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A AO NA TEORIA DO PROCESSO CIVIL(*)

1. No processo civil existem sempre, pelo menos, duas partes; e perante elas h sempre um juiz
ou outro rgo, que deve prover. Cada personagem do drama judicirio tem um escopo seu
particular a alcanar, ou um dever seu, individual, a cumprir, e considera, portanto, o
desenvolvimento das atividades, em que se realiza o processo, de um prprio ponto de vista que
diverso daquele dos outros. Destarte, ocorre que os institutos do processo se apresentam com um
aspecto ou um perfil que varia, conforme sejam observados de um ou de outro ponto de vista;
porque a parcial deformao que eles sofrem, segundo a perspectiva prpria de cada um destes
diversos posicionamentos, muda cada vez em que o observador se desloca; no diferente do que
acontece com a forma de um edifcio ou de uma montanha, quando os observamos de lugares
diferentes. por isso que possvel dar vrias descries daqueles institutos, aos quais
correspondem outras tantas configuraes tericas, que no coincidem entre si e todavia so todas,
num certo sentido, exatas e verdadeiras e, ao mesmo tempo, erradas e falsas; expresses, isto , de
uma verdade unilateral, e por isso, simples imagens ou aparncias parciais da verdade inteira e
essencial.
Os pontos de vista do autor e do convindo (e das outras partes se houver) so contratantes,
dado o conflito de interesses existente entre eles; mas se colocam sobre o mesmo plano e
representam as duas faces complementares de um mesmo objeto, no diversamente do que
acontece para qualquer fenmeno jurdico, que pode e deve ser considerado dos seus dois lados, o
do sujeito ativo e o do sujeito passivo.
Outra , ao invs, a divergncia entre a viso das partes e aquela do juiz, que preside o caso
estando alheio ao conflito de interesses que os divide e opera acima e sobre este. A estranheza do
juiz ao conflito das partes, o seu destaque em relao s suas posies, aos seus pontos de vista, aos
seus interesses, assunto de grande importncia: porque no s condio do seu correto atuar ( e

(*)
Proluso no curso de direito processual civil, lida na Universidade de Torino em 24 de novembro de 1949.
Ao seu texto esto aqui acrescentados (alm das anotaes) alguns desenvolvimentos mais particulares. As linhas
essenciais do ponto de vista exposto se encontram antecipadas (alm de algumas notas em Opposizioni di merito nel
processo di esecuzione, 2 ed., Roma 1936, p. 166 e seg.) nos seguintes estudos: Concepto de la accin civil, in Revista
del Centro de Estudiantes de derecho, Montevideo 1940, p. 217 e seg. (texto estenografado de um conjunto de lies);
O despacho saneador e o julgamento do merito, in Revista Forense, vol. 104 (1945), p. 216 e seg. e reproduzido no
livro Estudos sobre o processo civil brasileiro, S. Paulo 1947, p. 107 e seg.; Processo de Execuo, S. Paulo 1946, p.
95 e seg. e 127 e seg.
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isto concerne idoneidade da sua pessoa no que diz respeito ao dever que lhe cabe em cada
processo); mas , tambm requisito essencial da prpria noo lgica da jurisdio, da qual ele o
rgo no seu concreto exerccio1. Isto basta para demonstrar como no se deve descuidar da
terceira dimenso que os institutos do processo apresentam indagao do jurista; quanto seja
perigosa e votada ao insucesso qualquer tentativa de configur-los prescindindo da necessria
presena do juiz; e, enfim, em que medida e sentido estes institutos ofeream uma maior
complexidade de estrutura em relao quela que se encontra nos outros ramos do direito.
Recorrendo por um momento linguagem da geometria, pode-se, de fato dizer que, enquanto de
costume as relaes e as situaes jurdicas se encontram sobre um plano e se podem representar
como figuras de duas dimenses, aqueles do processo se colocam no espao e tm consistncia
tridimensional.
Mas h ainda uma circunstncia que vem complicando as coisas e que no processo
confluem e se encontram o direito substancial e o direito processual, dado que o primeiro lhe
fornece o objeto e o segundo a disciplina. Este objeto dado quando no sempre, certamente,
pelo menos na grande maioria dos casos por uma relao jurdica de natureza substancial, da qual
se discute a existncia, inexistncia, contedo ou modalidade. Os seus sujeitos so as partes, e elas
tm a ateno voltada muito mais ao resultado prtico que visam, que no aos meios processuais
por obra dos quais podero consegu-lo; e (as partes) so, portanto, facilmente levadas a confundir
os institutos do processo com as suas razes ou pretenses substanciais que, por meio daqueles,
elas fazem valer.
Eis indicada uma razo a mais que explica como, na viso das partes, resultam alteradas as
linhas dos institutos do processo, e como a sua configurao, resultante deste ponto de vista, se
afaste daquela do juiz, sempre estranho relao litigiosa e atento somente ao cumprimento de seu
dever. Parece que no processo convivem duas almas diversas: uma na qual se prolonga o esprito
do direito privado, que vem procurando no processo a proteo para os direitos subjetivos que
formam a sua viva substncia; a outra na qual se exprime a exigncia de uma funo pblica, com
que o Estado solve um de seus deveres primrios, aquele de assegurar a eficiente fora da ordem
jurdica. Quase representando estas duas almas, com suas respectivas necessidades, interesses e
mentalidades, esto de um lado as partes em conflito entre si, do outro o juiz; e, finalmente, a
questo chegar sua natural resoluo mediante a imposio de uma regra jurdica concreta, com

1
Consentem, sobre este ponto, escritores de tendncias diversas, desde Chiovenda, Segni e Calamandrei at Romano,
 3

que se alcanar a finalidade perseguida pelo Estado, e em cuja objetividade encontraro satisfao
tambm as razes subjetivas das partes, na medida em que lhe forem conformes.
Estas, que foram acenadas, so as verdadeiras razes que tornam argumento muito
controvertido a sistematizao terica dos conceitos fundamentais do processo civil. H muitas
dcadas, pode-se j dizer h um sculo, as polmicas continuaram sem interrupo, e no
obstante o alto valor dos jurista que por isso cruzaram as armas, entre os maiores de um perodo da
histria singularmente rico de personalidade excepcionais, cujo mrito de ter levantado e
examinado problemas completamente novos, est naturalmente fora de questo no se chegando,
todavia, no digo a um entendimento, mas nem preciso de um seguro critrio de mtodo que
valha para encaminhar os contendores a um terreno comum de discusso; motivos e argumentaes
j conhecidos se repetem e parecem cair no vazio; as vrias correntes de pensamento se combatem
a distncia, prevalecendo ora uma, ora a outra, e o insanvel contraste que concerne a pontos de
fundamental importncia, de cuja soluo dependem as diretrizes na tratao de toda a matria,
com incalculveis repercusses tambm de carter prtico, leva a pensar que se chegou a um ponto
morto do qual no fcil sair.
Para acrescentar a confuso, est tambm o fato que, no raramente um mesmo autor se
coloca em posies diversas ao examinar os vrios conceitos fundamentais, e assim observe, por
exemplo, aquele da jurisdio do ponto de vista do juiz e estude, ao invs, a ao do ponto de vista
do autor. Volta, assim, mente uma conhecida frase de Degenkolb, o qual observava que a teoria
do processo tinha vivido at ento de crdito, recebendo o conceito da ao do direito civil e aquele
da jurisdio do direito constitucional; parecendo-lhe que tal fato justificasse o esforo de Blow,
com seu livro sobre as excees processuais, entendido a reivindicar ao direito processual a sua
substncia2.Muito foi o caminho realizado desde aquele dia j distante e a doutrina do processo,
justamente, se props o dever de elaborar uma sua prpria concepo da jurisdio e da ao; mas,
no conseguindo talvez a libertar-se sempre da orientao com que foram estudadas anteriormente,
a doutrina muitas vezes continuou considerando estas duas noes de pontos de vista diversos,
deixando que cada uma marcasse seu caminho por sua conta; e assim tornava-se difcil alcanar as
metas s quais devia-se tender: a unidade e a coerncia do sistema.

Carnelutti e Betti.
2
DEGENLOLB, Einlassungszwang und Urteilsnorm, Leipizig, 1877, p. 2.
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Observou-se, recentemente, que a relao com o direito subjetivo o denominador comum

a todas as doutrinas da ao3; e a coisa se compreende, quando se considera que para elas o ponto
de partida consistia na opinio tradicional que identificava ao e direito subjetivo e que, portanto,
o primeiro passo para afirmar a autonomia da ao, devia ser aquele que atuasse a separao entre
os dois conceitos, que at ento tinham permanecido estritamente unidos, que estabelecesse as
relaes entre um e outro e colocasse a ao no sistema dos direitos. Todos sabem que esta fase
da doutrina teve entre ns, a sua grande expresso na proluso bolonhesa de Chiovenda, com a
qual, pode-se dizer que tenha nascido a moderna escola processualstica italiana4. Mas, uma vez
obtido este resultado, o novo dever da doutrina era o de enquadrar a ao no sistema do direito
processual civil, conforme a lgica e as exigncias prprias deste sistema. E o prprio Carnelutti,
que provavelmente entendia fazer justamente isto, no deduziu, pois, suas conseqncias na
configurao da ao. Isto feito, tornar-se- claro como se deva entender esta outra, exata,
observao: que direito subjetivo e ao no so dois direitos heterogneos pela diversidade de seu
contedo ou de sua orientao, mas so, ao invs, direito em dois sentidos diversos5. E assim, a
sua relao recproca se tornar somente um aspecto da relao entre direito substancial e direito
processual, isto , entre dois distintos sistemas de normas, mutuamente complementares na sua
funo prtica, mas logicamente independentes entre si.
Com o que se disse at agora, resta absolutamente excluda a hiptese de que se possa
aceitar qualquer soluo unitria: no s aquela, em outros tempos comumente acolhida, que
inclua a ao no direito subjetivo, mas tambm aquela que, invertendo essa relao, sustenta a
prevalncia da ao e pretende incluir-lhe o direito subjetivo substancial, considerado como
simples reflexo daquela6; soluo demasiado simples, em confrontao com uma realidade mais
complexa, resultado extremo de uma teoria geral singularmente estril, que pelo que aqui
interessa sacrifica uma verdade insuprimvel, como aquela da existncia da vitalidade do direito
subjetivo privado.
Mas, devendo-se manter o sistema do direito processual civil distinto e autnomo, tudo o
que se disse at agora leva a pensar que, para alcanar este objetivo, deva-se antes de tudo

