You are on page 1of 12

Ricardo Marcelo Fonseca*

O deserto e o vulco - Reexes e


avaliaes sobre a Histria do Direito no
Brasil**
Reexes e avaliaes sobre a Histria do Direito no Brasil

1. Introduo

1 O presente texto pretende fazer um balano da histria do direito no Brasil


1. Enfatiza-se aqui que o
enquanto disciplina presente nas faculdades de direito 1 que, nelas, sofre um texto aborda a histria do
evolver bastante peculiar e tambm fazer um balano desta rea do direito como disciplina
conhecimento que, por si mesma, dotada de uma histria. 2 A trajetria das dentro das faculdades de
preocupaes que envolvem o passado do direito entre os juristas brasileiros tem direito brasileiras. Isso
porque se o foco estivesse
sido bastante errtica desde a criao das primeiras faculdades de direito no
apenas (...)
Brasil no sculo XIX. E foi bastante diversa do que ocorreu tanto nos pases
europeus (que serviram de matriz, em muitos sentidos, nossa tradio jurdica) 2. Como demonstra P.
Burke, A histria social do
quanto de pases latino-americanos. Esse carter errtico e oscilante da disciplina
conhecimento: de
no Brasil ainda carece de uma melhor anlise e interpretao. Com o recente Gutemberg a Diderot, Rio de
aumento (quantitativo e qualitativo) da importncia desta rea nas faculdades Janeiro 2003. Na seara
jurdicas brasileiras, percebe-se uma carncia analtica que busque interpretar (ou histrico jurdica, entre
ao menos tentar faz-lo) seus limites, as razes de seus descompassos com tantos exemplos possveis,
(...)
pases vizinhos e com pases europeus e tambm os xitos que vem tendo nos
ltimos anos no Brasil.

2 O propsito deste texto, ento bastante limitado inclusive pela quase absoluta
ausncia de estudos anteriores que tenham aberto alguma clareira na
compreenso da questo , num primeiro momento, buscar compreender as
circunstncias do surgimento da disciplina da histria do direito no Brasil no
sculo XIX e as razes dos seus sucessos e, sobretudo, dos seus insucessos
desde ento (aquilo que desde logo podemos classicar como um deserto
histrico-jurdico). Num segundo momento, diante da evidncia de que
atualmente h um importante renascimento desta disciplina na cincia jurdica
brasileira (o que podemos classicar como um vulco em grande atividade),
busca-se fazer um balano terico e metodolgico de seus xitos, suas
tendncias e seus desdobramentos.

2. A histria da Histria do Direito no Brasil

3 Ao contrrio das colnias espanholas na Amrica, no Brasil no houve, at o


momento da independncia em pleno sculo XIX (1822), a instituio de
universidades. A formao dos lhos das elites coloniais davam-se somente em
universidades europias. No caso do ensino jurdico, sobretudo em Coimbra. Isto
teve como efeito lgico a circulao de um direito muito ligado s prticas
judiciais, que por sua vez reetiam o pluralismo do direito europeu do antigo
regime. No Brasil o pluralismo assumia peculiaridades muito determinadas, luz
das foras sociais presentes. Mas o fato que somente com a independncia
(que no ocorreu num processo to conitivo como em alguns vizinhos da
Amrica Latina, mas num processo de certa continuidade, visto que o primeiro
imperador do Brasil foi ningum menos do que o lho de D. Joo VI, Rei de
Portugal, o prncipe D. Pedro I, que alguns anos mais tarde abdica e assume o
trono em Portugal como D. Pedro IV) que efetivamente colocada a tarefa da
instituio de Faculdades de Direito no Brasil.

4 Tudo tem incio na Assemblia Constituinte 3 que se segue independncia,


3. Sobre estes momentos
quando grande nmero de deputados (a maioria deles formados na faculdade de iniciais de formao dos
direito de Coimbra) protagonizam grande debate sobre a natureza do ensino cursos jurdicos no Brasil,
jurdico no Brasil, abordando temas variados como sua funo (tudo, desde o vide A. Venncio Filho, Das
incio, indicava para a necessidade da formao de quadros burocrticos para o arcadas ao bacharelismo,
Imprio), o uso e as funes do Direito Romano (quando as posies dos So Paulo 1982, S. 13 f. (...)

deputados oscilam entre o realce central de seu papel e sua inutilidade) e, 4. Esta Constituio, no seu
sobretudo, a localizao dos primeiros cursos jurdicos (em que, aps cerrado art. 179, apontava para o
debate, prevalece desde ento a idia de haver um curso em Olinda, no Nordeste seguinte: a inviolabilidade
dos direitos civis e polticos
brasileiro, e outro em So Paulo). Silva Lisboa, depois Visconde de Cairu e um dos
dos cidados brasileiros que
primeiros grandes juristas brasileiros, protagonista nesta fase do debate. Depois tem por base a (...)
de tramitar na Comisso de Instruo Pblica e sofrer algumas emendas, o
5. Venncio Filho, Das
projeto aprovado pela Assemblia. Todavia, alguns dias depois da aprovao a
arcadas ao bacharelismo
Assemblia dissolvida. Na sequncia da outorga da Constituio Imperial de (Anm. 3), S. 19-20. (...)
1824, 4 um decreto de 9 de janeiro de 1825 estatuiu, porm, a criao provisria
6. Vide, sobre o tema, D.
de um curso jurdico no Rio de Janeiro (que em verdade no acabar se
Rudnicki, Dani, O Estatuto do
efetivando). 5 Para ele, entretanto, foi concebido um conjunto de disciplinas, bem Visconde de Cachoeira e os
como foram preparados Estatutos (os Estatutos do Visconde de Cachoeira 6 ) que debates parlamentares
tero um papel importante quando, pouco mais tarde, forem efetivamente sobre o ensino jurdico
implementados os primeiros cursos jurdicos brasileiros em Olinda e So Paulo. brasileiro ocorrido entre
1823 (...)

5 Embora este curso de Direito no tenha sido efetivamente implementado (na sede
7. Venncio Filho, Das
da Corte imperial) o perl que ele deveria ter provocou tambm importante debate arcadas ao bacharelismo
na Assemblia Geral Legislativa. E houve aqui uma proposta de disciplinas do (Anm. 3), S. 20. (...)
curso bastante peculiar. Buscava-se, neste modelo, uma formao terica e
prtica, e para tanto os contedos de histria estavam muito presentes: haveria
uma disciplina de histria da legislao nacional, outra de histria das
legislaes antigas e seus efeitos polticos, bem como a proposta de uma
histria losca e poltica das naes ou discusso histrica de seus interesses
recprocos e suas negociaes. 7 O direito Romano, apesar das acesas
discusses mais uma vez ocorridas, ca de fora desta proposta.

6 A histria do direito aparece neste momento inicial de germinao, como se v,


como componente necessrio da formao dos juristas, ao menos para os
deputados do jovem imprio. Sem entrar no debate sobre o tipo de conhecimento
(do ponto de vista terico e metodolgico) que se pensava em produzir nestes
disciplinas, o fato que parecia que o componente histrico era visto como
inseparvel, ao menos neste momento, da Bildung do bacharel.

