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A DISTRIBUIO JUDICIAL DO NUS DA PROVA

E O DIREITO DO CONSUMIDOR

JUDICIAL DISTRIBUTION OF THE BURDEN OF PROOF


AND THE CONSUMER LAW
Vincius Lott Thibau 1

RESUMO: O artigo analisa as correlaes tericas existentes entre a distribuio judicial do nus da prova e o direito do consumidor, abordando, especialmente,
as divergncias que se instalam na dogmtica jurdico-consumerista a respeito da delimitao conceitual dos requisitos autorizativos desta distribuio, da
exigncia da alternatividade dos requisitos para a sua realizao, bem como do momento procedimental adequado para a sua ocorrncia. Valendo-se de uma
metodologia crtica, os escritos produzidos conjecturam a necessidade de enfrentamento das temticas examinadas a partir dos contedos informativos da
processualidade democrtica.

Palavras-chave: Distribuio judicial do nus da prova; direito do consumidor; processualidade democrtica.

ABSTRACT: The article analyzes the theoretical correlations between the judicial distribution of the burden of proof and the right of the consumer, addressing
especially the differences that settle in the consumerist dogmatic about the conceptual delimitation of the authorizing requirements of such distribution, the re-
quirement of alternativity of the requirements for its implementation, as well as the procedural time suitable for its occurrence. Drawing on a critical methodology,
produced written conjecture the need to confront the themes examined from the informative contents of democratic processuality.

Keywords: Distribution of the burden of proof; right of the consumer; democratic processuality.

1 Doutorando e Mestre em Direito Processual pelo Programa de Ps-Graduao Stricto Sensu em Direito da Pontifcia Universidade Catlica de
Minas Gerais. Professor de Direito Processual Civil no Curso de Graduao em Direito da Escola Superior Dom Helder Cmara/MG. Professor de
Direito Processual Civil no Curso de Ps-Graduao Lato Sensu em Advocacia Cvel da Escola Superior de Advocacia da Ordem dos Advogados
do Brasil Seo Minas Gerais. Advogado. E-mail: viniciusthibau@yahoo.com.br

Revista Eletrnica de Direito do Centro Universitrio Newton Paiva | Belo Horizonte | n.27 | p. 77-85| set./dez. 2015 | ISSN 1678 8729 | http://npa.newtonpaiva.br/direito/

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A DISTRIBUIO JUDICIAL DO NUS DA PROVA E O DIREITO DO CONSUMIDOR
Vincius Lott Thibau

1. INTRODUO

Em 11 de setembro de 1990, foi publicada a Lei n 8.078, que instituiu o Cdigo de Defesa do Consumidor. Estabelecendo normas
de ordem pblica e interesse social, ao versar sobre a atuao do consumidor em juzo, a codificao determina a facilitao da defesa de
seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao
ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincias (art. 6, VIII).
Trata-se de uma permisso legislativa para a distribuio ope judicis do nus de provar, a qual, no entanto, apresenta-se equi-
vocadamente rotulada pelo Cdigo de Defesa do Consumidor como inverso do nus da prova. que, pela norma consumerista, to
somente autorizada a dispensa do nus de provar pelo consumidor, seguida da atribuio de um encargo probatrio ao fornecedor.
Ao dispor sobre a possibilidade da inverso do nus da prova, portanto, o Cdigo de Defesa do Consumidor incorre em uma
atecnia, uma vez que, em momento algum, atribui ao fornecedor o nus de provar o fato constitutivo do direito do consumidor autor do
procedimento e, muito menos, o nus de provar o fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito do consumidor ru do procedimento.
Para a facilitao da defesa do consumidor em juzo, o Cdigo de Defesa do Consumidor estabelece apenas a possibilidade de
que, por determinao judicial, atribua-se ao fornecedor o nus de provar a inocorrncia do fato alegado pelo consumidor, seja ele consti-
tutivo, modificativo, impeditivo ou extintivo, conforme o consumidor ocupe a posio de autor ou de ru no procedimento.
Um direito bsico do consumidor, que, nas hipteses em que implementado, impe contornos diferenciados distribuio
tradicional do nus da prova, que deixa de ser esttico para assumir uma pioneira e, ainda bastante controvertida, dinamicidade.2

2. OS REQUISITOS LEGAIS AUTORIZATIVOS DA DISTRIBUIO JUDICIAL DO NUS DA PROVA

De acordo com a norma prevista no art. 6, VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor, a distribuio judicial do nus da prova
encontra-se condicionada demonstrao de dois requisitos, que devem ser aferidos com base em regras ordinrias de experincia: a
verossimilhana das alegaes do consumidor e a sua hipossuficincia.

