Informativo N: 0345

Perodo: 18 a 22 de fevereiro de 2008.

As notas aqui divulgadas foram colhidas nas sesses de julgamento e elaboradas pela
Assessoria das Comisses Permanentes de Ministros, no consistindo em repositrios oficiais
da jurisprudncia deste Tribunal.

Corte Especial

ANISTIA. CONFIGURAO. DISSDIO.

A Corte Especial negou provimento ao agravo regimental reiterando que o decisrio
embargado examinou caso submisso Lei n. 9.140/1995, que reconheceu como mortas e
desaparecidas, no perodo de 2/9/1961 a 5/10/1998, pessoas cujos nomes constavam de uma
lista anexa citada lei, bem como que, s com o reconhecimento oficial da morte dessas
pessoas desaparecidas durante a ditadura militar, surgiu o direito de postular indenizao,
contando-se a prescrio a partir da citada lei. Por outro lado, o paradigma colacionado, a seu
turno, examinou um caso de penso por morte (no de indenizao) luz do art. 8 do ADCT,
no cuidando, em nenhum momento, da Lei n. 9.140/1995, nem mesmo a agravante levantou
a questo da prescrio. Assim, no h a divergncia apontada. AgRg nos EREsp 651.512-
GO, Rel. Min. Jos Delgado, julgado em 20/2/2008.

HONORRIOS ADVOCATCIOS. NATUREZA ALIMENTAR.

A Corte Especial, ao prosseguir o julgamento, por maioria, acolheu os embargos, declarando a
natureza alimentar dos honorrios advocatcios, inclusive daqueles provenientes da
sucumbncia. EREsp 706.331-PR, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, julgados em
20/2/2008.

Segunda Turma

CORTE. ENERGIA ELTRICA. INADIMPLEMENTO. AGNCIAS. INSS.

A Turma entendeu que o corte no fornecimento de energia eltrica, quando se trata de pessoa
jurdica de direito pblico, indevido apenas nas unidades cujo funcionamento no pode ser
interrompido, como hospitais, prontos-socorros, centros de sade, escolas e creches. No caso,
trata-se de agncias do INSS localizadas no Estado do Rio de Janeiro, que esto com atraso
no pagamento das contas de energia eltrica. Assim, a Turma deu provimento ao recurso para
que a recorrente tenha possibilidade de cortar o fornecimento de energia eltrica em caso de
inadimplemento do usurio. REsp 848.784-RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em
9/2/2008.

COFINS. PRESCRIO. IMPUTAO. PAGAMENTO. COMPENSAO.

A Turma reiterou o entendimento de que, quando o tributo est sujeito ao autolanamento, o
Fisco pode homolog-lo expressa ou tacitamente. No estipulado pela lei um prazo para
homologao, ela ser de at cinco anos, tendo como termo a quo a ocorrncia do fato
gerador (art. 150, 4, CTN). A extino do crdito tributrio ocorrer no com o pagamento
antecipado, mas com a homologao e, a partir da, fluir o prazo de cinco anos para a
prescrio (art. 168, I, CTN). Quanto questo da imputao de pagamento, a Min. Relatora
asseverou que essa no pode ser aplicada, pois prpria do Direito Civil e s poderia ser
aplicada em matria tributria se houvesse lei especial autorizadora. Os precedentes do STJ
(REsp 951.608-SC, DJ 29/8/2007, e REsp 665.871-SC, DJ 19/12/2005) que afirmam ser
pertinente imputar-se o pagamento conforme as regras do Cdigo Civil aos precatrios no
servem como paradigmas, pois no se confunde a imputao de pagamento para efeito de
precatrio com a imputao de pagamento em matria de compensao, como o caso
abordado. Assim, a Turma determinou que se proceda compensao, conforme o art. 74 da
Lei n. 9.430/1996, com a redao dada pelas leis posteriores. Precedentes citados: REsp
206.503-SP, DJ 2/8/1999; EREsp 435.835-SC, DJ 26/10/2006; EREsp 644.736-PE, DJ
30/5/2005; REsp 905.337-SP, DJ 24/9/2007, e REsp 968.717-SP, DJ 22/10/2007. REsp
987.943-SC, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 19/2/2008.

Terceira Turma

ADMINISTRADOR. CONSTRIO ILEGAL. BENS.