7 Mas este momento foi breve. Aps tramitar no senado o projeto modica-se
completamente e as nfases disciplinares (inclusive aquelas que diziam respeito
aos estudos histricos) so completamente modicadas. No nal das contas,
assim, os Estatutos do Visconde de Cachoeira no so utilizados nos primeiros
cursos que efetivamente funcionaro no Brasil independente (ao menos no que
diz respeito s disciplinas).

8 E dessa forma implementa-se um currculo em Olinda e So Paulo sem a histria


do direito e tambm sem o Direito Romano. O perl prtico voltado formao
de quadros burocrticos prprios, e no de intelectuais ca claro desde o incio.
O que deveria mover o ensino jurdico esse foi o discurso hegemnico poca
era aparelhar o jovem Estado recm-independente com pessoal especializado.

9 A histria do ensino jurdico no Brasil do sculo XIX certamente passa por etapas
distintas. At meados do sculo segundo certo consenso entre os autores
havia uma fase de grande precariedade, tanto nas instalaes (tanto em So
Paulo quanto em Pernambuco utilizavam-se mosteiros sem que seus antigos
habitantes tivessem ainda se desalojado), quanto no corpo docente e discente,
quanto tambm nas metodologias e na organizao, quanto, nalmente, na
prpria estrutura curricular (que Clvis Bevilqua vai qualicar de bisonhos
arremedos de Coimbra). Isso no signica, entretanto, que o ensino jurdico do
Brasil do sculo XIX no fosse controlado de perto pelo Estado. De fato, era
assunto do prprio parlamento brasileiro a determinao ou aprovao o uso de
compndios para as cadeiras ensinadas pelos lentes, bem como era debatido o
prprio desempenho das faculdades, ao longo de todo o sculo XIX. Tudo isso
levou ocorrncia de vrias reformas do ensino. Dentre estas reformas, h uma
muito importante no ano de 1854 que, alm de proceder transferncia da
Faculdade pernambucana de Direito de Olinda para Recife, cria disciplinas novas
(para ambas as faculdades), como Direito Administrativo e Direito Romano.
10 Todavia, o Direito Romano no desempenhar no Brasil como no
desempenhava exatamente na Europa deste perodo uma funo propriamente
histrica , mas sim uma funo dogmtica , como mais tarde ser evidenciado de
modo exemplar nas reexes da pandectstica alem. O molde torico
constitudo pelo Direito Romano, sobretudo na apropriao que fazia do direito
privado contido no Corpus Iuris Civilis , assim, era muito mais direito vigente do
que direito histrico . Com isso se quer notar, ento, que a insero do Direito
Romano no currculo das Faculdades em 1854 no implicou, como talvez se
pudesse suspeitar, numa insero de abordagens histricas na formao dos
juristas brasileiros da poca.

11 J no nal do sculo XIX que ocorreu, nalmente, o advento das disciplinas de


histria do direito nas faculdades: por primeiro no ano de 1885 (na Reforma
Franco de S), seguida por aquela ocorrida no ano de 1891 (Decreto 1232-H de 2
de janeiro de 1891 Reforma Benjamin Constant), logo na esteira da grande
mudana institucional e poltica decorrente do m do Imprio e o advento da
Repblica no Brasil (em 1889). J neste novo contexto, em 1895 (Decreto 314),
com a reorganizao dos currculos das faculdades e direito, permanece ainda a
cadeira de Histria do direito especialmente do direito nacional. Todavia, esta
brevssima histria (que na verdade comea em 1885) tem um desfecho muito
veloz: no ano de 1901 (Decreto 3.903 de 12 de janeiro de 1901) a disciplina de
histria do direito foi suprimida.

12 Foram pouco mais de 15 anos de existncia, precisamente nos ltimos anos do


8. I. Martins Junior, Histria
sculo XIX (e nos incios do sculo XX). No Recife, onde foi mais cultivada no do direito nacional, Braslia
perodo, a histria do direito apareceu fortemente marcada pelo 1979. A primeira edio de
evolucionismo/naturalismo spenceriano, que, como se sabe, estavam bem de 1895. (...)
acordo com os ventos cienticistas que sopravam (sobretudo em Pernambuco)
no ensino jurdico brasileiro. O fruto desta fase pode ser bem representado
principalmente pelo conhecido livro de Isidoro Martins Junior, 8 que permanecer
por muito tempo como uma referncia para os poucos que, a partir do incio dos
anos mil e novecentos, sentiam curiosidade pela histria do direito.

13 Ao longo do sculo XX as academias jurdicas brasileiras assistem a um


grandioso silncio no que diz respeito aos estudos histrico-jurdicos. Excees
acontecem aqui ou ali, onde personalidades cientcas dotadas de alguma
curiosidade e sensibilidade, e provenientes das disciplinas da dogmtica jurdica,
promovem seu estudo e seu ensino (embora dentro de marcos metodolgicos
isolados e intuitivos). Exemplo dessas iniciativas o que ocorre no Rio de Janeiro
e com o curso do professor Haroldo Vallado. A histria do campo jurdico ainda
ocupa algum espao de reexo ao longo do sculo XX no pensamento de certo
veio da losoa do direito brasileira (Miguel Reale, Nelson Saldanha, Machado
Neto, etc.), mas e esse ponto relevante dentro dos marcos e das
preocupaes tericas da prpria losoa do direito (uma losoa atenta
temporalidade, sobretudo temporalidade das idias). Histria do direito tal
como ocorria neste mesmo perodo na Europa e em muitos lugares da America
Latina ainda no era feita no Brasil.

14 Ser na ltima dcada do sculo XX que comea a surgir uma sensibilidade nova
9. Alis, a partir de 1995,
com relao histria do direito. No incio dos anos 1990, muitas importantes com o governo do
faculdades de direito (como naquela da Universidade de So Paulo, na presidente Fernando
Universidade Federal do Paran, na Universidade de Santa Catarina e na jovem Henrique Cardoso, ocorre
Faculdade de Direito da UNIRIO, por exemplo) inserem-se disciplinas de histria uma mudana no ensino
superior brasileiro marcante:
do direito (ou de histria do pensamento jurdico) com estatuto prprio e diverso
as exigncias para abertura
seja das abordagens do Direito Romano, seja das abordagens da Filosoa do (...)
Direito. nesse ambiente movido por ares de renovao e por uma necessidade
marcante de sair de um normativismo fechado que caracterizava em geral a
academia jurdica brasileira na poca que advm um importante advento
normativo, que impulsionar a abertura das abordagens jurdicas e de uma
mudana sensvel no prprio ensino jurdico: tratou-se da Portaria/MEC 1886 de
1994 encarregada de estabelecer as diretrizes curriculares para os cursos de
direito que inseria a presena da abordagem terica na formao do jurista
bastante relevante (as ento chamadas a nosso ver inadequadamente
disciplinas propeduticas). As faculdades de direito brasileiras deveriam, a partir
de ento, inserir as disciplinas tericas nas grades das faculdades, diante do
reconhecimento no sentido de que formar um jurista apenas nos quadros de uma
dogmtica jurdica estrita era completamente insuciente. O curioso, porm, que
a Portaria 1886/1994 do Ministrio da Educao no inseriu, como disciplina que
passava a ser obrigatria nos cursos jurdicos, a Histria do Direito. A introduo
nas faculdades deste tipo de anlise mesmo nesta poca ainda dependia da
sensibilidade de algumas das instituies de ensino. 9 Finalmente, no ano de 2004
a Portaria 1886 substituda pela Resoluo/ Conselho Nacional de Educao 09,
de 24 de setembro de 2004, que retoma e amplia a normatizao anterior e insere
a necessidade de contedos (e no mais, necessariamente, de disciplinas)
formativas e tericas, estando entre eles, nalmente, os contedos de histria
(junto com antropologia, psicologia, etc.). Naturalmente que, a partir disso, o
imenso contingente das faculdades jurdicas brasileiras vai progressivamente
inserindo esta disciplina nas suas grades curriculares e a histria do direito vai
assumindo progressivamente um lugar de destaque na formao dos jovens
juristas brasileiros. Como se v, foi necessria, assim, a virada do sculo XXI para
que a histria do direito pudesse nalmente ocupar um lugar ao sol no amplo
espectro do ensino jurdico brasileiro.

