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Corte Suprema de Justicia del Paraguay, sala civil y com.

Ferreira, Rosa I. c. Avalos Fretes, Esteban (Ac. y Sent. N 853)

24/09/2008

Voces

ACTOR ~ AUTOMOTOR ~ COMPRAVENTA ~ COMPRAVENTA DE AUTOMOTOR ~ CONTRATO ~ CUMPLIMIENTO DEL


CONTRATO ~ DAO MORAL ~ DAOS Y PERJUICIOS ~ ESCRITURACION ~ LUCRO CESANTE ~ MONTO DE LA
CONDENA ~ NULIDAD ~ OBLIGACION DE ESCRITURAR ~ OBLIGACIONES DEL VENDEDOR ~ OMISION DE
PRONUNCIAMIENTO ~ PRUEBA ~ RECURSO DE APELACION ~ RECURSO DE NULIDAD ~ RESOLUCION DEL
CONTRATO ~ RESPONSABILIDAD ~ RESPONSABILIDAD CIVIL ~ SENTENCIA ~ SENTENCIA FIRME ~ VENDEDOR

Tribunal: Corte Suprema de Justicia del Paraguay, sala civil y com.

Fecha: 24/09/2008

Partes: Ferreira, Rosa I. c. Avalos Fretes, Esteban (Ac. y Sent. N 853)

Publicado en: LLP 2008 (noviembre), 1140

Hechos

El demandado interpone recursos de apelacin y nulidad contra el acuerdo y sentencia dictado por el Tribunal
de Apelacin, que modific la decisin del a quo, aumentando el monto de la condena. La Corte Suprema de
Justicia, Sala Civil y Comercial, anula la resolucin dictada en alzada y revoca la sentencia de primera
instancia, rechazando, en consecuencia, la demanda promovida por resolucin de contrato e indemnizacin
de daos y perjuicios.

Sumarios

1 - Cabe declarar la nulidad de la sentencia recurrida cuando los juzgadores han omitido por completo el
estudio y fundamentacin de circunstancias claves para la resolucin del litigio, en el caso, la configuracin
del rgimen de responsabilidad como contractual o extracontractual, a los efectos de la aplicacin del
instituto de la eviccin, cuestin clara, oportuna y concretamente planteada por el apelante en la segunda
instancia.

2 - Corresponde el rechazo de la demanda de resolucin de contrato e indemnizacin de daos y perjuicios


cuando no hay incumplimiento, por cuanto que no existe todava la obligacin de transferir la propiedad, y
tampoco hay imposibilidad de escriturar, ya que es posible la compraventa de cosa ajena.

3 - Dado que la compraventa de un vehculo por contrato privado no queda vlidamente concluida como tal,
el dominio no se transfiere y no es aplicable el instituto de la eviccin, que presupone la adquisicin de la
propiedad a ttulo oneroso o en virtud de divisin.

4 - Al no hallarse el dominio en cabeza de la actora no puede operar la garanta de eviccin, ya que ella no se
vio privada del derecho de propiedad, puesto que no era titular de l.

5 - Cuando la obligacin que tena el demandado vendedor de un vehculo en virtud de un contrato privado
era la de otorgar la escritura a pedido de la actora, lo cual nunca fue reclamado por sta, no existe
incumplimiento de las obligaciones contractuales, dado que ese incumplimiento presupone, para el contrato
que nos ocupa, un pedido que no fue demostrado en juicio.

6 - Solamente la compraventa de cosa ajena, perfecta como tal, permite la resolucin, sin que esta solucin
pueda extenderse al preliminar de compraventa, el cual genera recin la obligacin de contratar, y no
todava la de hacer adquirir el dominio.

7 - Corresponde que la Corte Suprema de Justicia declare mal concedidos los recursos interpuestos contra el
fallo de alzada en cuanto hizo lugar a la demanda y conden a abonar a la actora una suma de dinero en
concepto de daos y perjuicios cuestin que al haber sido confirmada qued firme, debiendo estudiarse por
va de recursos solamente la modificacin que aument la condena (del voto en disidencia del Dr. Garay).

8 - Corresponde revocar el pronunciamiento del Tribunal de apelacin en cuanto elev la condena, ya que no
se han producido pruebas que permitan demostrar el lucro cesante y es improcedente el dao moral (del
voto en disidencia del Dr. Garay).

TEXTO COMPLETO:

Asuncin, septiembre 24 de 2008.


1) Es nula la Sentencia apelada?

2) En caso contrario, se halla ajustada a derecho?

1 cuestin: El Dr. Torres Kirmser dijo: Bajo la representacin del Abog. B. D. S., el apelante expres agravios
relativamente a este recurso, en los trminos de su escrito de fs. 150/151. Manifiesta que no hubo decisin
respecto de todas las pretensiones deducidas, por cuanto que el a quo no habra considerado los agravios
expresados ante l, en oportunidad de la expresin de agravios de fs. 119/122, y por consiguiente no habra
dado fundamentacin expresa de ello. Agrega que tambin se habra violado el principio de congruencia, que
desciende de la falta de fundamentacin de las razones que motivaron la ampliacin del monto de la
condena, y la ausencia de discriminacin de los rubros de dao emergente, lucro cesante y dao moral. En
estos trminos alega la nulidad de la sentencia en recurso.

Tales agravios son contestados en los trminos del escueto escrito de fs. 154, que merece una consideracin
por la displicente labor profesional realizada. El mismo se limita a manifestar lo siguiente: "Que, el Tribunal
de Apelacin que produjo la Resolucin recada, se ci estrictamente a considerar los hechos articulados en
la demanda y probados fehacientemente, aplicando la Ley correctamente y por tanto debe ser confirmada
tal Resolucin". Evidentemente, esta presentacin resulta de un contenido vacuo, completamente intil a los
efectos de la defensa, en esta instancia, de los intereses de la parte apelada, la actora.

