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Individual
do Trabalho
Prof. Sergio Pinto Martins
Por Giselle Viana
Turma 185
Sala XII
2014
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Direito Individual do Trabalho Giselle Viana
CONTRATO DE TRABALHO
1. Denominao.
Usaremos como norma a denominao contrato de trabalho, que o termo corrente.
Observe-se, no entanto, que o correto contrato de emprego. Afinal, trabalho engloba diversas
outras relaes alm da relao de emprego, que a que nos interessa.
2. Conceito.
De acordo com o art. 442 da CLT, contrato de trabalho o acordo tcito ou expresso
correspondente relao de emprego. Ao equiparar o contrato de trabalho relao de emprego, a
CLT adota uma definio mista, combinando as teorias institutcionalistas (emprego como relao)
e contratualistas (emprego como acordo de vontades) que se contrapunham poca da elaborao
da CLT.
Observe-se, ademais, que de acordo com a definio do 442 o acordo no precisa ser escrito,
nem sequer expresso, pois admite-se o acordo tcito. Isso significa que o empregador pode achar
que no contratou, mas tendo agido como se tivesse, configura-se o vnculo empregatcio.
3. Diferenciao.
O contrato de trabalho se distingue de outras figuras do cdigo civil, apesar de ser
considerado tambm uma relao de natureza civil.
A primeira distino que cabe ser feita em relao ao contrato de compra e venda. O
contrato de trabalho no pode ser considerado um contrato de compra e venda, uma vez que o
contrato de trabalho um contrato de trato sucessivo, e a compra e venda instantneo. Ademais,
o trabalho no uma mercadoria.
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No se trata, ademais, de uma locao de servios, pois apesar de em ambos contratar-se uma
atividade, a locao de servios pode ser feita com uma pessoa fsica ou jurdica, e no tem
subordinao.
Pode-se romper o vnculo de mandato a qualquer hora, o vnculo trabalhista no. O mandato,
ademais, geralmente gratuito, enquanto o contrato de trabalho forosamente oneroso.
O contrato de trabalho, por fim, distingue-se do contrato de parceria, pois neste h autonomia
enquanto no contrato de trabalho h subordinao. Ademais, as partes assumem os riscos do
negcio do contrato de parceria, e no de trabalho no.
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4. Natureza Jurdica.
Segundo a teoria predominante, a natureza jurdica do contrato de trabalho contratual.
Como vimos, no entanto, a redao do art. 442 buscou congregar tanto a teoria contratualista (ao
falar em acordo tcito ou expresso), quanto a institucionalista (ao mencionar a relao de emprego).
5. Objeto.
O objeto do contrato de trabalho a prestao de servio subordinado e no eventual,
mediante o pagamento se salrio.
6. Requisitos.
Alteridade
B C
Subordinao Onerosidade
A) Continuidade;
O contrato de trabalho um contrato de trato sucessivo, o que significa que perdura no tempo.
De fato, o funcionrio insere-se dentro da atividade da empresa, que tambm continua, ento o
trabalho deve ser prestado com continuidade.
A contrario sensu, aquele que presta servios apenas eventualmente no empregado! Nesse
sentido, por exemplo, a jurisprudncia - e j que a legislao no trata do trabalho intermitente - tm
entendido que se a faxineira trabalha at 2 dias na semana no considerado emprego, justamente
pela ausncia de continuidade.
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B) Subordinao;
H vrias formas pelas quais o trabalhador pode estar subordinado ao empregador
(subordinao econmica, tcnica, hierrquica, jurdica, social). No entanto, a forma de
subordinao determinante para a configurao do vnculo empregatcio, segundo a teoria hoje mais
aceita, a subordinao contratual. A subordinao jurdica verificada na situao contratual e
legal pela qual o empregado deve obedecer s ordens do empregador (p. 95). Esse requisito ser
tratado melhor mais adiante.
C) Onerosidade;
Uma vez estabelecida a relao de emprego, sucede que o empregado tem o dever de prestar
servios e o empregador, em contrapartida, deve pagar salrios pelos servios prestados (p. 96).
Assim, se por um lado o empregado se submete juridicamente ao poder de direo do empregador,
este assume a contraprestao de pagar por essa subordinao.
Se o servio for prestado de forma gratuita, possvel que seja um trabalho voluntrio
(regulado na lei 968/98), mas este no configura vnculo de emprego, e no gera obrigaes de
natureza trabalhista, previdenciria, etc.
Aqui, cabe uma ressalva. possvel que o trabalhador receba remunerao para o exerccio
do trabalho. Por exemplo, um ressarcimento pelo transporte e alimentao que foram necessrios
para a prestao do servio. uma remunerao cujo escopo permitir que a pessoa realize o
trabalho, no um pagamento pelo trabalho. Nesse sentido, possvel que o voluntrio receba para
o trabalho, mas isso no deve ser entendido como uma retribuio pelo trabalho, como uma
contraprestao.
D) Pessoalidade;
O contrato de trabalho intuitu persone, isto , realizado com certa e determinada pessoa.
Disso decorre duas assertivas: primeiro, o empregado deve ser pessoa fsica; e segundo, ele no
pode faz-se substituir por outra pessoa, e em ltima instncia at mesmo possvel que o vnculo
do empregador se configure com essa outra pessoa.
E) Alteridade;
O empregado no assume os riscos da atividade econmica. Nesse sentido, alteridade
significa justamente que o empregado presta servios por conta alheia. Como mencionado, o
trabalhador pode at participar nos lucros da empresa, mas no participa de seus prejuzos.
A contrario sensu, se o sujeito trabalha por conta e risco prprio, pode ser por exemplo um
trabalhador autnomo, mas empregado no!
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Requisitos no Essenciais;
A exclusividade no um requisito essencial do contrato de trabalho! Mas algumas funes,
principalmente dentro da administrao pblica, exigem certa exclusividade. Essa exclusividade
pode ser tambm convencionada: pode haver alguma clusula no contrato de trabalho vedando ao
empregado de trabalhar para o concorrente, por exemplo.
7. Caractersticas.
O contrato de trabalho bilateral, consensual, oneroso, comutativo e de trato sucessivo. um
contrato consensual na medida em que se perfaz com o mero consenso entre as partes. Observe-se,
alias, que esse consenso pode ser verbal, escrito, ou at mesmo tcito, prescindindo portanto de
quaisquer solenidades.
bilateral, uma vez que a um dever do empregado (prestar o trabalho) corresponde um dever
do empregador (pagar o salrio). Essas prestaes se equivalem, donde tambm um contrato
comutativo, e so recprocas, sendo o contrato portanto sinalagmtico.
Como vimos, a onerosidade um requisito essencial do contrato de trabalho: sem ela inexiste
vnculo empregatcio. Da mesma forma, imprescindvel a continuidade da prestao de servio,
sendo o contrato de trabalho um contrato de trato sucessivo, que no se exaure numa nica
prestao.
Consensual Comutativo
Oneroso
8. Condies.
Sendo um ato jurdico, o contrato de trabalho submete-se aos requisitos de validade do art. 82
do Cdigo Civil:
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Em primeiro lugar, o agente, para que o negcio jurdico seja vlido, deve capaz. Observe-se,
no entanto, que o menor pode trabalhar j a partir dos 16 anos, observadas algumas
peculiaridades 1. A partir dos 14 anos, ainda, o menor pode ser contratado na condio de aprendiz.
H, por outro lado, outra teoria que defende a manuteno dos direitos trabalhistas at mesmo
no caso de atividades ilcitas, uma vez que impossvel devolver ao trabalhador a energia gasta na
prestao de servios, devendo o obreiro ser indenizado com o equivalente, em face de as partes
no poderem retornar ao estado anterior em que se encontravam, mormente porque haveria
enriquecimento do tomador do servio, em detrimento do prestador do servio.
Mas, por exemplo, a prostituio est prevista no CBO, ento a priori no uma atividade
ilcita. Ento poderia haver vnculo de emprego com uma prostituta? No! Pois o vnculo de
emprego marcado pela subordinao, e se a prostituta for empregada o "empregador"
considerado explorador, e vedada a explorao da prostituio. Mas e o manobrista do prostbulo?
Como a atividade que ele realiza no ilcita, ento pode-se reconhecer o vnculo.
9. Forma.
O ltimo requisito do art. 104 a observncia de forma prescrita ou no defesa em lei. Como
vimos, o contrato de trabalho pode ser feito via de regra por qualquer forma, pode ser tcito, escrito,
verbal, etc. No entanto, alguns contratos so obrigatoriamente por escrito, como o contrato de
trabalho temporrio, por exemplo.
10. Durao.
O contrato de trabalho, quanto sua durao, pode ser por prazo indeterminado, que a
regra, ou por e prazo determinado, no qual as partes ajustam um termo ao contrato. Em razo do
princpio da continuidade do contrato de trabalho, presume-se que este perdura no tempo. Nesse
sentido, na dvida, e se no tiver nada escrito, considera-se que por prazo indeterminado.
1Segundo o art. 408, por exemplo, Ao responsvel legal do menor facultado pleitear a extino do contrato de trabalho, desde
que o servio possa acarretar para ele prejuzos de ordem fsica ou moral.
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De acordo com o pargrafo 2o do art. 443, h trs hipteses em que se admite a estipulao
prvia de um prazo para o contrato de trabalho: contrato de experincia, atividades empresariais de
carter transitrio, ou de servio cujo natureza ou transitoriedade justifica a predeterminao
do prazo.
Ainda, segundo o art. 445, o prazo no poder exceder 2 anos. Essa limitao remete ideia
inicial que permeou a criao dessa figura: de gerar mais empregos. Observe-se, ainda, que o 445
remete ao art. 451, que por sua vez veda a prorrogao desse contrato por mais de uma vez. Ou
seja, o contrato de trabalho por prazo determinado s pode ser prorrogado uma vez, observado o
prazo limite de 2 anos, sob pena de converter-se em contrato por prazo indeterminado.
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Entre dois contratos de trabalho por prazo determinado, ademais, deve ser observado um
prazo mnimo de 6 meses. Caso contrrio, novamente, transforma-se em contrato de prazo
indeterminado.
O prprio art, 452, entretanto, estabelece uma exceo a essa regra: se os servios forem
especializados ou dependerem de certos acontecimentos.
Se o empregado for dispensado antes do prazo, faz jus indenizao pela metade do tempo
faltante, nos termos do art. 479:
Por fim, saliente-se que dada a prpria natureza previsvel e finita do contrato de trabalho por
prazo determinado, como regra geral no h garantia de emprego derivada de estabilidade por
gravidez por exemplo, a menos que houver exceo no contrato de trabalho.
1. Contrato de Experincia;
O contrato de experincia uma das hipteses de contrato de trabalho por prazo determinado.
Se, findo o trmino do prazo de experincia, o trabalho do empregado foi aceito, basta que continue
trabalhando alm do prazo mximo e est automaticamente contratado (percebe-se que, nesse
sentido, se desrespeitado o prazo mximo de 90 dias o contrato de experincia tambm se converte
em contrato definitivo, querendo o empregador ou no).
Sendo um contrato por prazo determinado, aplicam-se aqui as regras do art. 479 (indenizao
pela metade do tempo faltante no caso de dispensa precoce), e da prorrogao nica. Acrescente-se
que o contrato de experincia no pode ser feito duas vezes com a mesma pessoa, afinal se ela j
passou pelo perodo de experincia, o empregador j tem como saber como o servio dela.
Alm do contrato de experincia, h outros contratos que so por prazo determinado, mas que
no esto previstos na CLT, mas em leis especiais. o caso do contrato por obra certa e do contrato
por tempo determinado da lei 9601.
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Mas, em todo caso, um contrato por prazo determinado, sujeito a lei especial e cujo prazo
mximo de 2 anos. Pode haver uma prorrogao, mas desde que observado o prazo limite de
dois anos.
Entre um contrato de trabalho por prazo determinado e outro, segundo a regra geral, preciso
que exista um prazo de 6 meses, caso contrrio configurar-se- o vnculo trabalhista por prazo
indeterminado. No obstante, o prprio artigo traz uma exceo: o prazo pode ser menor se o
primeiro contrato findou devido ao trmino do servio especializado, ou devido realizao de
certos acontecimentos.
Como vimos, o art. 452 abre uma exceo regra dos 6 meses, ao dispor salvo se a
expirao deste dependeu da execuo de servios especializados ou da realizao de certos
acontecimentos. A sucesso de contratos por obra certa pode enquadrar-se nessa exceo tanto na
expresso "execuo de servios especializados", como "na realizao de certos acontecimentos",
que seria a construo da obra.
2Nesse sentido, j decidiu o TRT de SP que " legtima a contratao para obra certa e no paira dvida de que a sua terminao,
sobretudo quando se trata de obra de vulto, no ocorre a um s tempo, mas por etapas. A terminao da obra vai ocorrendo aos
poucos, medida que a obra se aproxima do seu termo vo sendo necessrios menos empregados. No fere dispositivo legal
nenhum a clusula contratual que estabelece que o contrato de trabalho chegar a seu termo ao ensejo da terminao de cada
etapa da obra." (TRT da 2. Regio, proc. 11.059/76, Rel. Juiz Wilson de Souza Campos Batalha, in RF 74:382.)
