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Efectos del desistimiento de la accin civil ejercida dentro

del proceso penal

I.- PLANTEO DEL PROBLEMA.

En el presente trabajo procuraremos responder a la siguiente pregunta: El


desistimiento de la accin civil ejercida en sede penal importa la renuncia de la
pretensin resarcitoria?; o en otras palabras, El efecto del desistimiento se
limita a la prdida de la condicin de parte civil en sede penal? Inhabilita o no
a reclamar seguidamente la reparacin del dao ante la jurisdiccin civil?

Como veremos, la solucin a este problema presenta numerosas aristas y ha


sido objeto de constante reformulacin doctrinaria y legislativa desde hace
largos aos.

Los autores clsicos que han abordado el tema, entre los que se destacan Vlez
Mariconde, Clari Olmedo y Ricardo Nuez, se han inclinado por apartarse de
la solucin prevista en los cdigos de procedimientos civiles, argumentando
que la accin civil intentada dentro del proceso penal presenta caractersticas
propias que tornan inaplicables las disposiciones del procedimiento de derecho
privado, ya que sta debe amoldarse al proceso penal que la contiene, es
decir, que desde un principio la facultad de ejercer dicha accin esta
subordinada al inicio de la accin penal que es el objeto principal del proceso;
adems, esta autorizada doctrina, consideraba que electa una va non datur
recursos ad alterem, por lo que desde el momento que el actor opt
voluntariamente por el procedimiento penal, no puede posteriormente desistir
slo de la accin.

En el curso de este trabajo intentaremos fundamentar la tesis de que dicha


interpretacin de la ley de rito es errnea, o por lo menos que la solucin
legislativa se presenta como inadecuada, situacin que plantea la necesidad de
una reforma

En el ao 2004, la Suprema Corte de la Provincia de Entre Ros ha resuelto


sobre el particular in re Obaid, Stella Maris c/ Empresa de Transporte Mariano
Moreno SRL, en forma acertada, armonizando los derechos de todos los
sujetos de la relacin procesal.
Este trabajo, no pretende ser slo un comentario a dicha sentencia, sus
pretensiones son un poco ms ambiciosas, se dirige a realizar un anlisis crtico
de la legislacin procesal vigente, cuya ambigedad y deficiente tcnica
legislativa ha sido la principal causa de los problemas de interpretacin
suscitados, originando inseguridad jurdica al no dar pautas claras sobre el
instituto.

II. POSTURA CLASICA. LA RENUNCIA A LA ACCION CIVIL IMPORTA LA RENUNCIA


AL DERECHO.

La postura clsica puede resumirse en el siguiente obiter dictum del


Profesor Vlez Mariconde: El desistimiento (expreso o tcito) del actor civil
implica siempre una renuncia a la accin civil (en sentido sustancial), es
decir, una renuncia del pretendido derecho resarcitorio cuyo reconocimiento
demanda.[i]

En el mismo sentido, Clara Olmedo, deca que el desistimiento de la


accin civil implica renuncia de la pretensin reintegradora patrimonial. En el
proceso penal, no puede limitarse a la instancia, o sea tener alcance
meramente formal.[ii]

Es decir, para esta postura doctrinaria, si el actor civil, dependiendo del


estado procesal de la causa, desiste de su constitucin en parte o de la
demanda interpuesta, no puede hacer reserva del derecho indemnizatorio e
ineludiblemente se presume iure et de iure su renuncia.

Ahora bien, cules son los fundamentos que sostienen dicha


conclusin: En primer lugar, se afirma que electa una via, non datur recursos
ad alteram (una vez elegida una va, no es dable recurrir a otra).
Se sostiene adems que, el sometimiento voluntario a la ley sin impugnar su
validez hace imposible todo reclamo posterior. En este orden de ideas, Clari
Olmedo opinaba quela ley procesal puede implantarla (la renuncia del
derecho) en razn de que el damnificado se somete voluntariamente a las
reglas del proceso.[iii]

No obstante, creemos que este argumento resulta aplicable slo a aquellos


casos donde la ley expresamente prev el efecto sustantivo del desistimiento
de la accin, por ejemplo, el antiguo artculo 95[iv] del CPP de la Crdoba. No
puede predicarse lo mismo respecto del actual artculo 94 del CPPN.

