J. N 7, Sec. N 14, c.

n 3899/2016
APELACION:
Seor juez:
La fiscala se notific el 18 de abril de 2016 de la decisin fechada el 12 del
mismo mes y ao, mediante la que VS se declar incompetente y asign
conocimiento al Juzgado de Instruccin N 20 por la posible omisin maliciosa de
consignar datos en la declaracin jurada de Mauricio Macri- y -por el resto del
proceso- al Seor juez que se determine del fuero en lo Penal Econmico, para
que evale una infraccin a la ley 24769.
Aclaraciones necesarias:
Este expediente es uno ms para la fiscala, pero no es uno ms para el
demos. El capital simblico de los actores que lo protagonizan lo ubic desde su
nacimiento, el 6 de abril de 2016, en la cima de la agenda pblica. Los Panam
Papers dejaron la estela por los lugares que recorrieron. Por cuestiones que no
vienen al caso tratar aqu, durante su trmite se ha mezclado el barro de la
historia. Pero ms all o a pesar de ello, la fiscala (que debe velar por los
intereses generales de la sociedad y por la legalidad de acuerdo al artculo 120 de
la Constitucin Nacional), tiene que narrar su trabajo en este doble registro que
alcanza a los actores de la causa y a la sociedad, pues nuestro compromiso es
doble: con la ley y con el demos. Nuestro trabajo, en definitiva, es explicar siempre
porque hacemos lo que hacemos y hacia donde vamos. Lo dice el artculo 1 de la
CN.
Aunque a veces se banalice la cuestin judicial, es realmente importante
para nuestra vida pblica. La calidad de la justicia impacta en toda la vida social y,
en consecuencia, en la individual de cada habitante; sobre todo, porque la palabra
de los jueces tiene carcter performativo y, en consecuencia, es un termmetro
que mide lo legal y lo ilegal. Lo que los jueces dicen define o debera definir gran
parte de nuestros comportamientos. Por eso es tan importante en la
sedimentacin del rgimen poltico la palabra judicial.
Quiz hayamos naturalizado cierto uso instrumental de los derechos. Como
si fuesen medios para un fin. Eso de algn modo arrastr a los juicios. Los volvi
un elemento sujeto a los vaivenes de intereses particulares y en alguna medida
mell la legitimidad de su contenido y afect la credibilidad del sistema. Sin
embargo, desde el momento en que elegimos vivir en sociedad y cedimos nuestro
derecho a resolver los conflictos al Estado a travs de la justicia, asumimos la
responsabilidad de trabajar por la legitimidad del nico modo que tenemos de
resolver nuestros problemas con la ley. La credibilidad de la justicia es un
problema de la justicia, pero tambin de los ciudadanos que da tras da
sostenemos nuestro rgimen de vida en comn. Los juicios, entonces, son parte
de la democracia. La democracia es ms que el procedimiento electoral. Es ms
que votar. Deca Aristteles que Un ciudadano en el sentido pleno del trmino
se define adecuadamente por su doble participacin en una funcin judicial
y en una funcin pblica1
En la democracia ateniense el ciudadano era jurado y participaba de la
asamblea. Esto quiere decir que juzgar estaba inseparablemente unido a la vida
de la polis. Las polticas pblicas se votaban en la asamblea, pero exista el
control judicial disponible para cualquier ciudadano. 2 No podemos rastrear el
recorrido de la democracia de la antigua Grecia a estos das. Pero sus marcas nos
marcan y algunas de ellas hay que tenerlas siempre presentes porque nos
deberan ayudar a mejorar nuestra vida pblica. Por ejemplo, captar la importancia
de la justicia en un rgimen de sentido como la democracia que siempre
permanece abierto, como sentenci Claude Lefort. En la democracia con los
juicios el pueblo se protege a s mismo. Esto es lo que debemos retener. Por
eso no hay que banalizarlo y por eso hay que resaltar que la justicia tiene
una magnifica oportunidad: investigar al poder instituido. Esto es decisivo:
investigar y no culpar. Investigar. Esto no debera ser un problema, porque es
uno de los insumos de la repblica evitar que no exista lo que Guillermo ODonnell
llam zonas marrones; espacios a los que la ley no llega.