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dissdio determinadas regras que permitiam a flexibilizao da lei, indo de encontro prpria
previso legal, e inclusive estabelecendo situaes diferentes das previstas para contratos de prazo
determinado da CLT, e at em relao ao FGTS. Essas regras, apesar de contrariarem a lei, talvez
por uma necessidade do mercado3, foram acolhidas na forma legislativa como uma espcie de
flexibilizao das relaes de trabalho.
Essa lei fazia sentido no contexto da poca mas atualmente caiu em desuso. Um das principais
razes para essa mudana que essa contratao s pode ser feita por conveno ou acordo
coletivo. No h possibilidade, portanto, de contratao diretamente com o empregado sem a
participao do sindicato. E de fato, essa lei na poca foi patrocinada justamente pela fora sindical.
O problema que atualmente no Brasil alguns sindicatos simplesmente no negociam, a fora
sindical perdeu muita fora.
Apesar de ter cado em desuso, a lei 9601/91 possui determinados aspectos prticos
interessantes. Primeiro, no h necessidade de se justificar a contratao, basta que se negocie
com o sindicato dos empregados. Assim, a empresa no precisa dizer porque est contratando. Esse
modelo difere, nesse aspecto, de outras normas que exigem requisitos para efeito de possibilitar a
negociao.
Segundo, vale a regra geral dos dois anos. Porm pode-se prorrogar o contrato mais de uma
vez, no se aplicando portanto nesse ponto o art. 451 da CLT. A vantagem que o sindicato pode
fazer fiscalizao, para verificar se no est havendo prejuzo decorrente dessa prorrogao da
contratao.
O art. 444 sedimenta a liberdade de contratao no mbito da relaes trabalhistas. Por isso
tem surgido, alm de clusulas normais, duas clusulas especiais que deve-se mencionar: a clusula
de no concorrncia e a clusula de permanncia.
Primeiro, saliente-se que no existe previso expressa da lei a respeito delas, e que elas
devem observar limites para no contrariarem as disposies protetivas do direito laboral.
3 Foram objetivos do Governo, ao enviar ao Congresso Nacional o projeto que deu origem Lei n. 9.601/98, diminuir o
desemprego e legalizar a situao informal de certos trabalhadores, que eram contratados sem carteira assinada.
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Clusula de No Concorrncia;
A clusula de no concorrncia estabelece que o empregado, ao sair da empresa, no pode ir
para uma empresa concorrente. Isso isso tem sido comum principalmente em empresas
internacionais e grandes empresas. muito comum, tambm, no meio societrio, no caso de ex-
scios.
Clusula de Permanncia;
A clusula de permanncia utilizada quando o empregador proporciona algum curso para
que o empregado se aperfeioe, mas exige, em contrapartida, que o empregado fique um certo
tempo na empresa. Durante esse tempo, o trabalhador no pode pedir demisso, portanto, e se o
fizer paga um valor substitutivo, como uma espcie de clusula penal.
EMPREGADO
1. Conceito e Requisitos.
O art. 3o da CLT traz 4 requisitos para a caracterizao do empregado, e o art. 2o, apesar de
tratar do empregador, traz um quinto requisito. Observe-se que esses requisitos so necessariamente
cumulativos. Ou seja, se faltar um, no empregado, outro trabalhador.
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Art. 3 - Considera-se empregado toda pessoa fsica que prestar
servios de natureza no eventual a empregador, sob a dependncia 3
deste e mediante salrio.
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CLT
Art. 2 - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva,
que, assumindo os riscos da atividade econmica, admite, assalaria e
dirige a prestao pessoal de servio.
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1. Pessoa Fsica;
Empregado no pode ser pessoa jurdica, nem algum que presta servio por intermdio de
pessoa jurdica. Para atrair a tutela do sistema, o trabalhador deve ser uma pessoa fsica.
2. Trabalho no Eventual;
A CLT usa a expresso trabalho no eventual, que a situao de um empregado que no
est ligado a um evento - por exemplo, pintar um cmodo, fazer um conserto, etc.
Mas quando em que frequncia o trabalho deixa de ser eventual e torna-se contnuo? A CLT
no afirmou que trata-se de um trabalho dirio, cotidiano. A ideia de continuidade, de fato, mais
ampla. A jurisprudncia trabalhista aborda com mais profundidade essa caraterizao.
3. Dependncia;
A CLT emprega a palavra dependncia no art. 3o. No uma palavra muito precisa, e por
isso foi inserido no 6o, em 2011, um termo mais tcnico: subordinao jurdica. Esse termo
expressa o fato de que o empregado est sob as ordens do empregador.
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Por exemplo, o filho que depende economicamente do pai, mas no se pode dizer que
ele subordinado economicamente ao pai. Ainda, possvel que o empregado seja
algum que no precisa trabalhar, mas que trabalha por que quer: ele pode ser
subordinado em relao ao empregador, mas no economicamente.
Hoje, por exemplo, existe tambm uma doutrina que fala que a subordinao estrutural. Mas
isso semelhante subordinao hierrquica, sem contar que algumas empresas no tem nem uma
estrutura definida.
4. Salrio;
O empregado trabalha para receber salrio. , como vimos, um contrato oneroso, no
podendo ser gratuito (se for, seria ento um trabalho voluntrio, que no emprego). Salrio uma
contraprestao feita pelo empregador em razo do servio do empregado.
5. Pessoalidade;
O quinto requisito, da pessoalidade, vem do conceito de empregador. O empregado quem
presta pessoalmente o servio ao empregador. Afinal, o contrato de trabalho marcado pelo intuito
personae, ou seja, estabelecido em razo de uma pessoa. Consequentemente, o empregado no
pode se fazer substituir frequentemente, sob pena de descaracterizar o vnculo empregatcio: o
empregador contrata uma certa e especfica pessoa, e ela que deve prestar o servio.
Por exemplo, a lei 9615/98, que trata do desporto, no art. 28, pargrafo 5o, diz que se aplica a
legislao trabalhista. O ncleo de uma relao do jogador de futebol e seu empregador, portanto,
uma relao de emprego. Se eu contrato o Neymar e ele manda um outro qualquer pra substitui-lo
num jogo, no a mesma coisa. Pode ser substitudo eventualmente, mas no de forma permanente.
H um elemento tambm de confiana envolvido.
2. Empregado em Domiclio.
Empregado em domiclio todo aquele que podem trabalhar distncia. O art. 83 da CLT
trata desse empregado, dizendo que mesmo quem trabalha em domiclio, presentes os requisitos de
emprego, recebe ao menos um salrio mnimo:
O art. 6o por sua vez estabelece que se houver algum tipo de controle do empregado (controle
de tempo trabalhado, produtividade, etc.), ainda que distncia, caracteriza-se a subordinao
jurdica.
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A ideia desses artigos na poca (1943) era atingir principalmente a costureira, que trabalhava
em casa mas que tinha uma produo determinada para entregar e horrio para entrega-la. Hoje
continua-se usando esse artigo, mas numa redao mais recente (2011).
3. Empregado Aprendiz.
O contrato de aprendizagem um contrato de trabalho a prazo determinado (mximo de 2
anos), e tratado nos artigos 421 a 432 da CLT.
O art. 7, XXXIII veda o trabalho do menor de 16 anos salvo na condio de aprendiz aps os
14 anos. Portanto, s possvel trabalhar entre 14 e 16 anos como aprendiz. A CLT passou a
estabelecer que a idade mxima para o contrato de aprendizagem 24 anos (antes era 18), mas h
uma exceo em relao a deficientes:
4. Empregado Domstico.
Empregado domstico um empregado, mas no regido pela CLT - regido pela lei
5.859/73, que define seus direitos. A Emenda Constitucional no 72, de 2013, alterou o pargrafo
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nico do art. 7o da CF, e o domstico passou a ter mais direitos, quase 20 dos direitos previstos no
art. 7o:
Mas, como alguns direitos dependem de peculiaridades e de certas situaes previstas em lei
especial, o congresso est elaborando uma nova lei, que j foi aprovada no Senado e agora est na
Cmara. A tendncia que essa lei complementar venha a revogar a 5.859, que atualmente trata da
matria.
A CLT, por sua vez, define o empregado domstico com o intuito de exclu-lo de sua tutela:
2. Essa pessoa ou famlia no tem por intuito uma atividade econmica, no visa a
produzir alguma coisa com o objetivo de lucro. Se tem produo, mesmo que dentro da
casa, empregado comum, e no domstico.
Exemplos: tenho um stio no interior e tenho uma pequena produo, mas com objetivo de
consumo prprio, sem intuito lucrativo. O caseiro do stio domstico. Mas se houve venda com
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constncia dos produtos, empregado rural. Ou, ainda, tenho uma casa de praia, e tenho um barco.
Contrato um marinheiro para me ajudar - domstico - como se ele fosse um motorista. Outro
exemplo do enfermeiro e do professor que trabalham para a famlia.
5. Empregado Rural.
O empregado rural regido pela lei 5.889 de 1973, no se aplicando, portanto, a CLT.
Empregado rural algum que exerce uma atividade agroeconmica com intuito de lucro, de
acordo com a definio acima.
Primeiro, tem que ser agroeconmica, ou seja, pecuria ou agrnoma. A lei faz referncia a
alguns aspectos que podem no ser importantes, por exemplo, o lugar: falava-se, antes, em prdio
rstico (que no tem as melhorias e comodidades da cidade). Mas o importante a explorao da
atividade econmica de natureza agrnoma ou pecuria, e no o prdio.
Outros fazem referncia ao requisito de ser no mbito rural. Mas algumas cidades se
expandiram a ponto de engolir o espao rural, o que no desnatura a natureza rural do trabalho.
Por fim, entende-se que se houver alguma forma de industrializao que modifique o produto
rural tornando-o industrializado, o empregado comum, e no rural.
6. Empregado Pblico
um tipo especfico de empregado, apesar de ter caractersticas muito semelhantes s que
vimos at agora. Em suma, uma pessoa contratada para trabalhar na Administrao Pblica, para
o Estado portanto.
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exemplo, no pode demitir um funcionrio estatutrio sem justa causa. J na iniciativa privada, no
apenas possvel a priori contratar a qualquer momento, como tambm distratar, desde que pagas,
evidentemente, as verbas rescisrias devidas. possvel tal demisso independentemente do
motivo.
Ao lado deles, existe uma segunda categoria de pessoas chamadas empregados pblicos, e
estes se regulamentam no por estatuto, mas pela prpria CLT.
Empregado Funcionrio
Empregado
Pblico Pblico
O funcionrio pblico possui uma srie de prerrogativas para o desempenho do seu trabalho, e
em razo dessas prerrogativas ele adquire uma srie de fatores que so considerados de certa forma
vantagens. O escopo dessas prerrogativas permitir que o servidor pblico desempenhe a
atividade pblica com vistas ao bem comum. Entende-se que, para isso, preciso por exemplo
que ele no sofra a ameaa de perder o seu emprego.
Ora, se o objetivo da estabilidade garantir o exerccio de uma atividade pblica, ela perde o
sentido no mbito da administrao indireta. Afinal, quando pensamos no Estado realizando uma
atividade econmica, como se particular fosse (por exemplo, quando o Estado cria um banco), o
Estado no est desempenhando uma funo de Estado, mas uma funo que os particulares
fazem, e inclusive com estes concorre.
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7. Diretor de Sociedade.
No direito empresarial, temos a conceituao desses diretores - em geral, quem tem poder
de gerncia, de mando sobre a empresa.
O problema que o diretor pode ser empregado ou no. O empregado aquele que se
submete a um regime de subordinao a algum, ao passo que o no empregado tem efetivamente o
poder de gesto. A anlise se faz muito mais numa relao de fato que de direito: o caso concreto
que fornece elementos para que se possa caracterizar o diretor como empregado.
Caractersticas;
Explica-se o surgimento do cargo de diretor sob dois aspectos, no mbito do direito societrio.
Uma primeira teoria, j ultrapasssada, dizia que o diretor recebia um mandato para agir em
nome da empresa, agia portanto como mandatrio da sociedade. Assim, tinha uma funo que no
se confundia com a funo da empresa.
Uma teoria mais recente identifica no diretor uma pessoa que se mistura com a prpria
sociedade - pode ser considerado um rgo dela - e quando ele emite uma ordem como se a
prpria sociedade estivesse se expressando. Da porque podemos falar que tanto num como noutro
caso h certa vinculao do diretor muito mais a uma pessoa jurdica do que a uma pessoa fsica no
sentido do intuito personae.
Mas preciso buscar um conceito que resolva problemas prticos que envolvem a questo do
diretor ser ou no empregado. O primeiro problema diz respeito subordinao - estar
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subordinado ter o dever de cumprir o que a outra pessoa emite (ter metas a cumprir, horrios a
cumprir, determinaes de algum hierarquicamente superior, etc).
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4. Reajuste: Uma quarta posio defende que a posio de direo seria apenas um reajuste
do contrato, que mantm todos os seus efeitos.
Diante dessa polmica, foi editada a smula 269 do TST, que disciplina a questo
estabelecendo que o contrato de trabalho se suspende. Salvo se mantiver todas as caractersticas do
contrato anterior. A contrario sensu, o cargo de direo s enseja a suspenso do contrato se o
empregado deixar de exercer as funes que antes exercia, deixar de ter a subordinao anterior.
SMULA N. 269 DIRETOR ELEITO. CMPUTO DO PERODO COMO
TEMPO DE SERVIO (mantida) Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.
O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de
trabalho suspenso, no se computando o tempo de servio desse perodo, salvo se
permanecer a subordinao jurdica inerente relao de emprego.
