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La questione di merito pu essere una questione preliminare, ma non ha un significato

particolare, in quanto pu essere anche una questione relativa ad un singolo fatto


costituivo, o ad un fatto di eccezione, limportante dire che si tratti di una
questione detta assorbente: in questo caso infatti si potr rimettere senza aver
concluso listruttoria ai sensi dellart. 187 cpc, se la soluzione di quella singola
questione consente di decidere lintera causa questo significa assorbente: cio di
lasciare assorbite tutte le altre questioni, perch si pu gi pervenire al rigetto della
domanda. Ci proprio solo della sentenza di rigetto nel merito della domanda o in
rito, infatti solo questa pu basarsi sulla singola questione: basta la mancanza di un
elemento della fattispecie per dire che il diritto non c. Il problema per pu porsi
quando la questione non assorbente: per es. c un fatto costitutivo del diritto che risulta
allevidenza inesistente, per c un altro fatto costitutivo concorrente sul quale invece listruttoria non si
svolta; qui non ha senso provvedere alla remissione anticipata, la questione non assorbente, perch
se anche poi il giudice pronuncer nel senso che quel fatto costitutivo non c (si immagini un fatto
costitutivo della propriet), dovrebbe comunque tornare poi in istruttoria perch non ha ancora istruito
laltro fatto costitutivo concorrente. E lo stesso pu dirsi anche nel campo delle domande
eterodeterminate, quando si visto la fattispecie legale di nascita di un diritto, pu
essere fondata da pi elementi concorrenti (non sempre sono diritti diversi), se mi
risulta che in base alla istruzione gi compiuta o i documenti, non vi sono gli elementi
della colpa del danneggiante, per allinsieme lattore ha anche fondato la
responsabilit extracontrattuale sul fatto che il danno derivato da una cosa in
custodia da parte del convenuto (che assorbirebbe in s, cio che non renderebbe
irrilevante lassenza di colpa, perch solo se lui d prova di un vero caso fortuito potrei
assolverlo) e non ho ancora fatto listruttoria sulleffettiva derivazione del danno da
una cosa in custodia e sugli elementi costitutivi anche fattuali della custodia, non
rimetto in via anticipata, perch poi dovrei comunque regredire in istruttoria: quindi
non avrei mai quel risparmio di attivit che sotteso allidea della remissione
anticipata.
Al di l del fatto che la questione deve avere questa caratteristica di assorbenza (detto
ai sensi dellart 186 questione idonea a definire il giudizio), la norma per
chiaramente espressione del principio che prende il nome di primato della
questione pi liquida, cio quel principio che attribuisce al giudice la possibilit di
decidere lui su quale questione andare a fondare la sua decisione, sulla base di una
scelta di natura meramente economica: cio la questione pi pronta da risolvere (in
senso fattuale in istruttoria, o anche in senso di maggiore semplicit in diritto).
C la possibilit per di disapplicare il primato della questione pi liquida? E cio di
imporre al giudice invece di decidere sulla base della questione che meno liquida, e
quindi che risulta pi difficile (necessita di istruttoria) perch questo risponderebbe ad
un interesse specifico della parte, che potrebbe nella scelta della questione meno
liquida contare su una pronuncia di una portata pi favorevole per lei: o perch,
guardando dal punto di vista del convenuto una sentenza con una maggiore portata
preclusiva cio che render pi difficile riproporre la domanda; es:
- delle eccezioni dilatorie, la mancata scadenza di un termine/ oppure lattuale
presenza di una condizione sospensiva un rigetto nel merito; ma siccome
fondata su un fatto che naturalmente sar cronologicamente superato nel
tempo, perch verr a scadere il termine / o verr a verificarsi la condizione
sospensiva, permetter allattore di riproporgli di nuovo la domanda e quindi il
convenuto, che non vuole subire un nuovo processo, pu avere interesse a che
invece il rigetto sia fondato sullinesistenza in s di questo diritto di credito, per
altro motivo pi preclusivo alla riproposizione della domanda.
- Azioni di annullamento di atti, che tipicamente hanno questo aspetto, cio di
fondarsi su vizi che possono avere poi una maggiore o minore portata
conformativa in seguito, rispetto a un rinnovato esercizio del potere di delibera.
La delibera annullata per vizi formali (per nullit del verbale, per mancanza
della maggioranza prescritta), non impedir come giudicato che poi a fronte di
un nuovo esercizio di questo potere di delibera della societ o del condominio,
resti del tutto impregiudicato il problema se sussista per questo potere, e
quindi se invece o non del tutto invalida la delibera. Anche qui evidente
che raggiungo un bene processuale diverso, a seconda che il rigetto sia fondato
su un vizio formale o sostanziale.