2.1 A verossimilhana das alegaes do consumidor

A verossimilhana habitualmente conceituada pela dogmtica jurdico-consumerista como a aparncia de verdade.3 Assim,
quando se pronunciam sobre a verossimilhana das alegaes do consumidor, os estudos formalizados sobre a distribuio ope judicis do
nus da prova so frequentes em apontar que, no mago desse requisito, encontra-se um juzo comparativo entre o fato alegado e o que
ordinariamente acontece, de maneira que a anlise do primeiro permita ao observador extrair, mesmo sem provas e por simples raciocnio
dedutivo (SICA, 2007, p.55), a existncia aparente de um fato desconhecido.
Nesse sentido, apurao da verossimilhana das alegaes do consumidor, apresenta-se inafastvel a realizao de uma
atividade mental pelo juiz, que destinada ao preenchimento de uma lacuna ftica existente. Diante de alegaes indemonstradas pelo
consumidor, o julgador vale-se das mximas de experincia para, a partir dos seus contedos, apurar e certificar se os fatos a que fazem
referncia as alegaes teriam ou no aparncia de verdade.4

2 O art. 6, VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor, possibilitou, de modo inovador no Direito brasileiro, a distribuio judicial do nus da prova em
favor do consumidor. Com isso, a norma consumerista estabeleceu contornos prtico-tericos diferenciados ao disposto no art. 333, do Cdigo de
Processo Civil (1973), que determina incumbir ao autor o nus da prova relativo ao fato constitutivo do seu direito e, ao ru, o nus da prova quanto aos
fatos modificativo, impeditivo e extintivo do direito do autor. Recentemente, no entanto, com a publicao da Lei n 13.105/15, que instituiu o chamado
Novo Cdigo de Processo Civil brasileiro, a distribuio dinmica do nus da prova foi positivada, tambm, para as relaes no consumeristas. As
normas previstas no art. 373, 1 e 2, do NCPC, determinam que: 1. Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas
impossibilidade ou excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou maior facilidade de obteno da prova do fato contrrio,
poder o juiz atribuir o nus da prova de modo diverso, desde que o faa por deciso fundamentada, caso em que dever dar parte a oportunidade de
se desincumbir do nus que lhe foi atribudo. 2. A deciso prevista no 1 deste artigo no pode gerar situao em que a desincumbncia do encargo
pela parte seja impossvel ou excessivamente difcil.
3 Nesse sentido, veja, em especial, as obras de Cludio Augusto Pedrassi (2001, p.69), Milton Paulo de Carvalho Filho (2003, p.68), Andr Gustavo C.
de Andrade (2003, p.91-92) e Heitor Vitor Mendona Sica (2007, p.54).
4 Sobre o conceito de mximas de experincia, destaca-se o magistrio de Friedrich Stein (1988, p.27): So definies ou juzos hipotticos de
contedo geral, desvencilhados dos fatos concretos que se julgam no processo, procedentes da experincia, mas independentes dos casos particulares
de cuja observao foram induzidos e que, alm desses casos, pretendem ter validade para outros novos. No original: Son definiciones o juicios
hipotticos de contenido general, desligados de los hechos concretos que se juzgan en el processo, procedentes de la experiencia, pero independientes
de los casos particulares de cuya observacin se han inducido y que, por encima de esos casos, pretenden tener validez para otros nuevos. Sobre o
tema, no Brasil, confira, sobretudo, a lio de Moacyr Amaral Santos: O juiz, como homem culto e vivendo em sociedade, no encaminhar das provas, no
avali-las, no interpretar e aplicar o direito, no decidir, enfim, necessariamente usa de uma poro de noes extrajudiciais, fruto de sua cultura, colhida
de seus conhecimentos sociais, cientficos, artsticos ou prticos, dos mais aperfeioados aos mais rudimentares. So as noes a que se costumou,
por iniciativa do processualista STEIN, denominar de mximas da experincia, ou regras da experincia, isto , juzos formados na observao do que
comumente acontece e que, como tais, podem ser formados em abstrato por qualquer pessoa de cultura mdia. (SANTOS, 2008, p.351, v. II)

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Da, pela dogmtica jurdico-consumerista, a verossimilhana consistiria em uma medida (grau) do conhecimento da verdade,
apurvel exclusivamente pelo magistrado. o que se l de h muito, alis, na lio de Piero Calamandrei:

[...] o juzo de verossimilhana no aguarda as representaes probatrias do fato a provar: baseia-se, mas que na indagao
em concreto, em uma mxima de experincia que corresponde frequncia com que na realidade se produzem os fatos do
tipo alegado. um juzo tpico, que no surge da comparao entre diferentes representaes do mesmo fato (entre a re-
presentao que d a parte e, por exemplo, as que lhe do as testemunhas), e sim da confrontao entre uma representao
dele dada pela parte e um juzo de ordem geral, j adquirido anteriormente, que tem por objeto a categoria tpica sob a qual se
pode incluir abstratamente no fato representado. (CALAMANDREI, 2003, p.285, v. III)

