You are on page 1of 619

A EDITORA FORENSE se responsabiliza pelos vcios do produto no que

concerne sua edio (impresso e apresentao a fim de possibilitar ao


consumidor bem manuse-lo e l-lo). Nem a editora nem o autor assumem
qualquer responsabilidade por eventuais danos ou perdas a pessoa ou bens,
decorrentes do uso da presente obra.
Todos os direitos reservados. Nos termos da Lei que resguarda os direitos
autorais, proibida a reproduo total ou parcial de qualquer forma ou por
qualquer meio, eletrnico ou mecnico, inclusive atravs de processos
xerogrficos, fotocpia e gravao, sem permisso por escrito do autor e do
editor.

Impresso no Brasil Printed in Brazil

Direitos exclusivos para o Brasil na lngua portuguesa


Copyright 2016 by
EDITORA FORENSE LTDA.
Uma editora integrante do GEN | Grupo Editorial Nacional
Travessa do Ouvidor, 11 Trreo e 6 andar 20040-040 Rio de Janeiro RJ
Tel.: (21) 3543-0770 Fax: (21) 3543-0896
forense@grupogen.com.br | www.grupogen.com.br

O titular cuja obra seja fraudulentamente reproduzida, divulgada ou de qualquer


forma utilizada poder requerer a apreenso dos exemplares reproduzidos ou a
suspenso da divulgao, sem prejuzo da indenizao cabvel (art. 102 da Lei n.
9.610, de 19.02.1998).
Quem vender, expuser venda, ocultar, adquirir, distribuir, tiver em depsito ou
utilizar obra ou fonograma reproduzidos com fraude, com a finalidade de vender,
obter ganho, vantagem, proveito, lucro direto ou indireto, para si ou para outrem,
ser solidariamente responsvel com o contrafator, nos termos dos artigos
precedentes, respondendo como contrafatores o importador e o distribuidor em
caso de reproduo no exterior (art. 104 da Lei n. 9.610/98).

1 edio 2006 / 2 edio 2008 / 3 edio 2009 / 4 edio 2010 / 5


edio 2013 / 6 edio 2014 / 7 edio 2016

Capa: Danilo Oliveira


Produo digital: Geethik

Fechamento desta edio: 01.12.2015

CIP Brasil. Catalogao na fonte.


Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.

N13c

Nader, Paulo

Curso de direito civil, volume 4: direito das coisas. / Paulo Nader. 7. ed. rev.,
atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016.

Inclui bibliografia
ISBN 978-85-309-6869-4
1. Responsabilidade (Direito). 2. Direito civil Brasil. I. Ttulo II. Ttulo:
Responsabilidade civil.

08-1609 CDU 347.51(81)


s Monjas Beneditinas da Abadia de Santa Maria, em So Paulo, em
permanente viglia de oraes pela harmonia nas famlias e paz na Terra, a
fraterna homenagem do autor. Reverncia especial Senhora Abadessa,
Madre Maria Tereza Amoroso Lima, e s Irms Irene Moyss (in
memoriam), Estefnia Moyss e Genoveva Moyss (in memoriam)
queridas tias Julieta, Adlia e Virginie de minha infncia!
Nota da Editora: o Acordo Ortogrfico foi aplicado integralmente nesta obra.
NDICE SISTEMTICO
Prefcio
Nota do Autor

Parte 1
INTRODUO AO DIREITO DAS COISAS

CAPTULO 1 INTRODUO AO DIREITO DAS COISAS


1.Consideraes prvias
2.Terminologia, conceito e objeto do Direito das Coisas
2.1.Terminologia
2.2.Conceito e objeto
3.Noo de direito real
3.1.Ad rubricam
3.2.Teoria clssica ou romana
3.3.Teoria personalista
3.4.Teoria ecltica
4.Classificao e caracteres dos direitos reais
4.1.Classificao
4.2.Caracteres
4.2.1.Tipicidade
4.2.2.Oponibilidade erga omnes
4.2.3.Direito de sequela
4.2.4.Publicidade
4.2.5.Preferncia
4.2.6.Princpios da elasticidade e da consolidao
5.Paralelo entre direitos reais e obrigacionais
6.Os direitos reais no Direito Internacional Privado
7.Aes reais
8.Direito real e obrigao Propter Rem
Reviso do Captulo

Parte 2
DA POSSE

CAPTULO 2 NOO DE POSSE


9.Aspectos gerais
10.Terminologia
11.Antecedentes histricos
12.As teorias de Savigny, Ihering e Saleilles
12.1.Ad rubricam
12.2.A teoria subjetiva de Savigny
12.3.A teoria objetiva de Ihering
12.4.A teoria ecltica de Saleilles
13.Natureza da posse
14.Posse dos direitos pessoais
15.Conceito de posse no Cdigo Civil
16.A posse no Direito Comparado
17.Deteno
Reviso do Captulo

CAPTULO 3 CLASSIFICAO DA POSSE


18.Delimitao do tema
19.Posse direta e indireta
20.Posse exclusiva e composse
21.Posse justa e posse injusta
22.Posse de boa-f e de m-f
23.Princpio de permanncia do carter da posse
24.Outras classificaes
Reviso do Captulo

CAPTULO 4 AQUISIO, CONSERVAO E PERDA DA


POSSE
25.Ad Rubricam
26.Aquisio
26.1.Aspectos gerais
26.2.Modos de aquisio
26.3.Constituto possessrio e traditio brevi manu
26.4.Atos de mera permisso ou tolerncia
26.5.Atos de violncia e clandestinidade
26.6.Transmisso causa mortis
26.7.Presuno de posse da coisa mvel
27.Conservao
28.Perda
Reviso do Captulo

CAPTULO 5 EFEITOS DA POSSE


29.Consideraes prvias
30.Autotutela da posse
31.Aes possessrias
31.1.Os interditos no Direito Romano
31.2.Manuteno provisria da posse polmica
31.3.A proteo possessria e as servides no aparentes
31.4.Manuteno da posse
31.5.Reintegrao de posse
31.6.Interdito proibitrio
31.7.Outras aes de interesse do possuidor
31.7.1.Ao de nunciao de obra nova
31.7.2.Embargos de terceiro
31.7.3.Usucapio
32.Direito aos frutos
33.Alguns efeitos da posse de boa ou de m-f
33.1.Perda ou deteriorao da coisa
33.2.Quanto s benfeitorias
Reviso do Captulo

Parte 3
DA PROPRIEDADE

CAPTULO 6 A PROPRIEDADE EM GERAL


34.Aspectos sociais e filosficos
35.A propriedade entre os antigos
36.Noo geral de propriedade
37.Conceito e caracteres da propriedade
37.1.Conceito
37.2.Caracteres
38.Funo social da propriedade
38.1.Ad rubricam
38.2.Proteo natureza e ao patrimnio cultural da
sociedade
38.3.Desapropriaes
38.4.Posse-trabalho
39.Abrangncia da propriedade do solo
40.Descoberta
Reviso do Captulo

CAPTULO 7 AQUISIO DA PROPRIEDADE IMVEL


41.Distines Fundamentais
41.1.Titulus e modus adquirendi
41.2.Aquisio originria e derivada
41.3.Aquisio inter vivos e causa mortis
41.4.Aquisio a ttulo singular e universal
41.5.Aquisio a ttulo gratuito e oneroso
42.Usucapio
42.1.Consideraes prvias
42.2.Direito Romano
42.3.Conceito
42.4.Requisitos
42.4.1.Persona habilis
42.4.2.Res habilis
42.4.3.Possessio
42.4.4.Tempus
42.5.Fundamentos da usucapio
42.6.Usucapio extraordinria
42.7.Usucapio pro labore
42.8.Usucapio habitacional
42.9.Usucapio ordinria
42.10.Usucapio coletiva
42.11.Usucapio por abandono do lar
42.11.1.Objeto e propriedade
42.11.2.Abandono do lar
42.11.3.Usucapiente
42.12.Ao de usucapio procedimento
43.Registro do ttulo
43.1.Generalidades
43.2.Direito Romano
43.3.Presuno de domnio
43.3.1.Sistema brasileiro
43.3.2.Sistema alemo
43.4.Processo do registro
43.5.Matrcula, registro, averbao e cancelamento
43.6.Sntese dos princpios do sistema registral
43.7.Responsabilidade civil dos oficiais
44.Acesso
44.1.Consideraes gerais
44.2.A accessio no Direito Romano
44.3.Espcies
44.4.Ilhas
44.5.Aluvio
44.6.Avulso
44.7.lveo abandonado
44.8.Construes e plantaes
44.8.1.Acesso e superfcie
44.8.2.Presuno em favor do titular do terreno
44.8.3.Semeadura, plantao ou construo com
matria-prima alheia
44.8.4.Incorporao de coisa mvel em prdio
alheio
44.8.5.Construo ou plantao com material
alheio e em solo alheio
44.8.6.Construo parcialmente em terreno alheio
Reviso do Captulo

CAPTULO 8 AQUISIO DA PROPRIEDADE MVEL


45.Consideraes gerais
46.Usucapio
47.Ocupao
48.Tesouro
48.1.Conceito
48.2.Disposies legais
49.Tradio
50.Especificao
50.1.Conceito
50.2.Hipteses e solues do Direito ptrio
50.3.O Direito ptrio em face do Direito Romano e Direito
Comparado
51.Confuso, comisto e adjuno
51.1.Conceitos
51.2.Solues legais
Reviso do Captulo

CAPTULO 9 PERDA DA PROPRIEDADE


52.Consideraes prvias
53.Alienao
54.Renncia
55.Abandono
56.Perecimento da coisa
57.Desapropriao
57.1.Consideraes prvias
57.2.Competncia para desapropriar
57.3.Bens desapropriveis
57.4.Direito de preferncia e retrocesso
57.5.Instrumentos legais
57.6.Causas permissivas da expropriao
57.7.Processo desapropriatrio
57.8.Desapropriao indireta
Reviso do Captulo

CAPTULO 10 DIREITO DE VIZINHANA


58.Conceito e fundamentos
59.Uso anormal da propriedade
60.rvores limtrofes
61.Passagem forada
62.Passagem de cabos, tubulaes e outros condutos
63.Das guas
63.1.Escoamento natural de gua pluvial ou de nascente
63.2.Escoamento de guas artificialmente acumuladas
63.3.Aproveitamento compartilhado
63.4.Poluio de guas
63.5.Represamento de gua
63.6.Passagem de aqueduto em prdio alheio
64.Direito de tapagem
65.Direito de construir
65.1.Consideraes prvias
65.2.Interesses gerais tutelados
65.3.Tutela da privacidade
65.4.Direito de travejar
65.5.Direito do confinante que primeiro constri
65.6.Condomnio de parede-meia
65.7.Alteamento de parede divisria
65.8.Instalaes proibidas junto parede divisria
65.9.Obras acautelatrias
Reviso do Captulo

CAPTULO 11 CONDOMNIO GERAL OU TRADICIONAL


66.Noo de condomnio
67.Espcies de condomnio geral
68.Condomnio voluntrio ou convencional
68.1.Direitos e deveres dos condminos
68.2.Diviso da coisa comum
68.3.Administrao do condomnio
69.Condomnio necessrio
Reviso do Captulo

CAPTULO 12 CONDOMNIO EDILCIO OU HORIZONTAL


70.Consideraes prvias
71.Conceito
72.Relao de acessoriedade
73.Natureza jurdica
74.Formao
75.Conveno
76.Direitos e deveres dos condminos
77.Realizao de obras no condomnio
78.Administrao
79.Extino
Reviso do Captulo

CAPTULO 13 PROPRIEDADE RESOLVEL


80.Consideraes gerais
81.Resoluo com efeitos ex tunc
82.Revogao com efeitos ex nunc
Reviso do Captulo

CAPTULO 14 PROPRIEDADE FIDUCIRIA


83.Consideraes prvias
84.Origem Romana
85.Conceito
86.Alienao fiduciria de coisa mvel
86.1.Ad rubricam
86.2.Objeto
86.3.Registro
86.4.O contrato
86.5.Obrigaes do fiduciante
86.6.Inadimplncia e procedimento
86.7.Priso civil
86.8.Pacto comissrio
86.9.Pagamento por terceiro
87.Alienao fiduciria de coisa imvel
88.O Cdigo de Defesa do Consumidor
Reviso do Captulo

Parte 4
DOS DIREITOS REAIS SOBRE A COISA ALHEIA

CAPTULO 15 INTRODUO AOS DIREITOS REAIS SOBRE A


COISA ALHEIA
89.Generalidades
90.Conceito
91.Definio e caracteres
92.Direito Romano
93.Direitos reais de gozo, garantia e aquisio
94.Numerus Clausus
Reviso do Captulo

CAPTULO 16 SUPERFCIE
95.Generalidades
96.O Direito Romano
97.Conceito
98.O Direito Comparado
99.Superfcie e institutos afins
100.O Cdigo Civil de 2002
100.1.Abrangncia
100.2.Formao
100.3.Transferncia do direito
100.4.Obrigaes do superficirio
100.5.Extino
101.Enfiteuse
101.1.Ad rubricam
101.2.O Direito Romano
101.3.Conceito e regras bsicas
Reviso do Captulo

CAPTULO 17 SERVIDES
102.Conceito
103.Servido acessria
104.Servido e direito de vizinhana
105.Caracteres
105.1.Jus in re aliena
105.2.Conexo entre prdios diversos e prximos
105.3.Titularidades distintas
105.4.Inseparabilidade
105.5.Permanncia
105.6.Indivisibilidade
105.7.Obrigao non facere
105.8.Intransmissibilidade
105.9.Formalidade
106.Classificao
106.1.Ad rubricam
106.2.Positivas e negativas
106.3.Contnuas e descontnuas
106.4.Aparentes e no aparentes
106.5.Servides coativas
107.O Direito Romano
108.Regras bsicas do Cdigo Civil
108.1.Ad rubricam
108.2.Definio
108.3.Modos de constituio
108.4.Direito execuo de obras
108.5.nus financeiro das obras
108.6.Dever jurdico do titular do praedium serviens
108.7.Remoo da servido
108.8.Exerccio civiliter da servido
108.9.Indivisibilidade das servides e seus efeitos
108.10.Extino das servides
108.10.1.Desapropriao
108.10.2.Extino da servido de prdio dominante
hipotecado
108.10.3.Renncia
108.10.4.Perda de utilidade ou comodidade
108.10.5.Resgate
108.10.6.Confuso
108.10.7.Supresso das obras
108.10.8.No uso contnuo durante dez anos
109.Servides administrativas
Reviso do Captulo

CAPTULO 18 USUFRUTO
110.Conceito
111.Institutos afins
111.1.Servido
111.2.Anticrese
111.3.Enfiteuse e superfcie
111.4.Locao
111.5.Propriedade
111.6.Fideicomisso
112.Caracteres
112.1.Temporariedade
112.2.Divisibilidade
112.3.Inalienabilidade
112.4.Conservao da forma e substncia
112.5.Posse de usufruto
113.Regras bsicas do Cdigo Civil
113.1.Objeto
113.2.Constituio
113.2.1.Por fora de lei
113.2.2.Por declarao de vontade
113.2.3.Por usucapio
113.2.4.Por sentena judicial
113.3.Alcance
113.3.1.Acessrios e acrescidos
113.3.2.Usufruto de florestas e de minas
113.3.3.Usufruto sobre a universalidade ou quota-
parte
113.3.4.Cesso do exerccio
113.4.Direitos do usufruturio
113.4.1.Regra geral
113.4.1.1.Posse
113.4.1.2.Uso
113.4.1.3.Administrao
113.4.1.4.Percepo dos frutos
113.4.2.Usufruto sobre ttulos de crdito
113.4.3.Frutos naturais pendentes
113.4.4.Frutos naturais animais
113.4.5.Frutos civis vencimento e titularidade
113.4.6.Fruio pessoal ou por arrendamento
113.4.7.Outros direitos
113.5.Deveres do usufruturio
113.5.1.Inventrio
113.5.2.Cauo
113.5.3.Deterioraes naturais
113.5.4.Encargos do usufruturio
113.5.5.Encargos do nu-proprietrio
113.5.6.Seguro da coisa fruturia
113.5.7.Destruio de edifcio usufruturio
113.6.Direitos do nu-proprietrio
113.6.1.Alienaes pelo nu-proprietrio
113.6.2.Obras ou melhoramentos
113.6.3.Novas servides
113.6.4.Diviso da nua-propriedade
113.6.5.Reserva de uso pelo nu-proprietrio
113.7.Extino do usufruto
113.7.1.Pela renncia ou morte do usufruturio
113.7.2.Pela verificao do termo ad quem ou
verificao de condio
113.7.3.Extino da pessoa jurdica
113.7.4.Pela cessao do motivo de que se originou
113.7.5.Pela destruio da coisa
113.7.6.Pela consolidao
113.7.7.Por culpa do usufruturio
113.7.8.Pelo no uso ou no fruio
113.7.9.Usufruto simultneo
Reviso do Captulo

CAPTULO 19 USO
114.Conceito
115.Caracteres
116.Constituio
117.Direitos e deveres do usurio
118.Direitos e deveres do instituinte
119.Extino
120.Disposies do Cdigo Civil
Reviso do Captulo

CAPTULO 20 HABITAO
121.Conceito
122.Regras do Cdigo Civil
122.1.Conceito legal
122.2.Coabitao
122.3.Integrao do instituto
Reviso do Captulo

CAPTULO 21 DIREITO DO PROMITENTE COMPRADOR DO


IMVEL
123.Consideraes prvias
124.Conceito e requisitos
124.1.Conceito
124.2.Requisitos
124.2.1.Formalidade
124.2.2.Irretratabilidade
124.2.3.Objeto imobilirio
124.2.4.Pagamento
124.2.5.Registro
124.2.6.Outorga uxria
124.2.7.Cessibilidade
125.Efeitos
126.Clusula cum amico eligendo
127.Resoluo contratual por inadimplemento
128.Extino
129.Regras do Cdigo Civil
129.1.Formao do direito real
129.2.Escritura pblica ou adjudicao compulsria
Reviso do Captulo

CAPTULO 22 INTRODUO AOS DIREITOS REAIS DE


GARANTIA
130.Consideraes prvias
131.Importncia
132.Funo
133.Excusso
134.Direito Romano
135.Conceito, constituio e natureza jurdica
135.1.Conceito
135.2.Constituio
135.3.Natureza jurdica
136.Caracteres
136.1.Imediatidade
136.2.Validade erga omnes
136.3.Acessoriedade
136.4.Especialidade
136.5.Indivisibilidade
136.6.Preferncia
Reviso do Captulo

CAPTULO 23 PENHOR
137.Notas preliminares
138.Penhor e penhora
139.Dados histricos
140.Penhor comum ou convencional
140.1.Conceito
140.2.Direitos do credor pignoratcio
140.3.Obrigaes do credor pignoratcio
140.4.Extino do penhor
141.Penhor Rural
141.1.Ad rubricam
141.2.Disposies gerais
141.3.Penhor agrcola
141.4.Penhor pecurio
142.Penhor Industrial e mercantil
143.Penhor de direitos e ttulos de crdito
144.Penhor de veculos
145.Penhor legal
Reviso do Captulo

CAPTULO 24 HIPOTECA
146.Consideraes prvias
147.Aspectos sociais
148.Conceito e elementos
149.Disposies gerais
149.1.Objeto da hipoteca
149.2.Subsistncia de nus reais
149.3.Alienao de imvel gravado
149.4.Pluralidade de hipotecas
149.5.Garantia hipotecria de dvida futura ou condicionada
149.6.Cdula hipotecria
150.Hipoteca Legal
151.Registro da hipoteca
152.Extino da hipoteca
153.Hipoteca de vias frreas
Reviso do Captulo

CAPTULO 25 ANTICRESE
154.Conceito e formao
155.A permanncia do instituto no Cdex
156.Disposies do Cdigo Civil
156.1.Ad rubricam
156.2.Normas conceituais
156.3.Administrao do imvel
156.4.Direitos e deveres do credor
Reviso do Captulo