- Altra ipotesi, quella dei fatti costitutivi concorrenti, per lo pi in materia di
azioni autodeterminate
Es. dellattore che ha basato diritto di propriet su pi fatti costitutivi concorrenti, uno di questi
magari pi liquido dellaltro per lattore preferisce che la sua domanda sia accolta sulla base
delluno e non dellaltro; pu lui chiedere che il giudice comunque in via prioritaria si pronunci su
un fatto costitutivo meno liquido, che per per lui pi vantaggioso nella portata poi
conformativa della pronuncia? (per es. ai frutti e ai danni, che potrebbero avere decorrenza
diversa a seconda del momento in cui si verificato il fatto di acquisto della propriet)
Questa problematica sta poi esplodendo da quando la Corte di cassazione ha accolto
la teoria della pregiudizialit logica per i limiti oggettivi del giudicato, teoria secondo
cui il giudicato relativo ad un diritto derivante da un rapporto fondamentale
contrattuale, fa stato anche sullesistenza/inefficacia/invalidit a livello generale di
quel rapporto contrattuale fondamentale, e quindi varr poi per tutte le successive
azioni che si fonderanno su quel contratto. Ma attenzione: anche la cassazione ha
precisato che ci pu operare solo se il giudice si pronuncia sul problema
dellesistenza o inefficacia del rapporto fondamentale; se invece la accantona (la
lascia assorbita), si ridiscuter dopo del rapporto fondamentale, perch la sentenza
che rigetta per prescrizione, una sentenza che sul rapporto fondamentale non ha
detto nulla. Ecco che qui allora stanno fiorendo contributi e anche la giurisprudenza
inizia a porsi il problema: daccordo allora se quando pronuncio sulla nullit del
contratto, anche se nessuno ne ha fatto domanda, lo faccio con efficacia di giudicato,
ci significa che la mia pronuncia sulla nullit del contratto far stato in tutti i
successivi processi relativi ad altri diritti e prestazioni derivanti da quel contratto; se
invece la lascio assorbita perch pi liquida la questione ad es. della prescrizione
rispetto al diritto esercitato, non si crea questo vincolo sulla questione della nullit e
se ne potr ridiscutere.
Ecco che qui allora, pi che portata preclusiva, maggiore efficacia precettiva, sulla
base del motivo portante della pronuncia e allora il convenuto che potrebbe dire di
aver sollevato leccezione di prescrizione che anche liquida, per, preferisco che il
giudice prima decida della questione di nullit, perch in questo modo riuscir a
chiarire definitivamente che nessun altro diritto potr trarsi da quel contratto, perch il
contratto nullo.
La giurisprudenza chiara nel dire che si pu riconoscere il potere di allegazione
subordinato solo nei casi particolari, cio quelli in cui laccoglimento di una
determinata eccezione determina un pregiudizio sostanziale per il convenuto.
es. della compensazione, se in linea principale dico che il credito non c, e poi in subordine
faccio eccezione di compensazione, per quanto liquida possa essere leccezione di
compensazione, chiaro che va decisa in ordine subordinato (cio non pu portare alla
rimessione immediata), perch se mi si accoglie leccezione di compensazione come se io
pagassi il credito dellattore, ma invece io sto sostenendo in primis che il credito dellattore non
sussiste, per qualsiasi altro motivo.
es. anche nel campo delle eccezioni dilatorie e dei vizi formali sostanziali (qui perch in gioco
pi che la portata conformativa precettiva, la portata preclusiva della pronuncia: cio
assistita da una maggiore forza rispetto alle successive controversie che reiterano quel tipo di
lite) se dico che il primato della questione pi liquida collegato a un principio di
economia processuale della decisione endoprocessuale, per poi quando entra in
gioco il problema della facile riproponibilit della domanda, o del facile rinnovato
esercizio del potere (anche in materia di licenziamento per esempio), gioca a quel
punto un valore di economia extra processuale, perch faccio una pronuncia che
lascer libero di rinnovare la controversia, e andr a un secondo processo; e allora
giusto che nel bilanciamento delle esigenze si dia un occhio anche alleconomia extra
processuale.
Si ricordi per che la riluttanza della giurisprudenza nel farsi imporre un ordine di
decisione vincolato dalla parte, deriva dal fatto che quando poi si ammette che sia
esistente questo potere della parte, si hanno delle ricadute sul piano delle
impugnazioni: vale a dire, se dico che in quello specifico caso la parte poteva vincolare
il giudice, e invece il giudice ha disatteso tale ordine richiesto, se poi anche la parte
vince il processo (perch ad es. il convenuto ha visto accolta la sua eccezione di prescrizione,
che pure aveva invece posto in via subordinata, rispetto alleccezione di nullit del contratto )
per in base ai principi che vedremo sullinteresse a impugnare, se lordine che lui
aveva imposto doveva ritenersi vincolante, allora pu ugualmente impugnare la
pronuncia, per imporre poi in sede di impugnazione che invece ci si pronunci
prioritariamente sulleccezione di nullit. Allora vuol dire che cos allargo un po anche
considerevolmente linteresse ad impugnare, consentendo che si facciano
impugnazioni anche da parte di colui che formalmente non soccombente (perch la
domanda non stata rigettata).

Ordine delle questioni di rito


La cassazione negli ultimi anni sta seguendo un indirizzo di chiarificazione sulle questioni
processuali: siccome stata molto investita del problema della ragionevole durata dei processi,
e alla base della ragionevole durata del processo sta poi anche la proliferazione del contenzioso
anche in sede di impugnazione, ci si resi conto che, alcune delle cause di tale proliferazione
dei contenziosi deriva anche dal fatto che determinate questioni interpretative non sono risolte
dalla stessa cassazione in maniera chiara, con certezza (soluzioni contrastanti/opache: non
motivate in maniera chiara per liberarsi di questioni processuali un po difficili). Questa
situazione patologica avviene molto spesso in effetti per le questioni processuali, e quindi la
cassazione sta facendo una serie di pronunce rimesse a sezioni unite per avere un
pronunciamento chiaro (spesso precedute da seminari in cui sono invitati docenti di procedura
civile per chiarire i termini della questione).