3. Pensar sobre o deserto: algumas hipteses sobre o ocaso da Histria do


Direito no Brasil durante os sculos XIX e XX.

15 Ao olhar para o passado, o historiador do direito, por vcio de sua funo, no


resiste a tentar entender e interpretar as razes pelas quais, de modo inusitado (e
diferente do que ocorreu, por exemplo, nos pases vizinhos da America Latina) a
histria do direito teve nos sculos XIX e XX um percurso to peculiar. Por que
aqui esta disciplina no teve a fortuna (nos currculos das faculdades e na
reexo acadmica) que teve em tantos outros lugares (Argentina, Mxico e Chile,
somente para car com alguns exemplos)? Lano, por isso, algumas hipteses
(que so meramente exploratrias) sobre os motivos que ensejaram este deserto
para a disciplina da histria do direito.

16 A primeira hiptese diz respeito s funes que a disciplina da histria do direito


10. A. M. Hespanha, A
pode desempenhar (e geralmente desempenhou) a partir do sculo XIX no que diz histria do direito na histria
respeito armao de uma nova ordem poltica e social (decorrente das social, Lisboa 1978. (...)
revolues liberais, na Europa, ou decorrentes dos movimentos de independncia,
na Amrica Latina). De fato, como nos lembra Antnio Hespanha 10 (para o caso
portugus), a disciplina histrico jurdica ao longo do sculo XIX tinha um sentido
muito preciso de raticar, no plano intelectual, as transformaes que estavam
ocorrendo nos planos social e poltico, de modo a conrmar os estatutos daquele
mundo novo e rmar a diferena com relao ao passado (seja ele do ancien
rgime, seja do passado colonial). Tratava-se de construir um discurso novo para
rmar uma tradio especca que estava sendo inventada naquele momento.
Mais do que em qualquer poca anterior, era o caso de rearmar os novos
sentimentos nacionais. Neste novo plano, a histria do direito tinha a clara
funo de a um s tempo reforar a nova ordem e de polemizar com a velha.

17 Ocorre que no Brasil, todavia, no houve esta necessidade. Ao contrrio de nossos


vizinhos (e como j foi rapidamente mencionado acima), o nosso processo de
independncia no sculo XIX no decorreu de uma grande ruptura institucional
(anal, os conitos que ocorreram tiveram outra dimenso e quem permaneceu
no poder foi o lho de D. Joo VI, D. Pedro I, que alis, depois retornar a
Portugal), de modo que, apesar de um anti-lusitanismo marcante naquele
contexto, no se pode classicar esta poca como sendo um verdadeiro divisor
de guas. De outro lado, a ruptura ocorrida com a proclamao da Repblica e
o m do Imprio (em 1889) foi, de acordo com vasta historiograa, um movimento
das elites para as elites, sem nenhuma forma de participao popular e, portanto,
sem a necessidade do estabelecimento de formas de legitimao. emblemtico,
por um lado, que foi exatamente no contexto de transio entre o imprio e a
repblica que surge pela primeira vez (e modo efmero, como vimos) a disciplina
de histria do direito nas faculdades, mas igualmente emblemtico que poucos
anos depois do advento da repblica ela j desaparea, quase sem deixar rastros.
A histria do direito no Brasil deste perodo, ao contrrio de muitos lugares, cou
sem funo. No havia exatamente uma nova ordem a ser armada (ao menos
no uma ordem completamente diversa da anterior), nem no caso da
independncia (no momento em que as faculdades estavam sendo criadas) e
nem no momento da instaurao da repblica j no m do sculo XIX (no
momento em que houve importantes reformas e ampliaes nas faculdades de
direito).

18 H ainda uma segunda hiptese acerca dos motivos pelos quais ocorreu por
quase dois sculos este deserto para a histria do direito. E ele diz respeito
centralidade e o papel desempenhado, a partir de um determinado momento, pelo
direito romano no Brasil.

19 Como vimos, a cadeira de direito romano instituda no ano de 1854 nas


11. Infelizmente nota-se,
faculdades do imprio e, a partir da, comea a ter uma vida contnua e quase desde meados dos anos
ininterrupta na formao dos juristas brasileiros. Penso que este papel cresce em 1990, uma certa crise
todo o contexto de discusso do projeto que vai culminar com o primeiro cdigo disciplinar do direito romano
civil brasileiro (promulgado em 1916 e vigente a partir de 1917), em vista das nas faculdades o que um
fato a se lamentar.
referncias tericas que ento inspiravam a tradio civilstica brasileira. Dentro
Praticamente (...)
de tais tradies tericas, a romanstica tinha uma funo central: tal como
ocorrera em vrios lugares da Europa (mas sobretudo na Alemanha) o direito
romano era visto como o tecido doutrinrio e cientco a ser trabalhado pela
dogmtica jurdica (sobretudo de direito privado). E tratava-se de uma dogmtica
abstrata, conceitual e sosticada: o direito romano havia sido recepcionado no
sculo XIX (completando um destino longo, em que as vrias e diferentes formas
de recepo se davam no ambiente europeu desde a Escola do Glosadores, na
segunda Idade Mdia) como parte de um discurso cientco (e aqui se toma o
termo cincia ao gosto do que se pensava e concebia naquele sculo). Ou seja,
o legado romano era retomado para constituir um tecido cientco que pudesse
ser capaz de dar uma base segura ao direito vigente, que pudesse dar esteio
dogmtica jurdica presente. O direito romano era (para usar o ttulo da grande
obra de Savigny nos anos 1840) direito romano atual. Com isso pensava-se no
direito romano menos como um direito histrico, como um direito distante do
mundo moderno por praticamente dois mil anos (dois mil anos nos quais muito
aconteceu, inclusive a experincia jurdica medieval, dotada de tantas
especicidades). Ou ento, quando se fazia nesse tipo de abordagem romanista
algum tipo de historicizao, ela no deixava de ser marcada por toda a sorte de
anacronismos e por continuidades foradas, que transformavam o mundo
romano quase que num antecedente imediato do mundo burgus moderno. O
direito romano, no sendo histrico, transformava-se facilmente em dogmtica
(ou um supedneo da reexo dogmtica). Os cursos de direito romano, assim,
sempre serviram muito menos para historicizar e localizar temporalmente a
riqussima experincia jurdica romana e muito mais para serem uma espcie de
introduo ao conhecimento da dogmtica do direito privado. At hoje muito
comum nas faculdades mais tradicionais, de fato, que as cadeiras de direito
romano estejam xadas 11 em departamentos de direito privado ou de direito civil
no que em departamentos de teoria ou losoa do direito. E, mutatis mutandi,
boa parte da civilstica brasileira at hoje tem fortssimas bases romanistas, o
que tambm sustentou e deu grande sobrevida disciplinar ao prprio direito
romano.