De este modo, no mediando contradictorio real en esta tercera instancia por parte de la adversa,
corresponde considerar los agravios de nulidad invocados por el apelante. El primero de ellos refiere a la
omisin de estudio de los agravios expresados en la segunda instancia, a fs. 119/122. En tal oportunidad, el
demandado invoc repetidamente la aplicacin de las normas sobre eviccin, a los efectos de la exoneracin
de responsabilidad; concretamente, el art. 1767 del CC.

Esta alegacin, indudablemente, postula la configuracin de la presente demanda como derivada de un


contrato, pues as lo prev el art. 1759 del CC, en tanto la garanta de eviccin se desprende de toda
adquisicin o particin de bienes, es decir, tiene su fuente en un ttulo contractual.

Ahora bien, siendo alegacin especfica del apelante en segunda instancia y nulidicente en sta, exista la
obligacin, respecto de dicha cuestin especfica, de estudio y fundamentacin conforme con el art. 159 inc.
c) del CPC, mxime teniendo en cuenta lo esencial de la sealada argumentacin, que implica un cambio
sustancial de ptica en el estudio de la presente demanda, ya que, evidentemente, la configuracin de la
responsabilidad contractual genera la aplicabilidad de numerosos institutos extraos al rgimen
extracontractual.

Ahora bien, el voto mayoritario, tras resear las posturas de las partes y advertir la alegacin relativa a la
aplicacin del instituto de la eviccin (fs. 135 vlto.); se aboca directamente al estudio de las alegaciones del
inferior (fs. 136), y luego, a fs. 136 vlto., inicia el anlisis de la recurrida, sealando: "esta preopinante
sostiene que, de todas las pruebas examinadas, me conducen a la siguiente conclusin: Procede modificar el
monto de la condena pecuniaria establecida en la sentencia recurrida, pues es viable la inclusin de los
rubros lucro cesante y dao moral, conforme al pedido hecho en el escrito inicial" (sic., fs. 136 vlto.).
Previamente, a fs. 135 vlto., haba sealado que "sta preopinante coincide con el Juez, en cuanto al monto
especificado en el rubro de dao emergente y que fija conforme la suma sealada en el escrito inicial,
equivalente a Gs. 10.000.000" (sic.).

Dejando de lado los evidentes errores de sintaxis, resulta palmario que la sentencia en recurso no
fundament ni indic las razones por las cuales no aplic el instituto de la eviccin, y especficamente el art.
1767 del CC, expresamente invocado por la nulidicente en sus agravios de segunda instancia. Mucho menos
indic por qu configura la responsabilidad como contractual o extracontractual. Es decir, se aboc,
directamente, a analizar la inclusin de los rubros de dao reclamados; pero sin hacer ni remota alusin al
origen de dicha responsabilidad, ni mucho menos a la cuestin oportunamente propuesta por el entonces
apelante, que resulta clave y esencial a los efectos de resolver el presente caso.

Nos encontramos, en consecuencia, ante un vicio formal, invocando por el recurrente, que vicia
irremediablemente la sentencia en estudio. En efecto, son requisitos indispensables de toda sentencia
definitiva, en los trminos de los arts. 159 y 160 del CPC, el anlisis de las argumentaciones conducentes
para decidir el litigio -art. 159 inc. c)-, y la calificacin de las pretensiones segn correspondiere por Ley
-art. 159 inc. e)-. En la SD N 12, de fecha 17 de abril de 2007 (fs. 134/139), los juzgadores han omitido por
completo el estudio y fundamentacin de circunstancias claves para la resolucin del caso; esto es, la
configuracin del rgimen de responsabilidad como contractual o extracontractual, a los efectos de la
aplicacin del instituto de la eviccin, cuestin clara, oportuna y concretamente planteada por el apelante
en la segunda instancia, conforme lo hemos reseado.

El vicio sealado determina, irremediablemente, la nulidad de la sentencia en recurso, existiendo violacin


de las solemnidades prescriptas para la sentencia en los trminos del art. 404 del CPC, al no haberse
estudiado ni fundamentado alegaciones y defensas propuestas por las partes, determinantes para la suerte
del litigio. En consecuencia, la resolucin en estudio debe ser anulada.

A continuacin, de conformidad con el art. 406 del CPC, nos abocamos a resolver el fondo de la cuestin
controvertida. De este modo, anulada la sentencia de segunda instancia, debemos abocarnos al estudio de
los recursos interpuestos contra la sentencia de primera instancia. Dicha resolucin, SD N 195 de fecha 5 de
septiembre de 2005, dictada por el Juez de Primera Instancia en lo Civil, Comercial y Laboral del Primer
Turno de la ciudad de Concepcin, resolvi: "1) Hacer lugar a la demanda promovida por la Sra. "Rosa Irene
Ferreira c. Esteban valos Fretes s/ Indemnizacin de daos y perjuicios", y en consecuencia; 2) Condenar al
demandado a abonar a la actora la suma de 10.000.000 (guaranes diez millones), en el perentorio plazo de
diez das de quedar firme y ejecutoriada esta sentencia conforme a los fundamentos expuestos en el exordio
que antecede; 3) Imponer las costas en el orden causado; 4) Anotar... (sic., fs. 108 vlto./109).