BIBLIOGRAFIA
PREFCIO
O advento do to esperado novo Cdigo Civil em 2002 gerou, como
no poderia deixar de ser, o surgimento de uma vasta produo jurdica
tendente, de um lado, a colmatar a perplexidade originria do perodo
de vacatio legis, que antecede os novos sistemas codificados, e, de outro,
uma enorme expectativa a agitar o esprito dos estudiosos, com vistas a
determinar as novas tendncias exegticas que passaro a dominar o
cenrio jurdico do pas.
No caso brasileiro, especificamente, essas duas tendncias se revestem
de fundamental importncia e assombrosa expresso se considerarmos a
dimenso do pas e as tendncias regionais que sempre coloriram e
pontuaram as mais brilhantes manifestaes culturais de nossos
intelectuais. que o brilho espontneo dos juristas, aliado
heterogeneidade do pensar de cada regio, apesar da natural e esperada
diversidade axiolgica, sempre acabou se direcionando no delinear de um
escopo comum, capaz de resgatar o perfil tipicamente nacional, a maneira
de ser do povo brasileiro, suas expectativas e valores, suas atitudes e
pensamentos.
Esta aparente (ou superficial) diversidade nos coloca em posio
privilegiada, na medida em que cria ambiente propcio discusso,
investigao e contestao, to decisivas e to imantadas de valor, quando
se trata de produo, gerao e avaliao de cultura.
No sem razo a crescente ateno aliengena despertada pelas nossas
mais variadas manifestaes culturais. No cenrio jurdico, que nos
interessa mais de perto, a curiosidade intelectual aliada profunda simpatia
pela maneira de pensar e de ser do brasileiro, reproduzida em um sistema
codificado, tem provocado as mais diversas reaes dos segmentos cultos
americanos e europeus, mas sempre de perplexidade e admirao em face
da capacidade de o homem brasileiro se inventar e reinventar, em prova
inquestionvel de nossa inesgotvel capacidade de versatilidade.
Prova disso o surgimento do novo Cdigo Civil, que, apesar de suas
eventuais imperfeies e lacunas (nem haveria necessidade de perfeio, j
que a mutabilidade da prpria essncia da condio humana), conseguiu
aliar, e de forma magistral, o praticamente impossvel, isto , a passagem
de uma sociedade tipicamente patriarcal, assimtrica e dominantemente
rural, a uma sociedade global, neoliberal, cosmopolita e urbana.
Como j tivemos oportunidade de afirmar e contrariamente ao que
alardearam os detratores do novo sistema codificado (muito mais presos a
ideologias do que a qualquer convico de carter cientfico) , o que
impressiona, na nova proposta codificada, exatamente a adaptao de
institutos e tendncias seculares aos ditames da nova ordem social, sem
ruptura do sistema tradicional, sem quebra de princpios, para ns,
fundamentais e que nos guindam categoria de modernos, mas sem
comprometimento dos nossos mais caros valores, de, ainda que inseridos
no contexto mundial, no termos abandonado nossa mais autntica e
veemente identidade.
Como diria Miguel Reale, com sua natural serenidade e sbia
profundidade, h todo um saber jurdico acumulado ao longo do tempo,
que aconselha a manuteno do vlido e do eficaz, ainda que em novos
tempos.
Este resgate do vlido e do eficaz, esta permanente e inexorvel
manuteno do bom senso e da razoabilidade, este ponto de equilbrio,
prprio dos doutos, em face das situaes extremas e das posturas
radicalmente opostas, a virtude primeira que pontua toda a produo
jurdica de Paulo Nader, na sua mais recente proposta de anlise do novo
Cdigo Civil, materializada no Curso de Direito Civil, publicado pela
renomada Editora Forense.
Antes mesmo do Curso, Paulo Nader j encantara e ensinara geraes
de alunos e estudiosos com dois livros de leitura obrigatria: a Introduo
ao Estudo do Direito (j na 22 edio) e o seu no menos famosoFilosofia
do Direito (ora na 12 edio), obras que conseguem resgatar, de forma
magistral, a exuberncia do jusfilsofo, sem perder de vista a perspectiva
fundamental da constante aspirao de concretitude jurdica que caracteriza
o verdadeiro jurista.
Contudo, como era de se esperar, a curiosidade intelectual de Paulo
Nader, aliada ao seu intenso labor no ensino universitrio e riqussima
experincia adquirida no exerccio da magistratura, no podia se limitar
mera investigao filosfica; o cadinho valioso destas vivncias e
experincias, que, reconhea-se, poucos mortais tm o privilgio de
vivenciar, estava a exigir uma forma de manifestao mais ampla, mais
intensa, mais voltada multifacetria realidade cotidiana e que, agora, se
materializa em obra de dimenso perene, oCurso de Direito Civil, como
desdobramento impecvel da materialidade da norma jurdica.
O que encanta e esta a segunda virtude da obra de Paulo Nader a
forma repleta de naturalidade, porque calcada na vivncia de toda uma vida
de rica experincia e conhecimento, como consegue aliar a doutrina com a
prxis, em transposies da ordem subjetiva (dos standards jurdicos)
ordem objetiva, com uma facilidade e espontaneidade, nem sempre
encontrveis em obra do gnero.
No se pense, porm, que esta virtude, intrnseca sua produo,
compromete em qualquer momento a intensidade e a profundidade no trato
dos institutos jurdicos, como se poderia imaginar, ou suspeitar, em face
desta virtude estilstica. Ao contrrio, a leitura de todos os captulos
do Direito das Coisas impressiona o estudioso, desde as primeiras pginas
at as propostas doutrinrias derradeiras, pela preciso dos contedos, pelo
rigorismo impecvel do desdobramento dos tpicos e pela intensa
preocupao em fazer obra til, capaz de elucidar, esclarecer, ensinar e
orientar os estudiosos e profissionais do Direito.
Talvez a resida a terceira virtude do Direito das Coisas, que, sem se
perder na horizontalidade estril das Aulas que pouco ou quase nada
acrescentam, capaz de motivar e desencadear a investigao cientfica
jurdica e o gosto pelo Direito, quer na escala nacional (sempre empregada
em primeiro lugar, como pano de fundo), quer na esfera internacional, pelo
recurso de um direito comparado, bem dosado, vivel e adequado
realidade estudantil brasileira, sem os excessos da pura erudio, que a
nada conduzem.
que Paulo Nader, enquanto magistrado, tem a exata dimenso do
quanto difcil transpor a proposta terica ao mundo da realidade e do
quanto complexo o exerccio da deslocao do mundo das ideias ao
mundo da vivncia concreta; enquanto professor, sabe avaliar
perfeitamente o desafio do ato didtico que s se aperfeioa quando se
estabelece um canal de perfeita comunicao entre o mestre e o discpulo;
e, enquanto autor, s descansa quando consegue materializar, em toda sua
integralidade, a validade de uma mensagem cognitiva.
Todas estas qualidades j se haviam manifestado no primeiro volume
do Curso, como prognstico inquestionvel da grandeza de uma obra
anunciada; ganharam relevo expressivo no terceiro volume, dedicado
aos Contratos, e atinge plenitude, confirmadora do que j prevramos ao ler
os volumes anteriores, neste novo tomo dedicado ao Direito das Coisas.
O volume, como j se visualizara nos trabalhos anteriores, vem
imantado de uma intensa preocupao de ensinar, tornar claros contedos
nem sempre bvios (especialmente para os estudantes da graduao),
aprofundando a doutrina, quando a temtica exige, e estabelecendo os
devidos paradigmas entre a proposta de 1916 e a atual sistemtica.
Claro est, e Paulo Nader tambm o reconhece, sem excessos e
posturas radicais, mas com a serenidade dos doutos, que o novo Cdigo
Civil apresenta incorrees e impropriedades, no comprometedoras,
entretanto, da validade da nova proposta, superadora de muitos problemas e
dificuldades anteriormente existentes. Compete ao jurista sempre resgatar e
revalorizar a ordem jurdica, especialmente diante da excepcional situao
histrica vivenciada, agora, pela sociedade brasileira: o advento de um
novo sistema codificado.
No bastasse a intensa preocupao em apresentar a melhor doutrina,
nacional e estrangeira, o novo volume do Curso de Direito Civil vem
acompanhado de rica e atualssima jurisprudncia, permitindo ao leitor
fazer as devidas transposies do direito desejado ao direito vivenciado.
que, como o prprio autor reconheceu, a ordem jurdica no evolui e
alcana a estabilidade cientfica sem o apoio de uma segura orientao
doutrinria e esta no faltou no campo do Direito das Coisas.
O trabalho fecundo, detalhista, quase artesanal, apresentado pelo autor,
vai conduzindo o leitor, paulatinamente, no mundo dos direitos reais, desde
as noes mais singelas at as mais complexas, desvendando os mistrios e
sutilezas de um ramo do Direito Civil, de nem sempre fcil abordagem. O
perfil especfico deste complexo universo civilista vai se delineando pelas
articulaes lgicas, ticas e fticas, como reconheceu Paulo Nader, num
crescendo, inaltervel, de premissas, raciocnios e concluses, por meio de
atividade criadora das mais fecundas e imantada do mais veemente
humanismo: que, no obstante tratar a matria das coisas, o autor jamais
negligencia a dimenso do Homem e a sua funo de minorar a
materializao inexorvel da sociedade moderna.
A proposta doutrinria e didtica de Paulo Nader, j manifestvel em
obras de flego, que lhe garantiram respeito e admirao no mundo jurdico
nacional, com o incondicional aplauso dos alunos e dos doutos, certamente
est fadada ao sucesso e perenidade, em mais uma manifestao
expressiva do quanto pode a sensibilidade e o conhecimento aliados ao
trabalho srio e rigoroso dos verdadeiros cientistas.
Apraz-me e honra-me, sobremaneira, ser o arauto primeiro deste
volume do Direito das Coisas, convicto de que os elogios aqui
pronunciados sero constantemente reafirmados por esta e pelas geraes
vindouras de operadores do Direito.

Junho de 2005
Eduardo de Oliveira Leite
Doutor e Ps-Doutor em Direito. Professor
Titular na Faculdade de Direito da UFPR e Advogado no Paran.
NOTA DO AUTOR
Estudado cientificamente, o Jus Positum exerce verdadeiro fascnio
sobre o pesquisador, pois o seu objeto retrata interesses bsicos das pessoas
humanas, algo que lhes toca diretamente a sensibilidade. Ao aprofundar a
sua anlise, o jurista depara-se com um quadro incompleto, que exige o seu
esforo exegtico, a fim de depurar as imperfeies das fontes normativas.
que a ordem jurdica no se expe sem impor desafios, conjeturas,
articulaes lgicas, ticas e fticas. Em seu trabalho e sob certo aspecto, o
jurista reconstri o objeto para dar aos documentos legislativos o sentido de
verdadeira ordem jurdica.
O Jus Civile, como parte do Direito Positivo, possui tais predicados.
Seus institutos despertam os juristas, atraindo-lhes a ateno e aguando-
lhes a curiosidade cientfica. Cada sub-ramo do Direito Civil, ao regular
uma parte da realidade social, envolve o pesquisador numa teia particular
de interesses, motivando-o para a definio e o aperfeioamento da ordem
jurdica. Na Parte Geral, o sistema fornece os conceitos estruturais, que
do embasamento ao raciocnio jurdico. As noes de pessoa, bens e fatos
jurdicos se projetam no apenas em toda a extenso do Direito Civil, mas
no ordenamento jurdico como um todo, fornecendo-lhe paradigmas. Como
aferir a regularidade de um contrato, por exemplo, sem a prvia noo de
capacidade e de fatos jurdicos? As Obrigaes, por suas partes geral e
especial, favorecem a circulao das riquezas, pois do ao mundo dos
negcios amplos modelos e frmulas para as mais variadas convenes. A
importncia da famlia estruturada, seja pela solidariedade econmica ou
moral de seus membros e estabilidade emocional que proporciona, seja
pelo seu insubstituvel papel na formao da juventude, d a medida do
significado do Direito de Famlia, que a expresso normativa dos elos
que a compem. Sucesses sub-ramo que basicamente se atrela famlia,
pois, ao cuidar da destinao post mortem do patrimnio, direciona os bens
para os membros da unidade familiar, a par da relativa liberdade dos atos
de ltima vontade.A sucesso patrimonial atua, via de regra, como estmulo
ao trabalho e produo de bens. A importncia das Sucesses est ligada
ao significado dos bens em geral.
Quanto ao Direito das Coisas, a sua relevncia advm do valor das
coisas mveis e imveis em geral. Pelo que estas possuem de bsico, so
indispensveis aos seres humanos. Embora a posse, a propriedade e osjus in
re aliena sejam apenas instrumentos para a realizao dos fins que a pessoa
humana busca alcanar, so valores que a ordem jurdica deve tutelar.
Como os demais sub-ramos do Jus Civile, o Direito das Coisas se originou
em Roma, pela obra dos jurisprudentes e dos pretores, e conserva, ainda, de
um modo geral, os princpios ali cultivados, como se pode inferir do cotejo
das codificaes atuais com o Corpus Juris Civilis.Nestes dois milnios
que os separam, todavia, importante evoluo se operou. O Direito
contemporneo reconhece a dignidade inerente aos seres humanos,
indistintamente; a propriedade, embora compreenda ainda os princpios
do jus utendi, fruendi e abutendi, j no constitui um direito absoluto do
qual o seu titular possa desfrutar ilimitadamente. Avulta de importncia,
neste incio de milnio, a funo social da propriedade. Esta se condiciona
ao bem-estar social. Mecanismos importantes so introduzidos na ordem
jurdica, para evitar que o egocentrismo prevalea nas relaes sociais em
detrimento da fora de trabalho. A usucapio pro labore, a habitacional e
a coletiva so exemplos do novo sentido social da propriedade. Igualmente,
as desapropriaes por interesse social, que objetivam o bem-estar da
coletividade.
A ordem jurdica no evolui e alcana a estabilidade cientfica sem o
apoio de uma segura orientao doutrinria e esta no faltou no campo do
Direito das Coisas. Historicamente vem ocorrendo, tanto no Direito
Comparado quanto em nossa experincia, uma renovao nos quadros
da Juscivilstica. No passado, brilhantes juristas adaptaram os princpios da
cincia ao nosso Direito das Coisas, destacando-se as figuras exponenciais
de Augusto Teixeira de Freitas, Clvis Bevilqua, Lacerda de Almeida,
Lafayette Rodrigues Pereira, Virglio de S Pereira, Ddimo Agapito da
Veiga, J. M. de Carvalho Santos, Eduardo Espnola, Astholfo Rezende,
Tito Fulgncio, entre outros. As lies desses eminentes autores so
imperecveis e no h como dizer as instituies atuais sem a remisso s
suas obras. Seguiram-se as lies inolvidveis de Pontes de Miranda, San
Tiago Dantas, Caio Mrio da Silva Pereira, Orlando Gomes, Washington
de Barros Monteiro, Antnio Chaves, Slvio Rodrigues, Arnoldo Wald e
Darcy Bessone. Uma casta de notveis valores se desponta nesta poca de
reinterpretao do Direito Civil. Tantos so os seus nomes que seria uma
temeridade a sua indicao, pois fatalmente haveria imperdoveis
omisses. Tal fato nos d a certeza de que a atual gerao se desincumbir
no apenas de dizer a ordem jurdica vigente, mas tambm de colaborar
com o seu aprimoramento, acudindo o legislador com oportunas
comunicaes e proposies legislativas, uma vez que doutrina cumpre
igualmente desenvolver uma atividade criadora.
Ao elaborar as presentes lies de Direito das Coisas, procuramos no
apenas dizer as instituies vigentes, mas contribuir, ainda, com a anlise
crtica, apontando falhas e inadaptaes de
natureza lgica,ftica e axiolgica, das regras ou princpios consagrados
pelo Cdigo Reale. A nossa ateno esteve voltada, igualmente, para a
tcnica legislativa adotada, na qual, no raro, se constatam impropriedades.
As incorrees que o novo Cdex apresenta no impedem o
reconhecimento de que houve, com ele, a superao de muitos problemas e
dificuldades anteriormente existentes. O fato que as codificaes, por
maior esmero cientfico e tcnico de seus artfices, no so suscetveis de
perfeio, mas de aperfeioamento. Em nossa experincia e no Direito
Comparado!
Aos Professores Eduardo de Oliveira Leite e Almir de Oliveira, que
escreveram, respectivamente, o prefcio e a matria de quarta capa, o
agradecimento especial do autor. So dois nomes que se impem nas letras
jurdicas nacionais, merc de sua produo cientfica e fecunda
participao em congressos, em que se discute a metodologia do ensino
jurdico e traam-se os rumos da Cincia do Direito.
INTRODUO AO DIREITO DAS
COISAS
INTRODUO AO DIREITO DAS COISAS

Sumrio: 1. Consideraes prvias. 2. Terminologia, conceito e objeto


do Direito das Coisas. 3. Noo de direito real. 4. Classificao e
caracteres dos direitos reais. 5. Paralelo entre direitos reais e
obrigacionais. 6. Os direitos reais no Direito Internacional
Privado. 7. Aes reais. 8. Direito real e obrigao propter rem.

1.CONSIDERAES PRVIAS
A pessoa humana, ser imperfeito que , depende do reino da natureza e
do mundo da cultura para lograr a sobrevivncia e realizar o
desenvolvimento de suas potncias ativas. Em seu atuar e fazer, necessita
de exercer o poder sobre as coisas que lhe so essenciais, como a
indumentria, os alimentos, a habitao, os instrumentos de trabalho. Como
a sua vida desenrola-se em sociedade, onde concorre com pessoas
animadas por iguais interesses, indispensvel o surgimento de regras
bsicas sobre a posse, propriedade e relaes anlogas, alm de princpios
gerais de Direito. A justificativa do Direito das Coisas est ligada
carncias primrias do ser humano.1 De acordo com J. W. Hedemann, o
Direito das Coisas serve dominao dos bens terrenos, sem a qual a vida
do homem impossvel. medida que o ser humano evolui
culturalmente,o Direito das Coisas se refina, convertendo-se em objeto de
estudos cientficos e de uma frondosa jurisprudncia.2
Afirmar que o Direito das Coisas regula importante matria de ordem
social redundncia, verdadeiro trusmo, pois o Jus Positum cuida
exclusivamente de questes relevantes, seja para prevenir ou solucionar
conflitos interpessoais. Ocorre, porm, que esta ramificao do Direito
Civil possui por ncleo a posse, propriedade e os direitos reais sobre
coisas alheias, em torno dos quais agigantam-se os interesses e na
proporo dos diferentes graus do capitalismo vigente.
O Direito das Coisas domnio do Direito Civil que se mostra
receptivo mudanas culturais, especialmente s que se operam na esfera
poltico-ideolgica, e revela um coeficiente de princpios e regras de carter
nacional.3 Seu campo legislativo marcado por normas de ordem pblica,
que se sobrepem aos interesses particulares. Lacerda de Almeida, aps
empreender uma pesquisa aprofundada nesta provncia do conhecimento
jurdico, confessou o quanto se surpreendeu com o carter evolutivo do
Direito das Coisas. Parecia-lhe, anteriormente, que este sub-ramo
constitusse a sede das foras conservadoras na dinmica geral do
Direito, a parte mais refratria transformaes e ao progresso, a mais
acentuadamente histrica... Reconheceu o seu equvoco, diante
da preponderncia cada vez maior do interesse pblico sobre o interesse
particular no Direito Privado, os progressos do socialismo do Estado...,
alm de registrar o alargamento do Direito das Coisas, ao aambarcar
matrias ento consideradas do mbito do Direito das Obrigaes.4 E o
depoimento do emrito civilista clssico foi h um sculo, quando a
histria ainda reservava uma grande projeo do interesse coletivo na
esfera da propriedade privada!
Ludovico Barassi aponta o exerccio efetivo do direito real como ato
discricionrio do titular, uma vez que o direito subjetivo o senhorio da
vontade.5 Realmente no h norma que imponha o uso e o gozo, por
exemplo, da propriedade, mas a inrcia do seu titular pode trazer-lhe
resultado negativo, especialmente em face da valorizao crescente do
princpio da funo social da propriedade. Conforme as peculiaridades do
caso concreto, o titular sujeita-se usucapio em menor prazo e ao
processo desapropriatrio.
Alguns autores julgam o Direito das Obrigaes conservador em seus
princpios superiores, alm de apresentar uma tendncia universalizao.
Aquela caracterstica era levada em considerao no paralelo que se fazia
com o Direito das Coisas, pois os seus institutos eram dominados pelo
princpio da autonomia da vontade. Hodiernamente, o Direito das
Obrigaes rene um acervo de regras cogentes, que fixa limite s
convenes. Os princpios da funo social do contrato e boa-f
objetiva, somados aos balizamentos doCdigo de Defesa do Consumidor,
submetem as relaes obrigacionais normas de ordem pblica. De certo
modo, parte dos direitos obrigacionais conduz formao de direitos reais,
como ocorre na compra e venda. Ao firmar o contrato, o vendedor se
obriga a transferir a propriedade ao comprador, o que se efetiva com a
tradio. No h como se quantificar o carter dinmico do Direito das
Coisas, comparativamente ao do Direito das Obrigaes. Ambos esto
abertos modernidade, seja para alcanar o aperfeioamento cientfico ou
abrigar o novo sentido de justia, mais social e humana.
A funo social da propriedade,6 reconhecida no plano
constitucional,7 direciona o legislador para adaptar o instituto s condies
econmicas do momento histrico, movendo-se no apenas pela justia
comutativa, mas sensvel aos imperativos da justia social. A realidade
nacional cria especiais desafios. Os grandes centros urbanos esto cercados
por habitaes precrias em todos os sentidos, ao mesmo tempo em que
aumenta a reivindicao de terra por grupos politicamente organizados,
visando a obter condies de trabalho no campo e moradia familiar. A
questo social gera a chamada contracultura, que se coloca antagnica
aoDireito Oficial. Diante de um quadro como este, natural que o Direito
das Coisas deste incio de milnio no conserve os paradigmas que deram
sustentao ao Cdigo Civil de 1916, o qual retratou uma sociedade agrria
dominada pela filosofia individualista. O Cdigo Bevilqua,8 pelo art. 524,
assimilou a orientao romana de propriedade: Ius utendi, fruendi et
abutendi re sua quatenus iuris ratio patitur.9 O atual, embora transcreva
o caput do citado artigo, pelos pargrafos do art. 1.228 se abre
modernidade, condicionando o exerccio do direito de propriedade aos
mltiplos valores essenciais vida, ao progresso e cultura, como
oequilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico. O Cdigo Reale
no chegou a adotar a filosofiacoletivista, mas um transpersonalismo, que
visa a conciliar os valores individuais e os coletivos, dando preeminncia a
um ou a outro de acordo com a situao prevista. Consoante a Exposio
de Motivos, pertinente ao Direito das Coisas, foi possvel satisfazer aos
superiores interesses coletivos com salvaguarda dos direitos individuais. 10

