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Prlogo a la edicin en castellano:

El realismo americano segn un abogado de provincia

Pierluigi Chiassoni*

Lawyers in practice are likely to be realists in what


they do and conceptualists in what they say
Max Radin

1. UNA OPERACIN DE POLTICA DE LA CULTURA


Los libros se escriben para motivos a veces inconfesables (Lcriture: ce
vice impuni!). Los que animaron el joven Giovanni Tarello a escribir El rea-
lismo jurdico americano1, entre el final de los aos cincuenta y el comienzo
de los sesenta del siglo XX, se sitan en el marco de la poltica de la cultu-
ra. Son los motivos de la buena cultura que revindica sus ideas e ideales
contra la mala cultura. La mala cultura, en este caso, es la cultura jurdica
dominante en la Italia de la posguerra y del incipiente desarrollo econmico.
Esta se caracterizaba por la convergencia (que me atrevera a decir) innatural
entre dos posturas iusfilosficas. Por un lado, haba el rancio formalismo
jurdico: una combinacin de ideas heredadas desde el positivismo ideol-
gico franco-alemn del siglo XIX, que componan la jaculatoria del derecho
(como) conjunto de normas intrnsecamente sistemtico, coherente, y com-
pleto, de la jurisdiccin (como) actividad tcnica y polticamente neutral,
de la ciencia jurdica que, como el jardinero diligente, solo tena la tarea
tcnico-cientfica de proporcionar la mejor forma expresiva y sistemtica a


*
Istituto Tarello per la Filosofia del Diritto, Dipartimento di Giurisprudenza,
Universit di Genova, (pierluigi.chiassoni@unige.it).
1
G. Tarello, Il realismo giuridico americano, Milano, Giuffr, 1962 [versin en
castellano de Marcelo Troncoso El realismo jurdico americano, Lima, Palestra, 2017].

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PIERLUIGI CHIASSONI

los conceptos objetivos del derecho invisible, ayudando al desarrollo de su


ntima fuerza vital y sacando de ellos todas sus consecuencias lgicas 2. Por
el otro lado, haba el fuego fatuo del idealismo. Este entonaba la peana de
la reduccin del derecho a innumerables actos de volicin concreta; negaba
pues la existencia de las normas abstractas y favoreca un enfoque irracio-
nalista al derecho y a su conocimiento3. La vctima de la conspiracin entre
formalismo jurdico e idealismo filosfico aplicado al derecho era nada menos
que la verdad; de entenderse en el sentido de una visin empricamente
acertada, desapasionada y til sea del derecho, sea de la jurisprudencia, sea de
la llamada ciencia jurdica. As estando las cosas, para los no conformistas,
para los que, en aqul tiempo, hubiesen decidido actuar de partidarios de
la verdad emprica (y de un enfoque filosfico no sinttico, sino analtico),
era menester disolver una conexin nefasta que condenaba a los operadores
jurdicos italianos (juristas, jueces, funcionarios, abogados) a vivir en un
mundo de sombras, equivocaciones y mistificaciones. Era menester derrocar
el formalismo y encerrar el idealismo en el corral, maravilloso y lejano, de
las filosofas del derecho de los filsofos4. Era menester abrir finalmente


2
Tarello utiliza la expresin vieto formalismo en el curso de una entrevista con
Mario Bessone, en la cual, sea dicho de paso, presenta el realismo (un enfoque
sanamente realstico) como antdoto no solo en contra de la cultura formalista,
sino en contra de cualquier cultura vaca (pseudocontenutista) y superficial, tal
como era la cultura italiana al final de los aos setenta, obsesionada por la bsqueda
de la dimensin social del derecho (vase M. Bessone (a cura di), Sullo stato
dellorganizzazione giuridica. Intervista a Giovanni Tarello, Bologna, Zanichelli, 1979,
p. 63). Sobre el formalismo en la cultura jurdica italiana, vase tambin, por
ejemplo, G. Tarello, Il problema dellinterpretazione: una formulazione ambigua,
en Id., Diritto, enunciati, usi. Studi di teoria e metateoria del diritto, Bologna, Il
Mulino, 1974, pp. 390-393. Sobre el positivismo ideolgico, vase por ejemplo
P. Chiassoni, El discreto placer del positivismo jurdico, Bogot, Externado de
Colombia, 2016, cap. I; P. Chiassoni, El enfoque analtico en la filosofia del derecho.
De Bentham a Kelsen, Lima, Palestra, 2017, cap. III y IV. (En prensa)

3
Tarello menciona la influencia del idealismo, por ejemplo, en G. Tarello, Sul
problema della crisi del diritto, Torino, Giappichelli, 1957, pp. 87-88, y en G.
Tarello, Il problema dellinterpretazione: una formulazione ambigua, cit., pp.
390-393.
4
La expresin es de Norberto Bobbio (N. Bobbio, Giusnaturalismo e positivismo
giuridico, Milano, Comunit, 1965, parte I).

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EL REALISMO AMERICANO SEGN UN ABOGADO DE PROVINCIA

las ventanas y hacer pasar aire nuevo. Una medida prometedora pareci
consistir en favorecer la circulacin de los escritos de los realistas americanos
y escandinavos5. En la literatura ius-filosfica nacional, los estudios acerca
de dichos movimientos eran todava pocos y de alcance limitado6. Haba
entonces el espacio, y la necesitad cultural, para una obra con pretensiones
de presentacin exhaustiva y profundizada sobre el realismo jurdico ame-
ricano. Tarello se encarg de escribirla7.

2. EL ABOGADO DE PROVINCIA
En aras de situarse a la necesaria distancia crtica frente a sus objetos
de reflexin por ejemplo, cuando se trataba de las ponencias dictadas por
autorizados catedrticos en ocasin de congresos nacionales Tarello sola
ponerse en la piel del (las palabras son suyas) abogado de provincia. El
abogado de provincia es el operador jurdico con los pies bien plantados sobre
la tierra; es el jurista curioso e impertinente quien, frente a las construcciones
y a las teoras abstractas de los juristas acadmicos y de los iusfilsofos, se
pregunta si tales elaboraciones, detrs de las apariencias, tengan verdadera-


5
Otra medida prometedora, como se sabe, haba parecido, hacia final de los aos
cuarenta, a Norberto Bobbio y a Uberto Scarpelli en tanto miembros del Centro di
Studi Metodologici de Turn, importar en la cultura jurdica la filosofia analtica, en
la variante del positivismo lgico y, despus, en la variante del lenguaje ordinario.
Vase U. Scarpelli, Scienza del diritto e analisi del linguaggio, 1948, en U. Scarpelli,
P. Di Lucia (comps.), Il linguaggio nel diritto, Milano, LED, 1994, pp. 87-93; N.
Bobbio, Scienza del diritto e analisi del linguaggio, 1950, en U. Scarpelli (ed.), Diritto
e analisi del linguaggio, Milano, Comunit, 1976, pp. 287-324. La compilacin
contiene tambin un sugerente ensayo introductorio por U. Scarpelli, La filosofia.
La filosofia delletica. La filosofia del diritto di indirizzo analitico in Italia, pp. 7-35.

6
Solo haba una introduccin al pensamiento de autores que precedieron al realismo
e influyeron sobre el (G. Bognetti, Il pensiero filosofico giuridico nord-americano del
XX secolo. I fondatori: Holmes, Pound, Cardozo, Milano, Istituto Editoriale Cisalpino,
1958) y un largo ensayo por Alessandro Giuliani (A. Giuliani, Dal positivismo
benthamiano al realismo giuridico, en F. Rossi Landi (ed.), Il pensiero americano
contemporaneo, vol. I, Milano, Comunit, 1958, pp. 117-159).

7
El realismo escandinavo fue investigado, en los mismos aos, por Silvana Castignone.
Vase M. Bessone (a cura di), Sullo stato dellorganizzazione giuridica. Intervista
a Giovanni Tarello, cit., p. 63; S. Castignone, La macchina del diritto. Il realismo
giuridico in Svezia, Milano, Comunit, 1974.

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PIERLUIGI CHIASSONI

mente algn sentido, si posean en efecto una cualquier utilidad, sea para el
conocimiento del derecho, sea en vista de provechosas operaciones prcticas.
Es precisamente como abogado de provincia curioso y desmitificador que
Tarello, adoptando una posicin declaradamente simpattica, se propone
determinar, de una forma lo ms posible exacta, el significado histrico
y el significado terico del movimiento realstico americano8.