Le questioni di rito sono tutte quelle dellarticolo 187 cpc, che prendono il nome di
questioni pregiudiziali di rito (che vengono dette anche impedienti, perch sono
questioni che se fondate impediscono la pronuncia di merito) ed essenzialmente sono
quelle relative ai presupposti processuali e alle condizioni dellazione, che se fondate
portano ad un rigetto in rito della domanda quindi sono dotate di potenzialit
definitoria del processo e ce ne possono essere pi duna. Qui tradizionalmente si
sempre detto che le diverse questioni processuali sono equipollenti tra loro, cio non
c un ordine preciso. Per esempio, si sempre detto che se il giudice ritiene che sia
liquido poter decidere la causa per mancanza dellinteresse ad agire, lo pu fare anche
se lui privo di competenza o di giurisdizione: perch non un ordine vincolante,
massimo spazio alleconomia. Cosa espressa efficacemente dicendo che: i presupposti
processuali sono presupposti per la decisione di merito, non per gli altri presupposti
processuali.
Soltanto che, per alcune di queste questioni, si sta facendo strada lidea che una
debba avere precedenza rispetto allaltra: per esempio con la sentenza a Sezioni Unite
n. 29/2016, risolvendo un antico contrasto, la Cassazione ha detto che ci non vale per
la sequenza tra giurisdizione e competenza, perch cominciano anche qui ad inserirsi
considerazioni di economia processuale. Cio, mentre una volta si diceva che per es. il
giudice di pace pu dichiararsi incompetente in favore del tribunale, anche se ha il
dubbio che manchi la giurisdizione, se ritiene che sia pi liquida quella della
competenza, lui rigetta per incompetenza, la parte potr riassumere, e poi sar il
tribunale a dire se manca la giurisdizione economia extra processuale. Sto facendo
per una riassunzione un po inutile: questo ha detto la Cassazione, dicendo che la
questione di giurisdizione necessariamente preliminare rispetto a quella della
competenza: cio prima devi dichiarare e chiarire se il potere giurisdizionale spetta
allordine di cui fai parte (e quindi il giudice di pace fa parte dei giudici ordinari) e solo
una volta chiarita che c la giurisdizione, allora vieni a dire a quale degli uffici
giudiziari spetta. Anche qui, quindi, un ragionamento di economia extra processuale,
perch come la si guardi comunque uno potrebbe dire che preliminare la
competenza o la giurisdizione, a seconda delle varie interpretazioni.
Laltra questione ritenuta importante e di carattere preliminare quella della nullit
della citazione per mancanza degli elementi della editio actionis (quindi quando
lattore non ha correttamente indicato petitum e la causa petendi) e questo perch la
maggior parte dei presupposti processuali dipendono dalloggetto del processo (es. si
pensi alla competenza, la stessa giurisdizione, leccezione di precedente giudicato,
leccezione di litispendenza). Quindi quando non identificata la domanda, e si ha
dunque una nullit delleditio actionis, ovvio che non ho identificato loggetto del
processo, e quindi farei unapplicazione scorretta delle norme sui presupposti
processuali, che dipendono dalloggetto del processo: quindi bisogna preliminarmente
pronunciarsi sulleditio actionis, dare il termine per la rinnovazione, se manca,
estinzione oppure rigetto in rito della domanda. Leditio actionis riesce a essere
preliminare anche rispetto alle questioni di giurisdizione e competenza, perch
questultime in parte dipendono dalla natura giuridica della causa.

Rimessione in decisione
chiarissimo che quando ho tali questioni assorbenti/impedienti, la remissione
avviene ad istruttoria non completa, ma poi una rimessione che disciplinata in
tutto e per tutto come la rimessione comune, quella cosiddetta totale, ci risulta dal
secondo comma dellarticolo 189 cpc:
La rimessione investe il collegio di tutta la causa, anche quando avviene a norma
dell'articolo 187, secondo e terzo comma
Quindi anche quando fondata sulla prognosi di fondatezza della questione investe il
collegio della causa, mette il collegio nella condizione di poter incidere interamente,
tanto vero che poi il primo comma dice che anche in queste ipotesi di rimessione
anticipata, le parti devono interamente precisare le conclusioni (non possono limitarsi
a fare le proprie conclusioni solo sulla singola questione): devono precisare, per
lattore, il contenuto della domanda di cui si chiede accoglimento, e per il convenuto il
contenuto della pronuncia di rigetto, che chiede sia emesso sulla domanda attorea.
Ci nello specifico perch sono questioni che definiscono potenzialmente il giudizio,
ma anche in senso opposto che sia il giudice unico o collegiale, quando poi si trova in
sede decisione, questo giudice potrebbe effettivamente ritenere infondata la
questione per cui avvenuta la rimessione anticipata, per ritenere di rivedere la
decisione sulla non maturit della causa, cio per es. (come si suol dire re melius
perpensa) ripensandoci le prove che non sono state assunte non sono da assumere,
perch ai miei occhi sono prove o non ammissibili o non rilevanti cio potrebbe
proprio rivedere la decisione secondo cui era una remissione a causa non ancora
istruita; non c pi bisogno di istruirla, e quindi io posso o rigettare la domanda per
altri motivi, che sono liquidi, o anche accoglierla; ci vuol dire che la rimessione che
era avvenuta in vista di un rigetto, pu sfociare anche in un accoglimento nel merito
della domanda.