O recorrente impetrou mandado de segurana contra a deciso do TJ-RS que determinou a
indisponibilidade de bens do impetrante na qualidade de membro da administrao da
empresa falida. No mrito, pugnou pela inaplicabilidade do art. 36 da Lei n. 6.024/1974 ao
argumento de que no era mais, ao tempo da quebra, administrador da falida. Inicialmente, a
Min. Relatora verificou que o recorrente no era, poca da liquidao extrajudicial decretada
pelo Bacen, administrador da empresa falida. Observou, tambm, que o recorrente no se
enquadra na hiptese prevista no art. 36 da mencionada lei, que dispe sobre a
indisponibilidade dos bens dos administradores das instituies financeiras em interveno, em
liquidao extrajudicial ou em falncia, tendo em vista que se retirou da sociedade no ms de
novembro de 1998, e a liquidao foi decretada em 28/3/2001, evidenciando-se, assim, o lapso
temporal de 28 meses. O 1 do art. 36 da Lei n. 6.024/1974 estabelece que a
indisponibilidade prevista no caput atinge apenas aqueles que estiveram no exerccio de suas
funes sob interveno nos doze meses anteriores ao ato que decretou a interveno, a
liquidao ou a falncia. Assim, cotejando-se os fatos apresentados aos comandos legais
anteriormente declinados, v-se a incongruncia entre a hiptese legal e a moldura ftica, o
que desautoriza a constrio aplicada aos bens do recorrente. Acrescentou a Min. Relatora que
o acrdo recorrido transbordou os limites legais impostos para a anlise de mandado de
segurana, ao adentrar na seara do direito material perquirido. Isso posto, a Turma, ao
prosseguir na renovao do julgamento, por maioria, conheceu do recurso e lhe deu
provimento para reformar o acrdo recorrido, concedendo a ordem para determinar o
levantamento da constrio efetuada sobre os bens do recorrente. RMS 16.880-RS, Rel. Min.
Nancy Andrighi, julgado em 19/2/2008.

FRAUDE. EXECUO. CINCIA. AES.

A questo consiste em saber se a pendncia de ao de conhecimento da qual possa decorrer
a insolvncia do devedor abrangida pela hiptese prevista no art. 593, II, do CPC. A Min.
Relatora ressaltou que a incidncia do disposto no mencionado artigo no automtica, isto ,
decorrente apenas da alienao na pendncia de demanda capaz de reduzir o alienante
insolvncia. E, segundo a jurisprudncia deste Superior Tribunal, ficou esclarecido que, para
existir fraude execuo, preciso que a alienao do bem tenha ocorrido aps registrada a
citao vlida do devedor ou, ento, que o credor prove o conhecimento do adquirente sobre a
existncia da demanda pendente contra o alienante ao tempo da aquisio (precedente: AgRg
no REsp 625.232-RJ, DJ 2/8/2004). Por outro lado, doutrina e jurisprudncia tm exigido, nos
casos em que inexiste o registro da citao ou da penhora, que ao credor cabe o nus de
provar que o terceiro tinha cincia da demanda em curso ou da constrio. Assim, para a
caracterizao da fraude de execuo, preciso que a alienao tenha ocorrido depois da
citao vlida, devendo este ato estar devidamente inscrito no registro, ou que fique provado
que o adquirente sabia da existncia da ao (precedente: REsp 218.290-SP, DJ 26/6/2000).
Todavia, meditando melhor sobre a questo e, principalmente, considerando que esse
entendimento acaba por privilegiar a fraude execuo por torn-la mais difcil de ser provada,
a Min. Relatora diverge do entendimento acima transcrito quanto questo relativa ao nus da
prova sobre a cincia pelo terceiro adquirente da demanda em curso ou da contrio. Isso
porque o inciso II do art. 593 do CPC estabelece uma presuno relativa da fraude que
beneficia o autor ou exeqente. Portanto, em se tratando de presuno, da parte contrria o
nus da prova da inocorrncia dos pressupostos da fraude de execuo (CPC, art. 334, IV),
porque, a pessoa a quem a presuno desfavorece suporta o nus de demonstrar o contrrio,
independentemente de sua posio processual, nada importando o fato de ser autor ou ru.
Caber ao terceiro adquirente, atravs dos embargos de terceiro (art. 1.046 e ss. do CPC),
provar que, com a alienao ou onerao, no ficou o devedor reduzido insolvncia, ou
demonstrar qualquer outra causa passvel de ilidir a presuno de fraude disposta no art. 593,
II, do CPC, inclusive a impossibilidade de ter conhecimento da existncia da demanda. De fato,
impossvel desconhecer-se a publicidade do processo gerada pelo seu registro e pela
distribuio da petio inicial (CPC, arts. 251 e 263), no caso de venda de imvel de pessoa
demandada judicialmente, ainda que no registrada a penhora ou mesmo a citao. A partir da
vigncia da Lei n. 7.433/1985, para a lavratura da escritura pblica relativa a imvel, o tabelio
obrigatoriamente consigna no ato notarial, a apresentao do documento comprobatrio dos
feitos ajuizados. No crvel que a pessoa que adquire imvel (ou o recebe em dao em
pagamento) desconhea a existncia da ao distribuda (ou da penhora) em nome do
proprietrio do imvel negociado. Diante disso, cabe ao comprador provar que desconhece a
existncia da ao em nome do vendedor, no apenas porque o art. 1 da mencionada lei
exige a apresentao das certides dos feitos ajuizados em nome do vendedor para lavratura
da escritura pblica de alienao de imveis, mas, sobretudo, porque s se pode considerar,
objetivamente, de boa-f o comprador que toma mnimas cautelas para a segurana jurdica da
sua aquisio (precedente: REsp 87.547-SP, DJ 22/3/1999). As pessoas precavidas so
aquelas que subordinam os negcios de compra e venda de imveis apresentao das
certides negativas forenses. Portanto, tem o terceiro adquirente o nus de provar, nos
embargos de terceiro, que, mesmo constando da escritura de transferncia de propriedade do
imvel a indicao da apresentao dos documentos comprobatrios dos feitos ajuizados em
nome do proprietrio do imvel, no lhe foi possvel tomar conhecimento desse fato. Na
hiptese, observa-se que o acrdo recorrido omisso em relao existncia da prova de
que o adquirente, ora recorrente, no tinha conhecimento da ao de indenizao ajuizada em
face do proprietrio do imvel, ao tempo em que recebeu em dao em pagamento o imvel
em questo. E concluiu a Min. Relatora que, partindo-se da anlise ftica exposta no acrdo
recorrido, a alegao de violao do art. 593, II, do CPC esbarra no teor da Smula n. 7 deste
Superior Tribunal. REsp 618.625-SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 19/2/2008.

