3.

El rgimen jurdico en al Andalus21

Dado que los rabes y los berberes (habitantes de los desiertos del
norte de frica) poco fueron romanizados, no es posible afirmar que el
sistema jurdico que implantaron en la pennsula fuera similar al que rigi
en la Urbe. Reafirma esto el sistema de fuentes que rigi para su sistema
jurdico. El derecho musulmn (fiqh) tal como se present en al -
Andalus, tena dos fuentes: infalibles y falibles. Entre las fuentes infalibles
se encuentra el Corn (que contiene numerosas prescripciones
normativas22), la Sunna (o relatos del Profeta, que eran recopilados en
los hadith o principios tradicionales extrables de la vida de Muhammad)
y el consenso de los doctores en ciencia religiosa o Iym` o ishma (que
no sera ms que un modelo de doctrina, profundamente ligada a la
teologa). Las fuentes falibles, estn compuestas por Qiys (analoga)
y Ray (actividad del intelecto u opinin razonada), siendo ambos
instrumentos del iytihd (esfuerzo investigador y de prudente arbitrio).
Entonces, la justicia, en principio, era la labor esencial del gobierno
justificando la autoridad y las virtudes del buen ciudadano, y en su origen
tena como funcin la implantacin de la ley divina y ms adelante como
factor de equilibrio poltico y social23.

Dada la profunda importancia que tena la Iym`, florecieron las escuelas

teolgico-jurdicas, cada una con un marcado sentido en los conceptos
emitidos. Los nombres de las escuelas derivaban del iman que origin
cada una de ellas. Las escuelas del derecho oficiales (siglo VIII - IX)
fueron Hanafi (cuyo iman fue Abu Hanifa), Malik (Malek-ibn Anas), Safii
(Mohamad-ibn-Idris-es Xafei) y Hanbali (Ahmed-ibn-Hambal). Claro est
que en Crdoba, desde su independencia del califato damasceno,
predomin la escuela Malik24.

De esta manera, las diversas escuelas teolgico-jurdicas, dieron lugar a

un fiqh que en su elaboracin prctica, fue recogido en un corpus que se
basaba en dos disciplinas: Usul al-fiqh y Furu`al-fiqh. El primero se
refera a asuntos de metodologa doctrinal, fuentes y estudio (tales como
el Corn, Sunna e Iyma`). El segundo consista en derivaciones del usul
al-fiqh, e implicaba estudios de aplicacin prctica del derecho que
incluan aleatoriamente casustica, fetuas, sentencias (ahkam),
formularios notariales (surut o wazaiq) y tratados de derecho
comparado. As, el derecho musulmn propio de al Andalus, logra un
inusitado desarrollo fruto de un lado de la accin doctrinal propio de las
escuelas que daban Iyma`, y de otro por la Iytihad (que motiv la
admisin de la analoga en la jurisprudencia y la doctrina). Pero luego del
siglo XIII -para algunos- y del XI -para otros- se produce el cierre
del Iytihad (cierre de la puerta del esfuerzo) donde deba limitarse el
camino al ya trazado por los predecesores (sin recurrir a las fuentes),
proceso denominado taqlid25. De esta manera, cualquier posibilidad
creadora por parte de la doctrina quedaba sellada. Para entender este
proceso de cierre de la actividad creativa del doctrinante musulmn, es
necesario distinguir entre Muytahid (muft), quien poda recurrir a las
fuentes (infalibles o falibles) en los vacos jurdicos, y Muqallid (alfaqu26)
quien imita lo ya establecido por la doctrina de su escuela incluso en los
vacos del fiqh27. As, algunos investigadores consideran que existieron
dos perodos en la fiqh: un primer perodo correspondiente a la Iytihad
Muytahid, y otro sin iytihad o Muqallidun, en el cual se produjo un gran
divorcio entre la teora y la prctica jurdica, tal como sucedi en el siglo
XX con el imperio de las teoras formalistas que ignoran el problema de
la eficacia de la norma jurdica.

