Francisco Javier Dorantes-Daz

Retrica y derecho hoy

U na pregunta inicial: por qu, supuestamente, la retrica ha

dejado de ser til en ramas del conocimiento en donde era indispensable? Con
seguridad habr distintas respuestas. Algunos culparemos a la ignorancia,
ms propia de nuestros tiempos que de la Antigedad clsica; otros, a la mala
fama de los sofistas; otros ms, al cartesianismo; otros, al positivismo o a las
escuelas analticas. Aunque lo ms grave es que existen algunos que, dentro
de los mismos espacios universitarios, ni siquiera se plantean esta interrogan-
te, porque para ellos la retrica no existe.
A estas incipientes alturas, ms de uno quisiera increparme y decirme:
Doctor, su postura es insostenible! La retrica est ms vigente que nunca!.
S, quiz tenga razn. Pero en el derecho parece no ser as. Los abogados, sobre
todo los ms ignorantes, utilizan la palabra retrica desde una perspectiva
peyorativa. Es retrico el discurso que no utiliza elementos cientficos. Es retrico
el abogado que habla sin sustento y slo con el cuidado de la forma. La retrica
es contraria a la lgica. Es ms, dentro de la aceptada argumentacin jurdica
nos cuidamos de no mencionar a la retrica, as sea de manera incidental. En
pocas palabras, el abogado teme que se le llame retrico.
Pese a las importantes reformas a nuestra dogmtica penal, que nos llevan
a la instauracin de los juicios orales, la ignorancia y el rechazo a la retrica
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continan, en trminos generales, en el derecho. De lo ms absurdo que he lle-

gado a escuchar es que la retrica constituye una forma de justificacin bur-
guesa del derecho de nuestro tiempo. Es una ideologa dominante sobre una
clase social ms dbil. En el mismo sentido lea hace poco una sugerencia de
Manuel Atienza, especialista en argumentacin jurdica, segn la cual los abo-
gados deberamos cambiar nuestro estilo retrico por la argumentacin crti-
co racional (2006: 11). Esto confirma que an no alcanzamos a comprender

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 que no hay nada ms crtico del poder que la
retrica misma. Pero, entonces, cmo defini-
ramos la retrica para no referirnos a ella de
manera peyorativa?
Definicin y alcance de la retrica
Aristteles (2002) dira que la retrica es el arte de
buscar en cualquier situacin los medios de per-
suasin disponibles. Cham Perelman (1989) afir-
mara que es el estudio de tcnicas discursivas
que tratan de provocar y de acrecentar la adhe-
sin de los espritus a tesis que se presentan para
su asentimiento.
Estas definiciones, complementarias entre s,
nos pueden llevar a sealar algunas cuestiones
que nos permitan puntualizar sobre sus alcan-
ces. Primero, la retrica trata de persuadir por
medio del discurso (Perelman, 1979); es decir,
utiliza las tcnicas propias del debate y la con-
troversia. Adems, se sirve del lenguaje para
obtener la adhesin.
Segundo, el discurso debe demostrarse (Perel-
man, 1979). Una herramienta efectiva en este
caso es la lgica formal, que puede ser ms que
persuasiva. Entre las caractersticas del argumen-
to est el que sea persuasivo, pero a condicin de
que se admita la veracidad de las premisas. En el
derecho podra radicar una trampa. Si utilizamos
la norma como una premisa y la damos como ver-
dadera en una determinada circunstancia, no se
garantiza la correccin del razonamiento jurdico.
En otras palabras, puede existir un razonamien-
to lgicamente correcto, pero jurdicamente inv-
lido. La lgica, desde esta perspectiva, slo es una
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herramienta ms de la retrica, sobre todo la apli-
cada al derecho.
Para la demostracin tambin resulta funda-
mental el estudio de los argumentos y su peso.
En el derecho, en sentido amplio, hay dos tipos
de argumentos jurdicos: los generales y los espe-
ciales. Sin profundizar en este momento, slo dir
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que los primeros corresponden a la defensibilidad de un
caso, en tanto que los segundos deben seguir ciertas reglas
de racionalidad jurdica y, por lo general, pueden ser repre-
sentados de manera lgica.
