constitucionais constituem-se em
mero exerccio de poder punitivo ilegal e ilegtimo.

Parece evidente que as sociedades estratificadas reproduzem mais a sua desigualdade no


exerccio do poder de punir e at mesmo por meio de normas penais incriminadoras
elaboradas no mbito de processos democrticos, que asseguram, na medida do
possvel, a justificativa necessria para a manuteno da ordem social, elevando a
propriedade privada a um status de bem jurdico de fundamental importncia,
merecedor de uma forte proteo do direito penal, o que no afasta a roupagem do
direito penal como limitador.[22]

2.4 As utopias

Nino critica o fato de Zaffaroni tomar o abolicionismo, ou seja, o desaparecimento do


sistema penal como ideal a ser alcanado porque alm de ser difcil, para no dizer
impossvel, concretiz-lo este objetivo se mostra utpico porque alimentado pela idia
de que se pode chegar a uma comunidade fraternal de homens e mulheres movidos por
impulsos altrustas, que resolvem os seus conflitos de interesses por meio da persuaso
ou da comunho de sentimentos. O problema maior para Nino no s o fato dessa
imagem ser utpica, mas sim o fato de se tratar de uma utopia ilegtima, por no
permitir que se gradue a diferentes conformaes sociais por sua maior ou menor
aproximao do ideal. Quando se respeita o pluralismo e a autonomia pessoal surge a
possibilidade da ocorrncia de conflitos profundos, que muitas vezes s podem ser
resolvidos pela interveno coativa de algum. Pode haver divergncias entre a
concepo de bem de algum e o procedimento coletivo de tomada de decises que
elegeu outra concepo de bem, como tambm se pode divergir sobre qual o melhor
procedimento de tomadas de decises e deve haver outro procedimento superior de
tomada de decises para dirimir essa controvrsia.[23]

De outro lado, Zaffaroni entende que Nino tem uma falsa percepo do abolicionismo
porque esta vertente criminolgica em nenhum momento prope que sejam soltos todos
os presos, que sejam fechados os tribunais ou que os homicidas sejam premiados. O que
os abolicionistas propem so novas alternativas ou modelos diferentes de soluo de
conflitos (reparadores das vtimas, teraputicos, transacionais, conciliadores, etc.),
especialmente para os casos de crimes contra o patrimnio que representam o maior
nmero de apenados.[24] Zaffaroni[25] esclarece que no abolicionista e sim
agnstico.

Quanto a este argumento cabe salientar que no Brasil j existem trs projetos pilotos no
sentido de se implementar prticas restaurativas junto s Varas da Infncia e Juventude,
combinando estas prticas restaurativas com as medidas scio-educativas previstas no
Estatuto da Criana e do Adolescente, que tm apresentando resultados positivos
embora incipientes; uma das cidades onde j est em funcionamento um desses projetos
Porto Alegre, por meio da 3 Vara da Infncia e Juventude do Foro Central.

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Para Zaffaroni as provas complexas que Nino exige para se comprove que o poder
punitivo no tem nenhum efeito benfico so desnecessrias, uma vez que no plano
social no h nada que no tenha algum efeito benfico, no existe o mal absoluto.
Assim, a descrio que faz o prevencionismo geral positivo bastante prxima da
realidade, tendo um efeito tranqilizador, o problema, portanto outro: saber se
preciso que se pague em vidas e dor de uns poucos fracassados que se pem ao alcance
do sistema penal e se as limitaes liberdade que todos sofremos so tica e
politicamente justificados e se no h disponveis outros mecanismos de soluo de
conflitos mais eficazes e pacificadores e no meramente tranqilizadores.[26]

Zaffaroni ainda retoma a idia de que em nenhum momento defendeu a deslegitimao


de toda a coao jurdica, mas somente das penas, em especial das penas privativas de
liberdade e devolve para Nino a exigncia de que este comprove a funo preventiva da
pena que defende.[27] Zaffaroni justifica que no pretende sonhar com uma sociedade
sem loucos e que a descoberta de novas formas de soluo dos conflitos menos
estigmatizantes deve ser a esperana e o motor de todo o jurista democrtico.[28]

2.5 A questo do segundo melhor

Na viso de Nino, Zaffaroni recomenda que a utopia do abolicionismo no seja buscada


de imediato porque isso levaria tanto ao risco de intensificao de vinganas privadas,
como ao risco de que se recorra a meios ainda mais violentos do que as penas privativas
de liberdade para disciplinar a sociedade, recomendando que se utilize um caminho
intermedirio (uma soluo de segundo melhor) como o caminho da interveno
mnima tratando de reduzir a violncia do sistema penal.

