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Direccin Tcnico Normativa

Opinin

T.D.:5379082
5385308
5576977

OPININ N 102-2014/DTN

Solicitante: Sensus Abogados & Contadores Sociedad Civil de


Responsabilidad Limitada

Asunto: Obligacin de contratar

Referencia: a) Comunicacin recibida el 4.SET.2014


b) Comunicacin recibida el 8.SET.2014
c) Comunicacin recibida el 2.OCT.2014

1. ANTECEDENTES

Mediante los documentos de la referencia, el Gerente de Sensus Abogados &


Contadores Sociedad Civil de Responsabilidad Limitada formula consultas referidas
a los supuestos de excepcin de la obligacin de contratar a cargo del postor ganador
de la Buena Pro.

Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artculo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017 (en
adelante, la "Ley"), y la Segunda Disposicin Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el
"Reglamento").

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas


necesariamente a situacin particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 "La incapacidad fsica se refiere a causas materiales ajenas a la voluntad


que imposibilitan que el representante legal o apoderado se apersonen a
suscribir el contrato con la entidad (enfermedad, accidentes, muerte, eventos
naturales, etc.)?" (Sic).

2.1.1 En principio, debe indicarse que, de conformidad con lo establecido en el


primer prrafo del artculo 137 del Reglamento, una vez que el otorgamiento de
2

la Buena Pro ha quedado consentido o administrativamente firme, tanto la


Entidad como el postor ganador estn obligados a suscribir el contrato
respectivo.

De la disposicin citada, se advierte que es obligacin del postor ganador


suscribir contrato con la Entidad, una vez que el otorgamiento de la Buena Pro
ha quedado consentido o administrativamente firme, previa presentacin de los
documentos requeridos en el artculo 141 del Reglamento, en caso de bienes y
servicios, o en los artculos 141 y 183, en el caso de obras; as como de los
dems documentos previstos en las Bases para tal efecto.

Por su parte, el segundo prrafo del artculo 137 del Reglamento precisa que la
Entidad no puede negarse a celebrar el contrato, salvo por razones de recorte
presupuestal correspondiente al objeto materia de la contratacin, por norma
expresa o cuando acredite la desaparicin de la necesidad; de lo contrario, se
generara responsabilidad administrativa para el Titular de la Entidad, el
responsable de Administracin o de Logstica, o el que haga sus veces.

Asimismo, de acuerdo con el ltimo prrafo del mencionado artculo, en caso


que el postor ganador de la Buena Pro se niegue a suscribir contrato ser
pasible de sancin, salvo imposibilidad fsica o jurdica sobrevenida al
otorgamiento de la Buena Pro que no le sea atribuible, declarada por el
Tribunal de Contrataciones del Estado.

2.1.2 Como se observa, los supuestos que la normativa de contrataciones del Estado
prev como causas eximentes de responsabilidad del postor por no suscribir el
contrato son: i) imposibilidad fsica que no le sea atribuible, e ii) imposibilidad
jurdica que no le sea atribuible; en ambos casos la imposibilidad debe ser
sobrevenida al otorgamiento de la Buena Pro y declarada por el Tribunal de
Contrataciones del Estado.

Al respecto, es importante indicar que la doctrina reconoce que la


imposibilidad de que una obligacin se cumpla puede ser fsica o jurdica. As,
La imposibilidad fsica () en las obligaciones de hacer tambin suele darse
la circunstancia de que el hecho prometido resulte, a posteriori, de
cumplimiento imposible; en las intuitu personae, cuando acaece la
incapacidad o muerte del deudor () En cuanto a la imposibilidad legal o
jurdica, se trata de aqulla que se produce cuando aparece un obstculo legal
que se opone a la realizacin de la prestacin debida, aunque la misma
materialmente todava pueda ser cumplida ()1.

Por su parte, De La Puente y Lavalle menciona que: Se considera que existe


imposibilidad fsica cuando la prestacin no es abstractamente susceptible de
actuacin, cuando no es factible realizarla (). Es jurdicamente imposible la

1
OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Compendio de Derecho de las
Obligaciones, Lima: Palestra Editores S.A.C, 2008, Primera Edicin, pg. 836.
3

prestacin que implica la disconformidad de ella con un precepto de Derecho,


o sea cuando existe un obstculo legal.2

De acuerdo con lo anterior, en el marco de la normativa de contrataciones del


Estado, la imposibilidad fsica del postor ganador de la Buena Pro se encuentra
referida a un impedimento temporal o permanente que lo inhabilita 3,
irremediable e involuntariamente, a cumplir con su obligacin de suscribir el
contrato.

Asimismo, es preciso reiterar que la imposibilidad fsica o jurdica sobrevenida


al otorgamiento de la Buena Pro no atribuible al postor ganador de la Buena
Pro es declarada por el Tribunal de Contrataciones del Estado, en funcin al
anlisis de cada caso concreto.

Por tanto, corresponde al Tribunal de Contrataciones del Estado determinar, en


cada caso concreto, si los hechos presentados constituyen una imposibilidad
fsica o jurdica sobrevenida al otorgamiento de la Buena Pro no atribuible al
postor ganador de la Buena Pro, que lo exima de responsabilidad por no
suscribir el contrato con la Entidad.

2.2 "En qu consiste la imposibilidad jurdica?" (Sic).

Tal como se indic al absolver la consulta anterior, la imposibilidad fsica o


jurdica no atribuible al postor ganador de la Buena Pro, constituyen causas
justificantes para la no suscripcin del contrato, siempre que sean declaradas
por el Tribunal de Contrataciones del Estado.
Ahora bien, considerando las definiciones mencionadas al absolver la consulta
anterior, la imposibilidad jurdica consiste en la afectacin temporal o
permanente de la capacidad jurdica de la persona para ejercer derechos o
cumplir obligaciones, pues de hacerlo se producira la contravencin del marco
jurdico aplicable al caso, y consecuentemente, la posible invalidez o ineficacia
de los actos as realizados.

3. CONCLUSIONES

3.1 La imposibilidad fsica del postor ganador de la Buena Pro consiste en un


impedimento temporal o permanente que lo inhabilita, irremediable e
involuntariamente, a cumplir con su obligacin de suscribir el contrato.

3.2 La imposibilidad jurdica consiste en la afectacin temporal o permanente de la


capacidad jurdica de la persona para ejercer derechos o cumplir obligaciones,
pues de hacerlo se producira la contravencin del marco jurdico aplicable al
2
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato En General. Comentarios a la Seccin
Primera del Libro VII del Cdigo Civil, Tomo II. Lima: Editorial Palestra Editores S.R.L, 2003,
Segunda Edicin, pg. 41.
3
De conformidad con el Diccionario de la Lengua Espaola, Vigsima Segunda Edicin, inhabilitar,
en su segunda acepcin, significa: Imposibilitar para algo. http://lema.rae.es/drae/?val=inhabilitar
4

caso, y consecuentemente, la posible invalidez o ineficacia de los actos as


realizados.

3.3 Corresponde al Tribunal de Contrataciones del Estado determinar, en cada caso


concreto, si los hechos presentados constituyen una imposibilidad fsica o
jurdica sobrevenida al otorgamiento de la Buena Pro no atribuible al postor
ganador de la Buena Pro, que lo exima de responsabilidad por no suscribir el
contrato con la Entidad.

Jess Mara, 1 de diciembre de 2014

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo

RAC.