2.TERMINOLOGIA, CONCEITO E OBJETO DO


DIREITO DAS COISAS
2.1.Terminologia
No mbito doutrinrio, dividem-se as preferncias sobre a
nomenclatura da ramificao civilista. Alguns a denominam Direito das
Coisas, enquanto outros a designam por Direitos Reais. Tanto o Cdigo
Civil de 1916 quanto o de 2002 optaram pelo primeiro nomen iuris.11 A
expresso Direito das Coisas mais abrangente, uma vez que a posse no
se acha catalogada entre os direitos reais, embora a matria envolva
dissdio doutrinrio. Para alguns constitui puro e simples direito real e para
outros seria um direito real provisrio.12 Acresce, ainda, que a
palavra direito, colocada no plural, via de regra meno aos direitos
subjetivos, sendo certo que a denominao deve ser pertinente ao jus
norma agendi. Por outro lado, Carlos Alberto da Mota Pinto, embora
considerando sinnimas as expresses, aponta uma impropriedade
em Direito das Coisas, pois dentro de uma rigorosa viso lgica deveria ser
o estatuto das coisas, ou seja, o conjunto de regras que dispe sobre o
conceito, espcies e outras noes ligadas s coisas.13 Tendo em vista a
equivalncia das expresses, acompanhamos a terminologia do Cdigo
Civil de 2002. A frmula legislativa, no sendo inconveniente, deve ser
prestigiada pela doutrina, a fim de se alcanar a padronizao da linguagem
jurdica.14
2.2.Conceito e objeto
O Direito das Coisas a parte do Direito Civil que regula os poderes da
pessoa sobre bens materiais mveis e imveis e imateriais. Tais poderes
envolvem a submisso do objeto e a capacidade de produzir efeitos
jurdicos. Exemplificando com o direito de propriedade, o Direito das
Coisas confere ao titular do direito subjetivo a possibilidade de uso, gozo e
disposio do bem, com excluso de outrem e nos limites da lei. Para
Massimo Bianca, poder jurdico a capacidade do sujeito de produzir
determinados efeitos jurdicos.15 Na realidade o poder jurdico no se
restringe produo de resultados jurdicos, como o de alienao da coisa,
mas tambm o de uso e gozo, alm do exerccio da pretenso, que a
possibilidade de exigir de terceiros, judicialmente, a tutela de um direito. O
possuidor, vtima de esbulho, pode no apenas requerer judicialmente a
eficcia de seus direitos, como reagir incontinenti, manu militari, a fim de
impedir a consumao do ato. O Direito das Coisas dispe basicamente
sobre os chamados direitos reais, entre os quais destaca-se o direito de
propriedade.
No pacfico o entendimento que estende o objeto do Direito das
Coisas aos bens imateriais ou incorpreos. Alguns autores identificam
a propriedade literria, cientfica e artstica com os direitos de
personalidade. O Cdigo Civil austraco, de 1811, estabeleceu
que propriedade de uma pessoa se chama tudo o que lhe pertence, todas
suas coisas corporais e incorporais. Os direitos autorais, durante a
vigncia do Cdigo Bevilqua, foram descodificados e hoje so objeto da
Lei n 9.610, de 19.02.1998. Em realidade, nos direitos autorais devemos
distinguir os direitos morais, que so o elo irrenuncivel, no transmissvel,
fora de comrcio, existente entre o autor e a sua produo, e os direitos
patrimoniais,16 que so passveis de comercializao.17 A citada Lei n
9.610/98, pelo art. 3, considera esses direitos patrimoniais bens mveis,
para efeitos legais.
A fim de situar e dar compreenso rea de estudo, impe-se a
definio de alguns conceitos bsicos. A matria em questo no se
apresenta uniforme no campo doutrinrio. Bem, em sentido filosfico,
tudo o que promove a pessoa em sentido integral e integrado.18 Abrange o
campo da matria e do esprito. Os alimentosconstituem um bem, pois
induzem a sobrevivncia; a paz um bem inestimvel para a humanidade,
pois permite o exerccio do direito vida e o de liberdade; o dio valor
negativo, um desvalor, dado que aniquila as relaes e no promove a
pessoa. H quem atribua maior abrangncia ao sentido filosfico, como
Demolombe, para quem a palavra compreende tudo o que pode
proporcionar ao homem uma satisfao qualquer, moral ou
material.19 Pensamos que no plano filosfico o bem deve estar,
necessariamente, harmnico Moral, pois seu valor especfico.
Em sentido jurdico, bem qualquer ser, material ou imaterial, objeto
de proteo jurdica. Ao indagar o sentido jurdico da palavra bem,
Demolombe responde: Sob a palavra bens, na linguagem dos
jurisconsultos, designam-se as coisas suscetveis de proporcionarem ao
homem uma utilidade exclusiva e de tornar-se objeto do direito de
propriedade. Quanto ao vocbulo coisa, o membro da Escola da Exegese
atribui conotao ampla: comprend tout ce qui existe, alcanando no
apenas os seres passveis de apropriao, mas tudo que se encontra no
mundo natural, como o sol, o ar, o mar etc. A coisa seria o gnero e o bem,
a espcie.20
As coisas constituem bem jurdico, desde que suscetveis de
apropriao, o que significa controle, dominao, e apresentem contedo
econmico. Este pressupe existncia limitada, o que no ocorre, por
exemplo, com a luz do sol, as guas do oceano, o ar atmosfrico. Enquanto
os bens podem ser corpreos ou incorpreos, as coisas se compem apenas
de matria. Massimo Bianca conclui neste sentido: ... bens so todas as
entidades fsicas ou ideais, idneas para constituir em geral objeto de
direito, enquanto as coisas so bens corporais.21 Coisas corporais, no
sentido romano, eram identificadas como quae tangi possunt, ou seja,
desde que alcanveis pelos sentidos humanos. Tal noo, ao ver de
Roberto de Ruggiero, ainda pode ser considerada, desde que
por tangibilidade se admita inclusive a matria de consistncia etrea,
como o gs, a eletricidade e a radioatividade.22
Na sntese de Alberto Trabucchi, se direito tutela de interesses, ser
a aptido das coisas para satisfazer um interesse humano... o que qualifica
a mesma coisa como bem, isto , como objeto da tutela
jurdica.23 Classificam-se as coisas em objetos naturais e culturais. Os
primeiros so os fornecidos pela natureza, como os peixes, frutos, animais.
Os objetos culturais resultam da experincia, da atividade da pessoa, como
o livro, a casa, o computador. Nos exemplos citados, o suporte material
fornecido pela natureza.
De acordo com a sistematizao do Cdigo Civil, a teoria geral dos
bens configura o Livro II, da Parte Geral, razo pela qual foi objeto de
estudo no primeiro volume deste Curso de Direito Civil. Tivemos a
oportunidade de assinalar o acerto do legislador ptrio, uma vez que a
matria no pertinente apenas ao Direito das Coisas, mas de interesse
amplo, atingindo reas jurdicas de contedo econmico.
3.NOO DE DIREITO REAL
3.1.Ad rubricam
A expresso direito real (jus in re) inexistiu no Direito Romano
clssico, sendo atribuda aos glosadores, na Idade Mdia. Ulpiano utilizou-
se da terminologia personales actiones como referncia s aes ligadas
aos direitos obrigacionais. No obstante, o Direito Romano distinguiu os
direitos reais dos obrigacionais, tanto pelos critrios de criao quanto
pelos de transmisso.24 O termo direito real pode ser
considerado objetiva ousubjetivamente. Sob o primeiro aspecto, equivale
terminologia Direito das Coisas, correspondendo ao conjunto de normas
que organiza os institutos da posse, propriedade e direitos sobre a coisa
alheia (jura in re aliena). Subjetivamente considerado, direito real o
poder jurdico da pessoa sobre a coisa, independente de intermedirio,
tendo a coletividade como sujeito passivo da relao. Direito real por
excelncia o depropriedade, pois consiste no amplo domnio do titular
sobre a coisa, dele derivando os demais direitos reais. Alguns autores
tomam o vocbulo propriedade como sinnimo de domnio, enquanto a
maior parte reserva este ltimo apenas para os bens incorpreos. 25 Com
apoio na lio de S Pereira, o civilista Carvalho Santos esclarece que a
palavra domnio geralmente empregada em sentido subjetivo e como
referncia ao poder de atuar sobre a coisa, enquanto o
vocbulo propriedade seria mais utilizado em sentido objetivo e como
exteriorizao desse poder no vincular a coisa pessoa.26
Como todo direito subjetivo, o direito real se origina de um fato
jurdico nico. No possvel a sua criao por mais de uma causa jurdica,
como preleciona Von Thur. Se duas causas se apresentam, apenas uma
alcana eficcia real. Caso o titular de um direito de propriedade tenha a
seu favor, alm da tradio da coisa, a usucapio, o seu direito nasceu
apenas de um deles. Diz o eminente jurista alemo: ... ou o proprietrio
adquiriu a coisa imediatamente, por efeito da tradio, e ento no se
produziu a usucapio; ou a tradio no teve tal efeito e ento a
propriedade foi adquirida por usucapio. Von Thur, com fulcro no art.
1.239 do BGB, acusa uma nica exceo: a compra, pelo proprietrio, da
coisa empenhada. A hiptese retrata efetivamente duas causas, mas a
ocorrncia da segunda exclui a eficcia da primeira: Quando o credor
pignoratcio adjudica a coisa ao proprietrio, este perde o seu direito
anterior e adquire como qualquer terceiro uma propriedade nova.27 A
rigor, no se trata de exceo, pois os ttulos de domnio no se acumulam,
sucedem-se.
O conceito mais amplo de direito real (jus in re) alcanado na anlise
de sua relao jurdica e no paralelo com o direito obrigacional (jus ad
rem), tambm designado pessoal28 ou de crdito. Ambos apresentam
contedo patrimonial, mas, como destaca Carlos Alberto da Mota Pinto,
enquanto o direito obrigacional promove a mobilidade do circuito
econmico, como no contrato de compra e venda, o direito real
desempenha um papel oposto: disciplina a esttica patrimonial, ao definir
os poderes do titular do direito. Para o jurista portugus, pode dizer-se que
os direitos reais so relaes de manuteno e defesa do statu quo e no,
ao contrrio das obrigaes, direitos de prestao....29 Em relao ao
direito de crdito, mais simples a identificao de um direito real, pois
basta a indicao da coisa e sua titularidade, enquanto o de crdito requer
ainda a individuao do sujeito passivo.30
Embora haja controvrsia no mbito doutrinrio, prevalece a opinio de
que os direitos reais so numerus clausus, no existindo fora do elenco
reconhecido pelo ordenamento jurdico. o princpio
da tipicidade oulegalidade dos direitos reais. Os particulares no podem,
assim, criar outros tipos de direitos reais. No Direito ptrio insustentvel
a tese oposta numerus apertus , que toma a relao legal apenas como
enumerativa ou exemplificativa.31 Antes de discrimin-los, o art. 1.225 do
Cdigo Civil peremptrio em sua redao:So direitos reais:....32 O
princpio da legalidade foi consagrado, explicitamente, pelo Cdigo Civil
peruano: Artculo 881. Son derechos reales los regulados en este Libro y
otras leyes. Em contrapartida, o elenco dos direitos obrigacionais
ilimitado. Ao lado dos contratos tpicos, por exemplo, h os atpicos,
desenvolvidos por iniciativa das partes e nos limites da lei. A opo pelo
princpio da legalidade ou numerus clausus no se faz por simples acaso,
mas por motivos de ordem pblica. Como Anbal Torres Vsquez ressalta,
com a limitao as legislaes pretendem evitar que se creen
vinculaciones que impidan la circulacin de los bienes por largo tiempo
sin que generen riqueza o que se retorne a la forma feudal de organizacin
de la propiedad.33 No Direito Romano, os direitos reais limitados
subordinavam-se aoprincpio da tipicidade, no podendo os interessados
criar outros modelos alm dos previstos no ordenamento: enfiteuse,
superfcie, servides, direitos de garantia.34
Em uma relao jurdica h sempre o direito subjetivo, cujo titular
denominado sujeito ativo, o dever jurdico, ao qual se liga o sujeito
passivo e o objeto, sobre o qual recai o poder do sujeito ativo. O objeto
sempre uma coisa ou um fato. No direito obrigacional, o objeto se compe
de um fato e a doutrina pacfica no sentido de conceber o vnculo entre
pessoas: o sujeito ativo o credor (reus credendi) e o passivo (reus
debendi), o devedor. O poder do sujeito ativo no recai diretamente sobre a
coisa, mas em face de algum determinado ou determinvel e do qual se
exige um fato. Esse direito prev uma prestao de dar, fazer ouno
fazer. No direito real h um poder sobre a coisa exercido diretamente pelo
titular, sem a mediao de algum. Embora prevalea o entendimento de
que nele a relao se opera tambm apenas entre pessoas, h, contudo,
divergncias doutrinrias.

3.2.Teoria clssica ou romana


Para os adeptos desta concepo, no direito real existe uma relao
direta e imediata entre o sujeito e o objeto do direito. Compete s leis
estabelecer o elenco das faculdades de que o sujeito se acha investido em
relao s coisas. As atitudes, por exemplo, que o usufruturio de um
imvel pode ter so dimensionadas pelo ordenamento jurdico. De acordo
com a teoria, inexiste um vnculo que ligue o titular a outra pessoa. A teoria
se funda na distino romana entre a actio in rem e a actio in personam.
Nas aes reais (actio in rem) o nome do demandado no figurava
na intentio, uma vez que se concebia a relao entre o titular e a coisa,
enquanto nas pessoais (actio in personam), a ao era ajuizada em face de
determinada pessoa. Em sua definio, Baudry-Lacantinerie bem sintetizou
a orientao da teoria clssica: O direito real o que temos direta e
imediatamente sobre uma coisa... A coisa se encontra submissa
diretamente ao e vontade de uma pessoa. A seguir o jurista francs
discrimina os dois elementos do direito real: 1 Une personne, sujet actif
du droit, titulaire du droit, par exemple le propritaire dans le droit de
propriet; 2 Une chose objet du droit.35 Entre ns, de forma direta e em
termos francos, Clvis Bevilqua sustentou a teoria: Basta-me afirmar
que a relao entre a pessoa e a coisa manifesta e irrecusvel, para
quem no se deixe dominar por preconceitos....36
Modernamente a teoria ainda atrai adeptos, embora em minoria,
figurando Massimo Bianca entre os seus seguidores na
atualidade: Direitos reais so os direitos que nos conferem um poder
imediato e absoluto sobre uma coisa.37 Como observa Marcel Planiol, esta
concepo exclui da relao jurdica um elemento que lhe essencial: o
sujeito passivo.38

3.3.Teoria personalista
Para os seus defensores, o direito real apresenta uma relao jurdica
entre o seu titular e a coletividade, portadora do dever jurdico. Se o direito
real de propriedade, no polo passivo da relao e com deveres omissivos
estariam todas as pessoas, indeterminadamente. No haveria, destarte, uma
relao jurdica entre o titular do direito e a coisa. Esta seria apenas o
objeto sobre o qual o titular exerceria o seu poder. A teoria personalista
surgiu ao final do sc. XIX, na doutrina do Sistema Continental de
Direito, e exposta, entre outros autores, por Windscheid, na Alemanha, e
Planiol, na Frana.39 O direito real apresenta efetividade erga omnes, ou
seja, contra todas as pessoas, da dizer-se que ele absoluto. A teoria
personalista coloca em destaque o lado externo do direito real, que a
relao do sujeito ativo com todos aqueles que tm o dever jurdico
negativo, isto , a coletividade. Deixa, todavia, de colocar em destaque o
lado interno, que o poder direto e imediato do sujeito ativo sobre o objeto.
Quem teria dado as condies para o surgimento da teoria personalista, na
opinio de Pontes de Miranda, seria Savigny, ao excluir, em seus estudos
sobre as relaes jurdicas, a possibilidade de um vnculo entre pessoa e
coisa.40
A doutrina que se contrape teoria clssica, na anlise de Luiz da
Cunha Gonalves, uma concepomonista, que se divide em correntes
personalistas e objetivistas, todas eliminando a dualidade direitos
reais eobrigacionais. Enquanto para as primeiras todas as relaes
patrimoniais configuram direitos reais, para as segundas s haveria direitos
obrigacionais.41

3.4.Teoria ecltica
Atuando como verdadeira sntese da dialtica hegeliana, a teoria
ecltica se apresenta como frmula conciliadora das correntes que se
contrapem. Seus expositores tomam por lado interno do direito real o
ncleo da teoria clssica poder imediato e direto sobre a coisa e como
lado externo o ncleo da teoria personalista oponibilidade erga omnes,
sustentando a tese de que a imediatidade deriva do carter
absolutoou oponibilidade contra todos.42 Atualmente, esta a teoria
predominante entre os juristas.43 A identificao do direito real apenas pela
composio do polo passivo, formado pela universalidade de pessoas,
insuficiente, pois esta caracterstica comum aos direitos subjetivos
absolutos. A face externa do direito real apenas parte de sua estrutura, que
se compe ainda do poder direto e imediato que o sujeito ativo detm sobre
a coisa.

4.CLASSIFICAO E CARACTERES DOS DIREITOS


REAIS
4.1.Classificao
Em razo de sua diversidade tipolgica, os direitos reais so
classificados, doutrinariamente, segundo critrios no uniformes e que se
justificam na medida em que favorecem a compreenso da categoria
jurdica e sua aplicabilidade.
Quanto amplitude de poderes concentrados, o direito real pode
ser pleno ou limitado. A primeira classe (in re potestas plena) integrada
pela propriedade, cujo direito confere ao seu titular o poder de usar, gozar
e dispor da coisa, com excluso de outrem e nos limites da lei. O conceito
da outra classe deriva de uma comparao entre algumas modalidades de
direitos reais com o de propriedade. Afora este, os direitos reais so
limitados, pois no outorgam aos seus respectivos titulares a extensa gama
de poderes que se irradiam do direito de propriedade. Estes direitos
possuem por objeto a coisa alheia. luz do Direito ptrio, consoante o art.
1.225 do Cdex, so direitos reais limitados: a superfcie, as servides, o
usufruto, o uso, a habitao, o direito do promitente comprador do
imvel,44 o penhor, a hipoteca e a anticrese. O critrio distintivo se explica,
ainda, segundo Tupinamb M. C. do Nascimento, pelo fato de a
propriedade ser perptua, pois nem a morte de seu titular extingue o direito
real, que se transmite, imediatamente, aos sucessores, enquanto os demais
direitos reais so temporrios.45
Considerando-se a titularidade do objeto, o direito pode recair sobre a
coisa prpria (jus in re propria) ou alheia (jus in re aliena). No primeiro
caso, temos o direito de propriedade e, nos direitos reais sobre a coisa
alheia, os direitos de fruio e os direitos de garantia. Os de fruio
habilitam o seu titular a tirar proveito direto e imediato do objeto,
beneficiando-se de sua utilidade funcional ou serventia. So eles: a
superfcie, as servides, o usufruto, o uso, a habitao. Os direitos reais de
garantia, que incidem naturalmente sobre a coisa alheia, so: o penhor, a
hipoteca, a anticrese. Existem apenas onde houver dvida e visam a
garantir o credor. Embora a classificao dos direitos reais de garantia
esteja assente na doutrina, j houve quem a contestasse. Na opinio de Jos
Tavares, para que a hipoteca fosse considerada direito real seria necessrio
que tivesse existncia autnoma, prpria, como no sistema germano-suo;
no sistema latino, em que se apresenta inteiramente dependente do crdito,
constitui, ao lado do penhor, meros acessrios dum direito de
crdito.46 Quem mais se ops classificao da hipoteca como direito real
foi o jurista francs Marcad, que a considerava tanto um jus ad rem
direito a uma prestao quanto um jus in rem, ou seja, um direito sobre a
coisa, no contra uma pessoa.47
Sob o ngulo da autonomia, o direito real pode
ser principal ou acessrio. O primeiro existe por si, como o direito de
propriedade, o usufruto, enquanto o segundo necessariamente se atrela a
uma relao obrigacional. Constitui, no dizer de Arnoldo Medeiros da
Fonseca, uma afetao de um bem determinado segurana do
credor.48 Direitos reais acessrios so, portanto, os direitos reais de
garantia: penhor, hipoteca, anticrese. No dizer de Mazeaud e
Mazeaud, eles reforam a situao do credor, permitindo-lhe ser pago.49
Uma outra classificao que apresenta implicaes prticas a que
distingue os direitos reais emmobilirios e imobilirios, segundo incidam
sobre coisas mveis ou imveis. Os arts. 1.226 e 1.227 do Cdigo Civil
dispem, respectivamente, sobre a forma de aquisio dos direitos reais
mobilirios e imobilirios.

4.2.Caracteres
Entre os traos distintivos dos direitos reais, figuram:

4.2.1.Tipicidade
Para que um direito se qualifique como real, indispensvel que figure
no elenco legal dos direitos reais. a conditio si ne qua non. Sem a
tipicidade, poder-se- ter direito, no um direito real. A prescrio do
citado art. 1.225 do Cdex no inibe o surgimento, na legislao
extravagante, de outros direitos reais. Entendo ainda que estes podem
emergir, mais amplamente, da ordem jurdica como um todo, desde que se
d determinada categoria o tratamento especfico dos direitos reais. O que
o princpio da tipicidade veda a criao de um direito real pelos
particulares, na gesto de seus interesses e com fulcro na autonomia da
vontade.

4.2.2.Oponibilidade erga omnes


Os direitos reais apresentam carter absoluto, erga omnes, pois valem
contra todas as pessoas. Em relao a eles a coletividade possui dever
negativo ou omissivo, devendo respeit-los na forma da lei. Tal
caracterstica, contudo, no exclusiva dos direitos reais, porm comum
aos direitos absolutos, como os direitos da personalidade.

4.2.3.Direito de sequela
O direito real acompanha a coisa, aderindo-a, independentemente de
onde se encontre e de quem a possua. Se o direito for de garantia, a coisa
poder mudar de proprietrio sem qualquer prejuzo para o credor, uma vez
que o nus real segue o objeto. Da o carter de aderncia,
de ambulatoriedade do direito real. A sequela o poder de que se acha
investido o titular do direito real de o fazer prevalecer em todos os lugares.
Seu direito contra todos (ubi res mea invenio, ibi vindico). A sequela,
ou jus persequendi, uma consequncia da oponibilidade erga omnes.50
vista do sistema jurdico italiano, Pietro Perlingieri no reconhece no
direito de sequela uma caracterstica exclusiva dos direitos reais, pois
estaria presente tambm na esfera dos direitos relativos, exemplificando
com a relao locatcia. No obstante a transferncia da titularidade da
coisa locada, o inquilino mantm os seus direitos em face do novo
senhorio.51

4.2.4.Publicidade
Como nos direitos reais a coletividade participa do polo passivo da
relao, cabendo-lhe o dever negativo, natural que o conhecimento da
existncia e titularidade daquele direito lhe seja acessvel. Tratando-se de
coisa imvel, a regra geral que o direito se adquire mediante registro em
Cartrio de Registro de Imveis. A qualquer pessoa, portanto, dado saber
a identidade do titular de um direito real imobilirio, bem como se inteirar
da existncia de qualquer nus real sobre a coisa imvel. Relativamente aos
mveis, a aquisio se opera com a tradio, mas em favor do possuidor
existe a presuno juris tantum de domnio.

4.2.5.Preferncia
Pertinente aos direitos reais de garantia, a preferncia consiste na
prioridade que desfruta o titular em relao aos credores simples ou
quirografrios, para o recebimento de seu crdito com os recursos gerados
pela coisa gravada. Messineo se refere hierarquia de poderes,
prevalecendo os que emanam de um direito real, que vencem, assim, os
derivados de um direito de crdito.52

4.2.6.Princpios da elasticidade e da
consolidao
O primeiro se refere possibilidade de desmembramento dos poderes
contidos no direito de propriedade (uso e gozo). O direito real de
propriedade contm elasticidade, pois comporta o desmembramento dos
poderes que lhe so inerentes. Este princpio atua como causa do princpio
da consolidao, que a possibilidade de reunificao dos direitos
desmembrados. Elasticidade e consolidao atuam como foras
opostas: centrfuga e centrpeta.

5.PARALELO ENTRE DIREITOS REAIS E


OBRIGACIONAIS
O exame em separado dos direitos reais conduz o estudioso,
forosamente, ao paralelo com os direitos obrigacionais e vice-versa.
Assim, no volume II deste Curso de Direito Civil, dedicado s Obrigaes,
cotejamos as duas modalidades de direitos subjetivos patrimoniais e, ao
longo do presente captulo, embora dispersamente, delineamos os
principais pontos distintivos. Com objetivos didticos, sintetizamos alguns
itens do paralelo, no sem antes advertir que as diferenas existem na
generalidade das relaes jurdicas, podendo apresentar-se uma ou outra
exceo, conforme o tipo de direito real ou obrigacional.53 H situaes
fticas que no se identificam, claramente, ao primeiro exame, devendo o
analista considerar a hiptese sob os vrios critrios que distinguem as duas
espcies de direitos subjetivos patrimoniais. O simples uso da coisa, por
exemplo, no suficiente para classific-la como direito real. O direito de
uso de linha telefnica, por exemplo, no configura um direito real, mas
obrigacional, pois no h imediatidade entre o poder do usurio e a coisa.
Entre ambos h a empresa de telefonia, em face da qual o usurio exerce o
seu direito. Inexiste, igualmente, o direito de sequela. Advertimos, ainda,
que a distino entre os direitos reais e os obrigacionais vai alm de
consideraes acadmicas, pois o regime jurdico a que se subordinam
diferenciado, especialmente quanto sua aquisio e transmisso. Os
aspectos destacados a seguir, por outro lado, limitam-se aos principais
pontos de contato e distintivos.
A) Ambos constituem direitos subjetivos patrimoniais. O objeto de sua
relao jurdica de natureza econmica, suscetvel de quantificao
monetria.

B) As relaes jurdicas renem os elementos: sujeito ativo, sujeito


passivo e objeto. Enquanto nos direitos reais o sujeito passivo universal,
composto pela coletividade, nos obrigacionais especfico, determinado ou
determinvel. O dever jurdico que os direitos reais estabelecem negativo,
de absteno, e nos direitos de crdito pode ser positivo
(obrigao de dar ou de fazer) ou negativo (no fazer).

C) Os direitos reais so absolutos, uma vez que se opem erga


omnes (contra todos), e os obrigacionais so relativos, pois exigveis
apenas de quem figure na relao como debitor. Os direitos reais podem ser
exercidos contra qualquer pessoa, embora, conforme o tipo de relao,
algum possa ser diretamente alcanado no momento, como, por exemplo,
o possuidor da coisa alheia.54

D) Enquanto os direitos reais existem numerus clausus, sendo vedada a


criao de tipos inominados, os obrigacionais so numerus apertus,
podendo as partes amoldar o acordo aos seus interesses concretos, criando
contratos inominados ou atpicos, observados os limites da lei.
Considerando-se que o contrato somente obriga as partes, inadmissvel
supor que pudesse criar um direito real, dada a oponibilidade deste a todas
as pessoas.
E) Os direitos reais se extinguem com o perecimento da coisa,
enquanto os obrigacionais, em sua generalidade, permanecem ainda que o
objeto da prestao deixe de existir.

6.OS DIREITOS REAIS NO DIREITO


INTERNACIONAL PRIVADO
As indagaes ligadas ao conflito de leis no espao, relativas aos
direitos reais, esto previstas na Lei de Introduo s normas do Direito
Brasileiro art. 8. A qualificao dos bens e a sua disciplina legal devem
obedecer a lei do pas onde se encontrem. Assim, a lex rei sitae que
define se um determinado bem mvel ou imvel.
Preleciona Roberto Barsotti que em todas as pocas e em quaisquer
sistemas jurdicos... as legislaes adotam o princpio lex rei sitae para a
disciplina dos direitos reais.55 Tratando-se de bem mvel, porm, aplica-se a
lei do domiclio do proprietrio, desde que o bem esteja em poder da
pessoa ou deva ser transportada para outro lugar. Quanto ao objeto em
trnsito, a justificativa, segundo Roberto Barsotti, resulta da dificuldade
de determinar a localizao atual, e sobre o carter casual e temporrio
do contato entre eles e o Estado de passagem.56 Quanto ao penhor, a
legislao aplicvel a do domiclio de quem se encontre na posse da coisa
empenhada. Por fora do comando do citado art. 8, os imveis esto
sujeitos a lex rei sitae.

7.AES REAIS
Os direitos reais so protegidos por um grande elenco de aes reais,
do mesmo modo que a tutela dos direitos pessoais se processa mediante as
aes pessoais. Entre as aes reais, algumas visam a restabelecer ou a
manter a posse, da receberem a designao de aes possessrias, as quais
compreendem as aes de reintegrao de posse, de manuteno de posse e
o interdito proibitrio. A ao real que tem por finalidade o
reconhecimento e tutela da propriedade denomina-se ao reivindicatria.
A proteo judicial aos direitos reais de gozo (usufruto, uso, habitao,
entre outros) no se distingue substancialmente da que dispensada ao
direito de propriedade, pois aqueles direitos se compem de algumas
faculdades compreendidas no poder do proprietrio, conforme anota Ugo
Rocco.57 O autor italiano, que nega uma forma especfica de tutela para
aqueles direitos, aponta-lhes uma peculiaridade: a possibilidade ftica de
uma violao partir do prprio titular do direito de propriedade. Em relao
aos direitos reais de garantia, estes no so passveis de violao e sim os
direitos respectivos de crdito, que so protegidos pelo penhor,
hipoteca ou anticrese.
Uma diferena importante entre as aes reais e as pessoais consiste no
fato de que, satisfeita a obrigao pelo reus debendi, extingue-se o direito
pessoal, enquanto que, operando-se a prestao jurisdicional nas aes
reais, os direitos reais subsistem e suscetveis a novas violaes.