VENDA. AES. BOLSA. VALORES. DENUNCIAO. LIDE. PROCURAO FALSA.

Cinge-se a questo em definir se a empresa responsvel pela intermediao da venda de
aes na bolsa de valores e a corretora que determina tal venda podem ser denunciadas lide
em ao ajuizada contra a instituio financeira depositria, pelo titular dessas aes, sob o
argumento de que a negociao foi realizada sem o consentimento do proprietrio, mediante
falsificao de procurao. A Min. Relatora esclareceu que a denunciao da lide
determinada com base no art. 70 do CPC, mas, para que seja possvel a aplicao do seu
inciso III, deve haver lei ou contrato no caso, o art. 521 do CC/1916 que obrigue o
denunciado a indenizar regressivamente o prejuzo daquele que perder a ao. Na venda de
aes escriturais, cuja propriedade caracterizada por extrato de conta de depsito do titular
em instituio financeira depositria que for designada, a corretora deve, previamente ao
depsito, obter o bloqueio dos ttulos frente ao banco depositrio, ato que garante a
disponibilidade para negociao. Esse bloqueio efetivado mediante apresentao, pela
corretora, de uma ordem de transferncia. Dessa forma, ainda que o banco, na qualidade de
depositrio das aes, tenha o dever de adotar todas as medidas de segurana para evitar
fraudes, o que, a rigor, inclui a conferncia de toda a documentao envolvida na venda, tal
circunstncia no exime a corretora da sua obrigao legal de responder pela legitimidade da
procurao necessria transferncia de valores mobilirios, inclusive frente instituio
depositria, para quem apresenta a ordem de transferncia e requer o bloqueio das aes a
serem negociadas em nome do acionista depositante. A condenao da instituio financeira
r fundou-se no fato de que ela, na condio de depositria, tinha o dever de conferir a
autenticidade da procurao supostamente outorgada pelo acionista. A negligncia do banco,
contudo, no afasta a obrigao da corretora, ora recorrente, de garantir a legitimidade da
procurao por ela prpria utilizada para requerer o bloqueio, depositar e vender as aes.
Restando incontroverso nos autos que o instrumento de mandato era falso, bem como que,
com base nesse documento, foi apresentada a ordem de transferncia de aes escriturais,
concretiza-se o direito de regresso da instituio depositria frente corretora. Precedente
citado: REsp 70.608-SP, DJ 18/12/1995. REsp 521.120-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi,
julgado em 19/2/2008.

