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UN ENSAYO SOBRE LA

LIBERTAD DE EMPRESA1
Cándido Paz-Ares
Jesús Alfaro Águila-Real
Catedráticos de Derecho Mercantil
Universidad Autónoma de Madrid

I. INTRODUCCIÓN
De forma poco frecuente en el constitucionalismo comparado, el artículo
38 CE reconoce expresamente “la libertad de empresa en el marco de la economía
de mercado” y obliga a los poderes públicos a proteger su ejercicio “de acuerdo con
las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación” 2. El
precepto bien puede considerarse como el núcleo de las cláusulas económicas de la
Constitución en cuanto hace referencia al modelo de economía de mercado. Los
derechos cuyo reconocimiento es obligado en una economía de mercado son,
además de la libertad de empresa, el derecho a trabajar y a elegir libremente la
profesión u oficio (art. 35 CE), el derecho a la propiedad privada y la herencia (art.
33 CE) y la libertad contractual (art. 10 CE). Estrechamente relacionados porque
son necesarios para que la actividad empresarial pueda considerarse libre, están el
derecho de asociación (art. 22 CE) – ejercicio en común de la libertad de empresa
por varias personas – y la libertad de expresión y comunicación (art. 20 CE), en la
medida en que buena parte de la actividad de los empresarios consiste en “actos de

1
El presente trabajo se ha publicado en los estudios homenaje a Luis Diez-Picazo, Thomson – Civitas,
Madrid 2003, tomo IV pp 5971-6040
2 La libertad de empresa tiene sus orígenes históricos en el liberalismo bajo la forma de libertad de

industria y comercio aunque no procede realizar aquí un análisis de la evolución histórica de esta
libertad y de su reconocimiento constitucional y legislativo si, como se pretende, ha de darse una
visión general del derecho en la Constitución vigente (CE) con suficiente brevedad V., con más
indicaciones y, por todos, A. MENÉNDEZ, “Autonomía económica liberal y codificación mercantil
española”, en AA.VV., Centenario del Código de Comercio, Ministerio de Justicia, Madrid 1986, p 45
ss.

1
expresión o comunicación” con otros actores económicos. Por último, en la medida
en que el tipo de actividad empresarial está protegida por algún derecho
fundamental específico, son relevantes, por ejemplo, la libertad de expresión
respecto de las empresas periodísticas o el derecho a la educación (art. 27 CE) para
los empresarios titulares de centros docentes.
La libertad de empresa presenta una estrecha conexión, además, con las
normas que configuran constitucionalmente la intervención del Estado en la
actividad económica. Cuando el artículo 128 CE reconoce expresamente “la
iniciativa pública en la actividad económica” coloca al intérprete ante la difícil
cuestión de delimitar los ámbitos legítimos de limitación de la iniciativa privada
por la pública y, en general, ante el manido problema de la “Constitución
económica”.
El resumen que se ha hecho hasta aquí sirve también como índice de las
cuestiones que se abordarán a continuación. En primer lugar, se analiza el
significado de la libertad de empresa como derecho fundamental (infra II ); en
segundo lugar, se aborda la relación entre la libertad de empresa y los demás
derechos fundamentales (infra III); se examinará entonces la relación entre Estado
y mercado en la Constitución española (infra IV) para pasar a continuación al
examen del principal problema constructivo de la libertad de empresa: su
contenido esencial (infra V); a la exposición de los criterios para delimitar las
restricciones del derecho que resultan inconstitucionales se dedica el apartado VI y
se concluye con la aplicación de dichos criterios a los casos concretos (infra VII).

II. EL SIGNIFICADO DE LA LIBERTAD DE EMPRESA COMO
DERECHO FUNDAMENTAL.

1. La libertad de empresa como mandato de optimización. Alexy
califica los derechos fundamentales como mandatos de optimización en el sentido
de que su reconocimiento obliga a los poderes públicos a maximizar su vigencia
dentro de las constricciones que impone la necesidad de tener en cuenta la

2
existencia de otros mandatos de optimización – representados por los otros
derechos fundamentales – u otras reglas opuestas. Este planteamiento se funda en
el reconocimiento de que los derechos fundamentales son principios y no reglas y,
como principios, pueden cumplirse en grados diversos y la medida en que se
cumplen depende de las circunstancias fácticas y jurídicas en las que tiene que
tomarse la decisión. De manera que, a diferencia de las reglas, los conflictos entre
dos principios no se resuelven declarando que uno es una excepción al otro o que
uno deroga al otro sino mediante ponderación de ambos decidiendo qué principio
tiene preferencia sobre el otro en las determinadas circunstancias en las que hay
que tomar la decisión. La prevalencia de un principio sobre otro es, pues,
condicionada, esto es, prevalece sobre otro en estas circunstancias pero el otro
puede prevalecer sobre el primero si las circunstancias son diferentes3.
El mandato de optimización contenido en la libertad de la empresa puede
formularse afirmando que obliga al Estado a asegurar y proteger el ejercicio de
actividades económicas por los particulares de la forma menos reglamentada
posible, es decir, impone al Estado la obligación de maximizar la libertad de
actividad de los particulares en el ámbito económico compatible con la protección
de derechos e intereses constitucionales que pueden entrar en conflicto con ella4.

2. El fundamento de la libertad de empresa: libre desarrollo de la
personalidad y dignidad humana. En general, la libertad de empresa
encuentra su fundamento último en idénticas valoraciones a las que fundamentan
los demás derechos individuales que tienen la estructura de libertades: asegurar a
los individuos una esfera de actuación libre de injerencias estatales. Su función
específica es –junto a las restantes libertades económicas– la de garantizar la
independencia de los ciudadanos permitiéndoles “ganarse la vida” de forma
autónoma respecto del Estado. La estrecha relación de la libertad de empresa,

3 V., ALEXY, Teoría de los derechos fundamentales, trad. esp. Madrid 1993, pp 81 ss; pp 99 ss. Una

excelente discusión de la utilización de la ponderación como instrumento de aplicación de los
principios en que consisten los derechos fundamentales, en J. M. RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, La
ponderación de bienes e intereses en el Derecho administrativo, Madrid 2000, pp 39 ss. Nos
ocuparemos en detalle de estas cuestiones más adelante.
4 V., P. J. TETTINGER, “Das Grundrecht der Berufsfreiheit in der Rechtsprechung des

Bundesverfassungsgericht”, AöR, 108(1987) p 92 ss., p 93.

3
trabajo y libre ejercicio de la profesión u oficio con la autodeterminación y la
autorrealización humanas es, pues, evidente5. La obtención autónoma de los
medios de vida asegura que no hay terceros – singularmente el Estado – que
puedan imponer a los particulares modos o fines vitales y, por tanto, que queda en
manos de los ciudadanos la elección libre de sus fines vitales y de los medios para
alcanzarlos6. La relación de la libertad de empresa con la dignidad humana es
igualmente patente con sólo examinar la concepción que del trabajo expresa el
artículo 35 CE como un derecho-deber de trabajar7. Al expresarlo así, la
Constitución recoge la idea de que una vida digna sólo puede concebirse como una
vida “ganada” con el trabajo (art. 10 CE)8. En este sentido, bien puede afirmarse
que la libertad económica es lex specialis respecto del artículo 10.1 CE9.

5 V., por todos, SCHOLZ en MAUNZ/DURIG, Grundgesetz Kommentar, (en adelante, GGKomm ),

II, Munich 1981, art. 12 nº de margen 9; entre nosotros, M. ARAGÓN “Constitución económica y
libertad de empresa” en Libertades económicas y Estado social, Madrid 1995, p 1 ss, pp 13-14; V., en
relación con la libertad de profesión, TETTINGER, “Wettbewerb in den freien Berufen –
berufsgrundrechtliche Aspekte”, NJW 1987, p 294; F. OSSENBÜHL, “Die Freiheiten des
Unternemers nach dem Grundgesetz”, AöR 115 (1990) p 1 ss., p 6 (existe traducción española en la
REDC, 1991, pp 9-44).
6 Así define la doctrina alemana más autorizada la sociedad de Derecho Privado y la función política

del Derecho privado; v., K.W. CANARIS, “Verfassungs- und europarechtliche Aspekte der
Vertragsfreiheit in der Privatrechtsgesellschaft”, Fs. P. Lerche, Munich 1993, pp 873 ss; W.
ZÖLLNER, Die Privatrechtsgesellschaft im gesetzes- und Richterstaat, Colonia 1996, passim, pero
especialmente, pp 24-25; más indicaciones en J. ALFARO AGUILA-REAL, “Imperialismo
económico y dogmática jurídica”, RDM 233 (1999) p 959.
7 No es de extrañar, pues, que las leyes fundamentales del franquismo no prestaran atención a la

empresa privada. Era lógico en un Estado nacional-sindicalista en el que el Estado aseguraba la
producción y el empleo, v., L. ALAS TOLIVAR, “La configuración constitucional del Derecho a la
libre elección de profesión u oficio”, Estudios García de Enterría, Madrid 1994, pp 1337 ss., p 1345;
sobre la estrecha relación entre el derecho al trabajo y el libre desarrollo de la personalidad en la
doctrina alemana v., O. DEPENHEUER, “Freiheit des Berufs und Grundfreiheiten der Arbeit”, Fs.
50 Jahre Bundesverfassungsgericht, II Tubinga, 2001 p 241 ss p 245.
8 Este planteamiento merece ser subrayado si se tiene en cuenta el debate acerca del valor relativo

de las libertades económicas en relación con las libertades personales. Se trata de un debate muy
antiguo y la aproximación al mismo ha marcado claras diferencias entre la concepción anglosajona
– más liberal – y la concepción continental – más “socialdemócrata” (Sobre las tradiciones del
constitucionalismo, v., una exposición sintética con más indicaciones en L. PRIETO SANCHÍS,
“Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”, en Derecho y Proceso, Anuario de la Facultad de
Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, 5(2001) p 201 ss, p 204: v., para la concepción
norteamericana, en lo que a la Constitución económica se refiere por todos, R. POSNER, “The
Constitution as an Economic Document”, G. Wash. L. Rev. 56 (1987), p 4 ss., p 25; C. R.
SUNSTEIN, After the Rights Revolution, Cambridge Mass. 1990, pp 5-6; P. G. MAHONEY, “The
Common Law and Economic Growth: Hayek might be Right”, J. Legal Stud. 30(2001) p 503 ss). No
procede realizar aquí un examen de semejante cuestión, pero puede estarse de acuerdo en que la
Constitución española es, claramente, una Constitución socialdemócrata y la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional así lo ha entendido otorgando una protección relativamente débil a los
derechos y libertades de contenido económico. Ejemplo de lo primero es el hecho de que la violación
del derecho de propiedad ni la violación de ninguna de las libertades económicas tenga acceso al

4
Este planteamiento no es aceptado generalizadamente entre nuestros
autores. Así, algunos niegan relación a la libertad de empresa con el libre
desarrollo de la personalidad de los individuos contraponiéndola a la
libertad de consumo y de trabajo10. Mientras la libertad de consumo y la
de trabajo serían “atributos de la libertad personal, elementos necesarios
para el libre desarrollo de la personalidad...” que están al alcance de
cualquiera y que no tiene efectos sobre los demás ciudadanos, la libertad
de empresa sólo está al alcance de unos pocos y las decisiones de los
empresarios tienen efectos sobre terceras personas, trabajadores y
consumidores11. Este tipo de opiniones está basado, por un lado, en el
prejuicio que atribuye mayor dignidad al trabajo dependiente que al
independiente de cuya crítica nos ocuparemos al examinar las relaciones
entre la libertad de empresa y la libertad de profesión. Por otro, en un
insuficiente conocimiento del funcionamiento del sistema económico.
Dado que la población activa española supera escasamente el 50 % de la
población total, la acusación de la limitada extensión de “las condiciones
adecuadas para el desarrollo de su personalidad” podría aplicarse
también al derecho al trabajo (asalariado). En segundo lugar, en España
trabajan independientemente millones de personas si incluimos los socios
– que, a la vez, son trabajadores – de sociedades familiares titulares de
pequeñas o medianas empresas. En tercer lugar, la característica esencial
de un mercado competitivo consiste en que los empresarios que en él
participan son precioaceptantes, en el sentido de que no pueden influir
sobre el precio al que se venden sus mercancías y han de adaptar su
conducta a dichos precios (reduciendo la oferta cuando el precio es
demasiado bajo para sus costes y aumentándola cuando el precio es alto).
Por tanto, salvo que se trate de un empresario dominante o monopolista,
la afirmación que criticamos es insostenible.

3. Libertad de empresa y grandes empresas. Si la libertad de empresa
es libertad para “ganarse la vida”, parecería que se abandona cuando la actividad
económica desarrollada excede con mucho la obtención de los medios de vida de
una persona y, en esa medida, no supone una forma de desarrollo de su propia
personalidad. Es decir, cuando se trate de la creación y dirección de grandes
empresas ya no estaríamos en el ámbito de la libertad de empresa sino en el
ámbito de lo que, a falta de una expresión más simple, se llamaría la iniciativa
económica privada.

amparo y de lo segundo, la escasa tutela que dicho derecho ha recibido frente a expropiaciones
legislativas como las resultantes de la regulación de los arrendamientos urbanos o la regulación de
la propiedad agraria (V., F. REY MARTÍNEZ, “Sobre la (paradójica) jurisprudencia constitucional
en materia de propiedad privada”, D. Privado y Constitución 3(1994), pp 169 ss; R. COLINA
BAREA “Comentario a la STC 89/1994 de 17 de marzo” CCJC 35(1994) pp 737 ss
9 SCHOLZ, GGKomm, art. 12 nº 114
10 V., O. DE JUAN ASENJO, La constitución económica española. Iniciativa económica pública

versus iniciativa económica privada en la Constitución española de 1978, Madrid 1984, p 152 ss.
11 DE JUAN, ibidem, p 153.

5
Esta idea está basada en una concepción errónea acerca de las personas
jurídicas que son titulares, normalmente, de grandes empresas12. En la medida en
que el desarrollo de la empresa constituya la forma de desarrollo personal de
algunos de sus accionistas, no hay ninguna razón para limitar el desarrollo de la
personalidad de los individuos a la creación y dirección de pequeñas empresas
porque sería tanto como afirmar que el libre desarrollo de la personalidad de los
individuos es el objetivo del sistema jurídico y político sólo en la medida en que
cada individuo alcance “la media” de desarrollo de su personalidad en relación con
el desarrollo de los demás individuos de manera que sólo habría un derecho al libre
desarrollo de la personalidad hasta que el individuo alcance la mediocridad. Mucho
menos, puede exigirse que la empresa sea el medio de vida del individuo porque, en
tal caso, el desigual reconocimiento del derecho sería inevitable si un empresario es
rico por herencia y otro obtiene todos sus ingresos de la explotación empresarial13.
En segundo lugar, el reconocimiento específico de la libertad de empresa por
nuestra Constitución avala la idea de que se otorga protección constitucional a la
realización libre de las actividades económicas sin subordinar tal protección a la
existencia de una conexión personal entre la actividad y el individuo que la realiza
porque, para conseguir tal resultado, hubiera bastado con el reconocimiento de la
libertad de profesión y trabajo14.
Lo anterior no significa que la conexión o desconexión de la actividad
empresarial con la propia realización personal sea irrelevante. Una primera
consecuencia de carácter general es que el rasero para valorar la legitimidad de las
injerencias estatales puede ser diferente en función de la conexión entre la
actividad empresarial y el desarrollo personal del individuo. De forma que, si la

12 V., correctamente, KOPPENSTEINER, “Zur Grundrechtsfähigkeit gemischtwirtschaftlicher
Unternehmungen” NJW 1990, p 3113, señalando que, precisamente para proteger los derechos de
las personas físicas que son titulares de las participaciones sociales es para lo que resulta necesario
atribuir derechos fundamentales a las personas jurídicas – sociedades. Sobre el reconocimiento de
derechos fundamentales a las personas jurídicas en nuestro Derecho, v., por todas STC 23/1989, y
A.J. GÓMEZ MONTORO, “La titularidad de derechos fundamentales por personas jurídicas: un
intento de fundamentación”, REDC, 65(2002) p 49 ss.
13 Rechaza la vinculación de la libertad de empresa con el hecho de que la actividad sirva exclusiva o

principalmente al mantenimiento de la propia vida, SCHOLZ, GGKomm, art. 12 nº 35.
14 Así la doctrina y jurisprudencia alemanas a pesar de que la Constitución alemana no reconoce

expresamente la libertad de empresa y sólo la libertad de profesión u oficio TETTINGER, AöR 108
(1983) p 96; BRYDE, NJW 1984, P 2179;

6
libertad de empresa sirve al libre desarrollo de la personalidad de los individuos en
el ámbito económico; a la necesidad de permitir que los ciudadanos decidan
libremente cómo ganarse la vida y de qué modo construirse su propia personalidad,
habrá que considerar especialmente intolerables las intromisiones que tengan
como efecto trasladar decisiones sobre la propia vida de los individuos al Estado15.
Piénsese en medidas que obliguen a los que quieren desarrollar su personalidad
como médicos o como abogados a trabajar necesariamente para el Estado. En el
otro extremo, habrá que entender que cuando no existe conexión alguna entre la
empresa entendida como actividad y el individuo titular de la misma, estaremos ya
fuera del derecho a la libertad de empresa de ese individuo para plantearnos
problemas relativos a su derecho de propiedad16.

4. El concepto de empresa. La libertad protegida es la libertad de empresa
lo que incluye cualquier actividad organizada que tenga por objeto o finalidad la
oferta de productos o servicios en el mercado. Aunque parece necesario que se trate
de una actividad duradera, no parece imprescindible que se persiga un lucro
subjetivo por el empresario para que su actividad quede amparada por el art. 38
CE17. Duraderas son todas las actividades que no se limitan a un período de tiempo
extremadamente corto y el requisito parece quedar cubierto por la idea de que ha
de tratarse de una actividad organizada (por ejemplo, ha de considerarse ejercicio
de una actividad empresarial la instalación y gestión de un chiringuito playero
durante los meses de verano, pero es un problema de libertad contractual que se
impida a un particular celebrar un contrato de compraventa).

15 Se explica así que los principales litigantes en esta material sean pequeños empresarios y que no
hayan planteado problemas de inconstitucionalidad las regulaciones generales de sectores
económicos enteros que, a menudo, limitan notabilísimamente la libertad de actuación y acceso al
mercado v., BRYDE, NJW 1984, pp 2181-2182.
16 V., infra III.2
17 Contra, C. GUSY, “Die Freiheit von Berufswahl und Berufsausübung”, JA, 1992, p 256. V.,

también la afirmación obiter dictum del Tribunal constitucional en la STC 84/1993, FJ 2º en la que
afirma que la libertad empresarial está “movida por la búsqueda del beneficio”. Esta restricción
impediría que las empresas que carecen de ánimo de lucro para sí mismas o para sus socios no
estarían protegidas por la libertad de empresa (p.ej., piénsese en una editorial católica que publica
un periódico y cuyo objetivo no es maximizar el beneficio o en una cooperativa o en una mutua
cuyos objetivos son maximizar los salarios de los trabajadores o minimizar el coste del seguro de
responsabilidad civil y daños del automóvil).

7
El contenido de la actividad lo proporciona el fundamento de su
reconocimiento. Es empresa protegida constitucionalmente cualquier actividad
que pueda constituir un medio de vida. Lo que, a contrario, significa que no es un
elemento del concepto de trabajo, profesión o empresa que se trate de una
actividad valiosa socialmente. Por tanto, constituye una actividad empresarial
dedicarse a adivinar el futuro o a interpretar los sueños18.
Una consecuencia de este concepto constitucional de empresa es que constituye
un juicio constitucional el relativo a qué actividades es lícito realizar en régimen
empresarial, de modo que, a priori, no puede expulsarse de la libertad de empresa
una determinada actividad precisamente porque el juicio acerca de qué actividades
deben estar prohibidas ha de realizarse ya en el seno del juicio acerca de la
legitimidad de la injerencia estatal en un ámbito, en principio, protegido por la
libertad de empresa, libertad que incluye, obviamente el derecho de los
particulares a elegir la actividad que deseen como objeto de su empresa19. Es, en
estos términos, en los que debe analizarse la constitucionalidad de normas que
prohíben el desarrollo empresarial de determinadas actividades. No es difícil, sin
embargo, negar la protección constitucional de la libertad de empresa al desarrollo
de actividades económicas prohibidas con carácter general, con independencia de
que se realicen con carácter empresarial. Normalmente, se trata de actividades
dañinas socialmente por lo que su realización profesional y su carácter de medio de
vida no hacen sino reforzar su contradicción con los valores constitucionales.
La protección constitucional abarca todos los aspectos de la actividad
empresarial, es decir, todos los comportamientos que estén en relación con el
ejercicio de una actividad empresarial y que sirvan al desarrollo de ésta, por tanto,
constituyen limitaciones de la libertad de empresa cualesquiera regulaciones que
limiten la libertad para realizar cualquiera de las actividades propias de un
empresario en relación con su empresa, desde la publicidad hasta el despido de un
trabajador20.

18SCHOLZ, GGKomm, art. 12, nº marg. 26; TETTINGER, NJW 1987, p 294..
19V., SCHOLZ, GGKomm, art. 12, nº marg. 24.
20
V., con más indicaciones, R. A. LORZ, “Die Erhöhung der verfassungsgerichtlichen Kontrolldichte
gegenüber berufsrechtlichen Einschränkungen der Berufsfreiheit”, NJW 2002, p 169 ss., p 170.

8
5. La libertad de empresa como un derecho fundamental. Como
derecho fundamental, son de aplicación a la libertad de empresa las reglas
generalmente aplicables a cualquier derecho fundamental de los recogidos en los
artículos 30 y siguientes de la Constitución. Habrán de desarrollarse por ley que ha
de respetar su contenido esencial (art. 53 CE infra a); vinculan a todos los poderes
públicos y constituyen un argumento interpretativo de todo el ordenamiento que
obliga a Tribunales y Administración a “maximizar” su vigencia y a remover los
obstáculos a su vigencia efectiva (art. 9 CE infra b)21.
a) De acuerdo con el art. 53.1 CE, el desarrollo de los derechos fundamentales y,
por tanto, de la libertad de empresa, ha de realizarse por ley. Es obvio, sin
embargo, que no cualquier regulación que afecte a la libertad de empresa y, en
particular, cualquier regulación de una actividad empresarial o profesional
determinadas ha de regularse por ley. Como afirmó el Tribunal Constitucional en
su Sentencia de 24 de julio de 1984, sólo la regulación general de la libertad de
empresa debe hacerse por ley. La intervención mediante normas administrativas es
legítima en la medida en que cumpla los requisitos para que la regulación
administrativa sea legítima en general22. Estos límites generales a la actuación del
reglamento impiden que la regulación del acceso o del ejercicio de una actividad
empresarial se deslegalice completamente23. En todo caso, deben contenerse en

21 Sobre el carácter de derecho fundamental de la libertad de empresa (aunque no se encuentre
entre los tutelados con el recurso de amparo) v., P. CRUZ VILLALÓN, “Derechos fundamentales y
legislación” en, La curiosidad del jurista persa y otros estudios sobre la Constitución, Madrid 1999,
p 235-236: derechos – materialmente – fundamentales son “los considerados como tales en la
conciencia y en la cultura jurídica en las que se inserta el Estado constitucional español” y
formalmente fundamentales los que vinculan al legislador y respecto de los que hay tutela judicial.
Por tanto, son derechos fundamentales en la Constitución española todos los del capítulo II del
Título I incluyendo la propiedad y la libertad de empresa.
22 V., entre muchas, STS 2-VII-2001 (3ª): la reserva de ley en materia de comercio interior y de

régimen de autorización de productos no excluye la intervención del reglamento. La necesidad de
ley para reservar al Estado o los poderes públicos una actividad económica tiene consecuencias
importantes, por ejemplo, para la municipalización de actividades económicas, para lo que es
necesaria una ley aunque lo que se transfiera al sector público sea sólo la titularidad y la gestión sea
privada (artículos 166.3 y 286 Ley de Régimen Local de 1955 v., al respecto, P. MENÉNDEZ, “Una
interpretación renovada de la reserva de servicios esenciales a favor de las entidades locales”, REDA
89 (1996) p 53 con más indicaciones.
23 En la STC 24-VII-1984, el Tribunal Constitucional se estaba enfrentando a un problema de rango

de la regulación. Por el recurrente se pretendía que las profesiones, oficios o actividades
empresariales sólo podían regularse por ley y el TC rechaza tal pretensión y lo hace afirmando que
“la regulación de las distintas profesiones, oficios o actividades empresariales en concreto, no es...
una regulación del ejercicio... (de los derechos consagrados en) los artículos 35.1 y 38”, de manera

9
normas de rango legal los elementos esenciales del régimen que limita la libertad
de empresa24. Igualmente son legítimas las delegaciones legales a las corporaciones
profesionales para la regulación de la actividad de sus miembros, delegación que
era la regla general en el Derecho español a través de la Ley de Colegios
profesionales pero que ha quedado muy reducida tras su reciente reforma que ha
limitado notablemente el contenido que las normas corporativas que ordenen la
profesión y que impidan la competencia desleal pueden tener25.

b) Nuestros tribunales han utilizado, a menudo, el principio pro
libertate para interpretar restrictivamente cualquier norma limitativa de
la libertad de empresa. Así, por ejemplo, no se ha considerado
justificación suficiente para ordenar el cierre de un establecimiento de
“alterne” “la tranquilidad y seguridad en la zona (STS 8–VI–1983, Ar.
2492); imponer la presencia obligatoria de un guardia jurado en las
oficinas bancarias constituye una limitación a la libertad de empresa de
forma que si en la regulación aplicable se preveía la posibilidad de una
dispensa de esta obligación en casos determinados, la dispensa no podía
ser negada por la Administración discrecionalmente (STS 5–III–1996,
Ar. 2256); la prohibición impuesta a los buques gallegos de faenar en las
aguas costeras los sábados y domingos no debía entenderse en el sentido

que el legislador y la Administración no incumplen el mandato del art. 53 CE que ordena regular
por ley tales derechos cuando utilizan el reglamento para hacerlo. Esta conclusión es plenamente
compartible. Sería inmanejable un sistema jurídico en el que cualquier limitación del ejercicio de
cualquier actividad económica requiriese una ley. Lo que resulta menos aceptable es que,
inmediatamente, se afirme que es impensable que la regulación de una profesión titulada no se
haga por norma con rango de ley, pero que, en tal caso, el rango viene exigido, no por el artículo
53.1 CE, sino por el artículo 36. La consecuencia es que, en el marco del artículo 36 el legislador no
se halla constreñido por el “contenido esencial” del derecho y, por tanto, puede regular la profesión
“en los términos que tenga por conveniente” (FJ 3º),.Ahora bien, como “el principio general de
libertad... autoriza a los ciudadanos a llevar a cabo todas aquellas actividades que la ley no
prohíba... y el principio de legalidad impide que la Administración dicte normas sin suficiente
habilitación legal”, una deslegalización absoluta de la materia resultaría inconstitucional. Es decir:
no hay un contenido esencial del derecho a ejercer una profesión concreta; su regulación no tiene
por qué hacerse por ley, puede hacerse por reglamento siempre que se respete el principio de
legalidad de la actuación administrativa. Se fundamenta así un fallo que declara
constitucionalmente admisible que el legislador limite la apertura de farmacias pero considera
inconstitucional que se deslegalice completamente la regulación y se remita in totum al reglamento.
No vemos por qué la cuestión no pudo abordarse estrictamente como lo que era: una limitación
brutal a la libertad de empresa y / o de ejercicio de una profesión como es la de farmacéutico
cuando el Estado opta por limitar, no sólo el número de empresas que pueden existir en el mercado
sino el tamaño, la forma de gestión, los productos y precios que pueden venderse etc.
24 La jurisprudencia recaída sobre el particular puede verse en S. MEDRANO/E. HERNÁNDEZ/R.

VAZQUEZ, “El ejercicio de la actividad bancaria como manifestación de la libertad de empresa: sus
requisitos y limitaciones desde el punto de vista de la reserva de ley”, en ARAGÓN/MARTÍNEZ
SIMANCAS, (dirs.), La Constitución y la práctica del Derecho, III, Pamplona 1998 , pp 3472 ss; v.,
también, STSJ Asturias, 14-I-2002, Ar. RJCA 227/2002 que anula un Decreto autonómico sobre
casinos por limitar – si no negar – el derecho a la libertad de empresa en materia de juego sin
amparo en norma legal.
25 V., art. 2.1 II Ley de Colegios Profesionales.

10
de que alcanzara al desplazamiento necesario, por ejemplo, para efectuar
reparaciones (STS 15-XII-1999, Ar. 9462 y Ar. 9463 –idéntica-)26;
interpretar ampliamente una norma que imponía una moratoria para la
apertura de grandes superficies comerciales (STSJ Baleares 8-I-2002, Ar.
RJCA 205/2002).

c) Como libertad individual es, fundamentalmente, una libertad frente al
Estado y no frente a otros particulares que, por lo tanto, no están vinculados por el
derecho fundamental del otro empresario. Naturalmente, en la medida en que el
derecho se reconoce constitucionalmente, se derivan mandatos de protección
(Schutzgebote) para todos los poderes públicos por lo que el legislador está
obligado a configurar el ordenamiento jurídico de manera que se proteja el derecho
fundamental de cada ciudadano frente a las actuaciones de terceros que puedan
lesionarlo27.
d) Es un derecho de los españoles aunque los Tratados de la Unión Europea
equiparan, en este aspecto, a los ciudadanos de los restantes Estados por la eficacia
directa de las libertades fundamentales del tratado y la prohibición de
discriminación por razón de nacionalidad.

III. LA RELACIÓN DE LA LIBERTAD DE EMPRESA CON
OTROS DERECHOS FUNDAMENTALES.

26 Sin embargo, no se ha considerado que la Administración esté obligada a desarrollar
reglamentariamente una norma legal en el sentido más favorable a la libertad de empresa posible
si varias opciones le quedaban abiertas por decisión del legislador, v., STS 2-XI-1999, Ar. 8420, lo
que, sin más argumentación, parece contrario al carácter de mandato de optimización del derecho
fundamental.
27 Sobre este planteamiento, v., ampliamente, J. ALFARO, “Autonomía privada y derechos
fundamentales”, ADC 1992, pp 55 ss; v., más recientemente, K.W. CANARIS, Grundrechte und
Privatrecht, Berlín 1999; un excelente resumen en P. JUNG, “Individualschutz durch
Wirtschaftsgrundrechte im Gesellschaftsrecht”, JZ 2001, p 1004 ss; sobre las incoherencias de la
jurisprudencia comunitaria en materia de limitaciones contractuales a la libertad de circulación de
trabajadores como consecuencia de la calificación de las libertades fundamentales como
directamente aplicables entre particulares v., Ch. KOENIG/U. STEINER, “Die Vereinbarkeit
nachvertraglicher Wettbewerbsverbote mit der Arbeitnehmerfrezüzigkeit des EG-Vertrags” NJW
2002, p 3583 ss., quienes concluyen que una prohibición de competencia postcontractual genérica
para un sector y para Europa constituye una restricción injustificada de la libertad de circulación de
trabajadores y, por tanto, contraria al art. 39 Tratado U. Europea. El planteamiento correcto pasa
por afirmar que un Derecho, como el austríaco, que considera válidos los pactos de no competencia
postcontractual sin compensación específica desprotege excesivamente el derecho al libre ejercicio
de la profesión.