3
PEKELIS, Azione, in Nuovo Digesto Italiano, vol. II, n. 3 no fim; confira-se tambm PUGLIESE, Actio e diritto
subiettivo, Milano, 1939, p. 5.
4
Lazione nel sistema dei diritti, Bologna, 1903, republicado por ltimo em Saggi di diritto processuale civile, vol. I,
Roma, 1930. Cf. CALAMANDREI, Studi sul processo civile, vol. IV, Padova, 1939, p. 239.
5
PEKELIS, op. cit., n. II no fim, o qual porm deduz de tal observao, conseqncias diferentes daquelas do texto.
6
PEKELIS, op. cit., n. 13, 26. Num outro sentido unitrio tambm BINDER, Prozess und Recht, 1927, passim.
 5

determinar, com todo rigor possvel, os pontos de vista dos quais devem ser examinados seus
institutos, e que a escolha deste ponto de vista, nico para todos aqueles institutos e para o inteiro
sistema, no indiferente e no poder ser arbitrria.
Entre os motivos que influram e podem influir nesta escolha, existem alguns que no
possuem, estritamente, um carter jurdico. A ao representa uma soluo determinada, no campo
do processo, do problema mais geral, quanto ao lugar que cabe ao indivduo no Estado, e quanto
anttese entre liberdade e autoridade. Por isso no se entende a evoluo das doutrinas sub specie
historiae, sem considerar tambm uns pressupostos filosficos e polticos amplamente entendidos
que podem ter determinado a preferncia para uma ou outra delas 7.Isto no permite, todavia,
concluir, do ponto de vista do direito constitudo, para um relativismo que, justificando todas as
teorias em razo das mltiplas ideologias polticas, acaba no aceitando nenhuma e deveria, se
quisesse ser lgico, confiar ....... ao sufrgio eleitoral a prevalncia de uma delas sobre as outras. O
problema da ao, assim como comporta em sede poltica uma soluo poltica, comporta em sede
de teoria do direito uma soluo jurdica. Num dado momento, o direito vigente o que resulta do
equilbrio das foras polticas existentes no seio da sociedade, manifestado nas formas previstas
pelo direito constitucional; sobre aquela base, cabe ao terico do direito, o dever de formular o
conceito da ao e de clarear o seu significado em todos os seus aspectos, contribuindo assim a
estabelecer a posio do indivduo no seio do ordenamento do Estado.
Encontramo-nos, portanto, no ponto de partida e por isso na necessidade de operar uma
escolha entre os vrios pontos de vista possveis. Deveremos preferir aquele das partes e, mais
particularmente, aquele do autor, titular da ao que cada vez proposta8?Ou aquele do juiz?
claro que ambos so unilaterais e subjetivos e que cada um deles permite construir um inteira
sistemtica plenamente coerente, mas em ntido contraste com aquela deduzida por quem seguiu o
outro ponto de vista. justamente, o que at agora em geral aconteceu, com a conseqncia de
tornar impossvel o alcance de resultados aceitveis. Portanto, preciso que se siga outro caminho:
aquele que supere e avalie estes vrios pontos de vista numa viso unitria que considere o

7
PEKELIS, op. cit., n. 3 e seg.; CALAMANDREI, Relativit del concetto dazione, in Rivista di diritto processuale
civile, 1939, I, 22 e in Studi cit., vol. V, Padova, 1947, p. 1. conferir porm SATTA, Teoria e pratica del processo,
Roma, 1940, p. 230.
8
SATTA o afirma decididamente, escrevendo (op. cit., p. 152): Uma parte que age em juzo, no se apresenta como
litigante de seu ponto de vista, embora se apresente como tal aos olhos do juiz: ela afirma um direito, lamenta um
torto e pede a reparao dele. Ora, que o ponto de vista da parte seja o nico onde o jurista, que estuda o processo,
deve colocar-se, querendo entender a sua funo e a sua razo de ser, no me parece seja possvel duvidar. Assim,
 6

processo objetivamente, conforme a posio e a funo que lhe cabe na ordem jurdica. Para
conscientizar-se da natureza de uma atividade, necessrio colher no o escopo daqueles que a
realizam, mas a finalidade intrnseca da prpria atividade9.

2. Um rpido exame crtico das principais teorias, demonstrar a exatido do que se veio
dizendo. Elas se situam em torno a duas diretrizes fundamentais: uma que estuda a ao do ponto
de vista do autor, a outra que a considera do ponto de vista do juiz.
A primeira teve com Chiovenda, na Itlia, o seu mximo expoente, que definiu a ao como
um poder jurdico autnomo, em virtude do qual seu titular pode, mediante a demanda judicial,
feita, mantida e justificada no processo, produzir um efeito a cargo do adversrio, consistente na
atuao da lei. Este poder includo na categoria dos direitos potestativos, porque a outra parte no
obrigada a coisa alguma e se encontra somente na condio de sofrer necessariamente os efeitos
que produz contra ela o exerccio deste direito. Com base nesta definio, a ao condicionada,
contudo, existncia da vontade da lei da qual se pede a atuao; isto , ela cabe somente parte
que tem razo o por isso tem direito de obter uma sentena favorvel (e nisto consiste o seu carter
concreto). Alm do mais, ela pressupe, mas no tem no seu contedo a obrigao do Estado de
administrar a justia: corre, portanto e unicamente, entre parte e parte, sendo de natureza privada
ou excepcionalmente pblica, conforme for a norma da qual se exige a atuao10.
Esta teoria conta, entre ns, com importantes seguidores, que acolhem sua substncia, no
obstante algumas diversidades de formulao, que as vezes, sobretudo uma diferente acentuao
de alguns de seus aspectos. Assim Redenti, havendo encontrado o escopo da jurisdio na
aplicao das sanes, pode definir a ao como o direito sano11, em que se pode vislumbrar
uma elegante simplificao da frmula chiovendiana. Calamandrei, partindo de uma concepo
relativista da teoria da ao, entende que a definio de Chiovenda seja aquela historicamente
mais adequada ao processo civil regulado pelo Cdigo vigente, mesmo admitindo que tambm as
outras teorias puderam no passado ou poderiam ainda no futuro parecer mais aptas a explicar uma

sem demonstrao alguma, colocado um ponto de partida, do qual ser um simples jogo de lgica deduzir todas as
conseqncias desejadas.
9
CAPOGRASSI, Intorno ao processo, in Rivista internaz. di filosofia del diritto, 1938, p. 264; confira-se BETTI,
Diritto processuale civile ital., Roma, 1936, p. 73. Este critrio, aplicado por Chiovenda na definio da jurisdio,
deve ser igualmente considerado no estudo da ao.
10
Lazione, cit., passim; Principii di diritto processuale civile, 3 ed., Napoli, 1923, p. 43 e seg.; Istituzioni, 2 ed.,
Napoli, 1935, I, p. 17 e seg.
 7

realidade social diversa12. Deve ser lembrado aqui tambm Betti, embora ele se afaste mais que os
outros da definio chiovendiana, porque (como se ver) ele considera a ao como abstrata, mas
coordenada a uma vlida razo concreta e como direito de natureza processual, mas que corre
diretamente entre as partes13. Estes autores, assim como o prprio Chiovenda, afirmam exatamente
a autonomia da ao em relao ao direito subjetivo substancial, admitindo a possibilidade que, em
numerosos casos, ela se apresente sozinha, isto , no vinculada a um verdadeiro direito subjetivo;
Satta volta, ao invs, a uma posio que se entendia j como superada, e, mesmo dizendo que a
ao um poder distinto do direito, acrescenta todavia que ela indissolvel do direito e tem em
comum, com o mesmo, a natureza substancial14; posio esta que se distingue mais a palavras de
que na substncia da pura e simples concepo civilstica que identificava ao e direito subjetivo.
Considerada no seu complexo e nos seus caracteres salientes, essa teoria claramente o
resultado de uma considerao do processo s e unicamente do ponto de vista da parte que tem
razo; e, como tal, ela destaca indubitavelmente um perfil ou aspecto efetivo da realidade: aquele
de quem, tendo sofrido uma resistncia ou uma leso ao seu direito, ou pelo menos uma ameaa ao
seu pacfico gozo, sabe de poder, com um ato da sua vontade, por em movimento o processo e
obter assim, s custas da outra parte, a produo de efeitos jurdicos aptos a tutelar as suas razes.
Limitando, deliberadamente, o campo de observao s s partes, pode-se reconhecer, junto
relao jurdica obrigatria que corre entre as partes, a existncia, numa delas do poder de obter
quando for necessrio um provimento judicial a cargo da outra, capaz de tutelar o seu direito.
Deste ponto de vista , num certo sentido, secundrio o fato de que este efeito no o interessado
que o produz, mas o juiz, dado que depende do interessado pr a condio para que o juiz proveja.
Em segundo lugar, para a parte no naturalmente indiferente que o provimento que ser
pronunciado sobre a sua demanda, possa-lhe ser favorvel ou no; e se compreende que ele, sem
ter em conta do fato de que o processo se faz justamente para decidir quanto fundamentao de
suas pretenses, considere como um direito somente a ao fundamentada, que valer para fazer-
lhe obter uma sentena que reconhea e proteja efetivamente as suas razes. Como pode ser
enganador, aos seus olhos, um direito, cujo resultado prtico pudesse ser-lhe desfavorvel e do qual
deveria s arrepender-se por t-lo usado.