COMPETNCIA. MANDADO DE SEGURANA. JUIZADO ESPECIAL. CONTROLE.

A Turma entendeu que, no obstante ser possvel o controle pelo juzo comum da competncia
dos juizados especiais via mandado de segurana, no cabvel o MS sem a observncia das
regras de competncia de cada Tribunal para conhecimento de tais medidas. Outrossim, ainda
que presente o interesse da CEF na causa a ponto de deslocar a competncia para a Justia
Federal, no se altera aquela concluso. Precedentes citados: CC 37.929-AL, DJ 22/2/2004;
CC 67.330-MG, DJ 1/2/2007; CC 73.000-RS, DJ 3/9/2007; CC 73.681-PR, DJ 16/8/2007, e
CC 83.130-ES, DJ 4/10/2007. RMS 24.014-MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em
21/2/2008.

Quarta Turma

BUSCA E APREENSO. REVELIA. VISTA. DOCUMENTO.

Discute-se a aplicao da pena de revelia e a nulidade da sentena que se teria amparado em
documento cuja vista no foi dada aos rus, ora recorrentes, em ao de busca e apreenso
movida por instituio bancria. Explica o Min. Relator que a revelia foi corretamente aplicada;
pois, segundo o acrdo recorrido, a contestao intempestiva, uma vez que, aps a citao,
houve a retirada dos autos pelo advogado e, s aps trs meses e meio, eles foram devolvidos
com a contestao. Essa demora, segundo o citado acrdo, obstruiu a marcha processual,
no permitindo a juntada da carta precatria. Assim, para o Min. Relator, chegar-se
concluso contrria demandaria reexame ftico (Sm. n. 7-STJ). Observa o Min. Relator que o
Tribunal a quo reconheceu que a parte, em tese, teve acesso aos autos em momento ulterior e
nada alegou a respeito. Por outro lado, o documento a que se reportou a sentena, a cuja vista
os recorrentes alegam que no tiveram acesso, uma certido do cartrio atestando a retirada
e a restituio desses autos de busca e apreenso pelo advogado dos recorrentes, informao
de que j tinham cincia. Para o Min. Relator, afirmar que o causdico f-lo em nome prprio e
no dos recorrentes seria pueril e ele teria praticado a irregularidade de retirar autos de
processo do qual no era advogado. Outrossim, no se alegou, em nenhum momento, que a
certido estaria errada ou era falsa; assim, no se configura a hiptese de nulidade da deciso.
REsp 472.554-PR, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 19/2/2008.

PROTESTO INVLIDO. PEDIDO. QUEBRA. EXTINO. AO.

invalido o protesto de ttulo cuja intimao foi realizada no endereo da devedora, contudo
sem a identificao de quem a recebeu, pois a intimao pessoal essencial higidez do
pedido de quebra. Assim, com fundamento no art. 267, IV, do CPC, extingue-se o processo.
Precedente citado: EREsp 248.143-PA, DJ 23/8/2007. REsp 472.801-SP, Rel. Min. Aldir
Passarinho Junior, julgado em 21/2/2008.

Quinta Turma

HABEAS CORPUS. SUSTENTAO ORAL. INTIMAO. NULIDADE.

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso ordinrio em que se alega, entre outras
coisas, a falta de intimao do impetrante para a sustentao oral, embora o pedido se
encontrasse expresso nos autos. Assim, deveria ser nulo o acrdo que manteve a instaurao
de ao penal em desfavor dos ora pacientes. A Turma concedeu a ordem ao entendimento de
que, havendo o pedido de sustentao oral, imprescindvel seja dada cincia ao impetrante
da data em que ser colocado o feito em mesa para julgamento, ressaltando que a referida
cincia pode ser feita at por meio de informao disponibilizada no sistema informatizado de
acompanhamento processual. Precedentes citados do STF: HC 92.290-SP, DJ 30/11/2007; HC
93.101-SP, DJ 22/2/2008; do STJ: HC 88.869-MG, DJ 3/12/2007. HC 93.557-AM, Rel. Min.
Arnaldo Esteves Lima, julgado em 19/2/2008.