Zaffaroni responde a esta crtica afirmando que procura reconstruir o discurso jurdico-
penal como discurso limitador, no se inclinando por regras inflexveis e sim por um
clculo de violncias possveis que se deve fazer em cada caso para decidir pela ttica
menos violenta. H uma distino ntida entre poder punitivo e direito penal, no se
justificando que se tenha a iluso de que o direito penal controla o poder punitivo.[29]

Para Nino nem sempre a soluo de segundo melhor se aproxima mais da soluo
considerada tima, pois segundo ele num contexto capitalista e irracional um pouco de
abolicionismo na forma de interveno mnima pode ser muito arriscado em um marco
de considervel violncia.[30] Um dos fatores mais relevantes que determinam a
debilidade de uma sociedade como a argentina uma anomia generalizada que afeta a
todos os setores sociais, manifestando-se nos abusos e corrupes dos governos, na
violncia poltica, no caos no trnsito, etc. Nesse contexto, questes como o dilema dos
prisioneiros no podem ser resolvidas por boa vontade individual, mas requerem s
vezes intervenes externas ainda coativas. preciso um aparato coativo
aceitavelmente justo e eficaz nestas circunstncias.

Zaffaroni discorda deste posicionamento de Nino por entender que no ser por meio do
poder punitivo estatal que se resolvero os problemas de anomia da sociedade argentina.
inegvel que uma sociedade anmica necessita de normas e estas necessitam de certo
grau de coao. O equvoco est em relacionar ou confundir coao jurdica com poder
punitivo, que pode levar a srios riscos como o do incremento do estado de polcia

3103
como se fosse possvel reverter desta forma a anomia social, bem como o risco de
debilitar ainda mais o estado de direito e de potencializar a anomia, colocando em crise
a confiana em qualquer tipo de coao jurdica como conseqncia do descrdito em
que cai a arbitrariedade punitiva.[31]

Nesse ponto, entendemos que Zaffaroni tem toda a razo em distinguir bem as penas
das demais coaes jurdicas, que so indispensveis no convvio social. O que
Zaffaroni critica o uso corrente de penas estigmatizantes e ineficientes, como as penas
privativas de liberdade, para conflitos que poderiam ser solucionados por meio de
outros tipos de coaes ou mecanismos de soluo, destinando as penas de recluso
para aquele pequeno percentual de delitos graves,violentos, que so praticados e que
chegam ao conhecimento do Estado em condies de serem apurados, escapando,
portanto, da cifra obscura da criminalidade. Tomamos a liberdade de discordar tambm
da soluo sugerida por Nino para a questo da anomia, pois diante de uma sociedade
indiferente, anmica, que efeito preventivo geral pode causar a norma penal em abstrato
e a concretizao seletiva da punio prevista?

2.6 Os meios

Para Nino os princpios sugeridos por Zaffaroni seriam mais aceitveis se visassem a
fazer mais justo e eficiente o sistema penal em vez de simplesmente minimiz-lo. Em
lugar de uma mnima interveno penal conveniente propugnar: a reforma da
legislao penal de fundo para que ela se dirija a reprimir s aqueles atos que afetam
grave e injustamente interesses de terceiros, a adoo de outras alternativas de penas
menos cruis que a pena de priso, a urgente modificao do procedimento penal para
faz-lo mais transparente e garantidor, incluindo a introduo de jurados, a
racionalizao do exerccio de ao penal, a reviso da priso preventiva e suas
condies de cumprimento, a reforma dos mecanismos que deveriam permitir um maior
controle das formas de segurana, incluindo o recurso a sanes penais efetivas, a
reviso profunda do sistema carcerrio, com um controle democrtico eficaz (por
exemplo introduzindo um ombudsman carcerrio que informe permanentemente ao
Parlamento as condies das prises).[32]

Concordamos com todos esses mecanismos de reduo de danos propostos por Nino,
mas no que se refere ao problema carcerrio importante ressaltar que existe um rgo
de execuo criminal no Brasil: O Conselho Penitencirio, que tem a funo de
fiscalizar processos de execuo penal e estabelecimentos prisionais e informar, por
meio de relatrios, os problemas constatados ao Governador do Estado ao qual est
vinculado, bem como aos demais rgos de execuo penal. Integrei o Conselho
Penitencirio do Rio Grande do Sul entre os anos 2003 e 2007, neste perodo realizamos
inmeras fiscalizaes, incluindo uma que durou cinco dias no Presdio Central de Porto
Alegre, hoje o mais populoso da Amrica Latina,com quase quatro mil presos, mas
contendo apenas mil e quinhentas vagas. Fizemos relatrio minucioso, ilustrado com
fotos alarmantes das pssimas condies de higiene do lugar, e nenhuma deciso foi
tomada, o trabalho no resultou em qualquer mudana, mas somente em justificativas
vazias por parte dos rgos pblicos. A questo parece ser mais profunda para alm do
importante aspecto da anomia social a que Nino se refere. O Estado alega ausncia de
recursos, a opinio pblica e a opinio publicada estigmatizam o preso e no

