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Incidencia de los cursos causales hipotticos

en el Derecho penal?
por Marcelo A. Sancinetti*

Nota preliminar: El presente texto constituy el Plan de investigacin que en la


versin alemana de Thomas Kliegel (Dsseldorf) fue presentado por el autor a comienzos
de 2007 ante la Fundacin Alexander von Humboldt, para realizar un trabajo sobre cursos
causales hipotticos en el Instiuto de Derecho Penal y Teora del Derecho de la
Universidad de Freiburg, dirigido por Prof. Dr. Wolfgang Frisch. Fue concedida al efecto
una beca de reinvitacin de tres meses. Su publicacin pretende sealar un camino a los
jvenes que se inician en el Derecho Penal y que deben estructurar planes de trabajo para
ser presentados ante entidades que otorgan becas de investigacin. El trabajo definitivo
que result de este plan (Cursos causales hipotticos y teora de la diferencia), que
desarrolla las ideas aqu sugeridas, ser publicado en el Libro de Homenaje al Prof. Dr.
Eberhard Struensee, que prepara un grupo de discpulos y amigos de Buenos Aires. Dicho
trabajo abarca la cuestin tambin desde la perspectiva del Derecho civil.

I. Planteo del problema


La investigacin versara sobre una de las cuestiones clsicas de la
teora de la imputacin, a saber: la pregunta de si la responsabilidad por
una accin que causa un resultado adecuado al tipo de una ley penal (p.
ej., la muerte de un hombre) puede quedar excluida por completo y, si
no, al menos disminuida, por la circunstancia de que, al momento de la
realizacin de la accin, ya existiera un curso causal que habra causado el
mismo resultado, si no hubiera sido por la accin del autor, la cual, al
poner la condicin que produjo el resultado, anul simultneamente el
primer curso causal que qued reducido as a una hiptesis, curso
hipottico ste que, segn una prognosis razonable, habra podido
producir el mismo resultado con una probabilidad de realizacin ex ante
igual o mayor a la que generaba la accin que realmente termin causando
el resultado o bien que habra podido producirlo incluso con una
probabilidad rayana en la certeza.
Dicho a modo de ejemplo: En lugar del medicamento que A debe darle
a su to todas las maanas, el da del hecho l le deja al lado de su vaso de
agua, una pastilla similar en aspecto exterior y sabor al medicamento que
realmente debera tomar, pero que en realidad contiene veneno. Poco des-
pus, el sobrino B se acerca a su to y le dice que tiene razones fundadas
para sospechar que la pastilla que le ha dejado A esa maana sea
________
* Profesor de Derecho Penal de la Universidad de Buenos Aires.
2 Marcelo A. Sancinetti

venenosa, y que, por eso, es conveniente que tome otra pastilla


directamente del frasco, frasco que, previamente, el propio B haba llenado
con pastillas de las mismas caractersticas txicas que las de la de A. El to
sigue el consejo de B y muere envenenado a los pocos minutos (por una
pastilla de B). Por el momento, puede dejarse de lado la cuestin que
suele plantearse en los textos de estudio junto a problemas de esta ndole
de si B saba que la pastilla de A fuera venenosa o si actu ignorando esto.
Pues primeramente se debe indagar por la cuestin de imputacin objetiva,
de si la muerte del to puede ser atribuida sin ms a B, en razn de que el
curso causal que l efectivamente genera ha anulado otro curso que ex
ante tena las mismas probabilidades de causar el resultado que el curso
efectivamente realizado (causalidad anticipada).
Con ello queda presentado tan slo el ncleo de la problemtica, que en
verdad abarca muchos supuestos diversos. As, p. ej., el autor podra co-
condicionar el resultado junto con una condicin preexistente, es decir, sin
anularla, sino acompandola. La pregunta se transformara as ligera-
mente en la de cmo se comportan las cosas si, tomando el mismo ejem-
plo, la accin del sujeto B condiciona el resultado, pero ste tambin sigue
siendo condicionado por la accin previa de A p. ej., porque el to, por
confusin, toma la pastilla de A y la de B simultneamente, acaso sin
notarlo. Las variaciones a estos dos supuestos y muchos otros ejemplos
que plantean problemas similares en el marco de lo que se conoce como
Cursos causales hipotticos en Derecho penal, son de lo ms diversas,
llegando a proyectar influencia en la teora de la participacin, especial-
mente en casos de complicidad. Ejemplo: C le da su bate de bisbol a A,
para que ste cometa lesiones contra D, bate que es similar en capacidad
de agresin al que A ya tena de manos de B (variacin a un caso de
Engisch). El caso se agudiza si el segundo bate era ms liviano que el
primero (disminucin del riesgo).
Sea por el momento limitada la presentacin de la cuestin al contexto
de estos ejemplos, dejando ahora de lado la variedad de matices que pue-
den presentarse en el marco total de la problemtica.
Incidencia de los cursos causales hipotticos en el Derecho penal? 3