Em outros termos, de acordo com a dogmtica jurdico-consumerista, a verossimilhana no o que se pode ver (inferir) pela
similitude (conjectura sobre base fsico-corroborativa-verossimilitude) das alegaes condutoras dos contedos de materialidade da prova
instrumentalizados e vistos (j existentes) nos autos do procedimento (LEAL, 2005, p.68). A verossimilhana das alegaes do consumidor
decorre de um juzo solitrio do magistrado sobre aquilo que ordinariamente ocorre em situaes semelhantes a que posta ao exame judicial.
Como esclarece Milton Paulo de Carvalho Filho (2003, p. 68), [...] a possibilidade de que o fato deduzido possa ser verdadeiro
ser extrada das regras de experincia do juiz, ou seja, de suas noes abstratas decorrentes da observao do que comumente aconte-
ce. A verossimilhana das alegaes do consumidor no advinda de uma experincia endoprocedimental da qual participem e fiscalizem
todos os legitimados ao processo. oriunda de um critrio pressuposto de normalidade, tangido, sopesado, admitido e reproduzido pelo
julgador, na condio de um sujeito especialmente qualificado pela investidura no cargo pblico de juiz.5
De conseguinte, na processualidade democrtica, o conceito de verossimilhana adotado pela dogmtica jurdico-consumerista
encontra-se a requerer imediata testificao. Consoante acentua Andr Cordeiro Leal, pelos ganhos conjecturais proporcionados pelo estu-
do da prova na teoria do processo contemporneo, de se afirmar que:

[...] verossmil no aquilo que tem aparncia de verdade (a ser percebida por um juiz talentoso e com grande sen-
sibilidade humanstica (sic), como se l em Watanabe (2000, p.64), mas o que se poderia colher de uma estrutura
procedimental em que elementos (dados extra-autos pensados ou percebidos), por via dos meios (mtodos legais de
coleta, mediante acatamento da principiologia constitucional do processo, com alegaes ensejadas em lei, que do
existncia, intra-autos, aos elementos) se fixassem, por meio de instrumentos (laudos, documentos) que, por sua vez,
permitissem, em razo exatamente de sua formalizao, no s o controle de constitucionalidade desses mtodos,
como tambm o grau de coerncia das afirmaes judiciais sobre esses dados. (LEAL, 2003, p.15-16)

Afinal, como leciona Jrgen Habermas (2003, p.20, v. II), com o advento do marco terico do Estado Democrtico de Direito, qual-
quer tentativa de enfrentamento das temticas da produo e da aplicao do direito que ainda se fundamente em um solipsismo decisrio
inerente a um ator singular ou a um macrosujeito sociopoltico mostra-se frgil.
Diante da fecundidade assumida pelos princpios do contraditrio, da ampla defesa e da isonomia, e, ainda, de sua importn-
cia para a obteno da legitimidade decisria,6 erige-se tormentosa uma conceituao de verossimilhana que no se vincule ao instituto
jurdico da prova.7

2.2 A hipossuficincia do consumidor

A hipossuficincia do consumidor o segundo requisito legalmente exigido distribuio judicial do nus da prova.
No se trata da vulnerabilidade do consumidor, j que vulnervel todo consumidor , conforme reconhece a norma extrada do
art. 4, I, do Cdigo de Defesa do Consumidor.8 A hipossuficincia a que se faz meno tambm no diz respeito deficincia econmica
do consumidor, tendo em vista que, ao seu enfrentamento, no mbito procedimental, cuida a Lei n 1.060/50 que, recentemente, recebeu
novos contornos prtico-tericos pelas normas dispostas nos arts. 98 a 102, da Lei n 13.105/15, que instituiu o denominado Novo Cdigo

5 Para acessar uma crtica contundente especialidade do julgador, que pressuposta pela investidura em cargo pblico de magistrado, veja, notadamente,
a obra de Lenio Luiz Streck (2010).
6 Nesse sentido, confira, especialmente, as obras de Jrgen Habermas (2003, p.159, 274 e 326, v. I), Andr Cordeiro Leal (2002, p. 101-108; 2008, p.129-
153), Rosemiro Pereira Leal (2002, p.159-199); Ronaldo Brtas de Carvalho Dias (2012, p.127-129), Vincius Lott Thibau (2011, p.90-93; 2015, p.58-64),
Andra Alves Almeida (2005, p.122-130) e Carlos Humberto Walter (2008, p.155-164).
7 Sobre o instituto da prova, veja, sobretudo, a obra de Rosemiro Pereira Leal (2001, p.347-357).
8 o que tambm se estampa, principalmente, nas obras de Felipe Peixoto Braga Netto (2011, p.48-49), Cntia Rosa Pereira de Lima (2003, p.215), Ernane
Fidlis dos Santos (2003, p.273) e Claudia Lima Marques, Antnio Herman V. Benjamin e Bruno Miragem (2006, p.184).