Tercero, la adhesin a una tesis puede ser de una inten-
sidad variable (Perelman, 1979). Este aspecto es fundamen-
tal cuando no se trata de verdades como las utilizadas por
la ciencia, sino de valores; es decir, cuando tratamos con los
denominados casos de duda seria en el derecho, llamados
as por los valores involucrados en ciertas circunstancias.
En estos casos es muy til la adhesin, pues, como sea-
la Perelman, nunca se sabe con qu bienes o con qu valor
podr entrar en colisin1 en caso de incompatibilidad y, por
tanto, de eleccin inevitable (1979: 141).
Cuarto, la retrica se distingue de la lgica formal y, en
general, de las ciencias positivas, en que no se refiere tan-
to a la verdad como a la adhesin (Perelman, 1979: 140).
Esta diferencia es importante, puesto que la verdad es impar-
cial y su reconocimiento no modifica en nada su condicin.
En cambio, la adhesin requiere de un grupo de inteligen-
cias a las cuales nos dirigimos, en otras palabras, un audito-
rio (Perelman, 1979).
Un discurso slo puede ser eficaz si es el adecuado
para persuadir o convencer a un determinado auditorio.
Aqu comienza una diferencia que tenemos que explicar
entre la retrica tradicional y lo que Perelman denomin
nueva retrica.
Se necesita de una nueva retrica en el derecho?
Perelman (1979) seala que una diferencia esencial entre
la retrica tradicional y la nueva retrica es que, mien-
tras que la primera se refiere a las tcnicas del discurso
pblico dirigido a una muchedumbre no especializada, la
segunda considera que la argumentacin puede dirigirse
a auditorios variados.
Adicionalmente, para Perelman, la nueva retrica debe
englobar todo el campo de la argumentacin, el cual es
complementario a la demostracin y a la prueba inferencial,
1 El tema de la colisin de derechos es uno de los ms importantes
dentro de la teora de la argumentacin jurdica actual.
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propios de la lgica formal. Otra diferencia cardinal es la La retrica en el derecho actual
preocupacin que tiene la nueva retrica respecto a los
discursos sobre valores y no slo sobre hechos reales. El 10 de junio de 2011 se public en el Diario Ofi-
De esta manera, la nueva retrica es el estudio de las cial de la Federacin una reforma a nuestro sis-
tcnicas discursivas que tratan de provocar o de acrecen- tema constitucional que incorpor como ejes
tar la adhesin de tesis presentadas a un determinado fundamentales, el reconocimiento, la difusin y
auditorio (Perelman, 1979). Cabe aclarar que esas tesis la proteccin de los derechos humanos.
se elaboran con el lenguaje especial de una colectividad,
por ejemplo, el utilizado por una comunidad profesional
o en el desarrollo de una disciplina.
A la nueva retrica le importan las reacciones del
auditorio. Si bien existen valores aceptados, como la
libertad y la justicia, en circunstancias particulares pue-
den chocar entre s. Por ello, los conflictos entre deter-
minados valores conducen a concepciones filosficas e
ideolgicas distintas (Perelman, 1979). El derecho debe
tener la capacidad de resolver esos conflictos.
En las cuestiones jurdicas no basta con tener princi-
pios generales como punto de partida de una argumenta-
cin, tambin se requiere que su eleccin implique cierto
reconocimiento por parte del auditorio y que pueda adap-
tarse para su aplicacin (Perelman, 1979). La influencia
sobre el auditorio no slo tiene que ver con argumentos
aislados, sino tambin con el conjunto del discurso.
Aqu entrara un cuestionamiento: cmo se ordenan
los argumentos en un discurso? Perelman (1979) respon-
de que en atencin a su eficacia; en consecuencia, no
pueden formularse reglas sobre este propsito. No obs-
tante, reconoce que en el procedimiento judicial, algu-
nos de los principales aspectos relativos al discurso se
encuentran regulados de manera precisa.
