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FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLITICA

Escuela Profesional de Derecho

TEMA:

LAS FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO

CURSO:

Sociologa del Derecho.


DOCENTE:

Sutta Valderrama, Leandro


PRESENTADO POR:

Huamani Vargas, Shirley Nathaly.


Moron Daza, Sandra Magaly.

Cusco - Per
2017
NDICE

1 PRECISIONES CONCEPTUALES

2 CONTROL SOCIAL, SEGURIDAD Y JUSTICIA


1Control social
2Seguridad jurdica
3Justicia

3 FUNCIONES DIRECTAS E INDIRECTAS


1 Criterios de distincin
2 Funciones directas primarias

3.2.1. Alentar y desalentar conductas


3.2.2. Facilitar acuerdos entre particulares
3.2.3. Proveer servicios y redistribuir bienes.
3.2.4. Resolver conflictos.
3 Funciones directas secundarias.

3.3.1. Establecer procedimientos para cambiar el Derecho.


3.3.2. Establecer procedimientos para reforzar el cumplimiento del
Derecho.

PRESENTACIN
INTRODUCCION

El concepto de las funciones del derecho es obviamente de importancia capital


para cualquier teora del derecho que intente una explicacin general de la
naturaleza del derecho. Al igual que muchos otros conceptos tericos jurdicos,
el de las funciones de los derechos es relevante, tambin, para muchas otras
disciplinas relacionadas con el derecho.

La cuestin de las funciones sociales del derecho debe ser claramente


distinguida de la clasificacin de las normas jurdicas en distintos tipos
normativos. El carcter normativo de una norma jurdica es una cuestin de sus
propiedades lgicas. Es una cuestin de las implicaciones lgicas de un
enunciado que afirma a tal normas. Las funciones sociales, por el otro lado, son
consecuencias sociales del derecho intentadas o efectivas.

LAS FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO

1. PRECISIONES CONCEPTUALES

Por "funciones sociales del Derecho" se pueden entender cosas muy diversas,
segn cul sea el referente de "funcin", "social" y "Derecho". En efecto, aun
dando por sentada una interpretacin teleolgica de funcin (por tanto, relativa
a los fines que persigue una institucin), no es lo mismo preguntarse acerca de
cul es la finalidad perseguida por una determinada norma jurdica en relacin
con una comunidad reducida de individuos, que indagar acerca de cules son
los objetivos que se pretenden alcanzar por cualquier sistema jurdico en
relacin con cualquier sociedad humana. Los estudios de sociologa jurdica
deberan poder contestar al primer interrogante, mientras que responder al
segundo tal vez sea ms propio de la teora del Derecho. As, puede decirse,
en una primera aproximacin, que tiene sentido que la teora del Derecho
aborde el tema de las funciones del Derecho siempre que lo haga a un nivel
abstracto como el citado.

Dicho esto, sin embargo, no desaparecen los problemas conceptuales


implicados en esta cuestin. De hecho, resultara inexacto afirmar que existe
slo un nivel abstracto (propio de los anlisis tericos) frente a un nivel
concreto (comn a los estudios sociolgicos). Ms bien de lo que se trata es de
un continuo que va de lo ms concreto a lo ms abstracto (y viceversa), y en el
que podran localizarse distintos niveles ms o menos abstractos (o ms o
menos concretos), sin que pueda trazarse obviamente una lnea divisoria que
separe lo concreto de lo abstracto (y, por ende, lo puramente sociolgico de lo
puramente conceptual). No obstante, ello no impide entender que, al menos,
los extremos del continuo se hallan claramente a uno y otro lado de la divisin.
Qu objetivos persigue la regulacin de las Cajas de Ahorro en Espaa y cul
de ellos se cumple, no hay duda de que es una cuestin concreta que exige
una respuesta sociolgica, basada en estudios emp- ricos. Cules son (si es
que existen) los fines comunes perseguidos por todos los sistemas jurdicos, es
ya una pregunta de carcter conceptual y general, propia de una teora del
Derecho. Centrndonos en estos niveles ms abstractos, en lo que sigue
pasaremos revista a dos planteamientos que varan no slo en cuanto al grado
de abstraccin de sus propuestas sino en cuanto a las perspectivas distintas de
las que parten.

En primer lugar, examinaremos de forma crtica el alcance que suele darse a


tres funciones muy generales asociadas a los sistemas jurdicos (control social,
segundad y justicia). Esta ha sido la perspectiva dominante de los estudios de
teora sociolgica que han gozado de un cierto predicamento entre los juristas y
que se ve reflejada en algunos manuales de Introduccin al Derecho. La visin
que se da en estos casos de las funciones del Derecho alcanza las cotas ms
altas de abstraccin, como se pone de relieve por la amplia dimensin que
tienen las citadas funciones.