11
Profili pratici del diritto processuale civile, 2 ed., Milano, 1939, p. 39 e seg.; Diritto processuale civile, I, Milano,
1947, p. 5 e seg., 25 e seg.
12
Istituzioni di diritto processuale civile, 2 ed., Padova, 1943, p. 107 seg.
13
BETTI, Ragione e azione, in Riv. dir. proc. civ., 1932, I, 205 e seg.; Diritto proc., cit., p. 63 e seg.
14
Diritto processuale civile, Padova, 1948, p. 75.
 8

Assim, ignorando de um lado a funo que cabe ao juiz no processo, e prescindindo do

outro da laboriosa atividade que se deve cumprir no mesmo processo, para decidir se a ao
fundamentada ou no, pode-se coligar diretamente aquele poder que cabe parte, com o efeito
final que ela tende a produzir, contra o outro sujeito e representar a ao como se corresse
imediatamente de uma parte outra, tendo por contedo o provimento favorvel ao autor.
Mas, par dar uma definio deste teor ao, preciso supor que se observe o processo
exteriormente, como se fosse uma mquina fechada, da qual importasse conhecer como se possa
iniciar-lhe o movimento, do lado externo, e como, aps um certo tempo (infelizmente, de hbito
demasiado longo!), dela saia um produto acabado e perfeito. Ora, esta maneira de considerar os
dados do problema permitida a qualquer um, mas no ao estudioso do processo, podendo
encontrar a sua aplicao alhures, mas no na teoria do processo. Essa tem, de fato, o dever de
estudar como aquele mecanismo seja construdo e como efetivamente funcione; deve, isto ,
observ-lo do lado interno e considerar todos os seus elementos que o compem e todos os sujeitos
que nele participam.
Ver-se-, ento, que ele no absolutamente um instrumento inanimado que o interessado
possa manusear a seu prazer; porque, pelo contrrio, ele resulta da atividade combinada de alguns
homens, entre os quais essencial a figura do juiz, pessoa e no coisa, sujeito e no objeto, rgo
de uma funo soberana que se desenvolve no processo segundo as suas regras e as suas
exigncias.
A essncia da ao encontra-se, justamente, na relao que corre no ordenamento jurdico
entre a iniciativa do particular e o exerccio, em concreto, da jurisdio, vale dizer na necessidade e
na eficcia da invocao do juiz para que proceda; e pertence essncia do processo que o juiz
deva determinar, conforme as normas que regulam a sua atividade, o contedo positivo ou negativo
do seu provimento final. Quem prescinde destes dois aspectos do problema, arrisca de construir um
conceito da ao em que ausente a ao, numa teoria do processo em que ignorado o processo.
Entre o direito da parte e a conseqente atividade do juiz, viria-se quase estabelecendo uma
barreira impenetrvel, como se fossem coisas desligadas, sem nexos entre si, correndo sobre planos
diversos destinados a no se encontrar. O processo , ao invs, um engenho unitrio, no qual se
integram e se fundem estes vrios elementos, cujas recprocas relaes devem, justamente ser
definidas.
 9

Mesmo sendo verdade que a ao tende a produzir um determinado efeito jurdico contra a
outra parte, est de fato, porm comprovado, que este efeito derivar do provimento do juiz e que,
portanto, a ao como direito, tem por objeto imediato aquele provimento, dirigindo-se a quem
pode e deve eman-lo, isto , o juiz, na sua qualidade de rgo do Estado. A ao, portanto, um
direito ao meio no ao fim15, e isto em dois sentidos diversos, aquele do seu contedo e aquele da
sua direo, que so, pois, dois aspectos de uma nica relao.
Em primeiro lugar, de fato, a lei confere o direito ao cumprimento dos atos destinados a
atuar a tutela jurdica, mas no garante o xito vitorioso do seu experimento, isto a efetiva
concesso daquela tutela, porque o contedo concreto do provimento depende de condies
objetivas de direito substancial e processual e da avaliao que o juiz far delas, condies todas
que fogem ao controle da vontade do autor. Este tem, contudo, direito de fazer conhecer e
examinar as prprias razes, mas no o direito de ter razo ou de que lhe seja dada 16. Se isto
verdade para o processo de cognio, o tambm, de modo menos aparente, mas igualmente
seguro, para o processo de execuo, cujo resultado final depende sempre indiretamente da
existncia do direito do credor. Isto, todavia, no impede que a ao executiva possa, at que seja
vlido e eficaz o ttulo executivo, ser exercida tambm quando faltar o direito, e por isso que
tambm a ao executiva abstrata17.
Em segundo lugar, a ao direito ao meio e no ao fim, porque a lei no reconhece ao
indivduo o poder de impor outra parte o efeito jurdico querido. Ao Estado, e somente a ele,
pertence o poder de impor aquele efeito (ou, como outros preferem dizer, de aplicar a sano), e ,
portanto, em relao ao Estado que cabe ao particular o direito de provocar o exerccio daquela
atividade18. A fundamental igualdade dos cidados e a proibio do exerccio arbitrrio das
prprias razes, tm por conseqncia que existem somente dois caminhos que permitem chegar a
aplicao da sano: a sujeio voluntria da pessoa que deve sofre-la ou a interveno da
autoridade pblica. No direito romano clssico, e tambm hoje nas variadas figuras dos
julgamentos arbitrais, o caminho escolhido o primeiro, mas no processo cvel moderno, se

15
CARNELUTTI, Diritto e processo nella teoria delle obbligazioni, n. 21, p. 54-55 do fragmento (in Studi in onore di
G. Chiovenda, Padova, 1927); Sistema del diritto processuale civile, I, Padova, 1936, p. 896; BETTI, Ragione e
azione, cit., p. 227.
16
CARNELUTTI e BETTI, II. cc.
17
confira-se LIEBMAN, Opposizioni, cit., p. 160,169.
18
A relao aceita est, de resto, presente no pensamento de Chiovenda, que escreve: A relao com o Estado s um
meio para obter certos efeitos contra o adversrio (Principii, p. 55), mas entende que se possa descuidar do meio e
visar somente o fim proposto pelo autor.
 10

prescinde, geralmente, de qualquer espcie de aceitao preventiva ou sucessiva do sujeito passivo

e se confia, ao invs, tal funo ao Estado. Conceber o direito do particular diretamente contra a
outra parte, incluindo-lhe o resultado da atividade estatal, significa novamente colocar o fim no
lugar do meio e pretender absorver num direito privado uma quantidade completamente estranha e
de natureza profundamente diversa, com , sem dvida, o exerccio de um poder de direito pblico,
que cabe, a ttulo originrio, aos rgos da soberania do Estado.
A teoria que agora est-se examinando, embora considere a ao como um direito
autnomo e, por isso, existente tambm nos casos em que o seu titular no possua um verdadeiro e
prprio direito subjetivo substancial a fazer valer, identifica, todavia, ainda a ao com a relao
jurdica substancial existente entre as partes, mas delineado numa sua particular direo, isto ,
enquanto dirigido a atuar-se no processo (ou, se se prefere, enquanto tendente a levar aplicao
da sano). Disto segue que a ao continua sendo, justamente, o direito que se deduz em juzo19.
Ao invs, a ao verdadeiramente distinta do direito ou da relao jurdica substancial, sendo o
direito instrumental por meio do qual se deduz em juzo a afirmao de um direito ou, em geral, de
uma situao jurdica que se quer ver reconhecida, tutelada ou acertada20.

3. Estas observaes de carter geral devem ser completadas por um exame mais
particularizado das posies assumidas pelos mais recentes sustentadores desta concepo e, antes
de tudo, daquela de Calamandrei, que acabou acolhendo, sem restries, a definio
chiovendiana21. Por isso, nada resta a acrescentar, somente o sentimento de que ele no explica as
ressalvas que tinha anteriormente manifestado diante da mesma. Num primeiro tempo,

19
Chiovenda considera, de fato, a ao como o objeto do processo: confira-se Istituzioni, I, p.45.
20
A inadequao da ao substancial se manifesta a cada passo e, deve ser destacada com alguns exemplos. Antes de
tudo, se a possibilidade de propor uma demanda (fundamentada ou no) fosse um simples fato, todos os processos que
terminam com sentena negativa, tornar-se-iam, por sua vez, meros fenmenos fticos, no suscetveis de relevncia
jurdica, nem capazes de produzir efeitos jurdicos, incluindo-se nisso a autoridade da coisa julgada. Chiovenda
responde que a sentena de recusa acolhe a ao de acertamento negativo do ru (Principii, p. 50). Mas (prescindindo
do fato de que os autores mais recentes deixaram cair este conceito) o indeferimento do pedido do autor no
condicionado a um anlogo pedido do ru e pode ocorrer tambm se este inativo ou revel.
Outro instituto incompreensvel se torna a sucesso na ao: como se pode suceder a um direito que talvez
nem existe? Veja-se as dificuldades encontradas por Redenti (Diritto proc., p. 48); e, justamente, Satta obrigado a
reconhecer que a sucesso ocorre no poder processual de conduzir o processo (Teoria e pratica, p.154), poder ao qual
ele nega, contudo, o ingresso no sistema do processo (op. cit., p. 165).
Deve-se, pois, explicar a srie de casos, constantemente em aumento, em que a ao conferida a pessoa
diversa do titular do direito (cf. CARNELUTTI, Sistema, cit., p. 893; CALAMANDREI, Relativit, n. 8, lettera d); e
inconcludente responder que se trata de um mero fenmeno de legitimao, porque a legitimao do terceiro significa,
justamente, conferir a ele a ao concernente a um direito alheio.
21
Istituzioni cit., p. 115 e seg.
 11