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de Processo Civil brasileiro.9


A hipossuficincia autorizativa da distribuio ope judicis do nus da prova consiste na diminuio da capacidade do consumi-
dor, no apenas no aspecto econmico, mas a social, de informaes, de educao, de participao, de associao, entre outros (MATOS,
1994, p.166). a chamada hipossuficincia tcnica, ou seja, a ausncia de conhecimentos tcnicos ou cientficos do consumidor relativos
atividade desempenhada pelo fornecedor.
que, de acordo com a dogmtica jurdico-consumerista, se comparado com o consumidor, em regra, o fornecedor tem um maior
esclarecimento em relao aos bens e servios que oferta ao mercado, motivo pelo qual a produo de provas atinentes aos fatos alusivos
a esses bens e servios deve lhe ser conferida.10
A discrepncia de conhecimentos tcnicos ou cientficos entre o consumidor e o fornecedor de bens e servios que justifica a
realizao da distribuio judicial do nus da prova, inclusive quando esta prova difcil mesmo para o fornecedor, parte mais forte e expert
na relao, pois o esprito do CDC justamente de facilitar a defesa dos direitos dos consumidores e no o contrrio, impondo provar o que
em verdade o risco profissional ao vulnervel e leigo consumidor (MARQUES; BENJAMIN; MIRAGEM, 2006, p.183-184).
Isso no significa afirmar, contudo, que o fornecedor deve realizar, sempre, a prova de todos os fatos controvertidos suscitados no
procedimento. de se registrar que a hipossuficincia permissiva da distribuio ope judicis do nus de provar pode se verificar em relao
a todos os fatos, mas, igualmente, somente quanto a um ou a alguns deles.
A distribuio judicial do nus da prova deve ocorrer apenas em relao aos fatos sobre os quais recaia a disparidade de conheci-
mento, conforme esclarece Luiz Eduardo Boaventura Pacfico (2012, p.183), com base nas lies de Antonio Gidi, Milton Paulo de Carvalho
Filho e Rodrigo Xavier Leonardo:

A natureza predominante tcnica que conota a inverso do nus da prova conduz a uma importante constatao: a
inverso deve se operar sobre o fato (ou fatos) a respeito do que se verifique a assimetria de informao entre o con-
sumidor e o fornecedor.
Com efeito, se a inverso tem lugar na hiptese em que o fornecedor possui o monoplio de uma determinada informa-
o at mesmo em razo das vicissitudes de seu processo produtivo ou graas ao seu superior poder probatrio, por
lhe ser mais acessvel a fonte de prova, entremostra-se evidente seja ela implementada pelo juiz exclusivamente sobre
o fato a respeito do qual ocorre o dficit informativo do consumidor.
Em relao aos demais fatos, por mais que o autor possa encontrar dificuldades para a prova [...], no h razo porque
se opere a inverso, sendo irreparvel a concluso segundo a qual a deciso que inverte genericamente o nus da
prova, causando ao fornecedor uma efetiva impossibilidade de produo probatria, eivada de nulidade, em razo da
violao material das garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditrio.

A distribuio ope judicis do nus da prova, logo, embora seja destinada facilitao do direito de defesa do consumidor em juzo,
no pode ser utilizada como tcnica impositiva de prejuzo ao fornecedor quanto ao exerccio de seus direitos fundamentais.
Paradoxalmente, entretanto, como concluiu Cntia Rosa Pereira de Lima (2003, p.223), a hipossuficincia do consumidor e a verossi-
milhana de suas alegaes so conceitos jurdicos indeterminados, e que o juiz, utilizando as regras ordinrias de experincia, preencher
estes elementos normativos de acordo com as circunstncias do caso concreto.
Na apurao dos dois requisitos autorizativos da distribuio judicial do nus da prova, portanto, sempre sobressai a sensibilidade
judicial.