El segundo planteamiento, en cambio, es algo ms concreto. Comprende el


anlisis de las funciones directas e indirectas, descendiendo a un cierto detalle
por lo que hace al estudio de las primeras. As, comprobaremos que estas
pueden dividirse en primarias y secundarias, y, que stas ltimas tienen
importancia por cuanto dejan constancia de aquello que resulta ser tpico de un
sistema jurdico (la institucionalizacin) y que lo diferencia de otros sistemas
normativos, como la moral. Adems, este planteamiento, que debemos a RAZ
(RAZ, 1973), tiene la ventaja de encajar razonablemente en el esquema que
planteamos en el anterior captulo y en la clasificacin de las normas jurdicas
que actualmente es la ms utilizada.

Por tanto, ambos enfoques no se contradicen, sino que ms bien se


complementa, siempre que se entienda que se encuentran a niveles distintos
(aun perteneciendo ambos a la vertiente abstracta y conceptual) y que abordan
el tema de las funciones del Derecho desde perspectivas diferentes.

2. CONTROL SOCIAL, SEGURIDAD Y JUSTICIA


Una respuesta muy frecuente a la pregunta acerca de las funciones del
Derecho es la que las identifica en este sentido tan general con el control
social, la seguridad y la justicia1. Sin embargo, a pesar de lo habitual que
resulta esta respuesta, no suele ser demasiado clara respecto a su alcance. Y
ello, al menos, por dos razones.

En primer lugar, no es evidente el tipo de tesis que con ella se sostiene. En


efecto, a veces se oscila entre una tesis de carcter descriptivo (todo sistema
jurdico cumple las funciones de control social, seguridad y justicia) y una tesis
valorativa (todo sistema jurdico debera cumplir con dichas funciones). La
primera versin, como tesis descriptiva, es susceptible de ser verdadera o
falsa, mientras que la segunda es la expresin de un ideal regulativo, y se basa
en unos valores no siempre especificados2.

En segundo lugar, suelen tratarse dichas funciones como si contuvieran


conceptos de todo o nada. Un sistema jurdico ejerce control social o no;
impera en l la seguridad y la justicia, o no es as. En cambio, tal vez sea ms
apropiado tratar estos conceptos como graduales, de tal modo que pueda
afirmarse que un sistema jurdico ha conseguido un mayor o menor control
social, un grado ms o menos elevado de seguridad, o un nivel ms o menos
aceptable de justicia. Con estas dos precisiones, es posible abordar, aunque
sea de manera muy somera, el anlisis conceptual de estas tres funciones.

2.1 Control social

La idea de control social puede ser entendida de varias maneras. Ha sido


destacado por algunos autores una ambigedad caracterstica de esta
expresin. A veces, se dice que el Derecho es un sistema de control social
porque supervisa el funcionamiento de las dems instituciones sociales
resolviendo los conflictos que se puedan producir dentro del sistema social. En
este caso, se estara hablando del control social como una funcin integradora.
Otras veces, en cambio, se aade a la anterior significacin la de que el
Derecho sirve como direccin y gua de conductas, con lo cual se le est
calificando de mecanismo no slo de integracin, sino tambin de regulacin
(ATIENZA, 1985: 62). Debe quedar claro que las normas sociales y las normas
morales funcionan tambin en este doble sentido (integrador y regulativo) y
que, tal como se dijo en su momento, nicamente si descendemos al concreto

1 Como exponentes de esta idea, con los matiees oportunos, pueden verse
los textos ya clsicos entre nosotros: LATORRL, 1968; DAZ, 1971; ATIKNZA,
1985

2 Para un examen ms detallado del carcter descriptivo o valorativo


("asertivo" o "prescriptivo", diremos ms tarde) de un enunciado, vase
infra captulo III, apartado 1.1
modo en que realizan su tarea es posible efectuar la distincin entre los
diversos rdenes normativos.

Respecto a la posibilidad de entender la tesis de las funciones del Derecho de


manera descriptiva o valorativa aplicada al control social, cabe decir lo
siguiente. En el supuesto de que se considerara que lo que se sostiene es una
tesis descriptiva3, se afirmar lo siguiente:

[TCS1]: Todo sistema jurdico cumple la funcin de control social.

Esta tesis es plausible considerarla verdadera, siempre que se aadan algunos


matices. El primero, tiene que ver con algo ya comentado: el concepto de
control social es gradual. Se puede conseguir una mayor o menor integracin
social a travs del Derecho, as como se puede conseguir un seguimiento de
las normas jurdicas ms o menos amplio. Esto ltimo nos lleva a una segunda
observacin. Cuando se sostiene que todo sistema jurdico cumple con la
funcin de control social, seguramente se est pensando en un sistema
jurdico eficaz, o mejor dicho, con algn grado de eficacia. Esto significa que la
tesis se refiere a sistemas, cuyas normas se cumplan de un modo general.
Entonces TCS1 debera quedar formulada de este modo:

[TCS2]: Todo sistema jurdico eficaz supera cierto umbral de integracin de


conflictos y regulacin de conductas.