3. LAS TESIS CARACTERSTICAS DEL REALISMO AMERICANO


Y LA ESTRUCTURA DE LA INVESTIGACIN TARELLANA
En su conocida Respuesta al decano Pound, Karl N. Llewellyn destaca
los nueve puntos de partida comunes que, en su opinin, caracterizaban
el enfoque al derecho adoptado por los juristas (que se llamaban y eran
llamados) realistas9. Estos son: (1) la idea que el derecho se encuentre en
un estado de constante cambio (law is in flux), y esto tambin en conse-
cuencia de la continua creacin de derecho por parte de los jueces (porque
s, los jueces crean derecho) (dinamismo jurdico); (2) la idea que el derecho
sea no ya un fin en si mismo, sino una herramienta para conseguir fines
sociales, y que por lo tanto cada parte del derecho deba ser examinada
desde sus objetivos y sus efectos, y deba ser evaluada a la luz de ambos
(instrumentalismo); (3) la idea que la sociedad cambia ms rpidamente
del derecho (dinamismo social); (4) la idea segn la cual, en aras de lograr
el conocimiento necesario a armar polticas jurdicas racionales, hace falta
dejar de lado (momentneamente) toda consideracin moral acerca de cmo
el derecho debe ser, dedicndose en cambio a investigaciones genuinamente
descriptivas acerca de cmo el derecho es en efecto al nivel de la prctica
jurdica, y esto en oposicin a las investigaciones seudoempricas de los
austinianos, las cuales se paraban en el nivel ilusorio de las reglas dictadas
por el soberano (separacin epistemolgica entre ser y deber); (5) la ac-
titud de desconfianza frente a los conceptos y las reglas tradicionales, en
cuanto descriptivos de lo que los tribunales y la gente en general hacen en

8
G. Tarello, Il realismo giuridico americano, cit., p. 67, trad. cast., El realismo jurdico
americano, cit., p. 109.
9
K.N. Llewellyn, Some Realism about Realism. Responding to Dean Pound, 1931,
en K.N. Llewellyn, Jurisprudence. Realism in Theory and Practice, Chicago &
London, University of Chicago Press, 1962, pp. 42-76, a las pp. 55-57.

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EL REALISMO AMERICANO SEGN UN ABOGADO DE PROVINCIA

efecto, y la propuesta de destacar cuidadosamente las reglas para la accin


(preceptos), es decir, las reglas as como entendidas por los normativistas
austinianos, de las reglas de la accin (prcticas), las cuales ultimas sola-
mente permiten formular predicciones generalizadas acerca de lo que los
tribunales harn (descriptivismo); (6) la idea que las reglas preceptivas en
sus formulaciones tradicionales no sean el elemento determinante en la
produccin de las decisiones judiciales y que, por lo tanto, la motivacin
de las sentencias tenga un valor de racionalizacin a posteriori (escepticis-
mo frente a las reglas); (7) la idea que el aparato conceptual tradicional
sea compuesto por conceptos indeterminados y demasiado amplios para
proporcionar herramientas adecuadas a precisas operaciones de poltica del
derecho (crtica de los conceptos tradicionales); (8) la idea, conectada a la
concepcin instrumental del derecho (antes, punto (2)), segn la cual hace
falta identificar los efectos de cada parte del derecho y evaluarla en relacin
a ellos (orientacin a los efectos); y, en fin, (9) la idea segn la cual cualquier
problema jurdico debe ser analizado adoptando las posturas y utilizando
las nociones y distinciones puestas en relieve en los puntos precedentes10.
Los nueve puntos reenvan a aspectos que ninguna obra bien-formada
sobre el realismo americano puede pasar por alto. Y Tarello, en su libro, los
considera puntualmente. Sin embargo, de abogado de provincia criado en
una de las cunas de la cultura jurdica romanista y continental, Tarello no
se acerca a su objeto de investigacin como un ignavo observador despro-
visto de un su propio robusto punto de vista crtico11. Por el contrario,
adopta un enfoque en el cual utiliza (y afina) una distincin tpica de la
cultura civilista, pero ajena a la de los realistas americanos y de los juristas
de common law en general, considerndola esclarecedora en relacin a los
blancos de la crtica realista al pensamiento jurdico tradicional. Trtase de
la distincin entre dos tipos de conceptos jurdicos: los conceptos dogm-
ticos y los conceptos sistemticos; los primeros sirven para la calificacin
jurdica de los hechos, en aras de determinar sus consecuencias normativas
(contrato, testamento, hurto, indebida apropiacin, accin, exceso

10
G. Tarello, Il realismo giuridico americano, cit., pp. 61-63, trad. cast., El realismo
jurdico americano, cit., pp. 104-105.
11
Cfr. G. Tarello, Riforma, dipartimenti e discipline filosofiche, en Rivista critica di
storia della filosofia, 1970, p. 112.

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PIERLUIGI CHIASSONI

de poder, causa, etc.); los segundos sirven, en cambio, en operaciones de


presentacin y clasificacin de los preceptos jurdicos como entidades que
forman conjuntos unitarios y ordenados (derecho (en sentido objetivo),
ordenamiento jurdico, sistema jurdico, soberano, ley, etc.)12.
Sobre la base de esta distincin, y al fin, como ya hemos visto, de de-
terminar el significado histrico y terico del realismo americano, Tarello
estructura su investigacin en tres partes.
En la primera parte, que coincide bsicamente con el captulo primero
del libro, despus de una atenta reconstruccin del contexto lingstico,
institucional y cultural en el cual el realismo americano surge, Tarello
identifica el conjunto de las tesis que caracterizan el movimiento, siendo
compartidas por los once juristas que, a la luz de sus escritos de los aos
1925-1940 (con la notable excepcin de Joseph Bingham, cuyos ensayos
aparecen antes, entre 1912 y 1914), pueden en su opinin considerarse
acertadamente realistas13. Estas tesis, como los lectores tendrn manera
de ver, son de cuatro tipos: tesis tico-normativas; tesis epistemolgicas
(de epistemologa y metodologa del conocimiento jurdico); tesis tericas
(de teora del derecho); y tesis de metajurisprudencia prescriptiva (acerca
de las tareas de un estudio doctrinal realstico). Las tesis tico-normativas
se caracterizan por la adopcin de la tica utilitarista y de una poltica del
derecho que adhiere al reformismo welfarista del New Deal rooseveltiano y
rechaza el laissez-faire14. Las tesis epistemolgicas abarcan cosas diferentes:
(a) el divisionismo, la creencia en la relevancia cognoscitiva de destacar
cuidadosamente entre ser y deber, lo que es y lo que debe ser, describir
y prescribir (lo que, en la lista de Llewellyn, hemos denominado separacin
epistemolgica entre ser y deber); (b) el empirismo, la orientacin hacia
un conocimiento genuinamente cientfico del derecho entendido como

12
G. Tarello, Il realismo giuridico americano, cit., pp. 69-73, trad. cast., El realismo
jurdico americano, cit., pp. 111-115.
13
G. Tarello, Il realismo giuridico americano, cit., pp. 6-10, trad. cast., El realismo
jurdico americano, cit., pp. 47-52. Los once juristas son, adems de Bingham, T.
Arnold, F. S. Cohen, W. W. Cook, W. Douglas, J. Frank, L. Green, K. N. Llewellyn,
H. Oliphant, M. Radin, y H. Yntema.
14
G. Tarello, Il realismo giuridico americano, cit., pp. 54-56, 239-241, 244-247,
trad. cast., El realismo jurdico americano, cit., pp. 96-98, 281-283, 286-289.

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EL REALISMO AMERICANO SEGN UN ABOGADO DE PROVINCIA

conocimiento emprico; (c) el comportamentismo, que sugiere identificar


el objeto de las investigaciones jurdicas con las prcticas jurdicas, es decir,
con conjuntos de conductas interactivas de funcionarios, abogados y gente
comn; (d) el predictivismo, la concepcin predictiva de la ciencia jurdica,
conforme al sendero abierto por Holmes en su influyente ensayo de 189715;
(e) la idea de la importancia, para el conocimiento cientfico del derecho, de
elaborar una teora del derecho judicial (el benthamiano judge-made law)
que aclare de una manera exhaustiva el cmo y el porqu de la creacin
judicial del derecho; (f ) la idea segn la cual la investigacin cientfica sobre
el derecho judicial debe servirse de la distincin entre la forma y la subs-
tancia de las decisiones judiciales, es decir, debe considerar que las reglas
que se encuentran formuladas en la motivacin de las sentencias pueden ser
aparentes (reglas lingsticas, reglas de papel), pueden no coincidir con las
reglas reales efectivamente aplicadas; (g) el pragmatismo conceptual, la idea
que los conceptos jurdicos no sean otra cosa sino herramientas forjadas por
los hombres segn sus exigencias prcticas o tericas, cuyo valor depende
por tanto de su adecuacin a los fines de vez en cuando perseguidos16. Vi-
niendo a las tesis tericas, en la pars destruens ellas ataen a la confutacin
del pensamiento tradicional (formalismo) en lo que concierne a su teora
de los conceptos sistemticos, de los conceptos dogmticos, de la ciencia
jurdica, de la argumentacin jurdica y de la jurisdiccin. En la pars cons-
truens, ellas intentan proporcionar descripciones empricamente fundadas
de los rasgos sobresalientes de la experiencia jurdica. Pertenece a esta lnea
terica, en particular, la explicacin del porqu de la creacin judicial del
derecho a partir sea de la indeterminacin de las reglas en sus formulaciones
preconstituidas al juicio, la cual indeterminacin, como subraya Tarello,
sera a su vez el efecto de la indeterminacin de los conceptos dogmticos
empleados en ellas y del carcter seudocognoscitivo y no determinante de
la argumentacin jurdica, sea de la discrecionalidad de los jueces del fondo
en lo que concierne a la quaestio facti, que vuelve la averiguacin de los
hechos relevantes de las controversias en algo imprevisible, como sostiene