Calamandrei entendia, de fato, que a ao fosse sim um direito potestativo, como ensinava
Chiovenda, mas de carter pblico, cabvel em relao ao Estado e no ao adversrio22. E quando,
pois, num estudo justamente tornado famoso, descreveu a relatividade do conceito de ao,
observou que na concepo de Chiovenda, permanecia na sombra, como menos considerado, o
aspecto concernente relao que corre entre o titular da ao e o Estado, e que a figura do direito
potestativo deixava de ser um conceito juridicamente definvel, se no tivesse carter jurdico a
relao em que se encontra quem tem direito perante o rgo do Estado, e sobre cuja atividade ele
deve poder contar para produzir o efeito querido contra o adversrio 23. Estes importantes destaques
no parecem superados quando Calamandrei declara preferir entre todas, a teoria de Chiovenda,
como aquela que evidencia a colaborao que no processo civil se realiza entre interesse privado e
interesse pblico24; porque a contradio manifesta: exatamente aquela colaborao que no
formulada em termos jurdicos em tal teoria, mas permanece pressuposta e escondida, ignorando-se
completa e propositadamente a parte que cabe, no processo civil, ao rgo do Estado.
O mesmo problema no se encontra, nem pode logicamente encontrar-se, resolvido na
exposio de Redenti: ele se limita a observar, a respeito, que ocorrendo os extremos,
matemtico que o juiz, no exerccio de suas funes provir, e que por isso o existir este
mecanismo de atuao no tolhe que tudo dependa do sujeito privado. Todas essas frases
expressam, de forma figurada, a voluntria eliminao do conceito de ao, de qualquer referncia,
em forma juridicamente relevante, necessria participao do juiz, que permanece como um deus
ex machina operando do alto, invisvel, insensvel e inalcanvel. Como se dizia antes, este um
modo de eludir aquilo que, na teoria do processo, deve ser o aspecto fundamental do problema da
ao.
Tambm o carter concreto ou, querendo-se, substancial da ao teve de Redenti uma
ilustrao to clara e rigorosa, que parece feita expressamente para demonstrar, por absurdo, a
impossibilidade de aceit-lo25. Seja como for, Redenti sente a necessidade de colocar ao lado de tal
ao, uma sua sombra, uma figura evanescente e indefinvel, a ao pretendida, cujas relaes com

22
Esta opinio foi exposta no Corso di istituzioni di diritto processuale, citado por PEKELIS, op. cit., n. 24.
23
Relativit cit., n. 6.
24
Istituzioni, loc. cit.
25
Redenti escreve, de fato (Diritto processuale cit., p. 30): Ante rem iudicatam, no se sabe ainda se o direito (ius
persequendi) exista em concreto. Quando, pois, se chega pronncia, os casos so dois: ou o juiz recusa, e ento disso
resulta, que na realidade a ao como direito no existia, ou o juiz aceita, e ento a ao obtm, habitualmente com
isso, o resultado a que tendia, e, portanto desde este momento no h mais razo de ser e cessa de existir: o juiz acerta,
neste caso, in praeteritum, que existiu como direito; mas, no fundo, este j um juzo histrico.
 12

a primeira no se podem facilmente definir, mas da qual certo que a nica que vemos
desenrolar efetivamente aquela funo de iniciativa, em falta da qual no h nem processo, nem
exerccio concreto da jurisdio. Diz-se, todavia, que ela uma simples afirmao26. Acontece,
assim, que entre a ao-direito, demasiado ampla, por ter contedo substancial, e a ao-pretenso,
que muito restrita, reduzindo-se a um simples comportamento de fato, desaparece o verdadeiro
direito de ao, isto , o poder colocado pela lei disposio do indivduo para apelar ao juiz e
provocar a sua interveno no litgio surgido do comportamento alheio, entendido lesivo a um seu
direito.
Esta lacuna , de resto, inevitvel no sistema de Redenti, porque decorre coerentemente do
seu conceito de jurisdio, que singularmente restrito e unilateral. A aplicao de sanes pode,
certamente, ser uma das finalidades da jurisdio, e talvez a mais em destaque 27, mas no com
essa expresso que se define o seu resultado constante. A essncia de julgar consiste em dar razo
uma ou outra parte; para condenar os rus ou absolver os inocentes; e h, portanto, exerccio
verdadeiro e pleno da jurisdio, tanto no caso em que seja aceita a demanda do autor e aplicada
uma sano outra parte, quanto no caso oposto, em que o pedido indeferido e falta qualquer
aplicao de sanes. A definio do processo deve colher o que h de comum nestas duas diversas
hipteses; caso contrrio, volta-se a uma concepo subjetiva da jurisdio, similar em
substncia, embora aparentemente diversa, quelas que a consideravam um meio de defesa dos
direitos subjetivos insatisfeitos.
Na viso que disso tem Redenti, a justia se move em sentido nico e mostra a espada,
mantendo escondida a balana; destaca-se quando atinge o ru, no quando se recusa ao autor; e
ento, lgico que tambm a ao seja adequada a este quadro e seja considerada direito somente
quando poder superar vitoriosamente a lea do juzo do magistrado.
Mas, num outro sentido, o seu conceito de ao restritivo demais, levando a
conseqncias prticas inaceitveis. Ele , de fato, estritamente coligado a cada sano prevista
pela lei; existiria, por isso, um nmero determinado de figuras legais de aes, definidas e
tpicas, correspondentes s sanes preestabelecidas por lei, sobre as quais deveriam se moldar as

26
Diritto processuale cit., p. 29
27
J se observou, por vrios autores, que um artifcio fazer incluir, entre os provimentos de sano, tambm o mero
acertamento (e puramente tautolgica a defesa que lhe fez FURNO, Del mero accertamento come sanzione, in Arch.
giur., 1938, 187 e seg.). O mesmo se pode dizer quanto s medidas assegurativas e cautelares. Contrria realidade ,
pois, a afirmao de SATTA, Esecuzione forzata, Milano, 1937, p. 10 e seg., segundo o qual a incerteza seria sempre a
 13

vrias aes que, em concreto, poderiam ser propostas28. Introduz-se, assim, uma grave limitao
liberdade de agir do autor, que deveria em qualquer caso escolher uma destas figuras tpicas, sem a
faculdade de adapt-la ao interesse concreto que ele deseja tutelar, embora isto possa apresentar
uma variedade infinita de modalidades, de extenso, de intensidade, de direo subjetiva, em
relao sano tpica prevista em lei29. Mas no existe no direito moderno uma necessidade deste
gnero; ela era prpria do direito romano clssico, que conhecia um determinado nmero de aes
previstas pelo ius civile, mas era temperada pelo amplo poder do pretor de conceder aes
honorrias (teis, fictcias, in factum anloga era a situao no velho direito ingls com seus writs);
decaiu completamente no direito cannico da alta Idade Mdia, que depois fez triunfar o novo
princpio, segundo o qual o juiz deve somente julgar se a demanda est fundamentada nos fatos
afirmados e provados em juzo, sem necessidade alguma de referncia a uma ao tpica30. Esta ,
justamente, a regra do direito vigente, em que a citao das tradicionais figuras das aes
concedidas em defesa dos vrios direitos subjetivos, tem valor meramente exemplificativo, e o
autor livre de configurar a sua demanda como melhor lhe agrada, sempre que o provimento
exigido no seja, em abstrato, inadmissvel (como seria numa sentena de divrcio na Itlia, ou o
arresto do devedor insolvente) e sempre subsistindo em concreto o interesse para agir (art. 100
CPC). O significado deste ltimo requisito, muitas vezes subestimado , ao invs tambm este: de
livrar a ao da necessidade de ser referida a um direito subjetivo ou a uma sano tpica, bastando,
ao invs, para torn-la admissvel, a existncia de um interesse do autor para obter o provimento
pedido, assim como indicado no ato introdutrio e em relao s pessoas chamadas em juzo. O
direito moderno no se exprime num sistema de aes, mas num sistema de direitos, que so
socorridos pela ao quando for necessrio.

conseqncia de um torto; tambm porque, se fosse assim, deveria constituir a fundamentao de uma obrigao de
ressarcimento dos danos.
28
Profili, p. 90 e seg.; Diritto processuale cit., p. 26 e seg.
29
Esta , por exemplo, a verdadeira razo da divergncia surgida entre Redenti e Chiovenda sobre a extenso do
litisconsrcio necessrio; o primeiro entendendo que o autor no pode propor-se um escopo mais limitado (tambm
supondo que seja juridicamente possvel), mas deveria, em qualquer caso, configurar a sua ao de modo tal que a
pronncia do magistrado possa ter todo o pleno e definitivo efeito ao qual suscetvel a sano, prevista em abstrato
pela ordem jurdica, e por isso no poderia propor a demanda contra algum ou alguns dos sujeitos da relao ou estado
jurdico, do qual se pede o acertamento, porque quando as partes da ao-pretenso, segundo o esquema legal seguido
... so mais de duas ... nisso devem participar todas (Giudizio civile com pluralit di parti, Milano, 1911, p. 229, 302 e
seg.; Diritto processuale cit., p.176 e seg. Em sentido contrrio CHIOVENDA, Principii, p.1080).
30
Confira-se BRUGI, Azione (storia), in Nuovo Digesto Italiano, vol. II, p. 108 e seg., n. 4; LEICHT, Il nome dell
azione nei decretisti e nei decretalisti, in Scritti vari di St. del dir. it., vol. II, tomo II, Milano, 1949, p. 383 e seg.
 14

Ainda mais graves, tericas e prticas, so as dificuldades decorrentes do posicionamento

de Satta. Quando ele afirma que a ao um poder que certamente distinto do direito, mas que
indissolvel do direito e com ele tem a comum natureza substancial, vem, naturalmente, bloquear
a possibilidade de compreender neste conceito as numerosas aes que no tm como pressuposto
um direito subjetivo (como, por exemplo as aes cautelares, de nulidade, de simulao,
possessrias, os recursos em sede de justia administrativa etc.), o que o obriga a admitir que
quando o contedo da ao meramente processual, isto , se resolve num poder coordenado
tutela jurisdicional31; mas este conceito representa, exatamente, o contrrio do precedente e, se for
entendido como admissvel nestes casos, permitindo assim alcanar uma noo unitria, sempre
vlida.
Empolgado pela lgica de sua impostao, Satta chega concluso de negar a figura geral
da ao de accertamento32. Concluso grave, porque cancelaria do nosso direito um meio de
tutela que j entrou no uso cotidiano sendo aceito por todos os direitos modernos, que responde de
modo simples e eficaz a uma necessidade da prtica sempre sentida desde os tempos mais
longnquos33; e, todavia, concluso somente devida dificuldade de fazer incluir este remdio nos
esquemas tericos caros ao autor34 e, por isso, suficiente para permitir formular sobre eles um juzo
no muito favorvel.
No se resolvem, absolutamente, os contrastes a respeito da ao dizendo que, alm de ser
aquele poder substancial que se viu, ela um mero fato, porque o problema aquele de estabelecer
se cabe um direito de realizar aquele fato; e, menos ainda, qualificando como ilegtima qualquer
ao que for julgada infundada35. As regras processuais visam garantir as duas partes, em posio
de rigorosa igualdade, a mais ampla possibilidade de defender as suas razes com todos os meio
lcitos disponveis; reconhece a ambas, embora seja certo que uma delas ganhar e a outra ser