9 Os autores do anteprojeto do Cdigo de Defesa do Consumidor, nas edies iniciais de seus comentrios sobre a codificao, anunciavam que a
hipossuficincia autorizativa da distribuio judicial do nus da prova seria correspondente deficincia econmica. Entretanto, revendo esse posicionamento,
afirma Kazuo Watanabe que: Em algumas hipteses, suficiente que o consumidor seja dispensado dos gastos com a prova para que ele tenha a proteo
necessria. Porm, analisadas vrias situaes hipotticas que podem ocorrer na experincia concreta, aquela inteligncia do dispositivo legal no propicia
a plena consecuo do objetivo colimado pelo legislador. Imaginemos um conflito de interesses entre consumidor e montadora de veculos, que diga
respeito a vcio de fabricao do veculo. A s demonstrao, por exemplo, de que o veculo efetivamente apresenta defeito no motor poder no ser
bastante para o estabelecimento do juzo de verossimilhana quanto alegao do consumidor de que de fabricao o vcio do veculo. No se configurar,
assim, a primeira situao prevista no dispositivo em anlise. Se o consumidor pessoa dotada de situao econmica capaz de suportar os custos da
demanda, a interpretao restritiva da hipossuficincia mencionada obrigaria o consumidor a assumir o nus da prova. No foi isso, evidentemente, o que
o legislador quis estabelecer. Numa relao de consumo como a mencionada, a situao do fabricante de evidente vantagem, pois somente ele tem pleno
conhecimento do projeto, da tcnica e do processo utilizado na fabricao do veculo, e por isso est em melhores condies de demonstrar a inocorrncia
do vcio de fabricao. A situao do consumidor de manifesta vulnerabilidade, independentemente de sua situao econmica. O mesmo acontece,
ordinariamente, nas relaes de consumo em que a outra parte tem o domnio do conhecimento tcnico especializado, em mutao e aperfeioamento
constantes, como ocorre no setor de informtica. Foi precisamente em razo dessas situaes, enquadradas no conceito amplo de hipossuficincia, que o
legislador estabeleceu a inverso do nus da prova, para facilitar a tutela jurisdicional do consumidor. (WATANABE et al, 2007, p.813).
10 Confira, nesse sentido, principalmente, as obras de Ceclia Matos (1994, p.166-167), Mirella DAngelo Caldeira (2001, p.166), Antonio Gidi (1995, p.35),
Carlos Roberto Barbosa Moreira (1997, p.303-304), Tnia Lis Tozzoni Nogueira (1998, p.57), Luiz Eduardo Boaventura Pacfico (2012, p.182) e Voltaire de
Lima Moraes (1999, p.316).

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3. A ALTERNATIVIDADE DOS REQUISITOS LEGAIS PERMISSIVOS DA DISTRIBUIO JUDICIAL DO NUS DA PROVA

Pela determinao do art. 6, VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor, identifica-se que a distribuio judicial do nus da prova
autorizada, facilitao da defesa dos direitos do consumidor, quando for verossmil a sua alegao ou quando esse for hipossuficiente.
Por uma anlise gramatical e finalstica da norma consumerista, logo, extrai-se que os requisitos da verossimilhana das alegaes do con-
sumidor e da sua hipossuficincia apresentam-se como alternativos, bastando que um deles esteja presente para que ocorra a distribuio
ope judicis do nus de provar.11
Na dogmtica jurdico-consumerista, entretanto, o tema controverso. Embora o dispositivo legal seja impositivo da alternatividade
dos requisitos permissivos da distribuio judicial do nus da prova, autores diversos insurgem-se quanto normatizao, ora sustentando
que a existncia da verossimilhana das alegaes do consumidor, per se, no justificaria a distribuio a que se faz referncia, ora afirman-
do que o requisito da hipossuficincia do consumidor no basta para, isoladamente, permitir a distribuio.12
Para esses autores, o acolhimento da alternatividade dos requisitos legalmente exigidos distribuio ope judicis do nus da prova
pode gerar uma situao de abusividade em desfavor do fornecedor, j que, por via da distribuio diversa, um novo nus de provar lhe seria
judicialmente determinado, mesmo quando as alegaes do consumidor sequer se apresentarem como verossmeis,13 ou, ainda, quando,
apesar de se qualificarem verossmeis, o consumidor no se apresentar como hipossuficiente.14
Da, diante da gravosidade da distribuio ope judicis em hipteses como essas, assevera-se que, no obstante o texto legal fale no-
minalmente em verossimilhana ou hipossuficincia, a leitura correta deve substituir o disjuntivo ou pelo aproximativo e [...] (DINAMARCO,
2001, p.80, v. III), de modo a evitar que, em determinados casos, o consumidor seja imerecidamente beneficiado pela legislao.
Um posicionamento que, como se v, alm de no valorizar a redao do texto normativo, desconsidera que a distribuio judicial do
nus da prova serve apenas para facilitar o exerccio do direito de defesa do consumidor (art. 6, inc. VIII, 1 parte, CDC), no implicando
o automtico reconhecimento do direito do consumidor, nem o eximindo, totalmente, do nus de provar os fatos que conhece melhor do
que o fornecedor (CAMBI, 2006, p.414).
Em outras palavras, pelo disposto no art. 6, VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor, a distribuio ope judicis do nus de provar
d-se, exclusivamente, em prol da implementao de um direito bsico do consumidor. Alm disso, conforme oportunamente anuncia-
do, a distribuio judicial do nus da prova apenas permitida quanto aos fatos sobre os quais recaia a assimetria de conhecimentos
tcnicos ou cientficos.
Por consectrio, como aduz Andr Gustavo C. de Andrade, a tese da alternatividade dos requisitos autorizativos da distribuio ope judi-
cis do nus da prova erige-se no somente como a mais consentnea com o texto do art. 6, VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor, mas,
tambm, como a mais apropriada aos objetivos que devem ser acatados pela codificao consumerista. Consoante salienta o autor:

A alternatividade indicada pela interpretao literal ou gramatical do dispositivo, que utiliza a conjuno disjuntiva ou alter-
nativa ou (em lugar da aditiva ou copulativa e) a separar os dois requisitos.
Para que se pudesse interpretar a conjuno alternativa (ou) como aditiva (e), caberia demostrar que a incluso da primei-
ra no texto legal foi de todo equivocada. A concluso pela necessria cumulatividade dos requisitos teria de ser precedida da
demonstrao de que a interpretao literal (que , francamente, a mais favorvel ao consumidor), seria ilgica, desarrazoada
ou extravagante. [...]
O que se verifica, porm, que a inverso do nus da prova com fundamento isolado em cada um dos requisitos legais
no acarreta ilogismo. (ANDRADE, 2003, p.93).