Isso visa a evitar fraudes. H, de fato, uma srie de pessoas que so aladas ao cargo de
direo ficticiamente, apenas para obstar a percepo de certos direitos trabalhistas.
Apesar da questo da subordinao, o diretor deve ter autonomia para exercer suas funes,
sendo ou no empregado.
Diretor Scio;
possvel que o diretor possua cotas da sociedade que dirige. Se a pessoa que tem parcelas
importantes da sociedade sob seu poder, dono de uma parte, e a exerce o poder de direo. Esse
indivduo, que tem poder de voto, e uma parcela expressiva da sociedade, pelo postulado bsico de
que ningum pode ser empregador e empregado de si mesmo ao mesmo tempo, obviamente no
empregado. O que ele faz basicamente a gesto do prprio patrimnio.
Mas preciso observar em que aspecto essa propriedade do capital social da empresa se
revela. possvel que ela seja to pequena e irrelevante, que o scio no se torna diretor. Se eu
tenho algumas aes da petrobrs, por exemplo, isso no me torna diretora, s uma investidora.
Nesse sentido, h uma smula informando que no caso de empregado que investe na empresa
preciso ver de novo a questo da subordinao. No o fato de possuir cotas da sociedade,
portanto, que d ao scio poder de mando. O que ir balisar a anlise a subordinao.
8. Trabalhador temporrio
O trabalhador temporrio distingue-se do trabalhador comum, e regido pela Lei 6.019/74.
H uma triangulao da relao entre o trabalhador, a empresa temporria e o tomador do servio.
A relao de emprego se d no estabelecimento do tomador, que um terceiro, mas a relao
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jurdica que se estabelece com a empresa temporria. Esse trabalhador, juridicamente falando
portanto, trabalhador da empresa temporria. No entanto, realiza seu servio para terceiro.
Alm disso, o trabalho temporrio sempre urbano. uma figura, portanto, que no admite a
hiptese rural.
No confundir com o empregado contratado por prazo determinado! Como vimos, a relao
de emprego pode ser estabelecida por tempo determinado. Nesse caso, temos de um lado o
empregado, e de outro o empregador, que estabelecem entre si o prazo. A relao tpica de direito
do trabalho, no h a interposio de uma terceira pessoa. Alm disso, o empregado desempenha a
funo no estabelecimento do empregador, o que no ocorre no caso do trabalhador temporrio.
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A funo desempenhada pelo trabalhador temporrio, por exemplo, dever ter a mesma
remunerao do empregado permanente da empresa. Por exemplo, na hiptese de contratao
temporria para a substituio de mo de obra: se o empregado substitudo ganhava X, o
trabalhador temporrio dever ganhar X tambm. Ademais, a jornada dever ser obrigatoriamente
de 8 horas. A horas extras no podem suplantar em 2 horas dirias. Devem existir frias
proporcionais e descanso semanal remunerado, alm de adicional de trabalho noturno e proteo
previdenciria nos termos da respectiva lei. Os direitos trabalhistas dessa categoria se restringem a
isso.
9. Trabalhador Autnomo
Autonomia significa que a pessoa estabelece suas prprias regras, seu prprio modo de
trabalhar. O autnomo se diferencia de outras figuras especialmente em razo da inexistncia de
subordinao. Existe, de certo modo, a habitualidade, a pessoalidade, a onerosidade... mas no h
subordinao, o que desconfigura a relao de emprego como tal.
O autnomo no tratado pelo direito do trabalho pois a relao trabalhista tem como partes o
empregado e o empregador. No autnomo, at possvel saber quem se parece com aquele que
presta o servio, mas no se sabe quem o tomar. No h a necessidade de um carter fixo. O
empregado, por sua vez, sempre sabe quem o empregador. O autnomo no, da tambm sua
autonomia. Nem sempre uma nica pessoa que contrata seus servios. Tem um carter muito
dinmico, o que dificulta estabelecer quem a parte que estaria no mesmo polo que o empregador.
A lei 9.612 estabelece que o autnomo a pessoa fsica que exerce por conta prpria
atividade econmica de natureza urbana, com fins lucrativos ou no.
Portanto, deve ser pessoa fsica. Se um grupo de mdicos, por exemplo, estabelece entre si
uma sociedade, a sociedade no pode ser considerada uma trabalhadora autnoma.
Deve explorar a atividade por conta prpria. Aqui reside a grande diferena entre o
autnomo e o empregado. O autnomo explora por conta prpria, ou seja, ele mesmo assume os
riscos da atividade: se der certo, o lucro vai pra ele, se der azar, o prejuzo seu. O empregado, ao
contrrio, no assume riscos do ponto de vista econmico, ento mesmo se a empresa estiver indo
mal, seu salrio permanece o mesmo.
A lei restringe somente atividade urbana. Aqui h uma crtica que se faz: por que no na
atividade rural, afinal existe profissionais autnomos no meio rural at mesmo equivalentes aos do
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meio urbano (por exemplo, um veterinrio que trabalha no campo exerce a mesma atividade que um
veterinrio urbano). Diante disso, a doutrina tem admitido que o autnomo tambm pode ser
rural.
Outro ponto importante a questo da habitualidade, que deve ser entendida de forma
diferente da habitualidade afeita ao empregado. Este, com efeito, retorna com uma certa
periodicidade ao local de trabalho para a realizao do servio previsto no contrato de trabalho. O
autnomo tem uma habitualidade diferente - no faz todos os dias a mesma atividade para as
mesmas pessoas, mas desempenha aquela atividade todos os dias. A habitualidade diz respeito,
portanto, prpria atividade, e poderia ser substituda pelo termo continuidade. No empregado, se
d mais no aspecto subjetivo.
O trabalhador autnomo no cumpre ordens de ningum, apenas direes gerais, e por isso
no subordinado. Quando um advogado procurado por um cliente, este passa apenas ideias
gerais do que deve ser feito, e o advogado que desempenha sua funo de forma independente.
possvel que o advogado, no entanto, seja empregado, na medida em que recebe ordens e
subordinado ao empregador (que diz por exemplo quando o advogado deve ir ao frum, o que deve
fazer, etc.).
Essa matria no muito regulada pelo direito do trabalho, mais disciplinada pelo direito
previdencirio. O direito do trabalho tutela o trabalhador enquanto ele consegue trabalhar. Quando
no consegue mais, surge o mecanismo de proteo do direito previdencirio. As relaes de cunho
direto entre o autnomo de o tomador no so vistas do ponto de vista trabalhista, mas nas relaes
de no-trabalho essa pessoa adquire relevancia para o sistema, que protege o autnomo da mesma
forma que protege o eventual. Para fins previdencirios, portanto, todos eles tero uma proteo
idntica, ento no importa se autnomo ou eventual. O direito do trabalho, por sua vez, no se
preocupa muito em distinguir essas categorias, o que traz certa dificuldade.
Trabalhador autnomo no sinnimo de pessoa com curso superior. Claro que h exemplos
de trabalhador autnomo que precisam ter qualificao de curso superior, como advogados,
mdicos, veterinrios, etc. Mas no h nada na lei que exija isso.
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Direito Individual do Trabalho Giselle Viana
Outra questo que se deve considerar a da finalidade do trabalho autnomo. Em geral, esse
trabalho ligado a uma mediao. Por exemplo, o representante comercial representa por conta
prpria uma certa marca, uma certa empresa. Ele no responsvel pela atividade em si, mas pelo
resultado. Fica adstrito a essa questo do resultado. Nem todo autnomo assim, o mdico por
exemplo no .
Trabalhador Avulso
Contratao
Sindicato ou Triangular Tomador do
OGMO Servio
4Importa saber se o trabalhador avulso ou no, afinal todos os direitos assegurados ao empregado se estendem ao trabalhador
avulso.
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Espcies
H o chamado trabalhador avulso urbano, o porturio, o estivador, etc. O mais comum o
porturio. H um sindicato para cada tipo de trabalhador.
A Lei 12.815 dispe sobre a explorao direta e indireta pela Unio de portos e instalaes
porturias e sobre as atividades desempenhadas pelos operadores porturios. A lei anterior, 8.630,
era mais especfica quanto aos trabalhadores no porto. Hoje ela mais genrica, fala do aspecto
porturio em geral.
11. Estagirio.
A lei 11.788/08 trata dos estagirios. A primeira norma a tratar do assunto uma portaria do
Ministrio da Previdncia e do Trabalho de 1907, que, na prtica, legislava, o que suscitou algumas
crticas. Editou-se, ento, a primeira lei de estgio, a Lei 6.494, e o assunto ento passou a ser
disposto em lei, e no em portarias. Estabelecia que no se formava vnculo com estagirio e alguns
requisitos, mas sem muita clareza.
O conceito de estgio est expresso no art. 1o da atual lei de estgio. Estgio o ato educativo
supervisionado pela escola, desenvolvido no ambiente de trabalho e que pode ser feito em
determinadas atividades profissionais.
Classificao;
O estgio pode ser classificado em obrigatrio e no obrigatrio. A maioria dos cursos no
exige o estgio para a profissionalizao, sendo portanto no obrigatrio.
O estgio obrigatrio pode decorrer de duas situaes. Na primeira, a lei que trata da
profisso exige o estgio como forma de exerce-la. Na segunda, o projeto do curso, que pode ser
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qualquer curso, exige o estgio. A obrigatoriedade nesse ltimo caso se d, portanto, no por fora
da lei, mas do prprio projeto de curso.
Isso, porm, no se confunde com a situao os residentes de medicina, que realizam uma
espcie de especializao para pode exercer a profisso de mdico.
O art. 1o estabelece quais so os cursos que a pessoa pode fazer: curso superior ou de ensino
profissionalizante.
Uma das alteraes feitas posteriormente por Medida Provisria que ela aboliu o estgio
fazendo supletivo.
Agente de Integrao;
Uma novidade trazida pela Lei de Estgio atual foi o art. 5o, que permite a existncia do
agente de integrao. o caso, por exemplo, da CIEE. Esse agente de integrao tem a funo de
cadastrar os estudantes e de alocar os estagirios. Veda-se a cobrana de valor do estudante por
essa intermediao, pode to somente cobrar de quem concede o estgio.
Instituio de Ensino
O art. 7o da lei atual descreve as obrigaes da instituio de ensino:
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Requisitos;
O prazo mximo de durao do estgio de 2 anos, improrrogvel. Pela lei, no existe um
idade para ser estagirio. A Constituio, todavia, veda o trabalho do menor de 16 anos, exceto do
aprendiz.
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Estagirio passa a ter direito a auxlio transporte, que difere do vale-transporte, pois no pode
ser descontado. Ademais, no obrigatrio, pode ou no ser concedido.
O art. 15 dispe que quem fiscaliza o estgio o Ministrio do Trabalho e, portanto, o MTE
pode aplicar multas como as presentes da CLT. O art. 17 estabelece uma forma de limitao
quantitativa de estagirios na empresa, com o intuito de evitar que se substitua trabalhadores por
estagirios (por exemplo, se a empresa tem mais de 25 empregados, pode ter at 20% de
estagirios).
Na prorrogao dos estgios contratados antes dessa lei, dever haver ajuste s suas novas
disposies.
Concluindo, temos uma lei mais moderna e clara do que a anterior. No entanto, no existe
uma formao jurisprudencial baseada nessa lei, ainda.
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O grande problema concernente ao trabalho voluntrio j comea em seu nome, afinal todo
trabalho voluntrio, trabalha-se por vontade prpria. O que a lei quis atingir, na verdade, o
trabalho gratuito.
Muitas pessoas trabalham para instituies beneficentes, de caridade, e por isso entendeu-se
que era preciso regulamentar essas atividades, estabelecendo determinados requisitos.
Esse trabalho voluntrio prestado por uma pessoa fsica, a uma entidade pblica, ou at
mesmo privada, desde que no possua fins lucrativos. Podem ser objetivos cvicos, altrusticos,
recreativos, etc.
preciso a celebrao de um termo de adeso. No entanto, muitas pessoas trabalham sem tal
termo, que acaba sendo na prtica uma exigncia relativa.
O aspecto positivo que essa lei pretendeu efetivamente regulamentar est no art. 3o. Diz-se
que as despesas necessrias para o exerccio da atividade sero reembolsadas pela entidade
tomadora. Antigamente no havia essa previso.
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Direito Individual do Trabalho Giselle Viana
13. Terceirizao.
H a contratao de uma pessoa por uma empresa interposta, por algum, portanto, que est
fora dessa contratao, um terceiro. um contrato triangular de emprego, pois envolve o
trabalhador, a empresa para o qual trabalha e o tomador de servios.
O TST consolidou sua jurisprudncia na smula 331, que uma evoluo da antiga 256. Esta,
proibia, de certa forma, a empresa de limpeza e conservao, e s permitia a empresa de trabalho
voluntrio e vigilncia.
SMULA N. 331 CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS.
LEGALIDADE (mantida) Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.
I A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando-se o
vnculo diretamente com o tomador dos servios, salvo no caso de trabalho
temporrio (Lei n. 6.019, de 03.01.1974).
II A contratao irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, no gera
vnculo de emprego com os rgos da administrao pblica direta, indireta ou
fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios de
vigilncia (Lei n. 7.102, de 20.06.1983) e de conservao e limpeza, bem como a
de servios especializados ligados atividade-meio do tomador, desde que
inexistente a pessoalidade e a subordinao direta.