En este punto coincidimos con Creus, para quinen los sistemas donde la
regulacin de la accin civil en el proceso penal no especifica los efectos del
desistimiento, como ocurre con Crdoba, no cabe duda que se aplican los
principios civiles: el desistimiento podr limitarse a la instancia con lo que no
se extender a la renuncia de la pretensin.[v]

Por otro lado, se sostiene que limitar el efecto del desistimiento a la instancia
abre la puerta a injusticias y a la manipulacin del proceso en beneficio del
actor, quien advertido de la insuficiencia de las pruebas o de algn error
insalvable, pretende sanear y replantear su pretensin en sede civil.

Sin embargo, consideramos oportuno recordar que el desistimiento de la accin


importa la condena en costas y, adems, atento lo dispuesto por el artculo
3987 del C.C., la interrupcin de la prescripcin causada por la demanda se
tiene por no sucedida.

En otro plano de discusin, al importar el desistimiento una renuncia al derecho


indemnizatorio se discuta si era aplicable o no lo dispuesto por el artculo 868
del Cdigo Civil, es decir, algunos autores consideraban al desistimiento como
renuncia y por lo tanto como un acto jurdico bilateral que poda retractarse
hasta la aceptacin por parte del deudor, y para otros era una remisin, o sea,
un acto jurdico unilateral que no requera aceptacin alguna para producir
efectos.
Actualmente, el Profesor Chiara Daz, cree que no es necesaria la aceptacin,
en su opinin, el tribunal debe dar curso al desistimiento sin requerir o esperar
la aceptacin del demandado, porque una vez ejercida la accin no rigen ya los
artculos 868 y 875 del Cdigo Civil: posibilidad de retractacin. El Cdigo
Procesal Penal puede condicionar de esta manera el ejercicio de la accin civil
en sede penal para evitar la distorsin del sistema. Si se pensara lo contrario,
antes de tener por desistido al actor civil debera darse audiencia al
demandado (imputado o tercero).

III. REFUTACION DE LOS ARGUMENTOS DE LA TEORIA CLASICA.

Antes de empezar a desarrollar este apartado, quisiera aclarar que en


aquellos cdigos donde expresamente se establece(a) el efecto sustantivo del
desistimiento de la accin, desde un punto de vista legal, de lege lata, slo
podr plantearse su inconstitucionalidad, argumentando que se esta afectando
el derecho de propiedad (art. 17 C.N) y lo dispuesto por los artculos 31, 75
inciso 12, 121 y 126 de nuestra Ley Fundamental, ya que una norma adjetiva
local est modificando o alterando normas de derecho material, y por lo tanto
de jurisdiccin nacional, como lo son los artculos 868, 874, 875, y 918 (ver
nota de Vlez)[vi] del C.C. En efecto, las provincias no delegaron al Estado
Federal la facultad de legislar en materia procedimental, pudiendo, en
consecuencia, incluir en los cdigos adjetivos normas que establezcan modos
anormales de extincin del proceso, pero nunca formas de extincin de
derechos. Por ltimo, de no prosperar estos argumentos slo cabra impulsar
una reforma legislativa.

Ahora bien, el caso ms interesante en la actualidad, creo que es el


del CPPN, ya que en vista a las modificaciones hechas a los cdigos de la
provincia de Crdoba y Buenos Aires, es uno de los pocos que mantiene una
reglamentacin poco clara del instituto.

El artculo 94 de dicho cuerpo legal establece que: El actor civil podr


desistir de la accin en cualquier estado del proceso, quedando obligado por
las costas que su intervencin hubiere causado. El desistimiento importa la
renuncia de la accin civil. Se lo tendr por desistido cuando no concrete la
demanda en la oportunidad fijada en el artculo 93 o no comparezca al debate
o se aleje de la audiencia sin haber formulado conclusiones.

Dicho artculo prev dos formas de desistimiento, expreso y tcito;


segn la opinin mayoritaria, la renuncia de la accin, por las mismas razones
que la transaccin, importa la extincin de la accin penal puesto que se trata
de intereses privados disponibles por las partes.[vii]

La palabra renuncia, sin dudas, induce a confusin y sugiere, en virtud del


contexto en que habitualmente se la utiliza, un efecto sustantivo[viii],
mientras, el vocablo accin parece indicar todo lo contrario, ya que es un
trmino jurdico de contenido puramente procesal.