11
1. Libertad de empresa y libertad de trabajo y profesión. La estrecha
conexión entre el derecho al trabajo, el derecho a la libre elección de profesión u
oficio y la libertad de empresa es una obviedad28. Considerada la actividad
económica de un sujeto como medio para el libre desarrollo de su personalidad, no
existe diferencia alguna entre el individuo que se gana la vida como trabajador por
cuenta ajena del que lo hace por cuenta propia. Y, desde el punto de vista de la
dignidad de la persona, sería monstruoso afirmar que es más digno
constitucionalmente hablando el trabajo dependiente que el independiente. Al
margen de que la mayoría de las profesiones y oficios pueden ejercitarse en forma
asalariada y en forma independiente y que se admite generalizadamente que las
personas jurídicas son titulares del derecho al libre ejercicio de una profesión u
oficio29. Por tanto, en la consideración de los derechos fundamentales como
prohibiciones de intervención a los poderes públicos, la actividad empresarial
merece exactamente la misma tutela constitucional que la actividad por cuenta
ajena. Obviamente, en cuanto mandato de protección, la Constitución puede exigir
un nivel de intervención del Estado para asegurar los derechos de los trabajadores
frente al empresario y frente al propio trabajador muy superior al que exige para
proteger la libertad de empresa.
Este planteamiento conduce a afirmar que la prohibición de desarrollar
determinadas actividades debe tener, en principio, el mismo ámbito de aplicación
con independencia de que dichas actividades se desarrollen como ejercicio del
“derecho” al trabajo o en ejercicio de la libertad de empresa. Consecuentemente,
han de existir muy poderosas razones para prohibir el desarrollo de una actividad
en forma de empresa cuando dicha actividad se puede desarrollar lícitamente en
forma de trabajo asalariado o profesión30. En sentido contrario, si la realización de
una actividad económica por los particulares no está prohibida expresamente,

28 V., STC 24-VII-1984. El Tribunal Constitucional alemán, cuya constitución no reconoce
expresamente la libertad de empresa lo ha extraído del art. 12 GG que consagra el derecho al
trabajo: SCHOLZ, GGKomm art. 12, nº marg. 7; TETTINGER, AöR, 108(1983) pp 95-96.V.,
ampliamente, B. O. BRYDE, “Artikel 12 Grundgesetz – Freiheit des Berufs und Grundrecht der
Arbeit”, NJW, 1984, p 1277 ss.
29 SCHOLZ, GGKomm, art. 12, nº marg. 9.
30
Así ocurre, por ejemplo, con los taxis, cuya reglamentación administrativa limita la obtención de licencias a
los que ostenten la condición de asalariado del sector v., J. BOTELLA CARRETERO, El régimen jurídico
del servicio de auto-taxi, Valencia 2002, p 436.

12
habrá que entender que los particulares son libres de ejercerla tanto en forma de
trabajo dependiente como en forma de empresa.

2. Libertad de empresa y derecho de propiedad. La relación entre
derecho de propiedad y libertad de empresa es particularmente estrecha. No
porque la segunda sea una mera expresión del primero31. La libertad de empresa se
proyecta sobre el desarrollo de actividades económicas y el derecho de propiedad
sobre los activos producto, en su caso, de tal desarrollo. En expresión del Tribunal
Constitucional alemán, el artículo 33 CE protege lo adquirido, es decir, el resultado
de la actividad u ocupación, mientras que el artículo 38 protege la adquisición, la
ocupación misma. Piénsese, además, que el empresario no tiene por qué ser titular
de los activos que utiliza para desarrollar su actividad. No hay, pues, relación de
especialidad entre ambos derechos y, por tanto, pueden aplicarse simultáneamente
al examen de una injerencia estatal32. La cuestión es relevante porque sólo si se
puede afirmar la existencia de una expropiación –limitación del derecho de
propiedad– procedería una indemnización (art. 33 CE) mientras que las medidas
de política general que limitan la libertad de actuación de las empresas o les
imponen obligaciones (regulatory takings) no se consideran indemnizables33.

Piénsese en las obligaciones que pesan sobre los bancos para cumplir el
llamado coeficiente de caja (arts. 34 ss Directiva 12/2000/CE) o en las
obligaciones de mantenimiento de reservas que se imponen a las compañías de
seguro o la obligación de adquirir electricidad a un precio determinado por el
Estado que pesa sobre las compañías distribuidoras de electricidad etc.
Cuando el Estado impone obligaciones de servicio público, suele
considerarse que el derecho afectado es la libertad de empresa y sólo en casos

31 J. DUQUE, “Constitución económica y Derecho Mercantil” en AA.VV. La reforma de la legislación
mercantil, Madrid 1979, pp 63 ss; G. ESTEBAN VELASCO, El poder de decisión en las sociedades
anónimas, Madrid 1982, p 624; en sentido algo diferente,, M. HERRERO DE MIÑÓN, “La
Constitución económica: desde la ambigüedad a la integración” REDC 57 (1999) p 11 ss pp 15 y 21:
“libertad de empresa que no es sino la expresión dinámica del derecho de propiedad”.
32 Supóngase, por ejemplo, que el Estado obliga a las empresas de un determinado sector

(petrolíferas, bancarias) a depositar un volumen de mercancías mínimo en determinados almacenes
a modo de reserva. Si esta obligación de reservar es suficientemente onerosa, porque represente una
proporción significativa de las mercancías de las que dispone la empresa nos encontramos ante una
limitación de la libertad de empresa en cuanto que el Estado limita la política de comercialización
de la producción empresarial y ante una limitación del derecho de propiedad en cuanto se limitan
los derechos de uso y disposición del propietario. Ambos derechos se encuentran en situación de
concurso ideal, SCHOLZ, GGKomm, nº marg. 132 ss con las indicaciones de la jurisprudencia
constitucional alemana referida en el texto.
33 SCHOLZ, GGKomm, art. 12 nº 140.

13
especiales el derecho de propiedad34. En el único caso que nos consta en el
que el Tribunal Constitucional español se ha planteado la cuestión de la
imposición legislativa de obligaciones a las empresas, lo ha hecho desde la
perspectiva de la seguridad jurídica35. Se discutía la constitucionalidad de la
Ley 1/1984 que declaraba imprescriptibles los derechos derivados de la Ley
de Amnistía de 1977, modificando así lo que había venido siendo la
interpretación de los tribunales en aplicación de la citada ley. En la práctica,
tal declaración de imprescriptibilidad significaba que los empresarios que
hubieran despedido trabajadores antes de 1977 por razones políticas debían
readmitirlos a partir de la entrada en vigor de esta ley en 1984. Es decir, la
readmisión no se producía como consecuencia de la entrada en vigor de la
Ley de Amnistía – que no preveía tal readmisión – sino como efecto de la
entrada en vigor de una ley promulgada siete años más tarde. Tras señalar
que declarar prescriptibles o imprescriptibles unos derechos es cosa del
legislador, el Tribunal Constitucional añade que una retroactividad
semejante constituía un atentado notable contra la seguridad jurídica y, en
particular, que la ley de 1984 conducía a “imponer la reconstitución forzosa
de los contratos de los trabajadores despedidos (lo que) incide notablemente
sobre la libertad del empresario actual para seleccionar a sus trabajadores
y es ésta una libertad que puede reconducirse al art. 38 CE”. El Estado –
continúa el Tribunal Constitucional – no puede realizar fines políticos a costa
de los empresarios a los que impone la carga de contratar a un trabajador,
carga que, como las acciones son imprescriptibles, se convierten en cargas
sine die. Las injusticias cometidas por el Estado ha de repararlas el Estado.

Ahora bien, habrá que calificar como expropiatoria una medida – y generarse
el correspondiente derecho a una indemnización – en el caso de que una actividad
que venía desarrollándose como actividad empresarial libre sea “publificada” o se
la reserve el Estado de cualquier forma. Veremos más adelante que el Estado
ostenta amplias facultades para reservarse sectores enteros de la actividad
económica. Pero si tales sectores estaban en el sector privado hasta ese momento,
la medida es claramente expropiatoria de los empresarios ya presentes.
Un supuesto de este tipo se planteó con la actividad de la inspección
técnica de vehículo (ITV). Esta actividad se venía ejerciendo por empresas
privadas para lo que disponían de una simple autorización administrativa. En
un momento determinado, la Generalidad de Valencia decide
administrativizar la gestión pasándola al régimen de concesión y la empresa
que venía haciendo ITV recurre la decisión de la Generalidad. El Tribunal
Supremo rechaza los argumentos del recurrente afirmando que la actividad
de ITV “se ha configurado, desde su primera consideración por el
ordenamiento como el ejercicio de una potestad pública por parte de la
autoridad administrativa.... impuesta por fines de interés público... en

34 Se afirma que la propiedad queda afectada cuando las obligaciones que se imponen a una
empresa son tan intensas o amplias en sus efectos económicos que se ve afectada la sustancia de la
empresa v., IPSEN, AöR 90, p 393 ss. Otros casos alemanes se refieren a la imposición a los autores
de la obligación de cesión gratuita de sus derechos de propiedad intelectual para la composición de
libros escolares o la imposición a los empresarios de la obligación de retener el impuesto eclesiástico
que pagan sus trabajadores. En estos casos, el TC alemán ha tenido en cuenta ambos derechos v.,
SCHOLZ, GGKomm, art. 12 nº marg. 141.
35 V., STC 25-XI-1986, nº 147/1986

14
ningún caso se trata de una actividad que las empresas privadas tengan
derecho a realizar... si se desempeña por empresas privadas, es en concepto
de entidades colaboradoras de la Administración”

Las liberalizaciones, por el contrario, no generarán derecho a indemnización a
favor de los empresarios que venían estando protegidos por las restricciones legales
o administrativas salvo que fueran concesionarios en cuyo caso habrá que estar a
las normas sobre rescate de las concesiones administrativas.
La conexión más clara entre libertad de empresa y derecho de propiedad se
plantea cuando se analiza la posición jurídica del accionista – inversor, es decir, el
accionista que se limita a ser titular de unas pocas acciones de una sociedad o de
algunas pocas acciones de muchas sociedades sin participación alguna (ni querida
ni posible) en la gestión social y sin más interés que el financiero. Si se tiene en
cuenta lo que se dijo anteriormente acerca del fundamento de la libertad de
empresa, se comprenderá que no haya duda alguna acerca de que la sociedad o
sociedades de las que este accionista – inversor es socio son titulares del derecho a
la libertad de empresa por muy grandes que sean y por muy amplia que sea su base
accionarial. Pero se comprenderá igualmente que el accionista – inversor no
ejercite su libertad de empresa cuando lo consideramos en su condición de titular
de las acciones. No ejercita una actividad empresarial ni siquiera a través de la
persona jurídica. Lo que ostenta, sobre los activos sociales y de modo colectivo, es
un derecho de propiedad sui generis36. Consecuentemente, el accionista – inversor
tiene derecho a que el Estado se abstenga de tomar medidas que menoscaben su
patrimonio accionarial y tiene derecho a que el Estado configure el Derecho de
sociedades que mediatiza su propiedad y regula las relaciones con los restante
“copropietarios” garantizándole protección frente a la posibilidad de actuaciones
expropiatorias por parte de los restantes socios37.

36 Decimos sui generis porque, obviamente, la posición de un socio en relación con el patrimonio

social es bastante diferente a la de un copropietario. Sobre estos problemas v., con más
indicaciones, C. PAZ-ARES, en PAZ-ARES/DIEZ-PICAZO/BERCOVITZ/SALVADOR, Comentarios
del Código Civil, II, Madrid 1991, art. 1665.
37 V., ampliamente, KOPPENSTEINER, “Zur Grundrechtsfähigkeit gemichstwirtschaftlicher

Unternehmungen” NJW 1990, pp 3105 ss pp 3110-3111; críticamente, JUNG, JZ 2001, p 1015, Por el
contrario, cuando se expropian todas las acciones que otorgaban a su titular el control de una
empresa es muy difícil decir que el único derecho afectado es el derecho de propiedad. Se afecta,
también, a la libertad de empresa porque el accionista que participa en la gestión y, por tanto, ejerce

15
Un problema de esta naturaleza se ha planteado en Alemania38
donde se discutió la constitucionalidad de una norma de la Ley de
Sociedades Anónimas que permitía al accionista mayoritario – el que
tuviese más de las ¾ partes del capital social – excluir a los accionistas
minoritarios contra el pago en metálico del valor de sus acciones en casos
determinados de fusión y transformación. La inconstitucionalidad de la
normativa (o la interpretación judicial de la normativa) vendría dada,
precisamente, por el incumplimiento por parte de los poderes públicos
(legislador o juez) de su deber de proteger a los accionistas minoritarios
en operaciones de exclusión39. El Tribunal Constitucional consideró que la
disposición impugnada no era inconstitucional aunque obligara a
abandonar la sociedad a los socios minoritarios, es decir, no desprotegía
de forma inconstitucional el derecho del socio minoritario a permanecer
en la sociedad porque “el legislador puede considerar adecuado por
razones del bien común, colocar la protección de la propiedad de los
accionistas minoritarios por detrás de los intereses de la generalidad en
el libre desarrollo de la iniciativa empresarial en el ámbito de la
transformación de sociedades y de los grupos. No obstante, al hacerlo,
debe tenerse presente que no puede afectarse al componente patrimonio
de la participación del accionista, de manera que ha de ser indemnizado
completamente”. A este respecto es irrelevante que la sociedad sea una
sociedad pública, es decir, en la que el socio mayoritario sea el Estado
porque los minoritarios no tienen por qué consolarse al ver sacrificados
sus derechos patrimoniales porque se sacrifiquen en aras de intereses
generales. La expropiación en aras del interés público ha de ir
acompañada de indemnización. Para que sólo se trate de un problema de
derecho de propiedad de los socios minoritarios, es imprescindible que se
trate de socios muy minoritarios de manera que el socio mayoritario
ostente, por los menos un 75-80 % del capital social de manera que no
pueda decirse que los socios minoritarios tienen un interés que va más allá
del mero interés inversor y puede verse afectado su derecho a la libertad
de empresa, lo que sucede, sin duda cuando se trata de socios minoritarios
con una participación significativa en una empresa que, en grandes
sociedades, se ha considerado en el 5 %.

En general, una limitación que resulte aceptable desde el punto de vista de la
libertad de empresa constituirá, igualmente, una limitación aceptable
constitucionalmente del derecho de propiedad y viceversa. Tal ocurre

la actividad – a través de la persona jurídica – se ve afectado. No necesariamente al derecho de
asociación v., STC 2-XII-1983 caso Rumasa.
38 NJW 1962, p 1667.
39 Decisión del Tribunal Constitucional alemán de 23-VIII-2000, AG 2001, p 42. Como señalan los

comentaristas, no estamos ante una “expropiación” del accionista minoritario por el accionista
mayoritario, sino “ante una determinación legal del contenido y los límites del derecho de
propiedad del socio minoritario” es decir, ante una injerencia estatal que, para ser legítima, ha de
medirse con el rasero del artículo 33 CE y que, por tanto, sólo será válida cuando se haya respetado
la regla de la proporcionalidad en sentido amplio y estricto. R. HÜTTERMANN, “Börsenkurs und
Unternehmensbewertung”, ZGR 2001, p 454 ss., p 456; v., también,. H. HENZE, “Der Schlusspunkt
des Bundesverfassungsgerichts unter den Streit um die <<übertragende Auflösung>>”, Fs. Peltzer,
Colonia 2001, p 181 ss., citando las decisiones DAT/Altana y Moto Meter del Tribunal
Constitucional alemán;, Th. HEIDEL/D. LOCHNER, “Squeeze-out ohne hinreichenden
Eigentumschutz”, DB 2001, p 2031 sobre el escrutinio de tal injerencia estatal; C. PAZ-ARES, “

16
especialmente cuando la actividad empresarial consista en la explotación de un
bien de forma que las limitaciones a la actividad sean, en realidad, limitaciones al
derecho de propiedad en cuanto restringen, prohíben o imponen al propietario
conductas que, en otro caso, serían libres40.

3. Libertad de empresa y derecho de asociación. Debería ser obvio que
las agrupaciones de personas constituidas para desarrollar una actividad
económica están protegidas por el derecho de asociación41 e igualmente obvio que
la anterior afirmación no prejuzga la cuestión acerca de si los límites a la injerencia
estatal en tal asociación o en otra con fines ideales pueden y deben ser idénticos.
Por tanto, estamos ante un caso de concurso ideal entre ambas libertades y de
aplicación simultánea de ambos derechos. Desde la otra perspectiva, la libertad de
empresa puede ejercitarse colectivamente de modo que es obligatorio para el
Estado (mandato de protección) dictar las normas que permitan la existencia y
reconocimiento de sociedades/personas jurídicas que permitan que la actividad
empresarial pueda desarrollarse en compañía de otras personas. La aplicación del
principio de igualdad en esta materia obliga a no discriminar a las empresas que
adoptan la forma societaria respecto de las empresas individuales42.
La aproximación a la cuestión que acabamos de resumir da cuenta de la
jurisprudencia constitucional recaída sin necesidad de afirmar que las sociedades
no están protegidas por el derecho de asociación lo que, cuando menos, supone una
interpretación muy restrictiva de un derecho fundamental, restricción, además,
injustificada. Donde se aborda de modo central la cuestión es en la Sentencia del

40 V., la STC 37/1987 de 26-III-1987 sobre la ley andaluza de reforma agraria: “las limitaciones de la
actividad empresarial agrícola son... indisociables de las limitaciones a las facultades de uso y
disfrute de la propiedad rústica determinadas por la función social de esta última... desde el punto
de vista del artículo 38 de la Constitución, la función social de la propiedad, al configurar el
contenido de este derecho mediante la imposición de deberes positivos a su titular, no puede dejar
de limitar, a su vez, el derecho del empresario agrícola para producir o no producir, para invertir
o no invertir” FJ 5º.
41 V., por todos, con más indicaciones, GÓMEZ MONTORO, REDC, 65(2002) p 88 ss., p 89:

“Dentro del art. 22 CE se incluyen, por tanto, la asociación en sentido estricto, la sociedad
anónima, la sociedad de responsabilidad limitada, las cooperativas, los partidos políticos o las
organizaciones no gubernamentales. Es decir, toda entidad que sea fruto de la voluntad de
asociarse de sus fundadores, dotada de permanencia y con una organización mínima que le haga
aparecer como algo distinto (aliud) de la suma de sus miembros”.
42 V., con más indicaciones, JUNG, JZ 2001, p 1011-

17
Tribunal Constitucional de 23-II-198743 (caso Larios). Se trataba de una
modificación estatutaria de una sociedad anónima por la que se atribuían al nudo
propietario los derechos políticos de las acciones que, hasta ese momento, se
atribuían al usufructuario. En la jurisdicción ordinaria se consideró que el acuerdo
era nulo porque se privaba de derechos al usufructuario sin compensación alguna.
El recurso de amparo de la sociedad, fundado en la idea de que las distintas
sentencias recaídas limitaban su libertad de autoorganización – contenido esencial
del derecho de asociación – fue desestimado por el Tribunal Constitucional. Éste
afirmó que, en principio, “nada se opone” a interpretar que el término “asociación
usado en el... art. 22 comprende tanto las uniones de personas de finalidad no
lucrativa como las de fines lucrativos, es decir, las sociedades y, entre ellas, las
anónimas... porque, si bien es cierto que con nuestra terminología habitual, el
término <<asociación>> designa las uniones de personas con fines no lucrativos,
también lo es que un concepto amplio de asociación se encuentra en el Código civil
(arts. 35.2 y 36) al referirse a la <<asociación de interés particular>>, sean
civiles, mercantiles o industriales”... “Sin embargo, y aún si se admitiese esa
apertura de fines del derecho fundamental de asociación, éste sólo podría
invocarse en aquellos casos en que realmente apareciese vulnerado el contenido
de dicho derecho. Pero en las sociedades mercantiles y, en particular, en las
sociedades de capitales, cuya forma más característica es la sociedad anónima,
predomina, frente a las relaciones derivadas de la unión de personas, las nacidas
de la unión de capitales, por lo que, sin excluir la posibilidad de que en
determinados casos pueda producirse una lesión del derecho de asociación... es
necesario plantear en cada caso si el derecho de que se trata y que se entiende
lesionado es efectivamente de naturaleza asociativa o bien tiene un carácter
preferentemente económico”44. Dado que, en el caso, se discutía acerca de los
derechos económicos de uno de los socios, el Tribunal entendió que el derecho de
asociación no se veía afectado. El criterio que parece decisivo es el del objeto de la
cuestión litigiosa, es decir, si el conflicto se refiere a derechos económicos o a

43STC 23/1987, v., también, STC 21-III-1994.
44En sentido semejante al de la doctrina constitucional alemana v., con más indicaciones, Ch.
STUMPF, “Grundrechtsschutz im Aktienrecht”, NJW 2003, p 9 ss., p 14.

18
derechos “asociativos” o de carácter personal. Los primeros entran dentro del
ámbito de aplicación del derecho de propiedad o, en su caso, de la libertad de
empresa. Los segundos, pueden entrar en el ámbito del derecho de asociación.
Este planteamiento es adecuado en cuanto renuncia a utilizar el tipo societario
como criterio de delimitación del ámbito de aplicación del derecho de asociación, lo
cual sería incoherente en un sistema como el Derecho español de sociedades en el
que pueden utilizarse las formas de la sociedad anónima o de la sociedad limitada o
de la sociedad civil tanto para actividades económicas con o sin ánimo de lucro
como para actividades “ideales”45. A contrario, parece razonable afirmar que el
ánimo de lucro – que es el criterio tradicional de distinción entre sociedades y
asociaciones – es irrelevante. En efecto, la función del derecho de asociación es
permitir que el pluralismo social se exprese eficazmente contribuyendo así al
desarrollo de la personalidad de los individuos que pueden perseguir sus fines
vitales libremente elegidos en cooperación con otros individuos con los que
comparten tales fines y utilizando, igualmente, los medios que consideren más
adecuados46. Desde este punto de vista, que la libertad de empresa se desarrolle en
cooperación con otras personas supone que en el desarrollo de una empresa
colectiva se ven implicados tanto el derecho a la libertad de empresa como el
derecho de asociación. Asociarse para desarrollar programas de ordenador es tan
respetable y legítimo como asociarse para jugar al golf, asistir a la ópera o disfrutar
de la gastronomía de una región, al menos en lo que se refiere a la protección frente
a la injerencia estatal que merecen las relaciones entre los individuos que se
asocian porque en ambos casos se potencia el desarrollo libre de la personalidad de
los individuos que forman el grupo. No se ve por qué la asociación de los amantes
del rifle ha de merecer un mayor nivel de protección constitucional que la
asociación de los que desean ganarse la vida desarrollando aplicaciones
informáticas ni tampoco se ve por qué la expulsión de un socio de la asociación de
amigos del rifle ha de tener acceso al recurso de amparo por – eventual – infracción
del derecho de asociación y no ha de tener acceso a dicho recurso la exclusión de la

45 V., por todos, con más indicaciones, C. PAZ-ARES, Voz “Derecho de sociedades”, Enciclopedia
Jurídica Básica, II, Madrid 1995, pp 2251 ss
46 V., con más indicaciones, J. ALFARO AGUILA-REAL, “La expulsión de asociados y la confianza

en el Derecho Privado”, ADC 1997-I pp 155-186.

19
sociedad en la que el individuo desarrolla su personalidad como programador
informático47.
Lo discutible del criterio de delimitación (derechos económicos = libertad de
empresa o de propiedad; derechos asociativos = libertad de asociación) aparece
cuando se utiliza para establecer el nivel de protección de las decisiones
intrasocietarias frente al escrutinio judicial (derecho de autoorganización de la
asociación como contenido esencial del derecho de asociación). En otra sentencia
del Tribunal Constitucional48 se utiliza la distinción para afirmar que si la
expulsión de una asociación produce al expulsado un perjuicio económico
significativo, está justificado un control de la decisión societaria más intenso por
parte de los jueces (en el caso se trataba de una cooperativa de viviendas con la
pérdida consiguiente de la adjudicación de la vivienda). Como hemos señalado en
otro lugar, a nuestro juicio, el único perjuicio relevante es el derivado de la falta de
alternativas razonablemente disponibles a la pertenencia a la asociación en cuestión.
El hecho de que alguien sufra un perjuicio grave porque su contraparte resuelve el
contrato que les une no altera la legitimidad de la resolución, la cual dependerá de
que se haya realizado en los casos previstos por la ley o pactados por las partes. Los
contratantes pueden y deben prever los posibles perjuicios derivados de una eventual
resolución y “contratarlos” adecuadamente. El “perjuicio económico” es un criterio
poco adecuado para delimitar el ámbito de intervención de los jueces en los
conflictos internos de una asociación. Es evidente, por ejemplo, que la expulsión de
un individuo de un club deportivo titular de un campo de golf, puede suponerle un
perjuicio económico mayor (si tiene que desplazarse y pagar una entrada en otro
campo de golf para poder seguir practicando tal deporte) que la expulsión de una

47
Correcta, en este sentido la STC 96/1994, en relación con la impugnación por el socio expulsado de una
cooperativa que entendió que los Tribunales ordinarios que entendieron del asunto no infringieron el derecho
de asociación del socio expulsado al considerar contraria a los estatutos dicha expulsión por entender que las
manifestaciones del socio que condujeron a su expulsión no tenían la gravedad suficiente para justificar la
decisión de los órganos directivos de la cooperativa. En realidad, como se ve, se trataba de un caso de
interpretación de la Ley de Cooperativas y de los Estatutos de la sociedad cooperativa, interpretación judicial
que no ha de ser corregida por el Tribunal Constitucional sino en casos extremos. V, respecto de dichos casos,
ALFARO, ADC 1992, pp 55 ss;
48 STC 96/1994 de 21 de marzo Comentario MARIN LOPEZ, CCJC 36 (1994) p 771 ss; v., también las

escasamente afortunadas afirmaciones contenidas al respecto en la STC 5/1996, criticadas por
GÓMEZ MONTORO, REDC 65 (2002) p 91.

20
sociedad cooperativa o anónima si tenemos en cuenta que los socios de una
asociación carecen de derechos sobre el patrimonio social.
A nuestro juicio, el criterio debe ser levemente matizado respecto del formulado
por el Tribunal Constitucional en las dos sentencias citadas. En la medida en que la
libertad de empresa se ejercite en compañía de otras personas, las relaciones
societarias están amparadas por la libertad de asociación. Por tanto, la distinción ha
de trazarse entre cuestiones que afectan a las relaciones societarias y cuestiones que
afectan al ejercicio de la actividad económica. Las primeras están amparadas por el
derecho de asociación y las segundas por la libertad de empresa o el derecho de
propiedad. En el caso Larios, la cuestión litigiosa era una cuestión societaria, no una
cuestión empresarial. Se trataba de decidir si una decisión de la mayoría del grupo
podía privar de un derecho a uno de los socios. Aunque, efectivamente, lo que
estaban en juego eran derechos de carácter económico, la cuestión no se refería a la
libertad de la empresa o de los empresarios/personas físicas para desarrollar su
actividad ni exclusivamente al derecho de propiedad de la socia, sino también a las
relaciones entre los socios y a la distribución de “poder” dentro de la sociedad,
cuestiones amparadas y regidas por el derecho de asociaciones y no por el derecho
empresarial.
Un caso semejante lo proporciona la libertad de enseñanza que
incluye el derecho a crear y dirigir centros docentes y darles una
orientación pedagógica e ideológica determinada (art. 27 CE). Dado que
éste, es un derecho más concreto que el de la libertad de empresa, no
resulta extraño que el enjuiciamiento de la regulación estatal del ejercicio
del derecho -y las limitaciones- se haga exclusivamente desde la
perspectiva de si dicha regulación respeta o no el contenido esencial de la
libertad de enseñanza sin que emerja, en ningún caso, la cuestión de si
respeta también el contenido esencial de la libertad de empresa porque
se considera que cualquier limitación legítima de la libertad de
enseñanza es legítima desde el punto de vista de la libertad de empresa.
Este planteamiento es erróneo. Puede suceder perfectamente que
limitaciones a la libertad de los titulares de centros educativos, por
ejemplo, no afecten a su derecho a la educación y sí a su derecho a la
libertad de empresa (p. ej., el derecho a despedir a personal no docente;
la imposición de obligaciones específicas de contabilidad, la imposición
de obligaciones de espacio o de instalaciones).