IV O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, im-
plica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, quanto quelas
obri- gaes, inclusive quanto aos rgos da administrao direta, das autarquias,
das fundaes pblicas, das empresas pblicas e das sociedades de economia mista,
desde que hajam participado da relao processual e constem tambm do ttulo
executivo judicial (art. 71 da Lei n. 8.666, de 21.06.1993).
H outras smulas que no so exatamente sobre terceirizao, mas tm reflexos sobre isso: a
smula 257, que diz que o vigilante que trabalha em banco no bancrio, em razo da lei 7102; e a
smula 239, que mostra que se existe fraude, a pessoa que trabalha com processamento de dados
dentro do banco e s para o banco, considerada bancria.
O inciso III da smula 371 admite que o vnculo de emprego, no caso de fraude, pode se
formar diretamente com o tomador de servios. Estabeleceu tambm que esses servios devem ser
especializados. Ademais, s possvel a terceirizao se a atividade no for a atividade fim da
empresa, ou seja, s admite-se terceirizao em atividades meio.
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Direito Individual do Trabalho Giselle Viana
O inciso IV criou uma construo jurisprudencial no sentido de que aquele que beneficiado
pela prestao de servios deve responder de forma subsidiria pela condenao. O fundamento
que o servio foi prestado dentro de seu estabelecimento, no sendo possvel tambm devolver a
energia empreendida pelo empregado com o retorno ao estado anterior. A questo que se coloca
atualmente no projeto de lei de terceirizao se essa responsabilidade continuar sendo
subsidiria, ou se ser solidria.
No sentido do incido II da smula 331, a lei de licitao (Lei 8.666/93) clara em dizer que o
ente pblico no responde.
Se a responsabilidade for solidria, a regra a geral do Cdigo Civil do art. 265. Este diz que
a solidariedade decorre ou da lei ou da vontade das partes. O problema que apesar de estar
estabelecido na jurisprudncia, no h amparo legal para a solidariedade, ainda.
Cooperativas;
uma hiptese de terceirizao, tratada na Lei 2690/12. O pargrafo nico do art. 442 dispe
no sentido de que no existe vnculo de emprego entre o cooperado e a cooperativa, uma vez que a
relao de associao. No existe vnculo de emprego, tambm, entre o cooperado e o tomador.
Isso porque normalmente se diz que o cooperado um trabalhador autnomo, inexistindo portanto
o requisito da subordinao.
O art. 5o, por sua vez, estabeleceu uma regra bastante bvia no sentido de que, apesar de
exercer a funo de alocar o servio dos associados, a cooperativa no pode funcionar como
intermediadora de mo de obra subordinada. H, no servio dos cooperados, uma ideia
importante de autonomia, que se no preservada desvirtua a natureza de cooperativa. Um exemplo
de atividade em que comum essas cooperativas dos mdicos e dos enfermeiros.
EMPREGADOR
1. Conceito.
A CLT, no art. 2o, identifica o conceito de empregador ao de empresa. No entanto, no existe
mais empresa individual, existe empresrio que exerce individualmente a atividade. E esse
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Direito Individual do Trabalho Giselle Viana
empregador, apesar de no constituir empresa, pode ter empregados. Por isso, melhor seria utilizar,
atualmente, a expresso pessoa fsica ou jurdica, mais abrangente.
Uma pessoa fsica, portanto, pode ter empregados. Uma advogada, por exemplo, pode ter um
secretrio.
Empregador aquele que admite, que d entrada ao empregado na sua empresa, de acordo
com suas necessidades. O terceiro aspecto o mais importante: a CLT diz que empregador aquele
que dirige, tem portanto o poder de direo, que a faceta da subordinao dirigida ao empregador.
Poder de Direo
Subordinao
O trabalhador, ademais, aquele que assalaria, que paga uma remunerao ao empregado. ,
tambm, quem assume o risco da atividade. No pode transferir os riscos da sua atividade ao
empregado. Alguns veem essa regra como uma regra de responsabilidade objetiva, pois implica que
a empresa assume os riscos da sua atividade.
O ltimo aspecto contemplado no dispositivo importa mais para a caracterizao do
empregado: a pessoalidade, que j analisamos.
2. Empresa.
Alguns artigos da CLT tratam do empregador como empresa, alguns confundem tambm
empresa com estabelecimento.
3. Espcies de Empregador.
Empregador Rural
O empregador rural regulado pela Lei 5889/73. A lei dispe que empregador rural aquele
que tem suas atividades em local rural ou prdio rstico, mas esse conceito no mais adequado
como forma de distinguir o emprego rural do urbano.
Prdio rstico aquele que no tem as principais comodidades da cidade (gua encanada,
eletricidade, telefone, etc), mas no importa tanto assim o local da prestao. Ademais, nem sempre
hoje empregador rural o que est na rea rural daquele municpio, pois os municpios cresceram e
aquilo que era rea rural em muitos casos tornou-se rea urbana. H plantaes no meio da cidade, e
esse fato no descarateriza o emprego como rural.
Empregador Domstico
O empregado domstico regido pela lei 5859/72. H sobretudo trs requisitos para que o
empregador seja considerado domstico:
1. Deve ser uma pessoa ou famlia.
3. O trabalho exercido pelo empregado domstico deve ser para o mbito domstico, e
no no mbito domstico (como diz a lei).
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Direito Individual do Trabalho Giselle Viana
Grupo de Empresas;
No confundir o grupo de empresas do mbito comercial com o do direito trabalhista. O
grupo de empresas no direito comercial possui caracterstica prprias (estabelecidas, por exemplo,
na lei 6404/76, que a lei das Sociedade Annimas).
No direito do trabalho, o grupo pode ser de fato. O importante o atendimento aos requisitos:
2. Cada uma dessas empresas devem ser personalidade jurdica prpria. Podem
inclusive ter atividades distintas;
Aqui, pouco importa a forma societria que as empresas tenham, o que importa que tenham
personalidade jurdica prpria. A direo e administrao comum podem se dar por haverem as
mesmas pessoas nessas funes.
Apesar de o TST no ter uma smula expressa quanto ao assunto, tem a smula 129, que
mostra a possibilidade da prestao de servios para mais de uma empresa do grupo. Nesse caso, o
empregado no pode cobrar cada empresa! Afinal, a prestao de servios para o grupo.
SMULA N. 129 CONTRATO DE TRABALHO. GRUPO ECONMICO
(mantida) Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.
A prestao de servios a mais de uma empresa do mesmo grupo econmico,
durante a mesma jornada de trabalho, no caracteriza a coexistncia de mais de um
contrato de trabalho, salvo ajuste em contrrio.
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Direito Individual do Trabalho Giselle Viana
Foi acrescentado Lei 8.212/91, que trata do custeio da seguridade social, o art. 12. Este s
regulamentou o consrcio para fins previdencirios, e no trabalhistas. No entanto, ao menos
mostra que essa figura ainda existe.
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Direito Individual do Trabalho Giselle Viana
4. Alteraes na empresa.
Os efeitos trabalhistas das alteraes na empresa esto regulados no art. 10 e 448 da CLT.
Qualquer alterao da estrutura jurdica da empresa, segundo o art. 10, no altera os direitos
dos empregados. Segundo o art. 448, ainda, a alterao na propriedade e na estrutura jurdica no
altera o contrato de trabalho. Ambos esses artigos tm o mesmo resultado e seguem a teoria da
empresa como instituio. A conjugao dos dois artigos leva concluso de que a, estrutura
jurdica, que a forma prevista na legislao pela qual a empresa se estabelece, no importa, assim
como a propriedade, para fins do contrato de trabalho.
Direito adquirido o que faz parte do patrimnio jurdico da pessoa porque ela implementou
todas as condies para esse fim num determinado momento, e portanto pode exercer esse direito a
qualquer momento. O que interessa, para fins do artigo, que ntegra o patrimnio jurdico, e no
econmico.
Nesse sentido, a smula 315 do TST dispe sobre a lei de reajuste salarial de 84,32%, dizendo
que o direito ainda no havia se incorporado ao patrimnio jurdico dos trabalhadores:
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Direito Individual do Trabalho Giselle Viana
A smula 51 do TST, em relao aos direitos adquiridos e o regulamento de empresa, diz que
as alteraes feitas por regulamento no podem ser piores em relao aos empregados que j esto
na empresa, a nova regra s se aplica a empregados novos:
SMULA N. 51 NORMA REGULAMENTAR. VANTAGENS E OPO PELO
NOVO REGULAMENTO. ART. 468 DA CLT (incorporada a Orientao
Jurisprudencial n. 163 da SBDI-1) Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I As clusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas
anteriormente, s atingiro os trabalhadores admitidos aps a revogao ou
alterao do regulamento.
II Havendo a coexistncia de dois regulamentos da empresa, a opo do
empregado por um deles tem efeito jurdico de renncia s regras do sistema do
outro.
O art. 220 da lei das Sociedades Annimas traz a ideia dos arts 10 e 448 sob o ponto de vista
da mudana de estrutura da empresa. O art. 227 trata da incorporao. Se a fuso entre duas
sociedades distintas forma uma nova, o empregador a nova, que abrange os empregados das duas
anteriores.
Ciso a diviso de uma sociedade em duas ou mais. Nesse ponto, para fins de direito do
trabalho, a questo resolvida em relao pra onde o empregado vai. H uma mudana de
propriedade ou estrutura jurdica. O novo empregadores tem que observar os direitos adquiridos
anteriormente os contratos de trabalho anteriores, inclusive os direitos decorrentes de regulamento
PODER DE DIREO.
1. Introduo.
Como vimos, o poder de direo uma das facetas da relao entre empregado e empregador.
No vis do empregado, esse poder apresenta-se como a subordinao. Subordinao o estado de
sujeio que o empregado est em relao as ordens do empregador. Poder de direo, por sua vez,
o poder que o empregador tem de estabelecer as regras que entende necessrias e que diz
respeito relao empregado-empregador. So duas facetas da mesma situao, decorrente do
contrato de trabalho.
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Direito Individual do Trabalho Giselle Viana
O fundamento do poder de direo est no art. 2o da CLT, e decorre dessa previso de dirigir
que caracteriza o empregador.
Havia uma certa dificuldade em se justificar a teoria do poder de direo. Pode ser analisada
de acordo com a tica que se tiver do empregador ou da empresa. Uma primeira teoria diz que o
empregador tem o poder de direo porque tem a propriedade, ento pode fazer o que quiser - mas
todo direito tem limite, at o de propriedade.
Uma segunda tese parte da teoria da empresa como instituio - o empregado ao entrar na
empresa apanha as situaes que j existem, ento no tem o que discutir - como se fosse um
servidor pblico, obrigado a seguir as disposies da lei.
Outra teoria remete ideia de direito civil do direito potestativo, um direito ao qual ningum
pode se opor. Mas tambm no bem assim, porque o empregado no obrigado a seguir ordens
que extrapolam o poder de direo.
Outros dizem, ainda, que o poder de direo ou decorre da lei, do art. 2o, ou do contrato de
trabalho, j que o empregado se subordina s disposies do contrato.
Em todo caso, deve-se observar que esse poder de direo no absoluto: h uma srie de
limites, na CLT, na constituio, etc. Desdobra-se em trs elementos: o poder de organizao, de
controle e o poder disciplinar.
Poder de Organizao
Poder de
Poder de Controle
Direo
Poder Disciplinar
2. Poder de organizao.
O empregador tem o poder de organizao na medida em que pode estabelecer o tipo de
atividade (agrcola, industrial, etc), a estrutura jurdica da empresa (sociedade annima,
limitada...), o nmero de funcionrios necessrios para o desenvolvimento da atividade. Pode
tambm estabelecer divises, cargos, horrios, etc. E tambm pode estabelecer o regulamento da
empresa, como veremos mais adiante.
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Direito Individual do Trabalho Giselle Viana
3. Poder de controle.
Poder de controle o poder de controlar, fiscalizar o empregado. Por exemplo, segundo o
pargrafo 2o do art. 74 da CLT, se o empregador tiver mais de 10 empregados deve ter controle de
ponto, que uma forma de controlar os horrios do empregado.
O art. 373A, inciso VI da CLT, ao tentar regulamentar o trabalho da mulher, estabeleceu que o
empregador no pode fazer revistas ntimas nas empregadas. Mas e nos empregados? Tambm no
pode u. Esse artigo poderia ser aplicado por analogia aos homens. No caso da revista vexatria,
poderia tambm ser aplicado o art. 5o, inciso X da Constituio, que veda a violao da intimidade.
Esse tratamento, que fere a intimidade da pessoa, seja homem ou mulher, vedado mesmo na
Constituio, portanto. Ademais, tambm pode ser visto pelo vis do tratamento desumano ou
degradante, da violao da dignidade humana, e pelo dano moral no mbito civil.
O uso de cmeras necessrio para fins de segurana, mas h limites quando esbarra na
intimidade dos trabalhadores.
O art. 235B trata dos testes para a verificao de drogas e lcool feitos nos motoristas. uma
ideia de segurana, mas se isso feito sistematicamente sempre em relao a uma pessoa, sem
fundamento para isso, pode ser que haja uma perseguio, e isso ultrapassa o limite do poder de
controle.
4. Poder Disciplinar.
Fundamentos;
H diversas teorias que buscam explicar o fundamento jurdico do chamado poder disciplinar:
3. Teoria penalista: o problema que, segundo o inciso XXXIX do art. 5o, no poder
haver pena nem crime sem a correspondente preciso legal.