8.DIREITO REAL E OBRIGAO PROPTER REM


Como a prpria terminologia revela, a obrigao propter rem, ou
simplesmente in rem, no constitui direito real, mas obrigao. Existe em
funo do direito real e seu titular (sujeito passivo da relao obrigacional)
o prprio titular do direito real. Diz-se que possui natureza ambulatria
(ambulat cum domino), pois a sua titularidade acompanha a do direito real.
Assim, sempre que a coisa for alienada as obrigaes propter
rem preexistentes transferem-se ao adquirente. Exemplo tpico a
obrigao da taxa condominial, que sempre da responsabilidade do
condmino atual. , tambm, a obrigao que possui o proprietrio de
terreno limtrofe de contribuir, com a metade do custo, para a construo
do muro divisrio. O Superior Tribunal de Justia tem entendido que a
obrigao de demarcar, averbar e restaurar a rea de reserva legal nas
propriedades rurais configura dever jurdico (obrigao ex lege) que se
transfere automaticamente com a mudana do domnio, podendo, em
consequncia, ser imediatamente exigvel do proprietrio atual (AgR no
REsp 2012/0004929-3, DJe 12.03.2014).
Ocorrendo a transferncia da coisa, a obrigao passa ao novo titular. A
obrigao propter rem, no importando a poca de seu fato gerador,
pertence ao atual titular do direito real. Eventual renncia a um direito real
teria o condo de liberar o renunciante da obrigao propter rem? Entendo
que no, em face do princpio de que nenhuma obrigao pode ficar ao
arbtrio exclusivo do devedor.
REVISO DO CAPTULO
Generalidades. Dada a importncia que as coisas mveis e
imveis tm na vida das pessoas, so elas objeto de disciplina
jurdica, constituindo o Direito das Coisas ou Direitos Reais, parte
integrante do Direito Civil. Dada a sua importncia, tambm, para
a sociedade em geral, a disciplina contm muitas normas de
ordem pblica, embora seja Direito Privado por excelncia. O
princpio da funo social da propriedade se afirma cada vez
mais no contexto social. O atual Direito das Coisas no se alinha
filosofia individualista, norteadora do Cdigo Civil de 1916,
elaborado vista de uma sociedade agrria. O atual Cdex visa
conciliar os valores individuais e os coletivos.
Terminologia, conceito e objeto do Direito das Coisas. As
denominaes Direito das Coisas e Direitos Reais se referem ao
mesmo objeto: a disciplina da posse, da propriedade e dos
direitos sobre a coisa alheia. Entre os autores, a preferncia
terminolgica varia. Optamos por Direito das Coisas seguindo a
orientao do Cdigo revogado e do atual. Podemos definir o
Direito das Coisas como o sub-ramo do Direito Civil que regula
os poderes da pessoa sobre bens materiais, mveis e imveis, e
imateriais. Quanto incluso dos bens imateriais, h divergncia
doutrinria. Para alguns, a propriedade literria, cientfica e
artstica se identifica com os direitos de personalidade. Os
direitos autorais, anteriormente inclusos no Cdigo Civil de 1916,
passaram a ser regulados pela Lei n 9.610/98. Tais direitos
abrangem um contedo moral e outro, patrimonial. Aquele um
vnculo indissolvel entre o autor e a obra, enquanto este
passvel de comercializao. Os direitos patrimoniais so
considerados, pela lei especfica, bens mveis. Do ponto de vista
jurdico, bem qualquer ser, material ou imaterial, protegido pela
ordem jurdica. Coisa tudo que existe, seja til ou no ao ser
humano. A coisa gnero e o bem, espcie.
Noo de direito real. Objetivamente considerado, o
termo direito real equivale ao Direito das Coisas; subjetivamente,
o poder jurdico da pessoa sobre a coisa. O direito real, como
os direitos subjetivos em geral, nasce de uma causa nica. Na
doutrina prevalece o entendimento de que os direitos reais
so numerus clausus, pois se limitam aos tipos considerados no
ordenamento. o princpio da tipicidade oulegalidade dos
direitos reais.
Teorias. Para a teoria clssica ou romana, no direito real h
uma relao entre o sujeito do direito e o objeto. Na teoria
personalista, a relao sempre entre pessoas: de um lado, o
titular do direito real e, de outro, a coletividade com o dever
jurdico. Pela teoria ecltica, internamente, o titular possui um
poder imediato e direto sobre a coisa; externamente, o direito
real se ope coletividade, ou seja, possui oponibilidade erga
omnes.
Classificao dos direitos reais. Quanto aos poderes
concentrados, o direito real se divide em pleno ou limitado. A
primeira modalidade se compe da propriedade, que o direito
de usar, gozar e dispor da coisa com excluso de outrem. Diz-se
que o direito real limitado quando, comparado com o direito de
propriedade, no oferece esse amplo conjunto de poderes que o
proprietrio detm. Nesta segunda modalidade, temos: a
superfcie, as servides, o usufruto, o uso, a habitao, entre
outras. Sob o aspecto da titularidade do objeto, o direito real
pode recair sobre a coisa prpria ou alheia. No primeiro caso,
tratado por jus in re propria; no segundo, por jus in re aliena.
Naquele, temos o direito de propriedade; no outro, os direitos de
fruio (superfcie, servides, usufruto, uso, habitao) e os de
garantia (penhor, hipoteca, anticrese). Sob o aspecto da
autonomia: principal ou acessrio. Os direitos reais dividem-se,
ainda, em mobilirios e imobilirios.
Caracteres. Tipicidade: O direito real pressupe
enquadramento em determinado tipo previsto em lei. Leis novas
podem criar outras modalidades de direitos
reais. Oponibilidade erga omnes: o direito real oponvel a todas
as pessoas. Direito de sequela: o direito real acompanha a coisa
permanentemente e na posse de quem se encontre. Publicidade:
relativamente a bem imvel, a titularidade de um direito real se
prova mediante certido do registro imobilirio. Preferncia: o
titular de um direito real de garantia possui prioridade ou
preferncia para receber o seu crdito em face dos credores
simples ou quirografrios. Princpios da elasticidade e da
consolidao: o primeiro uma referncia capacidade de
desdobramento dos poderes contidos no direito de propriedade
(uso e gozo). O segundo consiste na possibilidade da unificao
daqueles poderes desmembrados.
Paralelo entre direitos reais e obrigacionais. Entre ambos h
pontos em comum e outros distintos. Assim, um e outro existem
em relaes jurdicas cujo objeto possui contedo econmico. Na
relao obrigacional, o sujeito passivo determinado ou
determinvel, enquanto nos direitos reais esse polo ocupado
pela coletividade. Os direitos reais so absolutos, pois se
impem a todas as pessoas, j os obrigacionais so relativos.
Enquanto os reais so numerus clausus, ou seja, existem
tipificados, os obrigacionais so numerus apertus, j que
comportam modalidades no previstas pelo ordenamento.
Quando o objeto de uma relao se extingue, tem-se que o
direito real cessa, enquanto o obrigacional, de um modo geral,
permanece.
Os direitos reais no Direito Internacional
Privado. Relativamente aos direitos reais, havendo conflito de
leis no espao quanto natureza do bem, se imvel ou mvel,
aplica-se a lei do pas onde o bem se encontre. Quanto aos bens
mveis, a disciplina legal deve ser a do pas do domiclio do
proprietrio. Em relao ao penhor, a lei a do domiclio de
quem esteja na posse da coisa empenhada. A lei disciplinadora
dos imveis a do pas onde se encontrem.
Aes reais. Quando a tutela a posse, a ao denomina-se
possessria, dividindo-se em reintegrao de
posse, manuteno de posse einterditos possessrios. Quando
se tem em mira o reconhecimento e tutela da propriedade, a
ao adequada a reivindicatria.
Direito real e obrigao propter rem. Obrigao propter
rem ou in rem um nus que recai sobre o titular de um direito
real. Assim, havendo mudana de titularidade, automaticamente
os nus preexistentes se transferem ao novo titular. Exemplo: as
taxas condominiais.
_______________
1
A justificativa do direito de propriedade foi objeto do art. 2.167, do Cdigo Civil
portugus, de 1867, criticado por Antunes Varela e Pires de Lima por seu
contedo filosfico e impreciso do ponto de vista jurdico. Eis o teor do
dispositivo: Diz-se direito de propriedade a faculdade, que o homem tem, de
aplicar conservao da sua existncia, e ao melhoramento da sua condio,
tudo quanto para esse fim legitimamente adquiriu, e de que, portanto, pode dispor
livremente. Em Noes Fundamentais de Direito Civil, 1 ed., Coimbra, Coimbra
Editora, Ltda., 1945, vol. II, 60, p. 3.
2
Tratado de Derecho Civil Derechos Reales, 1 ed. espanhola, Madrid, Editorial
Revista de Derecho Privado, 1955, vol. II, p. 7.
3
Na expresso de Arnoldo Wald, ... o direito das coisas se caracteriza por
um colorido profundamente nacional, sendo marcado por sua poca, enquanto o
direito obrigacional se afirma pela sua universalidade no tempo e no espao.
Curso de Direito Civil Brasileiro Direito das Coisas, 5 ed., So Paulo, Editora
Revista dos Tribunais, 1985, p. 2.
4
Francisco de Paula Lacerda de Almeida, Direito das Coisas, 1 ed., Rio de
Janeiro, J. Ribeiro dos Santos Livreiro-Editor, 1908, p. 8.
5
Diritti Reali e Possesso, 1 ed., Milano, Dott. A. Giuffr-Editore, 1952, vol. II, p. 1.
6
A conscincia em torno da funo social da propriedade no fato
contemporneo, embora seja crescente a afirmao do princpio. A ideia advm
de Toms de Aquino, quando afirmava que a propriedade era um feudo divino e
que ao homem estava reservado no o domnio superior, mas o til. De acordo
com Jos Tavares, coube a Augusto Comte a formulao do princpio, e o seu
desenvolvimento a Leon Duguit, em sua obra Transformations Gnrales du Droit
Priv. Os Princpios Fundamentais do Direito Civil, 2 ed., Coimbra, Coimbra
Editora, Ltda., 1929, vol. I, 184, p. 629.
7
Sob o Ttulo I, Dos Princpios Fundamentais (art. 5, XXIII), a Constituio
Federal estabelece que a propriedade atender a sua funo social. O princpio
foi introduzido pela Constituio de 1946 (art. 147) e mantido na de 1967 (art.157)
e Emenda n 1, de 1969 (art. 160), cf. anota Caio Mrio da Silva Pereira,Direito
Civil Alguns Aspectos da sua Evoluo, 1 ed., Rio de Janeiro, Editora Forense,
2001, p. 72.
8
Na redao de Clvis Bevilqua, segundo depe Orlando Gomes, a definio de
propriedade continha a expresso limites legais, suprimida em razo do
liberalismo e da estrutura agrria existentes, em uma poca que vigorava a
Constituio de 1891. Escritos Menores, 1 ed., So Paulo, Edio Saraiva, 1981,
p. 40.
9
Direito de usar, de gozar e de dispor da coisa prpria at onde a razo do direito
o permitir. Esta noo oriunda de romanistas da Idade Mdia, pois o Direito
Romano no nos legou uma definio do direito de propriedade.
10
Anteprojeto de Cdigo Civil, Braslia, Ministrio da Justia, 1972, p. 25.
11
Acatando a sugesto do jurista Joel Dias Figueira Jr., o Deputado Ricardo Fiza
apresentou projeto (PL 6.960/02) em que prope a substituio da denominao
do Livro III da Parte Especial do Cdigo Civil Do Direito das Coisas para Da
Posse e dos Direitos Reais.
12
Para o eminente jurista portugus Carlos Alberto da Mota Pinto, trata-se de um
direito real provisrioPorque os seus efeitos so independentes da circunstncia
de se saber quem o titular do direito real sobre a coisa que est na esfera do
possuidor. A proteo possessria provisria, porque s atua enquanto no for
definitivamente apurado quem o autntico titular do direito real sobre a coisa.
Direitos Reais, segundo anotaes efetuadas por lvaro Moreira e Carlos Fraga
do curso ministrado nos anos de 1970-71, 1 ed., Coimbra, Livraria Almedina,
s/d., 42, p. 128. San Tiago Dantas a considera direito real, pois o direito do
possuidor oponvel a qualquer pessoa, tratando-se de um direito absoluto, que
no se identifica com os direitos de personalidade. Programa de Direito Civil,
revisto e anotado por Jos Gomes de Bezerra Cmara e atualizado por Laerson
Mauro, 3 ed., Rio de Janeiro, Editora Rio, 1984, vol. III, p. 20.
13
Op. cit., p. 23.
14
Entre os cdigos mais novos, o brasileiro (2002) e o portugus (1966) adotam a
terminologia Direito das Coisas, enquanto o peruano (1984) optou por Direitos
Reais. Os clssicos, em nossa literatura, preferiam a primeira denominao
(Lafayette Rodrigues Pereira, Francisco de Paula Lacerda de Almeida, Clvis
Bevilqua, San Tiago Dantas), utilizada primeiramente por Savigny (Sachenrecht)
e incorporada no famoso BGB. Modernamente, publicam-se obras sob um e outro
ttulo. Enquanto, por exemplo, Orlando Gomes e Caio Mrio da Silva Pereira
optaram por Direitos Reais, Washington de Barros Monteiro e Slvio Rodrigues
adotaram a linguagem do Cdex. Conclusivamente: na prtica, as duas
expresses se equivalem. O vocbulo reais, consoante assinala Melhim Namem
Chalhub, provm do latim res, rei, que significa coisa. Curso de Direito Civil
Direitos Reais, 1 ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 2004,Introduo A, p. 2.
C. Massimo Bianca optou pela denominao La Propriet, embora
desenvolvendo, com abrangncia, os institutos de Direito das Coisas, em Diritto
Civile La Propriet, 1 ed., Milano, Giuffr Editore, 2001, vol. VI.
15
Op. cit., vol. VI, 4, p. 5.
16
Tal distino tambm feita por Domenico Barbero: Ildiritto dautore ha due
aspetti: un aspetto essenzialmente personale, ed uno patrimoniale. Referindo-se
ao primeiro, aduz: uno diritto che nasce pel fatto stesso della creazione, e resta
inseparabile dal soggetto, perpetuo, inalienabile e imprescrittibile, come un
attributo della sua stessa personalit (art. 2.577, 2 comma). Quanto ao aspecto
patrimonial, declara o seu carter transfervel. Sistema del Diritto Privato Italiano,
6 ed., Torino, Unione Tipografico-Editrice Torinese, 1962, vol. I, 537, p. 811.
17
Ao final do sc. XIX, Pietro Cogliolo registrava que as propriedades literria,
artstica e industrial tm sido objeto de vivas disputas, porque a muitos
repugnava que se pudesse ter uma qualquer propriedade sobre as ideias. Mas
so disputas econmicas e no jurdicas. Quando um conjunto de condies
sociais mostra a necessidade de um autor, artista ou industrial tirar uma
compensao das obras que so fruto do seu engenho, o direito aceita o fato e
em conformidade com ele dita as normas. Filosofia do Direito Privado, ed. no
identificada, Lisboa, Livraria Clssica Editora, 1915, p. 171.
18
O conceito de bem mais amplamente desenvolvido em nossa Introduo ao
Estudo do Direito, item 17 Direito e Moral.
19
C. Demolombe, Cours de Code Napolon Trait de la Distinction des Biens, 4
ed., Paris, Auguste Durand, 1870, vol. IX, p. 7.
20
Op. cit., vol. IX, p. 5.
21
Op. cit., 31, p. 54.
22
Instituies de Direito Civil, trad. da 6 ed., Campinas, Bookseller, 1999, vol. II,
67, p. 403.
23
Instituciones de Derecho Civil, trad. da 15 ed., Madrid, Editorial Revista de
Derecho Privado, 1967, vol. I, 158, p. 400.
24
V. em Eugne Petit, Tratado Elementar de Direito Romano, trad. de 9 ed.
francesa, Campinas, Russell, 2003, 145, p. 223. A matria, todavia, no
pacfica na doutrina. Juan Francisco Delgado de Miguel, por exemplo, inicia a sua
obra sobre direitos reais, afirmando peremptoriamente: El Derecho romano,
ajeno por completo a la sistematizacin y al dogmatismo, no conoci la categora
de los derechos reales. Instituciones de Derecho Privado, 1 ed., Madrid, Civitas
Ediciones, S. L., 2002, tomo II, vol. 1, p. 19.
25
A este respeito, v. Darcy Bessone, Direitos Reais, 1 ed., So Paulo, Editora
Saraiva, 1988, 195, p. 257, e Slvio de Salvo Venosa, Direito Civil Direitos
Reais, 4 ed., So Paulo, Editora Atlas S. A., 2004, vol. V, 2.4, p. 39.
26
J. M. de Carvalho Santos, Cdigo Civil Brasileiro Interpretado, 6 ed., Rio de
Janeiro, Livraria Freitas Bastos S. A., 1952, vol. VII, p. 313.
27
Andreas von Tuhr, Derecho Civil Teoria General del Derecho Civil Alemn,
trad. argentina, Buenos Aires, Editorial Depalma, 1946, vol. I, tomo I, p. 175.
28
A denominao direito pessoal a que melhor se contrape expresso direito
real, mas tem sido criticada pela doutrina, chegando Planiol a consider-
la anfibolgica. A denominao provm do termo romano actio in personam, que
era a ao de que dispunha o credor. Posteriormente, os autores agregaram o
vocbulo pessoal ao substantivo direito, para expressar o direito subjetivo de
crdito ou obrigacional. Cf. Planiol, Ripert e Boulanger, Tratado de Derecho Civil,
ed. argentina, Buenos Aires, La Ley, 1988, tomo I, p. 468.
29
Op. cit., 1, p. 13.
30
Cf. Teixeira de Abreu, apud Jos Tavares, Os Princpios Fundamentais do
Direito Civil, 2 ed., Coimbra, Coimbra Editora, Ltda., 1929, vol. I, p. 291.
31
Sob a vigncia do Cdigo Civil de 1916, que no relacionou o direito de
reteno entre os direitos reais, embora o princpio da tipicidade ou legalidade,
Arnoldo Medeiros da Fonseca sustentava a sua natureza real, sob o argumento
de que dada a amplitude com que a lei assegura a sua eficcia e a relao direta
que envolve com a coisa sobre que recai, embora essa matria no seja sem
controvrsia. Direitos Reais,verbete do Repertrio Enciclopdico do Direito
Brasileiro, 1 ed., Rio de Janeiro, Editor Borsi, s/d., vol. XVIII, p. 75. Quanto ao
pacto de retrovenda, San Tiago Dantas considerava-o direito real, entendendo
que a sua no incluso no art. 674 do Cdigo Bevilqua se devia ao fato de que
esse dispositivo apenas enumerava os direitos reais sobre a coisa alheia. O
Cdigo Reale, porm, no art. 1.225 no se limitou a relacionar os jus in re
aliena e, no entanto, no cogitou do pacto de retrovenda. O notvel civilista
fundou a sua convico no poder conferido ao vendedor, pelo ento art. 1.142, de
exercer o seu direito contra o terceiro adquirente. O atual Cdex, no art. 507,
confirma esse poder. Op. cit., vol. III, p. 19.
32
Na vigncia do Cdigo Bevilqua, o Supremo Tribunal Federal decidiu,
primeiramente, que: A enumerao dos direitos reais feita no art. 674 do Cd.
Civ. taxativa. Rec. Extr. n 2.916, de 15 de abril de 1940. Rel. Min. C. Mouro.
D. da Just.de 10.2.42, p. 343, cf. Octvio Kelly, Interpretao do Cdigo Civil no
Supremo Tribunal Federal (1917-1942), 1 ed., Rio de Janeiro, Editora Oficina
Grfica Mau Ltda., 1944, 1 vol., p. 307. Posteriormente, em 8 de julho de 1943,
conforme anotao de Achiles Bevilqua, decidiu contrariamente. Apud Jaime
Santos Briz, Derecho Civil Derecho de Cosas, 1 ed., Madrid, Editorial Revista
de Derecho Privado, 1972, tomo II, p. 22.
33
Cdigo Civil, 6 ed., Lima, IDEMSA, 2002, p. 470.
34
Cf. Ludwig Enneccerus et alii, Derecho de Cosas Posesin Derecho
Inmobiliario Propiedad, 3 ed. espanhola, Barcelona, Bosch, Casa Editorial,
1971, 3 tomo, 1 vol., p. 13. Na opinio de C. Aubry et C. Rau, a superfcie no
constitui um direito real prprio, quun droit de proprit partiel ou restreint, quant
son objet..., Cours de Droit Civil Franais, 4 ed., Paris, Marchal, Billard et C.,
Imprimeurs-diteurs, 1869, tomo II, p. 51.
35
G. Baudry-Lacantinerie et M. Chauveau, Trait Thorique et Pratique de Droit
Civil Des Biens, 3 ed., Paris, Librairie de la Socit du Recueil J.-B. Sirey et du
Journal du Palais, 1905, tomo VI, p. 3.
36
Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil, 11 ed., Rio de Janeiro, Livraria
Francisco Alves Editora Paulo de Azevedo Ltda., 1958, vol. III, p. 180.
37
Op. cit., vol. VI, p. 121. Giulio Venzi adotou a orientao da teoria clssica,
entendendo que o direito realconsistono in una relazione tra luomo e una cosa,
per la quale la cosa soggetta al potere del luomo, enquanto o direito de crdito
seria una relazione tra un uomo e un altro uomo..., Manuale di Diritto Civile
Italiano, 8 ed., Torino, Unione Tipografico-Editrice Torinese, 1938, p. 53.
38
Para Marcel Planiol, Un rapport dordre juridique ne peut pas exister entre une
personne et une chose: ce serait un non-sens. Par dfinition, tout droit est um
rapport entre les personnes. Cest la vrit lmentaire sur laquelle est fonde
toute la science du droit, et cet axiome est inbranlable... La dfinition que je
critique a le tort de supprimer le sujet passif... (Trait lmentaire de Droit Civil,
10 ed., Paris, Librairie Gnrale de Droit & de Jurisprudence, 1925, tomo l, p.
684).
39
Cf. Jos Puig Brutau, op. cit., tomo III, vol. I, p. 9.
40
Francisco C. Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, 1 ed., Rio de
Janeiro, Editor Borsi, 1958, tomo 2, p. 4.
41
Tratado de Direito Civil, 1 ed. brasileira, So Paulo, Max Limonad, s/d., vol. XI,
tomo I, 1.638, p. 153.
42
Cf. Marco Comporti, Diritti Reali in Generale, 1 ed., Milano, Dott. A. Giuffr
Editore, 1980, 3, p. 13.
43
Cf. Gabriel Garca Cantero, em notas de atualizao da obra de Jos Castn
Tobeas, Derecho Civil Espaol, Comun y Foral, 14 ed., Madrid, Reus, S. A.,
1992, tomo 2, vol. 1, p. 33.
44
Na opinio de Melhim Namem Chalhub, o direito do promitente comprador no
se enquadraria em nenhuma das duas classes, pois trata-se de direito real
peculiar, na coisa alheia, que merece lugar destacado. Op. cit., Introduo D,
p. 5.
45
Direitos Reais Limitados, 1 ed., Porto Alegre, Livraria do Advogado Editora,
2004, 1.6, p. 16.
46
Op. cit., vol. II, p. 618.
47
Neste sentido, vide Calixto Valverde y Valverde, Tratado de Derecho Civil
Espaol, 3 ed., Valladolid, Talleres Tipogrficos Cuesta, 1925, tomo II, p. 26.
48
Op. cit., vol. XVIII, p. 75.
49
Henri Mazeaud et alii, Leons de Droit Civil Biens, 8 ed., Paris, Montchrestien,
1994, tomo II, vol. 2, p. 3. Na compreenso de Eduardo Espnola, os direitos
reais englobam trs categorias, a saber: a) direito real pleno, id est a
propriedade; b) direito de uso e gozo da coisa pertencente a outrem; c) direito de
garantia sobre a coisa alheia. Posse, Propriedade, Condomnio e Direitos
Autorais, 1 ed., Rio de Janeiro, Conquista, 1956, p. 15.
50
Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana (ROMS 1710/SP), Superior
Tribunal de Justia, 1992/0011633-7, 5 Turma, rel. Min. Edson Vidigal: ... Nas
hipteses de furto ou roubo no se d a transmisso da propriedade, nem se
transfere legitimamente a posse. Portanto, no perde o titular o direito de sequela,
de seguir a coisa e obt-la de quem a detenha ou possua. E ao terceiro de boa-f
cabe o direito de regresso contra quem lhe transferiu o bem..., julg. em
31.08.1994, pub. em 07.11.1994, DJ, p. 30025. Agravo Regimental no Agravo de
Instrumento (AGA 161052/SP), STJ, 3 Turma, rel. Min. Waldemar Zveiter: ... Se
a credora hipotecria no participou da avena, nem liberou os agravantes do
vnculo hipotecrio, sendo este real e no pessoal, qualquer negcio entre a
Incorporadora e os promitentes compradores inoponvel ora agravada e
exequente que, titular de direito de sequela, pode exercer o seu direito de excutir
o bem objeto da hipoteca para pagamento do seu crdito..., julg. em 15.10.1998,
pub. em 07.12.1998, DJ, p. 00255.
51
Perfis do Direito Civil Introduo ao Direito Civil Constitucional, 2 ed., Rio de
Janeiro, Renovar, 2002, p. 204. Em nosso Pas, desde que o pacto locatcio, com
clusula de vigncia em caso de alienao, tenha sido registrado, o vnculo no
poder ser desconsiderado pelo novo titular do direito real, durante o prazo
contratual, consoante disposio do caput do art. 576 do Cdigo Civil. A locao
por tempo determinado tambm no se extingue, morrendo o locador ou o
locatrio, vista do art. 577 daquele estatuto.
52
Francesco Messineo, Manual de Derecho Civil y Comercial, trad. argentina da 8
ed. italiana, de 1952, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, tomo III,
76, p. 198.
53
Valverde y Valverde chama a ateno para este aspecto: ... no cabe separar a
los derechos reales y personales de fondo patrimonial formando relaciones
jurdicas essencialmente diferentes, determinando con exactitud el alcance y los
contornos, la extensin y el contenido de cada uno de esos grupos, pues bien
claro est que las diferencias que la doctrina jurdica apunta para distinguirles no
son fundamentales, sino ms bien que se dan en la generalidad de las relaciones
jurdicas, pero no en todas. Op. cit., tomo II, p. 17. Razes assistem ao
jurisconsulto espanhol, pois nas obrigaes locatcias, por exemplo, o locatrio
desfruta de um atributo prprio dos direitos reais, que o de gozo de uma coisa.
54
A respeito, v. Francisco C. Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, ed.
cit., 1958, tomo 22, 2.679, p. 9.
55
Diritti Reali nel Diritto Internazionale Privato Sezione Civile, em Digesto delle
Discipline Privatistiche, 4 ed., Torino, Unione Tipografico-Editrice Torinese, 1998,
vol. V, p. 426.
56
Op. cit., vol. V, p. 409.
57
Tratado de Derecho Procesal Civil, 1 ed. argentina, Buenos Aires, Depalma,
1976, vol. IV, p. 40.
DA POSSE
NOO DE POSSE

Sumrio: 9. Aspectos gerais. 10. Terminologia. 11. Antecedentes


histricos. 12. As Teorias de Savigny, Ihering e Saleilles. 13. Natureza
da posse. 14. Posse dos direitos pessoais. 15. Conceito de posse no
Cdigo Civil. 16. A posse no Direito Comparado. 17. Deteno.