4. Libertad de empresa y libertad de expresión. En lo que se refiere a la
libertad de expresión, la conexión más estrecha se establece en relación con la
publicidad. Se trata de decidir si la regulación de la publicidad es una regulación

21
económica sin más o es una regulación de un derecho fundamental porque las
afirmaciones publicitarias constituirían un caso de ejercicio de la libertad de
expresión con lo que los límites a los poderes públicos para limitar la publicidad
serían mucho más estrechos49. A nuestro juicio, y según se argumentará, la
publicidad queda protegida por la libertad de expresión y comunicación, pero dicha
afirmación no implica que los límites a la injerencia de los poderes públicos sean
idénticos para la publicidad comercial y para otras manifestaciones de la libertad de
expresión. Las restricciones que son razonables y admisibles de la libertad de
empresa son también razonables y admisibles como restricciones a la libertad de
publicidad comercial.
Donde el debate se ha desarrollado con mayor amplitud ha sido en la doctrina
constitucional norteamericana a partir de la sentencia del Tribunal Supremo que
afirmó en el caso Virginia State Board of Farmacy que el interés de los
consumidores “en la libre circulación de información comercial puede ser tan
intenso o mayor que su interés en el más urgente y actual debate político” y
“generalizando, la sociedad también tiene un gran interés en la libre circulación de
información comercial... la publicidad... divulga información acerca de quién
produce y vende un determinado producto, por qué razón y a qué precio. En tanto
en cuanto mantengamos un sistema económico de libre empresa, el reparto de
nuestros recursos será realizado, en gran medida, a través de decisiones
económicas privadas. Es un asunto de interés público el que esas decisiones sean
inteligentes y se basen sobre una buena información. Para este fin, la libre
circulación de información comercial es indispensable”50. Sentó así la llamada

49 Porque, como ya señalara Coase, la creencia general es que “in the market for goods, government
regulation is desirable whereas in the market for ideas, government regulation is undesirable and
should be strictly limited. In the market for goods, the government is commonly regarded as
competent to regulate and properly motivated. Consumers lack the ability to make the
appropriate choices… In the market for ideas, the position is very different… the government, if it
attempted to regulate, would be inefficient and its motives would, in general, be bad…
Consumers… if left free, exercise a fine discrimination in choosing between the alternative views
placed before them” R. COASE, “The Market for Goods and The Market for Ideas”, publicado
originalmente en American Econ. Rev., 1973 y reimpreso en R.H. COASE, Essays on Economics and
Economists, Chicago-Londres 1994, p 64 ss., p. 65., por donde se cita.
50 Traducción extraída de A. TATO PLAZA, “Publicidad comercial y libertad de expresión en la

jurisprudencia norteamericana” ADI 1991/1992, p 171 ss; v., también, R. A. SHINER, “Advertising
and Freedom of Expression”, U. Toronto L. J., 45(1995), p 179 ss. Dos artículos clásicos de
economistas son los de A. DIRECTOR, “The Parity of the Economic Market Place”, J. L. & Econ.

22
commercial speech doctrine que sigue “en vigor”51. En Europa, la Convención
Europea de Derechos Humanos contiene una cláusula en su artículo 10 que legitima
la regulación estatal de la publicidad siempre que el objetivo lo merezca y la
intervención sea proporcionada pero considera la publicidad igualmente como parte
del contenido cubierto por la libertad de expresión52.
El problema es que no parece que la publicidad contribuya, en general, a la
promoción del autogobierno democrático ni a la búsqueda de la verdad, es decir, la
publicidad no constituye una expresión que forme parte, en general, del discurso
público, entendido como el que posibilita la formación de la opinión pública y que
está en el fundamento de la protección de la libertad de expresión53. En sentido
contrario, es obvio que, cuando la publicidad sea vehículo de expresiones que
pertenecen al discurso público, cualquier restricción es tan inconstitucional como
lo sería aplicada a una expresión o manifestación no publicitaria54. Hay, en efecto,
muchos casos en los que la publicidad contribuye a informar al público sobre
extremos relevantes para una discusión pública. Así ocurre por ejemplo cuando
“los ciudadanos se enteran por la publicidad de que los medicamentos son muy
caros... (y) pueden organizarse políticamente para exigir la creación de un
sistema público de salud”55 o cuando las empresas utilizan la publicidad para
promover campañas públicas que favorecen sus intereses. También nos movemos
claramente en el ámbito de la libertad de expresión cuando la publicidad sea
vehículo de expresión artística o de difusión de modas o comportamientos sociales
que la empresa emisora de la publicidad considera deseables. Piénsese, por ejemplo
en la publicidad en la que se “opina” sobre el valor de la maternidad, o sobre los

7(1964) p 1 ss; y el citado de Coase en la nota anterior; v., también R. COASE, “Advertising and Free
Speech”, J. Legal Stud. 6(1977) p 1 ss.
51 V., al respecto, recientemente, R. POST, “The Constitutional Status of Commercial Speech” UCLA

L. Rev. 48(2000) p 1 ss; J. FREIXES, “Libertad de expresión y publicidad comercial en los Estados
Unidos de América”, Cuadernos constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol, nº 8(1994),
p 53 ss. V., no obstante, MC CHESNEY, Sup. Ct. Econ. Rev. 1997, p 87 ss.
52 V., con indicaciones, FREIXES, CCCFFC, 8(1994) p 58 ss. STS 23-IX-1988, Ar. 7252; 16-III-1989,

Ar. 2089; y de la jurisprudencia del TEDH, Asunto Casado Coca contra España; C. R. MUNRO,
“The Value of Commercial Speech”, Cambridge L. J. 62(2003) pp 134-158; p 138 ss.
53 POST, UCLA L.Rev. 48 (2000) p 4 ss.
54 V., la Sentencia del Tribunal Constitucional alemán de 12-XII-2000, ZIP, 2001, p 39; v, el

comentario de H. SCHULZE-FIELITZ, JZ 2001, p 302 ss; v., también W. GLOY, “Unlauterer
Wettbewerb und Meinungsfreiheit”, Festschrift A. Kraft, Neuwield, 1998, p 113 ss., p 116
55 POST, ibidem, p 11.

23
que sólo “viven para trabajar” o sobre el grado de agresividad sexual de la mujer de
hoy o sobre el papel de los hombres en las tareas del hogar y el cuidado de los hijos.
Téngase en cuenta que la publicidad es perfectamente apta para “amplificar”
discusiones públicas porque en la medida en que hay muchos tipos de
consumidores y las empresas se dirigen a grupos más o menos específicos de
consumidores como objetivo de sus ventas, la utilización de la publicidad como
vehículo para introducir mensajes no tiene por qué conducir a una reducción del
pluralismo.
En definitiva: constituye una restricción inaceptable de la libertad de
expresión que se declare prohibida una manifestación por el simple hecho de que el
que la realiza sea una empresa privada que la incluye en su publicidad cuando no
habría ninguna duda de que su contenido estaría protegido por la libertad de
expresión si el sujeto que la realizara lo hiciera fuera del marco publicitario.
Nuevamente, también, resulta irrelevante el ánimo de lucro para negar protección
constitucional a la publicidad. Como se ha afirmado con razón, si el ánimo de lucro
del que se expresa le privaran de protección constitucional, tampoco estarían
amparados por el artículo 20 CE los autores que publican libros o reportajes a
cambio de remuneración lo que parece inaceptable56.

El caso europeo más relevante al respecto ha sido, sin duda, el que
enjuició la publicidad de Benetton57, publicidad chocante en la que
aparecían – por ejemplo – fotografías de un enfermo terminal de SIDA
rodeado de familiares llorosos; de un barco de refugiados del que algunos
saltan desesperados; aves cubiertas de petróleo; un niño negro vestido de
diablo al lado de un niño blanco vestido de querubín etc. Los órganos de
autodisciplina publicitaria de algunos países consideraron desleal tal
publicidad. los jueces alemanes enjuiciaron la campaña que consistía en
una foto en la que se veía un camión “completamente lleno de personas de
raza negra, personas entre las cuales se encontraban también algunos
militares armados. En la foto se ve cómo un niño de corta edad es
arrojado violentamente al camión58. El Tribunal Supremo alemán
consideró que Benetton apelaba a los sentimientos humanos en su propio
beneficio y que tal publicidad era desleal porque no había relación alguna
entre los productos anunciados y el anuncio: “Esta forma de atraer la

56 POST, ibidem, p 6; K.W. LANGE, Nota a la decisión del Tribunal Constitucional alemán de 11-III-

2003, JZ 2003, p 622 ss., p 624.
57 V., una exposición detallada en A. TATO PLAZA, “La explotación publicitaria de los sentimientos

y el Derecho de la competencia desleal: el caso Benetton”, Derecho de los negocios 5(1994) nº 44, p
13 ss, aunque con un planteamiento contrario al aquí mantenido.
58 TATO, Derecho de los negocios, 5(1994) p 14

24
atención del público a través de la publicidad contradice... los
fundamentos de una competencia basada en las propias prestaciones”59.
La sentencia del Tribunal Supremo alemán es criticable por
razones de estricta legalidad e interpretación de la cláusula general de
deslealtad (art. 5 LCD) 60, pero no es aceptable, tampoco, desde la
perspectiva constitucional. No parece que quepa considerar la publicidad
de Benetton contraria a la dignidad humana y, por tanto,
inconstitucional (art. 3 a LGP) Su claro sentido provocador excluye
interpretarla como denigratoria de los que padecen el SIDA del mismo
modo que la claridad en la contraposición entre el niño negro disfrazado
de diablo y el niño blanco disfrazado de querubín impide interpretarla
como expresión de la superior consideración, por parte de Benetton de la
raza blanca sobre la negra. Muy al contrario. Está apelando a la
inteligencia de los consumidores para ridiculizar los prejuicios raciales,
lo que casa bien con una empresa que pretende dar imagen de
universalidad. Así lo entendió también el Tribunal Constitucional alemán
que consideró que la prohibición judicial de insertar la chocante
publicidad de esta empresa en una revista – prohibición consecuencia de
la sentencia del Tribunal Supremo alemán que consideró desleal esta
publicidad – era inconstitucional por contraria a la libertad de prensa y
opinión61. En el recurso de amparo, la revista afectada por la prohibición
alegó que las sentencias del Tribunal Supremo eran incorrectas porque
“se basan en una concepción incorrecta (de la libertad de expresión y
prensa)... al negar la protección que dicho derecho otorga a expresiones
con contenido claramente político social y de interés público
simplemente por el carácter comercial de su finalidad”62.

Fuera de los supuestos en los que la publicidad sea el vehículo de las
opiniones o expresiones públicas de una empresa, el nivel de protección
constitucional de la publicidad debe determinarse atendiendo a su función social.
Si, como afirmó el Tribunal Supremo norteamericano, la publicidad libre es
necesaria para asegurar el funcionamiento del sistema económico de libre
empresa63, es decir, “publicidad libre, para consumidores libres”, parece razonable
concluir que en las constituciones como la española que reconocen explícitamente

59 TATO, ibidem.
60 Así, SOSNITZA, GRUR 1993, p 540; A. BEATER, “Die stillen Wandlungen des
Wettbewerbsrechts”, JZ 2000, p 974. Contra, TATO, Derecho de los negocios, 5(1994), nº 44 p 16
61 V., la nueva sentencia del TS alemán, 6-XII-2001, NJW, 2002, p 1200 ss declarando desleal

nuevamente la publicidad de Benetton, a pesar de la Sentencia del Tribunal Constitucional que se
refiere inmediatamente en el texto, argumentando que esta publicidad atenta contra la dignidad de
los enfermos de SIDA, atentado que deduce del hecho de que se utilice el sufrimiento y la
estigmatización de los enfermos de SIDA para promover la venta de los propios productos: “ein
Aufruf zur Solidarität um ihrer selbst willen, wenn er mit dem Geschäftsinteresse verbunden wird,
den eigenen Unternehmensumsätze in einem ganz anderen Bereich zu steigern”; el Tribunal
Constitucional alemán ha vuelto a anular esta segunda sentencia del Tribunal Supremo señalando
que su valoración de la publicidad como atentatoria contra la dignidad humana supone una
restricción inaceptable de la libertad de prensa y de expresión, v., Beschluss TC alemán de 11-III-
2003, JZ 2003, p 622 ss.
62 ZIP,2001, p 40..
63 POST, UCLA L. Rev., 48(2000) pp 7-8.

25
la libertad de empresa, ésta constituye una libertad especial en relación con la
libertad de expresión en lo que a la protección de la libertad de publicidad se refiere
de forma que han de ser los criterios emanados de la libertad de empresa los que
deben servir para enjuiciar la legitimidad constitucional de las limitaciones
estatales sobre la publicidad64.
Las consecuencias son claras: el legislador puede introducir limitaciones a la
publicidad con idénticos fundamentos a los esgrimidos cuando limita la libertad de
actuación de las empresas en general. Así, si la función social de la publicidad es
servir al funcionamiento del sistema económico, podrá prohibirse la publicidad
disfuncional desde este punto de vista (la publicidad engañosa, porque contribuye a
facilitar decisiones erróneas por parte de los consumidores; la publicidad
denigratoria porque obstaculiza el acceso de los competidores a los consumidores
etc.) y no sólo la que podría prohibirse como acto de expresión65. El legislador, - y
los jueces en aplicación de las cláusulas generales que prohíben la publicidad
desleal o engañosa – han de realizar una ponderación entre la libertad de expresión
del que realiza las manifestaciones y la protección de los bienes jurídicos del
afectado por dichas manifestaciones de manera que la libertad del primero para
expresarse como le plazca merecerá tanta más protección cuanto más pueda
considerarse expresión del discurso público o cuanto más contribuya a informar al
público sobre extremos relevantes para una discusión pública. Por el contrario,
cuanto mayor conexión tenga la expresión publicitaria con intereses económicos
del empresario que la realiza, menos razones habrá para sacrificar intereses

64 Para la crítica a esta aproximación v., F. Mc CHESNEY, “Debates and Rebates: the Supreme
Court’s latest commercial speech cases” Sup. Ct. Econ. Rev. 1997, p 81 ss. V., la sentencia Central
Hudson Gas & Electric Corp. v. Public Service Commission of New York, 447 US 557(1980) citada
por este autor (p 99) en la que el Tribunal Supremo expone el test de constitucionalidad de una
prohibición de publicidad para comprobar que es muy semejante a la ponderación que se utiliza, en
general, por los tribunales europeos para valorar la constitucionalidad de una restricción de un
derecho fundamental. El TS americano parece, sin embargo, mucho más favourable a admitir la
constitucionalidad de una restricción de la publicidad de lo que el uso de la ponderación autorizaría.
Así, el caso citado prescinde del juicio de proporcionalidad en sentido estricto como critica
adecuadamente Mc Chesney (p 101) y en casos posteriores como el Board of Trustees of State
University of New York v Fox 492, (US 469 (1989) citado ibidem p 112) ni siquiera se exige el
cumplimiento del juicio de necesidad de la medida, esto es, que la restricción de la publicidad sea la
forma menos onerosa posible para el derecho fundamental de lograr la consecución del objetivo
perseguido por el poder público con la medida restrictiva bastando que no sea desproporcionada.
65 En sentido parecido, SCHULZE-FIELITZ, JZ 2001, p 303; GLOY, Fs. Kraft, pp 117-118.

26
económicos del afectado por la publicidad66. Esta ponderación explica la
prevalencia de la protección de los bienes jurídicos (de la empresa) del afectado
sobre la libertad de expresión del demandado en muchos casos. Corresponde al
Tribunal Constitucional comprobar que la ponderación realizada por el juez no es
inconstitucional, esto es, que el juez no ha incurrido en una desprotección
inconstitucional de los bienes jurídicos del afectado (Untermassverbot) ni ha
limitado desproporcionadamente la libertad de expresión del demandado
(Übermassverbot)67. La aplicación de esta valoración debe conducir a considerar
inconstitucionales todas las prohibiciones de publicidad dirigidas a proteger a los
empresarios del sector correspondiente limitando la competencia entre ellos. Esto
no es mas que una expresión más de los criterios que se expondrán más adelante
para enjuiciar la constitucionalidad de las limitaciones a la libertad de empresa.

En este grupo de cuestiones, queda por señalar que la
constitución de una sociedad cuyo objeto sea la explotación de un medio
de comunicación constituye ejercicio de la libertad de empresa y, en la
medida en que el medio comunica información y opiniones, ejercicio de
la libertad de expresión. Si a una sociedad se le deniega una autorización
administrativa para explotar un canal de televisión, se está limitando su
libertad de empresa y no su libertad de expresión. A diferencia de lo que
sucede con el art. 27.6 CE en relación con el derecho a la educación, que
incluye el derecho fundamental a crear centros docentes, el artículo 20
CE no incluye explícitamente en su contenido el derecho a crear medios
de comunicación y, aunque puede considerarse implícito, no en todo caso
cuando la creación del medio implique la necesidad de utilizar un
“vehículo” de transmisión escaso y, por tanto, sometido a regulación y
asignación por parte del Estado, como ocurre con el espacio
radioeléctrico en el caso de la televisión y la radio68. Las consecuencias
respecto del recurso de amparo son evidentes.

5. Conclusiones respecto a la posición de la libertad de empresa en
relación con otros derechos fundamentales. La libertad de empresa es
libertad para desarrollar una actividad. En el desarrollo de una actividad se ven,
normalmente, implicados otros derechos fundamentales. Si la actividad se ejercita

66 GLOY, Fs Kraft, pp 123-124.
67 Sobre lo cual, v., ampliamente, ALFARO, ADC, 1992, pp 55 ss
68 V., STC 12/1982 y C. CHINCHILLA, “Derecho de información, libertad de empresa informativa y

opinión pública libre” PJ

27
en grupo, el derecho de asociación; en relación con los medios utilizados para
desarrollarla, el derecho de propiedad; en la medida en que en el desarrollo se
realizan manifestaciones y toda clase de actos de comunicación, la libertad de
expresión etc. La exposición realizada hasta aquí permite ordenar las relaciones
entre la libertad de empresa y estas otras libertades afirmando que el hecho de que
las otras libertades o derechos se ejerciten en el ámbito del ejercicio de la libertad
de empresa no disminuye un ápice su protección constitucional y, en sentido
contrario, el hecho de que la actividad se desarrolle en grupo no convierte a toda
la actividad en ejercicio de la libertad de asociación ni el hecho de que se utilicen
medios materiales tutelados frente a la expropiación por el derecho de propiedad
no convierte a toda la actividad en expresión del derecho de propiedad, ni el
hecho de que la empresa tenga por objeto el ejercicio de la libertad de educación
convierte a toda la actividad empresarial en ejercicio del derecho a la educación,
etc. Es relevante, pues, desarrollar una explicación convincente sobre el contenido
esencial de la libertad de empresa y sobre los límites a la injerencia estatal en la
actividad económica de los particulares por cuanto dichos límites son límites
propios y no simplemente – y en la medida en que se vean afectados – los de los
demás derechos implicados.

IV. ESTADO Y MERCADO EN LA CONSTITUCIÓN:
INICIATIVA PÚBLICA, LIBERTAD DE COMPETENCIA E
IGUALDAD. EL DERECHO COMUNITARIO.

1. Las funciones del Estado en relación con la actividad económica
de los particulares: la titularidad del derecho a la libertad de empresa y
el reconocimiento constitucional de la iniciativa económica pública.
Como cualquier otro derecho fundamental, la libertad de empresa, por un lado,
garantiza a los particulares un ámbito de actuación libre de injerencia estatal
(Eingriffsverbot) y, por otro, impone al Estado la obligación de establecer las
condiciones organizativas – institucionales – que aseguren la efectividad del

28
ejercicio del derecho (Schutzgebot). En este último sentido es en el que se afirma
que el reconocimiento del derecho a la libertad de empresa lleva consigo
objetivamente un “derecho a la organización”, es decir, a que el Estado ponga en
pie el entramado institucional necesario para el ejercicio del derecho. Las
libertades que, como la de empresa, se ejercitan en el mercado requieren que el
Estado constituya el mercado, es decir, produzca las instituciones que permiten
afirmar que una economía lo es “de mercado” tal como reza el artículo 38 CE. No
pueden ejercerse las libertades económicas sin reconocimiento de la propiedad
privada de los medios de producción; sin que se garantice la libertad contractual y
la fuerza vinculante de los contratos; sin el reconocimiento de derechos de
propiedad industrial; sin que se pongan a disposición de los particulares los medios
jurídicos para constituir sociedades; sin protección frente a la competencia desleal
o al abuso de posición dominante. Lo que constituyen los elementos básicos del
Derecho Privado de la Economía entronca así con los derechos fundamentales en
cuanto que un “mínimo” de Derecho privado es presupuesto de la existencia del
mercado y, por tanto, de la posibilidad de ejercicio de la libertad de empresa.
En estos dos aspectos (prohibición de intervención y mandato de protección),
nada distingue esencialmente la libertad de empresa de otros derechos
fundamentales. Lo verdaderamente peculiar de este derecho es que el Estado, a
través del reconocimiento constitucional de la “iniciativa pública” en la Economía,
se convierte en competidor de los particulares (128 CE) lo que obliga, no sólo a
determinar si la injerencia estatal que adopta la forma de regulación
(prohibiciones, imposición de obligaciones, limitaciones etc.) constituyen
restricciones inadmisibles de la libertad de empresa sino también, si la presencia
del Estado como competidor de los particulares en el ejercicio de una actividad
económica constituye una injerencia legitimada por el reconocimiento de la
iniciativa económica pública o, por el contrario, constituye una limitación
inadmisible del derecho fundamental de los particulares y si la reserva al Estado
de un determinado sector de actividad es legítima o no.

2. Reglas básicas de la relación entre Estado y mercado en la
Constitución. No es necesario reproducir aquí la discusión que estuvo en el

29
origen de la redacción de las cláusulas económicas de la Constitución Española de
1978. Como se ha reconocido en tiempos más recientes, tampoco tendría mucho
interés porque no hay, en dicha discusión, elementos que aporten aclaraciones
definitivas sobre significados concretos de los artículos 38 y 128 CE69. A nuestro
juicio, las cláusulas económicas de la Constitución pueden ser ordenadas en torno
a tres ideas básicas. La primera puede formularse afirmando que la Constitución
defiere al legislador la decisión acerca de cuánto mercado deba existir en la
economía española, porque el legislador puede reservar al sector público recursos
o servicios esenciales, lo que significa tanto como decir que puede sacar del
mercado determinadas actividades o sectores (art. 128.2 CE). La segunda pieza
consiste en el reconocimiento de la iniciativa pública en la economía, esto es, la
plena legitimidad de la participación del Estado como empresario en el mercado.
La tercera es la garantía de que la economía española funcionará, en general, de
acuerdo con las reglas de la economía de mercado y, por tanto, con respeto a las
libertades económicas tanto objetiva como geográficamente en todo el territorio
nacional (arts. 38 y 139.2 CE).
La Constitución no proporciona muchas indicaciones expresas para concretar
la relación entre las tres piezas descritas, lo que ha justificado, probablemente, la
afirmación extendida acerca de la neutralidad económica de la Constitución, su
carácter abierto o de la inexistencia de un modelo económico constitucional fuera
de la afirmación de que se consagró el sistema capitalista de mercado preexistente
permitiéndose un nivel de socialización de la economía de gran alcance70. En
realidad, sin embargo, la estructura de la Constitución proporciona valiosas
indicaciones para llevar a cabo esta concreción. En efecto, la Constitución española
ha elegido un sistema de exposición de su contenido económico muy expresivo. En

69 V., con más indicaciones, por todos, CAZORLA, Comentarios, p 740 ss; y, recientemente, insiste

en este juicio, HERRERO DE MIÑÓN, REDC 57 (1999) p 11.
70 V., Aurelio MENÉNDEZ, Constitución, sistema económico y derecho mercantil, Madrid 1982 pp

31-32 y con más indicaciones de la discusión inmediatamente posterior a la promulgación de la
Constitución, G. ESTEBAN, Poder de decisión, p 614 ss; p 621 de forma que cabrían en la misma
“partes sustanciales de las distintas alternativas” de organización de la economía pero no sistemas
económicos totalitarios. V., STC 8-IV-1981; 2-VII-1981 y 16-XI-1981, donde se encuentra el voto
particular con la famosa frase resumen de la ideología económica de la Constitución: “la referencia
a la libre empresa en el marco de una economía social de mercado permite un sistema económico
de economía plenamente liberal, una economía intervenida y una economía planificada por lo
menos a través de una planificación indicativa”.

30
la parte correspondiente a los derechos fundamentales enuncia y consagra las
libertades económicas imprescindibles para que exista una economía de mercado:
libertad de propiedad y libertad de empresa. En la parte correspondiente a la
“Economía y Hacienda” recoge los títulos que atribuye a los poderes públicos para
intervenir en el mercado, regularlo y suprimirlo. Así, mientras el artículo 33
consagra la libertad de propiedad, el artículo 128.1 somete toda la riqueza del país
al “interés general”; mientras el artículo 38 reconoce y protege la libertad de
empresa, el artículo 128.2 reconoce el derecho del Estado a desarrollar actividades
económicas en competencia con los particulares; su derecho a reservarse sectores
enteros de la economía y a intervenir las empresas privadas cuando el interés
general, nuevamente, así lo requiera. De esta ordenación se deducen dos
conclusiones claras. La primera es que los únicos titulares del derecho
fundamental a la libertad de empresa son los particulares. Cuando el Estado
ejerce la “iniciativa económica pública” no ejerce ningún derecho fundamental a
la libertad de empresa. Los poderes públicos no son titulares ni de este ni de
ningún otro derecho fundamental71.
Como se ha afirmado acertadamente, no se encuentran detrás de
las empresas públicas las razones que llevan a extender la titularidad de
los derechos fundamentales desde las personas naturales a las personas
jurídicas privadas. Las personas jurídicas privadas surgen como efecto de
un contrato, de un acto de la autonomía privada, de un acto de personas
que ejercitan, así, un derecho fundamental (el de asociación) y la
atribución de derechos fundamentales a estas personas jurídicas se
justifica porque es la forma de asegurar la protección de los derechos
fundamentales de las personas naturales que contribuyeron a su
constitución o que son parte del contrato correspondiente. La constitución
de una sociedad pública no constituye ejercicio de la autonomía privada.
Es un acto administrativo que, como todos, necesita justificación en el
interés general. Además, atribuirles la titularidad de derechos
fundamentales sería una forma indirecta de atribuírsela a la propia
Administración pública creadora de la sociedad72. En realidad, pues, la

71 KOPPENSTEINER, NJW, 1990, p 3106. No podemos entrar aquí en un análisis detallado de la
cuestión pero es obvio que cuando se afirma que una corporación de Derecho público – por
ejemplo, las Universidades – son titulares de un derecho fundamental – la autonomía – el
reconocimiento de tal derecho fundamental no es mas que una forma de resolver eventuales
conflictos entre órganos del Estado cuando algunos de ellos –afirma la jurisprudencia constitucional
alemana – sirven a la realización de derechos fundamentales de los ciudadanos y, para proteger
tales derechos, se distancia del Estado a tales órganos y se les “encarga” la protección de los
derechos, por tanto, frente al Estado. V., indicaciones en KOPPENSTEINER, NJW, 1990, p 23107.
72 V., STERN, Staatrecht, III/1 1988, citado por KOPPENSTEINER, NJW 1990, p 3106. V., notas

anteriores. Este autor concluye p 3107: “el resultado de reunir a un conjunto de personas jurídicas
que carecen de derechos fundamentales no puede ser una persona jurídica titular de derechos
fundamentales”

31
legitimidad de la actividad de las empresas públicas no plantea un
problema de derechos subjetivos sino un problema de competencias73.

Aún más, los organismos públicos74 - incluyendo las organizaciones
controladas por el Estado pero que adoptan formas y se someten al régimen del
Derecho Privado75 - que participan en la actividad económica están vinculados a
los derechos fundamentales y, consecuentemente, al Estado le está vedado permitir
discriminaciones no justificadas a favor de empresas públicas.
La segunda –estrechamente relacionada con la anterior– pasa por afirmar
que la simple colocación en el texto constitucional de unas y otras normas define
claramente la preeminencia de las libertades económicas sobre la legitimidad de la
intervención estatal76. La reserva de sectores económicos al sector público y la
iniciativa económica pública no son, a diferencia de los derechos fundamentales,
mandatos de optimización. La Constitución no ordena que, dentro de las
constricciones que impone el resto de los mandatos constitucionales, deba
maximizarse el sector público. Sin embargo, la libertad de empresa, la libertad de
elección de la profesión y la libertad de trabajo, en cuanto derechos fundamentales,
obligan a los poderes públicos a maximizar su vigencia, nuevamente, dentro de las
constricciones que imponen los restantes derechos fundamentales y, en general, los
intereses generales. Por tanto, mientras que un sector público minúsculo o la

73 TETTINGER, GGKomm, p 527.
74 Esta es, por lo demás, la doctrina constitucional reflejada en “las sentencias... de 11 de mayo de
1983 y de 31 de enero de 1986; en la primera de ellas se dice que el sometimiento de los entes y sus
órganos, que ejercen un poder de imperio derivado de la soberanía del Estado, al Derecho privado
para hacer más flexible su funcionamiento no afecta en nada a que su actuación esté vinculada al
respeto de los derechos fundamentales <<quedando los ciudadanos protegidos frente a ella con los
mismos instrumentos que el ordenamiento les ofrece para la salvaguarda de sus derechos
fundamentales frente a los actos de poder>> , en la segunda resolución se afirma que la forma
jurídica de actuación es una opción que se adopta por razones de eficacia, pero que, en cuanto se
opta por las formas privadas como ocurre en el caso típico de la sociedad mercantil <<tal
sociedad es realmente una pertenencia de la administración, que aparece como socio exclusivo de
la misma, un ente institucional propio de la misma>>” E. MENÉNDEZ REXACH, “La protección
del interés general y la protección de las normas de defensa de la competencia”, en FERNÁNDEZ-
FARRERES (dir.), Intervención, p 191 ss., p 193 s.
75 v., Conclusiones del Abogado General Leger de 13-VI-2002 en el asunto C 214/00, Comisión

contra España, parr. 66 que afirma que el Derecho español incumple, por esta razón, las Directivas
sobre contratación pública, conclusiones en las que se recoge la interpretación del TJCE en este
sentido.
76 V., en este sentido, RUIZ-RICO, RDM 215(1995) p 232 ss; el origen de la dicción del texto

constitucional puede verse en L.Mª CAZORLA, “Comentario al art. 38” en GARRIDO FALLA (dir.),
Comentarios a la Constitución, 2ª edic. Madrid 1985, p 742 ss; J. I. FONT GALÁN, “Notas sobre el
modelo económico de la Constitución española de 1978”, RDM 152(1979) p228 ss.

32
producción privada de cualquier bien o servicio no necesita de justificación, la
limitación de la libertad de empresa, profesión o trabajo sustituyéndola por la
actuación estatal ha de justificarse en la persecución de intereses generales.
La consecuencia inmediata de esta afirmación es que, a falta de decisión
expresa del legislador, rige, por defecto, el mercado como mecanismo para la
provisión de bienes y servicios y para la asignación de los recursos (art. 38 CE)77,
vigencia del mercado que es, por otro lado, la conclusión más conforme con un
sistema en el que la norma por defecto es la libertad78.
Por último, debe recordarse que la amplísima libertad que el constituyente
español ha otorgado al legislador para desarrollar políticas económicas muy
diversas se ve restringida notablemente como consecuencia de nuestra pertenencia
a la Unión Europea. La “Constitución” europea es una constitución económica que
reparte el poder de regulación de la vida económica entre los Estados y la Unión.
En los Tratados, la Unión tiene encomendada la función de garantizar las
libertades económicas, el mercado interior y el mantenimiento de un sistema
económico que funcione con arreglo a criterios de competencia no falseada79. En
esta tarea, el Derecho comunitario prevalece sobre los derechos nacionales
incluidas las respectivas Constituciones. Se comprenderá, pues, que el Estado
español, a quien la Constitución deja, según hemos visto, el más amplio margen de
intervención en la vida económica, haya renunciado, en buena medida, a limitar la
libertad de empresa al incorporarse España a la Unión Europea.