31
Diritto processuale civile cit., p. 75-76.
32
Ob. cit., pag. 159.
33
Veja-se a exposio contida no relatrio de Chiovenda ao Congresso de direito comparado de Haia, Azioni e
sentenze di mero accertamento, in Riv. dir. proc. civ., 1933, I, e em Azioni di mero accertamento, nel Nuovo Digesto
It., vol. II, pag. 126. Para ter uma idia da importncia adquirida por esse tipo de aes na vida prtica norte americana
dos ltimos anos (aps que foram superadas as objees sua legitimidade constitucional), veja-se o amplo estudo
publicado em Havard Law Ver. vol. 62, pg. 787-885, onde tomada em exame a imensa jurisprudncia sobre o
assunto nos ltimos oito anos.
34
No tem nenhum peso, de fato, os argumentos aduzidos contra a ao de accertamento: no a dificuldade de
procurar caso por caso o interesse para agir, porque se ele no for provado, a ao no ser admitida; e no a ausncia
de uma expressa disposio legal, dado que tal dificuldade j foi superada h quarenta e seis anos por Chiovenda de
maneira to convincente que, qualquer aceno a propsito, no novo Cdigo, entendido como suprfluo.
35
Teoria e pratica, pg. 165; Diritto process., pg. 77.
 15

sucumbente, um direito igual de contedo meramente processual, independente e diverso do

substancial, isto , o direito de serem ouvidas pelo juiz e de obter dele uma deciso em consonncia
com a lei. O exerccio deste direito no pode sofrer restries e tambm, a posteriori no pode ser
considerado um ato ilcito, exceto quando integrar os extremos do litgio temerrio (art. 96 do
CPC). Pedir justia somente a quem pode d-la e defender-se de uma ao que se entende injusta,
no so simples fatos e to pouco ilcitos, so, ao invs, atividades que representam o contedo de
direitos fundamentais, em que se concentra a quintessncia da juridicidade e a garantia essencial do
indivduo que vive na sociedade, dado que o seu desconhecimento tornaria vo e ilusrio qualquer
outro direito (cfr. Art. 24 da Constituio).
Muito mais simples pode ser, ao invs, o pensamento em relao a Betti, cuja opinio deve
ser, sem dvida, acolhida na sua maioria, sobretudo quando considera a ao como um direito
abstrato, mas no genrico: determinado e referido a uma fattispecie concreta, ou (como ele prefere
expressar-se) coordenado a uma razo concreta, vlida em juzo36. Ilgico e contraditrio , ao
invs, conceb-lo privatisticamente como direito contra o adversrio, do momento em que ele
coloca com toda razo a sua fundamentao na lei processual, que includa inteiramente no
direito pblico37.
4. Uma teoria que na histria das doutrinas teve uma importncia decisiva aquela que
define a ao como direito subjetivo pblico, que cabe ao cidado que tem razo, para que o Estado
lhe proporcione a tutela jurdica mediante provimento favorvel. Proposta e sustentada por Wach,
esta teoria teve o mrito (juntamente com aquela, diversamente orientada, de Degenkolb) de alterar
profundamente as opinies tradicionais e de apresentar o problema nos seus termos modernos.
Justamente, sobre a sua base, Wach pode demonstrar de modo definitivo a autonomia da ao,

36
Ragione a azione e Diritto processuale civile cit. Em sentido anlogo ALLORIO, Diritto processuale Tributario,
Milo, 1942, pg. 219. Algumas dvidas podem ser suscitadas pelo conceito de razo, que representa talvez uma
complicao no necessria; e se presta a alguns equvocos a afirmao segundo a qual a ao subsiste
independentemente da fundamentao de fato da razo defendida, como se a mesma fosse, ao invs, condicionada a
sua fundamentao de direito. Como se ver, em seguida, a ao deve ser certamente entendida como condicionada
abstrata admissibilidade do provimento demandado (condio que se pode expressar com o conceito de possibilidade
jurdica), mas a sua existncia , igualmente, independente da sua concreta fundamentao de fato e de direito.
37
O conceito de Betti , provavelmente, aquele que mais se aproxima actio romana. O processo clssico era privado e
os jurisconsultos romanos no faziam distino entre o ordenamento substancial e processual. No mais, dizendo que
num dado caso cabia a ao, eles entendiam dizer que existia o direito. Isso no exclui, todavia, que se possa, tambm
para a actio, perfilar como distinta a figura do direito de agir em juzo para a atuao da sano (assim, PUGLIESE,
Actio cit., pg. 326); mas pouco verossmil que na verdade se entendesse existente este direito somente quando em
concreto era aceito na sentena do iudex. Os textos citados (ivi, pg. 150 e seg.) parecem que se referem a casos em
que faltava o interesse ou a legitimao para agir ou qualquer condio especial de admissibilidade da ao, e por isso
 16

porque, embora resulte condicionada fundamentao da demanda, no pressupe todavia a

existncia de um direito subjetivo verdadeiro e prprio, sendo suficiente que na sua base exista um
interesse, juridicamente fundado, para obter o provimento exigido38. Ela se diferencia daquela
anteriormente examinada pelo fato que dirige a ao contra o Estado e no contra o adversrio;
considerando-a, portanto, um direito concreto, que cabe somente ao autor que tem razo, no se
subtrai, por este aspecto, s objees antes expostas. De outro lado, enquanto se preocupa em
evidenciar a relao entre a iniciativa do particular e a atividade do rgo do Estado, no consegue,
todavia, definir esta relao de maneira satisfatria. Para poder estabelecer a direo deste direito
contra o Estado precisaria supor um conflito de interesses entre Estado e cidado, enquanto o dar
razo a quem a tem interesse do prprio Estado; um interesse provido, permanentemente, com a
instituio dos juzes39. Prescindindo ao fato que aqui no haveria uma obrigao, em sentido
rigoroso e tcnico, porque faltaria a possibilidade de constranger o Estado a adimpli-la, uma
considerao objetiva da funo jurisdicional no permite configurar a situao segundo o esquema
civilista da relao obrigatria, nem, consequentemente, o Estado como obrigado a uma prestao
ao cidado e este ltimo, como titular de um direito, prestao da mesma. Julgando, o Estado
cumpre uma funo pblica, para satisfazer um interesse geral que o Estado assume como prprio e
que, por isso, no pode constituir o contedo de uma obrigao sua com o particular. A iniciativa
do cidado faz surgir o interesse pblico ao adimplemento da funo, mas no uma obrigao
anloga do Estado para com ele.
5. Da crtica ao carter concreto desta ltima teoria, surgiu uma outra, que goza de
muitas adeses: aquela que define a ao como direito que compete a cada cidado uti civis de
recorrer aos Tribunais: direito pblico abstrato, no condicionada a nenhum pressuposto
substancial e que, por isso, cabe a qualquer um, em qualquer circunstncia40.

no demonstrem que na linguagem dos jurisconsultos a actio coubesse somente quando ela resultasse, tambm
fundamentada em fato, e que, portanto, agisse non recte quem era sucumbente, qualquer que fosse o motivo.
38
Essa teoria teve no passado numerosos adeptos na Alemanha (v. as indicaes em CHIOVENDA, Lazione, in
Sagggi, cit. pg. II e seg., 70 e seg; Principii, pg. 54 e seg.), mas hoje est preponderantemente abandonada:
ROSENBERG, Lehrbuch des d. Zivilprozessrechts, 3 ed., Berlim, 1931, pg. 288 e seg.; SCHNKE,
Zivilprozessrechts, 6 ed., Karlsruhe, 1949, pg. 3 e seg. e na introduo 17 ed. do Kommentar de STEIN-JONAS,
Tbingen, 1949, pg. 17, mas tambm na Rivista di dir. proc., 1948, I, 137 e seg.
39
CHIOVENDA, Principii, pg. 56; CARNELUTTI, Sistema, I, pg. 899; BETTI, Ragione, pg. 224;
CALAMANDREI, Relativit, n 5.
40
Assim, antes de todos, DEGENKOLB, em Itlia Rocco A, Sentenza civ., Torino, 1906, pg. 80 e seg.;
CARNELUTTI, Sistema, I, pg. 888 e seg.; ZANZUCCHI, Diritto processuale civile, 4 ed., vol I, Milo, 1946, pg.
47 e seg.; GARBAGNATI, Sostituzione processuale, Milo, 1942, pg. 119; FURNO, Disigno sistematico delle
oposizioni nel processo esecutivo (apndice), Florena, 1942, pg. 329. Neste sentido a mais recente doutrina alem
(ROSENBERG, SCHNKE cit), mas tambm ALBERTO DOS REIS, Processo ordinario e sumario, Coimbra, 1928,
 17