20 Nesse contexto com a presena forte do direito romano pensou-se que a


presena de uma disciplina como a histria do direito seria uma forma de
sobreposio. Anal, vislumbrava-se que a experincia jurdica pretrita por
excelncia aquela mais rica, mais sosticada e que se mantinha at hoje como
uma meta para os contemporneos era a experincia romana e somente a
experincia romana. Pouco se imaginava que se pudesse dizer sobre a poca
medieval (embora tivesse ele durado mais de mil anos...) e mesmo sobre o
perodo moderno. Na era moderna, somente o momento das codicaes ps-
revolucionrias que assumiam uma grande importncia embora no raro,
alis, estas codicaes napolenicas fossem classicadas como
procedimentos diretamente inspirados nas iniciativas romanas (de Teodsio,
Justiniano, etc.). Mesmo sobre as especicidades da histria do direito no Brasil
pouco interesse se manifestava. Com tudo isso, enm, aquilo que se podia
esperar como abordagem histrica foi reduzido e fortemente enquadrado naquilo
que se poderia estudar na cadeira de direito romano. Todavia, como as
especicidades da abordagem do direito romano eram severamente limitadas
tanto pelo seu espectro temporal quanto pela sua tendncia de atualizar para o
direito vigente o legado romano (incidindo, como vimos, em graves anacronismos
e paradoxos), pouco sobrava para uma abordagem efetivamente histrico-jurdica.

21 Em tal ambiente, o solo era estril e as estaes eram permanentemente


inapropriadas para a semeadura. O deserto era amplo e assim se manteve at
nal do sculo XX, como vimos.

22 Quando nalmente nos incios do sculo XXI este deserto foi superado, porm, a
histria do direito passa a ter uma fase prolca, rica e plural. Talvez impulsionada
pelo lugar pedaggico crescente da cadeira (o que, em verdade, pode implicar
num crescimento desorientado) e em parte impulsionado por um conjunto de
iniciativas e interlocues acadmicas slidas que comear a ter lugar, pode-se
dizer que h uma exploso na disciplina exploso que metodolgica, temtica,
de estilos e de tendncias. Deixado o deserto, que cou para trs, parece que
agora existe um vulco em permanente erupo. Avaliar a fora desse vulco a
tarefa que agora se coloca.

4. Avaliar o vulco: tenses e dualidades na Histria do Direito no Brasil hoje.

23 Com o renascimento da disciplina que se d de modo forte e decidido a rea


no Brasil acaba tomando alguns contornos peculiares. Como claramente ocorre
hoje uma fase de implementao e consolidao do campo da histria do direito
como disciplina e campo de saber, o que se nota atualmente a coexistncia de
uma srie de tenses (ou dualidades), por vezes de tendncias contraditrias, que
atravessam a rea. Este item tentar avaliar e explicar duas dessas principais
tenses imanentes que, pela sua abrangncia, podem dar um perl do momento
atual da histria do direito no pas.

4.1. Histria do direito e sua funo: raticao da dogmtica x crtica da


dogmtica.

24 fortemente sedimentada no Brasil uma tradio acadmica segundo a qual a


abordagem da dogmtica jurdica em qualquer de suas disciplinas que seja
deve ser precedida por uma abordagem histrica (ou escoro histrico). mais
do que comum, por isso, ao se olhar um manual de disciplina jurdica, vislumbrar-
se o captulo introdutrio no qual apresentada a linha do tempo do comrcio,
da propriedade, da famlia, do trabalho, ou ento da arbitragem, do franchising ,
etc. Geralmente o ponto de partida um passado muito remoto (os fencios, os
egpcios ou os babilnicos), com uma parada obrigatria na poca da Roma
clssica (quando, como sempre, dada uma elaborao jurdica sempre
recitada em latim para qualquer instituto que seja), seguida de um salto muito
rpido sobre o perodo da Idade Mdia (que, embora longo, sempre tem pouco a
dizer sobre os institutos jurdicos que sero abordados no manual), para na
sequncia haver uma retomada na poca moderna do caminho normal dos
institutos, que costumam ser acelerados ou lapidados pela gloriosa poca em que
ocorreram as declaraes de direitos e as codicaes. Tudo isso seguido, em
regra, por abordagens que privilegiam a partir dali os diplomas legislativos (os
cdigos nacionais, as Constituies, os decretos eventualmente pertinentes) para
enm culminar o processo desta abordagem histrica com o seu ponto mais alto,
o seu pice a normatizao atual (e vigente) sobre o instituto (ou disciplina) que
est sendo estudado. O ltimo advento legislativo (a Constituio, o cdigo, a lei
pertinente) apresentada como um monumento. a ltima etapa de um
processo milenar de lapidao e aperfeioamento. Depois de tantas idas e vindas
pelos sculos, e aps ser batizada com a gua benta da racionalidade moderna,
os institutos jurdicos atualmente vigentes so apresentados como ponto de
chegada inevitvel, incontornvel.

25 Percebe-se ento, nessa tradio manualstica, que os juristas brasileiros de um


12. Para maiores digresses
modo geral habituaram-se a fazer uso da histria de um modo instrumental: a a respeito, vide R. M.
histria servia ao jurista para demonstrar a inevitabilidade de um determinado FONSECA, Introduo
instituto jurdico do presente por meio de sua linear e homognea trajetria terica histria do direito,
histrica. Os conceitos jurdicos, nesse procedimento, so colocados numa Curitiba 2009. (...)

viagem tranqila, sem sobressaltos, que desenha um contedo de progressivo, de


renamento conceitual crescente, de incremento de civilizao (ou de
racionalidade), que desgua de modo natural na atualidade, que vista ento
como coroamento e culminncia de um processo histrico de desenvolvimento
do direito (ou de dado conceito jurdico). Os institutos jurdicos atuais aparecem
assim como eternos, imanentes ao devir humano, intrnsecos construo de
uma no disfarada (embora difusa e imprecisa) noo de natureza humana,
que ento carrega consigo, sob o marco da eternidade, uma juridicidade
intrnseca (seria da natureza do homem organizar-se em um Estado ou ser
proprietrio, por exemplo). 12

26 Muito do que se fazia (e se faz) nestas introdues histricas das disciplinas


dogmticas foi transplantado para manuais de histria do direito. Em alguns
deles, essa a trajetria do direito: linear, progressiva e meramente preparatria
da atualidade. O processo histrico do direito serve para um propsito: explicar
(do modo mais fcil e coerente possvel) o direito de hoje. Eventuais
complexidades, rupturas e descontinuidades do processo histrico-jurdico
passado so ignoradas. Anal, o propsito no complexicar o passado, mas
sim explicar e justicar o presente.