3. La posibilidad de monopolios estatales. Hemos señalado que la
primera pieza permite al Estado reservar al sector público recursos o servicios
esenciales. Naturalmente, sólo puede hacerlo justificándolo desde el interés
general y siempre que se trate de recursos esenciales. Como ha dicho el Tribunal
Constitucional, “no cuesta admitir que sería incompatible con ... (la) garantía
institucional (de la libertad de empresa), la genérica y absoluta exclusión legal de

77 Como consecuencia inmediata, cuando una actividad no esté reservada al sector público, la
Administración no puede limitar el acceso a la actividad a través de la denegación de la licencia
correspondiente, STS 16-XII-1985, Ar. 656.
78 Sobre la libertad como norma de clausura en la Constitución, L. PRIETO, Estudios sobre derechos

fundamentales, Madrid 1990, p 153 ss; PRIETO, Derechos y libertades 8(2000) p 465 ss.
79 IMMENGA/MESTMÄCKER, EG-Wettbewerbsrecht Kommentar, I, Munich 1997, pp 21-22.

33
tal libertad empresarial – movida por la búsqueda del beneficio – en todo un
determinado ámbito de la actividad económica, de no venir dada tal exclusión por
lo dispuesto en el segundo inciso del artículo 128.2 CE, o en atención a la previa
caracterización como ilícito del tráfico o actividad en cuestión”80. No obstante, la
libertad del legislador para reservar al Estado un sector es bastante amplia como lo
demuestra el hecho de que el Tribunal Constitucional no haya puesto pega alguna a
la declaración de servicio público de la televisión y la radio con fundamento en su
importancia para la información y participación de los ciudadanos y para la
formación de la opinión pública81.
Si el Tribunal Constitucional no ha utilizado la referencia al interés general y
al carácter esencial de los recursos para limitar la libertad del Estado para
monopolizar, no ha ocurrido lo mismo con el Derecho comunitario. El
razonamiento del Tribunal de Justicia de la Comunidad afirma que las libertades
fundamentales del Tratado obligan al Estado a permitir que empresarios de otros
Estados puedan acceder al mercado nacional por lo que la decisión estatal de
monopolizar un mercado constituye una medida equivalente a una restricción de la
libre circulación de mercancías, establecimiento o prestación de servicios.
Consiguientemente, la medida sólo será válida no ya cuando no sea discriminatoria
sino sólo si se trata de una restricción justificada, esto es, exigida por necesidades
imperiosas de protección de los consumidores, la salud pública, la seguridad etc
(arts. 30 y 36 antiguos del Tratado)82. Esta jurisprudencia concreta, pues, el art.
128.2 CE en cuanto que los “intereses generales” que puede alegar el Estado para
monopolizar una actividad que, en principio, puede desarrollarse en régimen de
libre competencia serán los recogidos en el Tratado y la monopolización quedará
sometida al juicio de necesidad, adecuación y proporcionalidad en sentido estricto

80STC 84/1993, FJ 2º.
81 STC 12/1982 “la configuración de la televisión como servicio público, aunque no sea una
afirmación necesaria... se encuentra entre los poderes del legislador”. Aún más, en el voto
particular contenido en esta sentencia se llegó a afirmar que “hay buenas razones para sostener
que una declaración de este género (como servicio público de la televisión) viene exigida por la
Constitución”..
82 V., T. QUADRA-SALCEDO, Liberalización de las telecomunicaciones, servicio público y

constitución económica europea, Madrid 1995, p 103

34
al que queda sometida cualquier limitación de la libertad de empresa83. A esta
limitación, hay que añadir la prohibición de nuevos monopolios comerciales
establecida en el artículo 37 (actual 31) del Tratado. Esta prohibición tiene un
ámbito de aplicación autónomo respecto al art. 30 (actual art. 28)84.
Un ejemplo de la cadena argumental expuesta y utilizada por el
TJCE puede extraerse de la sentencia de 21-IX-1999 (asunto C-124/97)
donde se discute la conformidad con el Tratado de la legislación
finlandesa sobre máquinas tragaperras que atribuía a en exclusiva a un
organismo público la explotación de dichos aparatos. El Tribunal señala
que la norma no supone una discriminación según nacionalidad ya que
afecta a todos los operadores sean residentes o nacionales en Finlandia o
en cualquier otro Estado miembro. A continuación analiza la
compatibilidad con el Tratado, no ya desde el prisma de la discriminación,
sino desde la libertad de establecimiento y afirma que “una legislación de
este tipo, en la medida en que impide a los operadores de otros Estados
miembros, directa o indirectamente, poner ellos mismos máquinas
tragaperras a disposición del público para su utilización contra
remuneración constituye un obstáculo a la libre prestación de servicios.
En consecuencia, procede examinar si esta vulneración de la libre
prestación de servicios puede admitirse con arreglo a las excepciones
expresamente previstas por el Tratado o justificarse, conforme a la
jurisprudencia del TJCE por razones imperiosas de interés general. A
este respecto, los arts. 55 TCEE -art. 45 TCE- y 56 TCEE aplicables a la
materia en virtud del art. 66 TCEE -art. 55 TCE- admiten las
restricciones justificadas por su relación, aunque sólo sea de manera
ocasional, con el ejercicio del poder público o por razones de orden
público, seguridad o salud públicas… por razones imperativas de interés
general, si son apropiadas para garantizar la realización del objetivo
que se proponen y si no van más allá de lo necesario para su
consecución. Pues bien, controlar el juego y destinar los beneficios a
proyectos sin ánimo de lucro -Schindler- entran entre las razones que
pueden considerarse “imperiosas de interés general”. Por fin, el TJCE
reconoce que habría otras formas de lograr los mismos fines que no fuera
el otorgamiento de un derecho de exclusiva a favor de un organismo
público pero afirma que este sistema es especialmente efectivo porque al

83 Por su parte, el Tribunal Supremo no ha tenido inconveniente en afirmar que no se infringe el art.
128.2 CE porque se reserve al sector público el servicio de ¡alquiler de automóviles en los
aeropuertos! STS 3ª 17-X-2000, LA LEY nº 11324. El Tribunal Supremoafirma que la sentencia
recurrida “no causa vulneración del art. 128 CE... y una interpretación literal y sistemática del
precepto obliga a entender que dichos servicios esenciales de una comunidad, no tienen por qué
ser recursos naturales o económicos, pues se puede abarcar a servicios de indudable importancia
o esencialidad, como sucede en la cuestión examinada y reconoce la sentencia impugnada al
haberse operado una actuación pública sustrayendo al sector privado, por bloques propuestos en
el pliego de las condiciones, de una serie de servicios que limitan la concurrencia, razones que
determinan la ausencia de vulneración del art. 128 CE”.. Aunque en otras ocasiones ha establecido
con claridad que el Gobierno no puede otorgar monopolios; que la concesión de un monopolio solo
puede hacerse por ley y sólo si existe una justificación muy poderosa para hacerlo STS 28-IV-1987,
Ar. 4499: concesión a Aldeasa – a la sazón empresa pública – de los recintos de depósitos francos lo
que “suprime toda competencia en el sector comercial afectado”
84 Así, al menos desde la sentencia Franzén, STJCE 23.10.1997, C-189/95, Rec. p 5909, comentada

por F. CASTILLO DE LA TORRE, “Monopolios comerciales después de la sentencia Franzén”, GJ,
202(1999) p 65 ss.

35
dar el monopolio de la apertura de casinos, asegura de forma eficaz que
todos los beneficios obtenidos pasan a los fines señalados por el Estado y
en esta medida no parece “que sean desproporcionadas en relación con
los objetivos que persigue”.

También conviene recordar que la reserva al sector público de determinadas
actividades económicas no es un plus respecto de la intervención regulatoria en
otras actividades económicas. Es un aliud. Por tanto, no puede argumentarse la
legitimidad de una limitación de la libertad de empresa afirmando que si el Estado
podía haberse reservado esa actividad legítimamente, bien puede limitar su libre
ejercicio. La Constitución permite al Estado reservarse sectores económicos
esenciales mediante ley y porque sean esenciales, es decir, sometiendo dicha
reserva a requisitos muy particulares. Si se utilizara el silogismo que acabamos de
exponer, se estaría liberando al Estado de la obligación de justificar en cada caso la
injerencia en un derecho fundamental. Por eso es correcto afirmar que “no son
normas reguladoras de la libertad de empresa aquellas que sustraen de la
iniciativa privada determinados sectores de actividad del mismo modo que no
suelen considerarse regulación del derecho de propiedad privada aquellas que
definen los bienes de dominio público”85.
La reserva al sector público de un sector de actividad es una
medida mucho más coherente, desde el punto de vista de la legitimidad
del Estado para intervenir en la economía que la creación y sostenimiento
de empresas públicas86. En el primer caso, habrán de ser razones de
interés general las que justifiquen que se remita a decisiones públicas la
asignación de recursos en un sector de la Economía. Cuando se crea una
empresa pública para participar en un sector deferido a la libre
competencia, este juicio de legitimidad no está presente, precisamente
porque la iniciativa económica pública no es subsidiaria. Es más, no
resulta muy coherente afirmar, por un lado, que la Administración pública
ha de actuar, en todo caso para satisfacer un interés general y, al mismo
tiempo, afirmar que la empresa pública puede y debe actuar en el mercado
en régimen de igualdad con los competidores privados. Porque si el
objetivo de la empresa pública es maximizar el lucro – objetivo de las
restantes empresas – no se entiende qué interés general está sirviendo la
empresa pública en cuestión87.

85 F. RUBIO LLORENTE, “La libertad de empresa en la Constitución”, en Estudios Menéndez,

Madrid 1995, I, pp 431 ss, p 440; contra, HUERGO, RAP, 154(2001) p 157.
86 La doctrina distingue, en consecuencia, entre empresas públicas para la gestión de servicios

públicos y empresas públicas para la producción o comercialización de bienes y servicios v., por
todos, con más indicaciones, J. REMÓN PEÑALVER, “Problemática jurídica de la organización y
régimen jurídico de la empresa pública” en FERNÁNDEZ-FARRERES, (dir), Intervención, p 32.
87 MENÉNDEZ REXACH, Protección, p 195.

36
El Derecho comunitario, en este punto, no altera las conclusiones expuestas.
Los Estados miembro se aseguraron tal resultado al incluir el artículo 222 (295
nuevo) que sentaba el principio de neutralidad del Derecho comunitario afirmando
que “el presente tratado no prejuzga en modo alguno el régimen de la propiedad
en los Estados miembro”88, aunque sí y sobremanera, las posibilidades de
actuación económica de los Estados.

4. El control constitucional de la iniciativa económica pública. Al
margen de las decisiones de monopolizar un determinado sector o actividad
económica, la iniciativa económica pública está sometida a importantes límites
derivados directa o indirectamente del respeto a la economía de mercado.
Hemos señalado ya que el Estado puede ejercitar la iniciativa económica
siempre que lo haga en plano de igualdad con la iniciativa privada. Lo que se
traduce, por lo pronto, en que en un sector abierto a la libre competencia, la
Administración no puede regular la actividad de los particulares de cualquier forma
que se traduzca en condiciones de competencia más onerosas para los particulares
que para la empresa u organismo público.
Un buen ejemplo lo suministra la sentencia que anuló
parcialmente una Orden Ministerial que desarrollaba un RD y establecía
los requisitos para obtener la autorización para prestar servicios rápidos
postales internacionales por particulares en competencia con Correos89.
El Tribunal Supremo anula todos los requisitos exigidos por la O.M que
pretendían tener solo sentido “estadístico” pero que, prácticamente,
significaban la imposición a los particulares que deseaban entrar en el
mercado de courier internacional de requisitos añadidos a los
establecidos en la ley y decreto de desarrollo. En particular, dice el TS
que “conviene resaltar que el organismo autónomo Correos y
Telégrafos es también operador en este sector, pero a diferencia de los
restantes que actúan en él o deseen incorporarse al mismo, no precisa
de autorización para ello. Así hay que inferirlo del art. 99.3 de la L
31/1990 cuando, respecto de los servicios distintos al básico, permite
que, además de por dicho organismo, sean gestionados <<por otras
Entidades Públicas o Privadas, previa autorización administrativa>>.
Con ello se quiere indicar que si a un operador de mercado – Correos y
Telégrafos – no se le exigen determinados requisitos para actuar en él,
tampoco se podrá exigir a los restantes, pues de lo contrario se

88 Dado que, como veremos inmediatamente, el art. 31 del Tratado (37 antiguo) prohíbe la creación

de nuevos monopolios comerciales, el art 86 solo puede limitar la actuación de los Estados en
relación con la concesión de derechos exclusivos o especiales respecto de la prestación de servicios.
Así, por ejemplo, el Derecho comunitario no se opone a que el Estado reserve al sector público el
servicio de la televisión y se lo atribuya a un monopolio STJCE 30-IV-1974 Sacchi.
89 V., STS (3ª) 6-II-2002, LA LEY nº 2957

37
incurriría en discriminación, fortaleciendo de esta forma su posición de
dominio. Si la autorización previa no se impone a Correos y Telégrafos,
es porque los requisitos para su concesión fijados en la Ley y en el Real
Decreto, a que antes se ha hecho alusión, ya los posee. Fuera de esto,
cualquier plus de rigor para los restantes operadores, sería imponer
barreras de entrada que no tiene que superar el dominante”. Y, en
particular, no puede exigirse que se presenten datos que parecen indicar
que la administración podría controlar la existencia de un
establecimiento permanente del operador entrante en territorio español
o la viabilidad económica de la empresa como requisito para obtener la
autorización.

Por otro lado, y como ya se ha señalado, cuando el Estado compite con los
particulares cuando estos ejercitan un derecho fundamental – la libertad de
empresa – no estamos ante un conflicto entre derechos fundamentales. Estamos
ante una injerencia del Estado en un derecho fundamental de los particulares
(Eingriff durch Konkurrenz)90. Por tanto, aunque la actividad económica del
Estado no sea subsidiaria de la de los particulares, de modo que el Estado no
necesita justificar su entrada en el desarrollo de actividades económicas en la
existencia de un “fallo” del mercado que provoca que los particulares no estén en
condiciones de atender las necesidades de los consumidores, la injerencia en el
derecho fundamental de los particulares obliga al Estado a justificar en concreto
que la injerencia – el desarrollo por el Estado de la actividad económica- es
necesaria, adecuada y proporcional para la consecución de fines determinados de
interés general. Así, por ejemplo, constituye una injerencia inadmisible que la
empresa pública que produce o presta servicios en competencia con las empresas
privadas sean gestionadas de forma no económica91.
Estos principios han recibido una cierta concreción en el Derecho
comunitario, en primer lugar, por la prohibición de monopolios comerciales y,
sobre todo, por lo dispuesto en el artículo 86 del Tratado de la Unión Europea, del
que se deducen tres reglas básicas sobre la actuación económica del Estado. La
primera reza que incumple el Tratado el Estado que obliga o permite a sus
empresas públicas o concesionarias de servicios públicos la realización de
conductas contrarias a la libre competencia (arts. 81 ss Tratado). La segunda

90 SCHOLZ, GGKomm, art. 12 nº 104.
91 MENÉNDEZ, Constitución económica, p 36 ss. Ambiguo, ARAGÓN, Constitución económica, p
18: “y sin perjuicio de que incluso las empresas públicas no deban quedar totalmente al margen de
la economía de mercado”.

38
establece que aunque los Estados pueden otorgar derechos especiales o exclusivos,
a determinadas empresas, al hacerlo están sometidos a las normas de protección de
la libre competencia del propio Tratado y, la última, añade que aún existiendo
inmunidad frente a tales normas para los servicios económicos de interés general,
tal inmunidad solo alcanza en la medida en que sea imprescindible para asegurar
que las empresas encargadas de tales servicios pueden prestarlos92.
De esta doctrina se derivan importantes limitaciones para la iniciativa
económica pública. El punto de partida ha sido aparentemente inocuo: si un Estado
puede monopolizar una actividad y encargar la gestión de ese monopolio a una
institución pública o a una empresa privada, resulta obvio que no es contrario al
Tratado de la Unión Europea la creación por los Estados de empresas con posición
de dominio. Ahora bien, la prohibición de abuso de posición de dominio (art. 82
Tratado) se aplica a estas empresas como al resto. El artículo 86 prohíbe a los
Estados adoptar medidas que hagan ineficaz la prohibición de abuso de posición
dominante contenida en el art. 82. Por tanto, infringe el Tratado un Estado cuando
haya atribuido derechos monopolísticos o especiales a una organización económica
estatal o privada si por el sólo ejercicio de los derechos atribuidos, la empresa
beneficiaria incurre en abuso de posición dominante o cuando la atribución e
dichos derechos cree una situación en la que la empresa se vea compelida a
cometer tales abusos. A partir de esta prohibición de abuso, la jurisprudencia
comunitaria ha ido extendiendo el ámbito de aplicación del art. 86 del Tratado y ha
limitado, notablemente, las posibilidades de actuación económica de los Estados.
a) Al someter a las empresas que ostentan derechos especiales o exclusivos
otorgados por los Estados a las normas sobre la competencia contenidas en el
Tratado, si el Estado está presente en un mercado concreto en ambas formas (como
regulador/supervisor y como competidor), “un organismo estatal con poderes

92De acuerdo con dicho precepto “los estados miembros no adoptarán ni mantendrán, respecto de
las empresas públicas y aquellas empresas a las que concedan derechos especiales o exclusivos
ninguna medida contraria a las normas del presente tratado, especialmente las previstas en los
artículos 7 y 85 (debe entenderse 81) a 94”. El segundo párrafo establece que “las empresas
encargadas de la gestión de servicios de interés económico general o que tengan el carácter de
monopolio fiscal quedarán sometidas a las normas del presente Tratado, en especial, a las normas
sobre la competencia en la medida en que la aplicación de dichas normas no impida de hecho o de
derecho, el cumplimiento de la misión a ellas confiada. El desarrollo de los intercambios no deberá
quedar afectado en forma tal que sea contraria al interés de la comunidad”.

39
reguladores respecto de un mercado determinado debería ser independiente de
cualquier empresa que opere en dicho mercado” de manera que se evite la
posibilidad de que incurra en conflicto de intereses93. Y basta, para que pueda
afirmarse la existencia de una infracción del artículo 86 con que dicho riesgo de
conflicto de intereses sea elevado, precisamente porque concurran en un mismo
organismo poderes reguladores y actuación empresarial94. Esta conclusión es
perfectamente trasladable a la interpretación conjunta de los artículos 128 y 38 de
la Constitución. Si la iniciativa económica pública ha de desarrollarse en plano de
igualdad, cuando concurre con particulares, el Estado ha de mantener
claramente separados el ejercicio de sus poderes reguladores respecto de su
actuación empresarial.
b) Si el Estado se reserva un determinado sector económico que puede ser
atendido, al menos en principio, por empresas privadas y tal reserva se justifica por
la persecución del interés general, tal justificación decae cuando el Estado no está
en condiciones de prestar el servicio con garantías de calidad suficiente.
Constitucionalmente, esta limitación es perfectamente coherente. Si el Estado ha
de justificar la reserva de actividad en su favor en los intereses generales, la reserva
pierde su justificación cuando la organización de la actividad por el Estado impiden
la satisfacción del interés general que se pretende perseguir, pierde su justificación
cuando, “las normas nacionales (que limitan la libertad de los particulares para
prestar el servicio) son manifiestamente inapropiadas para proporcionar un
servicio de calidad razonable”95. Dos caveat resultan imprescindibles en este

93 V., Opinión del abogado general Jacobs en el asunto C – 475/99, Ambulanz Glöckner v.
Landkreis Südwestpfalz, nº 80, recogiendo el case law del Tribunal de Justicia de la CEE.
94 V., la STJCE DE 18-VI-1991, Asunto ERT (Rec. 1991, pp 2925 ss): una empresa de televisión que

ostenta la exclusiva de difusión de emisiones propias tiene posición de dominio; si, además, tiene la
exclusiva de transmisión de emisiones comunitarias, podría abusar de tal posición en beneficio de
sus emisiones propias. V., también, Decisión de la Comisión de 21-X-1997, parrafo 30 V., también,
las sentencias Brentjens, Centre d´insemination de la Crespelle, 1998, I, 533 y Raso publicada en
EuZW 1998,254. En la Sentencia Regie el tribunal consideró igualmente contraria al tratado la
atribución a una empresa pública que competía con otras privadas del monopolio para homologar
los aparatos de los operadores económicos. En este caso, es el riesgo de abuso por parte de la
empresa pública lo que hace a la concesión del derecho exclusivo contraria al Tratado, STJCE 13-
XII-1991 C-18/88 (Rec. 1991, pp 5941 ss)
95 Conclusiones del Abogado General Jacobs en el Caso Ambulanz Glöckner, nº 149. Esta es la

consecuencia – sorprendente, en cierta medida – que se deduce del asunto Höfner (STJCE 23-IV-
1991, Rec. 1991, pp 1979 ss) donde se consideró contrario al Tratado reservar a un organismo
público de colocación el derecho a colocar directivos de empresas en exclusiva. Lo curioso de este

40
punto. La limitación anterior se aplica en aquellos casos en los que el Estado se
reserva una actividad que, normalmente, podría ser desarrollada por empresas
privadas en régimen de competencia. No se aplica ni a las funciones típicamente
estatales – que, por otro lado, no están en el artículo 128 CE – ni a las actividades
reservadas al Estado por razones que podríamos llamar “de orden público” tales
como el control del juego, sustancias peligrosas para la salud etc. Tampoco se
aplica cuando la deficiente prestación del servicio no se debe al propio diseño de la
organización para su prestación, sino a la gestión defectuosa de la misma.
c) En este ámbito de cuestiones se ha discutido la legitimidad del Estado para
reservar el mercado público a empresas públicas en forma de atribución de la
condición de “suministrador preferente” o calificando a estas empresas como
<<medios propios>> de la Administración. El resultado es la exclusión o
discriminación – con base legal – de los empresarios privados también presentes
en el sector en la provisión de bienes o servicios que la Administración necesita. La
justificación constitucional de esta preferencia se funda en un argumento bien
simple: la Administración “que dispone desde siempre de unos medios
productivos... puede utilizarlos para adquirir sus suministros”, la Constitución no
prohíbe al Estado llevar a cabo “directamente actividades económicas en lugar de
contratar con empresarios privados para obtener los bienes y servicios que
necesita”96. En otros términos, el “autosuministro” de bienes y servicios por parte

caso es que se explica mejor la decisión del Tribunal desde la perspectiva del abuso que la
anteriormente expuesta. Al atribuir al INEM alemán la exclusiva para colocar directivos, el Estado
estaba perjudicando a los consumidores y clientes de tal servicio porque el INEM alemán no estaba
en condiciones de prestar un servicio tan sofisticado y elaborado como el que vienen prestando las
empresas privadas en este campo. De acuerdo con el artículo 82 del Tratado, una empresa en
posición de dominio abusa de ésta, entre otros casos, cuando limita el desarrollo técnico en
perjuicio de los consumidores (v., art. 6.2 b LDC). Por tanto, la empresa pública no tenía más
remedio que abusar de su posición de dominio al prestar en exclusiva el servicio, porque obligaba
-en virtud de su monopolio- a los consumidores a aceptar un servicio de mala calidad. En
concreto, el abuso consistía en que se limitaba la producción y el desarrollo técnico (en el sentido
del art. 82) porque la norma nacional, al atribuir al INEM la exclusiva en la mediación en el
mercado de trabajo, impedía que dicho desarrollo técnico en forma de servicios sofisticados –
colocación de ejecutivos – se desarrollara. Esta misma argumentación se encuentra en la sentencia
Porto di Genova, (STJCE, 10-XII-1991 C-179/90, ibidem, p 89) donde el Tribunal consideró
contrario al Tratado la concesión italiana de derechos de exclusiva para la estiba a una compañía de
trabajadores del citado puerto porque dicho carácter exclusiva daba lugar a abusos por parte de la
empresa concesionaria (precios elevados y mal servicio).

96 HUERGO, RAP 154(2001) p 153.

41
de la Administración no está excluido constitucionalmente. Esta argumentación,
basada exclusivamente en el Derecho español, tiene un punto débil. Es correcta
cuando la empresa pública no actúa en el mercado, es decir, se limita a ser el medio
que utiliza la Administración para obtener un bien o un servicio (a nadie se le
ocurrirá afirmar que la Administración no puede tener un servicio de reprografía o
de informática atendido por funcionarios y máquinas en propiedad), pero no
justifica nada cuando la misma empresa que es suministrador preferente de la
Administración o medio propio de la Administración compite con las empresas
privadas en los mercados distintos del suministro a la Administración (porque el
servicio de reprografía haga fotocopias también a particulares) o en los mercados
públicos pero abiertos a la competencia. Porque, en tal caso, su posición de
suministrador privilegiado de la Administración le proporciona una ventaja
injustificada en su actuación en el ámbito en el que existe competencia97, de
manera que, en tal caso, infringe la Constitución la norma que, al regular la
actividad de la empresa pública y de la Administración respecto de dicha empresa
no garantiza la protección de los derechos fundamentales de los particulares
frente a la injerencia que dicha actividad empresarial pública significa,
protección que exige, naturalmente, que se asegure la igualdad en la competencia.
Un ejemplo especialmente notable se produjo con la ley 44/1959
de 30 de julio, sobre Reorganización de la Industria militar, por la que se
creaba la Empresa Nacional Santa Bárbara y se le otorgaba la condición de
suministrador privilegiado del Ejército sobre la base de un contrato entre
la Empresa y el Ministerio aprobado mediante Real Decreto98. Dado que
existían empresas privadas de armamento, la discriminación es patente.
La ley fue derogada expresamente en 1998, estableciéndose que la
empresa nacional perdía cualquier privilegio en su relación con la
Administración. Pues bien, con anterioridad a dicha derogación formal, la
Audiencia Nacional99 consideró que la ley 44/1959 quedó derogada por la

97 El propio HUERGO, RAP 154(2001) p 163 utiliza en defensa de su posición la doctrina recogida
en la sentencia Teckal, STJCE 18-XI-1999 en la que se afirma que la Directiva sobre contratación
pública – que exige publicidad y concurrencia – no se aplica cuando entre los dos contratantes (el
ente territorial y la empresa adjudicataria) “el ente territorial ejerza sobre la persona de que se
trate un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios”. Pero esta sentencia añade “y
esta persona – la empresa pública – realice la parte esencial de su actividad con el ente o los entes
que la controlan” de modo que si realiza una parte sustancial de su actividad con terceros, la
justificación aducida no vale.
98 V., para lo que sigue, A. HUERGO LORA, “La libertad de empresa y la colaboración preferente de

las administraciones con empresas públicas”, RAP 154(2001) p 129 ss., p 140 quien señala que se
hizo lo propio con el sector naval a través de la ley 45/1966 de 23 de julio de reestructuración de la
empresa nacional Bazán.
99 SAN, (4ª), 14-X-1999 y 9-XII-1999

42
entrada en vigor de la Constitución por discriminatoria. La declaración de
inconstitucionalidad parece estar basada en la idea de que “es
incompatible con el derecho a la libertad de empresa el otorgamiento a
una empresa pública, mediante Ley formal, de la condición de
suministrador preferente del Ministerio de Defensa”100. El caso de las
industrias de armamento no es único. Problemas semejantes se han
planteado con empresas de servicios agrarios (TRAGSA), con empresas
públicas que prestan los servicios de Inspección Técnica de Vehículos, con
las empresas municipales que gestionan servicios públicos o con las
sociedades urbanísticas a las que las Administraciones encomiendan la
realización de obras de infraestructura y urbanizaciones101.
Esta objeción se hace más potente si se trae a colación el Derecho
comunitario. En primer lugar, “el otorgamiento a una empresa pública de
la condición de suministrador preferente es una ayuda indirecta que el
Estado presta a dicha empresa”. Por tanto, requerirá, para su validez y,
en su caso, autorización por parte de la Comisión Europea102. En segundo
lugar, el trato privilegiado a una empresa pública en el suministro de
bienes, obras o servicios es contrario a las Directivas sobre contratación
pública, en general, cuando esa empresa pública actúa, simultáneamente,
en el mercado “público” y en el mercado “privado”. Por fin, en aplicación
del artículo 86 del Tratado (antiguo artículo 90) 103, el privilegio o derecho
exclusivo puede ser contrario al Tratado si, como hemos visto, el Estado
coloca a la empresa pública en una situación en la que <<no puede
evitar>> abusar de la posición de dominio que se le ha otorgado”..

5. La subordinación de toda la riqueza del país al interés general.
Un elemento de difícil encaje es la afirmación solemne del artículo 128.1 CE
declarando toda la riqueza del país – pública y privada – subordinada al interés
general. Parece discutible que aquí, el concepto de interés general tenga un sentido
semejante al que tiene en otros pasos de la Constitución, es decir, sea una “guía...
que utiliza el constituyente para organizar instituciones o actuaciones
públicas”104. Parece más lógico pensar que se refiere el constituyente a que la
utilización de la riqueza del país está subordinada al interés general. Según la
doctrina, esta cláusula legitima al Estado para “ordenar y modular” toda la riqueza

100 HUERGO, RAP 154(2001) pp 148-149 y ss.
101 V., para las referencias, HUERGO, RAP 154(2001) p 169-170.
102 Hay sectores que están exentos de la aplicación de las normas de competencia del Tratado, v., art.

223. 1 b), HUERGO, RAP 154(2001) p 158.
103 La aplicación de este precepto ha quedado expresamente salvada en la Directiva 92/50/CEE que

regula los contratos públicos de servicios cuyo artículo 6 excluye del ámbito de aplicación de la
Directiva los contratos públicos en los que el adjudicatario sea parte de la Administración pública
adjudicadora, exclusión que sin embargo, no se contiene en las Directivas que regulan los contratos
de suministro y los de obras (93/36/CEE de 14 de junio y 93/37/CEE de 14 de junio) lo que ha sido
interpretado en el sentido de que “la colaboración preferente con empresas públicas carece, por
tanto, de un apoyo normativo, como acaba de recordar el TJCE en una sentencia de 18 de
noviembre de 1999” HUERGO, RAP, 154(2001) pp 162-163.
104 E. GARCÍA DE ENTERRÍA, “Una nota sobre el interés general como concepto jurídico

indeterminado”, REDA, 89 (1996) p 72.