Entendida de este modo, TCS2 podemos presumir que es verdadera. El


problema que se puede plantear, sin embargo, es que tal vez procediendo de
este modo se corre el riesgo de sustituir una tesis que pretenda ser sinttica
(es decir, verdadera por contraste con una realidad emprica) por otra que es
analtica (es decir, verdad simplemente por definicin). Si para que sirva como
mecanismo de integracin y regulacin de conductas un sistema jurdico
requiere que se cumplan sus normas de manera general, entonces necesita
que tenga algn grado de eficacia. Pero como (grado de) eficacia significa
(grado de) cumplimiento de normas, entonces no es conceptualmente posible
que exista un sistema jurdico con una cierta eficacia sin que se d el
correspondiente grado de cumplimiento, y por tanto, de regulacin de
conductas. Por definicin, pues, todo sistema jurdico eficaz cumple con la
funcin de control social y slo cumplen con tal funcin los sistemas jurdicos
eficaces. La tesis de la funcin de control social interpretado como TCS2
resulta, en definitiva, verdadera aunque nada informativa. Ello no significa que
carezca de inters. De hecho, autores como HART entendern que slo cabe
hablar de que un sistema jurdico existe si sus normas en general son
eficaces4.

3 Sostiene esta versin descriptiva, entre otros, Elias DAZ. Vase DAZ,
1971: 403
Si la tesis que comentamos se interpreta en sentido valorativo, rezara como
sigue:

[TCS3]: Todo sistema jurdico debe cumplir la funcin de control social.

TCS3 expresara un ideal regulativo, un estado de cosas que se pretende


alcanzar porque se considera valioso. Al respecto, hay que hacer algunas
precisiones. Como se dijo, interpretada la versin descriptiva de la tesis que
comentamos en el sentido expresado por TCS2, su verdad es analtica. En este
caso, TCS3 no tiene demasiado sentido. Si por razones conceptuales los
sistemas jurdicos siempre cumplirn con esta funcin, est de ms desear
este estado de cosas, ya que no hay forma de que ese deseo se frustre.

A pesar de todo, puede quedar un margen de discusin valorativa en torno a


esta cuestin, ya que hay que recordar que el concepto de control social es un
concepto gradual. Por eso, traspasado el umbral a partir del cual se
considerara que estamos en presencia de un sistema jurdico eficaz, cabe an
desear que se alcance el mximo posible de control social por parte del
Derecho. Se entra entonces, efectivamente, en una discusin de carcter
valorativo en la que se deber ponderar en qu medida se pretende que
intervengan los distintos sistemas normativos (social, moral, jurdico) como
mecanismos de control social. Fruto de esa ponderacin habr quien defienda
que el Derecho debe jugar un papel decisivo en ese control, mientras que otros
pueden entender que el protagonismo en este mbito le corresponde a los
dems sistemas normativos. Tambin encajara dentro de esta discusin el
debate que enfrenta desde siempre a los partidarios de ms control social con
los defensores de su reduccin a la mnima expresin o incluso, como defiende
el anarquismo, a su desaparicin.

No entraremos a analizar esta discusin, pero s que puede resultar interesante


aludir a las distintas posibilidades que tienen las autoridades normativas para
regular comportamientos. En este sentido, las opciones que pueden seguir son
la de incentivar la conducta que quieren que se lleve a cabo o desincentivar
aquella que deseen que no se produzca. Ahora bien, una conducta puede ser
incentivada o desincentivada en dos momentos distintos. Puede hacerse antes
de que la conducta se realice o puede hacerse despus de que la conducta
haya tenido lugar. Si combinamos ambas variables (incentivar/desincentivar y
antes/despus), obtenemos las siguientes posibilidades de actuacin por parte
del Derecho, lo que podramos denominar "tcnicas de control social" 5:

a) Incentivar una conducta deseable antes de que sta se produzca


4 HART lo expresa de este modo: Hay dos condiciones necesarias y
suficientes mnimas

5 Sobre esta cuestin vase BOBBIO, 1969: 375 ss., y ATIHNZA, 1985: 68.
Estos son supuestos de promocin. Si se pretende, por ejemplo, que se
produzca una mayor inversin en innovacin tecnolgica en el sector agrcola,
se pueden conceder crditos a bajo inters para los agricultores que deseen
renovar su maquinaria. El otorgamiento de subvenciones tambin puede
constituir un buen ejemplo de este tipo de medidas.

b) Desincentivar una conducta indeseable antes de que sta se produzca.

En este caso nos hallamos ante medidas de prevencin. Ejemplos de stas se


encuentran en las normas que establecen la vigilancia de un evento en
previsin de que pueda suceder algn altercado. No se espera, pues, a que se
produzca el comportamiento que se quiere desalentar, sino que el Derecho se
anticipa.

c) Incentivar una conducta deseable despus de que sta se produzca.