Igualmente, algunos investigadores han tratado de diferenciar

entre `amal (prctica jurdica), `urf (uso local del derecho)
y `da (costumbre). Pero ahondar en esta clasificacin se escapa de la
intencin del presente estudio. Adems, en al -Andalus surgi una
magistratura denominada sahib al-mazaln que tena como funcin
decidir sobre las quejas contra funcionarios judiciales28. Ahora bien, tal
como se mencion con anterioridad, el ltimo reducto de al Andalus
qued ubicado en Granada, bajo el nombre de Estado Nazar. En dicho
sistema poltico, que se rindi a los cristianos en 1492, se encuentra el
siguiente esquema jurdico, muy similar al que rein en perodos
anteriores: la ley es dictada por Allh, de all la fuerza de las fuentes
infalibles que estn profundamente arraigadas en los cdigos religiosos
de la poca. De esta manera, el soberano no era revestido de poderes
legislativos sino del poder de aplicar la ley, para lo cual designaba a un
Cad, quien generalmente era un Muft. De esta manera, tanto el
soberano como el Cad, ejercan el poder ejecutivo - administrativo y
judicial a la luz del principio de justicia retenida (qada), emanado
de Allh. En consecuencia, el soberano est limitado por la ley, la cual
estaba administrada y desarrollada por juristas - telogos. Sin embargo,
la Granada Nazar se caracteriz por un poder poltico con una cierta
autonoma respecto a lo jurdico religioso29.

El Cad, durante el reinado Nazar, era el delegado del soberano en

materias ejecutivas y de administracin de justicia. Juzgaba aplicando
generalmente la jurisprudencia Malik, utilizando el muwatta de Mlik y
la mudawwana de Sahnun, as como el mujtasar-s. Sin embargo, a pesar
de la estructura centralizada en la administracin de justicia haba una
divisin de las magistraturas, tanto en el reino Nazar como entre los
almorvides. En primer lugar se encuentra al - qudt jassatan, cad local,
quien contaba con unos delegados denominados nuwwb. El Cad
actuaba en jurisdiccin contenciosa u ordinaria30, o en jurisdiccin
voluntaria (qadal-jusus) desempendose en estos casos como
autoridad protectora de los dbiles. En segundo lugar existan
magistrados menores, para asuntos de polica, de abusos, de
recusacin, de sucesiones vacantes y de mercado. Este ltimo juez
recibi el nombre de zabazoque, a cuyo lado estaban
los almotacenes (quienes vigilaban la fidelidad en los pesos) y
los almojarifes (recaudadores); incluso esta figura

sobrevivi en los reinos cristianos de la reconquista31, evidencindose as

la influencia del derecho islmico en el cristiano medieval peninsular.
Con respecto a las sentencias emitidas por estas autoridades, los propios
musulmanes las clasificaban dependiendo de la sabidura en ellas
reflejada:

a. Sentencia del juez probo (`adl) y sabio (`alim). Estas sentencias no

tenan posibilidad alguna de revisin por parte de otro Cad.

b. Sentencia del juez probo pero ignorante (yhil) y muqallid. Estas

sentencias podan ser revisadas por parte del juez que le suceda.

c. Sentencias del juez injusto y arbitrario (al-hkim al-yir al

musta`assif) cuyas sentencias deben ser anuladas por el juez que le
suceda.

De esta manera se instauraba un principio de oportunidad de recurrir una

sentencia anterior, demostrando ante el nuevo Cad la ignorancia, la
injusticia o la arbitrariedad de la decisin judicial anterior.