15
O.W. Holmes Jr., The Path of the Law, 1897, en J.L. Marke (comp.), The Holmes
Reader, New York, Oceana, 1955, pp. 59-85.
16
G. Tarello, Il realismo giuridico americano, cit., pp. 56-60, trad. cast., El realismo
jurdico americano, cit., pp. 98-102.

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PIERLUIGI CHIASSONI

el escepticismo factual (fact-skepticism) 17. Las tesis de metajurispruden-


cia prescriptiva, en fin, dibujan un modelo de ciencia jurdica realista que
impone al estudio doctrinal del derecho tres tareas bsicas: (a) describir y
explicar la realidad efectiva del derecho dando cuenta de las operaciones
tpicas de jueces, funcionarios administrativos con competencias jurdicas,
juristas y abogados; (b) formular previsiones lo ms que posible acertadas
acerca de las decisiones de los funcionarios (y, en particular, de los jueces);
(c) formular propuestas de iure condito y de iure condendo, dirigidas a los
funcionarios y legisladores, y concernientes a las medidas (reglas y concep-
tos) ms acertadas para lograr determinados fines de poltica del derecho18.
La segunda parte de la investigacin de Tarello incluye los captulos
centrales del libro (el captulo segundo, tercero y cuarto). Aqu Tarello pro-
fundiza la exposicin de las direcciones bsicas de la crtica de los realistas
al pensamiento tradicional: la crtica de la visin sistemtica del derecho y
de los conceptos sistemticos; la crtica de la concepcin esencialista de los
conceptos dogmticos (crtica del conceptualismo); la crtica de la teora
tradicional de la interpretacin, argumentacin y aplicacin del derecho;
la crtica de la concepcin tradicional de la ciencia jurdica.
En la tercera, y ultima, parte, que coincide con el ltimo captulo del
libro, trayendo a colacin los resultados identificados en la segunda parte,
Tarello proporciona una caracterizacin sinttica del realismo americano
y examina algunas crticas, rechazndolas. A continuacin, me demorar
brevemente sobre algunos aspectos de la segunda y tercera parte.

4. TARELLO Y LA CRTICA REALISTA DE LOS CONCEPTOS


SISTEMTICOS
Tarello considera cuatro lneas de crtica: la critica del concepto de
derecho, la crtica del concepto de soberano, la crtica del concepto de
constitucin, y, en fin, la crtica de la tesis del carcter intrnsecamente

17
G. Tarello, Il realismo giuridico americano, cit., pp. 56-60, 77 nota 11, 189-199
trad. cast., El realismo jurdico americano, cit., pp. 98-102,119,231-241.
18
G. Tarello, Il realismo giuridico americano, cit., pp. 64-65, 151 ss., 199 ss., trad.
cast., El realismo jurdico americano, cit., pp. 106-107, 192, 241.

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EL REALISMO AMERICANO SEGN UN ABOGADO DE PROVINCIA

sistemtico del derecho19. Solo dir algunas palabras acerca de la crtica del
concepto de derecho y del concepto de constitucin.
La crtica realista al concepto de derecho, segn Tarello, se caracteriza
por una general orientacin de antidefinicionismo20. Generaciones de
filsofos del derecho estimaron, y estiman todava, que su tarea principal
consistira en proporcionar una definicin del concepto de derecho, divi-
dindose en la manera de concebir tal tarea. Pues algunos (los iusnaturalistas
de todos los tiempos) entienden que ella consista en descubrir el verdadero
concepto de derecho, detrs de los usos lingsticos y de las creencias e
ideologas contingentes de los seres humanos. Otros entienden que la tarea
consista, ms modestamente, en proporcionar una reconstruccin terica
del concepto de derecho que corresponde a las instituciones jurdicas que
conocimos, y en particular, a las ms desarrolladas, no necesariamente en
la forma de una definicin dotada de fuerza normativa (pinsese, por ejem-
plo, a John Austin y a Herbert Hart). Ahora bien, Tarello subraya que los
realistas americanos rechazan la tarea definitoria por ser, al mismo tiempo,
imposible y sospechosa. Imposible, porque (como ya afirmaba Austin en
sus reflexiones metodolgicas), no es posible dar cuenta en un concepto
de todas las diferentes propiedades y dimensiones del fenmeno social que
llamamos derecho. Sospechosa, en lo que atae a los efectos tericos y
prcticos de un cualquier pretendido concepto de derecho. En lo que
concierne a la teora, un cualquier concepto de derecho, siendo inevita-
blemente limitado al conjunto de las propiedades del fenmeno jurdico
(que cada terico considera) ms relevantes, tiene tpicamente el efecto
de restringir el alcance de las investigaciones sobre el derecho, poniendo
en la sombra otros objetos que tambin mereceran ser indagados. Esto
sugiere que la bsqueda del concepto de derecho sea, para el conocimiento
del derecho, una perdida de tiempo daina. Que todo lo de que los juristas
y los filsofos del derecho necesitan para empezar sus investigaciones, y
conducirla con provecho, es la nocin comn, usual, de derecho. Que las
investigaciones tiles son no ya sobre el concepto de derecho sino, ms

19
G. Tarello, Il realismo giuridico americano, cit., cap. II, trad. cast., El realismo
jurdico americano, cit., cap. II.
20
G. Tarello, Il realismo giuridico americano, cit., p. 78, trad. cast., El realismo jurdico
americano, cit., pp. 120.

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PIERLUIGI CHIASSONI

bien, sobre rasgos especficos de la experiencia jurdica. Por ejemplo, sobre


la aplicacin judicial del derecho; en relacin a la cual, siguiendo a Frank,
se tratara de investigar: (a) lo que los tribunales en efecto hacen; (b) cuales
sean las creencias difundidas en la sociedad acerca de lo que los tribunales
en efecto hacen; (c) si lo que los tribunales en efecto hacen corresponda, o
no, a dichas creencias; (d) si lo que los tribunales en efecto hacen debera
corresponder, o no, a dichas creencias21. En lo que concierne a los efectos
prcticos, todo concepto de derecho tiene fatalmente la tendencia a volverse
en un patrn normativo. Se vuelve en el correcto concepto de derecho
al interior de operaciones de poltica del derecho a menudo ocultadas bajo
la pretensin de consistir en meros desarrollos lgicos de un concepto
verdadero. El antidefinicionismo de los realistas se concreta, pues, en una
postura de oposicin sea a cualquier intento de definicin real del dere-
cho, sea a cualquier intento de dotarse de un concepto terico de derecho,
fatalmente daino para el conocimiento del derecho, sea a cualquier uso
normativo de dicho concepto22. Pero podra objetar un lector de las obras
de los realistas los realistas s que proporcionan definiciones del derecho:
pinsese a Frank, para quien el derecho es [] lo que hacen los tribunales,
o bien a Llewellyn, para quien el derecho es lo que los funcionarios hacen
en relacin a las controversias23. Adems, autorizados iusfilsofos, sobre la
base de tales definiciones, han puesto el realismo en tela de juicio, acusn-
dolo de proporcionar definiciones defectuosas. Si el derecho corresponde
solamente a lo que hacen los jueces y los funcionarios acerca de las contro-
versias, es menester llegar a la conclusin que, por ejemplo, todo el derecho
no justiciable (por ejemplo, amplias partes del derecho constitucional) no es
derecho. Lo que es absurdo. Si el derecho corresponde solamente a lo que
hacen los jueces y los funcionarios acerca de las controversias, en fuerza
de qu los que actan de jueces y funcionarios actan as? La existencia
de jueces, tribunales y rganos administrativos con poderes decisionales no

21
G. Tarello, Il realismo giuridico americano, cit., p. 76 nota 12, trad. cast., El realismo
jurdico americano, cit., p. 118.
22
G. Tarello, Il realismo giuridico americano, cit., pp. 82-83, 104, trad. cast., El
realismo jurdico americano, cit., p. 124-125.
23
G. Tarello, Il realismo giuridico americano, cit., pp. 74-78, trad. cast., El realismo
jurdico americano, cit., p. 116-120.