Por eso vamos a explicar qu estamos buscando y porqu nos causa un
agravio la decisin de VS de declararse incompetente en razn de la materia del
12 de abril del corriente ao, en favor de sus pares de la justicia ordinaria de la
ciudad y del fuero en lo penal econmico. Esto es, vamos a explicar porque
apelamos. Apelamos porque de acuerdo al artculo 193 del CPPN el juez debe
reconstruir un hecho totalmente antes de tomar una decisin y aqu no lo hizo. La
Corte Suprema de Justicia de la Nacin exige de un modo inveterado que una
declaracin de incompetencia es vlida a condicin que se apoye en una
investigacin relativamente completa.
An no sabemos, como lo explicamos con mucha nitidez a fojas n15 y
el 1 de febrero de este ao, si quienes detentaban la voluntad social de Fleg
Trading y Kagemusha cometieron un ilcito desde aquel remoto mes de
septiembre de 1998. Y si Mauricio Macri omiti a propsito consignar en su
declaracin jurada datos que debi colocar. Ambas dimensiones estn
unidas. Slo sabiendo que pas desde aquellos tiempos sabremos si
Mauricio Macri tena que declarar lo que no declar. Por eso la separacin
que hizo el Seor juez constituye un error.
Como lo demostr VS en su extensa resolucin, durante un ao de trabajo
hubo avances cualitativos y significativos. Se recolect casi toda la informacin
que se poda juntar en la Argentina. Faltan precisiones del exterior y la justicia sola
no tiene facultades para conseguirla. Aqu debe trabajar el Estado en su conjunto.
Esta es la cuestin nodal. Sin ello no se puede resolver. Volveremos sobre el

1 Aristteles Poltica Espasa.

2 Macdowel, Douglas Athenian Homicide Law in the Age of de Orators, Manchester
University Press, 1963
punto. Pero es necesario decir la verdad: se trabaj mucho y bien. No se hizo
una excursin de pesca. Laboriosamente fue necesario rastrear hechos de
alrededor de 20 aos Cmo hacerlo sin retroceder en el tiempo? Imposible.
Que no estuvo claro el objeto de la causa? tambin es mentira. Veamos.
Todas las causas evolucionan tras una denuncia. As empiezan. Se trabaja
en el chequeo y se mueven, cambian, se resignifican, aparecen nuevos
personajes y salen otros. Es el trabajo propio de reconstruir una historia Cmo
hacer para que no cambie? La nica alternativa es no investigar. Todas las
causas cambian. Sino pasa es porque no se trabaj. Esta cambi mucho. Por
eso tantas intervenciones de la fiscala. Por qu cambi tanto? Porque no
hubo una denuncia, sino VEINTE3. Si, veinte denuncias. Como no va a variar
el objeto procesal de la causa!!! Precisamente por eso trabajamos durante la
feria judicial de enero y el 1 de febrero ordenamos el expediente a travs de
un texto que le otorg racionalidad al proceso, como lo puntualiz VS. No fue
el desorden o la imprevisin lo que gui el trabajo, sino una profesionalidad que
enorgullecera a Max Weber.
Una excursin de pesca? Mentiras. Eso es otra cosa. La excursin de
pesca tiene que ver con la accin del Estado que pone en movimiento su
maquinaria para ver si pesca un delito El caso tpico de facultad es el del polica
que sale a las calles a ver si pesca, de modo que sin fundamentos y de manera
arbitraria detiene un auto y lo revisa para ver si hay algo. Esa accin es la
llamada excursin de pesca y no est cimentada en el derecho penal liberal. El
derecho penal liberal se sirvi de una mxima republicana anterior que dice que
las instituciones estn para servir a los ciudadanos y no los ciudadanos para servir
a las instituciones (New York vs. Sullivan de la Corte de Justicia de los Estados
Unidos 376 US 254 1964)
Qu tiene que ver la excursin de pesca con los Panama Papers?
Nada. No estamos pescando, sino trabajando. Es altamente recomendable re
leer o leer City of Jacksonville, 405 U.S. 156 (1972). En otras palabras, se trata de
dejar en claro que no fuimos a pescar, sino que intentamos chequear la denuncia.