11 Na dogmtica jurdico-consumerista, a alternatividade dos requisitos legais autorizativos da distribuio judicial do nus da prova aderida,
sobretudo, por Eduardo Cambi (2006, p.413), Nelson Nery Jnior (1992, p.221), Carlos Roberto Barbosa Moreira (1997, p.301), Andr Gustavo
C. de Andrade (2003, p.93-95), Mirella DAngelo Caldeira (2001, p.173), Tnia Lis Tizzoni Nogueira (1998, p.58) e Luiz Antonio Rizzatto Nunes
(2000, p.122-123).
12 o que se l, notadamente, nas obras de Rafael Nichele (1997, p.214), Rodrigo Xavier Leonardo (2004, p.272), Cludio Augusto Pedrassi
(2001, p.70), Cntia Rosa Pereira de Lima (2003, p.222), Cndido Rangel Dinamarco (2001, p.80, v. III) e Antonio Gidi (1995, p.34).
13 De acordo com Rodrigo Xavier Leonardo, se no for acolhida a cumulatividade dos requisitos legalmente previstos distribuio judicial do
nus da prova, ser possvel que um [...] determinado fornecedor de alimentos (um sofisticado e carssimo restaurante) seja demandado por
uma pessoa humilde que alega ter sofrido danos fsicos e emocionais provenientes da ingesto de uma refeio estragada no jantar da noite
passada. A despeito de no ser verossmil o consumo de alimentos, por uma pessoa humilde, naquele restaurante, no se pode duvidar de
eventual hipossuficincia do consumidor em relao quele fornecedor. (LEONARDO, 2004, p.272). Em sentido semelhante, confira, ainda,
a lio de Antonio Gidi: Afigura-se-nos que verossmil a alegao tem que ser. A hipossuficincia do consumidor per se no respaldaria uma
atitude to drstica como a inverso do nus da prova, se o fato afirmado destitudo de um mnimo de racionalidade. A ser assim, qualquer
mendigo do centro da cidade poderia acionar um shopping center luxuoso, requerendo preliminarmente, em face de sua incontestvel extrema
hipossuficincia, a inverso do nus da prova para que o ru prove que o seu carro (do mendigo) no estava estacionado nas dependncias do
shopping e que, nele, no estavam guardadas todas as suas compras de Natal. (GIDI, 1995, p.34)
14 Nesse sentido, confira, especialmente, a lio de Cndido Rangel Dinamarco que, ao se referir hipossuficincia como carncia econmica,
aduz que [...] favorecer o consumidor abastado transgrediria a garantia da igualdade, ainda quando verossmil o que alega, porque sem o
requisito da pobreza no h desigualdades a compensar. (DINAMARCO, 2001, p.80, v. III)

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Por isso, ao que nos parece, no acolhvel a exigncia de cumulatividade dos requisitos legalmente previstos dinamicidade do nus
probatrio. A proposio formalizada pelo preenchimento conjunto dos requisitos autorizativos do afastamento do nus esttico de provar
no se mostra resistente testificao (POPPER, 1982, p.344).

4. O MOMENTO PROCEDIMENTAL ADEQUADO PARA A OCORRNCIA DA DISTRIBUIO JUDICIAL DO NUS DA PROVA

Uma ltima divergncia relevante sobre a distribuio ope judicis do nus da prova diz respeito ao momento procedimental adequado
para a sua realizao. que, na dogmtica jurdico-consumerista, destacam-se, de um lado, autores que afirmam que a distribuio judicial
do nus de provar deve ocorrer na sentena, e, de outro, autores que indicam que a distribuio diversa do nus da prova deve se verificar
no momento do saneamento procedimental.
Uma anlise detida dos posicionamentos apresentados remete-nos conjectura de que o apontamento do momento procedi-
mental adequado para o incremento da distribuio a que faz aluso a norma prevista no art. 6, VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor,
diretamente influenciado pela taxionomia atribuda s disposies atinentes ao nus de provar.
Desta forma, se essas so compreendidas como regras de julgamento, a distribuio diversa do nus da prova dever ser efeti-
vada na sentena. Se, no entanto, as normas regentes do nus da prova so abordadas como regras de procedimento, a sua distribuio
deve ocorrer no momento do saneamento procedimental.