Santiago Sents Melendo, al comentar la ley 14.237 (1953), deca que el


desistimiento lo es de los actos del juicio o, si se quiere, del juicio; la renuncia
lo es del derecho; de una manera general puede afirmarse que el desistimiento
es una institucin de naturaleza procesal, mientras que la renuncia al derecho
pertenece al campo del derecho sustancial[ix]. En una nota al pie de pgina,
este talentoso procesalista espaol-argentino, aclaraba que el Proyecto de
Couture poda llevar a confusin ya que hablaba, errneamente, de
desistimiento del proceso como sinnimo de renuncia al derecho respectivo.

Ramiro Podetti, afirmaba que confundiendo el desistimiento institucin


procesal- con la renuncia institucin civil-, suele hablarse del desistimiento del
derecho, oscureciendo las ideas sobre esta materia[x].

En algn tiempo pasado, la doctrina le asignaba al sustantivo accin un


contenido material, como el derecho de exigir alguna cosa...como un derecho
que nos corresponde para pedir alguna cosa y lo diferenciaba de una segunda
acepcin de naturaleza procesal, que poda sintetizarse como el modo legal de
pedir en justicia lo que es nuestro.[xi]

Esta sera la concepcin tradicional de la teora de la accin, predominante


hasta mediados del S. XIX, que rechazaba tajantemente la autonoma de la
accin, considerando a la misma como el mismo derecho subjetivo material
alegado ante los tribunales de justicia[xii], ergo, sostenan la equivalencia de
ambos conceptos.

Para la concepcin moderna, ensea Palacio, la accin y el derecho son dos


entidades jurdicas independientes, y es definida por este autor, siguiendo a
Guasp, como el derecho pblico subjetivo de provocar la actividad de los
rganos judiciales, y al cual es correlativo el deber que incumbe a dichos
rganos en el sentido de prestar esa actividad cada vez que le sea requerida.
[xiii]

En conclusin, la accin es un poder que pertenece a todos los


ciudadanos, que existe ms all y con independencia de cualquier derecho
subjetivo.

De manera, que aqu tenemos un punto a favor de la limitacin de los


efectos del desistimiento previsto por el art. 94 del CPPN.

inicio

IV. NUESTRA OPINION. FUNDAMENTOS.

a) Desistimiento propiamente dicho.

Opinamos que el instituto procesal del desistimiento de la accin se


encuentra mejor regulado en Cdigo Nacional de Procedimiento en lo Civil y
Comercial, por ello, resulta interesante desarrollar brevemente los principales
lineamientos y fundamentos del Capitulo I, del Ttulo V, artculos 304 a 306,
[xiv] de dicho cuerpo legal.

El desistimiento, considerado como un modo anormal de terminacin el


proceso, en palabras de Alsina[xv] es el acto por el cual el actor manifiesta su
propsito de no continuar el proceso, pero es necesario hacer un distingo: el
actor puede renunciar a continuar el proceso reservndose el derecho de
renovar su demanda en otro juicio (desistimiento de la accin = efecto formal);
o en cambio, puede renunciar a su pretensin jurdica, lo que importa
implcitamente la renuncia de la accin (desistimiento del derecho = efecto
formal y sustancial).

Hoy en da, esta solucin es indiscutible, pero esto no fue siempre as;
antiguamente los efectos del desistimiento de la accin no estaban previstos
en la ley, circunstancia que motiv el lgico debate doctrinario y
jurisprudencial sobre sus alcances. Es decir, la jurisprudencia y doctrina que se
impusieron fueron recepcionadas por la Ley 14.237, artculos 53 a 55.

Antes de la sancin de la ley citada, Norberto Gorostiaga sostena que


no caba distinguir entre desistimiento de la accin y del derecho, postura
seguida tambin por la Cmara Civil, Sala 2 de la Capital Federal[xvi] en el
precedente Bolton de Bonomi c. Bonomi.