27 Naturalmente que as conseqncias tericas e polticas desse tipo de abordagem


13. Para usar a expresso
cam evidentes. Num plano terico, a marca a ingenuidade terica e das teses sobre o conceito
metodolgica. Alis, o problema do mtodo geralmente sequer colocado; a da histria, de Benjamin: W.
relao sujeito/objeto dada como evidente, assim como as estratgias de BENJAMIN, Obras
apreenso do objeto (neste caso, objeto histrico-jurdico) so intuitiva e escolhidas: magia e tcnica,
arte e poltica, So Paulo (...)
automaticamente aceitas. como se no houvesse qualquer complexidade no
ato do conhecimento em geral e no conhecimento histrico em particular. A
verdade sobre o passado do direito , ingenuamente, meramente apresentada.
J num plano poltico, ca fcil vericar como estas abordagens preparatrias
do presente (escatolgicas, para usar a expresso de Hespanha), ao
naturalizarem a atualidade, estabelecem com este mesmo presente uma
indisfarvel relao de empatia. 13 O presente miticado, pois alm de ser
resultado inevitvel de todo um processo histrico, ele apresentado como
incontornvel. O direito vigente, assim, raticado por todo o processo histrico e
tido como o resultado de um processo de sedimentao secular. O presente,
como se v, geralmente tido como o melhor dos mundos possveis...

28 A partir deste momento estes manuais, a partir do captulo 2, podem navegar


tranqilos em seus temas dogmticos, pois o captulo da introduo histrica j
ter demonstrado a importncia indiscutvel (pois sufragada pelo processo
histrico) daquele tema do direito vigente que ento passar a ser analisado...

29 Pois se de um lado este tipo de abordagem ainda campeia no Brasil (tanto nas
14. P. Grossi, Histria da
ainda renitentes introdues histricas, como tambm em vrios dos manuais propriedade e outros
da prpria disciplina histrico-jurdica), de outro lado percebe-se dentro do ensaios, bersetzung von
campo de tenses j anunciado que existe uma forte tendncia contrria. E aqui Luiz Ernani Fritoli e Ricardo
deve ser registrada a forte inuncia crtica de alguns autores estrangeiros que Marcelo Fonseca, Rio de
Janeiro 2006; P. Grossi,
hoje so lidos e tomados a srio no Brasil e que, em seus prprios procedimentos
Mitologias jurdicas (...)
historiogrcos, do um outro tom e outro vis para as funes da historiograa
jurdica (como Michael Stolleis, Pietro Costa, Paolo Cappellini, Carlos Petit, etc.). 15. Para citar somente os
livros mais emblemticos
Mas dentre todos, dentro deste outro campo de abordagem, creio que a inuncia
para a rea de histria do
de dois historiadores do direito europeus se sobressaem: Paolo Grossi e Antnio direito: A. M. Hespanha, A
Manuel Hespanha. O primeiro, j traduzido de modo signicativo no Brasil, 14 traz histria do direito na histria
mensagem forte sobre o papel crtico, relativizador e dismisticador do ofcio do social, Lisboa (...)
historiador do direito, que visto por Grossi como aquele que deve desempenhar
o papel de conscincia critica dos juristas do direito positivo. J Antnio
Hespanha com obra que circula profusamente no Brasil h tempos, tanto em
faculdades de histria como em faculdades jurdicas 15 - tambm j h muito
tempo adverte para o papel nocivo que uma historiograa jurdica mal informada
do ponto de vista metodolgico pode desempenhar, lembrando das implicaes
deletrias tanto de uma histria das fontes quanto de uma histria da
dogmtica (que acabam se transformando geralmente em mera histria das leis
ou mera histria de grandes escolas jurdicas) que no leve em conta os
contextos complexos (e as rupturas e descontinuidades) que marcam o passado
jurdico.

30 Com eles (dentre outras referncias, que alm da historiograa jurdica de modo
mais estrito vm tambm da losoa, da sociologia ou mesmo da histria social
ou cultural), a historiograa jurdica brasileira acaba tambm sendo dotada de um
perl que aponta para uma outra funo e, naturalmente, para outra identidade
como disciplina. Ao invs de conrmar e raticar o direito vigente, a disciplina
passa a ter mais a funo de estranhamento com o passado (talvez tambm
pelas difusas inuncias do saber antropolgico), de uma relativizao dos
percursos no tempo. Assim, a relao com o presente tambm diferente:
embora seja um ponto de chegada (ou de partida...) inevitvel, o conhecimento
histrico-jurdico tem muitas vezes a funo de criticar e desdogmatizar as
opes do direito presente, mostrando sua contingncia e sua precariedade.
Nesta outra ponta, portanto, a histria do direito se mostra claramente como uma
disciplina crtica.

4.2. A histria do direito e suas formas de abordagem: grandes snteses x


abordagens analticas.
31 O problema da forma como as abordagens da histria do direito vm sendo feitas
nos ltimos anos no se desprende tanto da funo que esta disciplina acaba
tendo no Brasil (como foi analisado no subitem anterior). Isso porque se se
entender que a funo da historiograa do direito for fazer um panorama da
experincia jurdica no tempo (com uma largueza temporal capaz de, num
punhado de pginas, abarcar alguns milnios de passado do direito), com aquela
nalidade j mencionada de desembocar de modo mais ou menos natural no
presente, ento a forma de abordagem ser e no poder deixar de ser a de
um manual ambicioso, que busque fazer grandes e pretensiosas snteses. E isso,
de fato, tem existido muito no Brasil. O passeio por uma livraria especializada
pode, s vezes, surpreender o curioso pela quantidade enorme de snteses do
passado do direito numa rea que, como j dito e repetido, ainda est em fase de
consolidao.

32 Creio, porm, que h uma outra razo (um tanto mais ligada pura e simplesmente
a razes econmicas) que expliquem uma certa profuso de abordagens de
sntese no Brasil: que com a enorme multiplicao do nmero das faculdades
jurdicas no pas (em uma nota de rodap anterior j se mencionou que hoje
temos mais de 1.100 faculdades jurdicas em todo o territrio nacional)
naturalmente tem como efeito a existncia de um enorme contingente de
estudantes de direito. Estudantes que, obviamente, constituem-se num potencial
mercado consumidor do ponto de vista editorial. Em outros termos: se h muitos
estudantes de graduao em direito (e h muitas faculdades que ofertam
disciplinas de histria do direito), abre-se uma necessidade de consumo de livros
de sntese na disciplina de histria do direito para satisfazer esse novo exrcito
consumidor dos cursos de graduao. O problema que quando o surgimento de
livros ocorre por esta razo, digamos assim, mercadolgica, o produto deve
assumir a melhor forma possvel para o consumidor. No raro, por isso, os livros
em questo tendem ao maior esquematismo (e, consequentemente, ao
simplismo) que se possa imaginar. Anal, se o livro foi feito para ser consumido,
ele deve ser feito de um modo que seja bem digervel. O grande problema que
aquilo que eventualmente pode satisfazer o consumidor, nem sempre vai ser o
ideal para a prpria rea de conhecimento (se a olharmos no meramente como
um campo de mercado, mas sim como um campo acadmico em que o que mais
vale a qualidade das idias e das abordagens).