II. Estado de las opiniones


La opinin dominante se ha resistido siempre a la posibilidad de que los
cursos causales hipotticos puedan excluir la responsabilidad del actuante
que es autor del curso real1. Existe una serie de autores que se han pronun-
ciado en favor de la relevancia, bajo ciertas circunstancias, de los cursos
causales hipotticos, pero han quedado en minora2.
La opinin dominante, sin embargo, convive con soluciones que no se
llevan bien con el rechazo por principio a la incidencia de los cursos hipo-
tticos.
a) As, en el mbito de la responsabilidad por imprudencia se acepta que
el autor que causa un resultado mediante una accin contraria al cuidado
puede invocar en su descargo que el mismo resultado se habra producido
en caso de que l se hubiera comportado cuidadosamente: el llamado com-
portamiento alternativo conforme a derecho; tambin: falta de relacin
de antijuridicidad. A esto se responde que en ese caso especfico el autor
se desgravara no por la amenaza de otro curso causal independiente de l
fuese de un tercero o de causas naturales, sino por el hecho de que aqu
sera su propio comportamiento cuidadoso el que no podra evitar el
resultado, mientras que en los casos en que la doctrina dominante niega la
relevancia de los cursos hipotticos, el autor no habra realizado el
resultado por su conducta3. Es dudoso, sin embargo, que este argumento
seale una diferencia valorativamente relevante. Si uno hace una ligera
variacin al caso resuelto en BGH 111, 1 (el conductor de un camin no
guarda la distancia lateral de seguridad al sobrepasar a un ciclista que cae

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1 Cfr.. Jescheck / Weigend, AT5, pp. 281 ss.; Wessels / Beulke, AT36, n. m. 161;
Khl, AT5, 4, n. m. 11 ss.; Schnke / Schrder / Lenckner, n. m. 97 ss., previo a 13
ss.; Eb. Schmidt, Arzt im Strafrecht, 1933, pp. 161 ss., 200 ss.; Spendel, FS Eb. Schmidt,
pp. 183 ss. Esta posicin es representada tambin por autores que para muchos otros
aspectos de la teora de la imputacin sostienen ideas o soluciones divergentes, como
Jakobs, AT2, 7/74 ff; dem, FS Lackner, S. 53 ff; Frisch, Tatbestandsmiges Verhalten
und Zurechnung des Erfolgs, S. 562 ff; Puppe, ZStW 92 (1980), 863 ff, 888 ff.
2 Caracterstico de esta posicin, Samson, Hypothetische Kausalverlufe im Straf-
recht, 1972, pp. 88 ss.; Art. Kaufmann, FS Eb. Schmidt, pp. 200 ss.; dem, FS Jescheck,
pp. 273 aa.; Rudolphi, SK, n. m. 60 ss., previo al 1. Fugazmente sostuvo tambin
Jakobs (Studien zum fahrlssigen Erfolgsdelikt, 1972, p. 24 con nota 23) una posicin
similar, abandonada en su Lehrbuch (como en nota 1, 7/nota 144).
3 As, Frisch, Tatbestandsmiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, p. 567.
4 Marcelo A. Sancinetti

bajo el acoplado y muere, pero ste probablemente tambin habra muerto


por su propia conduccin deficiente, condicionada por el consumo de
alcohol, si el conductor del camin hubiera respetado la distancia lateral
de seguridad), se podra dar un cuadro similar, siendo que la hiptesis
daosa sera entonces el puro comportamiento del propio ciclista (en el
curso real, el camin roza al ciclista que cae a un precipicio, pero ste
tambin habra cado por su maniobra visiblemente incorrecta, ya enca-
minada hacia esa misma cada).
b) Por otro lado, la opinin dominante reconoce que falta ya la tipicidad
de una accin, cuando ella, segn una perspectiva ex ante, disminuye un
riesgo preexistente, incluso en caso de que ex post haya influido en el
curso causal concreto, efectivamente realizado. Ejemplo: B aleja a la
vctima X del autor A que est por disparar contra ella, pero A acierta de
todos modos a esa mayor distancia. La opinin dominante se conforma
aqu con la explicacin de que si el riesgo sigue siendo el mismo, se da
una mera variacin irrelevante dentro de un riesgo ya existente y por eso
no habra de responder aquel que ha causado esa mera variacin. En
palabras de Jakobs: Un suceso, que no convierte al mundo en ms
peligroso y que tampoco sustituye un complejo de condiciones del
resultado (un riesgo) por otro no puede ser objeto razonable de una
prohibicin jurdica de producir el resultado4 Entonces, en tales casos las
hiptesis podran ser consideradas, porque no afectan la posibilidad de
imputacin, la cual, como en el caso del ejemplo del tirador a gran
distancia, queda invariada: Si un riesgo permanece idntico, no se pierde
ninguna posibilidad de explicacin por el hecho de que sean consideradas
hiptesis5. Pero, cmo se comportara ese principio en casos como el ya
dado de los cmplices, en que C le diera a A un bate de bisbol para
golpear a su vctima, cuando A ya contaba con el bate que le haba dado B,
que era en verdad ms pesado que el de C? Pues, en ese ejemplo, C habra
disminuido el riesgo inicial que amenazaba a la vctima, al hacer que A
dejara de lado el bate ms contundente de B. Se podra pensar que si bien
C no ha hecho al mundo ms peligroso, s ha cambiado un complejo de
condiciones por otro: precisamente hizo cambiar el riesgo bate de B por
el riesgo bate de C. Pero este cambio es, considerado ex ante, benefi-
cioso para la vctima, por lo que el principio de disminucin del riesgo
________
4 Jakobs, AT2, 7/16.
5 Jakobs, FS Lackner, p. 56.
Incidencia de los cursos causales hipotticos en el Derecho penal? 5