De esta sentencia apelaron ambas partes, actora y demandada. La primera expres agravios en los trminos
de su escrito de fs. 114/117, manifestando que fue probado que el precio de venta no fue solamente la suma
de Gs. 10.000.000 (diez millones de guaranes), sino que incluy tambin la entrega de un vehculo marca
Isuzu Gminis, por lo que considera que el valor de este ltimo automotor tambin se debe incluir en la
sentencia, o en su defecto la restitucin. Solicita tambin la adicin de los intereses devengados desde el
inicio de la demanda. Alega que mediante la prueba testimonial rendida a fs. 90/94 se demostr que la
actora explotaba el vehculo en actividades de transporte de personas, mercaderas y turismo; adems de
argumentar en pro de la procedencia de la indemnizacin de dao moral. Al tiempo de agraviarse tambin
por la calificacin de la conducta de su parte como "indolente" por parte del juzgador de primera instancia,
aseverando que ms bien hay mala fe de la contraparte, solicita la imposicin de costas a la perdidosa.

Tales agravios son contestados por el demandado, Esteban valos Fretes, bajo patrocinio de abogado, en los
trminos de su presentacin de fs. 128/129. Alega que en la posicin del absolvente se aclara que el vehculo
Isuzu Gminis citado no fue recibido ni tampoco se realiz escritura pblica alguna a su respecto, negando
adems estar en mora y sosteniendo que es la actora quien se benefici de un rodado gratuitamente por
cuatro aos. En cuanto al lucro cesante, considera que dicho rubro no fue probado, situacin que tambin se
produce en cuanto al dao moral. Considera tambin que las costas deben ser por su orden, conforme los
arts. 193 y 195 del CPC.

A su vez, el mismo demandado funda los recursos interpuestos contra la sentencia de primera instancia a fs.
119/122. Niega que la actora desconociera la calidad de vehculo irregular del automvil objeto del contrato,
por haberlo inscripto como tal en el registro del Automotor. Invoca el art. 1767 del CC, sosteniendo que en el
juicio promovido por la firma Porto Seguros s/ recuperacin de vehculo, su parte no fue citada de eviccin,
ni tampoco la contraria exigi la transferencia del vehculo por escritura pblica. Se agravia tambin por la
imposicin de costas, que solicita sean cargadas a la perdidosa.

La adversa contesta en los trminos de su presentacin de fs. 125/126; arguyendo que la situacin de
irregular puede entenderse que se configura por la falta de pago de los gravmenes aduaneros a ser
oportunamente cubiertos. Se ampara en el principio de la buena fe contractual, negando haber conocido que
el vehculo fuera robado en el Brasil, por lo que no caba pensar en la eviccin. Tras sostener que la
procedencia de su derecho determina la imposicin de costas a la adversa, solicita el rechazo del recurso.

Establecidos as los agravios de las partes y las cuestiones a ser discutidas, podemos abocarnos a tratar el
fondo de la cuestin planteada. Nos referiremos, en primer trmino, por ser cuestin breve, a la inclusin del
automvil Isuzu Gminis como objeto de la relacin contractual, especficamente alegada a fs. 114 de autos.
Tal cuestin no se halla mnimamente probada en autos. En efecto, el contrato privado glosado a fs. 8/9 no
hace mencin de l, sino solamente de la entrega de un vehculo marca Kia tipo Besta, contra el pago de la
suma de Gs. 10.000.000 (diez millones de guaranes). La absolucin de fs. 89 es clara, puesto que si bien en
la posicin primera reconoce que hubo un vehculo Isuzu Gminis como componente del precio, en la posicin
tercera se aclara, inequvocamente, que tal prestacin no fue efectuada por parte de la actora, Sra. Rosa
Ferreira; es decir, no se entreg el vehculo ni tampoco fue transferido por escritura pblica.

Se comprende, pues, por qu el vehculo Isuzu Gminis no form parte de las prestaciones deducidas en el
contrato de fs. 8/9. Tampoco a travs de los testigos se demuestra tal circunstancia, pues lo nico que se
deduce de las deposiciones de fs. 90/91 es que la actora posea antes un vehculo de dichas caractersticas,
pero no el destino que le fue dado. El testigo Oscar Krauer (fs. 93), manifiesta haber odo la intencin de la
Sra. Rosa Ferreira de vender el automvil, pero no atestigua si dicho temperamento fue efectivamente
puesto en ejecucin.

Elemento relevante es, tambin, que la alegacin relativa al vehculo Isuzu Gminis no fue hecha en el
escrito de demanda (fs. 10/12), por lo que en puridad resulta una cuestin de hecho no propuesta, sobre la
cual el demandado no pudo articular defensa. Las razones procesales, pues, se suman a las sustanciales, que
indican la absoluta falta de demostracin de que el vehculo Isuzu Gminis haya integrado la economa del
contrato, razn por la cual tal ha de ser el entendimiento de las prestaciones recprocas pactadas.

Resuelto el punto, deberemos abocarnos, en primer lugar, a determinar el origen de la responsabilidad. No


pueden caber dudas acerca de la ndole contractual de esta ltima. En efecto, el actor, en su escrito de
demanda, postula un dao derivado de la relacin contractual existente con la parte demandada (fs. 10/12),
la que se acredita con el instrumento privado obrante a fs. 8/9. Nos hallamos, pues, en presencia del
instituto previsto en el art. 669 del CC, en cuya virtud las partes pueden reglar libremente sus derechos. No
cabe, pues, la aplicacin de las normas por indemnizacin derivada de acto ilcito; puesto que en el caso el
deber jurdico que se asume violado es concreto y preciso, derivado de una relacin contractual puntual
entre actor y demandado.

Ahora bien, establecido esto, cuadra analizar la ndole del contrato de fs. 8/9, a los efectos de determinar la
aplicabilidad o no de las normas relativas a la eviccin, uno de los puntos centrales de agravio. El contrato en
cuestin -documentado en instrumento privado- versa sobre un bien registrable, es decir, sobre un
automotor. En consecuencia, deviene plenamente aplicable la disposicin del art. 700 inc. a) del CC, que
dispone: "Deben ser hechos en escritura pblica los contratos que tengan por objeto la constitucin,
modificacin, transmisin, renuncia o extincin de derechos reales sobre bienes que deban ser registrados".
Coincide esto con la norma del art. 2071 del mismo cuerpo legal, en cuya virtud la transmisin de la
propiedad de toda clase de mquina o vehculo automotor no puede hacerse sino por escritura pblica.