9.ASPECTOS GERAIS
Na dinmica da vida, a posse das coisas apresenta relevncia de ordem
prtica, alm de jurdica, e constitui, com ou sem causa jurdica ou
titulao, objeto de proteo legal. Tal a sua importncia, que Ihering
chegou a afirmar que a propriedade, sem ela, seria um tesouro sem a
chave para o abrir, uma rvore frutfera sem a escada necessria para lhe
colher os frutos.1 A posse exerce importncia, tambm, para os demais
direitos reais. Qual o sentido do direito de uso ou de servido, sem a
respectiva posse?
Na hiptese de esbulho, turbao ou ameaa posse, o possuidor pode
valer-se, respectivamente, das aes de reintegrao, manuteno e
interdito proibitrio. Pode, ainda, reagir manu militari, mas desde que o
faa logo. A concesso de liminar, pelo juzo, independe de causa jurdica,
bastando ao pleiteante a prova de sua posse anterior ao fato ou a breve
justificao, que no se realiza sob o princpio do contraditrio e desde que
se trate de posse nova, ou seja, que o fato no tenha ocorrido h mais de
ano e dia. O contraditrio se inicia aps a concesso ou negao da liminar.
O objetivo fundamental da lei, in casu, evitar a justia com as prprias
mos, promover a paz social, embora sob o risco de reinvestir na posse,
provisoriamente, quem a ela no faz jus.
Revela-se a posse, quando algum exercita ou pode exercitar algum dos
poderes correspondentes ao direito de propriedade, como a guarda, uso,
gozo ou disponibilidade da coisa. Encontrar-se na posse no significa,
necessariamente, ter direito posse. A lei protege o possuidor, mediante
interditos possessrios, independentemente da prvia comprovao do
direito posse. Mas, se no desenrolar do processo, ou ao seu final, restar
provado que a posse no se apoia em algum direito subjetivo, seja real
(propriedade, servido, usufruto) ou obrigacional (arrendamento,
comodato), cessar a tutela judicial. Como expem Planiol, Ripert e
Boulanger, a posse um puro fato. Consiste em comportar-se com
relao a uma coisa, como se titular fosse do direito. Existe e produz seus
efeitos sem que se tenha que averiguar se o possuidor tem ou no o direito
de agir como o faz.2
A proteo concedida j no limiar de uma ao possessria,
reinvestindo ou mantendo a posse turbada ou ameaada, sem a
comprovao do direito correspondente, opera-se por imperativos de ordem
prtica, pelas dificuldades de o interessado apresentar a prova cabal de seu
direito na fase inicial do processo (fase postulatria). A liminar
concedida em face da aparncia, pois a posse quase sempre a
exteriorizao da propriedade ou de outro direito. A Lei Civil parte de uma
presuno, no absoluta, de que a posse expresso de um direito
subjetivo. Tal orientao, que se encontra assente no Direito Comparado,
pode, contudo, premiar o usurpador ou o ladro, desde que a sua posse no
se patenteie, prima facie, como ilegal. A proteo, concedida liminarmente,
possui carter provisrio.3
A necessidade de se proteger a posse no contestada entre os juristas,
mas divergem as opinies quanto ao seu fundamento. A tutela, como se
apresenta nos ordenamentos jurdicos, se mostra estranha e contraditria,
primeira vista, como observa Ihering, pois implica a proteo do
salteador e do ladro; ora, como que o Direito, que incrimina o assalto e
o roubo, pode reconhecer e proteger seus frutos na pessoa de seus
autores?4 Na lio de Henri de Page, a proteo posse se funda,
precipuamente, em dois motivos essenciais: necessidade social da paz
pblica e a presuno de conformidade do fato da posse ao direito de
propriedade.5 Bastante expressiva a comparao da posse com a face
visvel da moeda, formulada por Dez-Picazo e Gulln: La posesin sera
la cara visible de una moneda cuya otra cara estara representada por el
derecho de donde emana aquella posesin. El ordenamiento jurdico, al
contemplar la posesin, centra su atencin en la cara visible, sin averiguar
si la moneda tiene efectivamente otra cara (el derecho) o se halla en
blanco (se posee sin derecho alguno de donde provenga nuestra
posesin).6
A lei parte da presuno, vencvel, de que a posse, objeto de violncia
ou ameaa, reveste-se de justo ttulo. Tal a importncia da posse na vida
prtica, que a ordem jurdica trata de resguard-la em um primeiro
momento, para depois apurar mais amplamente a sua legalidade. Se a
restituio se operasse apenas com a sentena definitiva, em grande parte
dos casos os infratores da lei seriam beneficiados. O ciclista que,
repentinamente, desapossado do seu meio de locomoo ou lazer, para
reaver o bem dever apenas, em uma primeira etapa, comprovar a sua
posse anterior. Retornada a situao ao statu quo ante, caber a discusso
quanto ao ttulo legitimador da posse: se do ciclista ou de quem o
desapossou. A Lei Civil se guia pela lei das probabilidades, mas sob o risco
de privilegiar quem furtou o bem. Se a proteo possessria dependesse da
prova da propriedade, conclui Ihering: Chegaramos a proscrever todos os
que no pudessem fazer prova da sua propriedade.7
Conclui-se que h uma distino fundamental em torno da posse e
traduzida na antiga terminologia: ius possessionis, que significa direito de
posse, independente de qualquer ttulo legitimador, e ius possidendi, que
o direito posse. O primeiro no deriva da propriedade, nem de qualquer
outro direito real; corresponde a uma situao ftica, poder autnomo,
interino, pelo qual o possuidor tem direito de continuar possuindo a coisa.
Constitui um direito provisrio, pois mais fraco e no prevalece diante de
um conflito com a propriedade e outros direitos reais, conforme afirma
Enneccerus.8 A posse se apresenta como posterius. O segundo ius
possidendi diz respeito a um direito decorrente de uma causa jurdica, de
um prius. emanao do direito de propriedade ou de outro direito real.9
Ao abordar o tema possibilidade da posse, Bernhard Windscheid
apresenta trs concluses: a) a posse no possvel para todas as pessoas;
b) nem todo objeto suscetvel de posse; c) impossvel a multiplicidade
de posse sobre uma coisa. A quem falta capacidade patrimonial, diz
Windscheid, a posse no possvel, no por questo de fato, mas devido ao
no reconhecimento pelas fontes jurdicas. Em contraposio, possvel a
posse por todo portador de defeito fsico, em face do reconhecimento da
lei. A posse no possvel, por razes naturais, sobre as coisas incorpreas
e sobre qualquer coisa que seja parte integrante de outra, no tendo
existncia autnoma per s stante. Como efeito do princpio de que a
posse consiste no poder de fato sobre a coisa e na totalidade de suas
relaes, impossvel mais do que um possuidor sobre uma s coisa.10
No Cdigo Civil ptrio, a posse est ordenada entre os arts. 1.196 e
1.224, antecedendo, a exemplo do Cdigo Bevilqua, a disciplina da
propriedade. Para alguns autores, a ordem deveria ser inversa, uma vez que
a posse conceituada (art. 1.196) como o exerccio de um dos poderes
inerentes propriedade; logo esta precede quela do ponto de vista lgico.
Na Exposio de Motivos de seu Anteprojeto, Orlando Gomes justificou a
topologia preconizada do instituto, afirmando que nada mais lgico do
que regular primeiramente os poderes cujo exerccio de fato significa
posse.11 Adotando igual entendimento, Rafael Rojina Villegas argumenta
que a compreenso da posse pressupe o conhecimento da
propriedade.12 Eduardo Espnola defende a precedncia da disciplina da
posse, cuja regulamentao no deve ser considerada comocomplemento
da proteo da propriedade, mas como objeto de proteo por si
mesma, si et in quantum, alm do fato de levar usucapio, ainda contra
quem ostente justo ttulo.13
Como a ordem jurdica um todo no segmentado, pois a
departamentizao algo que se processa na Cincia e no no Direito, o
conceito de posse importante alm do Direito Civil, ao influenciar, na
esfera Penal, a distino entre crime tentado e consumado de furto. Diz
Weber Martins Batista: O furto consuma-se no momento em que se
inverte o poder de disposio sobre a coisa: antes, estava ela sob o
domnio do lesado; a partir de um certo momento, passa para o poder de
fato do agente.14
Advirta-se que a presente ordem de estudos guarda relevncia,
principalmente pelos efeitos que a posse provoca: a proteo possessria e
a aquisio da propriedade pela usucapio. Tendo em vista as
consequncias da posse, relevante no apenas o conhecimento das
concepes doutrinrias, sobretudo a posio do legislador brasileiro, a sua
opo, pois os pleitos e as argumentaes a serem articulados nos pretrios
ho de se afinar ao conceito consagrado pelo Cdigo Civil, sem que se
incorra, com esta advertncia, em culto ao dogmatismo legal. A lei, como
se sabe, apenas o ponto de partida para a compreenso do Jus Positum.

10.TERMINOLOGIA
Para a compreenso de qualquer tema jurdico, o conhecimento da
linguagem correspondente, seja a do legislador ou a dos autores, constitui
um a priori. Relativamente aos estudos da posse e propriedade, esta
necessidade avulta de importncia, pois a matria doutrinria complexa e
a terminologia no unvoca.
Quanto origem dos vocbulos possidere (possuir) e possessio (posse),
embora haja controvrsia a respeito, prevalece o entendimento de que
derivam do verbo sedere, que significa sentar-se, estar sentado, e do
prefixo pos, que provm, provavelmente, de pot (pos-sum, potens), o qual
traduz a ideia de poder. Da reunio de sedere e pos resulta, assim, a ideia
de estar estabelecido.15 Alguns autores derivam possessio depositio pedium,
entendida como insistncia. Para o romanista Bonfante, seria incorreta a
traduo depossessio por posse, pois em Roma no se lhe atribua um
sentido material, mas de poder, senhorio ou dominao.16
Na linguagem comum, posse significa ter, reter, ocupar, desfrutar de
alguma coisa, sentidos pertinentes noo jurdica do vocbulo, o qual, na
sntese de Castn Tobeas, se forma por trs notas essenciais: 1) La
posesin implica una relacin del hombre con las cosas. 2) Esta relacin
es de poder o dominacin. 3) Esta dominacin es de hecho, efectiva, sin
prejuzgar la cuestin de si lleva consigo tambin la titularidad de
dominio.17
Na esfera legislativa e com significao diversa, o vocbulo posse
empregado no Direito das Coisas, Direito de Famlia, Direito
Administrativo, entre outros. No primeiro objeto do presente estudo ,
referncia a um dos poderes essenciais propriedade. Na definio do art.
1.196 do Cdigo Civil, consiste noexerccio, pleno ou no, de algum dos
poderes inerentes propriedade. Nos arts. 1.545 e 1.547, o Cdex atribui
conotao diversa ao vocbulo, cunhando a expressoposse do estado de
casado, para designar vida em comum de pessoas no casadas. Posse, no
caso, constncia de presena ou comunho de interesses. No mbito do
Direito Administrativo, o ato de investidura em cargo pblico, consoante
o art. 7 do Estatuto dos Funcionrios (Lei n 8.112/90). O Cdigo Penal,
ao nomear o tipo delituoso estabelecido no art. 215, atribui posse o
sentido de relao sexual. Na linguagem popular, s vezes significa
propriedade, como na expressofulano possui um automvel.
Na literatura jurdica, a expresso quase-posse designa o exerccio de
algum poder sobre a coisa alheia, como o do usufruturio, mas a Lei Civil,
sob a nomenclatura posse, refere-se indistintamente ao poder do
proprietrio e ao dos que tm o jus is re aliena.
Relativamente s palavras propriedade e domnio, h divergncias
entre os autores. Para alguns, ambas se equivalem, so sinnimas, enquanto
para outros propriedade termo mais abrangente e alcana ainda os bens
incorpreos. Em sua definio de possuidor, o Cdigo Bevilqua, pelo art.
485, referiu-se a algum dos poderes inerentes ao domnio, ou
propriedade, gerando especulaes hermenuticas com a duplicidade dos
vocbulos. Assinale-se que o atual Cdex, em artigo correspondente 1.196
limitou-se ao emprego do vocbulo propriedade (v. item 14).
Conforme assinalado, no se equivalem, tambm, os conceitos
de direito de posse (jus possessionis) edireito de possuir (jus possidendi).
Aquele simples decorrncia da posse, enquanto este corresponde
situao jurdica do proprietrio ou de quem possui direito sobre a coisa
alheia. Como Antnio Joaquim Ribas adverte, o fato de o proprietrio ter
o jus possidendi no lhe confere o jus possessionis, ou seja, a proteo
possessria.18

11.ANTECEDENTES HISTRICOS
No h como se retratar, seno por conjeturas, a posse nos tempos
primitivos. A intuio nos leva a crer que os antigos utilizavam-se das
coisas sem atentar para a distino entre posse e propriedade. Utilizavam-se
dos utenslios, serviam-se dos frutos, ocupavam os espaos, improvisavam
habitaes, guiados pelo instinto de sobrevivncia. Os grupos se
organizavam de acordo com as condies geogrficas e do que lhes parecia
a ordem natural das coisas. A ideia de propriedade nasceu quando se tomou
a conscincia da limitao das coisas e da necessidade de us-las e usufru-
las na preservao da vida e busca de conforto. As manifestaes mais
toscas do Direito apareceram com a ascendncia das lideranas grupais,
seja pela fora de um guerreiro ou pelo comando do chefe de famlia. A
realidade concreta, formada pela convivncia, recursos naturais,
circunstncias, foi ditando o modus vivendi, as regras de conduta. Na
exposio de Clvis Bevilqua, As tribos eram possuidoras das terras que
ocupavam e os indivduos se utilizavam das coisas nelas existentes,
segundo as suas necessidades, mas respeitando os interesses da
coletividade, na qual encontravam proteo, e a cujas determinaes se
submetiam.19
O Direito foi sendo criado na proporo em que as necessidades
surgiam e como processo de adaptao, como frmula de manter a
harmonia no grupo social. As regras aplicveis s coisas mveis no se
confundiam, naturalmente, com as destinadas aos imveis. A distino
entre posse e propriedade surgiu quando a prtica revelou que o homem
tambm podia conservar a coisa sem definitividade. O seu poder seria
apenas o de uso. Atentou-se, ento, para o fato de que o poder sobre as
coisas podia ser temporrio ou permanente. Aquele, ligado posse; este,
propriedade.
Paralelamente aos fatos histricos, o Direito foi se transformando e
ganhou cientificidade a partir do Direito Romano, onde a posse, para ser
objeto de proteo possessria, devia reunir dois elementos: a) apossessio
naturalis, constituda pelo poder fsico sobre a coisa; b)
o animus ou affectio possidendi, que era a inteno de manter a coisa
prpria disposio e segundo os fins a que se destinava.
Inicialmente, somente as coisas corpreas eram suscetveis de posse,
sendo que esta no se estendia, portanto, aos direitos obrigacionais. E entre
os direitos reais, a posse recaa somente no direito de propriedade,
excludos os direitos sobre a coisa alheia. Posteriormente, valendo-se da
analogia, reconheceu-se a posse de direitos e surgiu o conceito da quase-
posse, que era a prpria posse aplicada aos direitos reais sobre a coisa
alheia. A ampliao da proteo possessria simples deteno e a
extenso do conceito de posse aos direitos pessoais foram um avano
trazido experincia romana pelo Direito germnico e cannico.20
A origem da posse, na Roma primitiva, foi explicada por Niebhur, com
a aceitao de Savigny. Os romanos teriam repartido, em possessiones, as
terras conquistadas. As terras eram divididas em ager privatuse ager
publicus. As primeiras, protegidas pela reivindicatria, enquanto as
segundas, pelos interditos pretorianos. Posteriormente, estendeu-se a
proteo dos interditos ao ager privatus.21 Para Niebhur, a posse seria
um prius, enquanto os interditos, um posterius. Os interditos teriam surgido
como forma de proteo da posse. Para outros, os interditos foram a causa
do surgimento da posse. Esta, portanto, seria uma consequncia. Na
opinio de Ihering, a posse foi emanao do interdito uti possidetis, que
seria um incidente preliminar ao litgio sobre a propriedade e no qual o
pretor podia conceder a posse da coisa a uma das partes.22

12.AS TEORIAS DE SAVIGNY, IHERING E


SALEILLES
12.1.Ad rubricam
O conceito de posse um dos temas complexos e desafiadores,
desenvolvidos pela Cincia do Direito e sobre o qual lavra um grande
dissdio doutrinrio, a ponto de Savigny, na primeira pgina de seu
clssicoTratado da Posse no Direito Romano, haver declarado que os
autores iniciam a sua abordagem salientando as dificuldades que a matria
encerra.23 Depoimento semelhante prestado por Darcy Bessone, no
prlogo de seus estudos sobre a matria: No tocante posse, tudo difcil
e suscetvel de controvrsias, principalmente porque os estudos bsicos,
que existem a respeito, deixaram-se prender excessivamente a resduos do
Direito Romano.24 No obstante a gama de opinies existentes, apenas
duas concepes polarizam, h dois sculos, as atenes dos juristas: a de
Savigny e a de Ihering.

12.2.A teoria subjetiva de Savigny


Na lio de Frederico Carlos Savigny (1779-1861), um dos principais
jurisconsultos do sculo XIX ao lado de Rudolf von Ihering (1818-1892), a
posse, considerada em si mesma, constitui um simples fato, mas que
produz consequncias legais. A posse implica a possibilidade de algum
dispor fisicamente de uma coisa com inteno de consider-la sua, alm de
defend-la contra toda ao estranha.25 Deste conceito, inferem-se os seus
dois elementos: a) corpus, que o poder fsico sobre a coisa;
b) animus, componente volitivo e consistente no propsito de manter o
objeto como se dono fora. O segundo elemento distingue posse de
deteno. A posse depende da conjugao dos dois elementos. Se algum,
por exemplo, dispe do poder fsico sobre a coisa, mas sem animus domini,
apenas em nome de algum (alieno nomine), agir apenas com animus
tenendi e no ter posse, mas deteno. O animus no se compe de
qualquer elemento volitivo, mas especfico: o de dono. Quem detm a
coisa, na condio de representante, no exerce a posse, mas simples
deteno, pois destitudo do elemento animus.
O poder fsico, compreendido no elemento corpus, no implica
apreenso fsica da coisa, mas um poder de dominao. Possuidor quem
detm esse poder, afastada igual possibilidade por parte de outrem, salvo
com a sua autorizao. Na interpretao de Valverde y Valverde, para
este jurisconsulto o corpus no o poder material sobre a coisa, seno que
esta se encontre colocada sob a guarda do possuidor, sob a sua custdia,
pois, estando assim, a temos em nosso poder e podemos exclu-la da
apreenso de outrem.26
Ihering esquematizou a teoria de Savigny por uma frmula algbrica:
D (deteno) = C (corpus) + A (animus tenendi)
P (posse) = C (corpus) + A (animus tenendi) + a (animus domini). Com
oportunidade, Darcy Bessone27emendou a frmula, para escoim-la de
imperfeio: D = C + A; P = C + A. Realmente, a presena do animus
tenendi na frmula da posse um equvoco, pois o animus do possuidor
no pode ser, ao mesmo tempo,domini e tenendi. Este ltimo existe apenas
quando se detm a coisa em nome de outrem.
Em parte, a teoria de Savigny encontra subsdios na doutrina do
jurisconsulto Paulo: O furioso e o pupilo no podem comear a possuir
sem a autoridade do tutor, porque no possuem inteno de ter, ainda que
especialmente toquem com seu corpo coisa, mas seria como se algum
pusesse alguma coisa na mo de quem dorme....28
Esta concepo logrou ampla adeso entre os estudiosos, mas
encontrou em Ihering um grande opositor. A teoria subjetiva de Savigny
teria influenciado indaga-se o Direito ptrio anterior ao Cdigo
Bevilqua? Cmara Leal responde afirmativamente,29 enquanto Limongi
Frana expe em sentido contrrio, sob o argumento de que as normas,
aqui vigentes, eram as do Direito Romano com pequenas alteraes do
Cdigo Filipino e legislao extravagante.30 O autor, todavia, reconhece a
presena dos elementos fato e nimo na concepo trazida na edio do
Cdigo Filipino, publicada em 1869 e 1870 por Cndido Mendes de
Almeida. Limongi Frana, todavia, no atribui a presena
do corpus e animus influncia de Savigny, mas traduo de um texto do
jurisconsulto Paulo. Embora os Cdigos Bevilqua e Reale tenham adotado
a teoria de Ihering, h elementos da concepo de Savigny em ambos.
Considerando o atual Cdex, encontramos a referncia ao animus domini,
configurado na expresso possuir como seu (art. 1.238) e possuir coisa
mvel como sua (art. 1.260), circunstncia esta comprometedora da
sistemtica da Lei.