Ahora bien, el cad estaba limitado por las fuentes del derecho, las cuales
estaban contenidas fundamentalmente por los textos religiosos, sin
embargo, dada la importancia social de la funcin judicial, pronto los
jueces en sus sentencias aplicaron el criterio de utilidad
pblica (istislh). Pero cmo lograr una articulacin de los textos
sagrados con la istislh? Fundamentalmente por dos caminos, el primero
de ello con la defensa de varios cades (como Ibn Manzur) de una
correlacin entre las fetuas o dictmenes jurdicos con las costumbres de
las gentes, y el segundo por medio de una moderacin de los criterios
contenidos en las fetuas con el fin de hacerlas ms prcticas.

De esta manera, la administracin de justicia y el derecho musulmn

medieval se convirtieron en funcionales vehculos de encauzamiento del
conflicto (logrando el principal cometido del derecho a lo largo de los
tiempos), as como cerrar la permeabilidad frente a las instituciones
jurdicas locales heredadas de los visigodos, dejando claro que estas
ltimas no regan para los creyentes, generando un personalismo
jurdico32. stos operaban de manera sui generis, tanto que algunos
investigadores han calificado el sistema judicial musulmn de finales del
medioevo como colegiado y por tanto hablan de "tribunal"; sin embargo
es ms apropiado hablar de un "juez" (cad) con un consejo (sur)
integrado por muft que lo asesoraban pero que no cargaba con la
responsabilidad de la decisin.

En consecuencia, el muft no juzgaba el hecho, pero otorgaba legitimidad

a la sentencia del cad. Este ltimo, en cada caso que se le presentare,
tena la obligacin de pedir por lo menos una fetua, que poda solicitarse,
a criterio del juez, a un muft fuera de la sur del cad. De esta manera
queda en evidencia el poder del doctrinante en el sistema jurdico
musulmn - medieval. Claro est que el cad era, en lo general, un muft,
pero no poda emitir fetua frente al caso que juzgaba ni frente a caso
alguno de su jurisdiccin. El muft, entonces, no era funcionario judicial,
pero era pieza importante en el aparato administrador de justicia en tanto
emita fetuas no vinculantes para el cad, que podan ser judiciales
(pblicas) o no judiciales (privadas y solicitadas por personas o
instituciones). Las fetuas podan ser orales o escritas, siendo estas
ltimas la forma ms generalizada tratndose de las judiciales. Y es
las fetuas como se configuraba lo que hoy da se podra denominar
doctrina, que no era slo solicitada por los cad, sino tambin, tal como
acaba de indicarse, por particulares o por otras autoridades pblicas. La
doctrina, pues, de la mano de los muft, la Iym` (u opinin de los
doctores), y las diferentes escuelas teolgico-jurdicas (en especial
la Mlik, que logr una gran influencia en al - Andalus), pudo
sobreponerse a otras fuentes del derecho.

Concluyendo con este perodo histrico de la pennsula, puede indicarse

que la mayora de los dictmenes jurdicos en la Granada Nazar eran
por iniciativa privada, lo que demuestra el uso social de la fetua y su
incidencia en la vida social. Queda constancia de que buena parte de
las fetuas eran solicitadas por las alqueras (economa rural),
evidencindose con eso la importancia de este rubro econmico en
aquella poca. Vale decir que las fetuas apenas se justificaban en la
doctrina Mlik, es decir, las fetuas eran de marcada brevedad lo cual
puede indicar que la fuente recurrida por sta era muy conocida o que se
est abandonando la norma antes aceptada (recurso estratgico de
cambio legal).

Adems, tal como era de esperarse, se presentaba ya cierto grado de

discrepancias con los muftes de otras pocas y con los del propio
momento, lo que origin no pocos cambios doctrinarios en las
diferentes fetuas. Incluso algunos muft llegaron a afirmar que si la
doctrina no se fundaba en algn texto revelado podra el cad contradecir
la fetua. Ibn Manzur, por ejemplo, recomienda al cad que, habiendo
discrepancias doctrinales sobre una cuestin, podra acudir a su propio
criterio (iytihad). De esta forma algunos investigadores ponen en duda la
interpretacin tradicional de la puerta cerrada del iytihad dentro del
sistema judicial propio de al - Andalus.