Las medidas incluidas en este apartado pueden llamarse premios. Si a alguien


por haber invertido parte de su dinero en obras culturales se le ofrece la
posibilidad de desgravar en su declaracin de la renta, puede entenderse que
es un premio que pretende alentar este tipo de inversiones. Lo mismo
sucedera en el caso de que a un preso se le reduzca la pena por buen
comportamiento. Una vez producido el buen comportamiento, se le concede la
reduccin. Queda clara, pues, la diferencia entre subvenciones y
desgravaciones fiscales. Ambas comparten el hecho de ser medidas
destinadas a alentar conductas deseadas, pero mientras se subvenciona algo
que se pretende que se realice, se premia algo ya realizado.

d) Desincentivar una conducta indeseable despus de que sta se


produzca.

sta es una tcnica de represin. Las sanciones constituyen un ejemplo


paradigmtico. Si el homicidio est sancionado con una pena de 20 aos de
prisin, se pretende desalentar que se cometan homicidios. Pero, a diferencia
de las medidas de prevencin, ello se lleva a cabo actuando una vez que el
delito se ha producido.

2.2 Seguridad jurdica

La idea intuitiva que subyace a la de que el Derecho cumple (o debe cumplir)


la funcin de seguridad es que las personas a las que van destinadas las
normas jurdicas deben saber a qu atenerse, es decir, deben conocer con
anterioridad a sus comportamientos cules de stos estn prohibidos, son
obligatorios o les estn permitidos. En definitiva, la seguridad se refiere a la
posibilidad de planificar las conductas, saber de antemano qu consecuencias
se derivarn de ellas y, as, poder actuar con conocimiento de causa.
Esta idea intuitiva puede recogerse en una definicin tcnica, segn la cual se
dara seguridad jurdica, siempre que se cumplan las siguientes condiciones 6:

a) Que las normas jurdicas sean claras.

Si se pretende que los ciudadanos se comporten de una determinada manera,


que guen su conducta a travs de lo dispuesto en las normas jurdicas, stas
deben expresarse en un lenguaje que les resulte comprensible. Por eso, las
normas se expresan en el lenguaje natural correspondiente (espaol, ingls,
francs, etc.). Esta circunstancia, que posibilita que el mensaje pueda ser
recibido adecuadamente por sus destinatarios, genera, como veremos en su
momento, algunos problemas (ambigedad, vaguedad, textura abierta)
conectados a las caractersticas propias de este tipo de lenguaje. Por tanto,
hay que ser conscientes de que no existe la claridad absoluta y que, de nuevo,
se trata de un concepto gradual. Pero sigue habiendo un margen en el que las
autoridades normativas pueden actuar, si al menos son conocedores de estos
problemas.

b) Que las normas jurdicas sean conocidas.

No podra hablarse de seguridad si las normas se ajustaran al requisito


anterior (fueran claras en grado sumo), pero no fueran dadas a conocer a sus
destinatarios. stos desconoceran qu es lo que el Derecho les pide y, por
tanto, viviran en un estado de inseguridad permanente, al desconocer si sus
conductas estn prohibidas o no. Para cumplir con esta condicin, pues, es
necesario que las normas sean pblicas y que se eviten al mximo las normas
secretas, aquellas a las que los ciudadanos no puedan tener acceso. Para
cumplir con este requisito se suelen establecer en los distintos pases
publicaciones que recogen las normas jurdicas a medida que se van
promulgando (como, por ejemplo, el Boletn Oficial del Estado).

Por supuesto, esta condicin hay que interpretarla en un sentido dbil. No se


trata de exigir que todas las personas conozcan todas las normas jurdicas
vigentes en un determinado pas. Ni siquiera el jurista ms brillante puede
aspirar a conseguirlo. Se trata tan slo de que exista la posibilidad de conocer
el contenido del sistema jurdico de que se trate y para eso basta con que los
ciudadanos puedan acceder a aquellas publicaciones.

c) Que el Estado cumpla con sus propias normas y las haga cumplir.

Las anteriores condiciones de nada serviran si el Estado no cumpliera con sus


propias normas y no las hiciera cumplir a los destinatarios, incluyendo aqu la
prohibicin de dictar normas desfavorables con carcter retroactivo. En
6 Para un anlisis ms completo de estas condiciones y otras adicionales,
puede verse la caracterizacin que hace Lon FULI.ER de lo que denomina la
"moralidad interna del Derecho" (FULLKR, 1964: cap. 2).
definitiva, si no respetara lo que en trminos generales podemos denominar el
principio de legalidad. Un Estado que incumpliera sistemticamente con las
normas de su sistema jurdico generara un estado de inseguridad
permanente. Los ciudadanos no sabran a qu atenerse. No obstante, hay que
hacer dos puntualizaciones.