Cuando el proceso naci, escogimos seguir como modelo terico la
denominada Teora de la eleccin racional. Nos pareci que era el modelo
apropiado para abordar este caso complejo. El error fue darlo por sentado. La
vamos a repasar.
La teora de la eleccin racional 4 se basa en el supuesto de que los seres
humanos, en tanto individuos, se comportan en su medio social como lo hacen en
las situaciones de mercado: buscando la satisfaccin de su inters propio. Dicha
teora parte de un individuo ideal racional, expresado en tres aspectos. El primero
de ellos es que dicho individuo tiene sus preferencias totalmente ordenadas; es

3 Definimos como denuncia tanto las presentaciones que se recibieron directamente en el

juzgado y en la fiscala, como los expedientes que llegaron por conexidad.
4 Sistematizada por John von Neumann y Oskar Morgenstern Theory of Games and
Economic Behavior (1944)
decir, es capaz de elegir cul de los resultados posibles frente a una decisin que
es de su agrado, independientemente de su probabilidad. El segundo componente
de este individuo ideal es la informacin completa. Los precursores de esta teora
se refieren con ello a que el actor racional conoce cun probable es cada uno de
los resultados que puede surgir de su accin, dado el medio y situacin en los
que acta. Tercero y ltimo, un individuo de estas caractersticas tambin debe
presentar un perfecto ordenador interno que le permita calcular la utilidad
esperada de cada uno de los posibles desenlaces de su accionar. As lleva
adelante su eleccin racional.
Por todo esto, la accin racional es una accin instrumentalmente racional.
Lo que los actores sociales buscan es la maximizacin de su utilidad esperada de
acuerdo a sus fines. En materia judicial los jueces tienen sus preferencias
atadas a la ley aplicable y la capacidad de calcular los desenlaces porque
conocen las consecuencias de las reglas. El problema de los jueces es la
informacin. Y para estos estn los fiscales: para juntarla.
Pues bien. Cuando naci el proceso nos pusimos como horizonte juntar la
mayor cantidad de informacin posible para que el juez pueda tomar la mejor
decisin de acuerdo a la ley. Si suministrarle al juez la mayor cantidad de
elementos para que de acuerdo a sus preferencias ordenadas de acuerdo a la ley
pudiese tomar la decisin ptima fue un error, nos hacemos cargo. Pero an en
ese yerro, el trabajo no puede ni debe ser desmerecido.
Los hechos, las tareas pendientes, critica de la resolucin y aplicacin
que pretendemos de la ley:
Se dijo ya demasiadas veces. El objetivo de la causa es inspeccionar la
vida social de Fleg Trading y Kagemusha para saber si en ese recorrido se
cometi un delito. A esa inspeccin est atada otra, determinar el carcter de la
omisin de Mauricio de consignar datos en su declaracin jurada.
Especficamente, su rol en dichas firmas. Si fue nominal no deba declararlos. Si
fue remunerado de algn modo, si. Adems, desentraar la entidad y alcance de
su participacin en Yacylec y la propiedad de unas hectreas ubicadas en Tandil.
Es clara la cuestin de Kagemusha. No hay ningn indicio de un delito,
como sostuvo el Seor juez instructor. Para el magistrado tambin comenz a
aclararse la cuestin en torno a Fleg, a partir de la presentacin de Franco Macri
del 16 de diciembre de 2016 y de los instrumentos que acompao Concepcin Loi
recientemente. No obstante, desde la mirada de la fiscala la cosa es ms opaca.
Los nombrados trataron de demostrar que Franco Macri diseo e implement el
nacimiento de Fleg y la relacin entre Fleg, Owners y Socma Americana. Por eso
ambos brindan una versin de los hechos. Pero esa versin que el instructor da
por acreditada no se condice con las actas de la Inspeccin General de
Justicia que muestran que la articulacin entre dichas sociedades fue
diferente. Adems hay tambin un problema de temporalidad. Las actas
certificadas por escribano pblico que aport Loi hablan de movimientos de
dinero de 1997 y Fleg naci en septiembre de 1998.