El contrato privado glosado a fs. 8/9, pese a la certificacin de firmas, no es una escritura pblica, pues
carece del requisito esencial del art. 389 del CC: la autorizacin por un Escribano de Registro. Los mismos
deben recibir personalmente las declaraciones de voluntad de los interesados, autorizando el acto y
suscribindolo a norma de los arts. 376 inc. c) y 396 inc. h) del CC. Nada de esto ha ocurrido, puesto que la
certificacin de formas se limita a determinar la suscripcin frente al escribano, que sin embargo no autoriz
el acto ni recibi la manifestacin de voluntad de las partes. Por ende, nos hallamos ante un instrumento
privado.

Es claro, entonces, que el contrato en anlisis, que tiene por objeto la transferencia de propiedad sobre
bienes registrables, no fue celebrado en escritura pblica. La hiptesis se halla taxativamente regulada por
el art. 701 del CC, que establece categricamente que los contratos que fueren otorgados por instrumento
privado, debiendo revestir la solemnidad de la escritura pblica, no quedan concluidos como tales mientras
sta no est firmada, valiendo como contratos en los que las partes se hubieren obligado a cumplir esa
formalidad, sujetndose a las reglas sobre obligaciones de hacer. Esto es, el contrato privado de compraventa
no queda concluido como compraventa hasta tanto no est firmada la escritura pblica.

La doctrina es clara en tal sentido: "Qu pasa si los contratos, debiendo ser hechos en escritura pblica, no
lo son? El art. 1185 (y por remisin el 1188) es terminante: esos contratos 'no quedan concluidos como tales'.
Por lo tanto, la compraventa inmobiliaria que no es hecha por escritura pblica, no queda concluida como
tal, sino como contrato en el que las partes se han obligado a hacer escritura pblica'. El mecanismo de la
Ley es, a nuestro entender, de una claridad meridiana. Si la escritura pblica es forma, la inobservancia de
ella trae la nulidad (arts. 1183, 1044/5), pero nada impide que por el instituto de la conversin, lo que la
Ley no quiere como compraventa vlida, lo quiera como preliminar. Y tal es la voluntad explicitada en el
art. 1185" (Lpez de Zavala, Fernando J. Teora de los Contratos. Buenos Aires, Zavala, 3 ed., 2000, tomo
II, p. 421). "Redactado el contrato en instrumento privado, nace la accin 'por escrituracin', es decir, la
pretensin para que se otorgue esa especie de instrumento pblico que es la escritura pblica. As, para que
el dominio sobre un inmueble se adquiera mediante contrato es necesario que se brinde a esa convencin la
forma de escritura pblica (...) En otros trminos, con el otorgamiento del boleto de compraventa que no
importa la escritura pblica que impone el inc. 1 del art. 1184 no se adquiere por el comprador el dominio"
(Spota, Alberto G. Contratos. Buenos Aires, Depalma, 1 ed., 1980, tomo III, p. 124).

Lo expuesto nos indica, a las claras, que al no haber todava compraventa como tal, no opera an el traspaso
de propiedad previsto por el art. 737 del CC. Es decir, como el contrato privado no es todava una
compraventa, no es idneo an para transferir el domino. Al no producirse esta consecuencia, no es aplicable
el instituto de la eviccin, que presupone, a norma del art. 1759 del CC, la adquisicin de la propiedad a
ttulo oneroso o en virtud de divisin. La ausencia de efecto traslativo en el contrato privado hace que el
derecho de propiedad no se haya desplazado an, y consiguientemente la Sra. Rosa Irene Ferreira no es an
propietaria del vehculo Kia Besta. Esto indica que, no hallndose el dominio en cabeza de la actora, no
puede operar la garanta de eviccin, puesto que ella no se vio privada del derecho de propiedad, por la
sencilla razn de que no era titular de l.

Descartada as la operatividad, para el presente caso, de la garanta de eviccin, surge el problema de


calificar jurdicamente la accin intentada para resolverla en consecuencia. No ayuda el escrito de demanda
(fs. 10/12), que se limita a pedir indemnizacin de daos y perjuicios, sin consignar la figura jurdica en la
que se funda. Por ende, debemos analizar la esencia de la pretensin y los hechos en los que se funda, a los
efectos de determinar tal extremo.

El actor demanda, conforme se aprecia a fs. 10/11, la devolucin del precio, adems del lucro cesante y el
dao moral, por la privacin del vehculo de la que fue objeto. Al no haber eviccin, conforme lo hemos
sealado lneas arriba, la pretensin de devolucin del precio importa colocarse en la misma posicin en la
que el accionante estaba antes de celebrar el contrato, con el agregado del pedido de los daos y perjuicios
derivados del incumplimiento.

Esto indica, a las claras, que la demanda no puede sino calificarse como de resolucin de contrato. Lo
dispone as el art. 725 del CC, en cuya virtud el incumplimiento de una de las partes autoriza, a quien no sea
responsable, a resolver el contrato con la indemnizacin de daos e intereses. Siendo los efectos de la
resolucin, a tenor del art. 729 del mismo cuerpo legal, retroactivos, se comprende que tal es la pretensin
del accionante. En efecto, l quiere que se le devuelva el precio pagado, es decir, que se le restituya a la
misma situacin anterior al contrato, adems de que se le indemnicen los daos por el incumplimiento.