Sin embargo, en dicho fallo sobresale el voto en disidencia del Dr. Salvat, en
cuya opinin: los efectos del desistimiento, en principio, son anlogos a los de
la perencin de instanciay en este carcter debe interpretarse
restrictivamente, y cuando las partes no establecen claramente si el
desistimiento versa sobre la accin[xvii] o el procedimiento, es esto ltimo lo
que debe presumirse, por dos razones: 1 porque desde el punto de vista legal,
los actos del desistimiento, son de interpretacin restrictiva; 2 porque desde
el punto de vista racional, debe presumirse que cuando una persona quiere
renunciar ntegramente a su derecho, lo declara en forma clara e inequvoca y
que as no lo hace, es porque su intencin ha sido slo renunciar algo de l,
pero no a su derecho entero.

Prontamente se impuso, a partir de los fallos de la Corte Suprema y de la Sala


I de Cmara Civil[xviii], la tesis contraria a la expuesta por la Sala II. En los
autos Don Lorenzo Semenza c/ don Julian Montiel s/ cobro de pesos
desistimiento, con fecha 21 de mayo de 1901, la Corte sostuvo que el
desistimiento producido antes de la contestacin de la demanda no causa la
prdida del pleito, solamente impone al actor la obligacin de pagar las costas
y los daos y perjuicios que se hubiesen irrogado al demandado.
Es interesante reparar que dentro de los antecedentes legislativos de la
ley 14.237 se encuentra la Ley 9, ttulo 22 de la Partida 3 que deca lo
siguiente: Acaese a las vegadas, que los demandadores, despus que el pleyto
es conmencado por demanda, e respuesta, non lo quieren lleuar adelante, e
desampranlo por pereza, o maliciosamente a sabiendas, entendiendo que no
han racabdo con que puedan prouar su intencin; en tal caso como ste
dezimos, que si el demandado siguiere al Jubgador, e pidiere que vaya
adelante por el pleyto; que entonces deue emplazar al demandador, que venga
ante l, a seguir su pleyto, e a oir el juyzio. E si por aventura non viniere al
plazo que le fuere puesto, deue el Juez catar los actos que pasaron por aquel
pleyto: e si fallare que el demandador ouo plazos a que pudiera prouar su
intencin, e non lo fizo, o que dio algunas preuas, en que non prouo claramente
lo que deuia; entonces deue el Juez dar por quito al demandado, de la
demanda principal que le fazian.

Como puede apreciarse, hay sobrados fundamentos jurdicos para


sostener que, salvo disposicin expresa en contrario (siempre y cuando no se
la considere inconstitucional), el desistimiento de la accin civil prevista en el
cdigo de procedimiento penal de la Nacin, importa en realidad solamente la
renuncia del proceso.

Como puede apreciarse nuestra posicin es antagnica a la de


aquellos autores que le otorgan a la frmula legal del art. 94 del CPPN un
efecto sustancial, por otro lado, humildemente consideramos que se incurre en
un error conceptual al hablar de supuestos de desistimiento tcito del derecho,
en realidad, en esos casos, cmo se intentar fundar a continuacin, lo que se
produce es la caducidad de la instancia.

inicio

b) Caducidad de la Instancia.

b) 1. Principios Generales.
La mayora de los cdigos de procedimiento prevn supuestos de
desistimiento tcito de la accin civil.

Por ejemplo, el artculo 94 del CPPN contempla los siguientes casos: 1) No


concretar la demanda dentro de los 3 das de notificada la resolucin prevista
en el art. 346[xix]; 2) No comparecer al debate; y 3) Alejarse del mismo sin
haber formulado conclusiones.

Por su parte, el artculo 93 CPP de la Provincia de Entre Ros, con similar


redaccin, establece que se tendr por desistida la accin cuando el actor
civil: 1) No presente la demanda dentro del plazo de citacin a juicio (art. 360);
2) Habiendo presentado la demanda en tiempo y forma, no comparezca a la
primera audiencia de debate, siempre y cuando, haya sido debidamente
citado; y 3) Iniciado el debate, no presente conclusiones, o se aleje de la
audiencia sin haberlas concretado.