12.3.A teoria objetiva de Ihering


O autor de A Luta pelo Direito contestou, com veemncia, a teoria de
Savigny, segundo a qual a posse seria um poder de fato. Admitindo a
hiptese de que esta tenha sido, historicamente, a ideia inicial, considera
este conceito, atualmente, radicalmente falso,31 pois do contrrio a
disciplina da posse seria a mais imperfeita das instituies jurdicas.
Atendendo a interesses econmicos, os jurisconsultos romanos estenderam
a proteo possessria a formas que no se ajustam ideia do poder de
fato e o Direito Romano satisfez plenamente esta exigncia. E o autor
parte para as exemplificaes. Se algum adquire material de construo e
o vendedor o empilha no terreno do adquirente, onde o prdio ser
edificado, poder-se- dizer que o novo possuidor detm o poder de fato
sobre a coisa. Todavia, a posse de prdios ou campos situados longe da
casa do possuidor no um poder de fato....32
A posse, para Ihering, consiste no exerccio de algum dos direitos
inerentes propriedade, independentemente da inteno do possuidor. a
exteriorizao da propriedade.33 A relao entre o possuidor e a coisa
depende do fim para o qual esta se utiliza sob o ponto de vista
econmico. Em se tratando de coisas mveis que se carregam ou que se
deixam em casa, bem como o imvel fechado, a posse se traduz, realmente,
por um poder fsico. O mesmo no se poderia dizer, por exemplo, em
relao ao chal perdido entre as montanhas. O nico elemento em que se
funda a importncia da posse seria o econmico.
Antes dos estudos de Ihering, o animus domini era considerado pela
doutrina em geral como elemento integrante da posse. Era a inteno de
atuar como proprietrio. A inteno ou vontade no devia ficar apenas no
plano da interiorizao, mas exteriorizar-se no corpus. Para Ihering
o corpus e o animus no passam de dois aspectos de uma realidade, de uma
relao determinada.
A proteo da propriedade, para ser eficaz, pressupe a da posse, que
a sua exteriorizao. Visando a proteger o proprietrio, os interditos
acabam por favorecer, tambm, aos no proprietrios. E a posse no seria
apenas esta exteriorizao, mas verdadeira presuno de sua existncia.
A teoria de Ihering, denominada objetiva, foi consagrada tanto pelo
Cdigo Bevilqua quanto pelo Cdigo Reale, embora as concesses
teoria subjetiva, conforme destacamos anteriormente. O Cdex atual, pelo
art. 1.196, considera possuidor todo aquele que tem de fato o exerccio,
pleno ou no, de algum dos poderes inerentes propriedade. O texto
praticamente reproduz o teor do art. 485 do Cdigo Bevilqua, que foi,
alis, a primeira codificao civil a incorporar a teoria objetiva de Ihering.

12.4.A teoria ecltica de Saleilles


O jurisconsulto francs, Raymond Saleilles (1855-1912), aps o exame
das teorias de Savigny e Ihering e de lhes formular a crtica, apresentou
uma concepo de natureza ecltica, reunindo elementos extrados do
pensamento dos dois gnios da Jurisprudentia do sc. XIX. Na viso de
Saleilles, a posse contm os elementos corpus e animus. A noo do
primeiro no coincide com a exposta pelos jurisconsultos alemes.
Ocorpus no se formaria por um contato fsico, mas por um conjunto de
fatos suscetveis de descobrir uma relao permanente de apropriao
econmica. Esse conjunto de fatos no seria sempre igual, mas varivel de
acordo com as circunstncias. Entre estas, a natureza da coisa constitui um
fator influente; igualmente, a forma de utilizao da propriedade do ponto
de vista econmico e, finalmente, os usos do pas e da poca. Sobre estes, o
autor destaca: Uso que indica cmo los propietarios de un determinado
pas, en un cierto estado de civilizacin, gozan de sus cosas conforme a las
costumbres dominantes de la poca. Quanto ao elemento animus este no
seria o definido por Savigny como animus domini, ou seja, com inteno de
dono. O propsito do possuidor h de ser o de realizar os fins econmicos a
que se destina a coisa: A posse a realizao consciente e voluntria da
apropriao econmica da coisa.34

13.NATUREZA DA POSSE
O Direito Romano no esclarece, de forma induvidosa, a natureza da
posse, pois reina divergncia a respeito em suas fontes, como anota Jos
Carlos Moreira Alves. Em determinados textos, a expresso ius
possessionis empregada como direito subjetivo da posse; em outros
afirma-se que a posse tem muito de direito, havendo passagens em que
considerada um fato e um direito; em algumas fontes caracterizada como
fato, negando-se-lhe o carter de direito e, para outras, a posse apresenta
muito de fato.35
Para Alberto Trabucchi, entre outros autores, a posse constitui um fato,
pois a proteo possessria no exige a prova de domnio: Aquele que se
encontra em uma situao de fato poder exercitar determinados poderes e
a lei lhe atribui a tutela, at quando no se demonstre sua contradio com
um direito alheio.36Nomes de expresso no mundo jurdico sufragaram
este entendimento e a partir dos romanistas antigos, anteriores a Savigny. A
posse consistiria em um fato que no resulta, necessariamente, de um
direito subjetivo. suficiente que a posse tenha a aparncia de direito,
podendo ser at injusta. Windscheid, Ferrini, Bonfante, entre os alemes, e
Pothier, Aubry e Rau, Baudry-Lacantinerie, Planiol, Ripert, entre os
franceses, sustentaram esta ideia bsica.37 Segundo Aubry e Rau, embora
a posse no constitua seno um estado de fato, a lei lhe atribui entretanto
certos efeitos jurdicos. Estes, todavia, no dependem da existncia do
direito que se pretende exercer.38 Entre ns, Antnio Joaquim Ribas situou a
posse como um simples fato.39
Na concepo de Savigny, a posse, ao mesmo tempo, un fait et un
droit, e esta dupla natureza da maior importncia. A existncia da posse,
como fato que , independe do ordenamento jurdico, tanto que pode
originar-se da violncia.40 Entre os argumentos expendidos, o jurisconsulto
alemo fundamenta que a posse pode resultar de ato nulo: em razo de um
contrato, posteriormente julgado nulo, a coisa entregue parte. Como se
sabe, os atos nulos no produzem efeitos jurdicos, salvo em rarssimas
excees. Se o direito no resulta de ato nulo, a posse deve ser considerada
um fato. Considerando-se os efeitos que produz, a posse seria direito. A
posse, em si, no seria um direito: No consistindo a posse por si mesma
um direito, a sua perturbao no em rigor um ato contrrio ao
direito...41
Em sua crtica ao pensamento do grande romanista e chefe da Escola
Histrica do Direito, o espanhol Valverde y Valverde rejeita a identificao
da posse como um fato, pois, se assim o fosse, nenhum ilcito se praticaria
ao viol-la, mas, ao contrrio, con la violacin de la posesin se destruye
una injusticia, cual es la que supone el mismo hecho de la posesin
desligada de todo vnculo o relacin jurdica. Seria um erro imaginar-se
que os interditos visam proteo da pessoa do possuidor, pois esta no
passvel de violao. O fundamento da proteo possessria deve ser
buscada na posse, na relao da pessoa com a coisa, e no na pessoa que a
detm.42
Em consideraes sobre a antiga temtica, Francesco Messineo
pondera que a divergncia doutrinria no se justifica. Em sua origem a
posse seria um fato que se consubstancializa na apreenso, entrega ou uso.
Uma vez nascida, a posse se converte em relao jurdica, pois produz
efeitos jurdicos imediatos. um direito subjetivo. Ao ser violada e objeto
de proteo possessria, a posse revela ser mais do que um simples fato e
passa a configurar um direito subjetivo. A face jurdica revelada, tambm,
pelo direito de o possuidor ser reintegrado na posse mesmo em face do
proprietrio da coisa. A circunstncia de surgir como um fato no impede
que a posse se qualifique como direito subjetivo, pois os direitos em geral
apresentam, em sua origem, um substrato ftico.
Uma terceira corrente sustenta a tese de que a posse no um fato, mas
um direito jus possidendi. Esta a posio de Ihering, que identifica a
posse como direito real. A opinio coerente com a sua definio de
direito subjetivo: o interesse juridicamente protegido. Diversos autores
seguem esta orientao, destacando-se, na Alemanha, os juristas Gans,
Puchta e Beckker; Laurent, na Frana; Chironi, Filomusi-Guelfi, Ferrara,
na Itlia. Na Argentina, destacam-se Salvat, Ovejero, Lafaille.43 Entre os
autores portugueses da atualidade, a posse considerada direito. Consoante
Jos de Oliveira Ascenso, constitui um direito subjetivo, todavia no um
direito real, luz das disposies da codificao lusa.44
Uma posio pretendidamente intermdia e no muito segura
apresentada por Hedemann. Para o jurista alemo, o poder de fato
elemento essencial posse, mas no h como se concluir que seja
exclusivamente um fato, pois passvel de transmisso por herana. De
outro lado, contesta que seja um direito subjetivo, como proclama Ihering.
Diz Hedemamm: Estaremos no ponto mdio se dissermos que a posse,
ainda sem ser um direito no sentido rigorosamente formal do direito
subjetivo, , sem embargo, uma posio juridicamente protegida. Na
realidade, o pensamento de Hedemann identifica a posse como fato.45
A posse, luz do Direito ptrio, no configura direito real, mas pessoal,
pois no includa no elenco dos direitos reais, estabelecido no art. 1.225.
Alm disto, a posse carece de certos predicados inerentes aos direitos reais:
direito de sequela, validade erga omnes, publicidade.46

14.POSSE DOS DIREITOS PESSOAIS


A Lei Civil no prev, explicitamente, a posse dos direitos pessoais,
apenas dos reais, mas doutrinariamente discute-se a respeito. histrica a
tese abraada, entre ns, por Rui Barbosa, ao defender um grupo de
professores da Escola Politcnica do Rio de Janeiro, suspensos pelo ento
presidente Floriano Peixoto. O notvel jurista articulou o seu raciocnio,
sustentando a tese de que se aplicava, espcie, supletivamente, o Direito
Cannico, que teria sido recepcionado pelo ordenamento luso, vigente
poca. No logrou xito, todavia, em seu intento. O objetivo de Rui
Barbosa era obter uma liminar de reintegrao de posse. Enquanto o
Direito Romano no previa a posse dos direitos pessoais, esta foi admitida
pelo Direito Cannico, especialmente com a finalidade de reintegrar em
suas dioceses os bispos dispensados de suas funes.
vista da Lei Civil, a posse se limita aos direitos reais, pois o art.
1.196 considera possuidor quem se encontra no exerccio de algum dos
poderes inerentes propriedade.47 Sob a vigncia do Cdigo anterior, a
redao de igual dispositivo art. 485 dava margem a dvidas, pois o
legislador foi mais abundante em sua expresso: Algum dos poderes
inerentes ao domnio, ou propriedade.Alguns intrpretes entendiam que o
termo propriedade, acrescentado ao Projeto, significava a extenso da
posse aos direitos pessoais, como assinala Darcy Bessone.48 Clvis
Bevilqua, a respeito, foi categrico: O Cdigo reconhece a posse dos
direitos reais; no, porm, a dos pessoais, que no so desmembramento
do domnio.49 O Supremo Tribunal Federal, em acrdo relatado pelo Min.
Leito de Abreu, foi taxativo a respeito: No h posse de direitos
pessoais,50 enquanto o Superior Tribunal de Justia, ao apreciar um pleito
possessrio relativo a direitos autorais, decidiu em igual sentido. 51 Versando
o tema Posse no Direito Autoral, Hermano Duval concluiu a exposio
exortando o meio jurdico, enquanto a legislao no se renovava, a romper
com os preconceitos e conceder a proteo possessria a favor dos direitos
pessoais e em conformidade com as necessidades contemporneas.52
Sempre em busca da preciso terminolgica, Pontes de Miranda
adverte para o equvoco da expressoposse de direitos, pois no h
direitos que sejam suscetveis de posse. H direitos entre cujos poderes h
o de possuir e at o direito a possuir; porm usar de linguagem incorreta
falar-se de posse de direitos, direitos suscetveis de posse, possessio iuris, e
quejandas impropriedades.53 A articulao verbal do raciocnio s vezes
se torna complexa, seguindo-se a observao de Pontes de Miranda, da
haver vingado a expresso posse de direitos.

15.CONCEITO DE POSSE NO CDIGO CIVIL


O Direito Civil brasileiro, pela codificao de 1916, foi o primeiro
ordenamento a consagrar a teoria da posse formulada por Ihering. O
Cdigo Civil de 2002 adotou igual orientao, ex vi do art.
1.196:Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exerccio,
pleno ou no, de algum dos poderes inerentes propriedade. 54 Embora a
referncia direta seja ao possuidor, do ponto de vista lgico o artigo define
posse e, por extenso, possuidor, pois, em termos prticos, infere-
se: possuidor quem detm a possee esta se substancializa no exerccio de
algum dos poderes conferidos pelos direitos reais. E quais so esses
poderes? So os de uso, gozo, disposio e de reaver a coisa de quem
injustamente a possua. E o exerccio desses poderes no fica adstrito
figura do proprietrio, mas de todo aquele que, em razo de um fato
jurdico, encontra-se no uso ou gozo da coisa. A posse, perante o nosso
direito, prescinde, pois, do animus domini. Da ser possvel ao locatrio
valer-se da proteo possessria, pois dispe de um dos poderes inerentes
propriedade, no se lhe exigindo o animus domini, indispensvel apenas na
teoria subjetiva de Savigny, no consagrada pelo nosso ordenamento.
Em comentrios ao artigo sub examine, Joel Dias Figueira Jr., com
oportunidade, observa que a posse no propriamente o exerccio do
poder, mas sim o poder que o sujeito detm sobre a coisa e que se
caracteriza tanto pelo exerccio quanto pela possibilidade de exerccio.55 A
lio encontra-se, tambm, em Pontes de Miranda: Rigorosamente, a
posse o estado de fato de quem se acha na possibilidade de exercer
poder como o que exerceria quem fosse proprietrio ou tivesse, sem ser
proprietrio, poder que si ser incluso no direito de propriedade (usus,
fructus, abusus).56
O conceito de posse prescinde, assim, dos atos de exerccio do poder,
que so meramente facultativos, essenciais apenas potencialmente. Joel
Dias Ferreira Jr. lamenta a conservao, no atual Cdex, da frmula
conceitual da velha codificao, deixando o legislador ptrio de
acompanhar a evoluo doutrinria ditada pelas teorias sociolgicas do
incio do sc. XX, que teriam superado a dicotomia das concepes de
Savigny e de Ihering, situando a posse como funo social da propriedade.57
Correntes sociolgicas, sensibilizadas pela profunda desigualdade
social, que atinge grande parte dos povos e marca o incio do terceiro
milnio, buscam valorizar a posse como instrumento de aquisio da
propriedade, enfatizando a justia social como valor preeminente. A
doutrina encontra valiosa fundamentao nos estudos do francs Raymond
Saleilles. Sensvel tendncia, o Cdigo Civil, dando projeo ao princpio
constitucional da funo social da propriedade (art. 5, XXIII), confere o
domnio de rea extensa, aps cinco anos de posse ininterrupta e de boa-f,
a grupo considervel de pessoas que, em conjunto ou separadamente, tenha
realizado obras e servios de interesse social e econmico (art. 1.228, 4).

16.A POSSE NO DIREITO COMPARADO


Anterior polmica entre Savigny e Ihering, o Code Napolon, pelo
art. 2.228, assim define o objeto de nosso presente estudo: A posse a
deteno ou o gozo de uma coisa ou de um direito que temos ou que
exercemos por ns mesmos, ou por um outro que a tem ou que a exerce em
nosso nome. Aparentemente o legislador no teria
distinguido posse de deteno, o que no real, pois o termo deteno no
foi empregado em sentido tcnico, mas equivalente apreenso. 58 A posse
projetada como um simples fato e no como um direito subjetivo. O
sistema admite, alm da posse das coisas, a dos direitos.
Com uma distino entre posse natural e civil, o Cdigo Civil
espanhol, de 1888, pelo art. 430, conceitua a posse civil luz da teoria
subjetiva de Savigny, situando a posse natural como a posse de uma coisa
ou o gozo de um direito por uma pessoa. A diferena especfica da posse
civil consiste no fato de uma pessoa ter uma coisa ou desfrutar de um
direito com a inteno de dono. Caracteriza-se a posse natural, ou
deteno, segundo Aubry e Rau, quando uma pessoa tem de fato uma
coisa sob seu poder, sem a inteno de submet-la ao exerccio de um
direito real.59
O Cdigo Civil da Alemanha ptria de Savigny e de Ihering no se
esmerou na definio de posse (Besitz), limitando-se a dispor sobre a sua
aquisio: A posse de uma coisa adquirida pela obteno do poder de
fato sobre a coisa... (art. 854). Da concepo de Savigny assimilou apenas
o elemento corpus. A temtica da posse desenvolvida nos demais
dispositivos art. 855 a 872. De acordo com o BGB, ter-se- posse quando
algum praticar um poder de fato sobre uma coisa.
Por fora do art. 1.140, 1 parte, o Cdigo Civil italiano, de 1942,
sufragou a teoria de Rudolf von Ihering: A posse o poder sobre a coisa
que se manifesta em uma atividade correspondente ao exerccio da
propriedade ou de outro direito real. Em comentrios disposio, o
jurista Francesco de Martino observa que o elemento subjetivo ficou
sombra do conceito legal e que lattivit corrispondente allesercizio
della propriet non equivale allanimus, n lo include necessariamente.60
A teoria de Ihering penetrou no Cdigo Civil portugus, art.
1.251: Posse o poder que se manifesta quando algum atua por forma
correspondente ao exerccio do direito de propriedade ou de outro direito
real. Em essncia, a definio se equivale a do legislador brasileiro.
Comentando o dispositivo, Oliveira Ascenso entende que o poder, a que o
texto se refere, no ftico, mas de natureza jurdica, tendo o legislador
deixado a questo em aberto para a doutrina. Enquanto o legislador
portugus no teria esclarecido se a posse constitui direito real, o Cdigo
Civil brasileiro deixou a questo estreme de dvida, ao adotar o
princpio numerus clausus e no inclu-la no elenco do art. 1.225.
O Cdigo Civil peruano, de 1984, situou a posse no conceito de
Ihering, dando-lhe definio semelhante brasileira, conforme o teor do
art. 896: La posesin es el ejercicio de hecho de uno o ms poderes
inherentes a la propiedad. O Cdigo anterior, de 1852, pelo art. 465
acompanhou a teoria de Savigny:Posesin es la tenencia o goce de una
cosa o de un derecho, con el nimo de conservarlo para s. Em igual
sentido a codificao argentina, art. 2.351: Habr posesin de las cosas,
cuando alguna persona, por s o por otro, tenga una cosa bajo su poder,
con intencin de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad.