33 Essas observaes, contudo, exigem que se faa tambm uma digresso: no


quero aqui desenvolver um discurso contra os manuais ou, de modo mais
especco, contra os manuais de histria do direito . Na verdade, considero
efetivamente que para a consolidao de uma rea existe uma necessidade real
(tanto no campo cientco quanto no campo pedaggico) de que circulem bons
manuais, manuais que se transformem em livros de referncia ou em pontos de
partida para a pesquisa, alm de servirem, naturalmente, como um guia didtico
para os estudantes. Uma rea sem bons manuais se enfraquece. E na verdade
existem no Brasil, por outro lado, alguns (poucos) bons manuais dentro da prpria
disciplina de histria do direito. E a rea anseia que outros, de qualidade, surjam.
A crtica que aqui se estabelece outra (que imagino que possa se estender para
vrias disciplinas da prpria grande rea do direito em geral): o problema
geralmente comea a acontecer quando 1) os manuais so orientados nica e
exclusivamente para um mercado consumidor, voltando-se as costas para toda e
qualquer discusso acadmica sria que se desenvolve no mbito da prpria
rea; 2) quando se imagina que o gnero manual deve ser o primeiro passo no
trabalho de um investigador (que resolve comear seu percurso cientco com
uma obra de sntese) quando na verdade seria desejvel que fosse um gnero
manejado depois de tantos outros (e preferencialmente num ponto avanado da
carreira de investigao); e 3) quando se busca dentro de uma determinada rea
fazer uma abordagem de sntese quando ainda no h suciente material de
anlise. Anal, sem produo crtica e sria desenvolvida de modo suciente em
uma rea (artigos cientcos, investigaes de mestrado e doutorado,
comunicaes de congresso e outros possveis gneros mais monogrcos)
como se torna possvel estabelecer uma sntese slida e convel?

34 De outro lado (dentro deste campo de tenses especco) a historiograa jurdica


16. E aqui cito alguns,
brasileira, como contraponto, tem assistido a uma crescente e enorme produo apenas a titulo
mais analtica. Efetivamente, no mbito dos programas de ps-graduao exemplicativo: na URGS,
brasileiros, 16 tm havido uma signicativa produo de dissertaes de UFSC, UFPR, USP, UFF,
mestrado e teses de doutorado na rea da histria do direito, contemplando Universidade Gama Filho,
UFRJ, UFMG, PUC/MG e
pesquisas inditas e bastante especcas, o que tem ajudado muito a rea a
UnB, UFPE e UNIFOR. (...)
desbravar campos ainda virgens desta rea de conhecimento. Alm disso, muitas
revistas especializadas relevantes tm multiplicado o espao de investigaes de
17
histria do direito, 17 alm de algumas editoras terem aberto importante espao 17. So exemplos
para colees bibliogrcas na rea de histria do direito. 18 Para alm disso, tem emblemticos as revistas
dos programas de ps-
crescido o nmero (e a importncia) dos congressos da prpria rea de histria
graduao da UFSC e da
do direito, 19 quando tem havido a possibilidade de submisso e apresentao de UFPR. Outro sintoma
trabalhos inditos (e analticos), com base em critrios academicamente slidos, eloqente foi o fato da
para esta rea do conhecimento. 20 Ou seja, existe um campo promissor e tradicionalssima Revista do
crescente no que diz respeito maturidade da rea de conhecimento que IHGB (...)

apontam para um futuro promissor na disciplina de histria do direito no Brasil 18. Como a Juru, de
tambm no que diz respeito s suas formas de abordagem. Curitiba, a UNIJU, de Iju, a
Fundao Boiteux, de
Florianpolis e a Del Rey, de
Belo Horizonte. (...)
5. Concluses
19. Aqui necessrio
registrar o papel que o IBHD
35 Como modo de concluir este texto, talvez seja vlido externar algumas avaliaes (Instituto Brasileiro de
prospectivas sobre a histria do direito no Brasil, sopesando de que modo ela Histria do Direito) tem
aponta para o futuro em alguns dos seus vetores fundamentais e tambm como desempenhado neste
sentido: fundado em 2002
ela se caracteriza de modo mais geral (inclusive de modo comparativo com
em So Paulo, (...)
outros modelos estrangeiros) para tentar apreender alguns de seus marcos
caractersticos se que ser possvel detectar algum. 20. No V Congresso
Brasileiro de Histria do
Direito (ocorrido em Curitiba
entre agosto e
36 Um primeiro dado interessante que a histria do direito tem sido constituda setembro/2011), por
exemplo, houve a aprovao
como rea de juristas (de modo prevalente), mas no s de juristas. Talvez pelo
(e apresentao) de cerca
grande espao de ensino que se abriu nas abundantes faculdades jurdicas, de (...)
acumulado com o fato de que a rea no Brasil efetivamente teve que passar
(como ainda est passando) por uma fase de consolidao, acabou sendo
freqente que aqueles que se ocupam da cadeira de histria do direito fossem 21. Desafortunadamente
tambm prossionais formados ou ps-graduados nas faculdades de histria. este intercmbio no
Isso quer dizer que muitos historiadores (e em alguns casos, cientistas polticos) ocorre nas faculdades de
histria, onde os juristas so
passassem a se ocupar de histria do direito dentro das faculdades jurdicas. 21
ausentes. Alis, h no Brasil
Esse fenmeno teve e tem um lado positivo e outro lado negativo: o positivo que uma importante quantidade
so trazidas para dentro das faculdades jurdicas novas abordagens disciplinares, de historiadores envolvidos
novas tcnicas de investigao (sobretudo aquelas ligadas s fontes) e nova com (...)
reexes metodolgicas que, sem dvida, s podem fazer bem ao ambiente 22. No raro, um historiador
jurdico (que, na maioria das vezes, ainda se ressente de isolacionismo e (ou cientista poltico ou
formalismo exacerbados). Por outro lado, no raro este fato tambm tem trazido socilogo) avalia
conseqncias negativas: elas podem ocorrer quando o prossional externo epistemologicamente o
direito como uma esfera
rea do direito opera nas faculdades ignorando completamente o campo jurdico
meramente poltica ou
o que ocorre seja por defesa das suas prprias credenciais disciplinares, seja
meramente social, perdendo
por preconceito e desconhecimento das credenciais do conhecimento jurdico, 22 deste modo o (...)
seja por uma mistura das duas coisas. Isso pode eventualmente ocasionar um
23. Este tipo de avaliao
dilogo de surdos do ponto de vista pedaggico. Por outro lado, nem tudo est a
sobre os problemas de
salvo quando so os juristas que se ocupam da disciplina histrico-jurdica. ensino da disciplina
Muito frequentemente so os romanistas a herdarem uma cadeira de histria do histrico jurdica nas
direito (e acabam por reproduzir quase que inteiramente suas tradicionais faculdades de direito so,
approaches disciplinares), quando no ocorre, pura e simplesmente, de um obviamente, feitas de modo
generalizante. No se (...)
diletante curioso de alguma disciplina mais aplicada (como o direito civil, por
exemplo) a se ocupar do ensino da histria do direito. Neste caso, muitas vezes
quase que todos os velhos problemas da abordagem da histria feita pelo jurista
se reproduzem. 23 Ou seja: para nalmente se resolver este dilema e os
problemas que da decorrem, ser necessrio, de um modo geral que a rea se
sedimente e se consolide.