Aqu habra que hacer una distincin: Si bien podra interpretarse la


concurrencia y posterior abandono de la audiencia de debate sin formular las
pertinentes conclusiones como una manifestacin tcita de la intencin de
desistir del proceso, e inclusive, hasta podra sostenerse con serios
fundamentos, la prdida del derecho resarcitorio; la no concrecin de la
demanda en el plazo legal y la no concurrencia al debate pueden responder a
otras motivaciones o causas, por ejemplo, negligencia, error, olvido o hasta
un caso fortuito. Es decir, en estos casos siempre habr una caducidad de la
instancia, o si quiere, la prdida de una oportunidad procesal por aplicacin del
principio de preclusin[xx], pero no siempre estar presente la intencin de
renunciar a la accin y menos al derecho. En consecuencia, el verdadero
fundamento detrs de esta norma procesal no es la presunta renuncia del
actor civil a la instancia o a la pretensin jurdica, sino el inters del Estado en
descomprimir, sin desmedro del derecho de defensa y en mrito a la falta de
inters o pasividad evidenciada, la tarea de los tribunales; se trata del
abandono del proceso, no de una renuncia. Por eso, debe hablarse de
caducidad como sancin procesal derivada de la inactividad de la parte
interesada, sobre la cual pesaba la carga de mantener viva la instancia.

Prestigiosa doctrina, define a la caducidad de la instancia como


desistimiento tcito de la demanda, estiman que la ley presume que quien ha
paralizado la instancia comenzada durante los plazos que la ley ritual fija,
quiere renunciar a ella.[xxi]

Chiovenda, con razn, criticaba esta idea considerndola contrara a la


realidad de las cosas, ciertamente, la falta de impulso no implica per se la
voluntad de renunciar, mxime en los supuestos que estamos analizando.

La categorizacin clsica de estos casos dentro de la figura del desistimiento, y


lo que es ms grave an, afirmar que se desiste del derecho mismo, es
imposible de armonizar con lo normado por el artculo 918 del CC, puesto que
es imposible presumir la voluntad tcita de renunciar al referido derecho
indemnizatorio, cuando su titular, se opone expresamente a ello. Dicha
deduccin es violatoria de los principios jurdicos que informan el citado
precepto y, adems, de las reglas de la lgica. En estos casos, no puede
afirmarse el desistimiento tcito de la instancia o del derecho, en mi opinin,
nicamente, se produce ipso iure la caducidad de la instancia, cuyo
fundamento es la pasividad procesal, es decir, la omisin en el cumplimiento
de los actos procesales adecuados para mantener viva la instancia, y la
necesidad del Estado de aliviar la tarea del rgano jurisdiccional, evitando un
dispendio intil y la duracin del proceso ms all de lmites razonables.

Los efectos de la caducidad de instancia son slo formales, ya que, as como la


prescripcin se funda en una presuncin de abandono del derecho, la
inactividad de las partes en el proceso civil- importa una presuncin de
abandono de la instancia. El proceso se extingue, entonces, por el slo
transcurso del tiempo cuando los litigantes no instan su prosecucin dentro de
los plazos establecidos por la ley.[xxii]

La posicin arriba reseada, es todava menos comprensible, si se toma en


cuenta la forma que asume la caducidad de la instancia respecto de la
constitucin del actor civil dentro del proceso penal; en efecto, cuando se trata
de la accin civil intentada en sede penal, el instituto de la caducidad presenta
caracterstica particulares que hacen an ms impropia dicha asimilacin.

Dada la naturaleza pblica del proceso penal, no puede legislarse la caducidad


de la instancia en forma anloga a la prevista para el procedimiento civil, por
no regir el principio dispositivo en la misma intensidad.
En realidad, en el proceso penal, cuando se trata de ciertos actos
especialmente trascendentes, enumerados taxativamente en la ley, se
confunden los conceptos de caducidad y preclusin. Para la doctrina civil, la
preclusin supone la omisin de un acto especfico, la caducidad es una
omisin genrica de aquellos actos idneos para impulsar el procedimiento, no
obstante, insisto que, cuando se opta por reclamar en sede penal la
indemnizacin de los daos derivados de un hecho ilcito, frente al
debilitamiento del principio dispositivo, al no tener las partes la carga de
impulsar el procedimiento, es inevitable que existan diferencias en cuanto a la
forma de operar la caducidad, que no va a producirse con la omisin genrica
de impulsar el procedimiento durante un lapso ms o menos prolongado de
tiempo, sino justamente, con la omisin de aquellos actos previamente
sealados por la ley adjetiva, y adems, va a ser declarada siempre de oficio.

b) 2. Supuesto de no interposicin de la demanda en trmino.