Por supuesto que tal es la esencia de la resolucin: el volver las cosas al estado anterior a la celebracin del
contrato. "El contrato, una vez celebrado, produce sus efectos normales, pero con la especial caracterstica
de que las consecuencias, relaciones jurdicas, no tienen un cariz definitivo sino provisorio, en cuanto la
consolidacin irresoluble de las mismas depende del no cumplimiento del evento futuro, cumplido, se
resuelve el contrato ex tunc, retroactivamente, volviendo las cosas a su primitivo estado, al menos entre
partes y salvo los efectos ya cumplidos en los contratos de ejecucin continuada o tracto sucesivo. La
ineficacia entre partes, con efectos retroactivos, a partir de la ocurrencia del hecho futuro -voluntario o
legal-, es la caracterstica de la resolucin y lo que la distingue de otras vicisitudes extintivas como la
rescisin y la revocacin" (Mosset Iturraspe, Jorge. Contratos. Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, 1 ed., 1998, p.
388). "La resolucin elimina el contrato con efecto retroactivo entre las partes (art. 1458, primer prrafo).
De ello se deduce que la resolucin tiene efectos liberatorios y restitutorios: a) cada contratante se ve
liberado de la obligacin de ejecutar su prestacin; b) cada contratante puede recuperar la prestacin que
haya ya realizado, y debe restituir al otro la contraprestacin que eventualmente haya sido ya recibida (o su
valor, si la restitucin in natura sea imposible) que ahora se torn sin causa (...) La eficacia retroactiva de
la resolucin distingue este instituto del receso, que incide sobre la relacin contractual con efecto ex nunc
(es decir, a partir de la comunicacin de dicho receso), dejando intacta la parte de ejecucin del contrato ya
ocurrida" (Carnevali, Ugo. La risoluzione del contratto. En: Istituzioni di Diritto Privato. Torino, Giappichelli,
9 ed., 2002, p. 774).

As, al pretender el actor la devolucin del precio ms la indemnizacin por el incumplimiento, obvio resulta
que est accionado por resolucin de contrato, ms la liquidacin de daos y perjuicios resultante de ella.
Corresponde, pues, analizar la procedencia de la resolucin intentada, y, a las resultas de dicha operacin, la
indemnizacin solicitada.

Mencionbamos, pues, el art. 725 del CC, primera de las normas que analizaremos a los efectos del estudio
de la procedencia de la demanda por resolucin. Dicha disposicin requiere, como fundamento de la
pretensin, el incumplimiento por parte de la contraparte. Ahora bien, ya habamos visto, lneas arriba, que
el contrato celebrado entre los Sres. Esteban valos Fretes y rosa Irene Ferreira no era un contrato de
compraventa, puesto que el mismo no se hallaba instrumentado en escritura pblica: " el requisito de la
escritura pblica se relaciona, por un lado, con el contrato de compraventa, y por otro se enlaza con la
constitucin del derecho real del dominio, por cuanto integra como elemento formal a uno de los
ingredientes esenciales de la constitucin del mismo: el ttulo suficiente" (Fazio de Bello, Marta E. Teora y
tcnica del boleto de compraventa. Buenos Aires, baco, 1 ed., 1984, p. 59). " El art. 1185 significa, en
realidad, que el 'boleto de compraventa' implica un contrato en el que las partes se obligan vlidamente a
celebrar un contrato de compraventa de inmuebles. Este 'contrato del art. 1185' es un contrato con
importantes efectos propios, que no son los naturales de la compraventa (obligacin del vendedor de
entregar la cosa para transferir el dominio y obligacin del comprador de pagar su precio). Y se presenta
con respecto al de compraventa como un contrato previo" (Alterini, Jorge H. y Gatti, Edmundo.
Prehorizontalidad y boleto de compraventa. Buenos Aires, La Ley, 2 ed., 1981, p. 14).

Resulta harto evidente, entonces, que al no existir contrato de compraventa todava no hay obligacin de
transferir la propiedad. En consecuencia, el incumplimiento que fundara la presente resolucin no puede
estribar en la falta del efecto traslativo, porque el mismo todava no era debido. En otras palabras, el
contrato de fs. 8/9 no es todava una compraventa vlida, por lo que an no genera la obligacin de
transferir la propiedad. Lo dispone as, inequvocamente, el art. 701 del CC, en cuya virtud los contratos
como el que nos ocupa valen como contratos en los que las partes se obligan a otorgar la escritura pblica.

En este tren de ideas, cabe preguntarse: dnde est el incumplimiento del promitente vendedor? Esto es
clave, pues debemos determinar cul sera la obligacin que ste habra dejado de cumplir. Ya vimos que no
es la de transferir el domino, porque para eso se requiere un contrato de compraventa vlido. La obligacin
que genera el contrato en estudio es la de escriturar. Y las modalidades de tal temperamento se hallan
regulados en la clusula cuarta: "El vendedor se compromete a transferir por escritura pblica a favor de la
compradora o a nombre de la persona que sta indicare cuando la compradora as lo solicitare" (fs. 8 vlto.).

Vemos, pues, que no solo no se ha demostrado ningn incumplimiento por parte del promitente vendedor;
sino que era la propia compradora, la Sra. Rosa Irene Ferreira, quien deba solicitar la escrituracin. No
existen constancias de que lo haya hecho, por lo que el promitente vendedor no estaba en mora para otorgar
la escritura. As lo dispone el art. 424 del CC, que, en las obligaciones en las que el plazo resulta de su
naturaleza, requieren la interpelacin. Entonces, la Sra. Rosa Irene Ferreira jams solicit la escritura
pblica de transferencia, por lo que no puede hablarse de un incumplimiento del Sr. Esteban valos Fretes.