ORDINANZA E SENTENZA
Questo introduce alla pronuncia dei provvedimenti del giudice unico una volta
approdati alla fase di decisione, e quindi ai principi fissati allarticolo 279 cpc, dal
quale si ricava la regola pacifica, per cui in sede di decisione c sempre lalternativa
tra il pronunciare unordinanza (soggetta al regime della modificabilit e revocabilit)
oppure pronunciare una sentenza. Per la scelta tra una e laltra, di tipo legale (cio,
non il giudice che discrezionalmente pu scegliere): ma la scelta imposta dalla
legge sulla base del contenuto della decisione che il giudice emette, anche perch
occorre garantire, che se la decisione tipico oggetto di sentenza, poi la parte possa
impugnarla; mentre se viene fatta lordinanza, pur potendo contare sulla revocabilit,
certamente non potr essere ammessa la possibilit di impugnarla.
Risulta dal primo comma del 279 che il collegio/giudice unico pronuncia
unordinanza quando fa decisioni che si riferiscono solo allistruttoria della causa. Ci si
riferisce alle ipotesi in cui il collegio/ giudice unico ammetta delle prove che erano
state in precedenza non ammesse (perch ritenute tardive/inammissibili o irrilevanti)
pronunciandosi solo sulle prove, cio in fase di trattazione fa unordinanza, si ritorna in
fase istruttoria, rimettendo quindi di nuovo la causa davanti al giudice istruttore per
lassunzione delle prove.
Laltra possibilit quella prevista dallarticolo 281 cpc, che invece si riferisce
alle ipotesi in cui il collegio ritenga opportuno rinnovare delle prove gi assunte, quindi
assumere di nuovo una prova che stata gi esperita davanti allistruttore
(evidentemente perch si ritiene che vi sono state magari delle lacune, ad es. nella
testimonianza, o perch ritenga molto importante avere una percezione diretta
dellassunzione es. come accade per lispezione) ecco, anche qui si fa unordinanza
con cui si dispone la rinnovazione della prova, non si torna dal giudice istruttore,
perch si desume dal predetto articolo che la rinnovazione viene fatta davanti
allintero collegio.
La terza possibilit di pronuncia di ordinanza quella introdotta nel 2009, data
dalla questione di competenza, lunica questione potenzialmente definitoria della
causa infatti attinente ad un presupposto processuale sulla quale, per esigenze di
semplicit, la legge a prevedere che si decida, ma con ordinanza. Naturalmente ci
vale solo se si pronuncia sulla questione di competenza; ed comunque unordinanza
sui generis, perch non revocabile ma soggetta ad impugnazione con il
regolamento di competenza. E lipotesi non a caso ripresa dalla seconda parte del
primo comma del 279 dove dice che pronuncia ordinanza, nonch quando decide soltanto
su questioni di competenza; se invece mi fa la pronuncia di competenza e anche su una
questione diversa da questa quale che sia di rito o di merito, deve avere la forma di
sentenza, in quanto deve garantire limpugnazione anche con un mezzo diverso
rispetto al regolamento di competenza.

In seguito il secondo comma del 279 dice quando il giudice deve pronunciare con
sentenza: sono tutte questioni che possono potenzialmente definire il giudizio, anche
se vengono risolte nel senso che non lo definiscano, perch la questione ritenuta
infondata.
NB: si ricorda preliminarmente il principio che serve a risolvere i casi in cui il
giudice compie un errore nella scelta del provvedimento, cio pronuncia
unordinanza quando invece doveva pronunciare sentenza o viceversa. Si
dice lerrore del giudice non pu incidere sul regime del provvedimento, cio
dal fatto che lui abbia scelto una forma esteriore sbagliata, ed il regime del
provvedimento dato dalla sostanza del provvedimento, perch appunto
vige il cd. principio della prevalenza della sostanza sulla forma. Se la
sostanza quella di una sentenza, perch il contenuto di quel
provvedimento tale da implicare lesercizio di un potere decisorio in senso
proprio, quel provvedimento anche se ha la forma di unordinanza
impugnabile con lappello. Allopposto (anche se accade raramente) se il
giudice ha fatto una sentenza per ammettere una prova, quella sentenza ha
sostanza di ordinanza, ed solo eventualmente revocabile, non impugnabile
con appello.

Casi in cui il collegio pronuncia la sentenza: casi dal n. 1 al 5 del secondo comma.
1,2 e 3: prevedono tutte ipotesi di sentenze definitive. La differenza sta solo nel
fatto che, nei numeri 1 e 2 si ha sentenza definitiva di rigetto della domanda basata
sullaccoglimento di questioni pregiudiziali di rito o di questioni preliminari di merito; in
tutte e due le ipotesi frequente che tutto ci avvenga perch c stata una
remissione anticipata, sulla cui base listruttore aveva delibato probabilmente
infondata la questione pregiudiziale o preliminare, e tale remissione anticipata ha
avuto successo perch poi, o lo stesso giudice unico o il collegio, affrontando e
decidendo la questione, ritengono che sia effettivamente fondata (es. manca interesse
ad agire/ manca la giurisdizione/ c un precedente giudicato e a questo punto pu
rigettare direttamente la domanda).
n. 3: che si voluto tenere distinto ma per ragione meramente descrittiva; qui
accoglie o rigetta decidendo totalmente in merito, cio questo uso della formula
totalmente in merito vuol semplicemente far capire in senso descrittivo, che la
pronuncia che il giudice fa una pronuncia di rigetto o di accoglimento, che fondata
su pi questioni di rito o di merito, per di fatto sono tutte sentenze definitive,
agganciate al regime dellimpugnabilit immediata, trattandosi di sentenze di primo
grado, saranno poi ovviamente impugnabili con lappello - chiude il giudizio davanti a
s.