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EL REALISMO AMERICANO SEGN UN ABOGADO DE PROVINCIA

presupone acaso que hay, y tiene que haber, derecho antes de, e indepen-
dientemente de, las controversias judiciales o administrativas? Tarello, cabe
notar, es plenamente consciente de esta manera de interpretar las palabras
de los realistas y de las crticas que siguen. Sin embargo, rechaza dicha in-
terpretacin como incorrecta, y las crticas como apresuradas e infundadas.
Haciendo obra de interpretacin caritativa, leyendo las definiciones de
los realistas en el contexto de sus otros escritos de la misma poca, Tarello
llega a la conclusin que las pretendidas definiciones no eran nada ms
que enunciaciones de programas de investigacin: no eran otra cosa sino
oraciones de seleccin de un campo provechoso de investigacin (lo que los
funcionarios hacen en relacin a las controversias, el derecho producido por
los jueces en decidir las causas). Desde esta perspectiva, tambin la famosa
definicin de Holmes (la profeca de lo que decidirn los tribunales, y
nada de ms ambicioso, es lo que yo entiendo por derecho) es calificada
de tesis metodolgica24. Para quien sea partidario de la interpretacin
caritativa como herramienta fundamental de cualquier seria investigacin
filosfica, la propuesta interpretativa heterodoxa de Tarello, que Tarello
respalda con pruebas documentales, aparece tericamente la ms acertada.
Si la crtica de los realistas al concepto de derecho (y, ms bien, a las
teoras que hacen del problema del concepto de derecho el centro de su
investigacin) es antidefinicionista, la crtica del concepto de constitucin
es antinormativista. Consiste en aplicar a la constitucin el general escepti-
cismo frente a las reglas en cuanto formulaciones oficiales producidas por
los legisladores (y, en el common law, los jueces), lo que constituye, como
aclara Llewellyn en su lista de puntos de partida compartidos, una de las
tesis bsicas del realismo. Consiste, ms precisamente, en la confutacin del
(podramos decir) constitucionalismo normativista ingenuo, que ve a las
normas constitucionales como entidades dotadas de una existencia objetiva
y causalmente determinantes en relacin a la decisin de los casos. Cabe
subrayar que se encuentra aqu una idea que formar parte, y una parte
esencial, de la teora de la interpretacin jurdica del mismo Tarello: los
documentos normativos (constituciones, leyes, decretos legislativos, etc.)
no son dotados de un verdadero o propio significado, antes, y afuera,

G. Tarello, Il realismo giuridico americano, cit., p. 74, trad. cast., El realismo jurdico
24

americano, cit., p. 116.

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PIERLUIGI CHIASSONI

del concreto obrar y calificar por parte de los jueces, de los legisladores, de los
abogados, de los juristas doctrinarios, de los consorciados25. En trminos
que Tarello emplear en obras sucesivas, el significado operativo, en
funcin de solucin de problemas prcticos de los documentos normativos
no preexiste a la actividad de interpretacin, sino que es el producto de
dicha actividad26.

5. TARELLO Y LA CRTICA REALISTA DEL CONCEPTUALISMO


Frente a la cultura tradicional, el realismo americano se caracteriza
antes que todo para asumir posturas de oposicin. Si el antidefinicionismo
y el antinormativismo son los rasgos que connotan el realismo frente a
algunos conceptos sistemticos, la actitud ms general que l exhibe frente
al tratamiento tradicional de los conceptos jurdicos (y, en particular, de los
conceptos dogmticos) es de anticonceptualismo27. El conceptualismo
consiste en la actitud de los juristas que, en sede de interpretacin, utilizan
exclusiva o prevalentemente argumentaciones que consisten en deducciones
conceptuales cumplidas sobre la base de definiciones preconstituidas de los
trminos que comparecen en el dictado normativo: desatendiendo, en hacer
as, consideraciones finalistas o histricas, es decir desatendiendo conectar el
significado de una norma o bien a la funcin que la norma cumple, o bien
a la cultura de la cual la norma es expresin28. En dar cuenta del anticon-
ceptualismo de los realistas, Tarello se propone hacer resaltar como no sea
oposicin a cualquier empleo de conceptos tcnicos jurdicos (lo que sera,

25
G. Tarello, Il realismo giuridico americano, cit., p. 104-105, trad. cast., El realismo
jurdico americano, cit., p. 146-147.
26
Vase, por ejemplo, G. Tarello, Il problema dellinterpretazione: una formulazione
ambigua, ; Id., Linterpretazione della legge, 1980, trad. cast., La interpretacin de
la ley, Lima, Palestra, 2013, cap. I. Segn Tarello, que nuevamente se pone sobre
las huellas de los realistas americanos, trata-se adems de una actividad no ya
cognoscitiva, sino volitiva, de carcter fatalmente decisional. La volicin concreta
de los idealistas reaparece al interior de un marco terico de empirismo estricto.
27
G. Tarello, Il realismo giuridico americano, cit., p. 117, trad. cast., El realismo
jurdico americano, cit., p. 159.
28
G. Tarello, Il realismo giuridico americano, cit., p. 117, trad. cast., El realismo
jurdico americano, cit., p. 159.

26
EL REALISMO AMERICANO SEGN UN ABOGADO DE PROVINCIA

de toda forma, imposible), sino que incluye una pars construens a lado de la
pars destruens. En lo que atae a la pars destruens, Tarello pone en luz que los
realistas, analizando algunos conceptos tradicionales (causation, criminal
attempt, contract, etc.) y su real manera de funcionar en los razonamientos
de jueces y juristas, observan que dichos conceptos son tpicamente amplios,
indeterminados, y definidos no ya en vista de objetivos especficos de poltica
del derecho, sino come si se tratara de capturar la verdadera naturaleza o
esencia del algo al cual se refieren (la causalidad, el tentativo de delito, el
contrato); llegan por ende a la conclusin que el mtodo de la deduccin
conceptual no tiene alguna efectiva fuerza de determinacin de la decisio-
nes de los operadores jurdicos, no sirve, pues, para formular previsiones
acertadas sobre sus operaciones futuras, y representa, adems, un obstculo
en relacin a la certeza del derecho, de forma que la tesis tradicional, que
pretende conectar dicho mtodo con la seguridad jurdica, se revela una
colosal mistificacin29. En lo que atae a la pars construens, Tarello tiene el
cuidado de poner en relieve la adopcin, por parte de los realistas, de una
concepcin (que diramos) convencionalista y pragmatista de los conceptos
dogmticos. En fuerza de una tal concepcin, algunos realistas (por ejem-
plo, Thurman Arnold) proponen sustituir el defectuoso aparato conceptual
tradicional con un aparato en el cual cada concepto corresponda, en lnea
de principio, a un conjunto determinado, y relativamente restringido, de
acciones, y a un determinado objetivo de poltica del derecho. La propuesta
lleva consigo la invitacin, como subraya Tarello, a la multiplicacin de
los conceptos jurdicos, es decir, de las clasificaciones y de los dogmas30. De
recomendacin bsica de la metajurisprudencia prescriptiva del realismo,
el principio de multiplicacin de los conceptos (determinados y precisos)
devendr una pauta cardinal de la metateora general de los preceptos
que Tarello elaborar, y aplicar, en sus obras sucesivas: mientras que no
es buena regla multiplicar (sin necesidad) los entes, es optima regla mul-

29
G. Tarello, Il realismo giuridico americano, cit., pp. 121-127, trad. cast., El realismo
jurdico americano, cit., p. 169-186.
30
G. Tarello, Il realismo giuridico americano, cit., p. 146, trad. cast., El realismo
jurdico americano, cit., p. 183.

27
PIERLUIGI CHIASSONI

tiplicar las nociones (precisas y definidas): ms nociones, ms problemas;


ms problemas, anlisis ms esmeradas31.