Esto es consecuencia lgica de los desarrollos hasta aqu explicitados. Si el "contrato privado de
compraventa" no vale como compraventa sino como obligacin de escriturar "a pedido de la Sra. Rosa I.
Ferreira", entonces el incumplimiento no est dado por la prdida del dominio -que nunca se traspas- sino
que la obligacin que nace en cabeza del Sr. Esteban valos Fretes es la de otorgar la escritura pblica.
Entonces, si el pedido al efecto nunca fue formulado por la Sra. Rosa I. Ferreira, no hay propiamente,
incumplimiento del Sr. valos. ste tena la facultad de pedir la fijacin de plazo, en los trminos del tercer
prrafo del art. 424 del CC, pero ese es un derecho establecido en su exclusivo provecho, para permitirle
liberarse de su obligacin dentro de un plazo razonable. Al ser una facultad del demandado, no pueden jams
derivarse consecuencias negativas de su falta de uso.

As las cosas, la obligacin que tena el demandado era la de otorgar la escritura a pedido de la actora;
actitud sta que nunca se verific. Es decir, la actora nunca le pidi que hiciera la escritura. De este modo,
no existe incumplimiento de las obligaciones contractuales, dado que ese incumplimiento presupone, para el
contrato que nos ocupa, un pedido que no fue demostrado en juicio.

Entonces, inaplicable la resolucin por incumplimiento, corresponde determinar la posibilidad de aplicacin


del instituto de la resolucin por imposibilidad, previsto en los arts. 721 y 722 del CC. Tal previsin es
inherente al sinalagma contractual, demostrando la estructura unitaria de las prestaciones que forman parte
de la relacin jurdica. "La imposibilidad sobreviniente del contrato por causa no imputable a las partes da
lugar a la resolucin del contrato: el deudor se libera en cuanto la imposibilidad extingue la obligacin,
pero ya no tiene derecho a la contraprestacin. La regla de la resolucin del contrato por imposibilidad
sobreviniente no imputable a las partes es la expresin del denominado sinalagma funcional, es decir, del
principio de interdependencia de las prestaciones en la ejecucin del contrato" (Bianca, Massimo Cesare.
Diritto Civile. Milano, Giuffr, 1 ed., 1994, tomo V, p. 371).

Las normas citadas en el prrafo anterior -arts. 721 y 722 del CC- permiten la resolucin del contrato
mediando imposibilidad de cumplimiento, con alcances distintos segn si hay o no culpa del obligado. Ahora
bien, para determinar el concepto de imposibilidad debemos recurrir al art. 628 del CC, que estatuye la
extincin de la obligacin cuando por una causa fsica o jurdica se hace imposible la prestacin que
constituye el objeto de ella. Recordamos que en el caso que nos ocupa, al no hallarnos todava ante un
contrato de compraventa perfecto como tal, la obligacin del promitente vendedor es la de escriturar; y
respecto de sta ha de determinarse la imposibilidad de cumplimiento. "Para que la obligacin se disuelva
por la incidencia de un hecho que torne su cumplimiento imposible, es menester que concurran los siguientes
requisitos: a) que el cumplimiento de la prestacin debida resulte imposible; b) que esa imposibilidad sea
definitiva y no transitoria; c) que la imposibilidad haya sobrevenido sin culpa del deudor; d) que el deudor no
fuere responsable del caso fortuito". (Llambas, Jorge Joaqun. Tratado de Derecho Civil, Obligaciones.
Buenos Aires, Perrot, 2 ed., 1977, tomo III, p. 286).

Referida, pues, la imposibilidad a la prestacin, en los trminos del art. 628 del CC, aqu debe determinarse
la imposibilidad de escriturar, pues esta es la obligacin que surge del contrato de anlisis a norma del art.
701 del mismo cuerpo legal. El problema, pues, se plantea de modo sencillo: Es imposible el otorgamiento
de escritura pblica en el caso de que el promitente vendedor se haya visto privado de la propiedad del bien?

La respuesta negativa se impone, atentos a la clara disposicin del art. 743 del CC: "Los bienes ajenos
pueden ser objeto de la compraventa". Esto indica, a las claras, que no hay ninguna imposibilidad, ni fsica ni
jurdica, de celebrar un contrato de compraventa de cosa ajena, incluso compulsivamente, atentos al art.
702 in fine del cuerpo legal citado. No hay, pues, imposibilidad de otorgar la escritura pblica, efecto
obligatorio del contrato que nos ocupa.

La larga disquisicin que precede indica que, en puridad, no hay incumplimiento ni imposibilidad que permita
resolver el contrato. Otros problema, diferente, pero relacionado con el que nos ocupa, es la aplicabilidad
del art. 744 del CC.

Al respecto, debemos recordar que la disciplina de la venta de cosa ajena tiene como fuente la normativa del
Cdigo Civil italiano. En la doctrina de dicho pas se ha discutido sobre la aplicabilidad del art. 744 del CC a
los casos como el que nos ocupa, el de preliminar de venta de cosa ajena ignorando el comprador tal
circunstancia. En un primer momento, se entendi directamente aplicable dicha norma, sobre la base de la
falta de aptitud del vendedor para la transmisin inmediata de la propiedad. "La cuestin radica en la
aplicabilidad, al contrato preliminar, del art. 1479 del CC. Dicha norma, que aparentemente se aplica
solamente al contrato definitivo, permite al comprador, que en el momento de la estipulacin del contrato
no conoca el hecho de que el bien no perteneca al vendedor, pedir la resolucin inmediata de la venta.
Para una primera opinin, el art. 1479 del CC sera aplicable tambin en el contrato preliminar de
compraventa. Efectivamente, incluso con anterioridad al vencimiento del plazo previsto para la conclusin
el del contrato definitivo, el vendedor promitente sera incumplidor pues carece de la aptitud necesaria
para cumplimiento. En este sentido se han pronunciado Cass n. 8434, 1/08/1995; Cass. N. 960, 18/02/1986;
Css. N. 1727, 24/03/1981" (Rizzieri, Alessandro. La vendita obbligatoria. Milano, Giuffr, 1 ed., 2000, p.
432).