4.1 A distribuio judicial do nus da prova na sentena

Segundo o entendimento de que as normas fixadas sobre os nus de provar consistem em regras de julgamento, essas devem ser
compreendidas como orientadoras e auxiliares do juiz no ato de sentenciar. Assim sendo, as regras do nus da prova, e tambm a sua
distribuio ope judicis, devem ser empregadas para evitar a decretao do non liquet em matria ftica, de forma que a sua utilizao
somente possvel no instante do julgar.15
Compreendendo-se que as normas sobre o nus da prova configuram-se como regras de julgamento, consumidor e fornecedor
devem se ocupar em realizar a fixao de todos os fatos que se apresentem como objeto da prova no espao procedimental, independen-
temente do nus legalmente estipulado em matria probatria.
Isso porque, consoante afirma Jos Carlos Barbosa Moreira (1984, p.181-182), o julgamento com base no nus da prova, por si s,
uma tragdia psicolgica para qualquer juiz de sensibilidade apurada. Esse julgamento, segundo o nus da prova, s deve sobrevir depois
que se esgotarem todos os meios, tal qual deve ocorrer em relao distribuio judicial do nus da prova em favor do consumidor.
nesse sentido, alis, que Ceclia Matos (1994, p.167) ressalta, ao se pronunciar sobre o ru-fornecedor no procedimento judicial,
que, se o demandado, fiando-se na suposio de que o juiz no inverter o nus da prova em favor do demandante, surpreendido com
uma sentena desfavorvel, deve creditar seu insucesso mais a um excesso de otimismo, do que hipottica desobedincia ao princpio
da ampla defesa.
Como registra Ernane Fidlis dos Santos, com base em Giovanni Verde, em se baseando a distribuio judicial do nus da prova nas
regras de experincia:

a cada litigante compete [...] fazer a previso da prpria concluso judicial, optando pelo que lhe de interesse provar.
Ningum vem ao processo para que a outra parte no prove o que lhe compete. dever dos litigantes fornecer ao juiz
todos os elementos necessrios para que os fatos se esclaream, a no ser, claro, se tal no lhes benfico. Neste
caso, se a parte expe fatos determinados, com conseqncias logicamente previstas, ainda que a outra nada tivesse a
provar, dever desta ltima apresentar todos os elementos que possam elidir a pretenso contrria, sob pena de correr
o risco de fatos serem reconhecidos contra si, independentemente do que poderia apresentar a seu favor. Tal dever
de lealdade processual, no atendido, se caracteriza como verdadeira conduta omissiva por passividade que pode ser
prejudicial aos interesses da parte no momento do sopesamento das provas, conforme, em comentrio posio de
Muoz Sabate, a lio de Devis Echanda: Pasividad, entendida como la adopcin, por la parte, que no tiene la carga
de probar ni de alegar, de una conducta puramente pasiva, cuando podra colaborar para el esclarecimiento de la litis,
mediante aclaraciones y precisiones que normalmente dara litigante veraz o aportando pruebas que estn a su alcance,
siempre que no sean superfluas y que no le resulten gravosas. (SANTOS, 2003, p.228-279)

15 Nesse sentido, veja, em especial, as obras de Ceclia Matos (1994, p.167), Nelson Nery Junior (1992, p.217-218), Cntia Rosa Pereira Lima
(2003, p.227), Ernane Fidlis dos Santos (2003, p.277-278) e Andr Gustavo C. de Andrade (2003, p.97).
16 Para acessar um escoro histrico do princpio do contraditrio, bem como o seu delineamento como garantia de influncia e no surpresa,
confira, notadamente, a obra de Dierle Jos Coelho Nunes (2008, p. 225-239). Analisando as interfaces tericas entre a distribuio judicial do
nus da prova e o princpio do contraditrio, veja, especialmente, as obras de Heitor Vitor Mendona Sica (2007, p.63), Eduardo Cambi (2006,
p.418-419), Carlos Roberto Barbosa Moreira (1997, p.306), Luiz Eduardo Boaventura Pacfico (2012, p.197-200) e Milton Paulo de Carvalho
Filho (2003, p.77).
17 Nesse sentido, confira, principalmente, as obras de Fernanda Gomes e Souza Borges (2013, p.197-198), Carlos Roberto Barbosa Moreira

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Na lio de Cntia Rosa Pereira de Lima (2003, p.227), assim, o fornecedor no pode alegar ignorncia de lei que prev como direito
do consumidor a possibilidade da inverso do nus da prova. Se as normas determinativas do nus de provar erigem-se como regras de
julgamento, o fornecedor deve sempre considerar a possibilidade de que a distribuio indicada no art. 6, VIII, da codificao consumerista,
ocorra na sentena.