6. TARELLO Y LA CRTICA REALISTA DE LA ARGUMENTACIN


JURDICA
Segn la reconstruccin de Tarello, la crtica realista de la argumen-
tacin jurdica presenta cinco direcciones principales: (a) crtica de la
concepcin lgico-deductiva de la argumentacin judicial (crtica del silo-
gismo judicial); (b) crtica de la teora tradicional de los mtodos jurdicos
(en la cual los realistas destacan el mtodo transcendental, el mtodo
inductivo, y el mtodo prctico); (c) crtica de la metodologa tradicional
en tema de identificacin de la ratio decidendi (holding) de las sentencias
judiciales; (d) crtica de la teora tradicional de la interpretacin de las leyes
(y del derecho escrito en general); (e) crtica de la teora tradicional acerca
de la determinacin de los hechos relevantes de las controversias judiciales32.
Tarello se propone subrayar como todas estas lneas de investigacin crtica
estn acomunadas por dar la caza a la misma liebre: el cognoscitivismo, la
idea que las sentencias judiciales, la argumentacin judicial, la identificacin
de las rationes decidendi, la determinacin del significado de las leyes, la
identificacin de los hechos consistan en actos (y otros tantos productos)
de descubrimiento, mediante los cuales los jueces y los juristas se limitaran
a detectar el derecho y los hechos as como en efecto son, y a tomarlos en
cuenta en aras de decidir controversias u proponer modelos de decisin.
Ahora bien, la tesis explicativa bsica, que Tarello defiende a lo largo del
captulo, puede resumirse as: el punto donde el realismo mueve su ataque
a la teora tradicional del derecho, de la jurisdiccin, y de la argumentacin
jurdica es representado por la concepcin silogstica de la jurisdiccin. Una
vez que se sea mostrado que tal concepcin es descriptivamente falsa, una
vez que sea puesto en luz que los mtodos tradicionales el mtodo trans-

31
G. Tarello, Introduzione al linguaggio precettivo, 1968, en Id., Diritto, enunciati, usi.
Studi di teoria e metateoria del diritto, Bologna, Il Mulino, 1974, p. 267; el pasaje
continua as: Es esta sustitucin suficiente? Cierto que no; tenemos, para ahora,
ms nociones: hace falta ver en qu manera estas nociones puedan ser instrumentos.
32
G. Tarello, Il realismo giuridico americano, cit., pp. 151-199, trad. cast., El realismo
jurdico americano, cit., pp. 196-246.

28
EL REALISMO AMERICANO SEGN UN ABOGADO DE PROVINCIA

cendental, el mtodo inductivo y el mtodo prctico no representan


formas de genuino conocimiento de normas que preexisten enteramente a
su aplicacin, todo el castillo de mistificaciones y wishful thinking del for-
malismo se derrumba como las murallas de Jeric al sonido de los cuernos
sagrados del ejrcito judo. Aqu tambin, Tarello insiste en poner en luz no
solo el lado crtico, sino al mismo tiempo el lado constructivo, de la teora
realista. La crtica de la concepcin tradicional de la argumentacin jurdica
sugiere que hay una sola forma de argumentacin idnea a satisfacer los
ideales de racionalidad, transparencia, utilidad prctica y control pblico
que los realistas persiguen: se trata de la argumentacin orientada a las
consecuencias, la cual dirige la atencin de los operadores jurdicos hacia los
(probables) efectos econmicos y sociales de cada diferente manera posible
de entender los principios del derecho judicial e interpretar las disposiciones
del derecho escrito33.

7. TARELLO Y EL SIGNIFICADO HISTRICO Y TERICO DEL


REALISMO AMERICANO
La investigacin de Tarello sobre el realismo americano procede sobre
dos niveles estrictamente entrelazados. Por un lado, hay el nivel de los ma-
crofenmenos culturales (movimientos, direcciones, ideologas socialmente
difundidas, formas tradicionales de pensar, etc.) en sus relaciones mutuas. En
este nivel, Tarello considera el realismo americano como movimiento que se
pone en relacin ahora de continuacin, ahora de oposicin y ruptura, frente
a otros movimientos, direcciones e ideologas en el pensamiento jurdico
occidental, entre los finales del siglo XIX y las primeras cuatro dcadas del
siglo XX. En este nivel, el realismo americano es uno de los movimientos
protagonistas en el gran fresco de la cultura jurdica contempornea. Por
el otro lado, hay el nivel de los microfenmenos culturales. En este nivel,
Tarello considera el realismo americano desde el punto de observacin pro-
porcionado por ensayos singulares dotados de un eminente valor ejemplar
(pinsese a los ensayos de Max Radin sobre el concepto de soberano y
sobre la interpretacin de la ley, al ensayo de Karl N. Llewellyn sobre el

G. Tarello, Il realismo giuridico americano, cit., pp. 151-220, trad. cast., El realismo
33

jurdico americano, cit., pp. 195-265.

29
PIERLUIGI CHIASSONI

concepto de constitucin, al ensayo de William Douglas en materia de


responsabilidad vicaria). El microanlisis, el anlisis de detalle, constituye el
contrapunto del macroanlisis: tiene la funcin de proporcionar, al mismo
tiempo, la base y el banco de prueba del macroanlisis, deteniendo as los
poderosos caballos de la imaginacin histrica y terica. Esta manera de
proceder le parece a Tarello la nica acertada para llegar a conclusiones que
no sean ilusorias, superficiales, y esclavas de prejuicios e ideas recibidas. Esta
manera de proceder lleva Tarello a realizar el propsito de determinar el
significado histrico y terico del realismo americano. Los resultados del
anlisis son condensados en el captulo final, que representa, como dije, la
tercera y ultima parte del libro. Aqu, como en una Ring-Komposition bien
proyectada, Tarello vuelve sobre los aspectos que considera centrales para
una caracterizacin eficaz del realismo americano, insistiendo sobre tres en
particular: (1) la asuncin de la relacin medio-fin a esquema cognoscitivo
fundamental; (2) la idea de la imposibilidad de proporcionar soluciones de
carcter cientfico al problema de los fines ltimos de las normas jurdicas;
(3) el favor para la transparencia (el candor) en lo que atae a las opciones
valorativas, de poltica del derecho, que inevitablemente acompaan las
decisiones judiciales y las elaboraciones doctrinales34. Si echamos una mirada
a la investigacin de Tarello en su conjunto, encontramos una palabra que
parece capaz de evocar y resumir al mismo tiempo el significado histrico
y terico del realismo americano, y esta palabra es instrumentalismo.
Aprovechando del anlisis de Tarello, podemos decir que el realismo ame-
ricano es el movimiento intelectual que opone al pensamiento tradicional y
a la cultura jurdica dominante de su tiempo una concepcin instrumental
del derecho (instrumentalismo ontolgico), del conocimiento cientfico
del derecho (instrumentalismo epistemolgico), de la ciencia del derecho
en tanto que estudio doctrinal y de la jurisdiccin (instrumentalismo
deontolgico). El instrumentalismo ontolgico sostiene que el derecho
non es un fin en s mismo, sino un medio para realizar fines considerados
socialmente meritorios. El instrumentalismo epistemolgico sostiene que
para conocer el derecho efectivo (el derecho en accin, las reglas jurdi-
cas reales), hace falta identificar los efectos econmicos-sociales de las

G. Tarello, Il realismo giuridico americano, cit., pp. 241-247, trad. cast., El realismo
34

jurdico americano, cit., pp. 288-294.

30
EL REALISMO AMERICANO SEGN UN ABOGADO DE PROVINCIA

decisiones jurdicas: es decir, los fines para los cuales ellas en efecto sirven.
El instrumentalismo deontolgico dirige sus prescripciones a dos grupos
diferentes de destinatarios: los juristas y los jueces (y dems funcionarios).
A los juristas prescribe elaborar conceptos y propuestas normativas que
sean pragmticamente justificadas: es decir, medios acertados para fines
socialmente meritorios; a los jueces (y dems funcionarios) prescribe decidir
las controversias en manera tal de realizar, o bien de la justicia en el caso
concreto (fact-skepticism), o bien fines socialmente meritorios para clases
de casos (rule-skepticism). En su celo de incansable cazador de ideologas,
Tarello observa que el mtodo realista, y, en particular, la adopcin de la
postura antidefinicionista, no obstante las pretensiones contrarias de algu-
nos realistas, es ideolgicamente condicionado: reflexiona pues una
eleccin ideolgica de fondo en favor de la oportunidad de reconocer
en sede terica el hecho [] que la actividad judicial es creadora y es
poltica35. A la luz del anlisis que el mismo Tarello proporciona del
realismo jurdico, esta carga de compromiso ideolgico parece un poco
apresurada y necesita ser precisada. El antidefinicionismo y la eleccin en
favor de reconocer el hecho de la creacin judicial del derecho denuncian
la adopcin de valores epistmicos propios de la epistemologa empirista:
la verdad en cuanto correccin cognoscitiva en relacin a la experiencia y el
principio de neutralidad valorativa de los conceptos tericos. La ideologa
que aqu est detrs del mtodo realista no es, por tanto, otra cosa sino
una determinada epistemologa prescriptiva. Por supuesto, si consideramos
el realismo no solo desde su teora (prescriptiva) del conocimiento cientfico
del derecho, sino tambin desde su ingrediente deontolgico, el movimiento
puede ser entendido como comprometido con una ideologa racionalista:
como caracterizado por una clara toma de posicin en favor de una ciencia
jurdica, de una jurisdiccin, y, por ende, de un derecho positivo (ms)
racional, en el sentido, como se ha visto, de la racionalidad instrumental
o medio-fin.