Um direito desta espcie existe sem dvida e o reflexo ex parte subiecti da instituio dos
tribunais por parte do Estado: eles tm o dever de fazer justia para quem a pea e, por isso, a
ordem jurdica garante a todos a possibilidade de enderear-lhes anloga demanda com os previstos
efeitos legais (art. 24 da Const.). mas, como nos ensinam os constitucionalistas, este um direito,
ou melhor um poder de direito pblico, genrico e indeterminado, sem particulares relaes com
uma fattispecie concreta e por isso seja-me consentida a expresso inexaurvel e inconsumvel,
permanecendo ntegro e sempre idntico em todos os casos em que seja exercido, e a
exteriorizao imediata e direta da capacidade jurdica geral41. Este direito, portanto, no a ao,
no sentido em que esta figura se destaca no sistema do processo, mas a sua base, o seu
pressuposto de direito constitucional, a estrada sempre aberta sobre a qual o cidado pode, cada
vez, iniciar suas aes particulares, nos diversos casos concretos em que entende voltar-se
autoridade judiciria para a proteo de um interesse seu lesado ou ameaado.
intil repetir aqui as razes pelas quais esto num falso caminho aqueles que consideram
este direito abstrato como dirigido contra o Estado, que seria obrigado prestao jurisdicional
com o particular. Mas, nem mesmo vale dirigi-lo contra a pessoa do juiz42, que deve sim cumprir
os atos do seu ofcio, em virtude de uma obrigao funcional interna43, no se encontrando por isso
vinculado numa relao jurdica com o titular da ao. A ao , de fato, um direito preexistente
ao processo e diz respeito ao Estado, na sua qualidade de tutor da ordem jurdica (no sentido que
ser ulteriormente precisado), no a cada juiz como pessoa, para o qual se pode falar de uma
obrigao somente aps que a demanda for proposta, tanto mais que antes deste momento, no se
sabe qual juiz ser chamado a prover44. Isto to verdadeiro que a ao no muda, embora seja
transferida de uma a outro juiz, ou tambm quando varia a pessoa investida deste cargo, da qual

pg. 147; COUTURE, Fundamentos del derecho procesal civil, Buenos Aires, 1942, pg. 30 e seg.; ALSINA, Tratado
terico-prtico de derecho procesal civil, Buenos Aires, 1941, vol. I, pg. 174 e seg.; Gabriel de REZENDE, Curso de
Direito processual civil I, S. Paulo, 1944, pg. 178.
41
Cfr. ROMANO, Principii di diritto costituzionale generale, 2 ed., Milo, 1947, pg. 106, 110, 311; Frammenti di
um dizionario giuridico, Milo, 1947, pg. 172 e seg.; ZANOBINI, Corso di diritto amministrativo, I, 5 ed., Milo,
1947, pg. 136.
42
CARNELUTTI, loc. cit.
43
ROMANO, Corso di diritto costituzionale, 6 ed., Padova, 1941, pg. 85; Principii cit., pg. 118, 311, e para a
aplicao posio do juiz penal VASSALI G., La potest punitivan Torino, 1942, pg. 269.
44
Nem as normas sobre a competncia permitiriam determinar a pessoa obrigada, pois indicam a funo, porque no
mencionam o funcionrio perante o qual deve ser proposta a demanda; de um outro lado, tambm o juiz incompetente
obrigado a prover, pelo menos no sentido de declarar a prpria incompetncia. A responsabilidade sancionada pelos
arts. 55 e 56 cod. Proc. civ. Dizem respeito obrigao do juiz de cumprir, em geral, os atos do seu ministrio, e nada
tem a ver, em particular, com a ao. Se estes artigos no existissem (como, de fato, no existem e numerosas
legislaes), o problema da ao restaria o mesmo (ALLORIO, Diritto proc. trib., cit., pg. 221).
 18

depende a questo. No se pode fazer um confronto entre o direito do cidado jurisdio e o

sacrifcio do funcionrio no cumprimento de seus deveres de ofcio: so coisas heterogneas, que
se desenvolvem sobre planos diversos e sem nexo entre si.
Levando ao extremo a concepo publicstica do processo, pode-se sustentar que a ao
representa o exerccio privado de uma funo pblica45. Mas o interesse pblico diz respeito
jurisdio no seu complexo, no ao seu exerccio no caso concreto, que de interesse meramente
individual; o interesse pblico despertado pela demanda do particular e surge inerente a ela, aps
e pelo fato de que foi proposta.
Concluindo, este poder de agir, completamente genrico e abstrato, possui um lugar bem
definido no direito constitucional e desenvolve uma funo de fundamental importncia 46, (e para
convencer-se disso, basta pensar na hiptese de qualquer limitao sua). Mas na sua extrema
abstrao e indeterminao, ele no possui relevncia alguma na vida e no funcionamento prtico
do processo, porque, cabendo a todos e em qualquer circunstncia, no permite distinguir um caso
do outro, nem estabelecer uma ligao entre o processo e a fattispecie concreta pela qual ele
proposto.
6. Este rpido exame das principais doutrinas das quais foi dado somente um panorama
geral, porque, na realidade elas se subdividem e se renem numa grande variedade de combinaes
diversas demonstrou seu carter unilateral e as concluses pouco satisfatrias s quais cada uma
delas chega, na configurao da ao, que de um lado ou do outro, parece inadequada s exigncias
da teoria do processo e s necessidades de quem quer entender o seu concreto mecanismo prtico.
No responde a esses requisitos a doutrina que atribui ao uma natureza privada, isto , aquela
de um direito que corre diretamente de uma parte a outra; mas aqueles que a consideram de
natureza pblica no conseguem definir, de modo aceitvel, a relao entre o cidado e o Estado.
Da mesma forma incongruente revelou-se o carter substancial, concreto, que muitos atribuem
ao, fazendo depender a sua existncia da sua fundamentao; mas, pois, aqueles que a
consideram abstrata chegam a resultados, num certo sentido, exatos no plano geral do direito
pblico e, todavia, no correspondentes ao fim de uma sistematizao terica do direito processual.
Nas posies adotadas pelos vrios autores a parte crtica mais forte e mais eficaz que

45
CARNELUTTI, Sistema, I pg. 214, 891 (Cfr. CALAMANDREI, Relativit, n. 7). Em sentido contrrio
ZANOBINI, Lesercizio privato delle funzioni e dei servizi pubblici, Milo, 1920, (in Trattato dellORLANDO, vol.
II), pg. 63.
46
Cfr. COUTURE, Garantias constitucionales del proceso civil, estr. dagli Estudios de derecho procesal em honor de
Hugo Alsina, Buenos Aires, 1946.
 19

aquela construtiva, tanto que no h nenhuma que parea salvar-se e resistir aos argumentos que
lhe foram opostos, e talvez vrios deles se resignaram a aceitar a prpria, nem tanto pela convico
de sua exatido, quanto por considerar insatisfatrias todas as outras. Explica-se, assim, aquele
ponto morto em que chegou a discusso, da qual cada um procura sair com afirmaes que tm um
pouco o sabor de uma profisso de f.
A situao parece, portanto, madura para uma tentativa dirigida a recolher numa nova
sntese, obtida segundo os critrios de mtodo supra enunciados, alguns resultados parciais que se
pode considerar aceitos pela doutrina, e que no obstante as aparncias na verdade, no faltam.
Com este objetivo, no lugar de fazer a costumeira confrontao entre ao e direito
subjetivo, tomemos em considerao o complexo das atividades que formam o processo, e ainda
antes, as normas que ditam a sua disciplina. So normas de contedo e efeitos diversos daqueles
das normas substanciais e tomam o nome de normas instrumentais47; elas regulam os modos e as
formas dos atos do processo, o seu agrupamento e integrao numa srie mais ou menos constante
e obrigada, e criam posies subjetivas juridicamente relevantes, coordenadas diretamente ao
cumprimento daqueles atos, conferindo e especificando os poderes de cada rgo chamado a
prover e regulando a condio das pessoas que tomam parte no processo como interessados e
destinatrios dos seus efeitos. Nascem, assim, os direitos processuais, direitos de iniciativa e de
impulso a favor daqueles, a cuja vontade est, em concreto, condicionada ao cumprimento de um
ou outro dos atos judiciais; nus a cargo de quem quer obter uma vantagem ou evitar uma
desvantagem no progressivo movimento do processo; e, enfim, situaes de submisso para
aqueles que no podem subtrair-se aos efeitos que o processo produz em seu prejuzo.
No sistema do direito processual (instrumental) deve ser enquadrada tambm a ao.
J, h tempo, a doutrina colheu felizmente a essncia de uma daquelas posies subjetivas
citadas, chegando a resultados que foram amplamente aceitos: trata-se da situao daquele que
sofre os efeitos da proposio da demanda judicial, isto , do chamado a juzo, do devedor na
execuo. Chiovenda foi o primeiro que instuiu que esta situao no apresenta os caracteres da
obrigao, mas aqueles da sujeio aos efeitos jurdicos aos quais a ao tende, ou seja, da
sujeio atuao da lei48. Naturalmente, ele considerava esta sujeio como correlativa ao poder

47
CARNELUTTI, Lezioni di diritto processuale civile, I, n. 33 e 48; Diritto e prcesso nella teoria delle obbligazioni
cit., n. 3; Sistema, I, n. 19; Teoria generale del diritto, 2 ed., Roma, 1946, n. 20; BETTI, Diritto processuale civile,
cit., pg. 3; LIEBMAN, Riv. dir. proc., 1948, I, 169.
48
Lazione, in Saggi, I, pg. 15.
 20

do titular da ao (direito potestativo), lado passivo de uma relao existente entre uma parte e
outra. Por isso, foi um passo decisivo aquele efetuado por Carnelutti, quando demonstrou que ela ,
ao invs, sujeio ao poder e atividade do rgo judicirio, e estabeleceu a relao entre esta e a
norma processual que, como norma instrumental, constitui no obrigaes, mas estados de
sujeio49.
Ora, tambm a condio da outra parte, o sujeito ativo, o autor ou o credor, deve ser posta
em relao com a norma instrumental que, regulando a atividade do rgo, confere parte o poder
exclusivo de promov-la e estimul-la. A ao , justamente, a situao subjetiva que consiste no
poder de por a condio em virtude da qual o rgo se pe em movimento, seguindo as regras
internas que disciplinam a sua funo. Ao e sujeio se apresentam , assim, correlativas, ambas
conexas com o exerccio do poder jurisdicional, uma sendo-lhe a premissa e a outra a
conseqncia, coligadas entre si pela identidade da fattispecie concreta qual se referem e, dada a
natureza dialtica do juzo, podem tambm trocar as suas posies: proposta a ao, o autor se
torna, por sua vez, tambm sujeito ao poder do rgo; e vice-versa o sujeito passivo, mesmo
permanecendo no estado de sujeio, pode tomar uma atitude ativa, no caso em que no for
disposto a aceitar e eventual renncia do autor a levar adiante a ao que tinha iniciado (Cfr. Art.
306 cd. Proc. civil).
Reconhecendo-se ao a ndole de um direito subjetivo instrumental, desaparecem as
dificuldades que at agora foram encontradas quando se procurou delinear exatamente a sua figura.
Ela um direito subjetivo, mas no de natureza obrigatria. O esquema habitual da relao
civilstica no tem aqui razo alguma de ser reclamado. A ao se dirige, de fato, ao Estado, na sua
qualidade de titular do poder jurisdicional, e est, por isso, no seu significado exato, o direito
jurisdio; mas no constitui uma obrigao do prprio Estado, pois a sua caracterstica consiste
em ser um direito de impulso e de iniciativa para o desenvolvimento de uma funo, na qual o
mesmo Estado est interessado. O poder do particular vai, por isso, ao encontro do poder do rgo
pblico e provoca o seu exerccio. O seu contedo , portanto, aquele de produzir um efeito
jurdico relevante no mbito das normas instrumentais, efeito que consiste na verificao do evento
ao qual o Estado condicionou o exerccio efetivo do poder jurisdicional. O interesse para propor a
demanda s do autor; mas, uma vez proposta, vem parcialmente coincidindo interesse seu e do
Estado, para que se d provimento.