SONEGAO FISCAL. ADESO. REFIS. CONSTRIES JUDICIAIS. LEVANTAMENTO.

Trata-se de recurso especial contra acrdo que determinou o levantamento de bens sob
constries judiciais ao argumento de que o denunciado encontrava-se amparado pela sua
adeso ao Programa de Recuperao Fiscal (Refis), visto que a homologao dessa prescinde
de garantias legalmente exigidas, o que ocorreu no caso. A Turma deu provimento ao recurso
ao fundamento de que a adeso ao Refis implica a suspenso da pretenso punitiva, e no a
extino da punibilidade, que s ocorre com o pagamento integral dos tributos. Dessa forma,
impossibilita-se o levantamento dos bens sob constries judiciais. Ressalte-se que as
garantias prestadas para a homologao da opo pelo Refis possuem natureza administrativa
e no podem substituir as medidas judiciais assecuratrias. Precedente citado: REsp. 733.455-
RS, DJ 7/11/2005. RESP 762.072-RS, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 19/2/2008.

INTIMAO. SENTENA. DESEJO. RECURSO.

No h qualquer preceito legal que exija, quando da intimao da sentena penal
condenatria, que se indague o ru sobre seu desejo de recorrer. HC 77.964-SP, Rel. Min.
Laurita Vaz, julgado em 21/2/2008.

ECA. PRESCRIO. MAIORIDADE CIVIL.

consabido que o instituto da prescrio aplicvel aos atos infracionais cometido por
adolescentes, pois as medidas scio-educativas tm carter retributivo e repressivo, apesar de
possurem, tambm, natureza preventiva e reeducativa. Diante da ausncia de fixao de um
lapso temporal pela sentena, h que se valer do limite mximo de trs anos, previsto no art.
121, 3, do ECA, bem como dos mesmos critrios necessrios decretao da prescrio da
pretenso punitiva do Estado (arts. 109, IV, e 115 do CP). Anote-se que o prazo prescricional
no se aperfeioou no caso. Obriga-se a considerar a idade do adolescente infrator na data do
fato para efeito de aplicao das medidas scio-educativas constantes do ECA, observado que
a liberao obrigatria deve ocorrer no com a maioridade civil, mas apenas quando o menor
completar 21 anos, pois o art. 121, 5, do ECA no foi revogado pelo CC/2002. Precedentes
citados: HC 44.458-SP, DJ 13/2/2006; HC 33.473-RJ, DJ 6/2/2006; RHC 15.905-SC, DJ
3/11/2004; HC 45.567-SP, DJ 17/4/2006; HC 58.178-SP, DJ 25/9/2006; HC 44.168-RJ, DJ
10/9/2007, e HC 30.032-RJ, DJ 2/2/2004. HC 90.172-RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em
21/2/2008.

Sexta Turma

PROGRESSO. REGIME PRISIONAL. EXAME CRIMINOLGICO.

certo que a novel redao do art. 112 da Lei de Execues Penais (LEP), dada pela Lei n.
10.792/2003, no mais determina a submisso do apenado ao exame criminolgico para fins
de progresso prisional. Porm, isso no empeo para que o juzo da execuo, em deciso
fundamentada, determine sua realizao se entender necessrio formao de seu
convencimento. No caso dos autos, houve a avaliao psicolgica do ora paciente, que revelou
ser frgil sua personalidade, com tendncia impulsividade, agressividade, hostilidade, o que
demonstra ser ele vulnervel quanto ao retorno ao crime. Em sua avaliao social, v-se ainda
faltarem condies para que se beneficie da progresso de regime, pois h vrias ocorrncias
no meio carcerrio que desabonam sua conduta. Dessarte, constata-se que a cassao pelo
Tribunal estadual do benefcio concedido pelo juzo singular (que desprezou essas avaliaes)
no sofre a pecha de constrangimento ilegal, decorrncia da prpria conduta inadequada do
apenado, sopesado que a progresso no ddiva decorrente do simples decurso do prazo
legal, mas, sim, conquista feita diariamente em busca da liberdade definitiva. Precedente citado
do STF: HC 88.052-DF, DJ 28/4/2006. HC 94.426-RS, Rel. Min. Jane Silva (Desembargadora
convocada do TJ/MG), julgado em 19/2/2008.

EXCESSO. PRAZO. PRISO CAUTELAR. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO.