debera conducir a negar la complicidad de C, mientras que, por otro lado,


la complicidad de B fue cancelada antes del comienzo de la tentativa.
Debera perderse, en el caso de ese ejemplo, la posibilidad de imputar un
acto de complicidad en el hecho finalmente cometido por A?6
c) As como es firme la opinin dominante en negar la posibilidad de
que el curso hipottico anule la imputacin por el curso real, as tambin
acepta en forma poco compatible con la negacin de principio de aquella
incidencia que, en ciertas ocasiones, la existencia de un curso hipottico
que habra producido el mismo resultado pueda atenuar la responsabili-
dad7.
En particular es sorprendente la intensidad con la que Jakobs est dis-
puesto a reconocer tal atenuacin, despus de sostener en forma termi-
nante el dogma de la irrelevancia de las hiptesis. Pues l quiere darle
cabida subrepticiamente a los cursos causales hipotticos en el mbito de
la medicin de la pena8, y, por cierto, llegando a proponer el tratamiento
de un delito de peligro abstracto o de una tentativa, lo cual es indicio
de que la consumacin reconocida no es aqu la misma que en el caso nor-
mal: el curso lesivo no se carga realmente en la cuenta del autor (slo
peligro abstracto o tentativa). Esta solucin desemboca en una falta de
imputacin del disvalor de resultado, muy similar, en las consecuencias, a
la que propugnaba Arthur Kaufmann9.

III. Metas e hiptesis de la investigacin

1. Las sucintas observaciones crticas a la opinin dominante prece-


dentemente formuladas insinan ya que, a mi juicio, la opinin minoritaria
contiene un ncleo correcto, aunque nunca haya podido imponerse y por

________
6 Podra discutirse si el ejemplo del texto no es en realidad un caso de sustitucin de
un riesgo por otro, en lugar de un caso de disminucin de un mismo riesgo. Aqu no
puedo agotar esta cuestin.
7 Cfr. Engisch, Die Kausalitt als Merkmal der strafrechtlichen Tatbestnde, Tbin-
gen 1931, p. 18 nota 1; Jakobs, AT2, 7/90 ss., 92; Spendel, FS Engisch, pp. 509 ss., esp.
523 ss.; Frisch, Tatbestandsmiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, p. 568, nota
220.
8 Jakobs, AT2, 7/92.
9 Art. Kaufmann, FS Eb. Schmidt, S. 200 ff; dem, FS Jescheck, pp. 273 ss.
6 Marcelo A. Sancinetti

ms que su aceptacin, por cierto, generara problemas de diferente ndole


en la teora de la imputacin, de difcil solucin.
Por cierto, la cuestin se resuelve sin divergencias entre opinin domi-
nante y opinin minoritaria, cuando el curso hipottico sera el comporta-
miento antijurdico de un tercero me refiero ahora al comportamiento
an no ejecutado al momento de la accin del causante real (el as
llamado: autor de reemplazo). Samson resume la posibilidad de impu-
tar un resultado en el, as llamado por l, principio de intensificacin10:
en principio, el autor responde slo si ha intensificado la lesin del bien
jurdico; pero tambin respondera en los casos en que hubiera asumido el
comportamiento ilcito que habra realizado un tercero si l no hubiera
actuado (principio de asuncin, como lmite del principio de intensi-
ficacin)11. Pues es evidente que nadie podra excusarse en que si l no
hubiera hecho lo que hizo, de todos modos lo habra hecho otro (opinin
unnime).
Por ello, los casos que interesan son los del comportamiento
(hipottico) lcito de un tercero y los cursos (hipotticos) producidos por
fuerzas naturales. Bajo esta ltima categora, sin embargo, hay que incluir
tambin los casos de comportamiento antijurdico de un tercero, cuando,
al momento de la accin que condicion efectivamente el resultado, ya ha
sido realizada por completo una primera accin, sin que le cupiera al
primer actuante una posibilidad (ni siquiera insegura) de revocar el riesgo
(prtase de la base de que, en el ejemplo inicial, el sobrino A haba aban-
donado la vivienda del to al momento de la accin del segundo actuante y
se haba embarcado en un vuelo transatlntico). En estos casos, la accin
ilcita ha sido anterior a que intervenga el segundo actuante, que caus el
resultado, por lo que, respecto del primer curso, anulado, slo restaba el
desenlace del curso causal segn las leyes de la naturaleza o bien el
comportamiento de la propia vctima.
La opinin minoritaria puede invocar en su favor el hecho de que no
parece tener sentido restringir la libertad de accin mediante una prohibi-
cin, cuando el resultado a producirse de todos modos se producira aun-
que la accin no fuera realizada quedando a salvo, naturalmente, la vi-
gencia del mandato de impedir el resultado, es decir, la responsabilidad por
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10 Samson, Hypothetische Kausalverlufe im Strafrecht, pp. 99 ss.
11 Samson, Hypothetische Kausalverlufe im Strafrecht, pp. 129 ss.
Incidencia de los cursos causales hipotticos en el Derecho penal? 7