4.2 A distribuio judicial do nus da prova no saneamento procedimental

Compreendidas as normas do nus da prova como regras de procedimento, a distribuio ope judicis no ato sentencial no se apre-
senta recepcionvel. Entendendo-se que as normas do nus de provar so determinativas de uma atividade atribuda parte, a distribuio
diversa deve ocorrer em momento procedimental apto a possibilitar o exerccio do direito de provar pelo fornecedor que, pela legislao, no
seria titular inicial do nus probatrio que lhe imputado.
Caso isso no ocorra, a distribuio judicial do nus da prova deixar de se impor como tcnica procedimental destinada facilitao
do exerccio do direito de defesa do consumidor em juzo (art. 6, VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor) para assumir a condio de
tcnica procedimental geradora de malefcio ao fornecedor que, surpreendido com a distribuio ope judicis do nus de provar, no teria
a oportunidade de se desincumbir do novo encargo probatrio que lhe conferido e, muito menos, de participar da construo da deciso
judicial, cujos efeitos sofrer.
O que no percebem os autores que se filiam possibilidade de que a distribuio judicial do nus da prova ocorra na sentena que
essa distribuio requer observncia irrestrita da principiologia do processo democrtico. Se a distribuio ope judicis do nus de provar
somente ocorre no ato sentencial, o princpio do contraditrio como garantia de influncia e de no surpresa no receber acatamento.16
Da, entendemos que o momento adequado para a ocorrncia da distribuio judicial do nus da prova o do saneamento procedi-
mental.17 que, de acordo com a norma extrada do art. 331, 2, do Cdigo de Processo Civil de 1973, no espao-tempo da audincia
preliminar, ou do equivocadamente denominado despacho saneador, que o magistrado fixar os pontos controvertidos, decidir as ques-
tes procedimentais pendentes e determinar os meios de prova a serem utilizados, designando audincia de instruo e julgamento,
caso seja necessrio.
Note-se, por oportuno, que a identificao do saneamento como momento procedimental adequado para a distribuio ope judicis do
nus da prova fica ainda mais clara pelo disposto na Lei n 13.105/15. Como se l da norma prevista no art. 357, do chamado Novo Cdigo
de Processo Civil brasileiro, no se verificando, na etapa intitulada julgamento conforme o estado do processo, a extino procedimental
ou o julgamento antecipado do mrito, o juiz dever, em deciso de saneamento, definir a distribuio do nus da prova, observando a j
mencionada normatizao do art. 373.
Por consectrio, uma vez que a distribuio ope judicis do nus da prova apresenta-se como tcnica excepcional, aplicvel, ex-
clusivamente, em favor da facilitao do exerccio do direito de defesa do consumidor em juzo, de se afastar a possibilidade de que o
fornecedor seja penalizado pela ausncia de uma atividade probatria que, antes da instalao da dinamicidade do nus de provar, no lhe
era legalmente exigida.

5. CONCLUSO

Com base no exposto, conclui-se que, apesar do longo prazo de vigncia do Cdigo de Defesa do Consumidor, a temtica da distribui-
o judicial do nus da prova ainda se apresenta bastante controvertida na dogmtica jurdico-consumerista, principalmente no que respeita
delimitao conceitual dos seus requisitos autorizativos, exigncia da alternatividade desses requisitos para a sua realizao, bem como
ao momento procedimental adequado para a sua ocorrncia.
Com efeito, no obstante a distribuio ope judicis do nus da prova consista em um direito bsico do consumidor, o seu emprego
encontra-se permeado por uma srie de divergncias tericas que, se no forem enfrentadas a partir dos contedos informativos da pro-
cessualidade democrtica, podem impossibilitar at mesmo o cumprimento do objetivo pretendido com a dinamicidade do nus probatrio
examinada, que a facilitao da defesa dos direitos do consumidor em juzo.

16 Para acessar um escoro histrico do princpio do contraditrio, bem como o seu delineamento como garantia de influncia e no surpresa,
confira, notadamente, a obra de Dierle Jos Coelho Nunes (2008, p. 225-239). Analisando as interfaces tericas entre a distribuio judicial do
nus da prova e o princpio do contraditrio, veja, especialmente, as obras de Heitor Vitor Mendona Sica (2007, p.63), Eduardo Cambi (2006,
p.418-419), Carlos Roberto Barbosa Moreira (1997, p.306), Luiz Eduardo Boaventura Pacfico (2012, p.197-200) e Milton Paulo de Carvalho
Filho (2003, p.77).
17 Nesse sentido, confira, principalmente, as obras de Fernanda Gomes e Souza Borges (2013, p.197-198), Carlos Roberto Barbosa Moreira
(1997, p.306), Eduardo Cambi (2006, p.418-420), Voltaire de Lima Moraes (1999, p.317-318), Antonio Gidi (1995, p.38-39), Rafael Nichele
(1997, p.221-222), Cludio Augusto Pedrassi (2001, p.71) e Milton Paulo de Carvalho Filho (2003, p.77).

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Recebido em: 15/08/2015

Aprovado em: 18/01/2016

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