Si se toma en consideracin la particularidad que la
nueva retrica da a la argumentacin que implica valo-
res, a la argumentacin que slo se refiere a hechos cons-
tatables; entonces podramos decir que, al menos para
el derecho, s resulta necesario considerar a esta retri-
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ca renovada.
Pero la necesidad de incorporar la retrica de nue-
vo, ms all de las consideraciones meramente tericas,
radica en las recientes transformaciones que ha sufri-
do nuestro sistema normativo, acorde al marco interna-
cional prevaleciente en materia de derechos humanos.
Tu hipocresa me molesta, en Presencias (2013), de Yuriko Rojas.
Detengmonos un poco en estas circunstancias. Foto: Florencio Oliver Hernndez Gmez.

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 Ha corrido ya mucha tinta en los medios
acadmicos respecto al impacto que dicha refor-
ma tendr sobre nuestro derecho.2 Sin embargo,
poco o casi nada se ha dicho sobre la relevancia
2 En materia constitucional se reformaron once artculos
con temtica diversa. No es mi objetivo, en esta oca-
sin, profundizar sobre el contenido de los artculos
modificados, sino sealar las implicaciones que estas
modificaciones podran tener respecto a la retrica apli-
cada al derecho.
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Soy un ser racional, en Presencias (2013), de Yuriko Rojas. Foto: Florencio
Oliver Hernndez Gmez.
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que tiene respecto a la argumentacin jurdica y, en con-
creto, a la retrica.
Desde esta perspectiva, sobre todo, resulta de nues-
tro inters el artculo 1 de nuestra Constitucin, en par-
ticular, sus tres primeros prrafos, que a la letra sealan:
En los Estados Unidos Mexicanos todas las perso-
nas gozarn de los derechos humanos reconocidos
en esta Constitucin y en los tratados internacio-
nales de los que el Estado Mexicano sea parte, as
como de las garantas para su proteccin, cuyo ejer-
cicio no podr restringirse ni suspenderse, salvo en
los casos y bajo las condiciones que esta Constitu-
cin establece.
Las normas relativas a los derechos humanos se
interpretarn de conformidad con esta Constitucin
y con los Tratados Internacionales de la materia
favoreciendo en todo tiempo a las personas la pro-
teccin ms amplia.
Todas las autoridades, en el mbito de sus com-
petencias, tienen la obligacin de promover, res-
petar, proteger y garantizar los derechos humanos
de conformidad con los principios de universalidad,
interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En
consecuencia, el Estado deber prevenir, investigar,
sancionar y reparar las violaciones a los derechos
humanos, en los trminos que establezca la ley.
Algunas puntualizaciones
La evolucin de la motivacin
En materia jurdica debe quedarnos claro que la exigen-
cia de motivacin en las decisiones jurdicas no siempre
ha existido. En la poca de las monarquas absolutas, las
decisiones de los rganos de justicia prcticamente eran
desconocidas por el pblico en general (Perelman, 1979).
Esta situacin cambi a partir del triunfo de la Revo-
lucin Francesa. La divisin de poderes y el triunfo de
la supremaca de la ley obligaron a los jueces a moti-
var sus juicios haciendo referencia a la legislacin en
vigor (Perelman, 1979). En este momento prevalecen los
Retrica y derecho hoy
valores de seguridad jurdica y aplicacin literal de las
leyes. El juez no puede hacer valer sus propios criterios
de justicia, debe subordinarse a la letra de la ley. stos
seran los postulados bsicos de la Escuela Exegtica,
que predomin por mucho tiempo en nuestro pas.3
Despus de la Segunda Guerra Mundial, ante las con-
secuencias de la aplicacin del derecho de forma positi-
vista, se busca que en la interpretacin y aplicacin de la
ley se d prioridad tanto a la norma como a las solucio-
nes equitativas, razonables y aceptables (Perelman, 1979).
Estas modificaciones han llevado a que, en la actua-
lidad, los jueces tengan una mayor responsabilidad en la
forma en que motivan sus decisiones jurdicas. La base
de la argumentacin ya no slo es la ley, sino la utiliza-
cin de principios del derecho o de otros tpicos jurdicos.
Esta nueva tarea de los jueces los acerca al legislador y
los lleva a un conocimiento mayor de las tcnicas argu-
mentativas (Perelman, 1979).