37 Uma segunda caracterstica marcante da historiograa jurdica brasileira o fato


dela estar em dilogo com outras formas de abordagem terica. Pode-se dizer
que a histria do direito brasileira tem se mostrado em grande medida como
sendo dotada de uma vocao teorizante. H, ao que parece, uma atrao pelas
categorias mais amplas, um pendor conceptualizante. Alis, muitos dos
pioneiros do momento de renascimento da histria do direito no Brasil que hoje
tm produo relevante na rea so provenientes originalmente de reas
disciplinares vizinhas como a losoa do direito ou a sociologia do direito. Em
parte por isso, e em parte por certas caractersticas prprias do prprio ambiente
acadmico brasileiro nas faculdades de direito, o fato que so muito freqentes
abordagens histrico jurdicas que aliam uma anlise de fontes (sejam elas
arquivsticas ou sejam elas doutrinais) com formas de anlises fortemente
calcadas em socilogos, cientistas polticos e lsofos (como Max Weber, Karl
Marx e algumas de suas derivaes latino-americanas, Pierre Bourdieu, Michel
Foucault, etc.). Com esse pendor terico, a historiograa jurdica brasileira ao
menos neste momento inicial parece tender de um modo geral para formas de
anlise um tanto mais generalizantes (por vezes concluses que alcanam
avaliaes fortes sobre o presente), reforando seu perl, por assim dizer,
critico.
38 Com isso, enm, chega-se a uma terceira e ltima marca diferencial da
24. Complementam-se,
historiograa jurdica brasileira atual. Junto um grande pluralismo de mtodos e como modos diversos de
de abordagens 24 (que tem se revelado relativamente tolerante), est-se criando abordagem, histria
um perl cientco bastante peculiar e especco, se comparado aos casos institucional com histria do
europeus (mesmo aqueles que mais tm servido de inspirao aos historiadores pensamento jurdico;
abordagens mais
do direito brasileiros) ou tambm se comparados aos vizinhos latino-americanos
descritivas e abordagens
(com quem, de qualquer modo, os brasileiros tm estabelecido um contnuo e quase integrantes da
frutfero dilogo). histria da losoa; histria
(...)

39 A historiograa jurdica brasileira, dentro de seus impasses e dores de nascimento


(ou de renascimento), tem, assim, mostrado personalidade e produo. No se
descura do fato que ademais bvio que se trata de uma disciplina em plena
consolidao, e o fato de estar ainda em processo lhe traz alguns problemas
que so prprios do seu crescimento. De todo modo, o caminho para a frente -
com passos cautelosos, mas rmes, seguros e com qualidade parece
inquestionvel. O deserto cou para trs. E o vulco, oxal, continuar belo e
vistoso, mas com atividades e erupes mais controlveis e previsveis.

* Professor (e atual diretor) da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paran (UFPR),


Brasil. Pesquisador do CNPq. Presidente do Instituto Brasileiro de Histria do Direito (IBHD).

** Agradeo a leitura crtica e as gentis observaes feitas sobre este texto pelos seguintes
professores: Samuel Barbosa, Airton Seelaender, Luis Fernando Pereira, Walter Guandalini Junior,
Christian Lynch e Andr Peixoto de Souza. Mas nenhum deles responsvel, naturalmente, pelas
concluses aqui expostas

1 Enfatiza-se aqui que o texto aborda a histria do direito como disciplina dentro das
faculdades de direito brasileiras. Isso porque se o foco estivesse apenas na produo de algum
tipo de conhecimento histrico-jurdico (mesmo nos perodos em que a disciplina no existia nos
currculos e em que a rea no tivesse estruturada) algumas concluses seriam diferentes.

2 Como demonstra P. B , A histria social do conhecimento: de Gutemberg a Diderot, Rio


de Janeiro 2003. Na seara histrico jurdica, entre tantos exemplos possveis, vide os estudos
centrados no Instituto Antonio de Nebrija de Estdios Sobre La Universidad, sediada na
Universidad Carlos III de Madrid, com seus importantes Cuadernos e tambm uma importante
coleo bibliogrca (biblioteca). Por ltimo, deste centro de pesquisas, vide M. M
N , A funo constitucional da histria do direito na doutrina liberal, in: R. M. F , A. L.
C. L. S (Hg.), Histria do direito em perspectiva: do antigo regime modernidade,
Curitiba 2008, S. 79 f.

3 Sobre estes momentos iniciais de formao dos cursos jurdicos no Brasil, vide A.
V F , Das arcadas ao bacharelismo, So Paulo 1982, S. 13 f.

4 Esta Constituio, no seu art. 179, apontava para o seguinte: a inviolabilidade dos direitos
civis e polticos dos cidados brasileiros que tem por base a liberdade, a segurana individual e a
propriedade garantida pela Constituio do Imprio pela maneira seguinte: (...) XXXIII - Colgios e
universidades onde sero ensinados os elementos da cincia, das belas letras e artes.

5 V F , Das arcadas ao bacharelismo (Anm. 3), S. 19-20.

6 Vide, sobre o tema, D. R , Dani, O Estatuto do Visconde de Cachoeira e os debates


parlamentares sobre o ensino jurdico brasileiro ocorrido entre 1823 e 1827, in: A. C , D. T.
C , J. C. A. A F (Hg.), 180 anos do ensino jurdico no Brasil Campinas,
Millennium, 2008, pgs. 77 e segs.

7 V F , Das arcadas ao bacharelismo (Anm. 3), S. 20.

8 I. M J , Histria do direito nacional, Braslia 1979. A primeira edio de 1895.

9 Alis, a partir de 1995, com o governo do presidente Fernando Henrique Cardoso, ocorre uma
mudana no ensino superior brasileiro marcante: as exigncias para abertura de novos cursos
superiores so modicadas e observa-se uma verdadeira exploso de novas faculdades
privadas de Direito, sobretudo at 2004 ou 2005, quando o prprio mercado de ensino aparenta
esgotar-se em vrios lugares do pas. At l, todavia, houve uma multiplicao sem precedentes
do nmero de instituies e de vagas no ensino superior (hoje, no Brasil, h mais de 1.100
faculdades de Direito). Infelizmente, a esta ampliao quantitativa no correspondeu,
necessariamente, a um incremento qualitativo.