G. Tarello, Il realismo giuridico americano, cit., pp. 238-239, trad. cast., El realismo
35

jurdico americano, cit., pp. 285-286.

31
PIERLUIGI CHIASSONI

8. TARELLO Y LAS CRTICAS ANTIRREALISTAS


En el ltimo captulo, el libro contiene tambin una defensa del realis-
mo americano contra las crticas antirrealistas llevadas a cabo por algunos
estudiosos autorizados: John Dickinson, Hermann Kantorowicz y Herbert
Hart36. Actuando de defensor del movimiento, Tarello sostiene que dichas
crticas no daran en el blanco. Esto porque son crticas externas, o, mejor
dicho, exteriores: que no ponen en tela de juicio las premisas de la teora
realista de las reglas jurdicas, sino que se limitan a oponer a la teora realista
otras teoras, adelantndolas por razones que son, en ltima instancia, no
genuinamente tericas sino ideolgicas. No entiendo defraudar lectoras y
lectores del placer de evaluar por s mismos si las rplicas de Tarello sean
adecuadas. Sin embargo, un punto merece la pena ser subrayado. Tarello
considera que las crticas antirrealistas aparentemente ms poderosas sean
las de Hart. Segn la reconstruccin de Tarello, Hart sostiene, entre otras
cosas: (1) que los realistas, identificando el derecho con lo que deciden los
tribunales, pasan totalmente por alto la existencia de las reglas secundarias
de juicio, las cuales instituyen tribunales y regulan el procedimiento, y por
ende presentan el derecho como si consistiera solo de reglas primarias de
conducta; (2) que los realistas exageran la indeterminacin de los estndares
jurdicos, ignorando que las reglas jurdicas funcionan de gua eficaz de las
conductas, sea en muchsimos casos que, por tal razn, quedan afuera de
las salas de los tribunales, sea en muchsimos casos litigados (los llamados
casos claros); (3) que los realistas, exagerando la indeterminacin de las
reglas jurdicas y definiendo el derecho como lo que deciden los jueces,
conciben el derecho como un juego donde el rbitro hace lo que quiere,
lo que es absurdo; (4) que los realistas exageran la posibilidad que los jueces
manipulen la regla fundamental de reconocimiento, pasando por alto que
la alteracin judicial de una tal regla se verifica solo en casos excepcionales,
y dentro del trasfondo de una normal actitud de los tribunal a conformarse
a las reglas del juego jurdico37. A dichas crticas Tarello responde: (1) que

36
G. Tarello, Il realismo giuridico americano, cit., pp. 229-238, trad. cast., El realismo
jurdico americano, cit., pp. 276-284.
37
G. Tarello, Il realismo giuridico americano, cit., pp. 234-237, trad. cast., El realismo
jurdico americano, cit., pp. 281-282.

32
EL REALISMO AMERICANO SEGN UN ABOGADO DE PROVINCIA

los realistas, en tanto que antidefinicionistas, nunca tomaron sus afirma-


ciones del tipo el derecho es lo que deciden los jueces como definiciones
del concepto del derecho, sino solo como la enunciacin de programas
valiosos de investigacin (antes, 4); (2) que la eficacia social de los estn-
dares jurdicos es algo no verificable y depende de motivos prudenciales
que nada tienen que ver con la claridad semntica de dichas reglas; (3) que
la existencia de los casos claros al interior de los juicios depende no tanto
de la claridad semntica de las reglas, sino de consideraciones prcticas
acerca de la antieconomicidad del contender38; (4) que la tesis segn la
cual el derecho no es el juego del albedro de los jueces tiende a exagerar la
determinacin de los estndares jurdicos al fin de favorecer la adopcin de
un correcto concepto de derecho, fruto de estipulacin terica; (5) que
la tesis segn la cual la alteracin judicial de la regla de reconocimiento es
fenmeno excepcional no puede, paradjicamente, ser afirmada, porque la
regla de reconocimiento, en cada cultura y experiencia jurdica, se identifica
con la prctica de los que deciden, y es inferida desde dicha prctica39. Las
rplicas de Tarello son breves y rpidas. Quizs, sera estado oportuno un
mayor detenimiento. Sin embargo, cabe notar que se encuentra sugerida
aqu una idea que constituye el arrecife sobre el cual cualquier concepcin
lingstica ingenua del derecho va a hundirse. Aludo a la idea segn la cual
el significado lingstico convencional de las reglas jurdicas no es algo que
est afuera de la influencia de la dimensin pragmtica del uso del lenguaje,
como Hart parece sugerir: no goza, en otros trminos, de alguna inmunidad
(de alguna extraterritorialidad) frente a los intereses materiales y espirituales
de los operadores del derecho. De forma que su relevancia hermenutica
no es un fenmeno natural, que simplemente depende del hecho que las
reglas jurdicas son oraciones formuladas en lenguajes naturales, sino que
satisface y reflexiona fatalmente la toma de posiciones prcticas, de poltica
del derecho, aunque esto ocurra a menudo de una manera inconsciente y
sea a menudo pasado por alto.

38
G. Tarello, Il realismo giuridico americano, cit., p. 237, trad. cast., El realismo
jurdico americano, cit., p. 283.
39
G. Tarello, Il realismo giuridico americano, cit., p. 237, trad. cast., El realismo
jurdico americano, cit., p. 283.

33
PIERLUIGI CHIASSONI

9. EL SIGNIFICADO TERICO ACTUAL DEL ANLISIS DE


TARELLO
Al principio, dedicando algunas lneas al significado histrico del Realis-
mo giuridico americano, he intentado poner en luz como sea obra hija de un
clima cultural caracterizado por poderosas direcciones crticas, y poderosos
ataques, en contra de la cultura jurdica tradicional, vueltos a favorecer la
instauracin de una cultura mejor: ms favorable sea al estudio racional del
derecho (entendido ms o menos a la manera de Oliver W. Holmes Jr.), sea
a una prctica judicial racional, transparente, y operativamente concluyente.
Parece ineludible preguntarse por el significado terico actual del anlisis
de Tarello. Trtase sin duda de una cuestin que necesita, y merece, bien
otro espacio que l de una nota introductoria. En forma de conclusin me
limitar, pues, solo a algunas consideraciones, del todo parciales y tentativas,
sugeridas por una de las ms importantes reflexiones contemporneas sobre
el realismo americano: aludo a la reflexin llevada a cabo por Brian Leiter40.

10. TARELLO V. LEITER


En una secuencia de ensayos publicados entre el final de los aos no-
venta y los aos presentes, Leiter propone una reconstruccin apologtica
del realismo jurdico americano, el ms importante movimiento intelectual
indgena en el siglo Veinte41, acercndose a l con las gafas del filsofo
impresionado por la revolucin naturalista encabezada por Willard van
Orman Quine a final de los aos sesenta42. Segn la presentacin de Leiter,

40
Otras investigaciones recientes incluyen, por ejemplo: J. A. Prez Lled, El
instrumentalismo jurdico en Estados Unidos, Lima-Bogot, Palestra Temis, 2008,
cap. III y IV; F. Schauer, Thinking Like a Lawyer. A New Introduction to Legal
Reasoning, Cambridge, Mass., London, England, Harvard University Press, 2009,
cap. 7; Id., Foreword, en W. Twining, Karl Llewellyn and the Realist Movement, 2nd
edition, Cambridge, Cambridge University Press, 2012, pp. ix-xxiv; Id., Legal
Realism Untamed, en Texas Law Review, 91, 2013, pp. 749-780.
41
B. Leiter, American Legal Realism, en M. P. Golding, W. A. Edmundson (comps.),
The Blackwell Guide to the Philosophy of Law and Legal Theory, Oxford, Blackwell,
2005, p. 50.
42
B. Leiter, Naturalizing Jurisprudence. Essays on American Legal Realism and
Naturalism in Jurisprudence, Oxford, Oxford University Press, 2007, trad. cast.,