omisin, sea que el autor se halle en posicin de garante, sea que responda
por el principio de la solidaridad mnima. Contra el decaimiento de la
norma prohibitiva Frisch objeta que la problemtica de los cursos causales
hipotticos slo afecta a la imputacin del resultado ex post, sin que valga,
entonces, una argumentacin referida a la prohibicin de la conducta ex
ante12. Pero esto puede ser discutido. Si en el caso inicial de los dos sobri-
nos no se pudiera imputar el resultado al sobrino B, entonces, tampoco se
le podra imputar a ste siquiera una tentativa, si l supiese que la pastilla
de A tiene las mismas caractersticas que las que B ha puesto en el frasco.
Si ya ex ante se reconoce que el riesgo no podra conducir, ex post, a la
imputacin del resultado, por ms que sea este segundo riesgo el que
cause el resultado, tampoco podr ser prohibida ex ante la conducta que
genera ese riesgo.
Aun as, puede haber razones que aboguen por la solucin de la opinin
dominante, aunque, hasta hoy, la cuestin nunca ha sido agotada, sino
ms bien resuelta predominantemente con afirmaciones y acaso por el
rechazo al tab de la sangre, no siempre con reflexiones13.
2. En su argumentacin en pos de la opinin dominante, Frisch invoca
tambin los efectos psicolgico-sociales que se derivaran, con carcter
general, de no imputar el resultado al causante real, por la mera existencia
del riesgo hipottico14.
Sin embargo, hay pocos dogmas de la dogmtica jurdico-penal que le
sean tan ajenos al hombre de la calle como el de la irrelevancia de los
cursos hipotticos, mientras que, en cambio, otros dogmas de la opinin
dominante, como, dicho a modo de ejemplo, el de la relevancia del disva-
lor de resultado segn el cual no sera apropiado construir una dogmtica
jurdico-penal circunscripta al disvalor de accin, cuentan, al menos por
lo que parece, con el beneplcito del lego15. Pero el dogma de la no consi-
________
12 Frisch, Tatbestandsmiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, p. 563, nota
196; p. 565, nota 207; pp. 567 s.
13 En palabras de Frisch (Tatbestandsmiges Verhalten und Zurechnung des
Erfolgs, p. 568): sin demasiada reflexin.
14 Frisch, Tatbestandsmiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, p. 568, v.
tambin p. 567.
15 A mi juicio, tambin este dogma es equivocado, y se funda en la idea de que los
hechos negativos externos del mundo de la naturaleza marcan de por s un disvalor
normativo. As, una gota de sangre, un vidrio roto hablan ya de culpabilidad. Este es el
ncleo de mis investigaciones principales en teora del ilcito (Teora del delito y disvalor
8 Marcelo A. Sancinetti