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Direito Individual do Trabalho Giselle Viana
Esse poder disciplinar, na verdade, decorre do poder de direo: o empregador pode criar
regras no sentido de estabelecer uma disciplina no mbito de sua empresa. Mas essas previses no
podem ser ilegais nem imorais.
Existe gradao na aplicao dessa punio? Existe a pena de advertncia, que pode ser
verbal ou por escrito. H a pena de suspenso, cujo limite de 30 dias segundo o 474 da CLT. por
fim, h a demisso por justa causa, prevista no 492. No h uma ordem para a realizao dessas
sanes. o que importa a gravidade da falta: se for muito grave, por exemplo, pode-se aplicar a
justa causa nem que tenha havido primeiro uma advertncia.
5. Regulamento de empresa
O regulamento da empresa est dentro do poder de direo, do poder regulamentar, que est ,
por sua vez, dentro do poder de organizao. Consiste no conjunto de regras que foram
estabelecidas pelo empregador e que tm por objetivo disciplinar o trabalho em geral dentro da
empresa.
Alguns acham que estaria dentro da teoria institucionalista, o empregador diz tudo e o
empregado no pode discutir. Outros, num vis contratualista, dizem que decorre do contrato de
trabalho. Outros ainda, dizem que o regulamento uma espcie de lei dentro do mbito da empresa.
Podem tambm ser pblicos ou privados. Como o nosso sistema no tem regras sobre o
regulamento, ele depende inteiramente do empregador, sendo portanto privado.
Para a sua validade o requisito a publicidade, que pode se dar por duas formas: pela
afixao no quadro da empresa; ou pela entrega do regulamento pessoalmente, a cada admisso.
Enfim, no importa como, o importante que seja publicitado.
Ademais, observe-se que tais regulamentos devem observar limites, tanto legais quanto
constitucionais. De fato, o art. 444 da CLT traduz a livre manifestao de vontade nos contratos de
trabalho, que porm no tm valor se contrariarem a lei, as normas protetivas do direito do trabalho
ou as negociadas coletivamente. Esse controle feito pelo judicirio.
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Direito Individual do Trabalho Giselle Viana
A smula 51 do TST permitiu a alterao do regulamento, que porm tem efeito ex nunc para
os que estavam na empresa: se as disposies forem piores, elas no valem para os empregados j
admitidos, s valem para os futuros funcionrios.
SMULA N. 51 NORMA REGULAMENTAR. VANTAGENS E OPO PELO
NOVO REGULAMENTO. ART. 468 DA CLT (incorporada a Orientao
Jurisprudencial n. 163 da SBDI-1) Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005.
I As clusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas
anteriormente, s atingiro os trabalhadores admitidos aps a revogao ou
alterao do regulamento.
II Havendo a coexistncia de dois regulamentos da empresa, a opo do
empregado por um deles tem efeito jurdico de renncia s regras do sistema do
outro.
REMUNERAO.
1. Denominao.
A CLT faz distino entre remunerao e salrio, que no so expresso sinnimas como
em outros sistemas.
H diversos nomes utilizados para se referir ao pagamento feito por aquele que recebe o
servio quele que o presta, variando de acordo com as caractersticas especficas do grupo de
pessoas atingido. Assim, dependendo do tipo de legislao, emprega-se uma certa denominao
prpria: soldo para os militares, vencimento para os professores, subsdios para os magistrados,
honorrios aos profissionais liberais, ordenado para aqueles que realizam trabalho intelectual
(contrapondo-se ao salrio dos que realizam trabalho preponderantemente braal), etc.
Remunerao
Salrio Gorjetas
Pago
Pagas ao
diretamente do
empregado por
empregador ao
terceiros
empregado Prestaes fornecidas ao
empregado pela prestao
de servios
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Direito Individual do Trabalho Giselle Viana
2. Conceito e Distines.
A CLT no conceitua remunerao nem salrio, mas elenca os elementos que os integram:
3. Elementos.
preciso se observar certos elementos para a qualificao da remunerao como tal.
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Habitualidade
Periodicidade
Elementos do Quantificvel
Salrio
Essencialidade
Reciprocidade
1. Habitualidade;
preciso que o pagamento seja habitual. Logo, um nico pagamento ou pagamentos esparos
no so dotados de natureza salarial. Apesar de o art. 458 fazer meno habitualidade, a lei no
define o perodo que a configura, no diz se deve ser mensal, por exemplo.
preciso analisar cada caso, averiguando se h preponderncia de pagamentos na maior
parte do contrato de trabalho. Se o contrato por exemplo dura trs meses e foi pago dois, considera-
se que houve pagamento habitual. O que importa verificar-se uma certa constncia, mesmo que
no haja pagamento em todos os meses.
2. Periodicidade;
A ideia que dentro de cada perodo o empregado possa prever com certa antecedncia os
proveitos que far jus para fazer frente a suas despesas. Em outras palavras, o empregado deve
saber de quanto em quanto tempo receber o pagamento, para assim poder planejar-se. No depende
do lucro do empregador.
O pargrafo 1o do art. 459 determina essa periodicidade, estabelecendo que o salrio deve ser
pago at o 5o dia til do ms vencido. Sucede que, faticamente, os salrios podem no ser pagos
nesse perodo, com a necessidade de verificar faturas por exemplo.
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A lei estabelece o perodo em que o salrio seja pago porque o empregado no pode esperar o
empregador pagar quando quiser, no pode ser algo aleatrio. Isso depende muito de poltica
econmica: a inflao por exemplo maior quanto mais perto do dia 1o.
3. Quantificado;
O empregado deve saber por algum meio quanto ele ganha. H uma determinada unidade
para efeito do clculo do salrio, que pode ser por hora, por dia, por ms, etc.
4. Essencialidade;
O empregado tem dependncia econmica em relao ao empregador, logo o salrio para
ele essencial. Tendo em vista que o salrio essencial para a sobrevivncia do empregado e de sua
famlia, deve observar um mnimo legal, consagrado no art. 7o da Constituio sob a forma do
salrio-mnimo:
Ademais, dada essa essencialidade entende-se que o salrio possui carter alimentar. Tal
carter mencionado na prpria Constituio, ao tratar dos precatrios:
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Direito Individual do Trabalho Giselle Viana
5. Reciprocidade;
Se o trabalho for prestado, o salrio devido, logo trabalho prestado salrio ganho. Da
mesma forma, para que haja pagamento do salrio preciso que haja a prestao de servios.
4. Classificao.
Vamos analisar algumas classificaes relativas ao salrio.
O salrio pode ser tambm estabelecido por unidade de obra. A lei no estabelece a diviso
exatamente assim, mas possvel que o empregado tenha que fazer uma espcie de empreitada
durante sua jornada de trabalho. o que ocorre nos casos de trabalho braal, em que o que interessa
no exatamente o tempo gasto, mas sim o resultado da obra.
Acerca do salrio por unidade de obra, cabe meno ao art. 483-G, que prev a possibilidade
de resciso contratual ao empregado quando seu empregador reduzir o trabalho para prejudic-lo.
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Direito Individual do Trabalho Giselle Viana
A CLT, nesse dispositivo, prev tambm o trabalho por tarefa. Neste no importa quantas
horas o trabalhador levar para cumprir a tarefa, mas tambm se ele terminar antes pode sair. O
empregado no tem como continuar aquela tarefa no mesmo dia.
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Direito Individual do Trabalho Giselle Viana
para possuir natureza salarial essas utilidades precisam ser concedidas de forma gratuita pelo
empregador.
Observe-se que a CLT fez distino em relao a utilizao das palavras "para a prestao de
servio" e pela prestao de servio. Enquanto as utilidades fornecidas pela prestao de servio
constituem uma forma de contraprestao ltima, possuindo natureza salarial, as utilidade
concedidas para a prestao de servios no so consideradas salrio.
4. Salrio Condio;
O pagamento do salrio condio pressupe o cumprimento de certa condio pelo
empregado. Assim, se o empregado no cumpre a condio, o pagamento no devido, e o
pagamento s ser devido enquanto a condio estiver sendo cumprida.
Encaixam-se nesse classificao os chamados adicionais, como por exemplo os adicionais de
insalubridade, de periculosidade, de hora noturna, as horas extras, etc. Se o empregado trabalha no
perodo noturno, faz jus ao adicional de trabalho noturno. A condio ao recebimento desse
adicional, portanto, que o empregado trabalhe de noite, e se ele no trabalha mais a noite, o
adicional no mais devido.
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Direito Individual do Trabalho Giselle Viana
1. Abonos;
De acordo com o pargrafo 1o do art. 457, abonos, que so uma forma de antecipao, tm
natureza salarial. Podem tambm no ter, se assim disposto expressamente.
A constituio assegura o direito a um adicional de pelo menos 50% a mais para o servio
extraordinrio, isto , as horas extras. Essa previso derrogou os artigos da CLT que falam de
adicionais de valores inferiores a 50%. Mas o valor do adicional, em ltima instncia, depende da
norma coletiva da categoria, que pode estabelecer um adicional maior. A lei expressamente diz que
para o advogado de 100%, por exemplo.
O adicional de hora extra tem natureza salarial, e se for pago com habitualidade integra
outras verbas.
3. Adicional Noturno;
A Constituio no fala expressamente do adicional noturno, ento sua fixao depende de
cada legislao. O inciso IX s fala que o trabalho noturno deve ter remunerao maior que o
diurno. O fundamento dessa regra que o perodo noturno para dormir e no trabalhar, e por isso
um trabalho mais cansativo e desgastante.
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Direito Individual do Trabalho Giselle Viana
Salientando que o horrio noturno no o horrio que coincide com o nascer ou por do sol!
Para o trabalhador urbano, o horrio noturno das 22h s 5h. Para o trabalhador rural, h dois
horrios: das 21h s 5h na agricultura e das 20h s 4h na pecuria.
Para o advogado, estabeleceu-se que o horrio noturno das 20h as 5h. Lembrando que vale
a limitao da jornada para 8 horas dirias e 44 horas semanais.
Se o adicional noturno pago com habitualidade, assim como no caso das horas extras,
integra outras verbas.
4. Adicional de Insalubridade;
Trabalho insalubre aquele que vai causando uma nocividade sade do empregado e isso
feito dia a dia. O empregado no percebe mas no curso do tempo pode adquirir uma doena ou algo
prejudicial sade, causada por elementos qumicos, fisicos ou biolgicos.
O ideal que trabalhar em local insalubre fosse a exceo, mas muitas vezes no . Por isso
h o adicional, que pretende remunerar a mais esse tipo de trabalho. O objetivo, observe-se, no
compensar/indenizar, mas sim remunerar! A Portaria 3314/78 e a RN 15 definem os trabalhos
insalubres. Essa definio feita por portarias pra no ser engessada.
O grau de insalubridade, de acordo com o art. 192 supra, pode ser classificado em mnimo,
mdio e mximo, atraindo um adicional de 10%, 20% e 40% sobre o salrio mnimo,
respetivamente. O STF estabeleceu que enquanto no h nova lei, a base de clculo o salrio
mnimo, o que no fundo significa vincular o salrio mnimo... o mais correto seria se ele incidisse
sobre o salrio do empregado, e no sobre o mnimo, mas no assim.
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Direito Individual do Trabalho Giselle Viana
5. Adicional de Periculosidade;
Todo adicional, como vimos, tem caracterstica de salrio condio. Assim, devido
enquanto forem observadas as condies, e para efeito dessa configurao preciso que a lei
estabelea que aquela situao esteja enquadrada. Ademais, ele s devido enquanto perdurar seu
fato gerador (o risco ou o perigo), conforme o disposto no art. 194 da CLT. Assim, eliminado o risco
ou o perigo, deixa de ser devido.
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6. Adicional de Transferncia;
O adicional de transferncia de 25% sobre o salrio do empregado, e ser devido em razo
de sua transferncia.
A lei no muito clara quanto ao que transferncia, mas segundo a jurisprudncia essa
transferncia deve ser provisria. A contrario sensu, o adicional no ser devido se a transferncia
for definitiva.
A exceo diz respeito ao art. 13 da lei 6.615, que trata do radialista. Nesse caso, tem direito
ao adicional se exercer mais de uma funo ao empregador.
Segundo o pargrafo nico do art. 456 da CLT, o empregado se obriga a prestar servios que,
de um modo geral, sejam compatveis com as suas funes. No se pode exigir, por exemplo, de
uma pessoa que faz limpeza que faa servios de secretria. A pessoa pode, ento desempenhar
vrias atribuies que so inerentes a sua funo, e no existe previso legal especfica acerca de
adicional por acumulo de funo quando ela o faz, o que torna necessria a previso em norma
negociada especifica.
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Direito Individual do Trabalho Giselle Viana
8. Ajuda de Custo.
No pargrafo do art. 457, a CLT diz que inclui-se no salrio uma srie de parcelas, mas no
faz referencia ajuda de custo. A ideia da ajuda de custo surge no direito administrativo, onde
parece ser mais prpria, e depois se estende no mbito do direito do trabalho. Neste, tem uma
condio especfica, pois a CLT faz essa distino.
Para a existncia de viagens a CLT faz meno s dirias para viagem, que portanto exigem
viagem. A ajuda de custo no exige a viagem. Seria um pagamento feito do empregador ao
empregado em razo de maior dificuldade para que o empregado consiga desenvolver suas
atividades. Por exemplo, um vendedor que trabalha em So Paulo, no centro normalmente, e que
precisar um dia trabalhar no Morumbi: a ajuda de custo aqui seria um pagamento feito em razo de
uma atividade fora do normal do empregado. Uma despesa de conduo, de alimentao extra, etc.