34
EL REALISMO AMERICANO SEGN UN ABOGADO DE PROVINCIA

as como podemos reconstruirla, el realismo americano se caracteriza por


su adhesin a cinco tesis bsicas:
1. Indeterminacin racional: las reglas del derecho y la argumentacin
jurdica (razones jurdicas) son racionalmente indeterminadas, es decir, se
caracterizan por una indeterminacin justificativa: la clase de las razones
jurdicas utilizables no justifica una nica decisin para cada controversia,
por lo menos en el nivel de los juicios de apelacin (appellate review).
Una tal insuficiencia justificativa (como tambin podramos llamarla) del
derecho y de las tcnicas de argumentacin jurdicas es la consecuencia del
pluralismo metodolgico: de la presencia, en la cultura y tradicin jurdica,
de una pluralidad de cnones hermenuticos conflictuales, utilizando los
cuales los mismos precedentes y las mismas leyes pueden ser interpretados
de maneras diferentes y alternativas43.
2. Indeterminacin causal: la clase de las razones jurdicas es cau-
salmente indeterminada (sera mejor decir: causalmente indeterminante),
pues las reglas y razones jurdicas son causalmente insuficientes: no son
suficientes para explicar porqu los jueces decidieron as como decidieron44.
3. Implicacin: la indeterminacin causal de las reglas y razones jur-
dicas implica la indeterminacin racional, si se asume que los jueces sean
sensibles a las razones jurdicas (justificativas) aplicables; es decir, asumiendo
que ellos conozcan las reglas del derecho y las formas de la argumentacin
jurdica, y no sean indiferentes frente a ellas45, lo que, en trminos de Hart,
podra quizs expresarse diciendo que se asume que los jueces conozcan y
acepten las reglas y razones jurdicas.

Naturalismo y teora del derecho, Madrid-Barcelona-Buenos Aires-So Paulo, 2012;


Id., American Legal Realism, cit., pp. 50-66; Id., Legal Formalism and Legal Realism:
What is the Issue?, en Legal Theory, 16, 2010, pp. 112 ss.; Id., Legal Realism: Old
and New, Draft, June 7, 2012; Id., In Praise of Realism (and Against Nonsense
Jurisprudence), en The Georgetown Law Journal, 100, 2012, pp. 865-; Id., Legal
Realism and Legal Doctrine, en University of Pennsylvania Law Review, 163,
2015, pp. 1975-1984.
43
B. Leiter, American Legal Realism, cit., p. 51.
44
B. Leiter, American Legal Realism, cit., p. 51.
45
B. Leiter, American Legal Realism, cit., p. 51.

35
PIERLUIGI CHIASSONI

4. Fuerza causal segundaria: las reglas y razones jurdicas no son el


factor causal primario que determina la decisin judicial de una cualquier
controversia, los factores primarios siendo ms bien los hechos de los casos
concretos. Estos (una vez identificados por el juez) actan de estmulo
que desencadena la reaccin constituida por el sentido de la situacin
(situation-sense) de los jueces; este depende a su vez de sus creencias y pos-
turas tico-normativa, y proporciona la verdadera regla de decisin. Esta
tesis representa, en la terminologa de Leiter, la tesis central (the core
claim) del realismo americano46.
5. Especificidad: hace falta sustituir las reglas tradicionales, que son a
menudo demasiado genricas (over-general) e indeterminadas, mediante
estndares jurdicos (reglas legislativas, principios jurisprudenciales) que
sean lo ms que posible especficos, es decir, tales que se refieren a clases
especificas de casos; por ejemplo, segn Hermann Oliphant, las reglas sobre
los pactos de no competencia deberan ser sustituidas por reglas sobre los
pactos de no competencia entre empresarios, por un lado, y reglas sobre
los pactos de no competencia entre empresarios y empleados, por el otro47.
La reconstruccin del realismo americano que Leiter nos ofrece es
valiosa. Tiene, no obstante, algunos puntos dudosos sobre los cuales merece
la pena detenerse brevemente.
1. Implicacin. Leiter, como hemos visto, sostiene que la indetermi-
nacin (insuficiencia) causal implica la indeterminacin (insuficiencia)
racional de las reglas y razones jurdicas. Sin embargo, la direccin de im-
plicacin parece proceder de manera opuesta. Si, por causa del pluralismo
metodolgico, la clase de las razones jurdica no es suficiente para justificar
una nica decisin en cada caso (o, por lo menos, en cada caso litigado
frente a los tribunales de apelacin), es menester concluir que la decisin

46
B. Leiter, American Legal Realism, cit., p. 52: in deciding cases, judges respond
primarily to the stimulus of the facts of the case, rather than to legal rules and
reasons; vase tambin B. Leiter, Legal Realism: Old and New, cit., p. 5 (de la
version electronica).
47
B. Leiter, American Legal Realism, cit., pp. 53, 60; B. Leiter, Legal Realism: Old
and New, cit., p. 7 (de la version electronica): making legal rules more specific []
tailoring them to the underlying situation-types to which the courts were sensitive;
B. Leiter, Legal Realism and Legal Doctrine, cit., pp. 1975 ss.

36
EL REALISMO AMERICANO SEGN UN ABOGADO DE PROVINCIA

de cada caso no puede depender causalmente solo de las razones jurdicas,


sino tambin, y necesariamente, de otros factores; entre los cuales, segn
los realistas, hay tpicamente los hechos del caso concreto, el sentido de la
situacin, y el intento de decidir las controversias con arreglo a las exigencias
econmico-sociales o realizando la justicia en el caso concreto.
2. Leyes y precedentes. Leiter defiende el realismo americano contra
la acusacin, levantada por Hart, de haber adoptado (en la terminologa
del mismo Leiter) un escepticismo conceptual frente a las reglas: es decir,
de sostener que las reglas previamente emanadas por los legisladores o
formuladas por los jueces no son derecho48. Leiter opina que, sin embargo,
Hart est equivocado. Esto sera as porque la tesis de la indeterminacin
racional del derecho, lejos de asumir que leyes y precedentes no sean de-
recho, presupone la adopcin tacita de una regla de reconocimiento cuyos
criterios de juridicidad son exclusivamente criterios de pedigr: una regla
(o un canon de interpretacin) forma parte del derecho en virtud de tener
una fuente en un acto de legislacin o en una precedente decisin judicial49.
Por lo tanto, en virtud de dicha regla presupuesta, leyes y precedentes son,
para los realistas, derecho. La rplica de Leiter parece acertada. Sin embargo,
precisamente a la luz de la teora realista de la indeterminacin racional,
hace falta subrayar lo que Leiter, en mi opinin, no hace de una manera
adecuada que leyes y precedentes, desde el punto de vista de su aplicacin a
los casos concretos, solo proporcionan formulaciones de reglas que pueden
ser interpretadas de maneras diferentes y, en muchos casos, imprevisibles.
Dichas formulaciones son derecho, pero un derecho que es siempre estruc-
turalmente inacabado frente a los casos que los jueces deben decidir. En la
terminologa de Dworkin (que empero para Leiter es anatema), los realistas
consideran leyes y precedentes como derecho en sentido preinterpretativo;
en la terminologa de Tarello, son materiales jurdicos (oraciones normativas)
a la espera de interpretacin por los operadores jurdicos, y solo despus de
la interpretacin expresan normas jurdicas propiamente dichas.
3. Una teora moderada de la indeterminacin. Leiter sostiene que los
realistas defienden una teora moderada de la indeterminacin del derecho.

B. Leiter, American Legal Realism, cit., p. 61.


48

B. Leiter, American Legal Realism, cit., p. 63.


49

37
PIERLUIGI CHIASSONI

Dejando de lado el escepticismo acerca de los hechos abogado por Jerome


Frank, el derecho sera racionalmente indeterminado al nivel de los casos
litigados frente a los tribunales superiores. Leiter, correctamente, pone en
luz como, segn los realistas, la indeterminacin racional del derecho tenga
un alcance ms amplio que segn Hart. Para Hart, la indeterminacin del
derecho es un fenmeno lingstico, que tiene su causa en la fatal vaguedad
de los trminos y conceptos de clase que comparecen en las formulaciones
de las reglas jurdicas50; para los realistas, en cambio, la indeterminacin del
derecho es un fenmeno metodolgico, que tiene su causa en el pluralismo
de los mtodos interpretativos51. Leiter, sin embargo, no proporciona
como en mi opinin sera estado oportuno alguna explicacin acerca
de la teora realista de la determinacin del derecho: cuando el derecho es
racionalmente determinado lo que pasa en muchsimos casos que nunca
llegan en la sala de un tribunal, o bien en muchsimos casos frente a los
jueces del fondo Por qu es determinado? Cmo explican los realistas la
presencia de casos claros y de reglas que funcionan de una manera eficaz en
la vida comn de los miembros de una sociedad? Tarello, como hemos visto
(antes, 8), proporciona una solucin, en lnea con la tesis del pluralismo
metodolgico, que cierra la puerta a cualquier teora cognoscitivista de los
casos claros: es decir, a cualquier teora que, como la de Hart, identifica los
casos claros con los casos en los cuales los operadores jurdicos se limitaran
a conocer el derecho cual en efecto es.
4. La lectura naturalista del realismo. Sostiene Leiter, que Hart atribuye
a los realistas americanos el escepticismo conceptual frente a las reglas
porque los considera, anacrnica y equivocadamente, como filsofos del
derecho analticos, consagrados al anlisis conceptual por la va del an-
lisis del lenguaje52. Cabe notar, sin embargo, que el mismo Leiter parece
cometer el mismo error de anacronismo, cuando propone leer a los realistas
americanos por lo menos, los de la Corte sociolgica (Sociological