Empero, como bien se ha advertido, esta corriente desconoce las diferencias entre contrato preliminar y
definitivo. Generando el contrato preliminar solamente la obligacin de celebrar el contrato definitivo, no
puede desplazarse para el primero una solucin prevista solamente para el segundo. Es decir, solamente la
compraventa de cosa ajena, perfecta como tal, permite la resolucin; pero no puede extenderse la solucin
al preliminar de compraventa, que genera recin la obligacin de contratar, y no todava la de hacer adquirir
el dominio. Explicado en trminos ms claros: "Para otra corriente doctrinaria, la accin de resolucin del
contrato preliminar no podra ser ejercida con anterioridad a la fecha establecida para la estipulacin del
contrato definitivo. Mientras en el contrato con efectos reales, el incumplimiento del vendedor se configura
en el mismo hecho de haber vendido como propia una cosa ajena (resultando el incumplimiento actual,
fallando la transferencia inmediata de la propiedad de la cosa vendida), en el contrato preliminar el
vendedor promitente no sera incumplidor sino hasta el momento de la resolucin del contrato definitivo,
vista la eficacia meramente obligatoria del preliminar. En otras palabras, la obligacin asumida por el
vendedor promitente podra ser, de todos modos, cumplida en la fecha establecida para la conclusin del
contrato definitivo, consiguiendo al comprador promitente la propiedad del bien. Desde esta perspectiva,
no habra razn de permitir al comprador promitente la accin por resolucin del contrato. Por otro lado, el
mismo art. 1479 del CC, al excluir que el comprador pueda pedir la resolucin si mientras tanto el vendedor
le haya hecho adquirir la propiedad del bien vendido, sugerira que la voluntad del legislador es la de salvar,
en los lmites de lo posible, la relacin contractual. Por ende, como solamente el da pactado para la
estipulacin del definitivo sera posible determinar si el vendedor promitente se halla en condiciones de
cumplir con su obligacin, hasta tal fecha el comprador promitente no podra pedir la resolucin de la
relacin contractual" (Rizzieri, Alessandro. La vendita obbligatoria. Milano, Giuffr, 1 ed., 2000, p. 43).

La doctrina ms aguda ya se haba percatado de tal aspecto, en realidad decisivo. La posibilidad de resolver
el preliminar de compraventa, porque la cosa es ajena, prescinde de un incumplimiento del vendedor
-porque ste no tiene todava la obligacin de transferir la propiedad, sino de contratar- y le priva de la
posibilidad de intentar el cumplimiento del contrato definitivo. Es decir, el comprador promitente puede
resolver el contrato preliminar cuando ste, propiamente, no fue incumplido, y no hay cumplimiento
imposible tampoco, toda vez que el promitente vendedor puede hacer adquirir la propiedad al comprador.
"Me inclino a entender que si a la venta le fue fijado un plazo (incluso presuponindose la pertenencia actual
del derecho al vendedor), el comprador no puede accionar inmediatamente para obtener la resolucin, sino
solamente luego del vencimiento del plazo. Aqu han sido las mismas partes quienes han querido, an
concediendo que sea desde otra perspectiva, un diferimiento del traspaso del derecho. Por ende, todava no
hay incumplimiento, ni por falta del efecto real traslativo, que las mismas partes han diferido, ni como
inejecucin de la obligacin de procurar la adquisicin del derecho, pues es posible que antes del
vencimiento del plazo el vendedor adquiera el derecho, y el comprador, por ende, no sufre ningn dao, es
decir, ningn retraso en la adquisicin". (Rubino, domenico. La compravendita. Milano, Giuffr, 2 ed., 1962,
p. 361).

La tendencia moderna se inclina en tal sentido; al reconocerse la ilogicidad de aniquilar el contrato cuando
todava no existe cumplimiento y cuando no se le ha dado al promitente vendedor la posibilidad de
cumplirlo. La jurisprudencia conforme (Cass. N. 4260, 8/05/1996; Cass. 29/01/1993) ha recibido un
importante apoyo en Cass. 30/01/1997, donde se explicit: "La tesis contraria, seguida incluso por doctrina
de esta misma Corte, valorando del mismo modo el comportamiento del vendedor y del vendedor
promitente de cosa ajena, se expone a la crtica de que, por un lado, dicta una misma solucin jurdica para
situaciones ontolgicamente diferentes en cuanto a los efectos jurdicos (reales u obligaciones), como son la
venta y la promesa de venta, adems de obtener la fuente jurdica de dicho convencimiento de art. 1479 del
CC, dictado para la venta definitiva y no para el preliminar de venta; por otro lado, consintiendo la
inmediata accin por resolucin, resulta en una defensa anticipada del promisario vendedor, desde el
momento en el que, atento a la eficacia meramente obligatoria del preliminar, el cumplimiento del
vendedor promitente no podra realizarse sino en el momento de la estipulacin del contrato definitivo"
(Rizzieri, Alessandro. La vendita obbligatoria. Milano, Giuffr, 1 ed., 2000, p. 434).

Lo expuesto permite concluir, con bastante seguridad, que tampoco es posible aplicar, sin ms, el art. 744
del CC. Nuestro sistema permite llegar, con mucho ms abono y fuerza, a idntica conclusin, por la
categrica disposicin del art. 701 del CC. Al estatuir dicha disposicin que los contratos que deben hacerse
por escritura no valen como tales sino hasta que tal formalidad se haya cumplido, ocioso resulta repetir que
la compraventa no vale como tal sino como obligacin de escriturar. Consiguientemente, en nuestro sistema,
el contrato de fs. 8/9 no es todava compraventa -ni de cosa propia ni de cosa ajena-, por lo que no puede
encontrar aplicacin la disciplina de sta, lo que incluye, obviamente, al art. 744 del CC.