Por un lado, nos encontramos de nuevo con una caracterstica gradual. Ms


que hablar de cumplimiento o incumplimiento, es ms realista hablar de grados
de cumplimiento o incumplimiento. Es tolerable para la seguridad jurdica un
cierto grado de incumplimiento, pero a partir de un determinado umbral podra
decirse que ya no se da esta condicin necesaria para tildar de jurdicamente
seguro un determinado Estado.

Por otro lado, es pertinente mencionar aqu una distincin sobre la que
volveremos en ms ocasiones. Se trata de la diferencia que existe entre una
actuacin discrecional y una actuacin arbitraria. Un cierto grado de
discrecionalidad no slo es compatible con la seguridad jurdica, sino que a
veces es recomendable y, en todo caso, no se puede suprimir del todo, debido,
entre otras cosas, al hecho de que las normas se expresen en lenguaje
natural. Por el contrario, la arbitrariedad, que se caracteriza por tomar
decisiones sin ofrecer las razones que las justifican, echa por tierra cualquier
intento de generar seguridad en las personas.

Una vez establecido el concepto de seguridad jurdica, queda por ver las
posibilidades de interpretacin (descriptiva, valorativa) que pueden darse al
respecto.

2.3 Justicia

Pocas nociones son tan complejas como la de justicia. Aqu no es el lugar


idneo para elucidar este concepto, ya que su estudio pormenorizado es
objeto de la filosofa moral. Bastar, para lo que aqu interesa, partir de una
aproximacin intuitiva a su significado y apuntar algunas distinciones que se
mostrarn relevantes a la hora de analizar el alcance de esta funcin.

Los seres humanos nos caracterizamos por tener valores morales. Se suele
entender que lo que define este tipo de valores es que son ltimos. Con ello se
quiere decir, normalmente, que sirven de justificacin de nuestras acciones o
comportamientos, sin que ellos requieran un fundamento ulterior. Si esto es
as, resulta fcil darse cuenta de que uno de los criterios para valorar los
sistemas jurdicos en general y cada una de sus normas en particular ser su
adecuacin a la moralidad.

Sin embargo, cuando hablamos de valores morales es muy importante prestar


atencin a una distincin que nos evitar caer en algunos errores muy
frecuentes. Se trata de la distincin entre moral positiva (convencional o social)
y moral crtica.

Se llama moral positiva al conjunto de principios y valores morales que


comparten los miembros de un determinado grupo social (que puede englobar
a la sociedad en su conjunto o referirse slo a una subclase de la misma).

Se llama moral crtica al conjunto de principios y valores morales esclarecidos,


es decir, aquellos que resultan a partir de un proceso de justificacin racional.

Para que un valor o principio forme parte de la moral crtica debe estar
justificado y para tal justificacin nada importa que forme parte o no de una
determinada moral positiva. Del mero hecho de que unos valores sean los
sustentados por la mayora de los miembros de una determinada sociedad
(formen su moral positiva), no se puede inferir que sean los valores que
deberan regular el comportamiento de esa sociedad (que formen la moral
crtica). Igualmente, del hecho de que unos determinados principios sean
defendidos slo por una minora, no se infiere que no puedan estar justificados
racionalmente.

3. FUNCIONES DIRECTAS E INDIRECTAS

Examinaremos a continuacin un esquema de las funciones del Derecho que


procede de RAZ (RAZ, 1973), y que tiene tres rasgos que merece la pena
subrayar. En primer lugar, se mueve en un terreno algo ms concreto que el
que acabamos de examinar, puesto que no necesariamente las funciones que
se postulan deben ser adscritas a todo el sistema jurdico en su conjunto, sino
que muchas de ellas permiten una aplicacin a diversas instituciones o grupos
de normas que no engloban la totalidad de normas de un sistema. En segundo
lugar, resulta adecuado en nuestro caso, porque conecta con algunas de las
observaciones que hemos realizado en el captulo anterior. Por ltimo, tiene la
virtud de mostrar, a partir de la enunciacin de las llamadas funciones
secundarias, la parte caracterstica del Derecho, aquello que lo distingue
claramente del resto de los sistemas normativos.

3.1 Criterios de distincin

Las funciones directas son aquellas que se cumplen simplemente a travs de


la obediencia y aplicacin del Derecho. No requieren ningn comportamiento
adicional ni ninguna actitud por parte de los sujetos a los que van destinadas
las normas jurdicas. Una norma que establece una sancin para los homicidas
cumple su funcin en la medida en que la gente no cometa homicidios
(obediencia) o en el caso de que alguien los cometa, sea sancionado
(aplicacin).