Esas discordancias justifican la intervencin de los Peritos Contadores de
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, para que respondan los puntos que
sugiri la fiscala a fojas n 1760 y que, grosso modo, se inscriben en la necesidad
de examinar si alguna persona del grupo Macri asent en las pertinentes
declaraciones impositivas el egreso de 9.300.000 millones de dlares, su posible
correlato en los libros societarios y en la AFIP. Aqu est anclado uno de los
agravios de la fiscala.
Pero la vida social de Fleg no se agot all. Es necesario reconstruir
totalmente sus actividades en la Repblica Federativa del Brasil, en el marco del
proyecto Pago Fcil. Hay indicios de actividad bancaria que no se corroboraron.
Basta releer las actas que documentan la declaracin de Orlando Salvestrini y los
documentos que identifican balances presentados en Brasil. Las fechas de
algunos movimientos, adems, coinciden en trminos relativos con los que detect
la Comisin Especial Investigadora sobre Fuga de Divisas de la Cmara de
Diputados de la Nacin, que presidi Eduardo Di Cola. Esto quiere decir que hay
que insistir con los exhortos. Aqu yace otro agravio de la fiscala.
Es que los exhortos no son meras cartas. Sabemos que hay que
analizarlos en dos planos. Uno estrictamente procesal. Como nos enseaban
hace muchos aos los de ms experiencia en tribunales, un exhorto
internacional es como un auto de procesamiento. Debe contener una historia
apoyada en pruebas y tamizada por un tipo penal, an de una manera precaria.
No se confeccionaron de ese modo, porque el habitus judicial tiende a
hacer los exhortos como se hacen entre jueces argentinos. Ese plano se
puede mejorar. Hay otro en el que VS no puede hacer nada. Y es el poltico.
Los exhortos no escapan a la lgica de las relaciones internacionales. Los
trabajos de Kenneth Waltz revelan con nitidez la complejidad de un campo
que no puede quedar atado a la expresin de voluntad de un juez y fiscal de
primera instancia de un Estado Nacin5. Las relaciones internacionales son
una responsabilidad del Poder Ejecutivo. Con este alcance, el del plano procesal,
hay que renovarlos no slo a Brasil, sino a Uruguay y al Reino Unido. Luego
esperar el resultado de un procedimiento propiamente poltico.
Tambin nos agravia la decisin del Seor juez porque no se apoya en
la causa, sino en la interpretacin que de una parte de ella hizo la Unidad de
Informacin Financiera cuya tarea, hay que decirlo, no es interpretar sino
allegar datos para que el juez los pondere. Ms all de ello, lo cierto es que el
juez se apoy en la UIF que a sus vez se bas en informacin de
inteligencia cuyas premisas y soporte material no conocemos, precisamente

5 Kenneth Waltz sent las bases del neorrealismo estructural para explicar las relaciones
internacionales pos cada de la URSS. Redefini el concepto anarqua del realismo clsico e
introdujo la variable de la estructura. A lo fines de este trabajo, nos sirve para revelar la
complejidad de jun campo que no puede quedar sujeto al envo de una rogatoria
porque su fuente es la inteligencia. Citamos la parte que tom el Seor juez
instructor al da de la fecha respecto de tales firmas, no surga la existencia de
antecedentes o actividades vinculadas a infracciones de ndole penal Esta
afirmacin es de la UIF. Pero se halla en tensin con elementos incorporados
como testimonios hay citados, documentos identificados, etc. No obstante, VS
acrticamente la tom y sin conocer sus cimientos que, recordemos, derivan de
actividades de inteligencia.
Por esa razn la decisin se ve resentida, porque no constituye una
derivacin razonada del derecho vigente de acuerdo a los hechos comprobados
en la causa, sino que se limita a hacer propios los lineamientos de un
organismos administrativo que en ste supuesto funciona como un auxiliar
del juez, a quien de ningn modo puede reemplazar. Es ms en ese informe la
UIF reemplaz al Ministerio Pblico Fiscal y critic la delimitacin de los hechos, a
la par que interpret el artculo 303 del CP. El problema no es ese, sino que el juez
lo tom al pi de la letra. En palabras de la UIF En definitiva, no vemos en autos,
ni teniendo en cuenta la informacin que obra en esta unidad, actos concretos que
puedan tener virtualidad para configurar la hiptesis prevista en el artculo 303 del
Cdigo Penal de la Nacin. All estriba este agravio, en el examen parcial del
expediente realizado adems a travs de un organismo administrativo.