deracin de los cursos hipotticos (salvo las excepciones admitidas, en


verdad contrarias al dogma) no se corresponde con el sentir del lego,
quien, para toda imputacin de reprobacin social en la vida cotidiana,
computa tambin en razonamiento paralelo a la concepcin de la frmula
de la conditio-sine-qua-non- lo que habra pasado si no hubiera pasado
lo que pas. As, si un hombre olvida en su oficina las flores que haba
comprado para halagar a su amiga, no se lo reprochar a s mismo al
menos en lo que se refiere a un disvalor de resultado, si al otro da se
entera de que las flores, de todos modos, se haban marchitado a los pocos
minutos de que l saliera en direccin a su cita. Como ejemplo del mbito
del deporte: en el juego del ftbol, no se reprocha en absoluto como gol
en contra la accin del defensor que, cuando la pelota est por traspasar
la lnea de gol por el disparo de un delantero contrario, se arroja con
esfuerzo hacia un costado para intentar desviar el baln al crner, con tal
suerte que, de hecho, lo inserta en el ngulo del propio arco.
Se podra pensar que el caso del ltimo ejemplo se corresponde, en ver-
dad, llevado de nuevo al plano de la imputacin jurdico-penal, con las
situaciones en que es preciso crear un riesgo de menoscabo al bien
jurdico para intentar impedir, como maniobra de salvamento, el grave
riesgo que ya se cierne sobre el bien por otro curso. As, innumerables
acciones de salvamento de mdicos que se ajustan, en su actuar, a la lex
artis, generan un riesgo de produccin del mismo resultado que excluye el
ilcito de la accin del mdico sea dejada ahora de lado la cuestin de si
lo que falta es la adecuacin al tipo o la antijuridicidad y que sigue per-
mitiendo la imputacin al causante del riesgo originario. La imputacin al
primer causante es posible incluso si el mdico no obra completamente
conforme a la lex artis, en tanto su falla sea meramente incidental16.
Asimismo, se podra argumentar que ello es as porque las maniobras
tendentes a limitar las consecuencias de un riesgo siguen siendo una forma
posible de realizacin del riesgo inicial17, pero que ya no seran la realiza-
cin de ese riesgo, sino la de otro, cuando el causante del segundo riesgo,
que efectivamente se realiza, no ha actuado para conjurar el primer riesgo,

________
de accin, 1991; Fundamentacin subjetiva del ilcito y desistimiento de la tentativa,
1995 [de esta segunda obra existe una traduccin al alemn de Cancio Meli y otros:
Subjektive Unrechtsbegrndung und Rcktritt vom Vesuch, 1995]).
16 Cfr., en lugar de muchos, Jakobs, AT2, 7/55.
17 Cfr. Jakobs, FS Lackner, p. 62 nota 12.
Incidencia de los cursos causales hipotticos en el Derecho penal? 9

sino por su propia decisin, en pos de cualquier otro fin. En el primer caso
(maniobras tendentes a impedir el resultado) se podra seguir hablando
dicho en trminos convencionales de la teora de la causalidad de un
nexo causal psquico, incluso conforme a los requisitos de la teora de la
adecuacin. En el otro caso (maniobras desligadas de una accin cons-
ciente de salvamento) ya no habra tal relacin de causalidad. Llevado
este caso nuevamente al ejemplo del ftbol, el defensor podra haberse
arrojado al piso sin haber visto el baln, sino con cualquier otra intencin
como la de pegarle a un adversario, y, sin embargo, ocurrir las cosas,
consideradas desde una perspectiva objetiva, exactamente del mismo
modo si, desde el punto de vista externo y ex ante, la maniobra hubiera
podido despejar el peligro de gol, si bien por casualidad. Sera suma-
mente extrao que para atribuirle el gol al delantero contrario hubiera que
responder a la pregunta de si el defensor, al arrojarse al piso, saba que el
baln estaba por entrar al arco.
Trasladando una vez ms esa situacin del defensor de ftbol que no
advierte el riesgo inminente de gol, a la imputacin jurdico-penal, el caso
sera similar a la concurrencia de los presupuestos objetivos de una causa
de justificacin, sin elemento subjetivo. Pues, en efecto, una accin que, al
ser realizada con cualquier fin subjetivo, podra producir un salvamento
por casualidad, se corresponde con un caso de ausencia de elementos sub-
jetivos de justificacin, pero con presencia de los presupuestos objetivos,
aun cuando ex post no se produzca el salvamento, es decir, aunque el
riesgo generado por la segunda accin cause el resultado tpico. Ello es as
en razn de que los tipos permisivos con elementos fuertemente pros-
pectivos como los del estado de necesidad, el consentimiento presunto o
la legtima defensa no requieren el logro del resultado de salvamento,
basta con que, ex ante, fuera razonable emprender la accin que podra
evitar la lesin del objeto de bien jurdico (la as llamada perspectiva ex
ante). Si se acepta que los casos de ausencia de elemento subjetivo de
justificacin, tal como sostiene la opinin dominante, deben ser tratados
como una tentativa es decir, lo correspondiente a no imputar el disvalor
de resultado en estos casos habra un resultado disvalioso y ningn res-
ponsable por l: el primer causante no respondera, porque la realizacin
de su riesgo fue interrumpida por otro riesgo (causalidad anticipada),
mientras que el segundo causante realizara el disvalor propio de una
(mera) tentativa.
10 Marcelo A. Sancinetti