Las funciones directas pueden ser divididas en funciones primarias y


secundarias. Las primarias, afectaran a la poblacin en general y en ellas se
encuentra la razn de ser del Derecho, en el sentido de que constituyen la
justificacin de su existencia y, como veremos, conectan bien con lo que
dijimos en el primer captulo. Las secundarias, son las necesarias para el
mantenimiento del Derecho. Son las que hacen posible su existencia y
operatividad y deben ser juzgadas por su xito al facilitar el cumplimiento de
las funciones primarias. Por ejemplo, una funcin primaria sera establecer un
sistema educativo obligatorio, mientras que regular la competencia de un
rgano para que pueda crear las normas necesarias para llevar a cabo ese
sistema educativo sera una funcin secundaria. A su anlisis dedicaremos lo
siguientes apartados de este captulo. Pero antes hay que decir algo respecto
a las funciones indirectas.

Las funciones indirectas son aquellas que se logran alcanzar a travs de


actitudes, sentimientos, opiniones y modos de comportamiento que no
consisten en la simple obediencia al Derecho o en su aplicacin, sino que son
el resultado del conocimiento de la existencia de las normas o de la sumisin a
las mismas y a su aplicacin.

Algunas de estas funciones son llevadas a cabo por instituciones jurdicas


particulares, pero otras lo son por la misma existencia del sistema jurdico. Los
efectos indirectos de las normas jurdicas son numerosos y varan tanto en su
carcter como en su extensin e importancia. Sin nimo exhaustivo se pueden
recordar los siguientes: fortalecimiento o debilitacin del respeto a ciertos
valores morales (por ejemplo, el valor absoluto de la vida), fortalecimiento o
debilitacin de la autoridad en general (que puede afectar a la unidad nacional,
por ejemplo); el Derecho ayuda a crear y mantener la estratificacin social; a
veces sirve para crear o reforzar un sentimiento de pertenencia a un pas; en
ocasiones, contribuye a generar un sentimiento de alienacin en muchas
personas.

Hay que advertir al respecto que las funciones indirectas se cumplen


normalmente a travs de su relacin con otros factores tales como las
actitudes de la gente hacia el Derecho y la existencia de otras normas
(sociales o morales). Puede suceder tambin que el cumplimiento de las
funciones directas vaya acompaado de factores similares, pero no siempre es
as. De hecho, una persona puede acomodar su conducta a lo que imponen
las normas de obligacin, sin conocer siquiera que existan o pueda ejercitar
derechos cuyos resultados jurdicos desconoce. No es tan infrecuente,
adems, que las personas cumplan con sus obligaciones jurdicas o ejerzan
las competencias que el Derecho les concede por razones que nada tienen
que ver con el mismo. Cuando se comportan de este modo, contribuyen a
realizar las funciones directas. Por ejemplo, reducir el uso de la violencia
podra ser una funcin directa del Derecho, ya que este objetivo se alcanza si
las principales normas del Derecho penal se cumplen. En cambio, inculcar
ciertos valores morales en la poblacin es una funcin indirecta del Derecho,
puesto que su xito consiste en algo ms que en la mera conformidad con las
normas jurdicas.

Lo anterior puede quedar ms claro, viendo las distintas posibilidades de


combinacin de las funciones directas e indirectas de acuerdo con las dos
caractersticas relevantes, que seran la conformidad con las normas y el
cambio de actitudes. As, podran darse los siguientes casos:

a) Mera conformidad sin cambio de actitudes: se cumple con la funcin


directa.

b) No hay conformidad, pero se cambian las actitudes: se cumple con la


funcin indirecta.

c) Existe conformidad y cambio de actitudes: se cumple con la funcin directa e


indirecta.

d) No hay ni conformidad ni cambio de actitudes: no se cumple con ninguna de


las funciones del Derecho.

A continuacin examinaremos con algo ms de detalle las funciones directas,


que, como dijimos, pueden dividirse en primarias y secundarias.

3.2. Funciones directas primarias

3.2.1. Alentar y desalentar conductas

El Derecho pretende alentar las conductas deseables y desalentar las


conductas indeseables, como ya vimos a la hora de examinar la funcin de
control social. Cuando aqu hablamos de "deseables" o "indeseables" no nos
referimos a conductas que intrnsicamente lo sean.

Simplemente, aludimos al hecho de que, al menos, las autoridades del sistema


jurdico de que se trate as lo consideran, por las razones que sean. Se puede
sostener que sta es la funcin ms bsica y elemental que el Derecho realiza.
Si los sistemas jurdicos pretender ser motivadores de conductas, resulta claro
que la forma ms bsica de cumplir este objetivo es justamente alentar las
conductas deseables y desalentar las indeseables. Un ejemplo paradigmtico,
lo constituyen las normas de Derecho penal que sancionan los delitos y faltas
(homicidios, robos, agresiones sexuales, etc.), es decir, aquellas conductas
que se pretenden desalentar de forma especial.

Dentro de la clasificacin que estamos examinando, esta categora es residual.