Na ajuda de custo, assim como nas dirias, no se exige prestao de contas em relao ao
que o empregado recebe. Com efeito, ele recebe um valor que em tese seria suficiente para as
despesas extras que teria para desenvolver o servio.
Se o empregador adianta sempre o valor, e depois o empregado presta contas e recebe ou paga
a diferena, seria uma espcie de adiantamento de despesas. O empregador estabelece um valor
global que serviria para fazer frente maior dificuldade que o empregado ter para exercer sua
funo naquela situao em ambos os casos, nas dirias e na ajuda de custo, no h prestao de
contas.
O art. 457 diz que as ajudas de custo no integram o salrio. A funo delas seria
compensar as dificuldades maiores que o empregado ter para desenvolver seu servio. No se
trata exatamente de uma indenizao mas de uma compensao.
9. Comisses e Porcentagens.
O pargrafo primeiro, ao enumerar o que integra o salrio, faz uma distino entre comisso e
percentagem. Se o pargrafo faz meno a duas palavras distintas, sinal de que o legislador quer
empregar dois significados distintos.
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Direito Individual do Trabalho Giselle Viana
Porcentagem um percentual que incide sobre uma certa base de clculo por exemplo, os
empregado ganham 5% sobre a venda. J a comisso um valor fixo - por exemplo, 10 reais a cada
venda que se faz.
O pargrafo 2 do art. 457 diz que se for at 50% no salrio. Destarte, se o valor da diria
para viagem ultrapassa 50% do valor do salrio, presume-se fraude trabalhista, e o valor passa a
integrar o salrio. Segundo o TST, ademais, se for salrio salrio pelo valor total, e no s pela
diferena. Se o salrio do empregado era de mil reais, e ele recebeu 600 sob a forma de diria para
viagem, os 600 passam a integrar o salrio, pois representam 60% do mesmo. No s a diferena,
no caso 100 reais que ultrapassaram o limite de 500, que passa a integrar o salrio, portanto,
segundo a seguinte smula:
SMULA N. 101 DIRIAS DE VIAGEM. SALRIO (incorporada a Orientao
Jurisprudencial n. 292 da SBDI-1) Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005.
Integram o salrio, pelo seu valor total e para efeitos indenizatrios, as dirias de
viagem que excedam a 50% (cinquenta por cento) do salrio do empregado, en-
quanto perdurarem as viagens (primeira parte ex-Smula n. 101 RA 65/1980,
DJ 18.06.1980; segunda parte ex-OJ n. 292 da SBDI-1 inserida em
11.08.2003)
No d pra saber exatamente quanto o empregado gasta para fazer o servio em outra
localidade. certo que ele tentar economizar um valor, e como no se sabe o quanto, o legisaldor
arbitrou em 50%, que, no entanto, pode no corresponder exatamente realidade.
Essas dirias tem que ser consideradas num contexto mensal, para efeito da verificao dos
50%. Afinal, o salrio pago pelo ms trabalhado. Sumula 318 do TST:
SMULA N. 318 DIRIAS. BASE DE CLCULO PARA SUA INTEGRAO
NO SALRIO (mantida) Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.
Tratando-se de empregado mensalista, a integrao das dirias no salrio deve ser
feita tomando-se por base o salrio mensal por ele percebido e no o valor do dia
de salrio, somente sendo devida a referida integrao quando o valor das dirias,
no ms, for superior metade do salrio mensal.
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Direito Individual do Trabalho Giselle Viana
10. Gorjetas.
A etimologia da palavra gorjeta vem da palavra gorja que vem de garganta. a ideia de dar
de beber, ncleo presente na palavra gorjeta em diversas linguas.
A ideia que o cliente paga ao empregado por ter sido servido por ele, servio que decorre do
contrato de trabalho. Como vimos, nosso direito faz uma distino entre remunerao e salrio.
Remunerao o conjunto dessas prestaes, que podem ser em dinheiro ou utilidades. Salrio
aquilo que paga diretamente pelo empregador ao empregado em decorrncia da lei ou do contrato
de trabalho. Gorjeta um pagamento feito por um terceiro ao empregado que s feito em razo
do contrato de trabalho - assim, se o contrato de trabalho no existe, no h gorjeta.
Gorjeta, no nosso sistema, no igual a gratificao. Segundo a CLT, a gorjeta paga pelo
terceiro, por isso no salrio, mas remunerao pois decorre do contrato de trabalho e visa a
pagar pelo servio prestado. A gratificao paga diretamente pelo empregador, por isso salrio.
H quem classifique gorjeta em gorjeta prpria e imprpria. A gorjeta prpria o pagamento
dado diretamente pelo terceiro para o empregado. A gorjeta imprpria, por sua vez, seria aquilo
que cobrado na nota de servio os chamados 10%.
Quando o empregador cobra os 10% na nota, esse valor transita pelo caixa da empresa, logo
possvel saber quanto se recebeu. Quando o cliente d o dinheiro diretamente ao garom, no d pra
saber quanto ele recebeu. Por isso, os sindicatos de empregados em restaurantes, hoteis, etc
estabeleceram uma mdia uma estimativa de gorjeta que serve para calcular a repercusso em
outras verbas que so calculas no sobre o salrio mas sobre a remunerao, como o FGTS.
O art. 76 da CLT, ao dar o conceito de salrio mnimo, diz que ele pago diretamente pelo
empregador. Como a CLT faz distino entre remunerao e salrio, posso dizer que o empregado
no pode ganhar s gorjeta pois paga por terceiro, no pelo empregador, e existe um mnimo
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Direito Individual do Trabalho Giselle Viana
que deve ser pago pelo ltimo, constitucionalmente assegurado. Os garons devem ganhar salrio
mnimo + gorjeta, portanto. A gorjeta soma-se ao salrio mnimo, mas nunca o complementa. Se h
piso salarial estabelecido pelo sindicato da categoria, tambm no pode ser complementado com
gorjeta.
A ideia da gorjeta o fato de que o cliente foi bem servido, e por isso paga um extra, em
razo do contrato de trabalho. Ela no devida s a garom, pode ser devida a outros empregados.
Como nos hoteis, em que se cobra a gorjeta como adicional. Mas sob o ponto de vista jurdico
apesar de talvez num sentido amplo o valor a mais que se d ao taxista ou ao barbeiro no
constitui gorjeta, pois no h um contrato de trabalho.
11. Gratificaes.
Gratificao vem do latim gratificare, que quer dizer mostrar-se reconhecido. O
empregador mostrou-se reconhecido com o servio do empregado. um pagamento, portanto, que
busca remunerar a prestao de servios, sendo decorrente do contrato de trabalho, e realizado pelo
empregador (difere, nesse ponto, das gorjetas). A CLT utiliza a expresso gratificao ajustada, mas
a gratificao pode tambm ser liberal.
O ajuste, como o contrato de trabalho, pode ser expresso verbal ou por escrito ou tcito
que decorre da reiterao do pagamento da gratificao. O problema, em geral, reside em provar
que houve um ajuste. O ajuste tcito pode decorrer da repetio do pagamento, em razo da qual
presume-se que aquilo foi ajustado.
A legislao trata dessa gratificao de forma clara no caso dos bancrios. Estes tm uma
jornada de trabalho de 6 horas dirias, segundo o art. 224, mas que pode ser relativizada no caso dos
empregados ocupantes de cargo de gerncia, direo, etc., desde que paga a gratificao de funo:
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Direito Individual do Trabalho Giselle Viana
Para elidir a limitao de 6 horas dirias, portanto, o empregador deve realizar o pagamento
de uma gratificao igual ou superior a um tero do salrio do bancrio. Na prtica, cabe observar,
as convenes coletivas fixam em mais de 55%.
Nesse mesmo sentido, a CLT prev no art. 62 uma gratificao de no mnimo 40% do salrio
queles que exercem funes de gerncia, direo, chefia, etc.:
No ha outros artigos que tratam disso, mas h outros que tratam do mesmo direito, para dois
aspectos diferentes: o pargrafo nico do art. 468 permite que o empregador reverta o empregado
ao cargo anterior aps o exerccio de cargo de confiana; o art. 450 garante a contagem de tempo de
servio ao empregado que chamado a ocupar cargo diverso em substituio eventual; o art. 492,
ao tratar dos empregados estveis, permite que, no momento em que no existe mais a confiana do
empregador, o empregado retorne funo anterior. Nenhum desses artigos estabelece gratificao
nas hipteses que preveem.
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Direito Individual do Trabalho Giselle Viana
Na lei 4.090, o nome dessa verba era gratificao de natal, o que denotava j sue objetivo.
Na Constituio ficou denominado dcimo-terceiro:
A Constituio de 1988 tambm pode ser considerada como a primeira constituio a tratar do
dcimo terceiro as anteriores, com efeito, no tratavam disso.
A Constituio, apesar de reconhecer o direito, no resolve muito a questo sob o ponto de
vista do empregado resolve mais sob o ponto de vista do aposentado. Antigamente, fazia-se uma
mdia dos valores do ano para determinar o dcimo-terceiro. Atualmente, a Constituio diz que o
clculo com base nos salrios ou proveitos percebidos no ms de dezembro.
De acordo com o caput do inciso 7o, os trabalhadores beneficiados por isso so o empregado
urbano, rural, domstico, o trabalhador temporrio e o avulso.
Como a lei 4.749/65, foi alterada a forma de pagamento do 13, que passa a ser pago em duas
parcelas. A primeira, referente a metade do salrio de outubro, e a segunda, calculada sobre a
totalidade do salrio de dezembro menos o que j se recebeu na primeira parcela:
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Direito Individual do Trabalho Giselle Viana
Se houver requerimento para pagamento do dcimo terceiro em janeiro, deve ser pago em
razo das ferias do empregado. Se houve justa causa, o 13o no devido. Continua sendo devido,
no obstante, se a resciso der-se em razo de dispensa ou sem justa causa.
Para quem recebe comisses, o clculo tambm ser feito de acordo com a mdia das
comisses. Normalmente essa media seria anual. No entanto, alguns sindicatos como o sindicato de
comercirios de SP estabelecem um perodo menor, pra obter uma mdia mais prxima, menos
suscetvel s variaes da inflao.
Esse pagamento deve ser feito em dinheiro, no podendo ser feito em utilidades portanto.
14. Gueltas.
A palavra gueltas pode ter se originado do Geld alemo, que significa dinheiro. um
pagamento que decorre da existncia do contrato de trabalho - mantido entre empregado e
empregador - mas que feito por um terceiro fabricante de um determinado produto para que
o empregado venda o seu produto e no o de concorrentes. comum esse pagamento no ramo da
venda de eletroeletrnicos, como as Casas Bahia. Quem faz o pagamento o terceiro, que quer ter
seu produto vendido mais que o do concorrente.
15. Prmios.
uma espcie da gratificao ajustada, seja expressamente ou no. Pode, portanto, ser
decorrente de um ajuste tcito.
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Direito Individual do Trabalho Giselle Viana
O prmio pode decorrer de vrios aspectos, que geralmente so pessoais. Pode ser por
exemplo um prmio de produo, como uma espcie de incentivo. Ou paga-se em razo da
assiduidade do empregado. Por depender de fatores relativos exclusivamente ao empregado (sua
assiduidade, produtividade, etc), o prmio difere da gratificao, que paga em decorrncia da
vontade do empregador.
Parece, nesse aspecto, uma espcie de salrio condio condio que deve ser implementada
para que o pagamento seja feito. Por possuir esse carter condicional, no podem ser a nica forma
de pagamento do empregado, que deve sempre receber pelo menos um salrio mnimo.
Se for realizado de forma habitual, o prmio adquire natureza salarial, integrando as demais
verbas trabalhistas pela mdia.
SMULA 209 - STF
O Salrio-produo, como outras modalidades de salrio-prmio, devido, desde
que verificada a condio a que estiver subordinado, e no pode ser suprimido
unilateralmente, pelo empregador, quando pago com habitualidade.
A smula 209 no fala exatamente de prmio mas fala de uma espcie de salrio-produo,
que no fundo um tipo de prmio. Diz que devido desde que configurada a condio, e no pode
ser suprimido se dotado de habitualidade.
Antigamente, era calculado razo de 5% do salrio mnimo. Hoje o valor fixo e reajustado
pelo INPC periodicamente - em janeiro de cada ano, quando so corrigidos os demais benefcios da
previdncia social.
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Direito Individual do Trabalho Giselle Viana
O art 7 XVIII da Constituio estabelece o perodo em que a empregada fica afastada 120
dias. Esse inciso estabelece a licena-gestante, que se dar sem prejuzo do emprego ou salrio.
Ser, portanto, igual ao salrio.
A constituio de 1967, atendendo a essas crticas, tirou essa expresso, mas mesmo assim,
foram poucas as empresas que estabeleceram participao nos lucros. Algumas empresas estatais,
em sua maioria. A Constituio de 1988 consolidou a participao nos lucros em seu art. 7o:
Participao tomar parte uma pessoa que normalmente no tomaria parte de lucros. A
legislao societria lei 9.604 e a legislao do imposto de renda fazem referencia distribuio
de lucros, pois so hipteses de repartio dos lucros a pessoas que normalmente fazem parte dessa
repartio, como o scio.
