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Jos Antonio Trelles Castillo

Propuesta de Foro para la difusin de temas arbitrales

DEBE APLICARSE EL SILENCIO ADMINISTRATIVO


POSITIVO EN EL OTORGAMIENTO DE
AMPLIACIN DE PLAZO EN CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS?
La naturaleza jurdica del Contrato Administrativo ha sido y seguir siendo materia de constante
discusin en la doctrina, desde la de nicin misma de Contrato, como manifestacin de voluntad que
incorporara las libertades contractual y de contratar del Estado, su regulacin administrativa en la
etapa de ejecucin y, el carcter pblico al ser una relacin jurdica cuyo objeto es la satisfaccin de un
inters general.

Para la concrecin de esta relacin jurdica contractual, la normativa de Contratacin Pblica requiere
que cualquier Entidad del Estado transite previamente por una etapa preparatoria, que supone la
determinacin de los criterios objetivos para la seleccin de la mejor propuesta sustentada en
parmetros de calidad y precio y, una etapa de seleccin que conlleva una relacin administrativa con
pluralidad de partes que concluye con el otorgamiento de la buena pro a la mejor propuesta
(adjudicatario).

A partir de la determinacin del adjudicatario de la Buena Pro y la citacin respectiva para la


celebracin o formalizacin del Contrato, en cualquiera de las formas sealadas en la Ley de
Contrataciones del Estado (1) , se da inicio al plazo contractual que concluir con la conformidad del
servicio, recepcin o liquidacin de obra consentida. Subsumido en el plazo contractual se encuentra el
plazo de ejecucin contractual, periodo en el cual el Contratista se obliga al cumplimiento de sus
obligaciones esenciales, esto es, el objeto del Contrato.

Como es sabido el plazo de ejecucin contractual computado en das naturales puede modi carse
en razn de diversas causas que justi quen su postergacin, las cuales dan origen a la ampliacin de
plazo, que en los hechos puede suponer nicamente la variacin de su terminacin en el calendario
gregoriano o una real ampliacin del plazo de ejecucin contractual, distincin que ser abordada en
un prximo artculo.
En el supuesto que el Contratista presente una solicitud de ampliacin de plazo, la Entidad se
encuentra obligada a dar respuesta dentro de los diez das de recibida esta o, de vencido el plazo para
la emisin del informe de la Supervisin (2), culminado este plazo sin la noti cacin al Contratista se
entiende por aceptada la solicitud y ampliado el plazo de ejecucin contractual.

Hay quienes consideran que la referida disposicin normativa, es decir, la consecuente aprobacin
automtica de la solicitud de ampliacin de plazo, motivada en la falta de pronunciamiento oportuno
de la Entidad, constituye la aplicacin del silencio administrativo positivo, as La Torre Boza seala que:
Es as que en diversos supuestos de la regulacin contractual se ha establecido que si una entidad no
resuelve y noti ca oportunamente (dentro del plazo) un pedido del proveedor (contratista), se
entender que ese pedido ha sido aprobado. Esta ccin jurdica es lo que se conoce como silencio
administrativo positivo. Y encontramos ejemplo de ello en los casos de ampliacin de plazo y
liquidacin nal de contrato, materias que, adems, son altamente controvertidas y de frecuente
reclamacin a travs de arbitraje. (3)

Por su parte, algunas Entidades del Estado han coincidido en aplicar el silencio administrativo positivo
en el supuesto que nos ocupa, as el Gobierno Regional de Puno mediante Resolucin Gerencial
General N 014-2011-Directoral de fecha 16 de febrero de 2011 expresa: el plazo de 10 das para que la
entidad emita la resolucin ha vencido el 06 de enero de 2011, sin que sta se haya emitido, operando
en consecuencia el silencio positivo a favor de la contratista.(4)

Del mismo modo el Instituto Peruano de Deporte, mediante Resolucin N 688-2011-P/IPD de fecha 28
de septiembre de 2011 mani esta: Que, por Resolucin N 371-2011-P/IPD, de fecha 24.05.2011 se
aprobaron las Ampliaciones de Plazo N s 01, 02 y 03 por 29, 30 y 25 das calendario, respectivamente,
convalidndose las ampliaciones de plazo aprobadas por silencio administrativo positivo, en la
ejecucin del contrato Implementacin de Pista Atltica y Obras complementarias para el Estadio
Glvez Chipoco de Barranco 2da Etapa.

Esta postura jurdica se contrapone a la sugerida por quienes consideran que en la etapa de ejecucin
contractual no corresponde la aplicacin del silencio administrativo positivo e incluso de la regulacin
del derecho administrativo, debiendo entenderse normada nicamente por el derecho civil en virtud de
la relacin contractual surgida entre la Entidad como contratante y el proveedor como Contratista. Sin
embargo, esta concepcin ha ido perdiendo auge teniendo una limitada aceptacin en la doctrina
actual.

Consecuencia rede nida de la anterior es la que aceptamos quienes reconocemos las particularidades
de la naturaleza jurdica del contrato administrativo y su distincin con la contratacin privada, no slo
por las prerrogativas estatales e intereses generales inmersos, sino por el n pblico y los principios
que la regulan; sin embargo, esto no nos lleva a reconocer la aplicacin del derecho administrativo
entendido como regulacin de la relacin administracin-administrado.
La posicin asumida parte por diferenciar al contrato estatal del privado, entendiendo que en el
primero existe una prevalente aplicacin del principio de legalidad, por sobre la autonoma de las
partes que enmarca la contratacin privada, as lo expresa Amazo Parrado esta ltima ha sido una
aproximacin caracterstica de la contratacin estatal, que aparta de su regulacin jurdica la
autonoma de la voluntad por considerarla como un principio que rige los vnculos entre particulares y
que no se encuentra contemplado para las relaciones jurdicas con entidades pblicas o en el peor de
los casos que se trata de un postulado en plena decadencia junto con la crisis del contrato. (5)

En ese orden de ideas, si bien las actuaciones internas de la relacin jurdica contractual se pueden
encontrar reguladas por el derecho administrativo en razn de que una de las partes es la
administracin pblica, ello no lleva a concluir la existencia de una relacin administrativa, ni de
procedimientos administrativos dentro de la misma.