La necesidad de motivar las decisiones jurdicas de una
mejor forma nos lleva por fuerza a una renovada utilizacin
de la retrica como tcnica argumentativa. La retrica puede
ayudar a construir mejores motivaciones.
La interpretacin conforme y el principio pro homine
Lo queramos o no, nos encontramos ante un momen-
to de evolucin de nuestro derecho, que requiere de una
argumentacin jurdica cada vez ms slida. Esta obli-
gacin, ahora, est contenida en nuestra Constitucin
con aspectos tales como la interpretacin conforme y el
principio pro homine.
La interpretacin conforme nos obliga a interpretar
las normas de derechos humanos de conformidad con
base en la propia Constitucin y en lo previsto en los tra-
tados internacionales de la materia. En consecuencia, esta
disposicin obliga a que toda decisin jurdica, adems de
lo establecido por las normas jurdicas que ordinariamen-
te aplicaba, considere lo regulado internacionalmente en
3 En muchos sentidos, la Escuela Exegtica sigue siendo la base del razo-
namiento de los abogados mexicanos. Por eso, cuestiones tales como la
nueva regulacin de los derechos humanos resultan ser difciles, tanto
en su interpretacin como en su aplicacin en nuestro derecho.
Retrica y derecho hoy
materia de derechos humanos. En otras pala-
bras, la justificacin de los actos jurdicos deber
modificarse y ampliarse. Una vez ms, las herra-
mientas que nos proporciona la retrica sern
indispensables.
Pero la nueva justificacin no slo se refiere a
cuestiones normativas, tambin se dirige a consi-
deraciones de equidad y justicia. El principio pro
homine, ante todo, se refiere a interpretar las nor-
mas del modo ms favorable para la persona. Los
actores jurdicos tienen aqu un campo de actuacin
ms amplio. En este caso, los argumentos no pue-
den constreirse al mbito normativo, puesto que
deben tomar en cuenta criterios y condiciones que
realmente ayuden a la atencin de las particulari-
dades de cada persona. Una vez ms, al tratar de
demostrar que la norma se interpretar en pro de
las personas, la retrica jugar un importante papel.
La reforma constitucional en derechos huma-
nos tambin hace referencia a la aplicacin
especfica de elementos caractersticos de la argu-
mentacin y la retrica: la utilizacin de principios,
en concreto, de principios relativos a los derechos
humanos, tales como el de universalidad, interde-
pendencia, indivisibilidad y progresividad.
Respecto al principio de universalidad, cabe
aclarar que se ha demostrado que es inalcanza-
ble cualquier fundamento absoluto respecto a
los derechos humanos; pero una posicin teri-
ca ms eficaz, en el plano prctico, es la bsque-
da del consenso de las personas (Vitale, 2007). La
universalidad puede reconocerse como la mayo-
ra, puesto que resulta prcticamente imposible
que se entienda por todos. Universal significa,
entonces, consenso, si no del gnero humano, por
lo menos de la mayora. Desde el punto de vista
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de la retrica, aqu se actualiza la nocin de audi-
torio universal, a saber, la aceptacin de un dis-
curso por parte de todo ser razonable (Perelman,
1979).
Tambin se hace referencia a la interdepen-
dencia de los derechos, esto es, a la manera en
que se relacionan los unos con los otros en un
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 entretejido difcil de delimitar. En el mismo senti-
do se hace referencia a que los derechos son indivi-
sibles, expresando con este adjetivo su naturaleza
no fragmentaria y su inderogabilidad. En otras
palabras, los derechos humanos deben argumen-
tarse de tal manera que se respeten sin el menos-
cabo de los unos o de los otros. Por consiguiente,
en las sociedades democrticas, la argumentacin
jurdica se convierte en una herramienta funda-
mental para el ejercicio de los derechos.
Pero, ms an, los derechos humanos son
progresivos, puesto que van evolucionando en
la medida en que la humanidad descubre nue-
vos aspectos para garantizarlos adecuadamen-
te (Hernndez Forcada y Rivas Snchez, 2006).