3104
demonstram interesse em melhorar as condies de vida nas penitencirias, de modo
que no h de parte alguma qualquer tipo de presso para que sejam alocados recursos
para esse fim. Assim, pode-se dizer que a falncia do sistema carcerrio brasileiro e, ao
que parece, do argentino, entre outros pases desta regio, no a ausncia de
conhecimento dos problemas ou de fiscalizao, mas sim a ausncia de vontade poltica
para com aqueles que tem os seus direitos polticos suspensos como efeito da
condenao.

Outro aspecto que Nino destaca em sua anlise da obra de Zaffaroni, embora quanto a
este ponto parea haver concordncia entre ambos, diz respeito a subjetivizao do
injusto e ao princpio da culpabilidade, pois entende que a incorporao de elementos
subjetivos a antijuridicidade e as causas de justificao, como tambm o fato de a teoria
normativa identificar culpabilidade com reprovabilidade da conduta, leva a realizao
de juzos ticos quanto ao carter moral do agente. No lugar de princpio da
culpabilidade Zaffaroni prope um denominado princpio da vulnerabilidade que toma
em conta a contribuio que fez o sujeito, juntamente com a influncia de outros fatores
do seu contexto social, para se colocar em uma situao de risco de seleo por parte do
sistema penal. Para Nino a questo da voluntariedade, bem como a da liberdade
dependem de se verificar se o que determinou seguramente o comportamento do agente
se deve ou no se deve aos fatores que esto mais ou menos igualmente distribudos no
meio social relevante.[33]

CONSIDERAES FINAIS

O debate sobre o fundamento da pena desenvolvido por Zaffaroni e Nino alm


de instigante e elucidativo, por tratar de questes que dizem respeito s penas no
contexto especfico de pases marginais como o Brasil, fora reflexo. De um lado,
Nino inconformado com a insistncia de Zaffaroni em no admitir a funo de
preveno geral da pena, na qual ele tanto acredita, de outro lado, Zaffaroni defendendo
a deslegitimao do sistema penal, especialmente nos pases perifricos, com
fundamento em uma teoria agnstica da pena ou negativa da pena, mas acreditando na
preveno geral produzida pelas demais formas de coaes jurdicas ou de coaes
diretas.

Concordamos em vrios aspectos com Nino como ficou demonstrado no


decorrer deste trabalho, especialmente no que se refere existncia de uma funo
preventiva da pena dentro de certos limites, o que no autoriza a utilizao do sistema
penal de maneira ampliada, devido a sua deslegitimao parcial e aos seus efeitos
deletrios, estigmatizantes, etc. Defendemos um uso muito moderado do direito penal,
especialmente da pena privativa de liberdade, com a finalidade de conter apenas as
leses mais graves aos bens jurdicos mais relevantes, onde no inclumos o patrimnio
privado. Nino est certo quando afirma a fragilidade de nossos posicionamentos crticos
quando no amparados em dados cientficos, empricos, porque o discurso terico
motivado por paixes e percepes da realidade no quantificadas, no mapeadas, pode
resultar na sua desqualificao enquanto um discurso meramente emotivo.

No entanto, importante salientar a lucidez da viso de Zaffaroni, a pertinncia


dos pressupostos da teoria agnstica da pena, porque parecem extremamente adequados

3105
quando se analisa os sistemas penais latino-americanos. Da forma como operam, os
nossos sistemas penais marginais acabam por justificar sua razo de existir, quase que
exclusivamente, em virtude da necessidade de se manter uma propaganda de defesa
social, revelia da cifra obscura da criminalidade, gerando uma mera sensao de
segurana jurdica que seja capaz de garantir a manuteno da estrutura penal e da
ordem social, exatamente da maneira como esto. A leitura da realidade de Zaffaroni
muito pertinente e a radicalizao de suas idias tem como finalidade desconstruir, criar
rupturas e at chocar em certa medida, uma vez que o instrumento de luta poltica mais
significativo do intelectual a palavra.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: Histria da Violncia nas prises. 10 ed.


Traduo de Ligia M. Ponde Vassallo. Petrpolis: Vozes. 1993.

NINO, Carlos Santiago. Debate com Eugnio Ral Zaffaroni. Disponvel em www.
stafforini.com/nino/zaffaroni1.htm, acessado em 12 de agosto de 2008. Publicado
originalmente en No hay derecho, II, 4 (1991), pp. 4-8; II, 5 (1992), pp. 5-8; y III, 8
(1993), pp. 25-26. Abertura de Carlos Santiago Nino, resposta de Eugnio Ral
Zaffaroni, rplica e trplica.