10 A. M. H , A histria do direito na histria social, Lisboa 1978.

11 Infelizmente nota-se, desde meados dos anos 1990, uma certa crise disciplinar do direito
romano nas faculdades o que um fato a se lamentar. Praticamente localizamos estas cadeiras
somente nas faculdades tradicionais que j tinham um certo acmulo em seu estudo. Nas
novas faculdades, o direito romano quase que ausente. Isso talvez se deva a dois fatores. O
primeiro decorre de uma confuso: muitos entenderam que a emergncia da histria do direito
no Brasil (que coincide com a crise romanista) iria substituir a cadeira de direito romano, o que
no aconteceu. Assim como o direito romano parece ter barrado por muito tempo o
renascimento da histria do direito (como se sustenta acima), a emergncia da histria do
direito parece ter impactado em vista deste mal-entendido disciplinar no mbito acadmico
do direito romano. A segunda decorre de uma diculdade da prpria rea romanista em renovar-
se no plano terico e metodolgico. No houve um maior esforo de historicizao de seu
campo de investigaes para superar os anacronismos e paradoxos que afetavam tantas das
abordagens que ali se podiam encontrar. Como conseqncia, cada vez mais raras se tornaram
novas geraes especializadas neste campo, o que aprofundou sua crise.

12 Para maiores digresses a respeito, vide R. M. FONSECA, Introduo terica histria do


direito, Curitiba 2009.

13 Para usar a expresso das teses sobre o conceito da histria, de Benjamin: W. BENJAMIN,
Obras escolhidas: magia e tcnica, arte e poltica, So Paulo 1987, S. 222 f.

14 P. G , Histria da propriedade e outros ensaios, bersetzung von Luiz Ernani Fritoli e


Ricardo Marcelo Fonseca, Rio de Janeiro 2006; P. G , Mitologias jurdicas da modernidade,
bersetzung von Arno Dal Ri Jr., Florianpolis 2004; P. G , O direito entre o poder e
ordenamento, bersetzung von Arno Dal Ri Jr., Belo Horizonte 2010; P. G , Para alm do
subjetivismo jurdico moderno, bersetzung von Ricardo Marcelo Fonseca, in: F ,
S , Histria do direito em perspectiva cit., S. 19-29; P. G , Primeira lio sobre
direito, bersetzung von Ricardo Marcelo Fonseca, Rio de Janeiro 2006. E est no prelo, com
publicao prevista para o segundo semestre de 2012, seu Lordine giuridico medievale (A ordem
jurdica medieval).

15 Para citar somente os livros mais emblemticos para a rea de histria do direito: A. M.
H , A histria do direito na histria social, Lisboa 1978; A. M. H , As vsperas
do Leviathan, Coimbra 1994; A. M. H , Guiando a mo invisvel: direitos, estado e lei no
liberalismo monrquico portugus, Coimbra 2004; A. M. H , (Hg.), Justia e
litigiosidade: histria e prospectiva, Lisboa 1993; A. M. H (Hg.), Poder e instituies na
Europa do Antigo Regime, Lisboa 1984; um tanto mais recentes e publicados especicamente
no Brasil: A. M. H , Cultura Jurdica Europia: sntese de um milnio, Florianpolis 2005;
A. M. H , O direito dos letrados no Imprio Portugus, Florianpolis 2006; A. M.
H , Imbecillitas: as bem-aventuranas da inferioridade nas sociedade de Antigo Regime.
So Paulo 2010; A. M. H , Hrcules confundido, Curitiba 2009; e A. M. H ,A
poltica perdida: ordem e governo antes da modernidade, Curitiba 2010.

16 E aqui cito alguns, apenas a titulo exemplicativo: na URGS, UFSC, UFPR, USP, UFF,
Universidade Gama Filho, UFRJ, UFMG, PUC/MG e UnB, UFPE e UNIFOR.

17 So exemplos emblemticos as revistas dos programas de ps-graduao da UFSC e da


UFPR. Outro sintoma eloqente foi o fato da tradicionalssima Revista do IHGB (Instituto
Histrico e Geogrco Brasileiro), publicada continuamente desde 1839 e que detm altssima
classicao no sistema QUALIS da CAPES, ter dedicado um numero inteiro (revista numero 452,
ano 172, jul/set de 2011) a investigaes histrico-jurdicas.

18 Como a Juru, de Curitiba, a UNIJU, de Iju, a Fundao Boiteux, de Florianpolis e a Del


Rey, de Belo Horizonte.

19 Aqui necessrio registrar o papel que o IBHD (Instituto Brasileiro de Histria do Direito)
tem desempenhado neste sentido: fundado em 2002 em So Paulo, esta associao cientca
vem promovendo, dentre outras iniciativas, uma srie de congressos, alcanando hoje uma
abrangncia praticamente nacional e convertendo-se em plo catalisador da rea no Brasil. Os
congressos tm sido marcados pelas seguintes caractersticas: a) imensa pluralidade
metodolgica, de modo a repelir quaisquer formas de ortodoxia que represem a rea; b) apesar
disso, formas variadas de ecletismos e diletantismos metodolgicos no so bem
assimilados, valendo como premissa maior o valor e a seriedade acadmica das anlises; c)
junto conscincia de construo disciplinar, grande abertura interdisciplinar (sobretudo para
faculdades de histria, cincia poltica e cincias sociais); d) dilogo com os juristas do direito
positivo que estejam culturalmente abertos para esta troca acadmica; e) intercmbio com
pesquisadores de ponta dos pases estrangeiros com tradio consolidada na rea de histria do
direito (como por exemplo Portugal, Espanha, Itlia, Alemanha, Argentina, Mxico, etc).

20 No V Congresso Brasileiro de Histria do Direito (ocorrido em Curitiba entre agosto e


setembro/2011), por exemplo, houve a aprovao (e apresentao) de cerca de 130 trabalhos
inditos nos Grupos de Trabalho.

21 Desafortunadamente este intercmbio no ocorre nas faculdades de histria, onde os


juristas so ausentes. Alis, h no Brasil uma importante quantidade de historiadores envolvidos
com temas, por assim dizer, jurdicos (sobretudo com alguns temas afetos escravido e as
aes judiciais de liberdade, na anlise da administrao colonial e imperial, etc.). De qualquer
modo difcil encontrar historiadores (com algumas notveis excees), dentro das faculdades
de histria, que denam a si mesmos como historiadores do direito. No mximo, investigadores
que se ocupam da histria social da justia.
22 No raro, um historiador (ou cientista poltico ou socilogo) avalia epistemologicamente o
direito como uma esfera meramente poltica ou meramente social, perdendo deste modo o
alcance terico de muitas especicidades do objeto que s podem ser bem aquilatadas pelo
prprio saber jurdico. Ou, eventualmente ainda pior considera epistemologicamente nulo o
campo do direito. Ou seja, ao no respeitar seu objeto de estudo, no bem o compreende.

23 Este tipo de avaliao sobre os problemas de ensino da disciplina histrico jurdica nas
faculdades de direito so, obviamente, feitas de modo generalizante. No se olvida o fato de que
em muitas das faculdades existe j a esta altura um ensino e uma pesquisa altamente
prossionalizada e competente na nossa disciplina.

24 Complementam-se, como modos diversos de abordagem, histria institucional com histria


do pensamento jurdico; abordagens mais descritivas e abordagens quase integrantes da histria
da losoa; histria dos conceitos alem com histria do pensamento jurdico italiana, etc.