43
del país, naturalmente, dentro de las restricciones que implican los derechos
fundamentales (propiedad, expropiación con indemnización, reserva al sector
público)105. A nuestro juicio, el precepto carece de misterio si lo encajamos en el
juego de declaración de la libertad / legitimación interventora del Estado que
parece haber utilizado la Constitución. De acuerdo con esta interpretación, el
precepto concreta la cláusula expropiatoria del art. 33, de forma que extiende la
posibilidad de expropiación a todos los bienes y derechos y la legitima siempre que
la expropiación permita dedicar los bienes o derechos expropiados al servicio del
aumento de la riqueza del país. Además, reitera, para el derecho de propiedad, la
prohibición genérica del ejercicio abusivo o antisocial de los derechos.
Por último, el Estado tiene reconocida la posibilidad de planificar la
economía con carácter general mediante ley ((art. 121 CE), es decir, la posibilidad
de intervenir mediante planes económicos. No parece que dicha planificación
pueda ser coactiva.

6. La inexistencia de un modelo económico en la Constitución.
Cuanto se ha expuesto hasta aquí conduce a una conclusión bastante segura:
carece de sentido hablar de un modelo económico constitucional. La Constitución
no puede contener un modelo económico por la sencilla razón de que si lo hiciera,
habría de obligar a los poderes públicos a ponerlo en práctica. Se seguiría
igualmente que cada medida económica adoptada habría de “encajar” en dicho
modelo. Pero la Constitución, por muy “neoconstitucional” que sea, no contiene
programas sino facultades, prohibiciones y límites. Un órgano jurisdiccional no
puede, en consecuencia, declarar la inconstitucionalidad de una medida concreta
sobre la base de que atenta contra el “modelo económico” de la Constitución. No
hay límites a la política económica de los Gobiernos derivados de una “constitución
económica”. Los límites a esta política están en los derechos fundamentales pero

105S. MARTÍN-RETORTILLO, “Principios del sistema económico en la Constitución española”, en
G. FERNÁNDEZ-FARRERES (dir), La intervención Administrativa en la Economía, Cuadernos de
Derecho Judicial, Madrid 1996, p 20.

44
éstos no requieren una interpretación a partir de un modelo determinado106. De ahí
que la discusión sobre la Constitución económica deba ser, como hemos pretendido
que sea en estas páginas, una discusión sobre los límites que a la legislación y
actuación económicas del Estado imponen los derechos fundamentales.

V. EL CONTENIDO ESENCIAL DE LA LIBERTAD DE
EMPRESA.

1. El significado del reconocimiento de la economía de mercado: el
mercado como garantía institucional y la libertad de empresa como
derecho fundamental. La referencia al mercado contenida en el artículo 38 CE
es una redundancia. La libertad de empresa sólo puede ejercitarse en el mercado.
Porque libertad de empresa es libertad para decidir qué producir y cómo hacerlo y
un sistema de mercado es un sistema en el que el Estado remite a los particulares la
decisión sobre qué producir y cómo hacerlo. El mercado es, así, el efecto
sistemático que genera el reconocimiento de los derechos individuales de carácter
económico. Por causa del reconocimiento de los derechos fundamentales, se
produce el efecto de la consagración del mercado como sistema de asignación de
los recursos107. Y, no al revés. No se reconoce el derecho a la libertad de empresa
para asegurar la existencia de una economía de mercado. En el Derecho
comunitario sucede justo lo contrario, las libertades fundamentales (de circulación
de capitales y de mercancías, de prestación de servicios, de establecimiento) se

106 V., recientemente, con indicaciones de la discusión, J. BASEDOW, “Europäische
Wirtschaftsverfassung und europäisches Privatrecht” Liber Amicorum R. M. Buxbaum, Londres-La
Haya- Boston, 2000, p 13 ss
107 En alguna medida, discrepa de este planteamiento, ARAGÓN, Libertades, pp 13-14 al afirmar que

la libertad de empresa tiene un doble anclaje, el libre desarrollo de la personalidad y el mercado. El
mercado no sería un “anclaje” sino, más bien, un resultado de la protección, por el Estado de los
derechos de propiedad, libertad de empresa y libertad contractual.

45
reconocen para lograr la finalidad de la Comunidad Europea, que es, precisamente
un mercado único que funcione con arreglo a criterios de competencia108.
La contraposición tiene consecuencias relevantes. Si el objetivo del
reconocimiento de las libertades económicas es eliminar las trabas y riesgos que
impidan el funcionamiento del mercado interior, cualquier medida estatal
limitadora habrá de valorarse desde su capacidad para afectar a dicho objetivo109.
Por el contrario, si, como sucede con la libertad de empresa en la Constitución,
predomina el carácter de derecho individual, el escrutinio de las decisiones
estatales habrá de realizarse examinando si limitan injustificadamente la libertad
de actuación de los titulares del derecho con independencia de que produzcan o no
efectos significativos sobre el mercado del que se trate: “mientras que el orden
institucional no se pone en cuestión por medidas estatales concretas, la libertad
de comportamiento individual puede verse afectada por comportamientos
singulares del Estado. La consecuencia es que, cuando se analiza la protección del
derecho de individual, el listón de <<afectación>> ha de colocarse mucho más
bajo que cuando el criterio orientador es el de la garantía institucional”110.
Se comprenderá pues, la importancia de recordar, frente a voces muy
autorizadas de la doctrina, el carácter de derecho fundamental, y no de garantía
institucional, que corresponde a la libertad de empresa. La referencia al respeto al
mercado como límite a la actuación económica del Estado es útil sólo cuando se
trata de controlar las regulaciones generales. En este sentido, la garantía del
mercado establecida en el artículo 38 CE impide al Estado eliminar el mercado
como mecanismos de asignación de los recursos sin que se cumplan los
presupuestos del artículo 128 CE. Pero cuando se trata de determinar si una
actuación de los poderes públicos limita indebidamente la libertad de inicio y

108 V., KLUTH, AöR, 122 (1997) pp 574-575: “en el ámbito de las libertades fundamentales del

tratado existe una preeminencia lógica de su carácter de garantía institucional respecto de su
consideración como derechos fundamentales de carácter individual
109 KLUTH, ibidem, pp 574-575.
110 KLUTH, ibidem, p 576. Por el contrario, los “institucionalistas” afirmarían que “Nada impide...,

concretas privaciones de derechos, pues el contenido esencial no se concibe como garantía de
todos los individuos sino que únicamente puede entenderse vulnerado cuando, con motivo de la
limitación, se priva del mismo a la mayoría de los titulares o cuando el derecho, en cuanto tal,
pierde por completo su sentido para la vida social”, M. MEDINA GUERRERO, La vinculación
negativa del legislador a los derechos fundamentales, Madrid 1996, pp 157-158 quien describe así las
doctrinas institucionalistas

46
desarrollo de una actividad económica por un particular, la consideración de la
libertad de empresa como una garantía institucional llevaría a legitimar a priori
cualquier injerencia del Estado en la medida en que no fuese suficientemente
potente como para poner en riesgo la existencia o la imagen del instituto111.

2. La definición del contenido esencial del derecho. El problema.
Parece plantear especiales problemas delimitar el contenido esencial de la libertad
de empresa112. La desazón proviene del hecho de que, por mucho que reduzcamos
el contenido de la libertad de empresa, siempre nos parece que puede haber
razones que legitimen al legislador para no respetar ni siquiera ese ámbito y, por lo
tanto, para afirmar que dicho ámbito no puede ser esencial. El problema lo ha
planteado bien Rubio al preguntarse “¿cómo aplicar la noción de contenido
esencial a una institución como la de la libertad de empresa con la que no es
incompatible en absoluto la exigencia de diferentes grados de libertad para las
diferentes empresas o los distintos tipos de empresa?113. Y, efectivamente, parece
un esfuerzo inútil tratar de aislar un “reducto mínimo de libertad absoluta para
iniciar y proseguir actividades empresariales” en el que sea ilegítima cualquier
intervención pública, por la razón de que, en función del tipo de actividad, hasta la
más intensa de las injerencias puede resultar legítima114.
Con esta forma de proceder, se llega a afirmar que el contenido esencial del
derecho vendría determinado “en cuanto al acceso... (por la) no prohibición
absoluta y no imposición forzosa. En cuanto al abandono...(por la) no imposición

111 V., RUBIO, Estudios Menéndez, I, p 431 ss.V., también el voto particular a la sentencia de 16-XI-
1981 en la que los magistrados discrepantes acaban afirmando que “si la llamada libertad de
empresa es un principio inspirador de las líneas del orden económico, sólo puede hablarse de un
<<contenido esencial>> de la liberad de empresa para aludir a un determinado contenido más
allá del cual se adopta un sistema económico que ya no se ajusta a los parámetros
constitucionalizados”.Consideran la libertad de empresa como derecho individual, STC 46/83 de 27
de mayo y 118/83 de 13 de diciembre; S. MARTÍN RETORTILLO, Intervención, p 18.
112 Como es sabido, una regulación atenta contra el contenido esencial de un derecho fundamental,

de acuerdo con el Tribunal Constitucional, “cuando la imagen del derecho que proyecta... no es
recognoscible con precisión y en sus rasgos determinantes como perteneciente a la categoría
abstracta teórica de dicho derecho o cuando, aun siendo recognoscible como tal aparece el derecho
en la regulación legal sujeto a limitaciones o dificultades de ejercicio más allá de lo razonable o
despojado de la protección necesaria” V., por todos, L. PAREJO, “El contenido esencial de los
derechos fundamentales en la jurisprudencia constitucional”, REDC 3(1981) o 169 ss,.
113 RUBIO, Estudios Menéndez, p 441.
114 V., ARAGÓN, Libertades, pp 20-21.

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de continuar. En cuanto al ejercicio, el empresario ha de gozar de un mínimo...
reducto... de autonomía en la dirección de la empresa, sin la cual no sería
empresa privada sino empresa pública”115. El problema con este planteamiento es
que, por un lado, parece contradictorio con la posibilidad establecida en el artículo
128 CE de reservar al Estado un sector económico completo ya que en tal sector, el
acceso de los particulares estaría completamente vedado. Por otro lado, tampoco
explicaría por qué no son inconstitucionales las prohibiciones absolutas de
desarrollar económicamente determinadas actividades como el comercio de
órganos humanos o la mediación en el mercado laboral. Además, se acabaría por
legitimar un intervencionismo público de alcance muy superior al previsto por el
propio constituyente porque parece bastante razonable afirmar que el reducto de
autonomía en la dirección de la empresa que el Estado está obligado a reservar es
mucho más amplio en una empresa de alquiler de automóviles que en una empresa
bancaria. En muchos sectores debe ser inconstitucional una ley – reguladora del
mercado de los zapatos, por ejemplo – que limite el número de empresas que
pueden existir o que exija una formación y titulación específica para poder
desarrollar la actividad. Por tanto, el efecto de una delimitación así del contenido
esencial puede ser el contrario al pretendido: no se garantiza el espacio individual
inmune a la injerencia estatal, sino que se legitiman injerencias injustificadas. Por
último, la propuesta es escasamente útil en cuanto que no proporciona criterios de
enjuiciamiento de la legitimidad de la inmiscusión de los poderes públicos en la
actividad económica privada.

3. ¿Un derecho fundamental sin contenido esencial? La reacción ante
semejante panorama ha sido la afirmación de que no hay contenido esencial del
derecho a la libertad de empresa. En coherencia con la calificación de esta libertad
como garantía de instituto se termina por afirmar que la libertad de empresa debe
concebirse como “una particular aplicación del principio de igualdad”, es decir, la
imposición al Estado de la obligación de asegurar que todas las empresas de un
mismo sector disfruten de un grado de libertad semejante de manera que se

115 ARAGÓN, Libertades, p 32.

48
garantice la par conditio concurrentium116. Pero esta tesis tiene, a nuestro juicio,
consecuencias perversas. El artículo 14 CE sería suficiente para prohibir al Estado
cualquier trato discriminatorio de unas empresas respecto de otras. Si estamos
ante un auténtico derecho fundamental y no ante una mera garantía de instituto
resulta inaceptable, porque no puede afirmarse simultáneamente que la libertad de
empresa es un derecho fundamental y que carece de contenido reconocible o que
no “funciona” como los demás derechos. Además, esta propuesta inutiliza el
artículo 38 sin necesidad y con efectos perturbadores. Lo hace sin necesidad
porque el problema que trata de resolverse (la dificultad para definir qué contenido
esencial tenga la libertad de empresa) puede encontrar solución por otras vías
según trataremos de argumentar más adelante y no es un problema esencialmente
diferente al que se plantea con relación a otros derechos. Los efectos perturbadores
de la propuesta que examinamos derivan del hecho de que elimina la virtualidad
protectora del derecho frente a las restricciones que afectan a todos los
empresarios por igual pero están injustificadas por inadecuadas, innecesarias o
desproporcionadas. Es decir, elimina la necesidad, para el Estado, de justificar la
intensidad de la injerencia o limitación.
Como se ha señalado acertadamente, en los derechos de libertad,
se establece una relación bipolar entre el Estado – que se inmiscuye en la
esfera de libertad protegida – y el particular titular del derecho
fundamental. Se trata entonces de decidir si dicha inmiscusión ha sido
desproporcionada. En los derechos de igualdad, hay que establecer el
tertius comparationis en el trato que dispensa el Estado a otros sujetos en
situación semejante: la inconstitucionalidad no se encuentra, entonces, en
lo desproporcionado de la injerencia estatal sino en la infracción de la
igualdad por parte del Estado. Salvo casos excepcionales, el principio de

116 RUBIO, Estudios Menéndez, I p 445. Esta tesis parece minimalista pero puede tener
consecuencias imprevistas como, por ejemplo, considerar inconstitucionales las diferencias de
tratamiento de empresas de un mismo sector en función de su diferente forma jurídica
(cooperativas, p.ej.,) o tamaño (pequeñas empresas). El Tribunal Constitucional parece haber
acogido en alguna medida esta tesis en su Sentencia de 24 de julio de 1984 donde afirmó que “no
hay un contenido esencial constitucionalmente garantizado de cada profesión, oficio o actividad
empresarial concreta”. Esta afirmación suena, cuando menos, excesiva porque implicaría afirmar la
constitucionalidad de una regulación que, por ejemplo, convirtiera a los abogados en funcionarios
públicos o que prohibiera el ejercicio privado de la medicina. Comprobaremos inmediatamente que
es, no obstante, correcta; para una opinión semejante a la de Rubio y que parece extendida entre los
administrativistas v., M. FRANCH I SAGUER, Intervención administrativa sobre bancos y cajas de
ahorros, Madrid 1992, pp 41-42 siguiendo a Tornos quien, en un trabajo de 1979 (REDA, nº 21)
parece negar que el art. 38 CE reconozca un “derecho subjetivo que pueda oponerse a la
intervención estatal”. Franch concluye que “en definitiva, el derecho subjetivo nacerá en su caso de
la ley (p 42). Es lamentable que Franch reproduzca todas las posturas sobre la materia sin apreciar
la contradicción entre ellas y las distintas consecuencias para el análisis que pretende desarrollar.

49
proporcionalidad no proporciona respuesta alguna respecto a la
desigualdad de trato porque ésta no puede venir nunca exigida por el
análisis de la medida estatal conforme al principio de proporcionalidad117.
Por tanto, cualquier medida estatal ha de ser analizada, tanto en su
condición de injerencia en la libertad como en su condición – en su caso –
de medida discriminatoria porque no exista justificación para que la
injerencia sea más intensa para unos particulares que para otros. Que, en
todo caso, el análisis del carácter discriminatorio de la medida haya de
realizarse con arreglo a criterios de proporcionalidad, no afecta al juicio
anterior porque, en tal caso, lo que se analiza es si existe, por ejemplo,
proporción entre la diferencia de trato que la medida implica y las
diferencias de facto entre los sujetos afectados o si los grupos de personas
que determinan el ámbito subjetivo de aplicación de la norma están bien
definidos, es decir, el criterio de selección es el adecuado etc.

Frente a esta objeción, las posiciones aquí criticadas se defienden señalando
que para afirmar la inconstitucionalidad de las restricciones injustificadas basta
con recurrir al principio general de libertad según el cual el Estado ha de justificar
cualquier injerencia en la esfera de los particulares de modo que todas las
actuaciones del Estado limitativas de los derechos de los ciudadanos están
sometidas al juicio de la adecuación, necesidad y proporcionalidad118. Pero este
argumento prueba demasiado porque es igualmente aplicable a cualquier otro
derecho de libertad. También respecto de la libertad de asociación o de residencia o
el derecho a la intimidad bastaría con utilizar la igualdad y el principio general de
libertad para someter a control las restricciones de los derechos fundamentales.
Además, y sobre todo, el recurso al principio general de libertad implica no tener
en cuenta los valores específicos que se pretenden proteger al consagrar la libertad
de empresa como derecho fundamental y, por tanto, impide ponderar
adecuadamente la restricción de la libertad de empresa en relación con los fines
perseguidos con la medida restrictiva de la libertad de empresa. La norma
restrictiva sólo será constitucional si los intereses o valores que la restricción
pretende salvaguardar, promover o avanzar tienen el valor suficiente como para
justificar, no una restricción de la libertad en general, sino una restricción de la
libertad de empresa.

117 V., BRÜNING, JZ 2001, p 670-671 y 673: Los casos excepcionales son aquellos en los que “la
valoración constitucional expresada en la garantía de la libertad...impone implícitamente un
mandato o una autorización de trato diferenciado”
118 V., infra, lo que se dirá sobre la STC 24-VII-1984 que parece acoger este tipo de argumentos.

50
Por lo demás, ha de reconocerse que la aplicación del principio de igualdad en el
ámbito de la libertad de empresa tiene una especial trascendencia por dos motivos.
Por un lado, porque la intervención regulatoria del Estado en la vida económica es
intensísima y, por otro, porque, como hemos visto, el Estado compite con los
particulares en el ámbito económico y, por tanto, el riesgo de privilegios jurídicos o
de facto a favor del Estado en este papel de actor económico es enorme.

4. Un derecho como los demás. A nuestro juicio, el problema de la
definición del contenido esencial de la libertad de empresa no se plantea de forma
diferente a como sucede en los demás derechos fundamentales. Para llegar a esta
conclusión es relevante la discusión dogmática acerca de si debe seguirse una
concepción absoluta o relativa del contenido esencial de un derecho. De acuerdo
con la primera, el “contenido esencial” actúa como un “límite de los límites” de los
derechos fundamentales, esto es, como una barrera que el legislador de los
derechos fundamentales, cuando los limita, no puede traspasar sin incurrir en
infracción de la Constitución. En esta concepción absoluta, el contenido esencial
actúa como un límite propio y distinto del principio de proporcionalidad. Por el
contrario, la concepción relativa considera que contenido esencial y principio de
proporcionalidad son lo mismo. El contenido esencial no es mas que lo que queda
después de haber ponderado los bienes constitucionales en conflicto, de manera
que la garantía del respeto al contenido esencial no impone al legislador ninguna
restricción adicional a la que resulta del principio de proporcionalidad119.

119 Expresada la oposición en otros términos, para los partidarios de la concepción absoluta, hay que

oponer contenido esencial y contenido constitucionalmente protegido como si fueran dos círculos
concéntricos, siendo el primero – el contenido esencial – el interior y el segundo, el exterior. El
legislador puede introducirse en el círculo exterior, pero no puede imponer límites al derecho que
impliquen injerencia en el círculo interior. Por el contrario, los partidarios de la concepción relativa
entienden que sólo hay un contenido constitucionalmente protegido en cuyo ámbito el legislador
sólo puede intervenir con sometimiento a los requisitos del principio de proporcionalidad. V., CRUZ
VILLALÓN, Derechos, p 237 ss; p 238-239; MEDINA, Vinculación, passim, pero, por ejemplo, nota
41 p 41 y, ampliamente, con análisis de las declaraciones del TC al respecto, en pp 146 ss; p 167 ss.
La doctrina absoluta la desarrolla, A. L. MARTÍNEZ-PUJALTE, La garantía del contenido esencial
de los derechos fundamentales, Madrid 1997. Nuestra posición coincide sustancialmente con la
expuesta por L. PRIETO SANCHÍS, “La limitación de los derechos fundamentales y la norma de
clausura del sistema de libertades” Derechos y Libertades, 8(2000) p 429 ss; L. PRIETO SANCHIS,
“La limitación de los derechos fundamentales y la norma de clausura del sistema de libertades” en
Estudios sobre Derechos fundamentales, Madrid 1990, pp 153 ss..

51
La teoría absoluta conduce a reducir el contenido del derecho – porque las
facultades que puedan ser restringidas por el legislador no forman parte del
contenido esencial – y a calificar todas las colisiones entre derechos como
pseudocolisiones y como un problema de delimitación adecuada de los ámbitos de
los dos derechos en presunto conflicto. No hay restricciones válidas a los derechos
fundamentales: o la facultad que se pretende suprimir o restringir forma parte del
derecho, en cuyo caso, la norma restrictiva es inconstitucional, o no forma parte del
derecho, en cuyo caso el legislador puede normarla como desee. Por el contrario,
las doctrinas relativas conducen a dar un contenido amplio al derecho y, como
consecuencia, a que se multipliquen las injerencias y las colisiones entre
derechos120.
Parece que puede considerarse mayoritaria en nuestra doctrina y
jurisprudencia la concepción relativa del contenido esencial que lleva a afirmar
que el contenido esencial es lo que queda tras la ponderación, de manera que no
hay dificultad insalvable ninguna para encajar la libertad de empresa entendida
como derecho fundamental en la dogmática general de los derechos
fundamentales. Y las mejores razones apoyan esta solución porque como señala
Alexy, si se afirma que no hay ninguna razón basada en la protección de otro
derecho fundamental o en cualquier bien o interés constitucional que justifique la
restricción del derecho dentro del núcleo del contenido esencial, en realidad, se
está realizando una ponderación entre dicho contenido y las razones de protección
del otro derecho en colisión y, afirmando, que dichas razones no son suficientes
para restringir el derecho121 y, desde el punto de vista práctico, la teoría absoluta
obliga a afirmar, por ejemplo, que la prohibición de realizar procesiones en caso de
epidemia no constituye una restricción del derecho fundamental de manifestación,
sino que no entra dentro del contenido del derecho fundamental. Es mucho más
“honesto y convincente” no otorgar protección constitucional argumentando que
hay derechos fundamentales de terceros o intereses de la comunidad que exigen

120 ALEXY, Teoría, 311 ss.
121 ALEXY, Teoría, pp 290-291.

52
rechazar dicha protección que afirmar que no se protege la conducta de que se trate
porque no forma parte del derecho122.

5. La ponderación como método de escrutinio de las decisiones
estatales restrictivas de la libertad. De cuanto se acaba de exponer, se deduce
que nada hay de especial en la libertad de empresa respecto de otros derechos
fundamentales en lo que al contenido esencial se refiere. Una vez establecido que
existen intereses públicos que justifican la adopción de la medida restrictiva de la
libertad de empresa, procede aplicar el juicio de proporcionalidad lo que significa
que la medida será inconstitucional si no es adecuada, necesaria, y
proporcionada123. La aplicación de la proporcionalidad es una exigencia de la
unidad de la Constitución que exige “salvaguardar al máximo la eficacia de los
bienes constitucionales que se contraponen”, en el caso de la libertad de empresa,
los fines de interés general perseguidos y la libertad de empresa124. Si no se
enjuiciara la actuación del legislador en su proporcionalidad, no habría forma de
garantizar que “la vinculación del legislador a los derechos no va a resultar
orillada mediante el sencillo refugio de seleccionar libérrimamente los medios”125.
Una medida es adecuada cuando es idónea para alcanzar el fin perseguido lo
que tacha de inconstitucionalidad las medidas restrictivas que pretendan
justificarse en función de un interés público que, razonablemente, no puede

122 ALEXY, Teoría, p 315. Resulta muy significativo que, aunque los Tribunales Constitucionales se
aferran formalmente a la doctrina absoluta y afirman la existencia de un contenido esencial de los
derechos, en su argumentación actúan como si fueran partidarios de la doctrina relativa ALEXY,
ibidem 286 ss;, MEDINA, Vinculación, p 160 ss señalando que el TC no ha utilizado nunca el
contenido esencial como ratio decidendi basándose generalmente en un juicio de proporcionalidad
para declarar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una regulación restrictiva. En sentido
semejante, PRIETO, Derechos y Libertades, 8 (2000) p 440-441. La única excepción la plantearía el
principio de la dignidad humana. Pero tampoco es necesario abrazar la teoría absoluta porque lo
que sucede con la dignidad humana es que “existe un amplio grupo de condiciones de precedencia
en las cuales existe un alto grado de seguridad acerca de que bajo ellas, el principio de la dignidad
de la persona precede a los principios opuestos” y, por otro lado, a que la dignidad de la persona es,
a la vez, regla y principio (ALEXY, Teoría, pp 107-109)
123 V., STC 66/1995 de 8 de mayo que resume la doctrina, en relación con el derecho de reunión; v.,

también, STC 66/1991; 75/1983- El principio de proporcionalidad se encuentra expuesto en
numerosísimos trabajos. V., por ejemplo, MEDINA, Vinculación, p 120 ss;
124 MEDINA, Vinculación, p 117.
125 MEDINA, Vinculación, p 118.

53
alcanzarse por esa vía126. Una medida no es necesaria cuando está disponible otra
menos restrictiva que permite lograr el fin perseguido con la misma eficacia127. Por
último una medida es proporcionada en sentido estricto, cuando la relación entre
la restricción de la libertad que la norma provoca y la protección del fin perseguido
(y el valor de éste) resulta aceptable de forma que cuanto más intensa sea la
restricción mayor tendrá que ser el valor del interés que se pretende proteger y más
intensa la necesidad y adecuación de la norma128. A poco que se analice
detalladamente la cuestión, la ponderación o juicio de prorporcionalidad no es mas
que una forma jurídica del análisis coste-beneficio de una medida análisis que, a
falta de datos empíricos que permitan cuantificar los costes y beneficios de la
medida se realiza con carácter cualitativo129.
Más detalladamente, aunque sin necesidad de extendernos en el
análisis de cuestiones de carácter general130, la ponderación se considera
como el método de aplicación de normas que tienen el carácter de
principios frente a la subsunción que sería el método de aplicación de las
normas que tienen el carácter de reglas. Como señalamos al principio de
estas páginas, los principios son mandatos de optimización que, cuando
colisionan, no conducen a la derogación de uno y la afirmación del otro

126 V. STC 66/1991. Basta con que la medida sea apta o idónea para promover el interés público de
que se trate, sin que sea necesario que la medida logre la realización efectiva del interés público de
que se trate, v., C. BRÜNING, “Gleichheitsrechtliche Verhältnismässigkeit”, JZ 2001, p 699 ss., p
670.
127 Lo que significa que existen, a disposición del poder público, varias posibilidades de actuación y

que todas ellas permiten lograr el objetivo perseguido con la misma eficacia v., J. IPSEN,
“Stufentheorie und Übermassverbot” – Zur Dogmatik des Art. 12 GG”, JuS, 1990, pp 634 ss; 637;.
V., SSTC 21/1981; 66/1991; 144/1987; 120/1990; 66/1995. El TC parece limitar la “eficacia”
limitadora de este aspecto del juicio de proporcionalidad al señalar que “el control constitucional
acerca de la existencia o no de medidas alternativas menos gravosas pero de la misma eficacia
que la analizada tiene un alcance y una intensidad muy limitadas, ya que se ciñe a comprobar si
se ha producido un sacrificio patentemente innecesario de derechos que la Constitución
garantiza... de modo que sólo si a la luz del razonamiento lógico, de datos empíricos no
controvertidos y del conjunto de sanciones que el mismo legislador ha estimado necesarias para
alcanzar fines de protección análogos resulta evidente la manifiesta suficiencia de un medio
alternativo menos restrictivo de derechos para la consecución igualmente eficaz de las finalidades
deseadas por el legislador, podría procederse a la expulsión de la norma del ordenamiento” STC
55/1996, FJ 6º, v., la discusión en MEDINA, Vinculación, pp 144-145.
128 V., MEDINA, Vinculación, pp 131 ss., quien recoge la jurisprudencia constitucional al respecto;

una aplicación en el ámbito de la libertad de empresa se encuentra en la STS 2-IV-2002, LA LEY,
4441.
129 “Least restrictive means analysis in the WTO to date is simply a crude cost-benefit analysis,

constrained by an awareness of error costs and uncertainty. Regulations that seem likely to be
wasteful are more likely to be condemned under the least restrictive means test when the costs of
erroneously compliance with the stated regulatory objectives are small. In this sense, least
restrictive means analysis in the WTO may be viewed as sensible cost-benefit analysis under
uncertainty” A. O. SYKES, “The Least Restrictive Means”, U. Chi. L. Rev. 70(2003) p 403 ss., p 404
130 V., para lo que sigue, ampliamente, ALEXY, Teoría, p 89 ss; RODRÍGUEZ DE SANTIAGO,

Ponderación, passim;

54
(como ocurre cuando dos reglas colisionan) sino a la prevalencia o
precedencia condicionada de uno sobre el otro. La ponderación es el
resultado de valorar el “peso” que, en cada situación ha de atribuirse a
uno y otro principio y es, también, el procedimiento para llevar a cabo la
valoración, procedimiento que consiste en exponer cuáles son los
principios o valores en conflicto y señalar qué peso debe darse, en las
circunstancias concretas, a cada uno de ellos. En principio, corresponde
al legislador efectuar la ponderación que sólo podrá ser corregida por el
Tribunal Constitucional en el caso de que conduzca a la desprotección
intolerable de alguno de los valores, derechos, bienes o principios en
conflicto o implique una intromisión igualmente desproporcionada en el
otro principio, valor o derecho en conflicto. Así, puede calificarse la
ponderación como un método de argumentación que consta de tres
pasos: identificación de los principios, valores, bienes etc en conflicto;
atribución de peso o importancia a cada uno de ellos y adopción de la
decisión de prevalencia condicionada conforme al criterio de que cuanto
más afectada se vea la vigencia de uno de los principios, mayor ha de ser
la importancia de que, en las circunstancias del caso, el principio que
colisiona se vea realizado efectivamente131. La ponderación constituye la
concreción del juicio de proporcionalidad en sentido estricto ya que,
según hemos visto, es en el tercer escalón en el que se procede a “pesar”
los bienes en conflicto y a decidir si el sacrificio de uno de ellos está
justificado por el beneficio social que se obtiene de la realización del otro
en las circunstancias de que se trate132 .El resultado de la ponderación es
una norma que tiene ya carácter de regla y bajo la cual puede subsumirse
el caso concreto133.