El percance ha surgido por la carente delimitacin del derecho administrativo en la contratacin pblica
y a la interpretacin de quienes consideran que toda contratacin de la Administracin Nacional se
presumir de ndole administrativa, salvo que de ella o de sus antecedentes surja que est sometida a
un rgimen de Derecho Privado (6), pensando que resultara congruente deducir la aplicacin del
silencio administrativo positivo en el supuesto de una falta de pronunciamiento de la Administracin
respecto los supuestos regulados en la Ley de Contrataciones del Estado.

Sin embargo, del anlisis interno de la relacin jurdica contractual se puede apreciar que la solicitud de
ampliacin de plazo contractual no se origina en el inters o derecho de un administrado respecto a
una funcin administrativa, entendida como atribucin o competencia exclusiva del Estado, sino al
reclamo de una modi cacin en los trminos contractuales previamente acordados.

La misma interpretacin parece encontrarse en los pronunciamientos de Organismo Supervisor de las


Contrataciones del Estado (OSCE), para quien no existe mayor distincin entre los contratos
administrativos y privados, salvo por las prerrogativas estatales, siendo as, la regulacin del
procedimiento administrativo no resulta admitida, tal como ha sido expresado en la Opinin N 072-
2011, La Ley N 274444, Ley del Procedimiento Administrativo General, en cambio, no regula las
relaciones contractuales de las entidades pblicas, sino las actuaciones de la funcin administrativa del
Estado y el procedimiento administrativo comn, como se desprende del Artculo II de su Ttulo
Preliminar.

Por ello, ante la ausencia de regulacin de algn hecho o situacin en la normativa de contrataciones
del Estado que se ocupa de la ejecucin contractual, ser necesario recurrir, supletoriamente, a las
disposiciones del Cdigo Civil que resulten compatibles, y no a las disposiciones de la Ley N 27444,
pues, como se ha indicado, estas resultaran incompatibles con la lgica contractual.

Encontrando coincidencia con la opinin del rgano rector de las Contrataciones resulta oportuno
requerir una enmienda en la argumentacin posterior que realicen las entidades del Estado respecto a
este tema en espec co, entendiendo que la aprobacin tcita de la ampliacin de plazo, es una
consecuencia normativa de la regulacin en la contratacin con el Estado y de la consecuente
aplicacin de los principios de legalidad y seguridad jurdica, ms que la satisfaccin del inters de un
administrado.

Pecando de reiterativos, incorporamos la Opinin N 045-2011/DTN que pone n a la discusin y al


presente artculo. Al respecto, debe indicarse que, en este supuesto, la ampliacin del plazo
contractual es automtica y se produce por el solo transcurso o vencimiento del plazo concedido a la
Entidad para pronunciarse respecto de la solicitud de ampliacin presentada por el contratista.

As, la aprobacin automtica de la solicitud de ampliacin del plazo contractual se convierte en una
especie de sancin a la inaccin de la Entidad que persigue resolver una situacin que no puede
mantenerse en suspenso pues ello podra evitar la oportuna ejecucin de las prestaciones del
contratista o que estas devengan en ms onerosas para ste.

(1) Decreto Legislativo N 1017, artculo 35: El contrato deber celebrarse por escrito y se ajustar a la
proforma incluida en las Bases con las modi caciones aprobadas por la Entidad durante el proceso de
seleccin. El Reglamento sealar los casos en que el contrato puede formalizarse con una orden de
compra o servicio.

(2) La distincin se produce si estamos ante bienes, servicios u obras.

(3) Latorre Boza, Derik: UNA MIRADA ICONOCLASTA Y PROFANADORA DE LA CATEDRAL: Competencia
arbitral para declarar la nulidad de actos administrativos ctos.
Ver:http://aryme.com/docs/adr/2-4-
48/UNA%20MIRADA%20ICONOCLASTA%20Y%20PROFANADORA%20DE%20LA%20CATEDRAL.doc

(4) Ver: http://www.regionpuno.gob.pe/web/archives/554

(5) Amazo Parrado, Diana. Es paradjica la autonoma de la voluntad frente al principio de legalidad en
los contratos estatales?, Colombia: Red Revista Estudios Socio-Jurdicos, 2009. p 9.

A mayor abundamiento, la autora seala Pero esa dicotoma entre el principio de legalidad y la
autonoma de la voluntad ha generado diversos cuestionamientos frente a la contratacin estatal, pues
con el primero se considera que el Estado lo ha recibido del constituyente y adems porque tiene el
poder poltico su ciente para imponer sus actos, pero frente a la autonoma de la voluntad se le ha
considerado como un principio esencial del derecho privado cuya aplicacin no es tan clara en materia
de contratacin estatal.

(6) Botassi, Carlos. Ensayos de derecho administrativo, Argentina: Librera Editora Platense S.R.L., 2010.
p 202.

Puntuacin: 5.00 / Votos: 2

Esta entrada fue publicada en General el 7 noviembre, 2011


[http://blog.pucp.edu.pe/blog/arbitraje/2011/11/07/debe-aplicarse-el-silencio-administrativo-positivo-
en-el-otorgamiento-de-ampliacion-de-plazo-en-contratos-administrativos/] .