Sentados estos principio generales, es interesante, analizar brevemente, el


supuesto de no interposicin de la demanda en trmino, puesto que en dicho
supuesto particular todava no se encuentra trabada la litis.

En este caso, debe tenerse presente que: 1) Se trata de la prdida de


la posibilidad de ver resuelta en la sentencia penal la pretensin civil, por
operarse la caducidad de la instancia. No existe ningn motivo fundado para
deducir de la no presentacin en trmino de la demanda, la renuncia del
derecho a la reparacin integral del dao. Las causas de dicha omisin pueden
ser las ms diversas, en consecuencia, dicha interpretacin, resulta arbitraria
y contraria a lo establecido por los artculos 874 y 918 del CC; 2) En dicho
estadio procesal an no se ha trabado la litis, hecho que se produce con la
contestacin de la demanda durante el debate; debe distinguirse entre los
trminos instancia y litis. La instancia se abre con el reconocimiento
jurisdiccional de la calidad de actor civil en el proceso penal, es decir con el
reconocimiento de la calidad de parte civil, mientras que la litis se traba a
partir de la notificacin del traslado de la demanda. A este respecto, son
concluyentes los argumentos esgrimidos por el Dr. Papetti, in re Obaid, por
un lado, es indiferente que el actor civil provoque el ejercicio de la actividad
jurisdiccional ante el juez civil o el penal (principio de unidad de jurisdiccin); y
por el otro lado, ante la falta de interposicin de la demanda no puede
afirmarse la existencia de una presunta ventaja procesal en beneficio del
particular damnificado o sus causahabientes.

V. CONCLUSIONES.

Estimamos que en este tema especfico los cdigos de procedimiento penales


no deberan apartarse de lo establecido por los cdigos de procedimiento en lo
civil y comercial, atento no existir razones de peso para hacerlo.

Frente al desistimiento de la accin civil intentada en el proceso penal


se le debera brindar el actor civil la posibilidad de replantear la misma ante la
jurisdiccin civil, siempre y cuando no se haya operado la prescripcin.

Creemos que este temperamento no debe aplicarse slo en los casos de


impedimento legal (rebelda, locura, etc.) o de ejercicio posterior de la accin
civil[xxiii] (extincin de la accin penal durante la instruccin; rechazo de la
peticin de ser tenido por actor civil; paralizacin por tiempo indeterminado de
la accin penal; etc.). En especial, cuando el desistimiento se produjo antes de
la traba de la litis.

La ley de procedimientos no puede vedar al actor civil la posibilidad de desistir


de la instancia reservndose su derecho a la reparacin integral de los daos
sufridos por el delito, ni tampoco puede presumir arbitrariamente dicha
voluntad, sin admitir prueba en contrario.

Los casos de no interposicin de la demanda en trmino y de ausencia a la


audiencia de debate, deben ser tratados como supuestos de caducidad de la
instancia, de lo que lgicamente se desprende, que no implican la renuncia de
la pretensin de fondo.
Las costas y los efectos de la interrupcin del cmputo de la prescripcin
parecen suficientes para desalentar especulaciones maliciosas. De todas
formas, a fin de evitar injusticias y quebrar el principio de igualdad de armas,
una vez trabada la litis, para que el desistimiento de la instancia produzca
efectos, debera requerirse la aceptacin del demandado.

En sntesis, por las consideraciones antes expuestas estimamos que: I) El


desistir de la accin no debera equivaler a desistir del derecho, sin perjuicio de
lo cual, juzgamos conveniente realizar las siguientes aclaraciones: a) Si el
desistimiento de la accin se opera antes de la traba de la litis (es decir de la
notificacin del traslado de la demanda[xxiv]) el actor puede desistir, pesando
sobre l slo el pago de las costas y las consecuencias previstas en el artculo
3987 del Cdigo Civil; b) si desiste con posterioridad a la traba de la litis (o sea
durante el debate) necesita tener la conformidad del imputado y/o civilmente
demandado, salvo que desista tambin del derecho; II) Los supuestos de
desistimiento tcito son en realidad casos de caducidad de la instancia, de
manera que, no impiden la renovacin de la pretensin ante el fuero civil.

Esta es la solucin prevista en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la


Nacin, cuyos antecedentes se remontan nada ms ni nada menos que a la IX
Partida.-