Así las cosas, no hay que preocuparse acerca del contenido esencial de la
libertad de empresa más que del contenido esencial de cualquier otro derecho
fundamental. En realidad, la diferencia de la libertad de empresa con otros
derechos fundamentales se encuentra en que las justificaciones que puede alegar
el Estado para limitar la libertad de empresa son muy amplias: prácticamente la
totalidad de las tareas que justifican la calificación del Estado como “social”
otorgan títulos de intervención en la actividad económica de los particulares134,

131 Detalladamente y con más indicaciones, RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, Ponderación, pp 116 ss.
132 RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, Ponderación, pp 105 ss.
133 El Tribunal Constitucional ha anulado las sentencias tanto por no haber procedido hasta el fallo

mediante ponderación como porque el resultado de la ponderación hubiera sido inaceptable
constitucionalmente v., RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, Ponderación, pp 49-51 con indicación de la
jurisprudencia del Tribunal constitucional al respecto. Esta doctrina constitucional está resumida en
la STC 143/1991 de 1 de julio, por ejemplo, donde puede leerse “no basta con que el órgano judicial
ordinario haya efectuado una ponderación entre los derechos constitucionales en conflicto; esta
ponderación deberá realizarse de modo que se respete la correcta valoración y definición
constitucional de los derechos fundamentales en presencia, tarea que corresponde verificar a este
tribunal, que en esta función no está vinculado a las valoraciones efectuadas por el órgano judicial
sometido a nuestro control”.
134 RUBIO, Estudios Menéndez. I, p 442; semejante, HUFEN, NJW 1994, p 2918.

55
incluyendo, por ejemplo, el mantenimiento del pluralismo en la prensa135 o el
mantenimiento del equilibrio financiero de un sistema de seguridad social136.
Por el contrario, los límites al derecho de libertad sindical están ya
expresados en la Constitución al indicar que no incluye a los militares o los
del derecho de reunión al explicitar que sólo comprende la reunión pacífica
y sin armas137. Otro tanto sucede con las limitaciones de la libertad de
expresión, para las cuales el Estado ha de recurrir a justificaciones como la
protección de la infancia y la juventud, el derecho al honor, la dignidad de
las personas, la seguridad del Estado y poco más. Pero para limitar la
libertad de actividad económica, el Estado puede, para empezar, recurrir a
cláusulas generales como las “exigencias de la economía general”, o el
“interés general”. A continuación, puede recurrir a todos los derechos
fundamentales y a todas las cláusulas sociales de la Constitución. Piénsese,
por ejemplo, que todo el Derecho del Trabajo, en la medida en que
contenga normas imperativas, puede verse como un sector normativo que
limita la libertad de empresa (en su contenido de libertad de selección y de
gobierno por el empresario de los factores de la producción de su
empresa); lo propio sucede con toda la normativa de protección de los
consumidores, mucha de la normativa sobre medio ambiente o protección
de la familia o sobre sostenimiento de la renta de los agricultores, sobre
protección de la Cultura o de las lenguas vernáculas.

Por otra parte, el ámbito de aplicación de la libertad de empresa es, también,
extraordinariamente amplio. Si lo definimos como la libertad de ganarse la vida
como uno quiera, se comprenderá que abarca la mayor parte de la actividad de las
personas. Los seres humanos, incluso en las sociedades más avanzadas, dedican la
mayor parte de su tiempo a “ganarse la vida” y las formas de ganarse la vida son,
afortunadamente, incontables. Es, consecuentemente, inevitable que los conflictos
se actualicen con mucha más frecuencia en relación con la libertad de empresa que,
digamos, en relación con la libertad de circulación de las personas.

6. La aplicación de la ponderación a la libertad de empresa: la
doctrina de los grados (Stufentheorie). La aplicación de la ponderación al
escrutinio de las limitaciones estatales a la libertad de empresa se enriqueció

135 Asunto Laura STJCE 26-VI-1997 En el caso se discutía la prohibición austriaca de que la prensa
ofrezca sorteos o concursos con premios contenida en su legislación de competencia desleal,
prohibición que pretendía aplicarse a las revistas alemanas que contenían tales concursos o premios
que se distribuían en Austria. En el caso, el valor objeto de protección por la norma sería la libertad
de prensa y la protección de los pequeños editores, que no podían recurrir a tal tipo de actividad
promocional frente a los grandes editores de prensa, lo que al parecer había ocurrido en Austria y
estuvo en la base de la prohibición absoluta contenida en el art. 9 bis apdo. 2 nº 8 de la UWG
austriaca.
136 Asunto Decker STJCE 28-IV-1998
137 V., la discusión al respecto en MARTÍNEZ-PUJALTE, Garantía, pp 64-65; PRIETO, Derechos y

libertades, 8(2000) p 434 ss; pp 454 ss; ALEXY, Teoría, p 278..

56
gracias a la doctrina de los grados (Stufentheorie) formulada por el Tribunal
Constitucional alemán en su famosa sentencia sobre las farmacias de 11 de junio de
1958138.
El punto de partida es la distinción entre limitaciones públicas que afectan al
ejercicio de una profesión o de una actividad empresarial y limitaciones públicas
que afectan a la libertad de elección de una profesión o empresa. Respecto de las
primeras, el Tribunal Constitucional alemán afirmó que son legítimas “siempre que
consideraciones fundadas en el bien común lo hagan conveniente; la protección
del derecho fundamental se limita a impedir que se impongan condiciones que
deban considerarse inconstitucionales porque sean desproporcionadamente
gravosas e irrazonables”. Por el contrario, las limitaciones públicas que afecten a
la libertad de elección de profesión u oficio o de empresa están sometidas a un
grado de escrutinio más intenso. La libertad de elección sólo puede ser limitada en
la medida en que sea imprescindible para proteger intereses generales
especialmente importantes. Si la injerencia en la libre elección se produce
imponiendo requisitos para el acceso a una profesión o actividad empresarial,
hay que distinguir entre requisitos subjetivos y objetivos. La legitimidad de los
requisitos subjetivos (en particular, titulación y experiencia previa) se examina
desde el principio de proporcionalidad en sentido estricto, en el sentido de que no
deben estar fuera de proporción los requisitos en relación con el objetivo que se
pretende con los mismos de asegurar que la actividad profesional o empresarial se
desarrolla ordenadamente. Respecto de los requisitos objetivos de acceso a una
actividad, “sólo pueden justificarse cuando sean imprescindibles para evitar
daños a intereses generales del más alto valor, daños verificables y cuya
actualización sea muy probable”.
Como se ha adelantado, la Stufentheorie no es sino una concreción del
procedimiento de ponderación aunque su exposición tiene interés sin embargo, en
dos extremos. En primer lugar, por su insistencia en el punto de partida de la
ponderación: para que una regulación pública de la actividad empresarial privada
sea legítima no basta con que sea adecuada, necesaria y proporcionada es

138 El resumen lo tomamos de SCHOLZ, GGKomm, art. 12 nº marg. 318; puede verse también en

OSSENBÜHL, AöR 115 (1990) p 9.

57
necesario, además, que los fines perseguidos por el poder público con dicha
regulación tengan un valor constitucional suficiente como para justificar la
intromisión139. El fin perseguido debe ser digno de la limitación del derecho
fundamental o, en palabras de Alexy, debe tratarse de “intereses abstractamente
del mismo rango” o como suele decir el Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas, debe tratarse de un “interés general que pueda prevalecer sobre las
exigencias...” de la libertad de empresa. Con ello se recuerda que la libertad de
empresa es también un bien constitucional digno de la más elevada protección y,
por lo tanto, que lo correcto es examinar las restricciones que le afecten desde la
perspectiva de la colisión entre derechos que ha de incluir necesariamente una
valoración sobre el rango constitucional del derecho o interés en cuyo altar se
sacrifica la libertad de empresa140. En sentido contrario, -y parafraseando al
Tribunal Constitucional alemán- no ha de procederse a la ponderación, cuando la
restricción se pretenda fundar en un interés frente al cual, la libertad de empresa
merezca, sin más la precedencia frente al otro interés141.
En segundo lugar, porque con la distinción entre restricciones del
ejercicio de la profesión y restricciones al acceso a la profesión, el TC alemán
concretó un criterio útil para la ponderación al distinguir entre limitaciones al
ejercicio de la profesión y limitaciones al acceso. Aunque la distinción entre ambos
conceptos no es nítida142, es lo cierto que, normalmente, constituye una injerencia

139 V., IPSEN, JuS 1990, p 636. Por lo demás, es jurisprudencia constante del Tribunal
Constitucional que “toda merma en el contenido inicialmente protegido de los derechos debe
justificarse en la salvaguardia ya de otros derechos constitucionales o bienes constitucionalmente
protegidos (STC 11/81 FJ 7º) o de principios y valores asumidos constitucionalmente (STC 22/81,
FJ 9º) o de un fin constitucionalmente legítimo (STC 66/91, FJ 2º) o de finalidades adecuadas al
espíritu constitucional (STC 3/83, FJ 4º)”, MEDINA, Vinculación, pp 71-72 quien recuerda que el
TC ha considerado suficiente la alegación de “los intereses generales” para justificar la intervención
de los poderes públicos en el ejercicio de ciertas actividades profesionales.
140 HUFEN, NJW 1994, p 2918; si lo hemos entendido bien, LANGER, JuS 1993, p 210. Como

recuerda Prieto, la ponderación presupone que los principios que se ponderan son “todos del mismo
valor, pues, de otro modo, no habría nada que ponderar; sencillamente, en caso de conflicto se
impondría el de más valor., Anuario Jurídico UAM, 5(2001) p 212; v., RODRÍGUEZ DE
SANTIAGO, Ponderación, pp 38-42, con más indicaciones.
141 V., ALEXY, Teoría, p 92 para las indicaciones.
142 La distinción no es clara cuando nos enfrentamos a actividades o profesiones sin una imagen

social definida de lo que sea tal actividad o profesión. En general, el nivel de escrutinio de la
injerencia estatal depende – indebidamente – de la propia definición de la profesión o empresa que
haga el legislador. Es decir, el juez carece de criterios supra- o pre- legislativos que le permitan
decidir si la injerencia afecta al ejercicio o al acceso a la actividad. Al legislador le basta con definir
estrictamente la actividad para limitar la libertad de empresa sin que parezca que lo hace

58
mucho más agresiva en el derecho a la libre empresa una norma que limite
subjetiva u objetivamente el acceso a una actividad económica que una norma que
limite el ejercicio de la actividad.

VI. APLICACIÓN: RESTRICCIONES DE LA LIBERTAD DE
EMPRESA CONSTITUCIONALMENTE ADMISIBLES.

1. Introducción y orden de la exposición. Cuanto se ha expuesto hasta
aquí en relación con el contenido de la libertad de empresa puede resumirse
señalando que el procedimiento de “evaluación constitucional” de las medidas de
los poderes públicos restrictivas de la libertad de empresa debe comenzar por
comprobar que la medida restringe efectivamente esta libertad (infra 2). En
segundo lugar, hay que examinar si el legislador está persiguiendo un fin legítimo
con dicha regulación (infra 3). Fines legítimos son los que estén recogidos
constitucionalmente como dignos de promoción por los poderes públicos y, por
tanto, que existe un “interés general” en su promoción. Comprobado que el fin que
se persigue es legítimo, debe llevarse a cabo el juicio de proporcionalidad que
incluye valorar la idoneidad de la medida al fin perseguido (infra 4), su necesidad
en el sentido de que no hay una medida que obtenga el mismo resultado sin tanto
sacrificio de la libertad de empresa (infra 5)y la proporcionalidad de la medida en
sentido estricto que obliga a preguntarse acerca de la intensidad de la injerencia en
la libertad de empresa (coste) en comparación con el “beneficio” que se obtiene en
forma de realización efectiva del bien constitucional en conflicto teniendo en
cuenta que cuanto mayor sea el coste para la primera, mayor ha de ser el beneficio
social obtenido con la segunda para que la ponderación esté justificada
constitucionalmente (infra 6).

(OSSENBÜHL, AöR 115(1990) p 10; TETTINGER AöR 108(1983) pp 98-99). Así, por ejemplo, una
norma que establece la necesidad de ser licenciado en Derecho para ejercer como abogado es una
norma que regula el acceso a la profesión y una norma que prohíbe a un abogado representar
simultáneamente intereses en conflicto es una norma que regula el ejercicio de una actividad. Si a
un abogado se le prohíbe llevar la contabilidad de sus clientes, estamos ante una regulación del
ejercicio de la profesión de abogado, pero estamos ante una norma que prohíbe el acceso a una
profesión – la de contable – a los abogados si definimos la llevanza de contabilidad como una
profesión.

59
Con carácter previo debe ser objeto de crítica la excesiva deferencia con la
que, en ocasiones, nuestros Tribunales han tratado las injerencias administrativas
y legislativas en la libertad económica de los particulares. Es cierto que las
facultades de dirección de la política económica las atribuye la Constitución al
Gobierno y las generales de planificación al legislador, lo que exige que los jueces
eviten el riesgo de un gobierno judicial de la economía, pero este self-restrain
judicial no debe llevar a legitimar cualquier medida por el simple hecho de que no
elimine sustancialmente la libertad de actuación.
Esta crítica debe dirigirse, especialmente, contra las decisiones
judiciales en las que los tribunales se limitan a argumentar que el derecho
a la libertad de empresa no es incondicionado para sostener la validez de
la restricción. Así, se parte de una afirmación como la siguiente: “la
libertad de empresa... no ampara entre sus contenidos, un derecho
incondicionado a la libre instalación de cualesquiera establecimientos
comerciales en cualquier espacio y sin sometimiento alguno al
cumplimiento de requisitos y condiciones”143 Es obvio que ningún derecho
fundamental es incondicionado e limitado y es obvio igualmente que, por
ejemplo, no se tiene derecho a abrir un hipermercado en el interior de la
catedral de Burgos. Si se quiere decir que todos los derechos se ejercen
dentro de un marco legal y con el límite de los derechos de los demás etc.,
no se ve la necesidad de decirlo específicamente cuando se discute acerca
de la legitimidad de una limitación de la libertad de empresa. Lo
realmente reprochable es que la jurisprudencia tiende a considerar
suficiente argumentación la reproducción de semejante obviedad de
manera que se acaba por sostener que como no hay un derecho
incondicionado a la libertad de empresa, cualquier limitación es legítima

2. Limitación de la libertad de empresa. El punto de partida del
análisis consiste en determinar si la norma limita la libertad de actuación
económica de los particulares. Dado que, según hemos visto, una economía de
mercado implica que la asignación de los recursos se remite a la libre decisión de
los particulares coordinados por el mecanismo de los precios, se sigue que hay una
limitación de la libertad de empresa siempre que el Estado sustituye a los
consumidores y a los empresarios como sujetos que deciden sobre la asignación de
los recursos y, en general, siempre que se les sustituye en la toma de decisiones
económicas. Así concebidas, deben considerarse limitaciones a la libertad de
empresa, todas las regulaciones que obliguen a una persona a desarrollar una
actividad; que le impidan prestar o adquirir un servicio o producir, comercializar o

143 STS 28-III-2000, Ar. 2199, entre muchas otras.

60
adquirir un bien, que sometan dichas actividades a la obtención de un permiso,
licencia, autorización o concesión; que establezcan las condiciones en que puede
adquirirse o comercializarse el producto o servicio; que sometan la producción o
prestación de servicios al cumplimiento de requisitos de cualificación personal y,
en general, que limiten la libertad de competencia144. Una consecuencia añadida de
este planteamiento es que las medidas liberalizadoras no pueden considerarse
nunca contrarias a la libertad de empresa aunque, en casos extremos, puedan
implicar una expropiación de los empresarios presentes en el sector145.
En el juicio de constitucionalidad, lo relevante es si la medida estatal produce
efectivamente la limitación del derecho a la libertad de empresa. Por tanto, no es
suficiente un juicio formal sobre el contenido de la norma, sino un juicio material
sobre los efectos que su aplicación produce. Si la limitación efectiva es
consecuencia de una aplicación de la norma basada en una determinada
interpretación, será la interpretación (administrativa o judicial) la que merecerá,
en su caso, el calificativo de inconstitucional146. A lo anterior debe añadirse que la

144 V., un resumen excelente en A. ARGANDOÑA, “Regulación y liberalización en la Economía

Española”, Papeles de Economía Española, 21(1984) pp 170 ss; 173 ss. Argandoña propone una
clasificación de las regulaciones estatales de la economía “según su incidencia económica” y que las
orden distinguiendo regulaciones que suponen limitaciones del uso o consumo (prohibición de
consumo de drogas, por ejemplo); regulaciones que suponen costes directos sobre la producción
(por ejemplo, requisitos técnicos de fabricación, normas de calidad, salubridad, seguridad, normas
de seguridad e higiene en el trabajo, normas sobre etiquetado, reglamentaciones técnico-
sanitarias...), regulaciones que suponen limitaciones cuantitativas de la producción o del empleo de
factores (limitaciones al trabajo y a la jornada laboral, exigencias de titulación, normas sobre
caducidad y contenido de los productos, limitaciones de capacidad, coeficientes de caja...);
regulaciones sobre la estructura y funcionamiento de los mercados (regulaciones que limitan la
competencia) y regulaciones que imponen requisitos o limitaciones fuera de la actividad
directamente productiva o industrial (por ejemplo, trámites administrativos para la instalación o
traslado de plantas industriales, permisos, licencias, capitales mínimos, limitaciones a la titularidad
de empresas, obligaciones de contabilidad o registro
145 V., STS 2-II-1995, Ar. 892 en relación con una norma que reducía las distancias mínimas entre

gasolineras.
146 Un ejemplo extraído de la jurisprudencia alemana permite aclarar la cuestión. La Administración

rechaza la incorporación a la red hospitalaria de una determinada clínica lo que significa su
exclusión de las subvenciones públicas. La regulación impide a esta clínica, además, cargar a los
pacientes cantidades superiores a las establecidas para las otras clínicas lo que significa que la
clínica no puede cubrir sus costes y ha de cerrar. El Tribunal Constitucional alemán consideró que la
Ley correspondiente no era inconstitucional, pero que la aplicación de la misma que se había hecho
violaba el derecho a la libertad de empresa del titular de la clínica. Es cierto que la ley, que
establecía el plan de hospitales de la región, no regulaba el acceso a la profesión de empresario de
hospitales, pero la no inclusión de una determinada clínica en dicho plan generaba tales perjuicios
financieros que impedía prácticamente el desarrollo de la actividad y, por tanto, implicaba de facto
una limitación a la libertad de empresa LANGER, JuS 1993, p 208

61
libertad de empresa se ejercita por cada uno en competencia con los demás,
igualmente titulares del derecho a la libertad de empresa. Por tanto, una norma
que proteja a competidores determinados es una norma que limita la libertad de
empresa de los sujetos excluidos lo que impone exigentes requisitos para su validez
constitucional.

3. La inconstitucionalidad de las medidas restrictivas que no
sirven a la realización de un interés general. La presencia de un mandato de
optimización concurrente con la libertad de empresa es un requisito de legitimidad
de la limitación. Por tanto, cuando las razones, declaradas o deducibles, de la
restricción no puedan apoyarse en un derecho fundamental o en un interés general
en el sentido del artículo 128 CE, las medidas restrictivas serán
inconstitucionales147.
A estos efectos, es imprescindible la identificación de los “intereses
generales” alegados por el legislador o presupuestos por el juez en la voluntad del
legislador o de es imprescindible para poder evaluar su “dignidad constitucional”.
Si no se realiza explícitamente, se corre el riesgo de admitir restricciones a la
libertad de empresa fundadas en “falsos” intereses generales.
Así, por ejemplo, se ha considerado una restricción
desproporcionada de la libertad de empresa la imposición a los taxistas
de Pamplona de la obligación de conducir personalmente el vehículo,
obligación con la que se pretendía impedir que la actividad de taxista
pudiera ejercitarse de forma “empresarial” al impedir, de facto, tener
empleados148. La sentencia no contiene un análisis acerca del “interés
general” que justifica tal restricción. No se ve en qué medida existe un
interés público en que el servicio de taxi no pueda ser explotado en forma
empresarial, esto es, organizada. La eficiencia del servicio no parece que
sea la justificación. Parece más bien que la finalidad es “redistributiva” y
consiste en proporcionar un medio de vida modesto pero más o menos
seguro a algunos ciudadanos. A nuestro juicio, una norma semejante no
supera, probablemente, la primera parte del juicio de constitucionalidad
en cuanto que la Administración no proporciona un interés general que
justifique la restricción. En cuanto a la segunda parte del juicio, la
medida – obligar a que se conduzca el taxi personalmente por el
concesionario – es adecuada para lograr el fin. Es discutible que fuera

147
Tienen interés, en este sentido, las sentencias que se han ocupado del escrutinio constitucional de las
regulaciones locales o estatales del servicio de auto-taxis, donde parece que el Tribunal Supremo ha admitido
la validez de las limitaciones a la libertad de empresa en ese sector, a pesar de reconocer que no se trata de un
servicio público, alegando, simplemente, que tradicionalmente, se ha tratado de un sector regulado. V., las
referencias en BOTELLA Auto-taxis, pp 433 ss.
148 STS 24-XII-1985, Ar. 872

62
necesaria. Bastaría, por ejemplo, con que se impusiera una obligación de
“dedicación exclusiva”. Y es desproporcionada porque, para impedir el
ejercicio “empresarial” impide al mismo tiempo al titular de la licencia
poder explotar el taxi las 24 horas del día, si lo desea, imposibilidad que
resulta del hecho de que él sea, personalmente, el único autorizado para
conducirlo. Sí que contiene un juicio “abreviado” de proporcionalidad en
sentido amplio la STS 19-VII-1999149 que consideró legítima la
prohibición a una empresa de instalar un cartel anunciador de su propia
fábrica dado que “no se encuentra instalado sobre la propia fábrica, sino
en los terrenos circundantes de la carretera (por lo que) la prohibición
está legítimamente fundada en razones de defensa del dominio público,
del medio ambiente y de la seguridad del tráfico. Más adelante
examinaremos el caso de la apertura de oficinas de farmacia, respecto de
lo cual, el Tribunal Constitucional ha adoptado la posición más contraria
a la libertad de empresa de las que estaban a su disposición150.

En sentido contrario, son inconstitucionales las medidas restrictivas que
tienen como finalidad proteger, en perjuicio de los competidores, a determinados
empresarios. Una medida que sacrifica la libertad de empresa en aras de la
protección de los empresarios está injustificada constitucionalmente porque la
protección de los empresarios de un sector no constituye – no ya un valor de rango
comparable a la libertad de empresa sino – un valor que pueda perseguirse por el
Estado151. Inconstitucionalidad que se extienda a las medidas estatales que

149 Ar. 6191
150 Pero v., STS 15-X-2002, LA LEY 7957 en la que se rechaza que la prohibición de fabricar o
comercializar material de seguridad a empresas de seguridad contenida en el art. 1.3 RD 2364/1994
de 9-XII sea inconstitucional por limitador de la libertad de empresa, donde no se contiene un
razonamiento que justifique qué interés general se persigue con semejante prohibición. Hay que
estar de acuerdo, pues, con quien señala que, a menudo, nuestros Tribunales someten las
injerencias de los poderes públicos en la libertad de empresa a un mero control de arbitrariedad y
no de proporcionalidad, así, en relación con el control jurisdiccional de la discrecionalidad
administrativa en materia urbanística, RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, Ponderación, p 93, con más
indicaciones. SCHOLZ, GGKomm, art. 12 nº 329
151 V., STS 31-I-2001, Ar. 1726/2001 nulidad de una norma contenida en la ordenanza municipal del

mercado de abastos que prohibía la apertura de supermercados y tiendas de alimentación a menos
de 200 metros del mercado: El problema, por tanto, es el de decidir si las competencias
municipales en materia de abastos justifican la prohibición de establecimiento contenida en el
artículo 65 de la Ordenanza. Obsérvese que la exclusión que en dicho precepto se consagra se
deriva de los productos que son objeto de tráfico en el Mercado. Es decir, al hilo de la regulación
del Mercado de Abastos se establece una prohibición de establecimiento, en un espacio jurídico
determinado, ajeno al Mercado, de algunos de los productos que son expendidos en él. Por tanto,
la prohibición controvertida no tiene justificación en la regulación del Mercado, que es el objeto de
la Ordenanza, sino en finalidades extrañas a dicho fin. Tanto la sentencia de instancia, como la
defensa del Ayuntamiento de Sevilla han justificado la norma en razones de policía y en la
necesidad de evitar la saturación de determinados establecimientos en un cierto marco físico. Pero
ni la sentencia, ni el Ayuntamiento de Sevilla, ofrecen una razón de policía convincente que
justifique la limitación impuesta. No hay razones urbanísticas, de orden público, de seguridad,
salubridad y sanidad que den cobertura a las medidas adoptadas. Desde otro punto de vista, el
económico, no es misión de las Ordenanzas velar por la adecuada distribución geográfica de los

63
refuercen las medidas adoptadas por los empresarios para protegerse frente a la
competencia. Tampoco son admisibles constitucionalmente las medidas que
trasladan a los particulares las decisiones que corresponden a la autoridad
pública en cuanto generan, necesariamente una posición de desigualdad entre la
empresa pública y las privadas. También son inconstitucionales las medidas que
hagan recaer sobre un empresario los “costes” de la actividad de otro152. En
general, han de considerarse “sospechosas” las medidas restrictivas que tienen un
efecto protector de los empresarios que ya están en el mercado frente a los
newcomers o nuevos entrantes en el mismo. En tales casos, es probable que el
interés general alegado en la restricción de la libertad de empresa no sea mas que
encubrimiento del interés particular de los empresarios temerosos de la entrada de
nuevos competidores en su mercado.
El análisis de algunos casos de la jurisprudencia
norteamericana sobre el commercial speech pone de manifiesto que las
limitaciones a la libertad de publicidad esconden, a menudo, reglas
proteccionistas de los empresarios que ya están en el mercado. La norma
prohibitiva o restrictiva no es mas que una forma de apoyo estatal a un
cartel implícito entre los empresarios del sector. Así, en el caso Posadas
de Puerto Rico, se trataba de la prohibición a los casinos de hacer
publicidad después de la legalización del juego en aquel país. Se prohibía
la publicidad en el interior del país pero no la dirigida a los extranjeros.
En el análisis de la sentencia del Tribunal Supremo que consideró
constitucional la limitación, Mac Chesney señala que “el Tribunal aceptó
sin muchas dudas que el objetivo de la medida era proteger la salud,
seguridad y bienestar de sus ciudadanos reduciendo la demanda de
juego pero si el juego en casinos era malo para los puertorriqueños, el
Estado lo que tenía que haber hecho es prohibir a los ciudadanos acudir
a los casinos... La respuesta se encuentra en el análisis económico del
juego en Puerto Rico. La agencia reguladora, la compañía de Turismo de
Puerto Rico existe, en gran medida para promover los intereses del juego
local. La publicidad del juego tiene dos efectos muy diferentes en función
de la audiencia. La ley reconoce que los ciudadanos locales y los turistas
extranjeros forman parte de dos mercados distintos. Los primeros tienen
ya información suficiente sobre la existencia de los casinos locales y, por
tanto, la publicidad tiene sólo un efecto muy ligero en aumentar la

establecimientos en los municipios, pues será el mercado quien lleve a cabo esta función. En
consecuencia, el artículo 65 de la Ordenanza cuestionada carece de justificación desde la
perspectiva del Reglamento del Mercado de Abastos, desde las facultades de policía
encomendadas al municipio y desde la perspectiva de la intervención que a los municipios se
permite en la actividad económica”; v., también, STSJ Cataluña 21-XII-2000, Ar. 445/2001:
nulidad de la ordenanza municipal que reserva la instalación de carteles publicitarios al
Ayuntamiento o a sus concesionarios.
152 Así, la Administración no puede autorizar la instalación de una estación eléctrica transformadora

se hagan recaer sobre otra empresa si falta la materia prima, esto es, la energía eléctrica, ya que no
puede obligarse a la empresa de generación a contratar con la que obtiene la autorización, un
aumento del suministro STS 15-VII-1996, Ar. 6337.

64
demanda agregada. Más bien, la publicidad no sería sino el medio a
través del cual los casinos competirían los unos con los otros atraer a
una clientela cuya cuantía podríamos considerar fija. Es decir, la
publicidad incrementaría la elasticidad de la demanda pero no la
demanda en sí. Por lo tanto, la mayor parte de los casinos preferirían,
ceteris paribus que no hubiera publicidad en absoluto. Pero los turistas
es otra cosa. Muchos no saben que el juego es legal en Puerto Rico, para
empezar o que el juego es una industria muy desarrollada con varios
casinos de alto nivel funcionando. La publicidad fuera de Puerto Rico
incrementaría la demanda agregada de dicho mercado, por lo que
favorecería a la mayoría de la industria de casinos local. Al prohibir sólo
la publicidad local” la regulación puertorriqueña demuestra cuál es el
interés verdaderamente protegido. No es la salud y la seguridad de los
ciudadanos (¿la de los extranjeros vale menos?) sino la industria local153.
Las valoraciones pueden repetirse con prohibiciones como la de indicar en
publicidad los precios de las bebidas alcohólicas154. En general, las

Tampoco son constitucionalmente legítimas las limitaciones a la libertad de
empresa que se pretendan justificar en intereses no públicos, como los de un sector
de la economía o el de los empresarios en general. Este fue el fundamento de la
declaración de inconstitucionalidad (en relación, eso sí con el derecho de
asociación) de la adscripción preconstitucional obligatoria de los empresarios a
las Cámaras de comercio y el deber subsiguiente de contribuir económicamente al
sostenimiento de las mismas155.

4. Aplicación del juicio de adecuación. Determinado que los fines
perseguidos con la restricción son legítimos y de semejante rango constitucional a
la libertad de empresa, el enjuiciamiento constitucional de una regulación

153
MC CHESNEY, Sup. Ct. Econ. Rev. 1997, pp 105-106.
154
Tal fue el caso 44Liquormart Inc vs. Rhode Island, 116 S Ct 1496 (1995) citado por Mc Chesney, ibidem,
p 135.
155
STC 179/1994 de 16 de junio BOE 9-VII, que afirma que “La defensa de estos sectores profesionales y
económicos, aunque tengan manifiesta repercusión en los intereses públicos generales, se refiere a los
intereses particulares que son propios de unas categorías profesionales concretas, esto es, a los intereses
profesionales, y sobre todo económicos, de quienes ejercen el comercio, la industria o la navegación. Se
trata, pues, de intereses sectoriales que, en principio, no justifican la obligatoriedad de este tipo de
corporaciones”. V., con anterioridad, en relación con las Cámaras Agrarias, con mayor razón, la STC
139/1989 de 20-VII, BOE 10-VIII y 132/1989, de 18-VII, BOE 10-VIII; y STC 113/1994 en relación con las
Cámaras de la Propiedad Urbana. V., infra, lo que se dirá sobre la STC 107/1996 que declaró constitucional,
sin embargo, la adscripción obligatoria a las Cámaras de Comercio prevista en la Ley 3/1993, justificando
entonces el TC la constitucionalidad en el hecho de que la nueva ley definía con claridad las funciones
públicas atribuidas a las Cámaras.