Est claro que cualquiera de las otras funciones primarias podra ser reducible
a sta, ya que se pueden facilitar acuerdos entre particulares, distribuir bienes
o resolver conflictos a travs del expediente de alentar o desalentar conductas.
Por esta razn, entenderemos que una norma o un conjunto de normas
cumpliran esta primera funcin slo si no cumple las restantes.
3.2.2. Facilitar acuerdos entre particulares

La mayor parte de las instituciones de Derecho privado (Derecho civil y


Derecho mercantil) persigue este propsito. Por ejemplo, los contratos, las
letras de cambio, el matrimonio, etc. En estos casos, se establecen modelos
de relaciones jurdicas en los que los individuos entran por su propia voluntad
cuando consideran que les resultarn tiles para llevar a cabo sus planes de
vida. Como dijimos en el primer captulo, el Derecho cumple aqu la misin de
modificar las preferencias de los individuos, que de otro modo se podran ver
tentados a incumplir las promesas, debido a las posibles ventajas que esta
actitud les podra aportar.

Como hemos visto antes, al prohibir conductas indeseables el Derecho dirige


la conducta humana de la manera que le parece adecuada. El Derecho (las
autoridades, se entiende) decide acerca de cules sern los fines que son
deseables o indeseables y limita la eleccin de los individuos para garantizar
que se alcancen los primeros. Al facilitar acuerdos entre particulares, el
Derecho no est imponiendo sus propios fines, sino que sirve de ayuda para
que los individuos puedan perseguir fines de su propia eleccin. As, la libertad
de eleccin de cada individuo se encuentra restringida slo como
consecuencia de sus previas acciones y decisiones libres. Por supuesto, el
Derecho no ampara cualquier tipo de acuerdos. Ms bien lo que hacen las
normas jurdicas es crear marcos dentro de los cuales los individuos deben
llevar a cabo sus acuerdos y perseguir sus objetivos, si es que desean disfrutar
de proteccin jurdica. Estas restricciones son imprescindibles para proteger a
una parte de los posibles abusos de la otra, al tiempo que sirven para proteger
a terceros (que no son parte directa del acuerdo) de las consecuencias que les
puedan afectar negativamente. De ah, pues, las diversas restricciones a la
libertad contractual o las limitaciones en las actividades empresariales. Por
ejemplo, el sistema jurdico espa- ol no obliga a nadie a contraer matrimonio,
pero quien decide hacerlo queda sujeto a las normas que regulan esta
institucin, con los consiguientes derechos y deberes entre los cnyuges y
frente a terceros (hijos, por ejemplo).

3.2.3. Proveer servicios y redistribuir bienes

El Derecho cumple con esta funcin cuando, por ejemplo, presta servicios
tales como defensa nacional, educacin, sanidad, construccin y
mantenimiento de infraestructuras o cuando redistribuye bienes a travs de
subsidios de paro, etc. De nuevo aqu hay que recordar lo que dijimos en el
captulo anterior. La existencia de las normas jurdicas posibilita salir de
situaciones como las que dan lugar al dilema del prisionero o a la presencia de
gorrones, permitiendo de este modo que se generen bienes pblicos que la
aparicin generalizada de estas situaciones impedira.
No siempre es fcil distinguir entre redistribucin de bienes y provisin de
servicios. La razn es sta: la mayor parte de los servicios que presta el
Estado son pagados total o parcialmente a travs de los impuestos de los
ciudadanos. Este hecho determina que no haya ninguna relacin necesaria
entre lo que un ciudadano paga en impuestos y lo que recibe en servicios, por
lo cual siempre que se presta un servicio, de algn modo tambin se produce
una redistribucin de bienes.

3.2.4. Resolver conflictos

El papel de las normas jurdicas como instrumento de resolucin de conflictos


ha sido puesto de relieve en muchas ocasiones. Slo hace falta darse una
vuelta por cualquier juzgado para percibir que efectivamente el Derecho tiene
la pretensin de resolver conflictos. Aveces, incluso, se ha dado tanta
importancia a esta funcin que se la ha llegado a concebir como la propiedad
definitoria del Derecho. As, por ejemplo, LLEWELLYN ha escrito:

D qu se ocupa, entonces el Derecho? Del hecho de que nuestra sociedad


est llena de conflictos. Conflictos reales y potenciales; conflictos que hay que
zanjar y conflictos que hay que prevenir (citado en RAZ, 1973: 164).

Esta afirmacin, sin embargo, es algo exagerada. Si bien es cierto que algunas
de las obviedades de las que hablamos en el primer captulo hacen inevitable
que el Derecho pretenda cumplir esta funcin, no lo es menos que existen
otras funciones tambin importantes. Adems, se da la circunstancia de que
cada vez surgen con mayor mpetu los llamados mtodos alternativos de
resolucin de conflictos, que, aunque no sustituyan al Derecho en esta tarea,
vienen a complementarlo7.