49
Diritto e processo, loc. cit.
 21

De um outro lado a ao no concreta, porque o juiz, determinando o contedo do seu

provimento, se deixa guiar unicamente pela convico que se vem formando no decorrer do
processo sobre os elementos objetivos, de direito e de fato, concernente causa, e que pode ser, no
comeo, somente objeto de conjecturas, mais ou menos fundamentadas. A nica coisa segura que
o juiz provir, e a ao tem como objeto imediato, exatamente, este seu provimento, que pode ser
favorvel ou desfavorvel. Entende-se que as esperanas do autor vo mais longe e que seu escopo
ulterior aquele de vencer. Mas, s a experincia da ao lhe far saber se, na verdade, ele tem
razo ou no; somente enfrentando o risco de perder o autor poder procurar ganhar. A ao, como
todos direitos processuais, tem em si um elemento de risco (no desconhecido, de resto, a outras
relaes jurdicas), que no pode ser eliminado e que constitui o verdadeiro substrato daquele jogo
de chances opostas e mutveis que Goldschmidt elevou suprema lei do processo, construindo-
lhe a sua teoria da situao jurdica50.
Todavia, a abstrao no deve ser entendida no sentido mais comum. No seu significado
pleno e verdadeiro, a ao no compete, de fato, a qualquer um, e no tem contedo genrico. Ao
contrrio, ela se refere a uma fattispecie determinada e exatamente individuada51, e o direito a
obter que o juiz se pronuncie a respeito, formulando (ou atuando) a regra jurdica especial que a
governa. Ela , por isso, condicionada a alguns requisitos (que devem verificar-se caso por caso,
em via preliminar, tambm se de maneira implcita), vale dizer ao interesse para agir, que o
interesse do autor em obter o provimento demandado (art. 100 cd. proc. civil); legitimao para
agir, que a pertinncia da ao quele que a prope e em relao outra parte (art. 81 cd. proc.
civil); e possibilidade jurdica, que a admissibilidade em abstrato do provimento reclamado,
segundo as normas vigentes na ordem jurdica nacional. Faltando uma dessas condies d-se
aquela que, com exata expresso tradicional, se qualifica como carncia da ao, e o juiz deve
recusar-se a julgar sobre o mrito da demanda. Neste caso, no h um verdadeiro exerccio da
jurisdio, mas somente uso das suas formas para fazer aquela seleo preliminar (confiada, por
necessidade, aos mesmos magistrados) que serve para excluir ab initio aquelas causas em que
faltam as condies que se exigiram para o exerccio do poder jurisdicional.
Por essa razo entre ao e jurisdio existe exata correlao, no podendo existir uma sem
a outra.

50
Der Prozess als Rechtslage, Berlim, 1925, prefcio e pg. 268 e seg.
51
o que pretende dizer BETTI quando coordena a ao a uma concreta razo feita valer em juzo. Cfr. Supra n. 3
in fine. Afim tambm o ponto de vista de JAEGER, Dir. process. Civile, Torino, 1944, pg. 94.
 22

Carnelutti, cujo conceito de ao era, sob esse aspecto, muito semelhante, sustentou
recentemente que ela cabe a qualquer um e que a legitimao um requisito da pretenso e no da
ao52, que caberia, por isso, no s aos sujeitos em lide, mas tambm a todos os cidados. Isso
equivaleria, em substncia, em transformar todas as aes em aes populares. A afirmao no
parece, porm, fundamentada. Embora no se possa negar que existe um interesse de todos para
que se chegue composio da lide, tal interesse no pode, todavia, confundir-se com aquele
especfico e direto, do qual so portadores os titulares dos interesses em conflito. O primeiro um
interesse coletivo, cuja satisfao prov o Estado, instituindo e organizando os cartrios
judicirios, o segundo um interesse particular e individual, que forma o contedo da ao.
Tambm as relaes entre direito subjetivo substancial e ao deveriam aparecer j claros.
Chiovenda era coerente quando reconduzia ambos a uma mesma vontade de lei substancial,
fazendo-os incluir na categoria dos direitos concorrentes53. Esta concluso no mais aceitvel
quando se refuta um conceito substancial de ao. A sua relao , ao invs, de instrumentalidade.
A norma substancial regula as relaes entre os homens, conferindo direitos subjetivos e
obrigaes, a norma processual cria situaes mais complexas, atribuindo ao rgo jurisdicional o
poder de declarar e atuar as regras que disciplinam aquelas relaes e constituindo para os
interessados posies subjetivas que se integram e se correspondem: a ao daquele que tem poder
sobre a atividade do rgo porque pode provoc-la; sujeio de quem lhe est submisso, porque
no pode evitar seus efeitos. Elas surgem quando se forma uma situao suscetvel de reclamar a
interveno do rgo jurisdicional, como que se queira defini-la: conflito de interesses, estado de
leso ou de incerteza de um interesse que se afirma tutelado pelo direito.
A coercibilidade e a sano, que so as garantias da relao jurdico substancial no so
porm seus elementos; a relao pode contar com elas e recorrer, pelo fato de encontrar-se inserida
no ordenamento jurdico, cuja parte integrante o processo.
Delineada assim, de todos os lados a figura da ao, torna-se questo puramente
terminolgica aquela que consiste em saber se deve qualific-la como direito subjetivo ou poder.
Certo que ela representa, no sistema das normas processuais, a figura correspondente quela do
direito subjetivo no sistema das normas substanciais. Confirma-se, portanto, a qualificao de
direito subjetivo processual54.

52
Cfr. Sistema, I, pg. 365 e 893. Cfr. Sobre o ponto GARBAGNATI, Sostituzione processuale, pg. 108 e seg.
53
Istituzioni, I, pg. 23.
54
CARNELUTTI, Sistema, I, n. 356; Istituizioni, I, n. 206.
 23

7. O exame crtico das principais doutrinas e a tentativa de reconstruo que lhes

seguiram, no seriam exaustivos se no fossem acompanhados pelo esforo de compreender os
motivos e as preocupaes que induziram importantes escritores a seguir rumos diferentes.
Ser conveniente, antes de tudo, evidenciar a parte de verdade contida em cada doutrina e
estabelecer o lugar que lhe cabe, numa viso abrangente do problema.
Para a teoria abstrata, na sua forma mais radical, deve-se lembrar s quanto foi dito: o poder
de agir que cabe a cada um representa a garantia constitucional do verdadeiro e prprio direito de
ao, vlido para o sistema do direito processual civil, no qual pode vislumbrar-se uma
especificao, uma determinao, um particular grau de condensao do primeiro.
A teoria substancial e privatstica da ao representa, ao invs, uma primeira aproximao
soluo do problema, vlida para alguns efeitos extrnsecos, fruto de uma considerao da ao, do
ponto de vista do direito privado (e, em geral, substancial).
As relaes jurdicas substanciais devem, de fato, dispor dos meios que asseguram (se
precisar) a sua atuao coativa, meios que consistem principalmente na ao; mas, para quem
estuda aquelas relaes, suficiente saber que a ao existe, quando h um direito a ser tutelado.
Que ela possa ser proposta tambm quando no haja um direito, uma hiptese que deste ponto
de vista no apresenta interesse algum; assim como no importa indagar qual relao existe entre
a ao e o Estado, bastando, ao invs, conhecer as repercusses da propositura da ao, quanto
posio da outra parte. Em suma, o estudioso do direito privado pode contentar-se com uma noo
sumria e aproximativa do que ocorre no vizinho campo do processo, pelo fato de que quem est
com o direito, obrigado a aprofundar-se, deixando para quem estuda o processo o dever de
indagar aqueles fenmenos em todos os seus aspectos e em seu pleno significado. Para aquele
efeito limitado, um conceito concreto e privatstico da ao e mais que suficiente e plenamente
legtimo; a condio, todavia, de que no se pretenda transferi-lo ao sistema do direito processual,
para o qual ele , manifestamente, inservvel. A situao no diversa daquela do cultivador de um
campo, que no pode conhec-lo em todas as duas caractersticas sem considerar tambm o terreno
confinante, pelo que lhe possa interessar, para saber, por ex., se nele existem construes ou
plantaes que podem projetar sombra sobre seu campo, ou guas correntes das quais pode pedir
um desvio para irrigao. claro, porm, que o vizinho no poder tambm contentar-se, para seus
fins, dessas observaes alheias, mas dever estudar o seu terreno no seu complexo e com muita
ateno. Enquanto o direito processual era deixado ao cuidado dos prticos, considerado como
 24

simples regulamento formal das atividades que se cumprem para a defesa dos direitos (ou seja,
voltando comparao, at que se deixava incultivo o terreno confiante) aquela teoria podia
considerar-se satisfatria para todos. No assim ao invs, desde o momento que o processo se
tornou objeto autnomo de estudo sistemtico.
Haveria muito a dizer para explicar a persistente sorte de uma concepo cujo tempo j
passou. Pesa principalmente a autoridade da tradio, que remonta s mesmas fontes da nossa
civilizao e s origens da formao do direito na Europa55. Mas causas mais prximas a ns
contriburam certamente no mesmo sentido. Na segunda metade do sculo passado houve motivos
psicolgicos e polticos que levaram a doutrina germnica, justamente no momento que colocava
as bases da teoria moderna do processo, a manter-se fiel ao ponto de vista do particular, titular do
direito controvertido56. E tambm em pocas mais recentes provvel que algumas atitudes
destacadamente privatsticas da nossa doutrina fossem inspiradas no desejo de defender o direito
subjetivo privado contra o perigo de que uma excessiva incidncia da autoridade pblica lhe
enfraquecesse a consistncia. Mas para quem escreve uma grave razo de dvida que o caminho
escolhido leve meta visada. A defesa mais eficaz do direito subjetivo privado no fech-lo na
sua trincheira, onde condenado a permanecer inerte, mas no afirmar a intangibilidade da arma
que o direito pblico coloca a sua disposio; e esta arma a ao, porque somente ela constitui o
meio idneo a lutar no campo aberto do processo, em contato direto com os rgos do Estado. Isto