N.4 del 279: sentenze non definitive. Dicendo che decide delle questioni senza
definire il giudizio fa intendere che fa una sentenza non definitiva, che attenzione non
che sia una sentenza provvisoria (dal momento che il giudice ha esercitato il suo
potere decisorio non revocabile, per quello che ha deciso vincola definitivamente il
giudice che non pu ritornare sulla questione, ma detta non definitiva perch non
chiude il processo). E siccome questa non sufficiente per accogliere o rigettare la
domanda occorrer esaminare le altre questioni, e il presupposto che si sia fatta la
remissione anticipata e quindi che la causa non sia matura, deve dare un
provvedimento anche per ritornare in istruttoria: queste sono le sentenze non
definitive sulle questioni, nel qual caso si dice (un po drammatizzando secondo
Merlin) che tali sentenze sono un frutto di errore di prognosi del giudice, es. voleva
risparmiare tempo: pensava fosse fondata invece in seguito risulta infondata.
La particolarit per le sentenze non definitive il regime di impugnazione, espresso
per lappello dallart. 340 cpc, il quale in deroga al principio per cui tutte le sentenze,
costituendo esercizio di potere decisorio, dovrebbero poter essere immediatamente
impugnate a pena di decadenza, per siccome queste nello specifico presentano un
oggetto peculiare, consentono di ammettere un meccanismo diverso dato dalla cd.
riserva di appello: eccezionalmente per queste si attribuisce alla parte una duplice
alternativa facolt:
- o fare immediato appello (suo diritto farlo se lo ritiene utile), oppure
- di fare semplicemente una dichiarazione di riserva davanti allo stesso giudice
istruttore, con la quale si riserva appunto di fare limpugnazione differita in
seguito, e quindi cio di impugnare a distanza di tempo la sentenza non
definitiva insieme alla sentenza definitiva, quindi non esercitando
immediatamente il suo potere di impugnazione.
Il motivo di tale regime particolare dovuto alloggetto peculiare della sentenza non
definitiva: si dice cio correttamente, che le sentenze non definitive segnano
normalmente una soccombenza del convenuto sulla questione, ma tale soccombenza
viene chiamata soccombenza teorica, cio di chi ha perso su una questione ma non ha
perso il processo, perch la domanda attorea non stata ancora accolta,
semplicemente si detto che non si pu rigettare per quel motivo: si fatta una
pronuncia che certo, a me sfavorevole, per contemporaneamente si torna in
istruttoria, e poi se la domanda in seguito rigettata con la sentenza definitiva, allora
il convenuto in realt vincitore, non affatto soccombente pratico (ha visto
teoricamente risolta male quella certa questione su cui poteva confidare). Allora per
evitare delle impugnazioni meramente precauzionali, perch se io potessi impugnare
solo in via immediata (o adesso o mai pi) allora, sarei indotto a fare comunque
lappello immediatamente su una sentenza non definitiva, e questa costituirebbe
molto spesso unimpugnazione meramente precauzionale (cio non si vuole che passi
in giudicato). Nb: sentenza non definitiva sentenza a se stante! Non assorbita in quella
definitiva!
Ai sensi dellarticolo 340 cpc, la sentenza va impugnata entro lo stesso termine poi
della sentenza definitiva. Parla della riserva facoltativa: nel senso che posso cio
impugnarla subito. Dice cio se il termine per appellare sta decorrendo perch mi
stata notificata la sentenza nel termine breve dei 30 gg, io la riserva la devo fare
comunque entro questi 30 gg, e se ludienza davanti allistruttore fissata dopo,
decado se non faccio la riserva entro quel termine. Allopposto, se ludienza davanti
allistruttore si svolge prima dei 30 giorni, a quella prima udienza devo comunque fare
a pena di decadenza la mia riserva; in questo secondo caso diciamo che il convenuto
non ha bruciato le sue possibilit, perch se si dimenticato di fare la riserva
alludienza che venuta prima, ha ancora per aperto il termine per appellare, per a
quel punto obbligato a impugnare subito (impugnazione immediata). Quindi il
problema che quando scade il termine per lappello non si fa pi niente, mentre
quando scade il termine solo per la riserva si pu ancora fare lappello immediato.
Secondo comma. Ipotesi fisiologica: c una sentenza non definitiva, ho fatto
tempestivamente la mia riserva, poi rimango soccombente anche sulla definitiva. A
quel punto se voglio far riesaminare quella questione, devo appellarle entrambe entro
il termine proprio della definitiva.
La seconda parte della norma un po pi complessa, e ipotizza che poi addirittura sia
fatta unaltra sentenza non definitiva, quindi un giudice che sbaglia particolarmente,
recidivo (pi complessa perch evidentemente presuppone la presenza di pi parti nel
processo).
La riserva importante perch bisogna tener presente che se poi il convenuto vince,
non si pone pi alcuna questione dal suo punto di vista, perch un vittorioso pratico;
invece, molto importante quando poi il convenuto resta soccombente, perch vede
accolta la domanda con la sentenza definitiva, importante perch se non ha fatto la
riserva, la definitiva pu essere impugnata, ma quella non definitiva no. La riserva
pertanto serve proprio in vista di uneventuale soccombenza.