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Direito Individual do Trabalho Giselle Viana
A lei faz referencia a duas situaes. Participao nos lucros uma coisa, participao nos
resultados outra. A Constituio no define nem um nem outro, mas o que parece que esse lucro
o lucro lquido, isto , o que sobra depois de diminudas as despesas da empresa.
Entende-se que resultado gnero do qual lucro e prejuzo so espcies. Mas no se pode
pretender que o empregado participe dos prejuzos da empresa, j que vigora o princpio da
alteridade no mbito trabalhista. Quando essa questo foi discutida no Congresso a ideia era que o
termo resultados seria utilizado no caso de empresas que no tm lucros, como instituies
beneficentes.
A constituio diz, no inciso Xi do art. 7o, que a participao nos lucros desvinculada da
remunerao. A participao no era implementada na prtica antes justamente porque no havia
tal previso, e o STF entendia que se ela tivesse natureza habitual, teria efeito sobre outras verbas e
incidiria o FGTS, o que no era desejvel ao empregador. Hoje entende-se que no salrio nem
remunerao. Com isso, se pretendeu que os empresrios das empresas efetivamente estabelecem
a participao nos lucros.
Em dezembro de 1994, final do governo Itamar Franco, foi editada uma medida provisria, s
aprovada efetivamente em 2000. A partir dela as empresas comearam a estabelecer a participao
nos lucros. Foi convertida na emenda 1101 de 2000. Essa emenda estabeleceu alguns requisitos. O
artigo primeiro dessa lei estabelece que a participao nos lucros uma forma de integrao entre
o capital e o trabalho, de compatibilizao do trabalho com um sistema capitalista, de forma que o
empregado tenha direito a essa participao pois ajuda o trabalhador a produzir os lucros. Seria,
tamb;em, uma forma de incentivar a produtividade. O art. 218, pargrafo 4 outro dispositivo na
Constituio que vai tambm nesse sentido:
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Direito Individual do Trabalho Giselle Viana
A lei 1.101 no definiu o que lucro, mas deu aspectos indicativos do que resultado: ndices
de qualidade, de produtividade, de lucratividade, programas de metas de resultados, de prazos, etc.
Na prtica, a maioria dessas participaes esto vinculadas aos resultados, e no aos lucros
propriamente.
O aspecto negativo dessa lei o fato de que exclui dessa regra as pessoas fsicas e as
instituies sem fins lucrativos que no tm lucro, mas podem ter resultados. Nessas empresas
que no tem a lucratividade por objetivo, seus empregados ficam privados da participao, portanto.
Nessa lei se estabeleceu que a participao nos lucros ou resultados seria tributada pelo
imposto de renda, uma vez que constitui uma renda do trabalhador. Houve, todavia, uma srie de
reivindicaes pelos empregados, o que suscitou uma nova alterao na lei, e a participao nos
lucros passou a ter uma tabela prpria de tributao exclusiva na fonte. O teto maior que o de
1700 reais para rendimentos em geral, mas a tributao direta.
vedado o pagamento dessa participao de mais de duas vezes no mesmo ano civil. A
ideia parece ser econmica: que no houvesse um pagamento mensal que coincidisse com o salrio
e pudesse ter nexos inflacionrios. A periodicidade no pode ser inferior a um trimestre.
18. PIS-PASEP.
O PIS-PASEP um sistema correlato. Esses sistemas foram institudos em 1970 mas tm
fundamentos j na constituio de 1967 e na emenda constitucional no 1 de 1969. Estabeleceram a
integrao na vida e desenvolvimento da empresa. Era uma tentativa de criar um novo sistema
que institusse a participao nos lucros. A lei complementar 7 e 8 de setembro estabeleceram o PIS,
na rea privada, e o PASEP, na rea publica. O fundamento era de integrao na vida da empresa.
A constituio de 1988 muda essa estrutura, e passa a estabelecer regras em relao as quais
no havia previso nas leis complementares. PIS e PASEP uma contribuio social, que visa a
formao no fundo do PIS e do PASEP, e no abono PIS PASEP.
Esse abono no tem natureza salarial, at porque no o empregador que paga. Para
pagamento do abono necessrio que o empregado esteja cadastrado nesse sistema por 5 anos, que
ganhe por ms, e durante todos os meses do ano, no mximo 2 salrios mnimos por ms.
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Direito Individual do Trabalho Giselle Viana
Verificados esses requisitos, o sistema paga aos trabalhadores um salrio mnimo a mais o
chamado 14 salrio. Geralmente pago no ms do aniversrio do trabalhador.
Cabe mencionar que aqueles que estavam no sistema antes de 5 de outubro de 1988 tinham
direito a cotas, que foram extintas com a promulgao da Constituio e a consequente mudana de
algumas regras relativas ao sistema PIS-PASEP. Sucede que essas pessoas ainda tm direito a
essas cotas.
Abonos - Salarial
Comisses e Porcentagens -
Gorjeta - Remuneratria
Gratificaes - Salarial
Gueltas - Remuneratria
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Direito Individual do Trabalho Giselle Viana
6. Proteo do Salrio.
A proteo do salrio, evidentemente, se d contra o empregador. Se no houver uma proteo
nesse sentido, o empregador comea a criar coisas que diminuem o que efetivamente o empregado
vai receber. Essa proteo est internacionalmente consolidada na Conveno 85 da OIT, cujos
dispositivos em grande parte foram internalizados na CLT especialmente do artigo 462 em diante.
Segundo o art. 464, o salrio deve ser pago contra receita, que a forma de comprovao do
pagamento. No se admite pagamento do salrio mediante testemunha, dada sua intrnseca
subjetividade e imprevisibilidade. Por isso a lei foi clara. Mas o pargrafo nico passou a permitir
que os pagamentos fossem feitos por deposito bancrio mediante o crdito num estabelecimento
prximo ao local do trabalho:
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Direito Individual do Trabalho Giselle Viana
A Constituio diz que o salrio deve ser pago em especie. Nos pases de lngua espanhola
essa expresso usada para designar pagamento em utilidades. Mas a ideia da lei que o
pagamento tem que ser feito em moeda corrente, no podendo ser feito em moeda estrangeira. At
pode-se contratar em moeda estrangeira, mas a converso deve ser feita pela data do contrato e no
do pagamento, de forma a observar-se a nossa moeda e nossas polticas salariais.
O salrio no pode ser pago num perodo superior a um ms. Exceto comisses e
percentagens, que dependem das vendas, e as gratificaes, que podem no ser mensais.
O pargrafo primeiro do art. 469 dizia que o pagamento deveria ser feito no dia 10. Mas a
regra atual que no quinto dia til do ms seguinte ao vencido.
O art. 462 trata do princpio da intangibilidade salarial, segundo o qual no se pode fazer
qualquer desconto no salrio do empregado sem autorizao da lei.
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Direito Individual do Trabalho Giselle Viana
emprego. Serve para que o empregador no retenha o salrio. Essa regra no se aplica Unio,
estados, municpio, e suas autarquias e fundaes pblicas.
Principalmente por conta da regra geral do art. 2 da CLT, segundo o qual os riscos do
empreendimento ficam a cargo do empregador, que no os pode transferir ao empregado, foi criada
a regra do art. 449 da CLT, segundo a qual os direitos decorrentes do contrato de trabalho subsistem
em caso de falncia. Esses direitos so considerados salariais para fins de integrao na massa,
segundo o paragrfo primeiro.
A atual lei de falncias - lei 11.101 - estabeleceu um limite de 150 salrios mnimos, ou seja,
at esse valor o crdito do empregado privilegiado, paga-se em primeiro lugar portanto. O
excedente crdito quirografrio, e como tal entra na habilitao geral depois do recebimento de
outros crditos. Isso foi estabelecido por presso dos bancos e presso internacional, e no faz
muito sentido pela tica do sistema, deveria ser inconstitucional.
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Direito Individual do Trabalho Giselle Viana
O art. 462 s permite o desconto em trs artigo s permite trs hipteses: quando decorrentes
de lei, os adiantamentos (os chamados vales), ou os previstos em acordo coletivo.
A jurisprudncia do TST, na sumula 342, chegou concluso de que se o descontos trazem
vantagens ao empregado, podem ser feitos no salrio, ainda que no se incluam propriamente
nesses trs descontos admitidos em lei. Por exemplo, a previdncia privada (art. 458 I a CLT hoje
expressa em dizer que no salrio), os descontos para plano medico odontolgico, etc. Mas isso
exige dois requisitos: a autorizao do empregado necessariamente por escrito; e desde que
traga benefcios ao empregado e sua famlia.
SMULA N. 342 DESCONTOS SALARIAIS. ART. 462 DA CLT (mantida)
Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
Descontos salariais efetuados pelo empregador, com a autorizao prvia e por
escrito do empregado, para ser integrado em planos de assistncia odontolgica,
mdico-hospitalar, de seguro, de previdncia privada, ou de entidade cooperativa,
cultural ou recreativo-associativa de seus trabalhadores, em seu benefcio e de
seus dependentes, no afrontam o disposto no art. 462 da CLT, salvo se ficar
demonstrada a existncia de coao ou de outro defeito que vicie o ato jurdico.
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Para os empregados rurais, pode ser descontado 20% para ocuapao e moradia, e 25%
sobre o salrio mnimo para fornecimento de alimentao.
EQUIPARAO SALARIAL.
1. Igualdade Salarial.
A ideia de igualdade salarial vem desde o tratado de Versalhes de 1919, que estabeleceu em
torno de dez direitos trabalhistas. foram depois considerados fundamentais da CLT. Um desses
direitos de no haver distino salarial em razo de sexo, raa, etc. Nas nossas constituies essa
proibio de diferena de salrios existe a partir da Constituio de 34. As demais mantiveram isso,
incluindo ou retirando aspectos. Algumas tiraram, por exemplo, a nacionalidade. Na CLT existem
dois dispositivos. O art. 5o mais direcionado ao trabalho da mulher, dizendo que no deve haver
distino por motivo de sexo. O art. 461, por sua vez, estabelece alguns requisitos para a igualdade
salarial.
A constituio de 1988, no art. 7o XXX, prev a igualdade no apenas quanto a salrios mas
quanto a funes e critrios de admisso, dizendo que no pode haver distino quanto a sexo,
idade e estado civil (observe-se que no se fala em nacionalidade).
2. Equiparao Salarial.
O art. 461 faz uma srie de divises. Um primeiro aspecto que a igualdade deve ser de
funes. O direito administrativo faz distino entre cargo e funo. Quem tem cargo um
funcionrio pblico, e um lugar que ele ocupa na administrao pblica. Funo exerce aquele
que regido pela CLT. O direito do trabalho, todavia, no faz essa distino. Funo, no mbito
trabalhista, um conjunto de atividades: o que o empregado faz.
O que importa, portanto, para que haja identidade de funes, que os trabalhadores exeram
as mesmas atribuies, as mesmas tarefas.
Como a CLT no faz distino na condio de trabalhadores se exercem trabalho artstico,
tcnico ou intelectual. Com efeito, possvel a equiparao salarial em trabalhos intelectuais. Mas
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Direito Individual do Trabalho Giselle Viana
como diferenciar esse trabalho entre as pessoas, se em principio seria igual? No se pode dizer, a
priori, que o trabalho de dois advogados diferente.
Pode existir diferena de salrio com base em produtividade e perfeio tcnica. Isso, no
entanto, deve ser provado pelo empregador, uma vez que consiste em fato modificativo, extintivo
ou impeditivo da igualdade salarial (art. 333 do CPC). mais difcil de ser demonstrado em
trabalhos intelectuais.
O legislador estabeleceu um limite. Se o empregado, e aquele a quem se pede a indenizao
tem at dois anos de tempo de servio na funo, tem que ganhar o mesmo salrio. O importante,
ressalte-se, o tempo de servio na funo, e no o tempo de emprego. Se esse tempo for superior
a dois anos, o salrio pode ser diferente. A lei parece presumir uma maior experincia daquele que
trabalhou dois anos a mais naquela funo.
A prestao de servio dever necessariamente ser feita para o mesmo empregador.
No existe previso legal a respeito de planos de cargos e salrios, apesar de ser algo usual.
Quadro organizado em carreira, por outro lado, tem previso na CLT, mas no toda empresa que
tem. Se a empresa tiver quadro organizado em carreira, as promoes devem ser alternadas em
merecimento e antiguidade, e isso impede a equiparao. Para que esse quadro tenha validade,
preciso que seja homologado no ministrio do trabalho.
O artigo exige tambm que o trabalho seja prestado na mesma localidade. Para o professor,
isso significa "mesma cidade", pois a ideia de mesmo custo de vida. A smula 6 nmero 10 , no
entanto, considera que para fins de equiparao salarial considera-se regies metropolitanas (por
exemplo, a grande So Paulo).
SMULA N. 6 EQUIPARAO SALARIAL. ART. 461 DA CLT (redao do
item VI alterada na sesso do Tribunal Pleno realizada em 16.11.2010) Res.
172/2010, DEJT em 19, 22 e 23.11.2010
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Direito Individual do Trabalho Giselle Viana
(...)
X O conceito de mesma localidade de que trata o art. 461 da CLT refere-se, em
princpio, ao mesmo municpio, ou a municpios distintos que, comprovadamente,
pertenam mesma regio metropolitana.
Alm desses requisitos, o trabalho tambm deve ser simultneo. Isso significa que em algum
momento as pessoas trabalharam juntas na empresa, e portanto o salrio deve ser o mesmo.