3. El dilema al que conduce, por ende, esa situacin, no se puede evi-


tar, por lo que parece, ni con la opinin dominante, ni con la opinin mi-
noritaria, a no ser que, aceptando la perspectiva de sta no imputar el
resultado cuando el curso real interrumpe un riesgo ya perfecto, se aada
adems un principio de imputacin que permita seguir imputando el resul-
tado no imputable al segundo actuante, al responsable del primer riesgo,
si es que hay en suma un responsable (algo as como una responsabilidad
por subrrogacin).
Con ello estoy insinuando cul sera la hiptesis de la investigacin
(uso la voz hiptesis, ahora, en el sentido de aquella intuicin bsica
que orienta la meta de una investigacin en la ciencia jurdica) que yo
quisiera testear como posible solucin del problema, de modo
contrario a la opinin dominante, a saber: el desarrollar un principio de
imputacin segn el cual el primer sujeto que configura un riesgo perfecto
que uno actu es anulado por otro riesgo que en s mismo se presenta ex
ante para la vctima como menos grave o incluso igual siguiera siendo
responsable del curso lesivo originado por el nuevo curso, precisamente
en razn de que no se le puede imputar el resultado al segundo, dicho en
lenguaje coloquial, por culpa del primero.
La cuestin de si un principio tal es defendible, no puede ser contestada
de antemano. Precisamente el constatar esa posibilidad sera una de las
metas de la investigacin18.
________
18 He insinuado esta va de solucin en mi contribucin a Festschrift fr Gnther
Jakobs: Risikoverringerungsprinzip versus Relevanz des Erfolgsunwertes in der
Unrechtslehre, en: FS Jakobs, Kln u. a., 2007, pp. 583 ss. nota 34. La hiptesis de una
posible responsabilidad por subrogacin (una subrogacin invertida: por la
causacin del segundo, seguira siendo responsable el primero) se inspira en una solucin
dada por el civilista Heinrich Titze (Die Unmglichkeit der Leistung nach deutschen br-
gerlichen Recht, 1900, S. 127) al caso, entonces muy tratado, en el que dos proveedores
obligados a entregarle a un fabricante, en determinado plazo, cada uno una parte de una
mquina, se demoran, por lo que el fabricante no puede hacer operar la mquina y sufre
un dao. En este caso puede ser suprimido mentalmente el retraso de uno de los
proveedores, sin que desaparezca la consecuencia daosa concreta, de modo que, por
tanto, segn la frmula de la conditio s. q. n., el retraso de ninguno de los proveedores
pareca estar en relacin de condicin con el resultado daoso. Titze pretenda reconocer
aqu, en favor del fabricante, un derecho de indemnizacin contra cada proveedor, en
razn de que, debido a su retraso, aqul no pudo demandar al otro proveedor como
causante de la prdida de la ganancia (cfr. al respecto. M. L. Mller, Die Bedeutung des
Kausalzusammenhanges im Straf- und Schadensersatzrecht, 1912, p. 16, quien sealaba
Incidencia de los cursos causales hipotticos en el Derecho penal? 11

Si ese principio fuera realizable, quedara resuelto el dilema que Jakobs


ve configurado slo en la opinin minoritaria: El curso originario es
anulado y no puede explicar el curso lesivo, mientras que a su vez ste no
puede ser imputado al nuevo actuante, de modo que el curso, as se piensa,
queda sin explicacin19. As, ninguno de los dos sujetos respondera por
delito consumado lo que resultara inadmisible para una dogmtica fijada
a los resultados. Sin embargo, tal como aqu se mostr, ese dilema se le
presenta tambin a la opinin dominante, al menos en los casos en que el
segundo curso habra valido externamente como maniobra de salvamento
por lo que el autor habra estado plenamente justificado, si hubiera reco-
nocido la situacin de peligro y la posibilidad de que su conducta neutra-
lizara el primer riesgo ya existente.

Dicho ahora en forma sinttica, ante todo, la investigacin tendra la


finalidad de poner a prueba si es factible admitir la relevancia de los cur-
sos causales hipotticos en el Derecho penal, y, en su caso, con qu inten-
sidad; pero tambin tendra la finalidad de establecer si puede construirse
un principio de imputacin segn el cual se pueda imputar a un primer
causante el resultado producido por un segundo causante, al menos
cuando sea evidente20 que el causante real, con su accin, anul el
________
que en todo caso esa solucin no podra valer para el Derecho penal). Si se limitara ese
principio a la demanda contra aquel que hubiera incumplido primero, se estara cerca de
la intuicin valorativa del texto. Por cierto, convertir ese antiguo intento de solucin en
un principio que permita imputar al causante de un reisgo que, al fin de cuentas, no se
realiz efectivamente, creara innumerables dificultades que, por lo que parece, sera
difcil superar. Sin embargo, la solucin del problema del llamado dolus generalis
como delito doloso consumado, encierra este principio de subrogacin, al menos
cuando el autor ha generado con la primera accin (dolosa) un riesgo perfecto de
consumacin, slo que l se subroga en ese caso a s mismo, puesto que la accin
imprudente, que realmente causa el resultado, interrumpe el curso del riesgo originario,
creado dolosamente. sta es, precisamente, la solucin de Schrder (LK-Schrder11,
1994, 16 n. m. 31) y Eser / Burkhardt (Strafrecht I, 1992, caso 8, n m. 45); en contra, San-
cinetti, FS Roxin, pp. 349 ss., v. esp. III 3 b.
19 Jakobs, FS Lackner, p. 56; dem, AT2, 7/74 s.
20 Esta exigencia incmoda vincula este aspecto del tema con el conocido problema
de la teora del incremento del riesgo, que si bien llega a soluciones valorativamente
razonables, genera el problema de la inversin de la carga de la prueba. Pues, quin
soportara el riesgo de esclarecimiento de que el primer riesgo haba generado una
probabilidad de resultado igual o mayor que el segundo riesgo, o aun una probabilidad
lindante en la certeza?
12 Marcelo A. Sancinetti