Sulla riserva di appello evidente che se la scelta fatta quella invece
dellimpugnazione immediata, allora la complicazione c, perch si ha una
biforcazione dei giudizi sulla stessa domanda (per quella certa questione si va a
decidere in appello, sul resto degli elementi costitutivi estintivi impeditivi si procede
invece nel processo di primo grado), una fattispecie abbastanza anomala, perch si
ha un giudizio di appello che limitato alla singola questione della sentenza non
definitiva, cio tutto il resto della domanda rimane presso il potere decisorio del
giudice di primo grado, ed il giudice dappello deve limitarsi a pronunciare solo sulla
questione (e ci risulta in modo chiaro dal secondo comma dellarticolo 356 cpc sul
giudizio di appello quando decidi, decidi esclusivamente su quello!). Questo giudizio
dappello sulla non definitiva di primo grado, quando poi viene deciso dal giudice
una sentenza definitiva o non? Se daccoglimento, es. si dice che il credito
prescritto, accoglie e poi si rigetta quindi la domanda: in questo caso definitiva. Pu
darsi che invece ritenga infondata la questione: si tratta di una sentenza non definitiva
per loggetto, ma la sua efficacia definitiva perch chiude il processo.
Ecco che per chiarire la portata definitiva o meno di una sentenza, bisogna
sempre far capo al fatto se chiude il processo davanti a quel giudice: se ha
esaurito il suo giudizio una sentenza definitiva.
Dunque, si ha una minore complicazione se il giudice dappello conferma la sentenza
non definitiva: a questo punto si potr innestare il ricorso per cassazione; per pu
essere che si sia arrivati alla sentenza definitiva in primo grado, ma comunque di fatto
la pronuncia del giudice dappello non interferisce col giudizio di primo grado [comma
III nella seconda parte del 279, ammette la sospensione del giudizio di primo grado solo se c
unistanza concorde delle parti sospensione a cui difficilmente si perviene] .
Tendenzialmente non sospende, quindi si dice che travolge gli atti istruttori compiuti
nel frattempo; se gi stata emessa anche la sentenza definitiva, che sia questa di
rigetto o di accoglimento, comunque viene annullata ex post sulla base del cd. effetto
espansivo esterno: cio io ho riformato la sentenza non definitiva, nel frattempo
sulla base della non definitiva, la sentenza definitiva emessa risulta essere un
provvedimento dipendente dalla sentenza di appello: applico il secondo comma del
236, andando a far caducare la sentenza definitiva di primo grado. Tutto ci pu
comportare un dispendio di attivit: questi inconvenienti vengono naturalmente evitati
se viene fatta la riserva.

C un regime diverso per quanto concerne il ricorso per cassazione ai sensi dellart.
370 cpc, che si riferisce alle ipotesi in cui la sentenza non definitiva sulle questioni,
venga emessa nellambito del giudizio dappello, perch pu accadere che lo stesso
fenomeno della rimessione anticipata e della pronuncia poi per prognosi errata di una
sentenza non definitiva, pu verificarsi anche in sede dappello. Possiamo immaginare
ad un esito fisiologico: il giudizio di primo grado definito con ununica sentenza
definitiva, si fa lappello e in sede di giudizio dappello si verifica lo stesso fenomeno
visto, cio causa non matura, la possibilit di decidere la causa in appello sulla base di
una semplice questione preliminare o pregiudiziale, rimessione anticipata: a quel
punto il giudice dappello che in secondo grado fa la sentenza non definitiva. Sino a
poco tempo fa era lo stesso regime visto per la riserva dappello, oggi invece, in
seguito alla riforma del 2012, si vede ai sensi del terzo comma del 360 cpc che la
norma sul ricorso per Cassazione che fa invece una scelta diversa. Il quale afferma
che:
Non sono immediatamente impugnabili con ricorso per cassazione le sentenze che decidono
di questioni insorte senza definire, neppure parzialmente, il giudizio (cio le sentenze non
definitive su questioni). Il ricorso per cassazione avverso tali sentenze pu essere proposto,
senza necessit di riserva, allorch sia impugnata la sentenza che definisce, anche
parzialmente, il giudizio
Si vede che qui si esclusa limmediata impugnabilit: cio ha detto che le sentenze
non definitive dappello sono suscettibili di ricorso per Cassazione soltanto in via
differita, e quindi non esiste lidea della riserva di ricorso per cassazione (il termine
allora decorrer dal momento in cui diventer impugnabile la sentenza definitiva) .
Diversa scelta fatta a causa della sensibilit maturata in anni recenti sul sovraccarico
di contenzioso presso la corte di cassazione, e cio, siccome innegabile che
comunque limpugnazione immediata proviene sempre da un soccombente solo
teorico, ed da parte sua tipicamente prudenziale, allora si pensa di scoraggiare le
impugnazioni prudenziali che vanno a sovraccaricare il lavoro della corte di
cassazione. Regola ritenuta costituzionalmente legittima ( una soccombenza teorica).

Altre ipotesi di sentenze non definitive:


- sentenza di condanna generica.