55
Mas a tradio no somente aquela estritamente romanstica. Durante longos sculos, mesmo tendo faltado as
razes de uma configurao privatstica da ao, esta todavia continuou, entre os nevoeiros de um conhecimento
imperfeito dos caracteres peculiares do processo romano clssico, impondo-se nos pensamentos dos juristas. Alm da
natural venerao para as doutrinas romanas, outras causas devem ter ocorrido para obstaculizar uma viso integral do
problema no exame minuncioso dos doutores medievais. A duradoura vitalidade desta orientao coloca, por si s, um
dos mais complexos quesitos histrico-jurdicos, que aqui no pode nem ser considerado.
Quando na Idade Mdia o estudo do direito readquiriu valor e dignidade, difundindo-se da Itlia para a Europa
inteira e sucessivamente tambm em vastas reas dos novos continentes, ele teve como objeto, sobretudo, as fontes
romanas. Causa polticas e cientficas contriburam para restituir ao direito romano a eficcia do direito vigente, mesmo
que fosse com valor subsidirio, em comparao com os direitos territoriais particulares (Cfr. Por todos CALASSO,
Lezioni di storia del diritto romano, Milo, 1948, pg. 189 e seg.; verbete Diritto romano comune, em Encicl. Italiana,
vol. 29, pg. 693 e seg.). assim o direito privado e os principais institutos do processo encontram essencialmente no
Direito Comum a sua disciplina. Vice-versa, o ordenamento dos juzos e as formas do procedimento foram regulados
pelo direito local, como estritamente conexos com a organizao dos rgos pblicos vigente nas vrias monarquias,
principados, comunas etc. A diversidade das fontes contribui, por isso, a desenvolver dois distintos sistemas jurdicos,
que viviam um ao lado do outro, permanecendo objeto de estudos separados. E assim, tambm na configurao dos
institutos do processo, permaneceu na sombra a posio do juiz e no se deu o devido destaque ao seu aspecto
publicstico. Particularmente na ao se vislumbrou mais que um direito contra o adversrio, que no aquele de
provocar a atividade do juiz. Foi somente com a ab-rogao do direito comum e a formao dos direitos nacionais que
se permitiu a penetrao do direito pblico com o privado num nico ordenamento: acontecimento recente, que ainda
no se tinha verificado na Alemanha quando a doutrina levantou e agitou os problemas nascentes da sistematizao
cientfica do direito processual.
56
Cfr. PEKELIS, op. cit., n. 14.
 25

to verdadeiro, que vemos justamente os prprios autores (e seria um paradoxo, se no fosse a

natural vingana da lgica), desvalorizar, restringir e limitar o direito que cabe ao cidado de pedir
justia (Cfr. Supra, n. 3). Por isso a proteo das legtimas razes do particular deve ser confiada
no a natureza privada, ao invs de pblica da ao, mas a sua ndole estritamente individual e
pessoal.
O Cdigo de processo civil vigente levou a uma ampliao dos poderes do juiz no processo,
que se traduz tambm num aumento da tutela das razes do particular, na medida que sejam
justificadas e legtimas. Ele representa uma nova condenao da concepo privatstica do
processo57; e por isso ainda menos admissvel que se continue postulando um conceito de ao
que no est mais em harmonia com o ordenamento positivo do processo e com a posio que nele
veio assumindo o magistrado. Mas a adequao da figura da ao no significa enfraquecimento da
posio do particular, at quando a ao permanecer um direito individual, que cabe pessoalmente
a quem titular do interesse que aspira tutela (salvo as bem conhecidas excees, cfr. art. 81,
cd. proc. civ.) e livremente exercido sobre a salvaguarda das mais amplas garantias
constitucionais.
Ao argumento, tantas vezes repetido, do absurdo da figura de um direito de no ter razo
j se respondeu que no menos absurda aquela de um direito de ter razo58. As dvidas ainda
agora persistentes deveriam desaparecer levando-se em considerao que a ao um direito no
s instrumental, mas tambm, numa certa medida, aleatrio, como antes se teve a ocasio de
observar. Talvez o momento mais difcil e s vezes dramtico da profisso do advogado, em que se
avaliam tanto seus dotes de jurista quanto aqueles de homem digno, com um certo sentido de
responsabilidade, aquele que deve aconselhar o seu cliente para propor ou no uma demanda de
xito particularmente incerto. Mas esta propriedade da ao no pode ser um obstculo ao seu
reconhecimento como direito, a no ser a pacto de negar, contra qualquer racionalidade, a distino
entre o meio e o fim e a utilidade de um meio que, embora no d a certeza de chegar a um
resultado esperado, pode, todavia, valer a pena experiment-lo com alguma probabilidade de
sucesso.
Calamandrei, recentemente, se voltou a testemunha do homem da rua que, a seu ver, seria
incapaz de entender certas teorias dos juristas e, particularmente, aquela do direito abstrato de

57
Tambm SATTA no deixou de t-lo em conta na definio do processo.
58
FURNO, Disegno sistematico etc. cit., pg. 330.
 26

agir59. Mas a prescindir do fato de que no seria este o nico caso em que os juristas se
permitiriam uma opinio prpria, eventualmente diversa daquela do homem inculto o expediente
polmico no livre de perigos, porque nada garante que o homem da rua, remontando o caminho
percorrido pelo desenvolvimento das doutrinas, queira depois parar justamente naquela etapa que
goza das simpatias de quem quis erigi-lo a rbitro de uma contestao cientfica, e no prefira,
admitemos, ao invs, a soluo mais simples de todas, que identifica a ao com o direito
substancial, recusando-se a escutar os argumentos que militam em favor da sua distino.
Mas seguro que aquela cmoda e lendria personagem no saiba distinguir entre o direito
e a ao? e que ao advogado que lhe dissesse que no tem direito ao, porque (a seu ver) ele no
est com a razo, no seria capaz de responder de ter, de qualquer forma, o direito de que isto lhe
seja dito pelo juiz?
Quando Calamandrei sustenta a oportunidade de uma orientao de contedo no estudo
do processo civil60 (e, alis, poder-se-ia acrescentar, no estudo de todo o direito), ele afirma uma
exigncia das mais atuais e urgentes; mas tal orientao ser benvinda e legtima somente a
condio de se considerar o contedo processual dos institutos do processo, isto , a soma dos
interesses instrumentais que de maneira variada se entrelaam dentro e no fora do processo e tem
por objeto mediato e imediato o provimento final do juiz. So esses interesses ao meio que formam
a verdadeira substncia do direito processual e que se devidamente isolados e distintos exigem
e justificam a sistematizao autnoma do direito processual civil, que caso contrrio se torna uma
montagem embaraante e intil, destinada a qualquer tempo a cair.
Enfim, como ltimo argumento oportuno indicar: aquele de quem entende arbitrrio e
perigoso distinguir nitidamente a ao do direito subjetivo substancial, por causa do estrito nexo
que corre entre eles do ponto de vista prtico. Seno que a conexo mais ntima das duas figuras, e
dos dois inteiros sistemas de normas as quais pertencem, no seja diminuda ou comprometida pela
rigorosa distino tcnica e terica. Trata-se de dois instrumentos diversos que contribuem em
instncias sucessivas, com meios e sobre planos diversos, para um nico e ltimo fim, aquele de
assegurar o gozo dos bens, na medida mais ampla possvel, queles a que cabem, segundo justia.
S uma clara distino terica permite manter sempre presente a sua conexo prtica, sem correr o
perigo de confundir entre si coisas diversas, ou de perder de vista a linha que lhe marca os limites.

59
CALAMANDREI, La certezza del diritto e le responsabilit della dottrina, in Riv. dir. comm., 1942, I, 341 e seg., e
in Studi cit., pg. 101.
60
Op. cit., pg. 101.
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Justamente a realidade da vida leva a colocar um ao lado do outro, como dois sistemas
complementares e coordenados, mas ao mesmo tempo, distintos e autnomos, o direito substancial
e o direito processual. E esta soluo corresponde aos dados fundamentais da experincia jurdica,
que so essencialmente dois e no podem, por amor simplicidade, reduzir-se unidade. A vida do
direito tem a sua fisiologia e a sua patologia, e isto o gozo pacfico do direito subjetivo, pela sua
natural observao das normas jurdicas da parte daqueles que esto sob seu comando; e, de outra
parte o mecanismo legal coativo que impe, quando necessrio com a fora, o respeito e a atuao
da mesma norma.
O conceito de ao, que se procurou delinear nestas pginas, est inspirado nesta viso do
mundo do direito. Ela no tem particulares pretenses de novidade. Outra e maior a sua ambio:
aquela de representar o ponto de encontro dos ensinamentos dos mestres italianos do processo civil
e de ser, por isso, o fruto do esforo coletivo, discordante e ao mesmo tempo concordante, de toda
uma escola, que durou quase cinqenta anos, num trabalho ininterrupto.