65
restrictiva de la libertad de empresa ha de comenzar, según se ha expuesto, por el
juicio de adecuación de la norma, es decir, por comprobar que la medida restrictiva
es útil para el fin pretendido. Resultan inconstitucionales por ser restricciones
inadecuadas todas aquellas medidas que, atendiendo a la experiencia y a las leyes
económicas no puedan lograr razonablemente y desde una perspectiva ex ante el
objetivo pretendido156 y, especialmente, cuando la medida perjudica al interés o
valor cuya realización se alega. Se comprenderá que, en general, queden
descalificadas constitucionalmente las prohibiciones infundadas de estrategias
competitivas, prohibiciones que, a menudo, se disfrazan de normas protectoras de
intereses constitucionales (salud, seguridad pública, protección de los
consumidores) pero que encierran la protección de intereses particulares en forma
de ventajas competitivas aseguradas a unos pocos157.
Tal ocurre, por ejemplo, con la prohibición de la publicidad
comparativa ya que restringe indudablemente la libertad de empresa y
resulta absolutamente inadecuada para el logro del fin que expresa o
implícitamente se alega como merecedor de realización, a saber, la
protección de los consumidores. Muy al contrario, la publicidad
comparativa favorece la realización del principio de protección de los
consumidores en cuanto les permite obtener información gratuita sobre
las cualidades de los productos rivales y, por tanto, realizar elecciones
racionales (art. 10 LCD)158. Es de lamentar, en este sentido que, a
menudo, los Tribunales consideren justificación suficiente el hecho de
que el sector petrolero es un sector sobre el que pesa un “interés
económico general” para legitimar una prohibición a los titulares de
estaciones de servicio para servir a los consumidores a domicilio
reservando de esta forma a favor de empresas determinadas la prestación
del suministro de carburantes a domicilio159 sin comprobar en qué
medida dicha prohibición es útil para garantizar el funcionamiento
correcto del mercado petrolífero, esto es, sin ningún estudio empírico
que pruebe que permitir la prestación a domicilio repercute sobre la
calidad del abastecimiento en las gasolineras, por ejemplo.
Por el contrario, un ejemplo de análisis convincente nos lo
proporciona la STC 110/84 sobre el secreto bancario donde el Tribunal
Constitucional considera incluido tal secreto en el derecho a la intimidad
pero afirma, a continuación, que la distribución equitativa de las cargas
públicas entre los ciudadanos justifica la limitación consistente en
legitimar a la Hacienda Pública para exigir a los bancos que le
proporcionen la información relevante fiscalmente. Al hacerse explícitos
los intereses generales que se pretenden salvaguardar con la restricción,
se pueden trazar correctamente los límites a dicha restricción (los bancos
no tienen que proporcionar cualquier información a la Hacienda Pública

156 Así, la jurisprudencia constitucional alemana v., TETTINGER, AöR 108(1983) p 119.
157 En este sentido, toda la doctrina alemana v., las indicaciones en IPSEN, JuS 1990, p 636.
158 V., expresamente, SAP Madrid, 8.3.1993 AC 1993, nº 1029 p 1639).
159 STS 12-II-1999, Ar. 1521.

66
sino sólo la relevante fiscalmente y la Administración no puede solicitar
dicha información para fines distintos)160.
Otro ejemplo nos lo proporciona el caso en el que se juzgaba un
reglamento que imponía, como requisito ¡para poder ejercer la
actividad!, la previa inscripción en un Registro de empresas ganaderas
de reses de lidia. La inscripción era constitutiva y generaba un plazo de
vacatio de dos años que, contados a partir de la inscripción,
determinaban el momento en el que se podía comenzar a ejercer la
actividad. La inscripción, – decía el art. 12.3 del Reglamento impugnado
– “dará derecho a la empresa titular... a iniciar la explotación y,
transcurrido el plazo de dos años, a lidiar reses de todas clases de
espectáculos taurinos”. El Tribunal Supremo rechazó que una restricción
semejante a la libertad de empresa fuera inconstitucional. Al margen de
los argumentos genéricos acerca de que la libertad de empresa se puede
limitar, el Tribunal afirma que hay un interés público en regular la cría de
reses de lidia “representado por la garantía de la pureza e integridad de
la raza del toro de lidia ya que una libertad absoluta en la actividad
ganadera de cría de reses bravas podría llegar a poner en peligro la
supervivencia de los espectáculos taurinos”. Suponiendo que el fin
enunciado justifique la limitación de la libertad de empresa, la sentencia
no argumenta ni siquiera mínimamente, ni la adecuación de la medida
(¿en qué medida la inscripción en un registro público garantiza la
selección y cría de la res?) ni la necesidad de la medida (¿no podría
recurrir la Administración a controles a posteriori?). El examen se limita
a la afirmación de que la medida no es desproporcionada.

El juicio de adecuación tiene importancia particular en la fiscalización de
la regulación <<arrancada>> al Estado por un grupo de interés determinado.
Dado que el Estado no puede reconocer que la regulación se dicta para proteger a
un determinado grupo de empresarios frente a la competencia, lo habitual es que
se “vista” la regulación con indicaciones sobre la necesidad de proteger a los
consumidores o la lealtad en la lucha concurrencial161. Si puede demostrarse que
tales justificaciones son falsas, la inconstitucionalidad de la restricción está servida.
Así ocurre frecuentemente con las medidas que limitan la libertad de empresa
geográficamente, bien prohibiendo el ejercicio de una profesión o una actividad
empresarial en más de un establecimiento o bien imponiendo deberes de
residencia o presencia estable del empresario en el lugar donde presta sus
servicios162. Estas medidas no resisten el juicio de adecuación porque no se ve en

160 V., MEDINA, Vinculación, p 94.
161 Así, la imposición de una carga a los competidores privados de un servicio o empresa pública
consistente en contribuir a la financiación del servicio universal si no se asegura que las
aportaciones de los competidores privados no podrán servir al organismo estatal que los recibe para
subvencionar aquellos servicios que presta en competencia con ellos, por ejemplo, imponiendo la
obligación de contabilidad separada STJCE 17 – V – 2001, caso C-340/1999, TNT Traco SpA.
162 Ejemplos de este tipo son la prohibición contenida en la legislación belga que limitaba la

cantidad de sal que podía contener el pan V., entre muchas, STJCE 16-VI-1992, Rec. 13975; STC

67
qué medida limitar la posibilidad de tener dos o más establecimientos puede
salvaguardar el interés alegado (“adecuada atención a los clientes”) lo que
demuestra que la mayor parte de este tipo de medidas tienen una función
claramente proteccionista de los empresarios locales frente a la competencia de
otras zonas. Del mismo modo, debe considerarse no superado el juicio de
adecuación cuando el interés alegado como justificación de la medida restrictiva no
se vea afectado por la conducta que se prohíbe163 o cuando el legislador se haya
comportado de forma “incoherente”164.
En el caso Cassis de Dijon se trataba de una
prohibición alemana de fabricación de licores que tuvieran menos de 25 %
de alcohol165. En el caso Dassonville se exigía al que pretendía distribuir
whisky escocés en Bélgica un certificado de origen emitido por el
fabricante166. En otro caso de origen italiano, de imponer a los dentistas la

alemán de 13-XII-2000, JZ 2001, p 350 ss, comentada por M. HENSSLER“Anwaltzulassung in der
Rehctmittelinstanz” JZ 2001, p 337: es inconstitucional impedir el derecho de un abogado a actuar
ante un determinado tribunal (un OLG) por el hecho de estar acreditado para hacerlo ante otro. Las
restricciones a la libertad de ejercicio de una profesión que podrían estar justificadas en el pasado
dejan de estarlo si los progresos técnicos así lo permiten. Por ejemplo, la proximidad al tribunal
como justificación de la limitación en el derecho de postulación. Si la restricción no se aplica en
casos análogos o en otros lugares del país y no ha ocurrido nada malo para el tráfico y los
consumidores, es que la restricción no está adecuadamente justificada.
163 Por ejemplo, se prohíbe un producto porque se considera dañino para la salud, lo que es falso

científicamente, v., J. H. JANS, “Proportionality Revisited”, Legal Issues of Economic Integration,
27(2000) pp 239 ss., p 240, o se califica de medicamento lo que no lo es v., también las
Conclusiones del Abogado General Geelhoed en el caso C 387/99 y C 155/00 en donde se discutía la
legitimidad de una normativa alemana que calificaba como medicamentos los complejos de
vitaminas y minerales con lo que éstos quedaban sometidos a una regulación mucho más estricta
que los productos en general.
164 Por ejemplo, no es legítima la restricción de la libertad de los fabricantes de cerveza

imponiéndoles un contenido máximo de dióxido de sulfuro alegando la protección de la salud de los
consumidores cuando dichos contenidos no se aplican al vino, Caso Debus, c 13/91, REC I 3617, “lo
que hace pensar que eran razones proteccionistas del mercado italiano de la cerveza las que
explicaban la medida”, JANS, LIEI, 27(2000) p 258; o la de los fabricantes de pan precocinado a los
que se les obligaba a embalar el pan antes de venderlo, obligación que no pesaba sobre los
fabricantes de pan fresco v., las Conclusiones del Abogado General Colomer Ruiz-Jarabo en el
asunto C 416/00 de 6-VI-2002.
165 Sentencia Cassis de Dijon., una exposición detallada de ambos casos en M. LOPEZ ESCUDERO,

Los obstáculos técnicos al comercio en la Comunidad económica europea, Granada 1991; S.
MARTÍNEZ LAGE, “La libre circulación de mercancías: las medidas de efecto equivalente a
restricciones cuantitativas” en GARCÍA DE ENTERRÍA/GONZÁLEZ CAMPOS/MUÑOZ
MACHADO, Tratado de Derecho Comunitario, II, Madrid 1986, p 74 ss; trabajo actualizado en
RODRÍGUEZ IGLESIAS/LIÑAN (eds.), El Derecho comunitario europeo y su aplicación judicial,
Madrid 1993, p 711 ss; H.P. SCHWINTOWSKI, “Freier Warenverkehr im europäischen
Binnenmarkt”, RabelsZ 64(2000) p 38 ss., nota 2 en relación con la libertad de establecimiento y de
prestación de servicios, también con numerosas indicaciones, I. BORRAJO INIESTA, “Las
libertades de establecimiento y servicios en el Tratado de Roma” en ENTERRÍA/GONZALEZ
CAMPOS/MUÑOZ MACHADO, Tratado, II, p 145 ss.
166 STJCE 11-VII-1974 Sentencia Dassonville.

68
obligación de residir en la ciudad donde tengan abierta su consulta167. En
todos estos casos, el TJCE no “se cree” que las regulaciones alemana,
belga e italiana respectivamente sirvan a la finalidad que se alega para su
imposición168. En realidad, el requisito del certificado de origen era un
“truco” para proteger al importador <<oficial>> belga frente al comercio
paralelo de whisky y el nivel mínimo de alcohol para los licores un
instrumento para proteger a los schnapps alemanes – de alta graduación
alcohólica – frente a otros fabricantes de licores. En el caso italiano, se
trataba claramente de una norma protectora de los profesionales locales
frente a la competencia foránea. Un ejemplo extraído de la jurisprudencia
española de inadecuación de la medida restrictiva es la regulación
corporativa de los horarios comerciales de las farmacias. El Tribunal
Supremo ha afirmado reiteradamente que la competencia de los Colegios
profesionales para regular los horarios de las oficinas de farmacia es una
competencia atribuida con una finalidad determinada: asegurar el
abastecimiento de la población169. A tal fin, lo importante -y lo único
adecuado- es que los Colegios establezcan los turnos de guardia, de forma
que se asegure que, a cualquier hora, existe una farmacia abierta en un
radio geográfico razonable. Pero dicha competencia no puede utilizarse
por los Colegios Profesionales para restringir la competencia limitando los
horarios de apertura de las farmacias.
Un caso semejante, extraído esta vez de la jurisprudencia
norteamericana abunda en la misma dirección. Así, en Rubin v Coors
Brewing Company170 se pidió la declaración de inconstitucionalidad de
una prohibición legal de incluir en la etiqueta de las botellas de cerveza su
grado alcohólico. El fundamento de tal prohibición se encontraba en que
“The government claimed that nondisclosure of high alcohol content
would avoid so-called "strength wars" among brewers: consumers
uninformed by label information would not select beer by alcohol content
as much as informed consumers would. Citing Posadas, the Court agreed
that, as part of "promoting the health, safety and welfare of its citizens,"
government had a substantial interest in obstructing brewers'
competition on the basis of alcohol content, "which could lead to greater
alcoholism and its attendant social costs” Finally, these substantial state
interests might justify banning speech to keep consumers ignorant”.
Obsérvese que la mayor parte de los ordenamientos obligan a incluir el

167 STJCE de 18-I-2001 (LA LEY nº 3151 Asunto C 162/99, Comisión contra Italia, que reitera la

STJCE 20-V-1992, Caso Ramrath, c 106/91): V., también, la decisión contra España del TJCE de
29-X-1998 (C 114/97) en donde se declaró contraria al tratado la regulación española de las
empresas de seguridad privada (arts. 7,8 y 10 L 23/1992 de 30.-VII) que imponían requisitos
similares.
168 Otro ejemplo reciente lo proporciona la reglamentación belga que obligaba a que todos los

productos alimenticios que se pusieran en el mercado belga indicaran el número de registro ante las
autoridades sanitarias belgas. La Comisión Europea y el TJCE consideran que una regulación
semejante restringe el comercio entre los Estados miembro porque hace más costosa la importación
de productos al mercado belga desde otros países miembros y la medida no está justificada por la
protección de la salud de los consumidores porque “el número de registro en la etiqueta sólo ofrece
al consumidor la garantía de que el producto ha sido registrado ante las autoridades de control;
pero no ofrece ninguna otra información que pudiera servir a la protección de la salud de los
consumidores”, para lo cual sirven las indicaciones sobre composición, contenido, caducidad etc.
Por tanto, concluye el TJCE, la medida restringe la libre circulación de mercancías sin ser adecuada
para proteger a los consumidores STJCE 16-XI-2000, Asunto C-217/99, Comisión contra Bélgica,
EuZW 2001, p 157 ss.
169 La STS 13-III-2000, LA LEY, nº 5215); v., también, STS 16-VI-2000, LA LEY, nº 10644,
170 115 S Ct 1585 (1995), citado por Mc Chesney, Sup. Ct. Econ. Rev. 1997 p 119-120.

69
grado alcohólico en el etiquetado de la cerveza171. Usando razonamientos
simples parece adecuado obligar a que figure el grado alcohólico de la
cerveza de manera que los consumidores sepan qué cantidad de alcohol
ingieren cuando compran una u otra marca. El argumento del Gobierno
norteamericano en el caso citado no es, tampoco, descabellado: no
queremos que se utilice el grado alcohólico como un elemento de
competencia en la venta de cerveza porque eso puede provocar una
escalada en el grado alcohólico de la cerveza si los consumidores prefieren
cervezas de mayor graduación. Quién tiene razón sólo puede decidirse con
estudios empíricos172. Consecuentemente, a falta de los mismos, debe
imponerse la carga de la prueba de la necesidad, adecuación y
proporcionalidad de la restricción sobre el que alegue la
constitucionalidad de la misma. A menudo, sin embargo, es suficiente
para justificar la inconstitucionalidad de la medida restrictiva la
comprobación de la falta de coherencia entre las regulaciones públicas de
la cuestión. En el ejemplo que comentamos, la prohibición es irracional
aunque sólo sea porque no se extiende a todas las bebidas alcohólicas,
sino que se limita a la cerveza: no puede ser política del Estado para
proteger la salud de sus ciudadanos la de evitar que los fabricantes llamen
la atención de los consumidores publicitando el grado alcohólico cuando
no se prohíbe idéntica práctica en relación con otras bebidas alcohólicas
respecto de las cuales se obliga a incluir el grado alcohólico en sus
etiquetas.

Lógicamente, el respeto debido al legislador impide que los Tribunales
puedan calificar de inadecuada una medida restrictiva por el hecho de que, a juicio
del Tribunal, el Estado no haya logrado probar plenamente que la medida permite
lograr la satisfacción del interés general. La presunción de constitucionalidad
obliga a declarar inconstitucionales únicamente las restricciones en las que pueda
argumentarse de forma plausible que la norma es inidónea para conseguir dichos
objetivos.
Es en este marco en el que puede someterse a escrutinio, por
ejemplo, la limitación a la libertad de fijación de los precios – contenido
fundamental de la libertad de empresa – que supone, por ejemplo, la Ley
del Libro y el RD 484/1990 que lo desarrolla. De acuerdo con esta
normativa, el librero no puede revender al público los libros a un precio
inferior en más de un 5 % al que establezca el editor. Es decir, nos

171 V., art. 12.4 RD 53/1995 de 20-I (BOE de 9 de febrero), por el que se aprueba la Reglamentación

Técnico-Sanitaria para la elaboración, circulación y comercio de la cerveza y de la malta líquida
172 Como dice Mc Chesney (ibidem p121): The government's need to show a "substantial interest,"

in other words, was satisfied without any proof that (a) alcohol labeling in fact did promote
strength wars, and (b) strength wars really did lead to "greater alcoholism and its attendant
social costs." De hecho, según cuenta este autor, Coors quería indicar el grado de alcohol de sus
cervezas porque se había creado la fama de fabricar cerveza de muy poca graduación, por lo que los
“auténticos bebedores” de cerveza la rechazaban y la gente que quería cerveza de poca graduación la
pedía. Como no era cierto que la cerveza Coors tuviera una baja graduación, la prohibición
contribuía a mantener a los consumidores en el error: compraban cerveza de alta graduación
cuando creían estar comprando cerveza de baja graduación, Mc Chesney, ibidem, p 124.

70
encontramos con una “imposición de precios de reventa” que, de no estar
obligatoriamente establecida por el legislador, estaría prohibida por el
artículo 1º LDC. Aunque es muy discutible que, económicamente, la
medida consiga los objetivos que, formalmente, la justifican, es decir,
asegurar la variedad en la oferta editorial asegurando un “hueco” en las
librerías para los libros que tienen un nivel de ventas pequeño y
fomentando la competencia entre libreros en variedad de oferta y calidad
de servicio al impedirles competir en torno al precio, no puede afirmarse
con rotundidad que la medida – la imposición de precio de reventa – sea
inadecuada para la protección del interés general alegado. Lógicamente,
la protección de la libertad de competencia no sólo legitima
constitucionalmente, sino que probablemente obliga al legislador a
prohibir la fijación de precios de común acuerdo entre competidores
(art. 1 LDC)173. También es adecuado el control de precios de los
medicamentos, si el Estado es, prácticamente, el único comprador.

5. Aplicación del juicio de necesidad de la medida. Es innecesaria una
medida cuando existen opciones alternativas no restrictivas o menos restrictivas a
disposición del poder público174. Así, no supera el juicio de necesidad la existencia
de normas diferentes y cuyo cumplimiento se exige cumulativamente cuando todas
ellas se justifican por la protección del mismo derecho o interés público. Es decir, el
Estado puede establecer una regla pero no puede exigir de los empresarios que
cumplan siete distintas todas ellas con idéntica función. Así, por ejemplo, si la
restricción se justifica para asegurar que los ciudadanos dispondrán de un
determinado servicio a un determinado precio, no es necesario extender la
regulación restrictiva a servicios distintos del que se pretende garantizar a todos los
ciudadanos175.
Esta es claramente la solución del derecho comunitario reflejada
con contundencia en la STJCE de 9-III-200176 que declara contrarias a las
libertades fundamentales las obligaciones impuestas por la legislación
belga a las empresas de seguridad de una exigencia de autorización u
homologación previa. Afirma el Tribunal que la normativa belga, al exigir
tal homologación a cualquier empresa, no tiene en cuenta si la empresa

173 Sobre la legitimidad de estas restricciones a la competencia, a la luz del Derecho comunitario v.,
la síntesis de M. CANDELA SORIANO, “Le traité CE et la fixation des prix dans le secteur du livre”,
Revue du Droit de l´Union Européenne, 2(2000) p 361 ss., con exhaustivas indicaciones de las
numerosas decisiones europeas recaídas al respecto.
174 Caso Van der Veldt, c 17/93, (1994), Rec I, 3537
175 Por ejemplo, la Administración no puede imponer precios a las empresas funerarias más allá de

lo que sean los de los “servicios funerarios mínimos”. Respecto de tales servicios, nos encontramos
ante servicios públicos “cuya prestación viene atribuida a los ayuntamientos”. Pero el control
público de los precios que se cobran por los servicios públicos, no legitima a la Administración – es
innecesario- para imponer o modificar los precios de los demás servicios funerarios.
176 Comisión contra Bélgica, Rec. 2000, 2767. V., también, STJCE 7-V-1992, Rec 13925.

71
está sujeta ya a la homologación por parte del Estado miembro del que
procede y, por tanto, la medida es desproporcionada. En el mismo
sentido, debe entenderse que constituye una restricción de la libertad de
empresa no justificada suficientemente por la autonomía de las
autoridades regionales en España que se multipliquen las autorizaciones u
homologaciones y que no se tenga en cuenta si la empresa ha sido ya
homologada por otra autoridad regional. Resultaría una discriminación
inversa no tolerada por la Constitución que no pudiera exigirse la
homologación en una Comunidad Autónoma determinada a una empresa
francesa y, por el contrario, pudiera exigirse a una empresa radicada en
otra comunidad autónoma177. En este mismo sentido, es
desproporcionado exigir la inscripción en un registro profesional, en cada
una de las localidades o regiones en las que el empresario desea realizar su
actividad si ya está inscrito en una de ellas, sobre todo si la sanción por el
incumplimiento de este requisito es de carácter penal178.

Especialmente difíciles de justificar desde el criterio de la necesidad son
las restricciones que otorgan a las Administraciones públicas el derecho a decidir
cuántas empresas puede haber en un sector determinado ya que constituyen una
restricción al acceso al ejercicio de la libertad de empresa. Cuando dichas
limitaciones se deben, por ejemplo, a lo limitado del espacio radioeléctrico, la
justificación es evidente. También pueden estar justificadas las restricciones al
número de empresas como instrumento para garantizar un servicio público de
modo universal. Por ejemplo, cuando se limita el número de taxis en un municipio
o cuando se organiza el transporte de personas a través de concesionarios de líneas
regulares. No hay tal justificación, sin embargo, cuando la limitación del número de
empresarios no resulta imprescindible para lograr los objetivos de protección de
los consumidores que, habitualmente, justifican la regulación de la actividad179.
También son discutibles las normas que limitan el tamaño de las
empresas dedicadas a una determinada actividad, ya que difícilmente puede

177 La cuestión es compleja porque el principio de igualdad (art. 14 CE) es igualdad entre los
españoles por lo que, en principio, no parece que la discriminación inversa (trato más favorable
para los nacionales de otros países comunitarios respecto de los españoles) esté directamente
prohibida por el art. 14 CE v., E. ZELLENBERG, “Gleichheitssatz und
Inlandsmarktdiskriminierung”, Österreiche Juristen Zeitung, 55(2000) p 441 ss.
178 STJCE 8-VI-2000 (Rec 2000, 12183) ; STJCE 3-X-2000, nº 25661.
179 El Tribunal Supremo ha considerado en este sentido que “establecer en una ordenanza una

prohibición absoluta de apertura, en suelo urbano, de nuevos establecimientos relativos a las
actividades reflejadas por el motivo de que al dictarse la ordenanza existía en Durango <<un alto
grado de saturación>> de dichas actividades, es norma que choca con el art. 38 de la CE... y choca
también con el sentido y espíritu del Decreto (que regula las actividades nocivas, insalubres o
molestas) que no impide el establecimiento de nuevas instalaciones... aunque obligue a una
actividad administrativa interventora”, STS 15-VI-1992, Ar. 5378.

72
encontrarse un interés público que justifique que un determinado producto o
servicio sea prestado por pequeñas empresas. La utilización, por ejemplo, del
sistema de estancos como medio de distribución del tabaco es difícilmente
compatible con una economía de mercado.
Igualmente inconstitucionales son las normas que imponen a todos los
empresarios la adscripción obligatoria a una corporación (la Cámara de Comercio)
aún cuando se atribuyan funciones públicas o de interés general a la corporación. Si
no se le atribuyen funciones públicas o de interés general, entonces la
inconstitucionalidad de la adscripción deriva del incumplimiento del requisito
previo al juicio de proporcionalidad: no puede limitarse un derecho fundamental
sino en aras de la consecución de intereses generales180. Ahora bien, aunque se
atribuyan a una corporación funciones de interés general, la constitucionalidad
de una adscripción obligatoria de todos los empresarios de un país no queda
justificada. No lo ha considerado así el Tribunal Constitucional que ha considerado
legítima constitucionalmente la Ley 3/1993 que “modernizaba” la Cámaras de
Comercio181 atribuyéndoles funciones de interés general tales como la formación
profesional, la recopilación de información económica o jurídica tras haber
declarado inconstitucional la regulación previgente de las Cámaras argumentando
que, en el Derecho previgente, las funciones de interés general atribuidas a las
Cámaras eran vagas e imprecisas.
En efecto, la adscripción obligatoria a las Cámaras de comercio constituye
una restricción severa de la libertad de asociación negativa y de la libertad de
empresa y los fines asignados a las Cámaras de comercio no justifican la
adscripción obligatoria. Es decir, no se cumple el requisito de la necesidad porque
el Estado dispone de formas menos gravosas de garantizar la realización de las
funciones de interés público que se atribuyen a las Cámaras. Si el Estado considera
que las funciones que hoy – tras la aprobación de una ley declarada expresamente
constitucional por la - realizan las Cámaras de Comercio tienen carácter o interés
público, se justificará la subvención pública de sus gastos, pero su financiación a
través de la pertenencia impuesta a todos los empresarios constituye una medida

180 V., STC 179/1994, de 16-VI, BOE 9-VII..
181
STC 107/1996 de 12-VI.

73
innecesaria, en el sentido de que hay alternativas disponibles para el legislador
menos gravosas para el derecho fundamental que la adscripción obligatoria.
A nuestro juicio, el núcleo de la argumentación del Tribunal
Constitucional que consideramos errónea se encuentra en el siguiente
paso de la sentencia 107/1996 citada: “la adscripción obligatoria a estas
Corporaciones públicas en cuanto tratamiento excepcional del respeto
del principio de libertad debe encontrar suficiente justificación, ya sea en
disposiciones constitucionales, ya sea en las características de los fines
de interés público que persigan, de las que resulte, cuando menos, la
dificultad de obtener tales fines sin recurrir a la adscripción forzosa a un
ente corporativo”. Obsérvese que, hasta aquí, el Tribunal se limita a
formular el requisito de la necesidad. Sin embargo, inmediatamente lo
vacía de contenido limitativo de la actuación del legislador cuando añade
que “ciertamente, este Tribunal Constitucional no puede erigirse en Juez
absoluto de dicha dificultad, en cuya apreciación, por la propia
naturaleza de la cosa ha de corresponder al legislador un amplio
margen de apreciación, pero sí podrá identificar legítimamente aquellos
supuestos en los que prima facie tal imposibilidad o dificultad no se
presente”. En definitiva: sólo si la restricción del derecho fundamental es
prima facie innecesaria para la consecución de los fines “enunciados” por
el legislador, la legislación restrictiva será inconstitucional. Fuera de esa
zona, el Tribunal respeta la decisión del legislador182. Pues bien, en
nuestra opinión, el Tribunal Constitucional confunde juicio de adecuación
y juicio de necesidad. El que él realiza en este paso de la sentencia es un
juicio de adecuación, no de necesidad y, efectivamente, en la
determinación de si una medida restrictiva puede servir para conseguir los
fines de interés general, el margen de valoración del legislador es
ciertamente amplio y no puede ser sustituido por el Tribunal
Constitucional. Pero cuando se trata de determinar si la restricción del
derecho fundamental es necesaria para la salvaguarda de los intereses
públicos de que se trate, la carga de la argumentación es, justo, la
contraria: la restricción del derecho fundamental sólo puede considerarse
legítima si es posible demostrar que no existen instrumentos menos
restrictivos a disposición del legislador para el cumplimiento de los fines
públicos que la norma persigue. El examen de las funciones atribuidas a
las Cámaras recogidas en los arts. 1 y 2 de la Ley 3/1993 no dejan duda
acerca del interés público de algunas de ellas pero no aportan argumento
alguno a favor de la conclusión de que su realización exige la adscripción
obligatoria de todos los empresarios del país. La alegación contenida en la
Exposición de Motivos de la Ley en el sentido de que se justifica “la

182
Expresamente, en el FJ 9º in fine de la STC 107/1996: “Ahora bien, siendo la dificultad para la obtención
de ciertos fines un concepto jurídico indeterminado, la intensidad de este control ha de quedar matizada
separando aquellos casos en los que de forma patente y manifiesta no se aprecie dificultad para conseguir
unos efectos sin necesidad de la afiliación obligatoria -zona de certeza negativa del concepto jurídico
indeterminado- y aquellos otros en los que tal dificultad pueda ofrecer duda -zona de incertidumbre o
penumbra del concepto-: mientras que en aquéllos este Tribunal está plenamente habilitado para la
destrucción de la presunción de constitucionalidad propia de la ley, en éstos, en cambio, ha de recordarse
que el «Tribunal Constitucional no puede erigirse en Juez absoluto de dicha "dificultad", en cuya
apreciación, por la propia naturaleza de la cosa, ha de corresponder al legislador un amplio margen de
apreciación» (SSTC 113/1994 y 179/1994” y, más adelante, de modo expreso: “(El Tribunal Constitucional)
no encuentra base para concluir que, manifiestamente (sic) tales fines podrían obtenerse sin dificultad por
una pluralidad de asociaciones o por la propia Administración precisamente en los mismos términos que se
esperan de unas Cámaras dentro de las que conviven intereses, experiencias y conocimientos que abarcan
todo el círculo de protagonistas de un importante sector de la vida económica”.