Esta cualidad tambin proporciona flexibilidad a
los derechos humanos con la finalidad de que se
vayan transformando, en atencin a las circuns-
tancias que se generan da a da.
La utilizacin de principios, como los aqu
sealados, nos lleva a la nocin de tpicos, puntos
de partida para la argumentacin. De hecho, tam-
bin la interpretacin conforme y el principio pro
homine juegan el papel de tpicos.4 La mejor utili-
zacin de estos tpicos en la argumentacin, una
vez ms, recae en el campo de la retrica. En con-
secuencia, la nueva retrica es necesaria en el dere-
cho de nuestro tiempo.
En las sociedades democrticas, la retrica es
obligatoria por diversos aspectos de ndole meto-
dolgica e, inclusive, por obligacin normativa.
nicamente por medio de la retrica el lengua-
je jurdico podr volver a alcanzar el importante
papel que lleg a desempear en la sociedad. La
retrica es vital para la justificacin de las decisio-
nes jurdicas. No se trata de mera palabrera, sino
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de una tcnica que dignifica a quien la conoce. La
retrica obliga a argumentar; argumentar, a razo-
nar, y razonar, a elegir la solucin ms equitati-
va. La obligacin de la retrica no se cie nada
ms a la ltima reforma en derechos humanos a
4 Me refiero a la nocin de tpico propuesta por Theodor
Viehweg (2007).
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la Constitucin, sino que es parte de la naturaleza de sta. Si
el derecho busca, como debe ser, el camino de la razn, ste
pasa de manera forzosa por el cruce de la retrica.
A manera de conclusin
Hoy como en la Antigedad, al igual que la retrica y
la democracia, la retrica y el derecho vuelven a encon-
trarse. Con el deseo de vivir en una sociedad ms justa,
espero, desde el fondo de mi conciencia, que no vuelvan
a separarse. Nuestro pas merece discursos de esperanza
para el ser humano y sus instituciones. Es necesario que
hoy volvamos a ver a la retrica en nuestro derecho como
una herramienta crtica y analtica. No importa si es la
vieja o si es la nueva retrica, simplemente queremos que
vuelva al sitio del que nunca debi alejarse: la bsqueda
de soluciones justas en el derecho. LC
Referencias
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Mxico, UNAM, col. Bibliotheca Scrptorvm Graecorvm et Romanor-
vm Mexicana.
Atienza, Manuel (2006), Prlogo, en C. Courtis (comp.), Observar la
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Hernndez Forcada, R. y H. E. Rivas Snchez (2006), El vih/sida y
los derechos humanos. Gua bsica para educadores en derechos
humanos, Mxico, Letra S.
Perelman, Cham (1979), La lgica jurdica y la nueva retrica, Luis
Diez-Picazo (trad.), Madrid, Civitas, col. Monografas.
Perelman, Cham y Lucie Olbrechts-Tyteca (1989), Tratado de la argu-
mentacin, Madrid, Gredos.
Viehweg, Theodor (2007), Tpica y jurisprudencia, Eduardo Garca de
Enterra (prl.), Luis Dez Picazo (trad.), Madrid, Thomson/Civitas.
Vitale, Ermanno (2007), Derechos y razones. Lecciones de los clsicos y perspec-
tivas contemporneas, Mxico, UNAM, col. Estudios Jurdicos, nm. 123.
Francisco Javier Dorantes-Daz. Curs la licenciatura en Derecho en la Univer-
sidad Autnoma Metropolitana, Mxico. Tiene estudios de especialidad y
maestra en Derecho Constitucional y Administrativo; doctor en Derecho por
la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico. Ha trabajado como
profesor titular de licenciatura en el Instituto Tecnolgico Autnomo de M-
xico, la UAM y la UNAM en las reas de teora y filosofa del derecho. En la
actualidad es profesor por oposicin de argumentacin jurdica en la UNAM y
profesor invitado en la UAM. Investigador honorario de la Suprema Corte de
Justicia de la Nacin y miembro tanto de la Academia Mexicana de Ciencias,
Tecnologa y Artes, como de la Barra Mexicana y el Colegio de Abogados.
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