curso que ya amenazaba de modo perfecto al objeto de bien jurdico, con


una probabilidad de lesin ex ante igual o mayor a la del curso que final-
mente produjo el resultado.

4. Es manifiesto, sin embargo, que ambas tomas de posicin (recono-


cer el efecto desgravante para el causante real de un curso causal hipotti-
co y a su vez cargar el resultado al autor del curso hipottico, que no lo ha
causado efectivamente) presenta problemas de toda ndole que la investi-
gacin debera resolver o, si no, confirmar la posicin de la opinin
dominante, a la vez que habra que analizar, si, entonces, es posible una
atenuacin de la pena del segundo causante, y, en su caso, sobre qu base
(pues nadie, ni el primero ni el segundo causante, soportara el costo de
imputacin que se pierde por la atenuacin21).

IV. Mtodo de la investigacin

La investigacin seguira el mtodo propio de la ciencia jurdica, en


particular el aplicable a la teora de la imputacin. Se trata de recabar el
mximo de informacin posible sobre la bibliografa a fin de establecer
qu ideas prevalecen y qu otras alternativas de solucin hay respecto de
determinado problema. La razonabilidad de las soluciones es puesta a
prueba, enfrentando las hiptesis con determinados casos sean stos
construidos o tomados de la jurisprudencia, contrastando las soluciones
posibles con intuiciones de justicia; es decir, que los casos operan, en el
campo del Derecho, como smil de los intentos de falsacin en las cien-
cias empricas. De mtodos cientficamente ms seguros, lamentablemente
no dispone la ciencia jurdica.

V. Tiempo programado
La investigacin que yo deseara desarrollar est programada en dos
etapas.

________
21 Ello sera especialmente as, en caso de que el primer riesgo hubiera sido creado
por (mera) imprudencia, de modo que no se pudiese penar al responsable de ningn
modo, mientras que en caso de actuacin dolosa, al menos subsistira la punicin por
tentativa, que, vistas las cosas desde los ojos de la vctima, compensara en alguna
medida la disminucin de pena que recibira el segundo actuante.
Incidencia de los cursos causales hipotticos en el Derecho penal? 13

a) En una primera etapa, la estancia de tres meses de estipendio de


investigacin que se solicita estara enderezada a hacer un relevamiento
completo de la bibliografa, con el fin de redactar en un plazo relativa-
mente breve un artculo, predominantemente informativo, sobre el estado
de la discusin, los problemas que plantea cada postura y las posibles vas
de superacin de las dificultades respectivas. Para ello, yo contara con la
tutora cientfica del Prof. Dr. Wolfgang Frisch, de la Universidad de
Freiburg i.Br., quien es un extraordinario conocedor de la problemtica
terica y de las fuentes bibliogrficas pertinentes y quien, por lo dems,
est bsicamente en contra de la intuicin que orienta mi investigacin, lo
que garantizara un control eficiente de la argumentacin.
b) En una segunda etapa, ya de regreso en mi pas, yo intentara profun-
dizar en el material recolectado con el fin de llegar a una concepcin ms
profunda de la problemtica de los cursos causales hipotticos, tanto en el
Derecho penal como en el Derecho civil. En ste, a diferencia de lo que
ocurre en el Derecho penal, la opinin predominante acepta la relevancia
de los cursos causales hipotticos para establecer la responsabilidad por
daos. Para esto ayuda el hecho de que el Derecho civil cuenta con la no-
cin de cmputo del dao a indemnizar necesaria para una teora gene-
ral de la reparacin de daos, que ayuda a incluir la incidencia de los
cursos hipotticos en la determinacin del monto de una posible indem-
nizacin22. Sin embargo, en ocasiones la incidencia del curso hipottico
reduce a cero la indemnizacin por el dao causado. Este mbito no sera
investigado propiamente para elaborar una teora del Derecho de repara-
cin de daos, sino para contrastar con ms elementos de juicio la razo-
nabilidad de las soluciones en el campo propio del Derecho penal, que no
puede estar frontalmente opuesto a las soluciones vlidas en el Derecho
civil, lo que, sin embargo, es la situacin actual, en la doctrina alemana23.
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22 Una visin de conjunto relativamente actual de la cuestin en el Derecho civil, con
referencias de doctrina y jurisprudencia alemana y suiza, se puede encontrar en Stud-
halter, Die Berufung des prsumtiven haftpflichtigen auf hypothetische Kausalverlufe -
Hypothetische Kausalitt und rechtmssiges alternativverhalten, Zrich, 1995.
23 Es especialmente problemtico el hecho de que en los pases que cuentan con
escalas penales de un mnimo punitivo demasiado alto, el mero afirmar que el curso
causal hipottico puede atenuar el monto de la pena queda en una pura declamacin,
pues ya el mnimo legal impedira una consideracin suficiente del menor grado de ilcito
si es que es correcto, en definitiva, que el ilcito se defina (tambin) por el disvalor de
resultado, mientras que en el Derecho civil de todos los pases la indemnizacir por
daos inicia en un punto neutro, con gradacin exacta (0, 1, 2, 3, etc.).
14 Marcelo A. Sancinetti