A CLT tem outra regra excludente da equiparao salarial: o pargrafo 4o do mesmo art. 461,
que trata dos empregados readaptados. A justificativa que no pode ser feita a equiparao salarial
se a pessoa em relao a qual se pretende a equiparao readaptado. O objetivo dessa norma
manter o trabalhador readaptado no mercado de trabalho.
3. Equivalncia Salarial.
O art. 460 prev a chamada equivalncia salarial. No so pessoas que exercem a mesma
funo, mas so situaes equivalentes.
Os requisitos so que, primeiro, no pode existir prova do salrio estipulado. o caso por
exemplo do trabalhador que comea a trabalhar na empresa sem oposio do empregador. Ou se
no tiver efetivamente sido estipulado o salrio - fixa-se de acordo com algum que exerce uma
funo equivalente.
4. Salrio-Substituio.
A CLT no tem exatamente uma regra sobre salrio substituio. O que h a interpretao a
respeito do art. 450 da CLT e de seu pargrafo nico, que trata da hiptese do empregado que vai
substituir algum eventualmente, e depois retorna com a funo anterior. Houve a interpretao
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daquilo que seria considerado como salrio substituio. A substituo tem que ser eventual ou
temporria, mas o artigo no diz que tem que pagar o mesmo salrio. A smula 159, no seus inciso
I, diz que deve ser pago o salrio do substitudo. Essa redao foi mudada por pairar uma dvida
sobre o que trabalho eventual.
SMULA N. 159 SUBSTITUIO DE CARTER NO EVENTUAL E
VACNCIA DO CARGO (incorporada a Orientao Jurisprudencial n. 112 da
SBDI-1) Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I Enquanto perdurar a substituio que no tenha carter meramente eventual,
inclusive nas frias, o empregado substituto far jus ao salrio contratual do
substitudo. (ex-Smula n. 159 alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
II Vago o cargo em definitivo, o empregado que passa a ocup-lo no tem
direito a salrio igual ao do antecessor. (ex-OJ n. 112 da SBDI-1 inserida em
01.10.1997)
A exceo se d se a norma coletiva da categoria estabelecer que nesse caso o salrio tem que
ser igual.
5. Desvio de Funo.
A ideia de desvio de funo surge no servio pblico. uma primeira ideia era da smula 223
do antigo TFR e posteriormente a 378 do STJ. Se houver desvio de funo existe direito a diferena
salarial. porm, no existe direito a enquadramento, pois no servio pblico existe a necessidade de
prestar concurso para cada funo e cada cargo. Ademais, o pagamento da diferena s enquanto
manter o desvio de funo, terminado este no h mais porque se manter o outro salrio.
TFR Smula n 223 - 13-08-1986 - DJ 21-08-86
Empregado - Desvio Funcional - Direito a Diferena Salarial - Quadro de Pessoal
Organizado em Carreira.
O empregado, durante o desvio funcional, tem direito a diferena salarial, ainda
que o empregador possua quadro de pessoal organizado em carreira.
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Direito Individual do Trabalho Giselle Viana
POLTICA SALARIAL.
A poltica pode ser considerada uma seleo de meios para a obteno de um certo fim.
Atualmente no temos mais uma poltica salarial no mbito trabalhista, como tnhamos nos perodo
militar, ou em momentos de grande inflao, em que se fazia necessrio uma poltica econmica
nesse sentido. Sendo assim, os salrios sero revistos por ocasio da data base de cada categoria,
em razo da qual sero negociados a qualquer momento. Vigora hoje a negociao livre, portanto.
1. Salrio Mnimo.
O salrio mnimo existe em nosso sistema efetivamente a partir da Constituio de 1934,
mas havia previso de sua criao desde 1930. A atual constituio trata do salrio mnimo no art. 7
o, IV, mas no decorrer do tempo houve um aumento no nmero de itens ou de direitos que
compem o salrio mnimo.
O salrio mnimo tem que ser fixado em lei. Antigamente era fixado por decreto e at por
portaria. A lei mais recente delegou ao Poder Executivo a fixao do salrio mnimo. Mas isso no
fundo inconstitucional, pois implica o estabelecimento de salrio mnimo por decreto, e deveria na
verdade ser votado no Congresso... Mas o STF considerou constitucional.
O salrio mnimo nacional, no podendo ser fixado por regio. Sendo o salrio mnimo
igual em todas as regies, isso facilita a fixao de trabalhadores em seu lugar de origem. Afinal, se
cada regio tivesse um salrio mnimo prprio, poder-se-ia imaginar um fluxo entre regies em
direo s que possuiriam um salrio mnimo menor.
Ademais, o salrio mnimo deve ser capaz de atender as necessidades bsicas do
trabalhador e de sua famlia. So necessidades relativas alimentao, higiene, transporte,
vesturio e lazer.
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Direito Individual do Trabalho Giselle Viana
O artigo constitucional faz, nesse rol, meno previdncia social. No que o salrio mnimo
inclua previdncia, mas os benefcios desta no podem ser menores que um salrio mnimo. isso
que a Constituio sistematicamente pretende atingir.
Esse salrio deve sujeitar-se, tendo em vista a manuteno de seu poder aquisitivo, a
reajustes peridicos. Tais reajustes devem contemplar a inflao e uma margem a mais, cujo
objetivo recompor perdas passadas no poder aquisitivo do salrio mnimo. Isso tem impactos na
previdncia social, j que os benefcios mnimos ficam atrelados ao salrio mnimo.
Ainda segundo o inciso IV, vedada a vinculao do salrio mnimo para qualquer fim.
Assim, leis anteriores que previam alguma forma de vinculao foram revogadas por fora desse
dispositivo, e as novas, naturalmente, sero inconstitucionais. Observe-se, no entanto, que o TST
entende que essa vinculao s para fins de salrio, mas o professor entende que para
qualquer fim.
Segundo a CLT, o salrio mnimo o mnimo pago pelo empregador. feito diretamente do
empregador ao empregado, e no pode, portanto, ser completado por pagamento de terceiros, como
gorjetas.
2. Outros Mnimos.
O chamado piso normativo o fixado em dissdio coletivo. Piso salarial, por sua vez,
geralmente o previsto nas convenes e acordos coletivos, e em geral um pouco superior ao
salrio mnimo. Salrio profissional um salrio pago por lei em relao a uma certa e especfica
funo.
2. Classificao.
As alteraes podem ser qualitativas, quando dizem respeito natureza do trabalho. Por
exemplo, o empregado tinha uma funo e passa a ter outra. Pode tambm ser quantitativa, como
quando h reduo salarial.
Quando s pessoas envolvidas, podem ser unilaterais, quando o empregador que realiza a
alterao, ou bilaterais, quando existe um consenso entre empregador e empregado.
Podem, ainda, ser diretas ou indiretas. Hoje h legislaes - como a francesa e a portuguesa -
que so claras em distinguir alterao direta e indireta. Sucede que na alterao indireta o resultado
no imediato, ocorre no curso do tempo. o que acontece quando o empregador muda o clculo
do salrio. Por exemplo, o empregado ganha comisses, mas como o valor do bem muito alto o
empregador reduz o valor das comisses mas amplia a zona de vendas. Num momento de
crescimento econmico, o empregado pode ganhar mais, mas a longo prazo isso pode representar
um prejuzo.
O art. 468 erige trs aspectos acerca da alterao. Primeiro, para haver alterao faz-se mister
o mtuo consentimento.
O segundo requisito que dessa alterao no resulte prejuzo ao empregado, seja esse
prejuzo imediato, seja mediato.
No atendidas tais exigncias, o artigo estabelece a nulidade desse ato do empregador.
Cabe mencionar que, antigamente, esse artigo 468 era invocado para impedir a reduo
salarial. Isso no mais necessrio, j que essa irredutibilidade foi consagrada na Constituio, no
art. 7o, inciso IV, segundo o qual a remunerao s;o pode ser reduzida por meio de conveno
coletiva.
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3. Ius Variandi.
Ius variandi o direito que o empregador tem de fazer pequenas modificaes no contrato de
trabalho, desde que no causem exatamente prejuzo ao empregado. Em alguns casos, a lei que
assim prev. Por exemplo, o art. 450 da CLT, e os pargrafos nicos do art. 468 e do art. 493 -
tratam dessas alteraes no que diz respeito ao conjunto do artigo no qual esto inseridos.
O art. 468, como vimos, trata da alterao no contrato de trabalho. O art. 450 trata da hiptese
de algum que exerce outra funo para substituir um empregado, e depois retorna sua funo.
Hiptese semelhante a do pargrafo primeiro do art. 469, que garante ao empregado dotado de
estabilidade a reverso ao cargo antigo uma vez findo o cargo de confiana. O art. 469, ainda,
permite que o empregador transfira o empregado para outra localidade em razo de necessidade de
servio. O pargrafo 4o do art. 461 determina que o empregado considerado inapto pelo INSS,
quando volta empresa pode ser colocado em outra funo.
Por ltimo, cabe meno smula 265 do TST, que permite que o empregador transfira o
empregado do perodo noturno para o perodo diurno. Nesse caso, o empregado perde o direito ao
adicional, que considerado menos importante que a sade do empregado, o que possibilita essa
transferncia.
Ius Resistentiae;
O empregado, se a alterao ilcita, pode deixar de se submeter a ela. Trata-se, portanto, de
um direito de resistir.
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3. Transferncia do Empregado.
Mas, em todo caso, para ser considerada transferncia, deve importar a mudana de
domiclio. Empregados comuns geralmente no tem domiclio, mas residncia. Domiclio, segundo
o cdigo civil, o local em que a pessoa se estabelece com nimo definitivo seus negcios.
Residncia onde a pessoa faticamente mora, onde dorme, se alimenta, etc. Assim, se trabalho
numa empresa em So Bernardo e moro l, mas a empresa vem para So Paulo e eu venho junto, se
eu continuar morando em So Bernardo no configura-se transferncia. A transferncia se
caracteriza quando a pessoa efetivamente vai residir na cidade para a qual foi transferida.
Ressalte-se que, se s h transferncia, para fins do art. 469, se houver mudana de domiclio,
s exige-se a anuncia do empregado quando h de fato essa mudana de domiclio. Assim, ao
empregador no vedado - e ele no precisa da anuncia do empregado, portanto - transferir o
empregado de um local a outro se isso no importar mudana de domiclio do ltimo.
Apesar da vedao transferncia do empregado sem a sua anuncia, a lei abre uma exceo
ao empregado que exerce cargo de confiana, no mesmo sentido dos artigos 450, 468 e 493.
Assim, tal empregado pode ser transferido, mesmo que no haja real necessidade de servio. No
entanto, quando o empregado deixar de exercer o cargo de confiana, retorna ao exerccio da
funo anterior.
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A clusula que trata da transferncia pode ser explcita ou implcita. Na prtica, geralmente
explcita para evitar dvidas. Implcitas so por exemplo no caso do motorista rodovirio, do
maquinista de trem, do vendedor viajante, do martimo, etc.
A parte final do pargrafo terceiro do 469 expressa em dizer que o adicional devido
enquanto durar a situao, isto , enquanto ela for provisria. O objetivo do adicional permitir
que o empregado faa frente s despesas inerentes situao de transferncia. O valor do adicional,
ademais, de 25% sobre o salrio. Ora, se o adicional s devido enquanto a transferncia for
provisria, no devido na transferncia definitiva.
Para aqueles que entendem que o grupo de empresas um empregador nico, a transferncia
pode ser feita entre empresas do grupo.
Despesa de Transferncia
O art. 470 estabelece a regra acerca de despesa de transferncia, dizendo que toda despesa
decorrente da transferncia fica por conta do empregador. Por exemplo, passagem de avio,
transporte, multa referente ao rompimento do contrato de locao, etc. Parece que o artigo est
dentro do contexto de transferncia, ento aparentemente pressupe a mudana de domiclio. No
entanto, a smula 20 do TST estabelece que o empregador deve pagar essas despesas mesmo sem
que haja mudana de domiclio:
SMULA N. 29 TRANSFERNCIA (mantida) Res. 121/2003, DJ 19, 20 e
21.11.2003.
Empregado transferido, por ato unilateral do empregador, para local mais distante
de sua residncia, tem direito a suplemento salarial correspondente ao acrscimo da
despesa de transporte.
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Direito Individual do Trabalho Giselle Viana
Por ter sido criada em resposta a uma situao especfica, essa lei s servia para transferncia
de trabalhadores da construo civil. Posteriormente, foi alterada e passou a atingir qualquer tipo de
empresa que contrata e transfere algum daqui para o exterior, no fazendo mais distino em
relao a atividade do empregador.
O art. 3o pargrafo nico diz que se aplica a lei brasileira se ela for mais benfica em seu
conjunto. E geralmente , pois os outros pases no tem FGTS, PIS, e nosso aviso prvio de at 90
dias. , portanto, uma forma de garantia ao empregado.
SUSPENSO E INTERRUPO.
A CLT estabelece, se referindo ao contrato de trabalho, a possibilidade de suspenso e
interrupo em determinadas hipteses. Mas representa na verdade a suspenso ou interrupo dos
efeitos decorrentes do contrato de trabalho, e no do contrato em si.
1. Distino.
A nossa legislao tem a peculiaridade de distinguir interrupo e suspenso. No entanto, no
define esses conceitos com clareza.
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2. Faltas Justificadas.
O art. 473 expresso em dizer que no h prejuzo ao salrio nos casos dessas faltas em
servio. Essas hipteses so faltas legalmente justificadas.
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