17.DETENO
Os conceitos jurdicos de posse e deteno no se confundem, embora
na linguagem popular se empreguem os vocbulos indiscriminadamente.
Em sentido genrico, como expe Massimo Bianca, deteno la
disponibilit di fatto della cosa, ou seja, constitui um elemento da posse,
da poder-se dizer che il possessore detiene la cosa. Em sentido prprio,
todavia, deteno consiste na disponibilidade de fato da coisa em nome de
outrem.61
Como procedera em relao posse, quando optou por
definir possuidor, o Cdigo Civil, pelo art. 1.198, identificou a figura
do detentor e, indiretamente, conceituou deteno. A topologia
de deteno no Cdigo Civil inadequada, pois inserida na sequncia
normativa da classificao da posse, quando desta se distingue e no
constitui espcie. Melhor estaria se, a exemplo do Cdigo Civil peruano, de
1984, a disposio fosse subsequente da definio de possuidor.
H dois elementos bsicos, distintivos e caracterizadores da deteno:
a) a existncia de um vnculo de subordinao entre o detentor e o titular da
posse; b) em nome do titular da posse e sob as suas instrues, o detentor
conserva a coisa em seu poder. vista da teoria de Savigny, a deteno
no constituiria posse por lhe faltar o animus domini.62 Como a deteno
sempre temporria, cabe ao detentor a devoluo da coisa ao seu possuidor.
Entre ambos h uma relao jurdica, geralmente constituda por contrato,
como o de trabalho.
Deteno e posse so conceitos que se distinguem. Quem detentor
no se encontra na posse, apenas conserva a coisa em seu poder e em nome
de outrem, do possuidor, da no gozar de proteo possessria, nem vir a
obter a aquisio do domnio mediante a usucapio. Como Arruda Alvim
analisa, o detentor passvel de figurar como ru em ao reivindicatria,
vista da redao do art. 1.228, caput, do Cdigo Civil, que prev o poder de
o proprietrio reaver a coisa do poder de quem quer que injustamente a
possua ou detenha.
Aquele que conserva a coisa em razo do vnculo de trabalho mero
detentor. Enquadra-se nesta condio o colono em relao moradia que
lhe entregue em razo do trabalho. a situao, tambm, do funcionrio
de uma empresa, quanto aos objetos utilizados no cumprimento de suas
funes. Em suas atividades de entrega, to comuns na atualidade, os
motobis so meros detentores das coisas que lhe so confiadas. Embora
no atendam s condies do art. 1.198 do Cdigo Civil, h situaes que
se incluem, por fora de lei, na categoria de deteno. Nesta no ocorre o
desmembramento da posse, uma vez que esta de quem entrega a coisa ao
detentor. No h, in casu, de se cogitar da dicotomia posse
direta e indireta.
possvel, ftica e juridicamente, que a deteno se transforme em
posse, caso venha a cessar o vnculo de dependncia. E isto ocorrer desde
que a coisa se conserve em poder do antigo detentor. Devido s
implicaes jurdicas que a mudana opera, h uma presuno relativa de
que a qualificao jurdica dedeteno continue enquanto o antigo detentor
conserve a coisa. Consequncia desta presuno, estabelecida no art. 1.198,
pargrafo nico, que caber ao interessado a prova de que j no se trata
mais de deteno e sim de posse. E o interesse poder ser tanto do antigo
detentor quanto do antigo possuidor. Aquele, para o efeito de contagem do
prazo de prescrio aquisitiva (usucapio) e exerccio da proteo
possessria. Do antigo possuidor, para eventual caracterizao de esbulho
possessrio.
Na terminologia romana, no havia um termo prprio para indicar o
domnio fsico da coisa, distinta da posse. No desenvolvimento da matria,
empregavam-se apenas os
vocbulos possessio (posse), possessor(possuidor) e possidere (possuir).
No sentido de deteno, valiam-se, eventualmente, de tenere e detinere.63
REVISO DO CAPTULO
Aspectos gerais. O proveito que se pode auferir das coisas
por meio da utilizao de sua posse, seja esta direta ou indireta.
No basta, portanto, que a ordem jurdica fixe princpios e regras
sobre o direito de propriedade; fundamental tambm que
estabelea o ordenamento da posse. Como vimos no captulo
anterior, em caso de esbulho, turbao ou ameaa, a posse
objeto de tutela judicial mediante as aes, respectivamente, de
reintegrao, de manuteno e de interditos possessrios. No
ato de injusta violao da posse, o titular desta pode usar,
incontinenti, a fora em defesa de seu direito. A proteo rogada
em juzo pode ser atendida liminarmente, independente da
comprovao do direito posse. H uma presuno relativa de
que a posse violada ou ameaada se reveste de justo ttulo. A
posse est regulada nos arts. 1.196 a 1.224 do Cdigo Civil.
Terminologia. O vocbulo posse empregado diversamente
em nosso ordenamento. No Direito das Coisas
significa exerccio, pleno ou no, de algum dos poderes
essenciais propriedade. No Direito de Famlia, a
expresso posse do estado de casado significa vida em comum
de pessoas no casadas. No Direito Administrativo, posse ato
de investidura em cargo pblico. O vocbulo quase-posse
referncia ao exerccio de algum poder sobre a coisa alheia,
como o do usufruto. Os termos propriedade e domnio so
tomados como equivalentes, mas h quem atribua sentido mais
extenso ao primeiro, para abranger tambm os bens incorpreos.
O atual Cdigo Civil emprega apenas o
termo propriedade. Havemos de distinguir o ius
possessionis (direito de posse) do ius possidendi (direito
posse).
Antecedentes histricos. Quanto aos tempos primitivos, no
h certezas, apenas conjeturas. J em Roma, a posse, para ser
protegida, devia reunir dois elementos: a) possessio naturalis,
formada pelo poder fsico sobre a coisa; b) o animus ou affectio
possidendi, ou seja, a inteno de manter a coisa para dela se
utilizar.
As teorias de Savigny e Ihering. As duas primeiras dominam
o campo doutrinrio at os dias atuais. Para Savigny, a posse
constitui um simples fato, mas com consequncias legais. A
posse rene dois elementos: a) corpus, que o poder fsico
sobre a coisa; b) animus, que significa o propsito de manter a
coisa como se dono fora. Se faltar o elemento animus, ter-se- a
mera deteno. Para Ihering, o jurisconsulto Savigny teria
cometido um erro ao considerar a posse um fato. Para Ihering, a
posse consiste na prtica de algum dos direitos essenciais
propriedade, independentemente da inteno do possuidor.
Natureza da posse. Para alguns autores, a posse constitui um
fato, pois a proteo possessria no exige o domnio. A crtica a
esta concepo argumenta: se fosse um simples fato, no
haveria ilcito em sua violao. A posse seria mais do que um
fato, pois tambm um direito subjetivo. Uma terceira posio, a
de Ihering, a de quem entende que a posse no um fato, mas
um direito jus possidendi. No direito ptrio, a posse no
constitui um direito real, mas pessoal, vista do teor do art.
1.225 do Cdex.
Posse dos direitos pessoais. O Cdigo Civil vigente, tanto
quanto o anterior, no considera a posse dos direitos reais,
embora haja polmica no mbito doutrinrio. Se houvesse seria
cabvel, em tese, a ao judicial de reintegrao de posse de
servidores pblicos, como pretendeu Rui Barbosa.
Conceito de posse no Cdigo Civil. O Direito Civil ptrio, pelo
art. 1.196 do Cdigo Civil, adotou a teoria da posse exposta por
Ihering. Diz o citado artigo: Considera-se possuidor todo aquele
que tem de fato o exerccio, pleno ou no, de algum dos poderes
inerentes propriedade.Tais poderes so: de uso, gozo,
disposio e o de reaver a coisa de quem injustamente a possua.
Deteno. O conceito de deteno envolve dois elementos: a
disponibilidade fsica da coisa e a sua conservao em nome de
outrem. Posse e deteno so, pois, conceitos distintos. Quem
possui uma no detm a outra. O detentor no dispe da
proteo de ao possessria, nem adquire o domnio pela
usucapio. Contra o detentor, o proprietrio pode ajuizar ao
reivindicatria (caput do art. 1.228, do CC).
_______________
1
Cf. Manuel Rodrigues Jnior, A Posse, 1 ed., Coimbra, Coimbra Editora,
Limitada, 1924, p. 4.
2
Tratado de Derecho Civil Segun el Tratado de Planiol, ed. cit., tomo VI, 2282,
p. 108.
3
REsp. 327214/PR, Superior Tribunal de Justia, 4 Turma, rel. Min. Slvio de
Figueiredo Teixeira: I A proteo possessria independe da alegao de
domnio e pode ser exercitada at mesmo contra o proprietrio que no tem
posse efetiva, mas apenas civil, oriunda de ttulo. II Na linha da jurisprudncia
do Superior Tribunal de Justia e do verbete sumular n 487/STF, firmada na
vigncia do Cdigo de 1916, cabe a exceo de domnio nas aes possessrias
se com base nele a posse for disputada. III Entre o juzo de indcios prprio da
liminar sem audincia da parte contrria e o juzo definitivo da sentena, de
prestigiar-se este ltimo, em que o magistrado firma seu convencimento com
base no conjunto dos autos..., julg. em 04.09.2003, pub. em 24.11.2003, p.
00308.
4
Rudolf von Ihering, O Fundamento dos Interditos Possessrios, 1 ed. brasileira,
Rio de Janeiro, Laemmert & C. Editores, 1900, p. 1.
5
Trait lmentaire de Droit Civil Belge, 1 ed., Bruxelles, tablissements mile
Bruylant, 1952, tomo V, 827, p. 725.
6
Luis Dez-Picazo y Antonio Gulln, Sistema de Derecho Civil, 7 ed., Madrid,
Tecnos, 2002, vol. III, p. 87.
7
Op. cit., p. 63.
8
Op. cit., tomo III, vol. 1, p. 32.
9
V. em Francesco Messineo, Manual de Derecho Civil y Comercial, trad.
argentina, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1979, tomo III,
77, p. 203.
10
Diritto delle Pandette Il Diritto delle Cose, 1 trad. italiana, Torino, Unione
Tipogrfico-Editrice, 1904, vol. III, p. 47.
11
Cdigo Civil Projeto Orlando Gomes, 1 ed., Rio de Janeiro, Editora Forense,
1985, p. 79.
12
Compendio de Derecho Civil, 6 ed., Mxico, Editorial Porra, S. A., 1974, vol. II,
p. 181.
13
Op. cit., p. 20.
14
O Furto e o Roubo no Direito e no Processo Penal, 1 ed., Rio de Janeiro,
Editora Forense, 1987, p. 41.
15
Cf. Jos Castn Tobeas, op. cit., tomo II, vol. 1, p. 639.
16
A respeito, v. Anbal Torres Vsquez, op. cit., p. 529.
17
Op. cit., tomo II, vol. 1, p. 640.
18
Da Posse e das Aes Possessrias, nova edio, So Paulo, Miguel Melillo &
Cia., 1901, p. 21.
19
Direito das Coisas, 4 ed., Rio de Janeiro, Revista Forense, 1956, vol. 1, p. 17.
20
A respeito, v. Jos Castn Tobeas, op. cit., tomo 2, vol. 1, p. 645.
21
V. em Astolpho Rezende, A Posse e a sua Proteo, 1 ed., So Paulo, Saraiva
& Cia., 1937, 1 vol., p. 29.
22
Cf. Manuel Rodrigues Jnior, op. cit., p. 16.
23
Friedrich Karl von Savigny, Trait de la Possession en Droit Romain, trad.
francesa da 7 ed. alem, Paris, A. Durand et Pedone-Lauriel, diteurs, 1879, p.
1. Tal obra, que tanto influenciou o mundo jurdico, foi escrita por Savigny aos
vinte e quatro anos de idade.
24
Op. cit., p. 223.
25
Op. cit., p. 2.
26
Op. cit., tomo II, p. 301.
27
Op. cit., p. 226.
28
Digesto, Livro XLI, tt. II, 3: Furiosus et pupillus sine tutoris auctoritate non
potest incipere possidere, quia affectionem tenendi non habent, licet maxime
corpore suo rem contingant, sicuti si quis dormienti aliquid in manu ponat; sed
pupillus tutore auctore incipiet possidere....
29
Antnio Luiz da Cmara Leal, Manual Elementar de Direito Civil, 1 ed., So
Paulo, Livraria Acadmica Saraiva & C. Editores, 1930, vol. II, p. 19.
30
Rubens Limongi Frana, verbete Posse (Principais teorias), Enciclopdia
Saraiva do Direito, 1 ed., So Paulo, Edio Saraiva, 1981, vol. 59, p. 376.
31
Op. cit., p. 275. Ihering formulou a severa crtica teoria subjetiva aps a morte
de Savigny, o que impediu o surgimento de uma rplica, quando ento o mundo
jurdico se enriqueceria com novas luzes sobre a tormentosa matria.
Comentrios a este respeito em Darcy Bessone, op. cit., p. 223.
32
Op. cit., p. 277.
33
Entendo por exterioridade da propriedade o estado normal externo da coisa,
sob a qual cumpre-se o destino econmico de servir aos homens. Este estado
toma, segundo a diversidade das coisas, um aspecto exterior diferente; para
umas, confunde-se com a deteno ou posse fsica da coisa; para outras, no.
Certas coisas tm-se ordinariamente sob a vigilncia pessoal ou real; outras
ficam sem proteo, nem vigilncia. Op. cit., p. 217.
34
Transcries de Rafael Rojina Villegas, op. cit., vol. II, p. 198.
35
Posse Estudo Dogmtico, 2 ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 1999, vol. II,
tomo I, p. 69.
36
Op. cit., vol. I, p. 447.
37
Cf. Jos Castn Tobeas, op. cit., tomo 2, vol. 1, p. 661. Concebendo a posse
como um simples fato, Dilvanir Jos da Costa aduz que o direito do possuidor
consequncia do fato de sua posse (jus possessionis). Sistema de Direito Civil
Luz do Novo Cdigo, 1 ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 2003, p. 436. Em
outro estudo, o eminente jurista, acorde com a nossa Lei Civil e doutrina, nega
posse o carter de direito real, identificando-a como direito especial necessrio
manifestao dos direitos reais. Cf. Edlson Pereira Nobre Jnior, A Posse e a
Propriedade no Novo Cdigo Civil, emRevista Forense, Rio de Janeiro, Editora
Forense, ano 98, vol. 364, p. 68, novembro-dezembro de 2002.
38
Op. cit., tomo 2, p. 78.
39
a posse um estado de fato, cuja conformidade ou no com o direito
indiferente, e de que se no questiona. No obstante esse carter, a violao da
posse deve ser impedida ou reparada, enquanto no se prove que resultou de
uma infrao lei. (Op. cit., p. 16.)
40
Friedrich Karl von Savigny, op. cit., p. 20.
41
Trecho transcrito de Rechts des Besitzes (Direito de Posse), 7 ed., pp. 30 e 32,
por Ihering, em O Fundamento dos Interditos Possessrios, ed. cit., p. 9.
42
Op. cit., tomo II, p. 295.
43
Op. cit., tomo III, p. 206.
44
Direito Civil Reais, 5 ed., Coimbra, Coimbra Editora, 2000, 58, p. 128.
45
Op. cit., vol. II, p. 71.
46
Sobre o tema, v. o substancioso artigo intitulado A Posse um Direito Real?,
de autoria de Luiz Manoel Gomes Jnior, Revista de Direito Privado, So Paulo,
Editora Revista dos Tribunais, n 5, p. 160, janeiro-maro 2001.
47
O Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, pela 8 Cm. Cvel, sendo relator o
Des. Jorge Luis DallAgnol, apreciou pedido de reintegrao de posse de direitos
pessoais, emitindo a seguinte ementa:Ao de Reintegrao e Manuteno de
Posse. Defesa de Direitos Pessoais. As aes possessrias, disciplinadas nos
artigos 926 e seguintes do CPC mostram-se inadequadas para proteo da posse
de direitos pessoais, como aquele postulado pela autora reintegrao no cargo
de vice-presidncia junto a entidade educacional, impondo-se a extino do feito
sem julgamento do mrito... ap. cv. n 197267719, julg. em 25.03.1998,
em site do TJRS, acrdo colhido em 20.08.2004.
48
Op. cit., p. 256.
49
Direito das Coisas, ed. cit., vol. 1, p. 29.
50
RE 85271/MG, 2 Turma: ... Se no h direito de propriedade sobre quota
social, nem o scio tem domnio e posse sobre a parcela de bens sociais
correspondentes proporcionalmente sua quota que lhe propicia apenas a
posio jurdica de scio , inexiste posse de coisa ou posse de direito real
limitado (as nicas espcies de posse, quanto ao contedo, admissveis em
nosso sistema jurdico) sobre quota de sociedade de responsabilidade limitada...,
julg. em 06.04.1984, pub. em 08.06.1984, DJ, p. 09258.
51
REsp. n 156850/PR, 4 Turma, rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira: ... II
Segundo jurisprudncia firme da Corte, no cabem os interditos possessrios
para a defesa dos direitos autorais, julg. em 10.02.1998, pub. em
16.03.1998, DJ, p. 00182.
52
Verbete Posse no Direito Autoral, em Repertrio Enciclopdico do Direito
Brasileiro, 1 ed., Rio de Janeiro, Editor Borsi, s/d., vol. XXXVIII, p. 226.
53
Tratado de Direito Privado, ed. cit., vol. X, p. 7.
54
No Anteprojeto de A. Teixeira de Freitas, o animus domini figurava como
elemento essencial da posse, de acordo com o texto dos arts. 3.709 e 3.710. A
teoria de Savigny tambm estava presente no Projeto de Antnio Coelho
Rodrigues, conforme o art. 1.325 que, mediante dois pargrafos (quando
deveriam ser incisos), discrimina os elementos corpus e animus como elementos
da posse.
55
Novo Cdigo Civil Comentado, obra coletiva coordenada por Ricardo Fiza, 1
ed., So Paulo, Editora Saraiva, 2002, p. 1062. Acompanhando este conceito,
que no identifica posse com exerccio de um poder de fato, Donaldo Armelin
aduz que possuidor quem se encontra em uma situao ftica de,
legitimamente, poder exercit-lo. A Tutela da Posse, em O Novo Cdigo Civil
Estudos em Homenagem ao Prof. Miguel Reale, obra coletiva, 1 ed., So Paulo,
Editora LTr, 2003, p. 953.
56
Tratado de Direito Privado, ed. cit., tomo X, 1.059, p. 7.
57
Op. cit., p. 1063.
58
Cf. Planiol, Ripert e Boulanger, op. cit., tomo VI, 2.282, p. 107.
59
Op. cit., tomo 2, p. 77.
60
Commentario del Codice Civile A Cura di Antonio Scialoja e Giuseppe
Branca Del Possesso, 4 ed., Bologna, Nicola Zanichelli Editore, 1970, Livro 3,
p. 1.
61
Op. cit., vol. VI, p. 725.
62
Frederico Carlos de Savigny, op. cit., p. 87.
63
Cf. Fritz Schulz, Derecho Romano Clsico, 1 ed. da trad. espanhola, Barcelona,
1960, p. 412.
CLASSIFICAO DA POSSE

Sumrio: 18. Delimitao do tema. 19. Posse direta e


indireta. 20. Posse exclusiva e composse. 21.Posse justa e posse
injusta. 22. Posse de boa-f e de m-f. 23. Princpio de permanncia
do carter da posse. 24. Outras classificaes.

18.DELIMITAO DO TEMA
A posse pode ser classificada de acordo com as fontes histricas, com a
doutrina, Direito Comparado ou em face do ordenamento vigente. Ao
desenvolver o tema, importante o no embaralhamento das vrias
perspectivas, a fim de no se confundirem os planos de lege lata e de lege
ferenda. claro que ao cultor da matria no se impe qualquer limitao
na abordagem, exigindo-se apenas que os diferentes planos fiquem
distintos na exposio. Especial cuidado deve ter quem busca
conhecimentos sobre posse na doutrina e legislao estrangeiras, pois no
h uniformidade nos conceitos e terminologia, o que poder levar o
pesquisador menos avisado a tirar concluses inaplicveis ao nosso Direito.
A taxinomia, a seguir considerada, toma como ponto de referncia a Lei
Civil: arts. 1.197 a 1.203, sem prejuzo de indispensveis remisses.

19.POSSE DIRETA E INDIRETA


Dado que a posse se caracteriza com a possibilidade de exerccio de
algum dos poderes inerentes propriedade uso, gozo, disponibilidade ,
estes podem se concentrar na esfera patrimonial de uma pessoa ou se
dispersar em mais de uma titularidade, quando ento todas as pessoas
estaro na posse, mas com poderes diversos e, naturalmente, limitados. A
primeira hiptese a do proprietrio que detm a coisa, preservando os
poderes de uso, gozo e disponibilidade. A segunda ocorre quando o
proprietrio mantm o direito substncia da coisa, enquanto outrem
dispe do poder de uso ou gozo, como o locatrio ou usufruturio.
A propriedade um direito real que atribui variados poderes ao seu
titular. Este poder transferi-los separadamente ou em conjunto para
outrem. Quando alcana a totalidade, transfere-se em realidade o prprio
direito de propriedade. Isto ocorre, por exemplo, pelo contrato de compra e
venda, quando todos os poderes passam a outrem. Se apenas o uso ou o
gozo transferido, a posse se desmembra: o proprietrio detm a posse
indireta, uma espcie de senhorio espiritualizado que no implica um
poder fsico,1 e o usurio, a direta. Na esfera jurdica, assim, a posse pode
ser objeto de translao, em meio dinmica dos negcios. A distino
entre posse direta, tambm chamada imediata ou derivada, e indireta
ou mediata, aplica-se quando os poderes inerentes propriedade possuem
distintas titularidades. A dicotomia da posse nasce de um fato jurdico,
especificamente de um contrato. A dualidade inexistiu no Direito Romano,
bem como no ordenamento ptrio anterior ao Cdigo Bevilqua, tendo
surgido especialmente para o fim de conferir proteo possessria a todos
que detm algum tipo de poder inerente propriedade.2
No usufruto, posse direta a exercida pelo usufruturio, que tem o
direito de uso e gozo da coisa, enquanto a indireta a do nu-proprietrio,
que dono, mas sem os poderes de utilizao. Quando todos os poderes se
renem na pessoa do proprietrio, a posse se apresenta sem qualquer
adjetivao, embora alguns prefiram denomin-la posse absoluta ou plena.
Esta primeira classificao, prevista no art. 1.197, uma decorrncia do
conceito de posse, expresso no artigo anterior.3 Na opinio de Darcy
Bessone, a classificao no encontra fundamento na teoria de Savigny,
nem na de Ihering. Na hiptese de usufruto, perante a primeira, o
usufruturio no teria posse alguma, pois destitudo do animus domini. Em
relao de Ihering, para quem a posse a exteriorizao da propriedade,
o nu-proprietrio no seria possuidor, pois no se apresenta, exteriormente,
como proprietrio. A posse seria do usufruturio, que mantm a aparncia
de dono da coisa. Para Darcy Bessone, como a dupla posse no se enquadra
em qualquer das duas teorias, a soluo do legislador se funda em
convenincia de ordem prtica.4 Tal opinio se contrasta com a de Caio
Mrio da Silva Pereira, para quem o desdobramento da posse se afina com
a teoria de Ihering.5 Tal afirmativa encontra respaldo na prpria definio
do art. 1.196, que filia o nosso sistema teoria objetiva de Ihering.
A posse direta, pertencente a quem tem a coisa em seu poder, pode
emanar de um direito real ou pessoal. Como exemplo do primeiro caso,
temos a posse pignoratcia: o credor detm a coisa dada em garantia (posse
direta), enquanto o devedor mantm o direito substncia da coisa (posse
indireta). Na exemplificao do segundo, podemos nos valer do contrato de
comodato: fisicamente a coisa fica com o comodatrio (posse direta),
enquanto o comodante conserva o direito real de propriedade. Constituem
posse direta, tambm, a do arrendatrio, testamenteiro, depositrio, entre
outros.
Conforme a titularidade do direito correspondente, o possuidor direto
pode transferir a sua posse para terceiro, assumindo a condio de
possuidor indireto, ao lado de quem lhe transmitiu a posse. Tal fato se d,
por exemplo, quando o usufruturio entrega a coisa em locao. In casu, o
nu-proprietrio e o usufruturio ficam na condio de possuidores indiretos
ou mediatos e o locatrio, na de possuidor direto. Todos podero, na forma
da lei, se valer da proteo possessria. Quando o locatrio, na forma da
lei, subloca ou quando o usufruturio aluga a coisa, deixam a condio de
possuidores diretos e assumem a de possuidores indiretos. Entendimento
contrrio se revelaria destitudo de fundamento, pois no h como se
atribuir ao sublocador ou ao usufruturio-locador a posse direta, quando
ambos no detm a posse em seu poder. Seria pura fico. San Tiago
Dantas preleciona: O nu-proprietrio possuidor indireto; o usufruturio
possuidor direto e, por isso mesmo que usufruturio, pode dar a coisa
em locao. Dando-se em locao, ele se torna possuidor indireto e
possuidor direto sendo o locatrio e este, pela ndole do contrato, pode dar
uma sublocao....6
Consoante a disposio do art. 1.198, a posse direta temporria, seja
em razo de um direito real ou pessoal. Entre o possuidor direto e o indireto
h uma relao jurdica de natureza transitria, finda a qual os poderes se
concentram unitariamente no titular da propriedade. As posses direta e
indireta no se anulam; so simultneas, coexistem, embora diversos os
poderes. Ambas, todavia, gozam de proteo possessria. Tanto o locatrio
quanto o locador, por exemplo, podem se valer dos interditos, com a
circunstncia de que o locatrio poder exercer tais direitos em face do
prprio locador, mas a recproca no verdadeira, pois a este cabe apenas a
ao de despejo e nas hipteses previstas em lei.
Quanto relao entre o possuidor direto e o indireto, o art. 1.197
refere-se apenas hiptese de o primeiro defender a sua posse contra o
segundo, mas, de acordo com a interpretao sistemtica, havemos de
reconhecer ao possuidor indireto a possibilidade de acionar o direto, no a
fim de defender a sua posse, mas para recobrar a coisa em poder daquele.
No vnculo comodatcio, o comodante dispe de ao de reintegrao de
posse, caso o comodatrio se recuse entrega do objeto, findo o prazo
contratual ou, sendo este por tempo indeterminado, aps o prazo da
notificao. Observe-se que, in casu, ao possuidor indireto a lei no confere
poder para defender a sua posse contra o direto, mas para o fim de
concentrar, unitariamente, a posse. Imprpria, assim, a redao do
enunciado n 76, do Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia
Federal: O possuidor direto tem direito de defender a sua posse contra o
indireto e este contra aquele (art. 1.197, in fine, do Novo Cdigo Civil).7

20.POSSE EXCLUSIVA E COMPOSSE


Posse exclusiva a no partilhada. O titular, pessoa fsica ou jurdica,
exerce determinado tipo de poder, isoladamente, sem comunho com
outrem, sobre uma determinada coisa. Caracteriza-se pelo fato de que
apenas uma pessoa dispe de determinada posse, que poder ser plena,
direta ou indireta. Sobre uma coisa pode incidir mais de uma posse
exclusiva, mas cada qual recaindo sobre poder diferente. Se o usufruto
possui apenas um titular, a posse correspondente ser exclusiva. Posse
exclusiva no se confunde com a absoluta ou plena. Esta diz respeito ao
contedo amplo da posse. Seu titular detm a gama de poderes inerentes
propriedade. Se A adquire um imvel no gravado, podendo exercer
todos os poderes inerentes ao domnio, ser detentor de uma posse plena.
Pelo fato de no partilhar com qualquer pessoa os poderes a sua posse ser
tambm exclusiva. Se A adquire a nua-propriedade de um apartamento,
assumir a posse exclusiva, que no ser absoluta ou plena, porque no
reunir todos os poderes inerentes ao domnio.8
luz da teoria subjetiva de Savigny, a posse deve ser
necessariamente exclusiva. Para o jurisconsulto Paulus, a posse no se
dividia: ... muitos no podem possuir fisicamente a mesma coisa. contra
a natureza que, quando eu tenha uma coisa, se considere que tu tambm a
tenhas....9 Para outros jurisconsultos romanos, como Trebatius, Sabinus e
Julianus, seria possvel a posse conjunta sobre uma coisa, mas neste caso
uma seria justa possessio e a outra, injusta possessio. Impossvel, sim, que
todas fossem justa possessio ouinjusta possessio. Na prtica a hiptese se
configurava com os vcios da posse, como no caso de algum apoderar-se
violentamente da coisa, assumindo a injusta possessio, continuando a justa
possessio do possuidor prejudicado.10
Seguindo esta orientao, Lafayette R. Pereira preleciona: A posse
de sua natureza exclusiva. Se algum tem o poder de dispor fisicamente de
uma coisa, evidente que em relao a essa mesma coisa outro no pode
ter igual poder: o poder de um aniquilaria o poder do outro.11 A prtica,
todavia, foi demonstrando a necessidade de a doutrina amoldar-se
realidade, surgindo ento a figura da composse oucompossesso, pertinente
s coisas indivisveis. E foi admitida no in solidum, mas pro indiviso.12
Composse a prpria posse, direta ou indireta, quando partilhada por
duas ou mais pessoas.13 Pode surgir no mundo das relaes jurdicas por
ato inter vivos14 ou mortis causa. A primeira modalidade pode caracterizar-
se pelo casamento sob regime de comunho universal de
bens,15 concubinato quanto aos bens adquiridos na constncia da sociedade
conjugal,16 e a segunda, pela herana, enquanto no houver a partilha.
Como expe Lafayette R. Pereira, nenhum dos compossuidores possui a
coisa por inteiro, mas cada um possui uma parte abstrata, e no pode
dispor seno dessa parte.17 Na sntese de Massimo Bianca, composse a
posse exercida conjuntamente por mais de um sujeito, a igual ttulo e sobre
o mesmo bem.18Ou seja, a composse pressupe: a) posse por mais de uma
pessoa; b) iguais poderes; c) o mesmo bem. O compossuidor pode utilizar-
se da coisa desde que no impea, aos demais consortes, o exerccio da
posse partilhada. A essncia do conceito consta no acrdo do Tribunal de
Justia do Rio de Janeiro: ... Na composse, todos podem utiliz-la (a
posse) diretamente, desde que uns no excluam os outros. O litgio surgiu
com a construo da parede de tijolos, impedindo a parte autora de
utilizar a rea, caracterizando-se o esbulho....19
A compossessio no se confunde com a figura do condomnio, pois
neste o que h de comum no a posse, mas a propriedade. Segundo Darcy
Bessone, o condomnio nem sempre leva composse, pois a coisa pode ser
possuda apenas por uma pessoa. Diz o autor: Uma pessoa estranha pode
exercer a posse de um imvel pro indiviso sem que os condminos exeram
posse ou composse; pode, tambm, um condmino ter posse exclusiva,
exercendo-a em determinado trecho do imvel, com exclusividade, caso em
que no haver composse e se lhe assegurar proteo possessria tanto
contra estranhos quanto contra os prprios condminos.20 A anlise do
eminente civilista leva em considerao apenas a posse direta. Sob este
prisma, irretocveis as colocaes. Considerando-se, contudo, a posse
indireta, que enseja igualmente a proteo possessria, no h como negar-
se que o condomnio conduz sempre composse.
O art. 1.199 da Lei Civil dispe sobre a composse de coisa indivisvel,
a qual no suscetvel de fracionamento, seja pela natureza da coisa, por
determinao legal ou por conveno. Nestas condies, o dispositivo sub
examine autoriza a cada um dos consortes o exerccio de atos possessrios,
respeitando-se igual direito aos demais. Tal regra leva concluso a que
chegou Clvis Bevilqua: um compossuidor pode valer-se de interdito
possessrio em face de outro, que o impea de exercitar os seus
direitos.21 H quem vislumbre duas modalidades de composse: a pro
diviso e a pro indiviso. Na primeira, a coisa em si divisvel e os
composseiros exercem poderes sobre partes distintas, enquanto na
composse pro indiviso o objeto infracionvel fisicamente, no
comportando igual arranjo, pelo que os composseiros exercem seus
poderes, cada qual, sobre a totalidade da coisa.