74
asunción por las Cámaras de las funciones públicas que les atribuye
<<ante la imposibilidad de que fuesen desarrolladas eficazmente por
una multiplicidad de asociaciones representativas de intereses muchas
veces contrapuestos>> no excluye la posibilidad de atribuir tales
funciones a organismos públicos o a organismos privados en régimen de
competencia y subvención pública. En particular, las dos funciones a las
que han de ir dedicados los recursos camerales que se extraen como una
imposición obligatoria de todos los empresarios (fomento de las
exportaciones y formación profesional) se realizan, también por
instituciones públicas y por instituciones privadas por lo que su
consecución no exige la adscripción obligatoria de todos los empresarios a
una corporación y, lógicamente, limita la aparición de asociaciones de
base voluntaria que desarrollen tales funciones183.
Naturalmente, lo anterior se afirma por el Tribunal
Constitucional sin haber realizado el –también necesario- análisis de
proporcionalidad en sentido estricto ponderando el sacrificio que se
impone a todos los empresarios en su derecho a no asociarse y el beneficio
para el interés público de la existencia y funcionamiento de las Cámaras
de Comercio184. Falta, por completo, además, el análisis de la restricción
desde el punto de vista de la libertad de empresa.

En relación con las prácticas comerciales agresivas que, a menudo, son
criticables y dignas de ser reguladas porque afectan a la libertad de decisión del
consumidor, a su intimidad personal y familiar, el juicio de necesidad conduce,
normalmente a considerar inconstitucionales las prohibiciones genéricas y a salvar
de tal juicio las regulaciones limitativas. Por ejemplo, es suficiente con considerar
un acto de competencia desleal ex art. 5 LCD la práctica consistente en “buzonear”
con publicidad a los consumidores que han manifestado expresamente mediante
un cartel al efecto su deseo de no recibirla o enviar publicidad por correo a quien
figura en una lista “Robinson” en lugar de prohibir la publicidad por correo o el
buzoneo.
En este juicio, ha de tenerse en cuenta, igualmente, si el mercado dispone
de los mecanismos suficientes para evitar el daño al otro interés constitucional
porque, normalmente, al desarrollarse espontáneamente, el mecanismo de
mercado no correrá el peligro de ser calificado de desproporcionado en sentido
amplio. Así, si la gente se siente molesta con la publicidad por teléfono por lo que
tiene de intrusiva, es probable que no adquiera productos o contrate servicios
publicitados por esta vía, de forma que el productor “internaliza” los costes en
forma de menos ventas. Una regulación que prohíba las llamadas a los números de
183
Coincidimos, pues, en casi toda su extensión con el voto particular a la citada STC 107/1996.
184
V., en el mismo sentido, el reproche a la mayoría que contiene el voto particular de la citada STC
107/1996.

75
teléfono cuyos titulares hayan expresado su rechazo por tal tipo de publicidad es
una medida menos restrictiva que la prohibición sin más de cualquier publicidad
telefónica.

6. Consecuencias de la aplicación del principio de
proporcionalidad en sentido estricto o ponderación. Ha de argumentarse,
por fin, que la medida no es desproporcionada en sentido estricto, es decir, y según
se ha señalado, que el sacrificio que impone a la libertad de empresa no es excesivo
en relación con el beneficio que se obtiene para la mejor consecución del interés
general que se pretende proteger con la norma restrictiva. Antes de exponer
la jurisprudencia recaída al respecto conviene recordar algunos extremos
relevantes en la ponderación. En primer lugar, ha de tenerse en cuenta que la
restricción desproporcionada puede ser imputable a la Administración o al órgano
judicial que aplica la ley y no a la propia ley. Así, la valoración desproporcionada
puede resultar del uso que hace la administración o el legislador autonómico de
una atribución de competencias realizada por el legislador nacional185 o de la

185 Por ejemplo, las medidas que limitan la apertura de establecimientos exigiendo una segunda

licencia añadida a la que otorgan las administraciones locales por parte de las autoridades
regionales (art. 6 LOCM) está en el límite de lo admisible constitucionalmente ya que justifica la
restricción de la libertad de empresa, no en la protección de los intereses de los consumidores o del
medio ambiente, sino en la protección de los intereses de los comerciantes ya instalados en la zona
(art. 6.3 y 6.4 LOCM) V., la STC 227/1993 que ha considerado que las normas que “tutelan los
derechos de los consumidores, preservan el medio ambiente u organizan el urbanismo y una
adecuada utilización del territorio por todos” están justificadas constitucionalmente. Lo que es
seguramente inconstitucional por constituir una restricción desproporcionada de la libertad de
comercio es que la exigencia de la segunda licencia se extienda, por parte de las Comunidades
autónomas a, prácticamente, cualquier establecimiento que supere el tamaño de una pequeña
tienda, lo que ocurre precisamente porque la legislación estatal defiere a la legislación regional la
concreción de lo que haya de entenderse por “gran establecimiento”. Del mismo modo, dado que la
legislación estatal exige a la autoridad autonómica que pondere los efectos de la apertura de un gran
establecimiento, la legislación o la Administración autonómica no pueden establecer moratorias
generales rechazando la presentación de solicitudes o absteniéndose de decidir caso por caso sobre
la solicitud de licencia, como ha sido el caso en Andalucía, Aragón, Baleares, Cataluña o La Rioja v.,
al respecto, I. GUTIERREZ, “Distribución comercial, regulación y cuotas de mercado: el fin no
justifica los medios”, Papeles de competencia – NERA, 2002., Igualmente constituye una limitación
desproporcionada de la libertad de empresa y, por tanto, inconstitucional, la prohibición contenida
en estas normas autonómicas de concesión de licencias para abrir establecimientos comerciales de
mediano y gran tamaño a empresas que tengan una cuota de mercado superior al 25 % v., por
ejemplo el art. 6 de la Ley catalana 17/2000 de 29-XII de equipamientos comerciales DOGC 5-I-
2001. La desproporción estriba en que el fin declarado de estas limitaciones es la protección de la
competencia y, para asegurar ésta, cuotas del 25 % son muy bajas si se compara, sobre todo, con las
que utilizan las autoridades de competencia para afirmar la existencia de una empresa con posición
de dominio, que no son en ningún caso inferiores al 40 % y que dependen de las cuotas de mercado

76
interpretación administrativa de la norma legal que limita la libertad de
empresa186. La desproporción puede derivarse, igualmente, no de la obligación
impuesta para el ejercicio de una actividad, sino de las consecuencias
(desproporcionadas) del incumplimiento de tal obligación (nulidad del contrato
por omisión de un requisito de forma187). Por el contrario, la consideración de las
circunstancias específicas del caso puede hacer proporcionada en particular una
medida que no lo sería en general188.
a) En general, no son desproporcionadas las normas que imponen a las
empresas un estructura jurídica determinada, como ocurre, por ejemplo, con la
forma sociedad anónima para las compañías de seguro o los bancos189.

de los competidores. También es dudosa su validez desde la perspectiva de la adecuación o utilidad
de la norma: como señala la autora citada, una prohibición semejante produce el efecto sobre las
empresas con una cuota elevada de mercado de expandirse, no a través de nuevas aperturas de
centros comerciales, lo que tienen vedado por la norma, sino a través de adquisiciones de
competidores, lo que les está permitido y sometido a control, no ya de las autoridades autonómicas
sino de las autoridades de la competencia, al margen de que, impedir al 2º o 3º empresario en cuota
de mercado abrir nuevas tiendas favorece al que ostente, ya, una cuota de mercado más elevada
porque la norma impide que se “le aproximen” los competidores que tienen cuotas de mercado
importantes pero inferiores. Por tanto, la norma se revela ineficaz para el fin que dice perseguir.
186No se ha considerado desproporcionada la exigencia, por vía reglamentaria, de autorización

administrativa previa para la transmisión del capital social de los entes titulares de Universidades
privadas o centros universitarios privados. El Tribunal Supremo justificó la medida en el mandato
legal a la Administración para garantizar el servicio público universitario pero interpretó la norma
en el sentido de que la Administración no puede denegar tal autorización discrecionalmente sino
que ha de limitarse a comprobar que el adquirente de las acciones o participaciones cumple los
requisitos que justificaron la concesión de la autorización para abrir la Universidad, en primer
lugar, STS 13-V-1998, Ar. 4165.
187 Así, por ejemplo, el TJCE ha considerado contrario a la Directiva sobre agentes comerciales la

regla italiana según la cual los contratos celebrados por un agente no inscrito en el registro
correspondiente son nulos, STJCE 30-IV-1998, caso C-215/97, Bellone, Esta consecuencia puede
ser proporcionada sólo en caso de actividades cuya realización por personas no registradas puede
poner en peligro la estabilidad del sistema financiero u otros bienes jurídicos de alto valor y en las
que el registro va acompañado de un control de la solvencia y honorabilidad de los que desarrollan
la actividad por parte de la Administración, como ocurre singularmente en el ámbito bancario o
asegurador. Pero es desproporcionada, con toda seguridad, para el ejercicio de la actividad de
agente comercial para los cuales es suficiente con conceder, como hace el Derecho español, un
derecho a compeler a la otra parte a rellenar la forma escrita (art. 1279-1280 CC y art. 22 LCA).
188 Así, no se consideró una restricción desproporcionada la imposición por Alemania de normas

más estrictas sobre el ruido máximo de los aviones que las que se habían fijado como mínimos en la
Directiva comunitaria atendiendo, en particular, a que Alemania es un país densamente poblado en
el que la protección del bienestar de los ciudadanos frente al ruido justificaba una restricción más
intensa de la libertad de las empresa para utilizar determinados tipos de aviones, Caso Aher-
Waggon, C 389/96, (1998), Rec I 4473
189 La proporcionalidad deriva del hecho de la escasa onerosidad que, en Derecho español tiene la

forma sociedad anónima en comparación con la sociedad limitada. Naturalmente, sería
desproporcionada una norma que impusiese la forma anónima para una pequeña empresa, aunque
sólo sea por el capital mínimo necesario para constituir una SA (60000 €, art. 4 LSA).

77
b) También pueden soportar el juicio de proporcionalidad las limitaciones u
obligaciones de inversión o desinversión190. De este tipo se encuentran, por
ejemplo, en las normas sobre control de concentraciones de la Ley de Defensa de la
Competencia, que permiten al gobierno prohibir operaciones de concentración –
limitando la inversión – y autorizarlas sólo si se prometen determinadas
desinversiones, por ejemplo, por parte del comprador (arts. 15 ss LDC), pero cada
una de estas imposiciones está sometida, en concreto al juicio de proporcionalidad
por lo que el Consejo de Ministros no puede imponer a las empresas que se
concentran una medida más onerosa (prohibir la subida de precios) que la
propuesta por el Tribunal de Defensa de la Competencia (notificar al TDC la
subida) sin “demostrar” motivadamente que la propuesta por el TDC es
insuficiente para lograr el mantenimiento de la libre competencia en el mercado191
ya que, por su consustancialidad con la libertad de mercado, las medidas que
limitan la libertad de precios son, frecuentemente, desproporcionadas192.
Es probable que la prohibición de reventa a consumidores finales
bajo coste de adquisición contenida en los artículos 9 y 14 LOCM sea
inconstitucional193. La desproporción se halla en que la prohibición es de
carácter general (afecta a pequeñas y grandes empresas de distribución)
con lo que se impide a cualquier empresa, por ejemplo, que venda a
pérdida para deshacerse de una mercancía que adquirió, por error, en
cantidades excesivas o para superar problemas financieros (la empresa
necesita liquidez inmediata). También sería desproporcionado prohibir,
junto a las ventas piramidales (art. 23 LOCM) las ventas multinivel (art.
22 LOCM)194.

c) Las limitaciones subjetivas para el ejercicio de una actividad empresarial
existen, sobre todo, en relación con las actividades profesionales cuyo análisis
corresponde al derecho a la libre elección de profesión u oficio. Existen, no

190 Se ha considerado que la imposición de obligaciones de inversión a las empresas consistentes,
por ejemplo, en garantizar que los vehículos utilizados para el transporte privado complementario
no tengan una antigüedad superior a ocho años se ha considerado legítima constitucionalmente STS
30-XI-1999 Ar. 8815 Obsérvese que la limitación se aplicaba a vehículos que no se utilizan para el
transporte público sino privado, lo que hace discutible la sentencia.
191 STS 2-IV-2002, LA LEY 4441.
192 STS 2-IV-2002, LA LEY 4441..
193 Así lo ha considerado el Tribunal Constitucional austriaco, declarando la inconstitucionalidad de la

norma por suponer una limitación desproporcionada de la libertad de industria en concreto, de la
libertad de fijación de precios., v., para lo que sigue, PALAU, Descuentos promocionales, p 103
donde indica que la sentencia citada en el texto está publicada en GRUR Int. 1991, p 156 ss.
194 Sobre las diferencias entre ambas v., J. BRAMMSEN/S. LEIBLE, “Multi-Level-Marketing mi

System des deutschen Lauterkeitsrechts” BB Beilage 10/1997.

78
obstante, muchas limitaciones en el ámbito de las actividades empresariales. Por
ejemplo, en el ámbito bancario. La protección de los depositantes y de la
estabilidad del sistema financiero justifican suficientemente este tipo de regulación
que incluye limitaciones que van desde la utilización obligatoria de la forma
sociedad anónima hasta requisitos de honorabilidad para los administradores195.
Sin embargo, la reserva de actividad a determinadas empresas puede ser
desproporcionada si se extiende a la realización no habitual de dichas
actividades196.
Un buen ejemplo nos lo proporciona la regulación del sector del
juego. Se reconoce generalizadamente que “para prevenir el juego
compulsivo, los delitos y el fraude” y también para respetar las
convicciones sociales sobre la moralidad o inmoralidad del juego, está
amparada constitucionalmente una reserva al sector público del juego o el
sometimiento a una regulación muy estricta si se permite el desarrollo de
estas actividades por empresas privadas197. Ahora bien, la restricción o
reserva es desproporcionada cuando se extiende a la inclusión de juegos
en los periódicos. El Estado ha de alegar otro interés general distinto de
los que justifican la regulación restrictiva del juego para justificar la
prohibición198.

d) También requieren un escrutinio muy intenso las normas que limitan
objetivamente el acceso a la actividad empresarial porque conduce, normalmente,
a la inconstitucionalidad de aquellas medidas restrictivas que tienen como efecto la
atribución de rentas monopolísticas a un pequeño número de empresario a costa
de excluir del mercado a la práctica totalidad de los ciudadanos. Si estas medidas
superan el juicio de igualdad (las rentas monopolísticas se distribuyen con arreglo a
criterios no discriminatorios), el juicio de adecuación (reservar el mercado a unos
pocos viene exigido por los intereses generales) y el juicio de necesidad (no puede
195 V., Directiva 2000/12/CE y RD 1245/1995 de 14 de julio.
196 V., por ejemplo, el artículo 7 RD 867/2001 de 20 de julio, (BOE 7-VIII) sobre el régimen jurídico
de las empresas de servicios de inversión que reserva a estas empresas todas las actividades
relacionadas con la mediación entre inversores y emisores cuando dichas actividades se realicen de
forma habitual o profesional. De forma que la realización amateur (X se encarga de las inversiones
de su padre Y) o esporádica de actividades de asesoramiento o de gestión en relación con valores
negociables no puede estar reservada a determinadas empresas sin incurrir en una
desproporcionada restricción de la libertad de actuación económica de los particulares. La adecuada
regulación de este Decreto pone en duda la constitucionalidad de reservas de actividad como la de
los administradores de fincas.
197 V., en la jurisprudencia del TJCE, los casos Zenatti c 67/98; Läärä, (1999) Rec. I-6067; Schindler

(1994) C 275/92 Rec. I, 1039; Franzen (1997) Rec I 5909
198 V., por ejemplo, STJCE 21-X-1999, nº 27150. Por ejemplo, si una competencia intensa entre los

diarios basada en la inclusión de este tipo de juegos o concursos podía poner en peligro la variedad y
libertad de prensa v., caso TJCE Familiapress, c-368/95 (1997) Rec. I – 3689-

79
lograrse la protección eficaz de dichos intereses generales “abriendo” más el
mercado), todavía serán inconstitucionales si la protección del interés general se
hace a costa de privar del acceso a una actividad a toda la población y no se trata de
un interés general absolutamente prevalente, lo que es especialmente grave cuando
dicha actividad es la principal ocupación de un determinado tipo de profesional199.
La argumentación puede desarrollarse en torno a la regulación de
la apertura de farmacias. Fue en el análisis de esta regulación en donde
el Tribunal Constitucional alemán estableció su famosa Stufentheorie. La
legislación alemana supeditaba la apertura de nuevas farmacias a que
existiera necesidad objetiva de las mismas200, idéntico criterio al que
utiliza el RD 908/1978 cuya validez no ha sido puesta en duda por la
jurisprudencia española. El Tribunal Constitucional español se ocupó de
la cuestión en el análisis de la Ley de Bases de la Sanidad Nacional de
1944, base legislativa de la regulación201. En dicha ley se limitó el número
de farmacias en el territorio nacional y se autorizó al gobierno para
determinar los criterios de apertura. El Tribunal Constitucional comienza
señalando que en el derecho a la libertad de empresa predomina su
carácter de garantía institucional y añade que si el legislador puede
regular las profesiones, puede regular y limitar el establecimiento de
oficinas de farmacia. Lo cierto es que el Tribunal no argumenta se limita
a señalar que “nada hay... en la Constitución que excluya la posibilidad
de regular y limitar el establecimiento de oficinas de farmacia como
tampoco nada que impida prohibir que se lleven a cabo fuera de estas
oficinas la dispensación al público de especialidades farmacéuticas pues
el legislador puede legítimamente considerar necesaria esta prohibición
o aquella regulación para servir a otras finalidades que estime
deseables”. Esta forma de razonar altera “la carga de la argumentación”.
No hace falta que haya una prohibición expresa de limitaciones a la
libertad de empresa farmacéutica en la Constitución. Lo que hace falta
para que la limitación sea legítima es que puedan aducirse argumentos
constitucionales para justificarla. En efecto, mientras resulta fácil de
argumentar la prohibición de vender medicamentos fuera de
establecimientos en los que existan ciertas garantías de expertise y
control en su distribución, no vemos en qué medida permite justificar
que el número de establecimientos en los que tal expertise y control
existan haya de ser necesariamente limitado. Por último, no resulta de
recibo dispensar al legislador de justificar por qué “estima deseables” las
“finalidades” que justifican la restricción. No es que sea necesario que el
legislador las explicite, pero resulta imprescindible que el Tribunal que
enjuicia la regulación pueda imaginar qué tipo de razones basadas en la
protección de otros derechos y bienes constitucionales están detrás de
esos “deseos” del legislador202. La necesidad de motivación es aún mayor

199 Así lo puso de manifiesto la jurisprudencia constitucional alemana con ocasión del examen de las

normas que imponían un numerus clausus para el acceso a los estudios universitarios v., SCHOLZ,
GGKomm, art. 12 nº 63 ss; TETTINGER, AöR, 108(1983) pp 110ss.
200 V., ampliamente, SCHOLZ, GGKomm, nº 320 ss.
201 STC 24-VII-1984
202 “when government regulations are based on cost-benefit analysis however inept or

tendentious, persons subject to the regulation are armed in challenging it in court to point out the
respects in which the analysis was unreasonable and their own cost-benefit analysis superior. It is
more difficult to challenge a regulation that rests entirely on nebulous equity grounds” R.

80
cuando la propia jurisdicción ordinaria, al interpretar esta normativa
afirma que esos derechos y bienes constitucionales conducen,
precisamente, a afirmar la bondad de la libre apertura de farmacias, por
ejemplo para una mejor garantía de la protección de la salud de los
ciudadanos o del acceso rápido a los medicamentos. En lo que hace a la
igualdad, es obvio que la apertura de farmacias en zonas aisladas
promueve la igualdad real de los ciudadanos en el acceso a los servicios
sanitarios203, lo que llevaría a afirmar la inconstitucionalidad de la
regulación sobre la base misma del juicio de adecuación.
El caso anterior puede completarse, a los efectos que aquí
interesan con la discusión, también en la doctrina constitucional alemana
acerca de las exigencias que impone la Constitución al legislador cuando
trata de resolver el conflicto entre los trabajadores que ya tienen un
puesto de trabajo -Bestandschutz - y los trabajadores que buscan
uno204. Es obvio que un sistema de despido muy dificultoso opta, en este
conflicto, por favorecer a los trabajadores que ya tienen el puesto de
trabajo frente a los que lo buscan. Ambos trabajadores están protegidos
por el derecho fundamental al trabajo. El conflicto no puede resolverse,
pues, haciendo prevalecer absolutamente el derecho de uno sobre otro.
Pero, se afirma, la posición del que ya tiene el puesto es cualitativamente
distinta y, consecuentemente, el ordenamiento puede dar prioridad a la
protección de la permanencia en el puesto de trabajo sobre los
posteriores competidores por el mismo puesto. La justificación puede
encontrarse en que la cláusula de Estado social puede justificar
“proteger” a los trabajadores frente a la competencia -de otros
trabajadores- reduciendo la “crueldad” de la lucha competitiva y, en la
medida en que el nivel de paro no alcance, por ejemplo, a la mitad de la
población, dado que es razonable suponer que todos los trabajadores se
verán en ambas posiciones (la del que tiene el trabajo y la del que lo
busca), la protección frente al despido constituye un arreglo razonable
constitucionalmente (todos los trabajadores, ex ante, preferirían una
cierta protección frente al despido).

Tanto en la jurisprudencia nacional como comunitaria, el argumento que ha
salvado este tipo de medidas se encuentra, precisamente, en el razonamiento que
está detrás de preceptos como el artículo 86.2 del Tratado de la Unión Europea:
asegurar la viabilidad económica de las empresas que prestan el servicio
proporcionándoles rentas monopolísticas a cambio de que asuman la prestación
del servicio, también, cuando resulta ineconómico hacerlo con lo que el problema
se traslada al juicio de necesidad en el sentido de determinar si no existe una forma
menos restrictiva de asegurar la prestación del servicio a toda la población.
Así, respecto a las líneas regulares de transporte interurbano la
constitucionalidad se justifica afirmando que constituye un interés
general salvaguardar la viabilidad financiera del monopolio de

POSNER, “Cost-Benefit Analysis: Definition, Justification, and Comment on Conference Papers”, J.
Legal Stud. 29(2000) p 1153 ss., p 1159
203 V., STS 26-IV-1993, Ar. 4878; 9-XII-1999, Ar. 9554; 2-XI-1999, Ar. 8796, entre muchas.
204 SCHOLZ, GGKomm, nº 85 citando a Reuter RdA 73, 345 ss.

81
ferrocarriles y hacerlo por vía de reducir si no eliminar completamente
cualquier posible competencia205. Otro “interés general” es el de asegurar
una reducción de la sobrecapacidad de producción impidiendo la
apertura de nuevos establecimiento productivos en un sector de forma
que los actualmente existentes puedan sobrevivir y se evite la
concentración de todos los establecimientos en una zona geográfica
determinada lo que podría plantear problemas de suministro a toda la
población en caso de crisis206. En la STS 15-VI-1998, (Ar. 4761), se
consideró que no constituía una restricción inadmisible de la libertad de
empresa la exigencia de una licencia autonómica para poder prestar
servicios de taxi interurbano y, lo que es más restrictivo, se consideró que
la Administración autonómica podía denegar lícitamente la licencia si, a
su juicio, las necesidades de transporte interurbano estaban
suficientemente cubiertas (había una línea de autobuses y otro taxi ya en
el pueblo).
Un ejemplo especialmente significativo nos lo proporciona la
declaración de nulidad del artículo 4 del Real Decreto 1466/1997 por
haber declarado con carácter general de interés público los servicios de
línea regular de cabotaje insular207. La Unión Europea, a través del
Reglamento 3577/92 CEE del Consejo de 7-XII, había establecido el
principio de libre prestación de servicios en los transportes marítimos y
permitía “someter la prestación de servicios regulares de cabotaje
marítimo con destino u origen en islas o entre islas a la obtención de
una autorización administrativa” de carácter previo y condicionada al
cumplimiento de las obligaciones de servicio público que impusiera la
Dirección General de Marina mercante únicamente si, por parte del
Estado español, podía demostrarse la existencia de una necesidad real de
servicio público debido a la insuficiencia de los servicios regulares de
transporte en una situación de libre competencia y se demostraba,
además, que dicho régimen de autorización administrativa previa era
necesario y proporcionado al objetivo perseguido al margen de no
discriminatorio, fundado en criterios objetivos y conocido de antemano
por los potenciales interesados. Pues bien, el artículo 4 RD 1466/1997
declaró con carácter general de interés público y, por tanto, sometidos a
autorización previa, todos los servicios de línea regular de cabotaje entre
islas. El Tribunal Supremo declaró que este precepto no cumplía con los
requisitos enunciados por el TJCE. El primero porque “en efecto, el
sometimiento a autorización administrativa de todo el tráfico de
cabotaje insular se ha llevado a cabo de manera general sin
consideraciones específicas sobre cada una de las líneas o trayectos”,
siendo así que el TJCE había dicho que la exigencia de autorización
administrativa previa “como medio para imponer obligaciones de
servicio público presupone que las autoridades nacionales competentes

205 Ahora bien, este tipo de enjuiciamiento administrativo tiene un límite en la libertad de empresa
en cuanto que no está justificado, en todo caso, la negativa de la Administración a “la admisión de
instancias y proyectos para obtener la concesión de servicios regulares de transporte de viajeros
por carretera”. En tal caso, dijo el Tribunal Supremo, el derecho a la libertad de empresa y el
sometimiento de la Administración a la Ley y al Derecho, que le obliga a motivar y razonar la
denegación de solicitudes de los particulares, hacían inconstitucional la normaSTS 16-X-1996, Ar.
7626. El caso de la segunda licencia autonómica para la instalación de grandes superficies (art. 6
LOCM) a la que nos referimos antes ha de juzgarse en términos parecidos.
206 V., asunto Decker STJCE 28-IV-1998, respecto al mantenimiento del equilibrio financiero de la

seguridad social como un interés general que puede justificar la monopolización de determinadas
actividades. V., las indicaciones de la jurisprudencia constitucional alemana en OSSENBÜHL, AöR
115(1990) p 14.
207 Por la STS 16-X-2001, LA LEY nº 8688.

82
hayan podido, en primer lugar, comprobar, en trayectos concretos, la
insuficiencia de los servicios regulares de transporte en el caso de que su
prestación se dejase únicamente en manos de las fuerzas del mercado.
Dicho de otro modo, debería poder demostrarse la existencia de una
necesidad real de servicio público”
Otro supuesto especialmente criticable, en este sentido lo
constituyen los casos en los que la Administración denegó la instalación
de un Casino de juego sobre la base de argumentos según los cuales, la
Administración entendía que los Casinos propuestos no podían ser
rentables ni siquiera viables económicamente208. El Tribunal Supremo
considera que las licencias para la apertura de casinos no son
autorizaciones simples, sino operativas lo que significa que “el acto
administrativo no se agota con su emisión sino que se proyecta en una
función de vigilancia respecto de la actividad autorizada a lo largo del
tiempo”. Y, sin más, de ahí se pasa a afirmar que “con el control de la
rentabilidad del proyecto... no se conculca el derecho a la libertad de
empresa porque solo conlleva un control externo de la actividad
empresarial... no coarta la libertad empresarial para llevar a cabo tal
actividad... porque tanto su iniciación como su sostenimiento (dos
expresiones utilizadas por el Tribunal Constitucional)... serán decididos
libremente por el empresario”. El medio y el resultado son ampliamente
criticables. En primer lugar, la decisión acerca de la rentabilidad de una
inversión debe tomarla el empresario, y no la Administración. Si a la
Administración le preocupa que la falta de rentabilidad pueda provocar
el cierre posterior del Casino, sólo tiene que vigilar la actividad y
establecer en la licencia la retrocesión de la misma en el caso de
problemas de solvencia. Pero, en todo caso, si la Administración
sustituye al empresario en la decisión acerca de la rentabilidad de un
proyecto empresarial, está afectando al núcleo del derecho a la libertad
de empresa. En segundo lugar, si la decisión de la Administración se
traduce en la denegación de una autorización para ejercer una actividad
económica, el requisito de la rentabilidad económica - enjuiciada por la
Administración - , se convierte en un requisito objetivo de acceso a la
actividad lo que constituye la injerencia más fuerte imaginable. En tercer
lugar, si es cierto que la apertura de casinos puede regularse e incluso
puede ser perfectamente razonable que, para controlar la adicción al
juego, se limite el número de casinos en una región determinada, la
licencia debe otorgarse en términos de mayor calidad de los proyectos
presentados, o en términos de subasta, pero no puede reservarse a la
Administración la facultad discrecional de rechazar todos los proyectos
presentados sobre la base de que ninguno tenía la solvencia que la
Administración consideraba suficiente. El rechazo es desproporcionado
si existen medidas menos agresivas como, por ejemplo, la imposición de
fianzas o avales para asegurar el pago de las deudas que el titular de la
licencia pueda generar.

7. Carga de la prueba. Dado que nos enfrentamos a restricciones a un
derecho fundamental, parecería obvio que corresponde al Estado argumentar que
la medida restrictiva es adecuada, necesaria y proporcionada en sentido estricto.
La realización de estudios empíricos parece conveniente cuando no imprescindible.

208V., STS 28-III-2000 (Ar 2199), entre muchas otras relativas a casos idénticos, STS 3-VII-1999,
Ar. 7641; 10-XI-1997, Ar. 7947; 25-XI-1996, Ar. 8069

83
8. Las normas que crean barreras de entrada como
discriminatorias: una medida restrictiva de la libertad de empresa puede ser
inconstitucional si afecta de forma sensiblemente diferente a unos y otros
empresarios que participan en el mismo mercado. La violación del art. 14 CE es
suficiente para justificar la inconstitucionalidad de tales medidas. Frecuentemente,
sin embargo, el carácter discriminatorio de las medidas no es explícito. Las normas
se dirigen a todos los que participen en el mercado (prohibición de publicidad;
prohibición de determinadas actividades de marketing; obligación de poseer
determinadas instalaciones). Lo que sucede es que, a menudo, el efecto de tales
medidas es muy diferente sobre los empresarios que ya están en el mercado y los
que pretenden acceder a él. Así, por ejemplo, una prohibición de publicidad es más
lesiva para los abogados que entran en el mercado – y necesitan darse a conocer –
que para los que ya están presentes en él. La prohibición de vender conjuntamente
dos tipos de servicios o productos perjudica especialmente a las empresas que se
han especializado en la producción de ambos servicios etc.
Las consecuencias indemnizatorias de las restricciones de la libertad de
empresa no pueden descartarse, de modo que si, por ejemplo, se impide el ejercicio
de su actividad a un empresario por razones de interés nacional (cierre de la
frontera por motivos políticos), el empresario afectado individualmente podrá
exigir la indemnización correspondiente de la Administración (STS 20-V-2003, LA
LEY 2514).

84