Ipotesi particolare regolata dallarticolo 278 cpc, il quale afferma che: Quando gi
accertata la sussistenza di un diritto, ma ancora controversa la quantit della prestazione
dovuta, il collegio, su istanza di parte, pu limitarsi a pronunciare con sentenza la condanna
generica alla prestazione, disponendo con ordinanza che il processo prosegua (quindi una
non definitiva perch si prosegue) per la liquidazione.
Quindi una non definitiva perch il processo prosegue. Salva la possibilit prevista
dal secondo comma che se una parte della prestazione dovuta gi liquida, cio gi
accertabile sulla base delle prove disponibili, pu aggiungere alla sentenza di
condanna generica anche una condanna provvisionale per un importo quantificato,
che per parziale, e che impone poi il ritorno in istruttoria per lassunzione delle
prove relative al quantum residuo. Sono in entrambi i casi sentenze non definitive, ma
si dice un po pi pesanti, perch comunque un convenuto che viene condannato
anche solo genericamente vede per la frazione dellan, accolta la domanda attorea.
vero che la condanna generica non titolo esecutivo, quindi non pu condurre ad una
esecuzione forzata a carico del convenuto soccombente, per ben pi di una
soccombenza teorica, si dice che una sentenza che non ha ancora uno specifico
pregiudizio economico, perch ho perso sullan, ma effettivamente poi la condanna
potrebbe essere in seguito (quella definitiva) anche per un importo molto
esiguo/ridotto. Per, a parte ci decisamente risolve una grossa questione relativa alla
sussistenza della colpa, responsabilit, del nesso di causalit NB: non accoglibile
lorientamento che dice che si pu pronunciare condanna generica lasciando
impregiudicata del tutto la questione dellesistenza del danno in s; se fosse cos
vorrebbe dire che nella successiva prosecuzione dellistruttoria potrebbe anche
acclararsi che non vi neanche un euro di danno, perch appunto non c il danno, ci
vorrebbe dire poi dissolvere ex post la condanna generica (perch verrebbe rigettata
in toto la domanda). Quindi invece, va assecondato quellindirizzo per cui, con la
sentenza di condanna generica devono risultare accertati tutti gli elementi costitutivi
del diritto dellattore, quindi anche la componente del danno, con lunica particolarit
che si deve accertare lesistenza di un danno in s risarcibile, e quello che viene
riservato al prosieguo soltanto la quantificazione della prestazione, rendendo cos
improspettabile che poi possa arrivarsi a dire che non c alcuna componente di danno
risarcibile.
La sentenza di condanna generica determina poi un pregiudizio pi significativo (al
patrimonio del debitore), perch consente liscrizione di ipoteca giudiziale: il creditore
che la ottiene non la pu eseguire perch appunto non saprebbe neanche dire per
quale somma possa essere condotta lesecuzione, ma risulta dallarticolo 2818 cc che
si pu andare a iscrivere lipoteca giudiziale sui beni del debitore, su una somma che
predeterminata dallo stesso creditore tra laltro.
Regime della sentenza di condanna generica: trattata sostanzialmente come le
sentenze non definitive sulle questioni ai fini della riserva di appello, infatti, ai sensi
dellarticolo 340 cpc, si vede che la riserva di appello ammessa anche per le
sentenze del 278. Anche qui il convenuto ha lalternativa ratio: siccome non c
pregiudizio economico quantificato, allora si pensato che il convenuto, se gli si d
questa possibilit, possa essere indotto a non fare appello immediato, perch se poi la
condanna pecuniaria risultasse molto ridotta, potrebbe decidere di non impugnare,
cio di acquietarsi a questa sentenza definitiva di condanna. Stesso motivo per
sottinteso a tale distinzione, fa s che invece, per il ricorso per cassazione,
immaginando la condanna generica in appello, non ci sia spinti sino al punto di
escludere limpugnazione immediata, perch qui s sarebbe stata incostituzionale:
infatti se si riprende il terzo comma del 360 cpc sul ricorso per cassazione si vede che
questi afferma che:
Non sono immediatamente impugnabili con ricorso per cassazione le sentenze che decidono
di questioni [..]
Quindi non menziona il 278 cpc, il quale invece disciplinato dal 361 cpc, dove si dice
che:
Contro le sentenze previste dall'articolo 278 e contro quelle che decidono una o alcune delle
domande senza definire l'intero giudizio, il ricorso per cassazione pu essere differito, (purch
a pena di decadenza) qualora la parte soccombente ne faccia riserva, a pena di decadenza,
entro il termine per la proposizione del ricorso, e in ogni caso non oltre la prima udienza
successiva alla comunicazione della sentenza stessa
Quindi qui vi una soccombenza un po pi grave della teorica in cui si consente di
fare una riserva per ricorso per cassazione.

- sentenza parzialmente definitiva o parzialmente non definitiva


Sono quelle ipotesi previste dallart. 277 primo comma e 279 n.5, che si riferiscono
alle decisioni nei processi cumulativi (cio quei processi, in cui vi sia stato un cumulo
di domande o perch, stando al processo bilaterale, lattore che ha proposto pi
domande contro un medesimo convenuto come gli riconosciuto con la massima
ampiezza dallarticolo 104 cpc , oppure, perch il convenuto ha proposto domanda
riconvenzionale nei confronti dellattore). Il principio generale sarebbe quello, che in
qualche modo trova espressione nellarticolo 277 cpc, secondo cui sempre preferibile
che in una causa, anche cumulativa o non cumulativa, vi sia possibilmente una
sentenza unica: cio il principio dellunitariet della decisione, espresso dal primo
comma del 277 dove dice:
Il collegio nel deliberare sul merito deve decidere tutte le domande proposte e le
relative eccezioni, definendo il giudizio
E ci deve avvenire anche quando vi fossero delle cd. differenze di istruttoria:
perch siccome si vuole evitare la complicazione del processo unitario, che per sfocia
in pi sentenze che poi hanno vicende impugnatorie diverse, tendenzialmente sarebbe
meglio, se anche poi ti accorgi in sede di decisione che una ha bisogno di istruttoria e
laltra no, torni in istruttoria per tutte queste domande, cos poi arriverai a ununica
sentenza.