50
Esto vale sin duda para H.L.A. Hart, The Concept of Law, Oxford, Oxford University
Press, II ed., 1994, cap. VII; en la Introduction a H.L.A. Hart, Essays in Jurisprudence
and Philosophy, Oxford, Clarendon Press, 1983, pp. viii-ix, sin embargo, Hart parece
adoptar una posicin ms en lnea con la del realismo americano.
51
B. Leiter, American Legal Realism, cit., pp. 63-64.
52
B. Leiter, American Legal Realism, cit., p. 62.

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EL REALISMO AMERICANO SEGN UN ABOGADO DE PROVINCIA

Wing) como precursores del naturalismo quineano53. Podemos pensar


afirma Leiter al tipo de jurisprudence defendido por los realistas como a
una jurisprudence naturalizada, es decir, como a una jurisprudence que evita
el anlisis conceptual de butaca (armchair conceptual analysis) a favor de la
continuidad con una investigacin a posteriori en las ciencias empricas54.
Ahora bien, la lectura naturalista que Leiter proporciona del realismo
americano no es solo anacrnica (por qu no hablar simplemente de em-
pirismo?), y, adems, problemtica, en lo que concierne a la pretendida
analoga entre la concepcin realista del conocimiento jurdico y la episte-
mologa naturalizada de Quine55, sino que lleva Leiter a pasar por alto que
tambin para los realistas (sociolgicos o tecnolgicos56) la jurisprudence
involucra operaciones de anlisis conceptual. Esto parece evidente si vamos a
comparar, aunque de una manera muy rpida, la reconstruccin del realismo
americano proporcionada por Tarello con la de Leiter.
Hay una sustancial convergencia entre la reconstruccin de Leiter y la
reconstruccin de Tarello, no obstante el aparato lexical y conceptual de los
dos sea claramente diferente. Hay tambin, sin embargo, una divergencia
que merece ser destacada. Un aspecto central de la reconstruccin de Leiter
consiste en la oposicin entre realismo americano y positivismo analtico
hartiano. El primero aboga, y ejemplifica, una concepcin naturalizada de
la teora del derecho: es decir, informada a una epistemologa empirista
crtica que prescribe investigar el derecho positivo desde una perspectiva
explicativo-causal y predictiva. El segundo aboga y ejemplifica, en cambio,
una concepcin analtica de la teora del derecho, cuya herramienta funda-
mental consiste en el anlisis conceptual. Desafortunadamente, segn opina
Leiter, el anlisis conceptual es una herramienta de dudosa virtud epistmica:
sea que se limite a proporcionar anlisis de lexicografa glorificada, pues en
tal caso ellos no pueden ir ms all de ofrecer algunas informaciones sobre
las palabras del derecho y sus significados en los usos corrientes de juristas
y jueces; sea que se persiga el fin, tericamente ms ambicioso y provechoso,

53
B. Leiter, American Legal Realism, cit., pp. 56-58.
54
B. Leiter, American Legal Realism, cit., p. 56.
55
Como puede verse de B. Leiter, American Legal Realism, cit., pp. 56-58.
56
Sobre la distincin entre realismo tecnolgico y realismo intuicionista, cf. P.
Chiassoni, El anlisis econmico del derecho, Lima, Palestra, 2013, cap. VI.

39
PIERLUIGI CHIASSONI

de explicar la naturaleza del derecho, pues tal fin es inalcanzable con la


sola herramienta del anlisis conceptual57.
En otro lugar tuve la ocasin de contestar la crtica de Leiter a la
metodologa del positivismo analtico de Hart58. Aqu me interesa su re-
construccin de la epistemologa del realismo americano. Ahora bien, si
leemos la teora de Leiter a la luz del Realismo giuridico americano de Tarello,
la reconstruccin de Leiter aparece reductiva; lo que, sea dicho de paso, es
paradjico para una presentacin programticamente simpattica. Segn
Leiter, la epistemologa prescriptiva de los realistas reduce toda investigacin
genuinamente cognoscitiva sobre el derecho a una forma de ciencia social
explicativa-causal-predictiva, en la cual no hay espacio para el anlisis con-
ceptual. Desde la reconstruccin de Tarello, sin embargo, la epistemologa
prescriptiva de los realistas aparece ms rica y sofisticada. Hay, sin duda, el
favor para una ciencia del derecho emprica y explicativa-causal, conforme
a la admonicin de Holmes y al positivismo y pragmatismo epistemolgicos
imperantes en aquellos tiempos. Sin embargo, hay tambin el favor para
el anlisis, la crtica y la revisin conceptual. Los realistas de abogados
de provincia curiosos e impertinentes como su joven amigo continental
tienen la plena conciencia de obrar en un mundo cuya substancia consiste
en discursos y construcciones conceptuales. Son conscientes, adems, del
peligro que dichas construcciones representan para el conocimiento y la
accin racional, cuando se trate de malas construcciones. En la crtica
de los conceptos sistemticos y dogmticos tradicionales, a la cual como
hemos visto Tarello dedica los dos captulos centrales de su obra, los realistas
investigan sobre la estructura del pensamiento jurdico: sobre el entramado
de conceptos mediante el cual solemos ver al derecho o a partes relevantes
de l. La investigacin realista no se agota, empero, en ejercicios de lexi-
cografa jurdica. Una vez identificado el sentido (o el sinsentido) que un
termine clave tiene en el discurso jurdico tradicional (derecho, soberano,
soberana, constitucin, regla, tentativo de delito, causa prxima,
etc.), los realistas proceden a la explicacin, a la crtica y a la reconstruccin
conceptual; sea en la forma de proporcionar un aparato conceptual ms

57
B. Leiter, Naturalismo y teora del derecho, cit., pp. 35 ss.
58
P. Chiassoni, El discreto placer del positivismo jurdico, Bogot, Externado, 2016,
cap. IV.

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EL REALISMO AMERICANO SEGN UN ABOGADO DE PROVINCIA

claro y til de lo existente (lo que pasa, por ejemplo, con los conceptos de
regla y de constitucin); sea en la forma del rechazo de cualquier con-
ceptualizacin, en consideracin de sus sospechosos efectos epistmicos y
prcticos (lo que pasa, por ejemplo, con el concepto de derecho en sentido
objetivo). Actuando as, los realistas se dedican a ejercicios que, en los tr-
minos que P. F. Strawson adoptar a partir del final de los aos cincuenta,
pertenecen a la metafsica descriptiva y a la metafsica revisionista59. Los
realistas hacen pues, precisamente, lo que tambin Hart se propuso hacer.
Si nos ponemos en el mirador que Tarello nos proporciona en su libro, el
realismo americano aparece entonces, al mismo tiempo, ms sofisticado en
lo que concierne a su epistemologa jurdica, y menos lejos del positivismo
analtico en lo que concierne a las herramientas de sus investigaciones. Como
hemos visto, abarcando el naturalismo, Leiter acusa el positivismo hartiano
de privilegiar el anlisis conceptual de butaca, sugiriendo que o bien el
anlisis conceptual es de butaca, o bien no es. Esta manera de ver las cosas
me parece contraproducente. Impide pues a Leiter de ver que tambin los
realistas se dedicaron al anlisis conceptual: aunque no ya estando sentados
en confortables butacas de viejo cuero oloroso, sino posicionndose en el
medio del campo de las batallas ideolgicas, a menudo disfrazadas por
cientficas, combatidas por los juristas tradicionales.


59
P. F. Strawson, Individuals. An Essay in Descriptive Metaphysics,London and New
York, Routledge, 1959, pp. 9-12; Id., Analyse et mtaphysique, Paris, Vrin, 1985,
pp. 14-15; J. Benoist, S. Laugier (comps.), Language ordinaire et mtaphysique.
Strawson, Paris, Vrin, 2005.

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