PAVARINI, Massimo e outro. Saggi sul governo della penalit. Bologna: Edizioni
Martina, 2007.

SANTOS, Juarez Cirino dos. Criminologia Radical. 2. ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris,
2006.

_________Teoria da Pena: fundamentos polticos e aplicao judicial. Rio de Janeiro:


Lmen Jris, 2005.

ZAFFARONI, Eugnio Ral. Em busca das penas perdidas: a perda de legitimidade do


sistema penal. Traduo de Vnia Romano Pedrosa e outro. 5 ed. Rio de Janeiro:
Revan, 2001.

[1] Teoria da Pena: Fundamentos polticos e Aplicao judicial, pp. 03-12.

[2] Saggi Sul Governo della penalit, pp. 18-22.

[3] Teoria da Pena: Fundamentos polticos e Aplicao judicial, p. 12.

[4] FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: histria da violncia nas prises, pp. 129-132.

3106
[5] SANTOS, Juarez Cirino dos. Teoria da Pena: Fundamentos polticos e Aplicao
judicial, pp. 15-16.

[6] SANTOS, Juarez Cirino dos. Teoria da Pena: Fundamentos polticos e Aplicao
judicial, p. 24.

[7] Publicado originalmente en No hay derecho, II, 4 (1991), pp. 4-8; II, 5 (1992), pp. 5-
8; y III, 8 (1993), pp. 25-26. Abertura de Carlos Santiago Nino, p. 1. Disponvel em
www. stafforini.com/nino/zaffaroni1.htm, acessado em 12 de agosto de 2008.

[8] Publicado originalmente en No hay derecho, II, 4 (1991), pp. 4-8; II, 5 (1992), pp. 5-
8; y III, 8 (1993), pp. 25-26</< DIV> Resposta de Zaffaroni, p. 1.

[9] Resposta de Zaffaroni. Obra citada, p. 2.

[10] Resposta de Zaffaroni. Obra citada p. 1

[11] Resposta de Zaffaroni. Obra citada p. 2.

[12] Resposta de Zaffaroni. Obra citada, p. 4.

[13] Abertura de Nino. Obra citada, p. 5.

[14] Zaffaroni define criminalizao primria como o momento de elaborao das


normas penais incriminadoras (individualizao legislativa da pena), que pressupem a
seleo de condutas consideradas lesivas a ponto de merecerem a tutela coercitiva do
Estado.

[15] Resposta de Zaffaroni. Obra citada, p. 5.

[16] Em busca das penas perdidas, p. 41.

[17] Em busca das penas perdida, p. 41.

[18] Resposta de Zaffaroni. Obra citada, p. 5.

[19] FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir, p. 159.

[20] Abertura de Nino. Obra citada, p. 6.

[21] Resposta de Zaffaroni. Obra citada, p. 7.

[22] Massimo Pavarani ainda afirma que: A funzione di censura del sistema penale
moderno non affatto dimonstrata, ma solo presupposta: che esso abbia la virt di
segnare socialmente quanto normativamente da esso nominato perch in possesso di

3107
questa forza simbolica, oggi una semplice illusione (Saggi sul governo della penalit,
p. 69).

[23] NINO, Carlos Santiago. Publicado originalmente en No hay derecho, II, 4 (1991),
pp. 4-8; II, 5 (1992), pp. 5-8; y III, 8 (1993), pp. 25-26.

[24] Resposta de Zaffaroni. Obra citada, p. 3.

[25] Resposta de Zaffaroni. Obra citada, p. 4.

[26] Resposta de Zaffaroni. Obra citada, p. 3.

[27] Resposta de Zaffaroni. Obra citada, p. 5.

[28] Resposta de Zaffaroni. Obra citada, p. 5.

[29] Resposta de Zaffaroni. Obra citada, p. 6.

[30] NINO, Carlos Santiago. Publicado originalmente en No hay derecho, II, 4 (1991),
pp. 4-8; II, 5 (1992), pp. 5-8; y III, 8 (1993), pp. 25-26.

[31] Resposta de Zaffaroni. Obra citada, p. 6.

[32] NINO, Carlos Santiago. Publicado originalmente en No hay derecho, II, 4 (1991),
pp. 4-8; II, 5 (1992), pp. 5-8; y III, 8 (1993), pp. 25-26.

[33] NINO, Carlos Santiago. Publicado originalmente en No hay derecho, II, 4 (1991),
pp. 4-8; II, 5 (1992), pp. 5-8; y III, 8 (1993), pp. 25-26.

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