De esto se desprende que, en la relacin contractual que nos ocupa, no existe extremo que justifique la
resolucin. Recapitulando, pretendida la resolucin del contrato mediante la devolucin del precio -efecto
retroactivo propio de dicha figura-, debe existir incumplimiento o imposibilidad. En este caso, no hay
incumplimiento por cuanto que no existe todava la obligacin de transferir la propiedad, y tampoco hay
imposibilidad de escriturar pues es posible la compraventa de cosa ajena. De este modo, al no existir
supuesto que justifique la resolucin, la demanda promovida por la Sra. Rosa Isabel Ferreira, recalificada
como de resolucin de contrato e indemnizacin de daos y perjuicios a tenor del desarrollo explicitado
lneas arriba y de conformidad al art. 159 inc. e) del CPC, debe ser rechazada. La sentencia en estudio, SD
N 195 de fecha 5 de septiembre de 2005, debe ser revocada en consecuencia.

En cuanto a las costas, la complejidad de la cuestin debatida, unida a la ausencia de precedentes


jurisprudenciales nacionales y a la evidente razn para litigar, son sobrados fundamentos para aplicar la
disposicin del art. 193 del CPC, en todo el proceso. Ello determina que la imposicin de costas en las tres
instancias ha de ser por su orden. As voto.

El Dr. Bajac Albertini manifest: Adherirse al voto del Ministro preopinante, por sus mismos fundamentos.

El Dr. Garay manifest: Como cuestin previa, sirvan los fundamentos que siguen para motivar el
juzgamiento. Del Juicio surge que el Juzgado de Primera instancia sentenciante hizo lugar a la demanda y
conden a la Parte demandada a abonar la suma de Guaranes diez millones (Gs. 10.000.000), en concepto de
daos y perjuicios.

Ya en Alzada, el Tribunal de Apelacin, por mayora, confirm el Fallo de Primera Instancia resolviendo
modificar el monto de la condena, justiprecindola en Guaranes diez y nueve millones (Gs. 19.000.000).

Lo sealado es muy importante porque significa que el ad quem confirm la Sentencia del Juez que hizo lugar
a la demanda y conden al accionado a abonar la suma de Guaranes diez millones, decisin que hasta ese
monto es irrecurrible por aplicacin de lo dispuesto en el art. 403 del CPC, que slo permite la apelacin
ante el ms alto Tribunal de la Repblica respecto de Sentencias Definitivas que modifican o revocan las
Sentencias Definitivas de Primera Instancia.

Esto conlleva -en relacin a dicho pronunciamiento y hasta ese lmite- que el Acuerdo y Sentencia del
Tribunal ha quedado firme, debiendo ser analizada por va de Recursos solamente la modificacin resuelta, es
decir, el aumento de la condena por el valor de Guaranes nueve millones. Nada ms.

En consecuencia de todo ello, corresponde que la Excelentsima Corte Suprema de Justicia declare mal
concedidos los Recursos interpuestos contra el Fallo del Tribunal en cuanto hizo lugar a la demanda y
conden a abonar a la actora la suma de Guaranes diez millones en concepto de daos y perjuicios,
debiendo estudiarse por va de Recursos solamente la modificacin que aument la condena en Guaranes
nueve millones.

Fijada as la cuestin planteada aqu, debe juzgarse por va de Recursos (Nulidad y Apelacin) nicamente la
modificacin antes indicada. As voto.

En cuanto hace al Recurso de Nulidad no se advierten vicios en la decisin del ad quem que pudieran
ameritar la invalidacin de aquel pronunciamiento, pudiendo adems resolverse por va de apelacin. Es mi
voto.
2 cuestin: El Dr. Torres Kirmser dijo: Vista la forma en la que fue resuelto el recurso de nulidad, no
corresponde el tratamiento del recurso de apelacin.

El Dr. Bajac Albertini manifest: Adherirse al voto del Ministro preopinante por sus mismos fundamentos.

El Dr. Garay explicit: Se estima que corresponde revocar el pronunciamiento del Tribunal de apelacin en
cuanto elev la condena en la suma de guaranes nueve millones, por razn que no se han producido pruebas
que permitan demostrar el lucro cesante, tal como difanamente lo desarroll tambin el Sr. Magistrado que
juzg en disidencia en el Fallo que rola a fs. 134/9.

En lo que respecta a dao moral, no corresponde su admisin pues este rubro es de naturaleza excepcional y
se encuentra reservado slo para aquellos casos en que la persona damnificada por el hecho daoso se ha
visto disminuida en los diversos aspectos de su personalidad, al extremo de no conducirse luego del acto
lesivo de igual manera como lo haca con anterioridad a su acaecimiento.

Corresponde, por ello, revocar la Sentencia del Tribunal en la parte que conden al accionado a abonar la
suma de Guaranes nueve millones, con imposicin de costas en observancia del art. 205 del CPC. As voto.

Por los mritos del Acuerdo que antecede, la Excma. Corte Suprema de Justicia, Sala Civil y Comercial,
Resuelve: Anular el Ac. y Sent. N 12, de fecha 17 de abril de 2007, dictado por el Tribunal de Apelacin en lo
Civil, Comercial, Laboral y Penal de la Circunscripcin Judicial de Concepcin. Revocar la SD N 195, de
fecha 5 de septiembre de 2005, dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial y Laboral
de Primera Turno de la Circunscripcin de Concepcin, y, en consecuencia, rechazar la demanda promovida
por Rosa Irene Ferreira contra Esteban valos Fretes por resolucin de contrato e indemnizacin de daos y
perjuicios. Imponer las Costas por su orden en las tres Instancias. Anotar, notificar y registrar.- Ral Torres
Kirmser.- Miguel Oscar Bajac Albertini.- Csar Antonio Garay.- Sec.: Alejandrino Cuevas Cceres.-