VI. La situacin del problema en la doctrina argentina

En la doctrina argentina, el problema de los cursos causales hipotticos


no ha tenido ningn tratamiento cientfico propio hasta donde s, ni en el
Derecho penal ni en el Derecho civil. Por ello, hace pocos aos encar,
junto con mi esposa, Prof. Dr. Patricia S. Ziffer, la traduccin de la ya
citada obra de Samson24, que ha sido publicada en Buenos Aires ms de
treinta aos despus de su aparicin en su lengua original. Esto demuestra
mi inters sostenido en esta problemtica. Pero lo cierto es que no hay
ninguna produccin correspondiente de origen directamente argentino.
Por tales razones, la investigacin podra producir un avance cientfico
significativo en mi pas, incluso si slo se tradujera en la publicacin de
un breve artculo (v. supra, V, a).

VII. La relacin entre el objeto de la investigacin y


mis investigaciones anteriores

Mis dos investigaciones principales en teora del ilcito giran en torno a


negar la relevancia del disvalor de resultado en el concepto de ilcito pe-
nal25. La tesis central reza: no hay modo de poner en relacin la produc-
cin efectiva del resultado ex post, con la infraccin de un deber, el cual se
circunscribe a la realizacin de la accin (delitos de comisin) o a la no
realizacin de una accin posible (delitos de omisin). Esa idea bsica ha
sido puesta a prueba recientemente en mi contribucin a la Festschrift fr
Gnther Jakobs, en la cual he tratado precisamente un problema que rela-
ciona el principio de disminucin del riesgo con la relevancia del disvalor
de resultado26. A su vez, con todo esto se pone en cuestin la funcin del
concepto de realizacin del riesgo, base del concepto de consumacin,
aun de trabajos anteriores de mi autora, como ocurre con mi contribucin
a la Festschrift fr Claus Roxin27.
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24 Samson, Cursos causales hipotticos en derecho penal, trad. de Sancinetti / Ziffer,
Buenos Aires, 2003.
25 Cfr. Sancinetti (como en nota 15). La segunda obra all citada es la consecuencia de
la investigacin que llev a cabo como becario Humboldt en la Universidad de Bonn,
bajo la tutora cienetfica del Prof. Dr. Gnther Jakobs (1991-1993).
26 Cfr. Sancinetti (como en nota 18 ab initio).
27 Cfr. Sancinetti (como en nota 18, in fine).
Incidencia de los cursos causales hipotticos en el Derecho penal? 15

El problema de la incidencia de los cursos causales hipotticos es, bsi-


camente, un problema de imputacin de resultados, ms que de prohibi-
cin de la accin aunque a mi juicio, en contra de la opinin de Frisch,
tambin ponga en cuestin la subsistencia de la prohibicin como tal,
cuando el autor del curso real conoce de antemano la existencia del riesgo
preexistente. Si los dilemas que se producen con cada una de las posi-
ciones tericas enfrentadas no tienen una solucin valorativamente ade-
cuada, ello podra ser un indicio de que la consideracin de resultados
dificulta el ejercicio de una dogmtica racionalista, libre de
contradicciones, es decir, un argumento ms en favor de que slo una
dogmtica desligada de la rmora del disvalor de resultado puede gozar de
pura racionalidad. Que aun as el tema de los cursos causales hipotticos
representara un problema lo demuestra el hecho de que cuando el
segundo actuante conociera que el bien est irremediablemente perdido
no actuara siquiera con disvalor de accin, al causar el mismo resultado
ya inevitable. Para que esta respuesta, sin embargo, sea correcta, es
preciso agotar la cuestin de los cursos causales hipotticos aun en una
dogmtica jurdico-penal que prescindiera (tal como yo creo deseable) del
disvalor de resultado.