Es verdad, como lo explicamos nosotros el 1 de febrero, que en esta
causa hay problemas severos vinculados al principio de legalidad y a la
vigencia de la accin. Pero la virtualidad o calibre de esos problemas no se
pueden analizar hasta tanto no haya informacin completa. A las diligencias
que ya hemos enumerado, es importante agregar que el trabajo que esta
realizando la Administracin Federal de Ingresos Pblicos nos puede dar un
panorama mucho ms completo para decidir, an cuando fracasen las
rogatorias internacionales. Tal el problema de esta decisin: es prematura.
De esa falencia adolece enviar el anlisis de la omisin de consignar
datos en la declaracin jurada de Mauricio Macri a la justicia ordinaria.
Primero porque se trata de una infraccin formal, acerca de la que hay que
desentraar si haba obligacin de declarar esos datos. Todas las consideraciones
que realiz el instructor sobre las interferencias normativas entre ese hecho y el
enriquecimiento ilcito no quitan ni agregan nada. La omisin de que se trata es
autnoma y se limita a la relacin de Mauricio Macri con la ley de tica pblica y
las normas que la reglamentan. Segundo, porque esa obligacin depende de la
otra dimensin que aqu se investiga, como ya lo dijimos. En efecto, el
termmetro para decidir el punto es determinar si Mauricio Macri percibi
algn tipo de remuneracin de Fleg o Kagemusha. Y ms all de
especulaciones ese dato no se conoce y como deca el juez Fayt los hechos
son sagrados. Tercero porque para chequear los otros tems que hemos
enumerado, adems, hay que saber si formularios diferentes llevan a respuestas
diferentes, como lo sugiri el contador personal de Mauricio Macri a la hora de
explicar discordancias ya individualizadas. Expresado de un modo ms grfico:
saber si se trata de cosas comparables o si las divergencias responden a que los
formularios piden cosas diferentes. Ese estudio, an est pendiente, ms all del
informe de la Oficina Anticorrupcin y de la Procelac que no clarifican el punto. La
respuesta slo la pueden dar quienes saben sobre metodologa; es decir,
socilogos.
Se trata, en definitiva, de otro agravio porque el Seor juez se apur en
fragmentar algo que hoy no se puede fragmentar.
Los agravios que hemos desarrollado a lo largo de esta presentacin,
revelan con nitidez que la decisin de VS no se adecua a las exigencias de la
Corte Suprema de Justicia. En efecto, para decidir sobre la competencia de un
tribunal los jueces deben realizar una adecuada investigacin que permita
individualizar los hechos sobre los cuales versa, las circunstancias de modo,
tiempo y lugary las calificaciones. (Fallos 235:435; 293:405, 306:1272, entre
muchos otros). Esta investigacin avanz muy rpido. Empez el 6 abril de
2016. Cuanto pudo hacer la justicia de nuestro pas se hizo casi todo. Falta
completar algunas diligencias que hemos identificado. Es necesario,
asimismo, insistir con la dimensin internacional. Pero aqu la justicia carece
de capacidades legales para trabajar sola.
Recin cuando la informacin est disponible, el juez podr tomar una
decisin de acuerdo a la teora de la eleccin racional y resolver, en
consecuencia:
#si las maniobras de lavado de dinero permanecen fuera de la ley
penal por aplicacin del artculo 18 de la Constitucin Nacional
#si como derivacin de ese principio constitucional existe algn
remanente pasible de se investigacin judicial en el fuero en Penal
Econmico
#si la accin penal est vigente, debido al paso del tiempo porque
nuestro Estado, a diferencia de otros, se puso un lmite de tiempo para
investigar delitos comunes
#si Mauricio Macri omiti maliciosamente o sin intencin consignar
datos en su declaracin jurada.
En virtud de lo expuesto, la fiscala solicita a VS que tenga por presentado
en tiempo y forma la apelacin y, por lo tanto, que eleve el expediente a la Sala II
de la Cmara Federal para que dirima el punto.
PROVEER DE CONFORMIDAD
SERA JUSTICIA