A Turma, ao prosseguir o julgamento, entendeu no se aplicar a Sm. n. 21-STJ ao caso em
que o recurso em sentido estrito interposto em favor do ora paciente, pronunciado em
dezembro de 2005 e preso preventivamente h trs anos, ainda aguarda apreciao. Mostra-
se evidente o excesso de prazo, quanto mais se a defesa sequer deu causa ao atraso. Anote-
se que o co-ru j se encontra em liberdade para aguardar o desenrolar da ao penal. HC
77.469-SP, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 19/2/2008.

FURTO QUALIFICADO. RELAO SUBJETIVA DE CONFIANA. QUALIFICADORA.

O furto praticado por agente diarista contratada em funo de boas referncias, a quem foram
entregues as prprias chaves do imvel enquanto viajavam os patres, caracteriza,
certamente, a forma qualificada prevista no artigo 155, 4, II, do CP. HC 82.828-MS, Rel. Min.
Hamilton Carvalhido, julgado em 21/2/2008.

DESCAMINHO. CONTRABANDO. PRINCPIO. INSIGNIFICNCIA.

O paciente est sendo investigado pelo cometimento, em tese, do crime de contrabando ou
descaminho (art. 334 do CP). Mas a Turma denegou a ordem ao argumento de que o princpio
da insignificncia invocado pela defesa no se aplica ao presente caso. Para a Min. Relatora, o
valor de referncia utilizado pela Fazenda Pblica quanto aos dbitos inscritos em dvida ativa
da Unio so cem reais, conforme o art. 18, 1, da Lei n. 10.522/2002 e corresponde ao valor
mximo de que o errio est disposto a abrir mo por meio do cancelamento. E, em seu art.
20, diz que, acima de cem reais at o limite de dez mil reais, sero arquivados, sem baixa na
distribuio, mediante requerimento do procurador da Fazenda Nacional, os autos das
execues fiscais, porm com a ressalva do pargrafo primeiro de que os autos de execuo a
que se refere o artigo sero reativados quando os valores dos dbitos ultrapassarem os limites
indicados. O mencionado arquivamento no implica renncia fiscal, mas, to-somente, denota
a poltica quanto prioridade para efeito de cobrana imediata conferida aos montantes mais
elevados. Logo, considerando-se que a lesividade da conduta no crime de descaminho deve
ser aferida com base no valor do tributo incidente sobre as mercadorias apreendidas e que os
montantes inicialmente apurados excedem em muito o valor de cem reais, no h que se falar
em aplicao do princpio da insignificncia. Entendeu a Min. Relatora que o trancamento do
inqurito policial pela via do habeas corpus representa medida excepcional, admissvel to-
somente quando evidenciada, de pronto, a atipicidade dos fatos investigados ou a
impossibilidade de a autoria ser imputada ao indiciado, sendo que nenhuma dessas
circunstncias foi efetivamente demonstrada pela defesa. Precedente citado: HC 41.700-RS,
DJ 20/6/2005. HC 66.308-SP, Rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ-
MG), julgado em 21/2/2008.

ROUBO. ARMA. APREENSO. PERCIA.