3.2 Funciones directas secundarias

Segn sabemos, el Derecho regula su propia creacin y aplicacin. Si bien


otros sistemas normativos, formados por normas sociales o morales, pueden
cumplir con las funciones primarias (y en algunas ocasiones con un grado
mayor de eficacia que las normas jurdicas), el hecho de tener funciones
secundarias sera un rasgo propio de sistemas normativos institucionalizados
como el Derecho. Este tipo de funciones tiene que ver con la posibilidad de que
los sistemas jurdicos puedan operar de manera continuada, adaptndose a los
cambios sociales y manteniendo su eficacia. En la realizacin de estas
funciones hay que entender que se engloban las normas que aseguran los
recursos suficientes para el mantenimiento de estos rganos, as como las que

7 Prescindimos aqu de la complicacin adicional que implica la distincin


que hace RAZ entre conflictos no regulados (que seran los que cumpliran
con esta funcin primaria) y regulados (que en realidad cumpliran una
funcin secundaria).
establecen los mecanismos idneos para reclutar al personal dedicado a estos
menesteres.

Se puede hablar de dos funciones secundarias: determinar los procedimientos


a travs de los cuales se puede modificar el Derecho y regular el
funcionamiento de los rganos encargados de su aplicacin.

3.3.1. Establecer procedimientos para cambiar el Derecho

El Derecho regula su propia creacin al establecer rganos y procedimientos


para su modificacin. Cumplen esta funcin todas las normas destinadas a
regular los procedimientos a travs de los cuales el Parlamento puede crear
leyes, o la Administracin puede dictar reglamentos, etc. Muchos ejemplos de
estas normas se encuentran en la Constitucin de 1978. As, el artculo 86
establece el procedimiento adecuado para la aprobacin de los Decretos-leyes:

1. En caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podr dictar


disposiciones legislativas provisionales que tomarn la forma de Decretos-leyes
y que no podrn afectar al ordenamiento de las instituciones bsicas del
Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el
Ttulo I, al rgimen de las Comunidades Autnomas ni al Derecho electoral
general.
2. Los Decretos-leyes debern ser inmediatamente sometidos a debate y
votacin de totalidad al Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no
estuviere reunido, en el plazo de los treinta das siguientes a su promulgacin.
El Congreso habr de pronunciarse expresamente dentro de dicho plazo sobre
su convalidacin o derogacin, para lo cual el reglamento establecer un
procedimiento especial y sumario.
3. Durante el plazo establecido en el apartado anterior, las Cortes podrn
tramitarlos como proyectos de ley por el procedimiento de urgencia

3.3.2. Establecer procedimientos para reforzar el cumplimiento del


Derecho
El Derecho regula su propia aplicacin al crear y regular los procedimientos a
seguir en las actuaciones de los rganos aplicadores, bien sean jueces y
tribunales, rganos administrativos o cuerpos policiales. Buena parte de las
normas recogidas en los Cdigos procesales seran un ejemplo claro de ello.
Ahora puede quedar claro por qu la posicin que ocupan los jueces y
tribunales en todo sistema jurdico es clave. En buena medida, minando se
cumplan. Por un lado, son los garantes del cumplimiento de las funciones
directas primarias. En efecto, de ellos depende que se apliquen o no las
sanciones que desalientan las conductas indeseadas o se adjudiquen los
premios que alientan las conductas deseadas, as como que resuelvan las
conflictos que se originen en torno a la interpretacin del Derecho15. Por otro
lado, realizan la funcin secundara que se acaba de examinar. Pero, adems,
suelen cumplir tambin con importantes funciones indirectas. En muchos
pases, la Administracin de justicia es la parte institucional mejor valorada por
los ciudadanos. En la medida en que esto sea as, estos rganos desarrollarn
un papel muy importante a la hora de promover el respeto al Derecho y a los
valores que se le suelen asociar.

CONCLUSION

BIBLIOGRAFIA

1 Como exponentes de esta idea, con los matiees oportunos, pueden


verse los textos ya clsicos entre nosotros: LATORRL, 1968; DAZ,
1971; ATIKNZA, 1985

2 Para un examen ms detallado del carcter descriptivo o valorativo


("asertivo" o "prescriptivo", diremos ms tarde) de un enunciado, vase
infra captulo III, apartad.

3 Sostiene esta versin descriptiva, entre otros, Elias DAZ. Vase DAZ,
1971: 403.

4 HART lo expresa de este modo: Hay dos condiciones necesarias y


suficientes mnimas.

5 Sobre esta cuestin vase BOBBIO, 1969: 375 ss., y ATIHNZA, 1985:
68.

6 Para un anlisis ms completo de estas condiciones y otras adicionales,


puede verse la caracterizacin que hace Lon FULI.ER de lo que
denomina la "moralidad interna del Derecho" (FULLKR, 1964: cap. 2).