E prevista per al coltempo una deroga, nello specifico al secondo comma del 277,
dove si afferma che:
Tuttavia il collegio, anche quando il giudice istruttore gli ha rimesso la causa a norma
dell'articolo 187 primo comma (cio gli ha rimesso la causa per maturit), pu limitare la
decisione ad alcune domande, se riconosce che per esse soltanto non sia necessaria una
ulteriore istruzione, e se la loro sollecita definizione di interesse apprezzabile per la parte che
ne ha fatto istanza
Quindi qui si afferma che tendenzialmente si dovrebbe fare sempre una sentenza
unica (torna indietro anche se una istruita e laltra no), ma se purtroppo vi stato un
errore di prognosi sulla maturit/ non maturit della causa, una istruita e laltra no, c
unistanza di parte (che non basta) e riconosco che c un interesse apprezzabile della
parte a vedersi decisa intanto una delle domande, allora puoi fare una sentenza non
definitiva su domanda: questa la cd. sentenza parzialmente definitiva,
denominata cos perch decide comunque su un oggetto che una domanda; detta
anche sentenza non definitiva su domanda, per distinguerla dalla sentenza non
definita su questione (es. convenuto ha proposto domanda riconvenzionale per il rimborso
delle spese da parte del locatore, e invece questi ha fatto domanda di risoluzione del contratto/
di accertamento di avvenuta scadenza del contratto, che ha tutta una serie di questioni da
istruire, per il convenuto pu dire che essendo tra laltro tenuto a pagare il canone ha
interesse ad avere la somma che ha anticipato per le spese straordinarie, chiede in via
riconvenzionale e su questa si fa sentenza parzialmente definitiva/ oppure la accoglie ).
naturalmente immediatamente impugnabile, perch non si possono differire le
impugnazioni delle sentenze che accolgono una domanda o la rigettano.
Ipotesi del 279. 5 cpc: prevede la pronuncia di una sentenza su una domanda
cumulata e la separazione (perch dice chiaramente che il giudice fa sentenza limitata
ad una delle domande e dispone la separazione delle cause ). Da questo elemento si
desume che quella del n.5 in realt una sentenza definitiva: perch per quella
domanda la sentenza chiude il processo intendo dire: quando si fa la separazione
delle cause dal provvedimento di separazione nascono due processi distinti, il
processo cumulativo viene biforcato gi in primo grado; si hanno due processi distinti
che hanno ad oggetto per ciascuno le domande e per ciascun processo la sentenza
ormai definitiva. Tanto vero che lunico elemento distintivo che si coglie che la
sentenza del n.5 deve sempre contenere la liquidazione delle spese processuali
(immediata impugnabilit) [mentre si dice che nel 277 il giudice non separa,
quindi le cause restano cumulate nellambito di un unico processo, e quindi la
sentenza emessa non definitiva che non contiene pertanto la liquidazione delle
spese].
Il numero 5 menziona sostanzialmente delle ipotesi particolari di cumulo delle
domande, cio il cumulo delle pi domande verso lattore non oggettivamente
connesse larticolo 104 (quindi le cd. domande spaiate che un attore pu cumulare
nel medesimo convenuto) e cita il litisconsorzio facoltativo dellarticolo 103 cpc, cio
si tratta di aver menzionato quelle che tradizionalmente nella visuale del legislatore
sono considerate cause di cumuli con connessione tenue. Quindi vuol far capire che
quando ci sono pi cause cumulate o che non hanno alcuna connessione o che hanno
una connessione molto tenue, fai la cosa pi semplice: separa e fai nascere due
processi; quando invece c una connessione un po pi forte e significativa (e
sicuramente ci vale per la domanda di risoluzione e risarcimento danni, vi
connessione significativa in quanto la seconda dipende dalla prima): allora puoi usare
quel modulo della sentenza anticipata, per prima di tutto usalo con maggiore
prudenza (perch deve esserci linteresse apprezzabile, vi deve essere listanza ecc.) e
poi se lo fai, non separare, perch vi un coordinamento decisorio. Sono due ipotesi
che vanno a distinguersi essenzialmente sulla base del pi o meno intenso
coordinamento decisorio tra le domande connesse; non sulla base del resto, perch
lunico riferimento formale che poi le distingue la condanna alle spese; non sul
regime di impugnazione perch le sentenze di questo genere sono sempre tutte
immediatamente impugnabili (basta prendere larticolo 340 cpc per lappello). Per il
ricorso per Cassazione si dice che confermata sia per la sentenza di condanna
generica che per quella definitiva limpugnazione immediata, il ricorso per cassazione
pu essere immediatamente proposto e pu essere solo differito , cio al contrario qui ha
inserito la riserva sulla sentenza parzialmente definitiva cio non si potuto privare
del diritto di impugnare immediatamente.