O impetrante pretende o afastamento da qualificadora do emprego de arma visto no ter sido
esta apreendida e periciada. Para a Min. Relatora, se a arma no apreendida e periciada nos
casos em que no se pode aferir a sua eficcia, no h como a acusao provar que ela
poderia lesionar mais severamente o bem jurdico tutelado, caso em que se configura crime de
roubo por inegvel existncia de ameaa, todavia no se justifica a incidncia da causa de
aumento, que se presta a reprimir, de forma mais gravosa, aquele que atenta gravemente
contra o bem jurdico protegido. Nos casos em que no h apreenso, mas a vtima e demais
testemunhas afirmam de forma coerente que houve disparo com a arma de fogo,
especificamente nesse tipo de caso, no necessria a apreenso e a percia do objeto para
constatar que a arma possua potencialidade lesiva e no era de brinquedo, uma vez que sua
eficcia mostra-se evidente. Contudo, nos demais casos, sua apreenso necessria. Isso
decorre, como afirma a Ministra Maria Thereza de Assis Moura, da mesma raiz hermenutica
que inspirou a revogao da Smula n. 174 deste Superior Tribunal. A referida smula que,
anteriormente, autorizava a exasperao da pena quando do emprego de arma de brinquedo
no roubo tinha como embasamento teoria de carter subjetivo. Autorizava-se o aumento da
pena em razo da maior intimidao que a imagem da arma de fogo causava na vtima. Ento,
em sintonia com o princpio da exclusiva tutela de bens jurdicos, imanente ao Direito Penal do
fato, prprio do Estado democrtico de direito, a tnica exegtica passou a recair sobre a
afetao do bem jurdico. Assim, reconheceu-se que o emprego de arma de brinquedo no
representava maior risco para a integridade fsica da vtima; to s gerava temor nesta, ou
seja, revelava apenas fato ensejador da elementar "grave ameaa". Do mesmo modo, no se
pode incrementar a pena de forma desconectada da tutela do bem jurdico ao se enfrentar a
hiptese em exame. Afinal, sem a apreenso, como seria possvel dizer que a arma do
paciente no era de brinquedo ou se encontrava desmuniciada? Sem a percia, como seria
possvel dizer que a arma do paciente no estava danificada? Logo, luz do conceito fulcral de
interpretao e aplicao do Direito Penal - o bem jurdico - no se pode majorar a pena pelo
emprego de arma de fogo sem a apreenso e a realizao de percia para se determinar que o
instrumento utilizado pelo paciente, de fato, era uma arma de fogo, circunstncia apta a ensejar
o maior rigor punitivo. Logo, o emprego de arma de fogo circunstncia objetiva e torna
imperiosa a aferio da idoneidade do mecanismo lesivo, o que somente se viabiliza mediante
sua apreenso e conseqente elaborao do exame pericial, nos casos em que a eficcia da
arma no exsurge incontroversa por outros meios de prova. Isso posto, a Turma concedeu a
ordem para decotar a causa de aumento de pena referente ao uso de arma de fogo, aplicando
sobre a pena-base a majorante do concurso de pessoas em um tero. Precedentes citados:
HC 59.350-SP, DJ 28/5/2007, e HC 36.182-SP, DJ 21/3/2005. HC 89.518-SP, Rel. Min. Jane
Silva (Desembargadora convocada do TJ-MG, julgado em 21/2/2008.

HC. CONCESSO. ANULAO. PROCESSO. INQUIRIO.

O paciente foi condenado pelo Tribunal do Jri a 4 anos de recluso pela prtica dos delitos
previstos no art. 121, c/c art. 14, II, do CP. Pede a anulao do feito; pois, segundo a tese da
defesa, imbudo de violenta emoo, teria atentado contra a vida de seu ex-cnjuge e o seu
ento namorado, sendo que no foi feito o quesito relativo a tal verso, assim, no teve,
durante todo o processo, a efetiva defesa garantida constitucionalmente e no art. 261 e
pargrafo do CPP, esse acrescentado pela Lei n. 10.792/2003. A Min. Relatora entendeu
assistir integral razo ao paciente quanto a ter ficado sem defesa efetiva durante todo o seu
processo. A nica testemunha ocular dos fatos no foi ouvida, tendo sido a ausncia de sua
oitiva o motivo pelo qual o defensor constitudo desistiu de continuar a defesa do ru. O
defensor nomeado no apresentou recurso em sentido estrito quando o pedido para inquirio
de testemunha poderia ser reexaminado pelo Tribunal nem arrolou, na contrariedade, a referida
testemunha, bem como, j em plenrio, no cuidou de pedir a incluso de quesito pertinente
defesa. Lembrou a Min. Relatora que, segundo o relato dos autos, a testemunha
imprescindvel para o ru que alega que, antes de ele efetuar os disparos, por duas vezes, o
namorado de sua ex-companheira tentou atropel-lo com o veculo no qual se encontrava. Se
confirmada sua verso pela testemunha, a pretenso de ver reconhecida a legtima defesa
ficaria, em tese, possvel de ser reconhecida. Entendeu a Min. Relatora que a omisso feriu o
princpio da ampla defesa, constituindo nulidade absoluta, que pode ser reconhecida em
qualquer fase do processo e at mesmo depois do trnsito em julgado da condenao. Dizer,
como afirmou o Tribunal a quo, que as matrias argidas foram atingidas pela precluso
fazer tbula rasa do princpio constitucional do devido processo legal e da ampla defesa. Isso
posto, a Turma concedeu a ordem de habeas corpus. HC 88.934-PB, Rel. Min. Jane Silva
(Desembargadora convocada do TJ-MG), julgado em 21/2/2008.