21.POSSE JUSTA E POSSE INJUSTA


A terminologia adotada na distino das espcies no a mais
adequada, porque prpria da esfera filosfica, onde o
binmio justo e injusto objeto de infindveis polmicas. Justo o que se
afeioa ordem natural das coisas; consiste em dar a cada um o que lhe
devido. De outro lado, os termos so gerais e aplicveis sempre que houver
desequilbrio entre os participantes de uma relao jurdica. Vista a
matria, todavia, do ponto de vista legal, diz-se que a posse injusta
quando adquirida mediante violncia (vis), clandestinidade (clam) ou de
forma precria (precarium). Tal espcie no se confunde com a posse de
m-f.A contrario sensu, a posse justa quando no se constitui por
qualquer desses vcios, quando no repugna lei. a dico do art. 1.200
do Cdigo Civil. A violncia prevista tanto a fsica (vis absoluta) quanto
a moral ou psicolgica (vis compulsiva).
D-se a posse mediante violncia fsica, quando o adquirente emprega
a fora bruta, afastando o possuidor ou algum que o represente, ou
destruindo obstculos materiais, a fim de alcanar o seu objetivo. A posse
pela vis compulsiva se caracteriza quando obtida aps grave ameaa ao
possuidor. A violncia somente qualifica a posse como injusta ao se
efetivar no momento de aquisio, apresentando-se como irrelevante
quando se manifesta posteriormente.
Posse clandestina clam a que se obtm sem o conhecimento do
possuidor e sorrateiramente, s escondidas. No se caracteriza apenas pelo
desconhecimento do possuidor, mas ainda pelo fato de se estabelecer de
modo sub-reptcio. Pressupe, assim, a conjugao de ambos elementos. A
clandestinidade, conforme Tito Fulgncio, o oposto publicidade.22
Precria a posse que se adquire com a recusa de restituio da coisa,
quando esta entregue para posterior devoluo. O novo possuidor frustra
a confiana que lhe foi depositada pelo possuidor, deixando de lhe entregar
a coisa, quando solicitada ou no tempo predeterminado. A posse do
comodatrio recalcitrante se caracteriza como precria. Igualmente, a do
depositrio, locatrio, usufruturio. Observe-se que, enquanto na posse por
violncia e clandestinidade o vcio se patenteia no momento da aquisio,
na precariedade a posse se revela injusta a posteriori.23 A posse violenta ou
clandestina, cessada a violncia ou clandestinidade, se convalesce (art.
1.208, CC), deixando assim a condio de injusta, passando categoria de
posse justa. Tal converso no se opera com a posse precria, que
permanece sempre com o vcio. O tratamento dado pelo legislador posse
precria, segundo Slvio Rodrigues, se d em razo de ela implicar a
quebra da confiana, na falta f do contrato.24 Para que o possuidor se
livre das amarras da posse precria, ele precisa, como analisa Henri de
Page, de se liberar do ttulo de aquisio, trocando-o por um outro.25 Tal
substituio leva o nome de interverso do ttulo.
A posse injusta no impede a proteo possessria em face de terceiros.
O pleito s no tem cabimento em face de quem foi adquirida. No se
presta, todavia, para a percepo de frutos e para efeito de usucapio.

22.POSSE DE BOA-F E DE M-F


luz do art. 1.201 do Cdigo Civil, tem-se a posse de m-f quando o
possuidor conhece a existncia de vcio ou obstculo impeditivo
aquisio da coisa. A caracterizao da modalidade pressupe, destarte,
dois elementos: um objetivo e outro subjetivo. O primeiro se compe de
vcio (violncia, clandestinidade, precariedade) ou impedimento
aquisio (permisso ou tolerncia), enquanto o segundo se apresenta
quando o possuidor ignora o vcio ou o obstculo. A contrario sensu, a
posse de boa-f a que no rene pelo menos um dos elementos apontados.
Na sntese de Lafayette R. Pereira, possuidor de boa-f aquele que est
na convico de que a coisa por ele possuda de direito lhe pertence. Ao
contrrio, de m-f se diz o possuidor que sabe no lhe assistir direito
para possuir a coisa.26 Esta concepo corresponde doutrina romana e a
do Code Napolon.27
A posse de boa-f nem sempre configura posse justa, como a de m-f
pode no se caracterizar como injusta. A posse de quem adquire uma coisa,
ignorando que o transmitente a assumira mediante violncia, se qualifica
como de boa-f e injusta. Tais distines so de grande alcance prtico,
pois a lei atribui efeitos jurdicos diversos s vrias classes de posse.28
Doutrinariamente, discutem os autores se o erro de direito justifica a
ignorncia da existncia do vcio ou impedimento aquisio da coisa ou
do direito. Pertinente ao mrito da indagao, recorde-se a disposio do
art. 3 da Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro: Ningum se
escusa de cumprir a lei, alegando que no a conhece (Ignorantia legis
neminem excusat; nemo ius ignorare censetur).29 Em primeiro lugar, quem
participa do trfico jurdico tem o dever social de conhecer a lei; em
segundo lugar, a disposio relevante do ponto de vista da segurana
jurdica, pois a ordem jurdica deve a todos vincular. Acresce, ainda, que a
ignorncia da lei algo subjetivo, difcil de se apurar. Por esse conjunto de
motivos imperioso que o possuidor no possa alegar em seu favor o
desconhecimento ou a errada compreenso da lei. Para Alberto Trabucchi,
a boa-f no apenas um elemento psicolgico, ou seja, no basta a
ignorncia de se prejudicar direito alheio. Para o jurista italiano, no
sempre que a ignorncia pode beneficiar o possuidor, pois a proteo boa-
f requer a desculpabilidade do erro invocado, que o seu fundamento
tico.30
O pargrafo nico, do citado art. 1.201, estabelece uma presuno de
boa-f a favor do possuidor que ostenta justo ttulo. a hiptese, por
exemplo, de quem assumiu a posse mediante escritura pblica de compra e
venda de imvel, devidamente registrada. Mas a noo de justo ttulo no
se infere apenas de peas documentais, mas da causa possessionis, ou seja,
de um fato gerador do direito. A presuno em foco relativa (juris
tantum), vencvel, portanto, por prova em contrrio. Tambm no prevalece
a presuno, quando a prpria lei, para o caso concreto, a rejeite como
elemento probatrio. A presuno de boa-f foi preconizada por Ihering,
que no admitia a exigncia, alm da prova de existncia externa da posse,
da prova de um elemento subjetivo.31 O Cdigo Civil portugus, pelo art.
1.259, refere-se posse titulada e no titulada. A primeira a que se funda
em qualquer modo legtimo de aquisio; a segunda, aplicando-se o
princpio a contrario sensu, a que no se origina em algum modo
legtimo de aquisio. Em torno da primeira, h a presuno de boa-f e da
segunda, a de m-f.
A posse de boa-f passvel de converso em m-f, desde que se
patenteie que o adquirente no ignorava o vcio ou o impedimento. a
dico do art. 1.202. A posse somente perde o carter de boa-f a partir do
momento em que ocorre aquela constatao. Observe-se que a nova
adjetivao da posse m-f no ocorre quando o possuidor toma
conhecimento do vcio ou impedimento, mas do momento em que os fatos
evidenciem aquele conhecimento. O contrrio seria impraticvel, pois
impossvel a constatao do instante em que se forma o elemento subjetivo.
A doutrina apresenta um elenco de situaes em que se opera a
converso em posse de m-f, como nas hipteses a seguir: a) a confisso,
pelo possuidor, de que a sua posse sempre careceu de ttulo. Como toda
confisso, esta pode ser ilidida por elementos probatrios, como a prova
documental; b) nulidade manifesta do ttulo; c) dos termos do prprio
ttulo, infere-se o conhecimento anterior do vcio ou impedimento pelo
possuidor.32 Alguns autores tomam como referncia temporal: a propositura
da ao; a citao inicial; a contestao.33

23.PRINCPIO DE PERMANNCIA DO CARTER DA


POSSE
At prova em contrrio, o carter da posse permanece igual ao de sua
origem. a dico do art. 1.203 do Cdigo Civil. Este princpio deriva do
jurisconsulto Paulus: Illud quoque a veteribus praeceptum est, neminem
sibi ipsum causam possessionis mutare posse (Tambm se determinou
aos antigos que ningum poderia modificar, por si mesmo, a causa
da posse).34 A qualidade da posse se mantm, portanto, inaltervel em
princpio. Se caracterizada como posse injusta ou de m-f, assim
permanecer, at que surja fato novo e se prove o contrrio. A vedao
legal no alcana alteraes decorrentes de conveno. H possibilidade
terica de o carter da posse modificar-se, como se daria no caso de o
esbulhador vir a adquirir, junto a quem perdeu a posse, a propriedade da
coisa.
A presuno de permanncia do carter da posse engloba tanto a sua
qualidade, pertinente eventual presena de vcios, quanto ao ttulo de sua
aquisio: compra, comodato, ocupao, locao, entre outros. O ttulo da
posse tambm pode alterar-se. Quem possua a coisa, por exemplo, na
condio de comodatrio, poder vir a t-la como locatrio, ocorrendo,
destarte, a mudana do ttulo da posse, ou seja, a interverso. Da anlise do
tema, Dez-Picazo e Gulln concluem que a interverso requer um mnimo
de animus, o qual no debe quedar reducido al interior del poseedor, sino
que tiene que aflorar al exterior mediante un comportamiento revelador de
que est poseyendo en un concepto distinto.35

24.OUTRAS CLASSIFICAES
Alm das classes consideradas, a doutrina registra outras, como a
trazida por Lafayette R. Pereira: posse natural e posse civil, entendendo-se
pela primeira a que se efetiva pelo contato fsico e, pela segunda, a que
surge por fora de lei ou em conformidade com a lei, independentemente
do contato com a coisa.36
Ad interdicta a posse apta aos benefcios da proteo possessria. Seu
titular dispe das aes de reintegrao e manuteno, alm dos interditos
proibitrios, caso a posse seja objeto, respectivamente, de esbulho,
turbao ou de ameaa. So posses ad interdicta, entre outras, a do
locatrio e a do usufruturio. H de provar, basicamente, o corpus e
o animus. Denomina-se ad usucapionem a posse que se qualifica para a
aquisio da propriedade pela prescrio aquisitiva, ou seja,
por usucapio.37 Conforme destaque anterior, importante a distino entre
o jus possidendi e o jus possessionis, conceitos frequentemente empregados
na literatura especializada. O primeiro consiste no direito posse, que a
legitimidade de o possuidor ter a coisa e desfrutar dos poderes inerentes
sua posse. Pode ou no estar investido na posse, mas esta lhe pertence por
direito. O segundo jus possessionis significa direito de posse, ou seja, a
gama de proteo a que faz jus o possuidor. Mesmo que este no tenha
o jus possidendi pode valer-se da tutela possessria.
A atual Lei Civil no reproduziu as disposies dos arts. 507 e 508 do
Cdigo Bevilqua, que dispunham, respectivamente, sobre as
chamadas posse nova e posse velha. Aquela, com menos de ano e dia e
esta, com mais de ano e dia. A matria, todavia, est prevista no art. 558 do
CPC de 2015, que atribui o direito de reintegrao ou manuteno,
liminarmente, quando o esbulho ou turbao for de menos de ano e dia. Ou
seja, se a posse do esbulhador ou os atos de turbao so de menos de ano e
dia, ao possuidor desalojado ou turbado caber o direito de obter,
liminarmente, a medida judicial pleiteada. Observe-se que a posse
considerada no a de quem pleiteia a proteo possessria, mas a do atual
possuidor. Tratando-se de posse velha, cabvel a tutela, mas sem o direito
obteno de liminar, ou seja, sem a imediata reintegrao ou manuteno.
O rito, portanto, deixa de ser o das aes possessrias para seguir o
ordinrio.
Tendo em vista que o atual Cdex no conservou as disposies dos
arts. 507 e 508 do Cdigo revogado, h quem cogite, como Jorge Franklin
A. Felipe, da eliminao do rito especial das aes possessrias.38 Creio que
o legislador considerou desnecessria a continuao de tais artigos, estando
o seu contedo presente no art. 924 do Cdigo de Ritos, ao qual as regras
se atrelam mais adequadamente. Quando se cogita, cada vez mais, da
acelerao dos feitos judiciais, seria um retrocesso a alterao das regras
processuais que visam, sem mais delongas, prestao jurisdicional. Alm
do mais, inovaes no campo processual devem surgir de leis especficas e
no de normas atpicas ou heterotpicas. Nem sempre as disposies do
Cdigo anterior, no mantidas no atual, restam eliminadas da ordem
jurdica, pois s vezes permanecem na condio de normas implcitas.
A funo social da propriedade, por extenso, impe a funo social da
posse, notadamente a partir da Constituio da Repblica de 1988 e com a
nfase dada pelo Cdigo Civil de 2002, da surgir a distino entre a posse
improdutiva e a posse pro labore. Ambas podem constituir a posse ad
usucapionem, mas dispem de regras especficas, distintas, previstas,
respectivamente, nas disposies dos arts. 1.238 e 1.239 do novo Cdex.
Na literatura jurdica encontra-se referncia expresso posse
imemorial (ab inmemorabili), definida por Antnio Joaquim Ribas
como aquela de cuja origem no resta lembrana.39 Fala-se, tambm,
em posse contnua, para expressar que o possuidor exercita algum tipo de
poder sobre a coisa sem interrupo. Invoca-se tal espcie quando se
pleiteia a propriedade por via de usucapio. Posse pacfica a que no foi
obtida mediante violncia, fsica ou psicolgica.
Quanto ao surgimento, a posse pode ser originria ou derivada. A
primeira nasce com o titular, no padecendo assim de qualquer vcio
anterior. A posse proveniente de usucapio desta natureza. Derivada,
como o prprio nome induz, a que provm de outrem e continua com as
mesmas caractersticas da anterior, com os mesmos vcios.
REVISO DO CAPTULO
Posse direta e indireta. A classificao da posse, que
passamos a apresentar, toma por base o ordenamento jurdico
vigente. Posse direta possui quem tem a coisa em seu poder. A
contrario sensu, indireta a posse de quem detm a
propriedade, mas sem dispor do direito de uso e de gozo. No
usufruto, o usufruturio detm a posse direta, enquanto o nu-
proprietrio tem a indireta. Se o usufruturio entrega a coisa em
locao, passar, juntamente com o nu-proprietrio, condio
de possuidor indireto, enquanto o locatrio ter a posse direta.
Se todos os poderes inerentes propriedade se concentram em
apenas uma pessoa, a posse no comporta as
adjetivaes direta e indireta.Neste caso, alguns a
denominam posse absoluta ou plena.
Posse exclusiva e composse. Posse exclusiva a no
compartilhada; a que pertence a uma s pessoa. Tal posse
pode ser plena, direta ou indireta. Tem-se a composse, como o
prprio nome sugere, quando mais de uma pessoa detm a
posse plena, direta ou indireta. o caso, por exemplo, de duas
pessoas possurem a nua-propriedade ou a propriedade plena de
um imvel. Na composse, os possuidores detm iguais poderes
e estes recaem sobre o mesmo bem. A composse no se
confunde com o condomnio, pois este se caracteriza quando
mais de um indivduo possui a propriedade do bem, enquanto
aquela se verifica quando duas ou mais pessoas tm a mesma
posse. A composse se divide em pro diviso e pro indiviso. A
primeira se d quando a coisa divisvel e os poderes recaem
sobre partes distintas; o inverso ocorre na modalidade pro
indiviso, em que a coisa indivisvel e os poderes incidem sobre
a totalidade da coisa.
Posse justa e posse injusta. Diz-se que a posse injusta
quando adquirida por violncia, clandestinidade ou de forma
precria. Justa a no adquirida por algum desses vcios. A
violncia pode ser fsica (vis absoluta) ou moral, tambm
chamada psicolgica (vis compulsiva). A violncia se diz fsica
quando a fora bruta utilizada, enquanto a psicolgica se
caracteriza com a grave ameaa. Posse clandestina a obtida
s escondidas, sem o conhecimento do possuidor. Precria a
posse adquirida com a recusa de restituio da coisa. D-se
ainterverso do ttulo quando a posse deixa de ser precria. A
posse injusta autoriza o ajuizamento de ao possessria em
face de terceiros.
Posse de boa-f e de m-f. Ocorre a posse de m-f quando
o possuidor tem conhecimento do vcio ou impedimento
aquisio da coisa; na posse de boa-f, o possuidor desconhece
tal circunstncia. possvel a converso da posse de boa-f em
posse de m-f, e tal fato ocorre no momento em que se
constata que o possuidor tem conhecimento do vcio ou
impedimento. A posse de boa-f nem sempre se caracteriza
como justa e, de igual modo, a de m-f nem sempre injusta.
Todavia, h presuno de boa-f para o possuidor que apresenta
justo ttulo.
Princpio de permanncia do carter da posse. Embora a
existncia do princpio em destaque, a presuno de
permanncia apenas relativa. H possibilidade terica de o
carter da posse modificar-se, como ocorre quando o esbulhador
adquire a propriedade da coisa.
Outras classificaes. Enquanto a posse natural a que se
efetiva pelo contato fsico, a civil surge por fora de lei ou em
conformidade com a lei. Ad interdicta a posse protegida por
aes possessrias, como a do locatrio e a do usufruturio. Ad
usucapionem a posse que se qualifica para a aquisio do
domnio pela usucapio. Jus possidendi o direito posse; jus
possessionis significa direito de posse. Antiga classificao
considera posse nova a que possui menos de ano e dia,
enquanto a posse velha a de mais de ano e dia. Posse
improdutiva a no geradora de coisas; posse pro labore a
utilizada no trabalho. Posse imemorial a antiga, de cujo incio
no se guarda lembrana. Posse contnua a exercida sem
interrupo. Posse pacfica, a adquirida sem qualquer
vcio. Posse originria a no transmitida e que no traz consigo
qualquer vcio; posse derivada, ao contrrio, a transmitida e se
contamina com eventuais vcios anteriores.
_______________
1
Conforme expresso de Jos Castn Tobeas, op. cit., tomo 2, vol. I, p. 681.
2
V. em Arnoldo Wald, op. cit., p. 53 e em Darcy Bessone, op. cit., p. 263.
3
Em matria penal, a posse prevista no crime de peculato art. 312 do Cdigo
Penal compreensiva tanto da posse direta quanto indireta. Neste sentido o
acrdo do Superior Tribunal de Justia: ... II. A expresso posse, utilizada no
tipo penal do art. 312, caput, do Cdigo Penal, no deve ser analisada de forma
restrita, e, sim, tomada como um conceito em sentido amplo, que abrange,
tambm, a deteno. Dessa forma, o texto da lei aplica-se posse indireta, qual
seja, a disponibilidade jurdica do bem, sem apreenso material..., RHC
10845/SP, 5 Turma, rel. Min. Glson Dipp, julg. em 13.03.2001, pub. em
23.04.2001, DJ, p. 00166.
4
A posse do locador, do nu-proprietrio ou do credor pignoratcio no se ajusta
teoria de Ihering. A posse do locatrio, do usufruturio ou do devedor pignoratcio
no se afeioa teoria de Savigny (op. cit., p. 265).
5
Instituies de Direito Civil Direitos Reais, 18 ed., obra atualizada por Carlos
Edison do Rgo Monteiro Filho, Rio de Janeiro, Editora Forense, 2003, vol. IV, p.
33. Orlando Gomes sustenta igual opinio: A bipartio da posse em graus
construo doutrinria enraizada na concepo de Ihering. Explica-se unicamente
nesse clima conceitual. Para os que concebem a posse em outra perspectiva,
no se justifica o desdobramento da relao possessria. Direitos Reais, 19 ed.,
atualizada por Luiz Edson Fachin, Rio de Janeiro, Editora Forense, 2004, p. 59.
6
Programa de Direito Civil, atualizao de Laerson Mauro, 3 ed., Rio de Janeiro,
Editora Rio, 1984, vol. III, p. 54.
7
Enunciado aprovado na Jornada de Direito Civil, realizada no perodo de 11 a 13
de setembro de 2002, sob a coordenao cientfica do Min. Ruy Rosado, do
Superior Tribunal de Justia, cf. J. Franklin Alves Felipe et alii, O Novo Cdigo
Civil Anotado, 4 ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 2004, p. 482.
8
Jos Carlos Moreira Alves refere-se ainda posse mltipla: H posse mltipla
como acentua Wolff em dois casos: no de posse de parte real da coisa (o
Teilbesitz, a que alude o 865 do Cdigo Civil alemo, e em que sobre a mesma
coisa h vrios possuidores, tendo, porm, cada um posse sobre parte diversa da
coisa) e no de desdobramento da posse (em que h, no mnimo, dois possuidores
o direto e o indireto sobre a mesma coisa, mas com posses de natureza
diversa).... Op. cit., vol. II, tomo I, p. 476.
9
plures eandem rem in solidum possidere non possunt; contra naturam quippe
est, ut, quum ego aliquid teneam, tu quoque id tenere videaris., Digesto, Livro
XLI, tt. II, 3, 5.
10
Cf. Astolpho Rezende, op. cit., 1 vol., p. 371.
11
Op. cit., p. 34.
12
Cf. R. Limongi Frana, verbete Composse, Enciclopdia Saraiva do Direito, 1
ed., So Paulo, Editora Saraiva, 1978, vol. 16, p. 401.
13
Cf. Slvio de Salvo Venosa, op. cit., p. 46.
14
REsp. n 136922/TO, Superior Tribunal de Justia, 4 Turma, rel. Min. Ruy
Rosado de Aguiar:Composse. rea comum Pro Indiviso. Turbao. cabvel
ao possessria intentada por compossuidores para combater turbao ou
esbulho praticado por um deles, cercando frao da gleba comum..., julg. em
18.12.1997, pub. em 16.03.1998, DJ, p. 00145.
15
REsp. n 222568/BA, Superior Tribunal de Justia, 3 Turma, Min. Carlos Alberto
Direito: Ao de reintegrao de posse. Autorizao do cnjuge. 1. No desfeita
a sociedade conjugal a comunho dos bens acarreta a composse, impondo-se a
incidncia do art. 10, 2, do Cdigo de Processo Civil para o ajuizamento da
ao de reintegrao de posse..., julg. em 15.05.2000, pub. em 26.06.2000, DJ,
p. 00162.
16
REsp. n 10521/PR, Superior Tribunal de Justia, 4 Turma, Min. Barros
Monteiro: Reintegrao de posse. Concubina. Composse. de reconhecer-se a
tutela possessria concubina que permaneceu ocupando o apartamento aps a
morte do companheiro de longos anos e que postula, em ao prpria, a meao
do bem adquirido na constncia da sociedade de fato, mediante o esforo
comum. Recurso especial conhecido e provido. Julg. em 26.10.1992, pub. em
04.04.1994, DJ, p. 06684.
17
Direito das Coisas, 6 ed., Rio de Janeiro, Livraria Freitas Bastos, S. A., 1956, p.
35.
18
Op. cit., p. 737.
19
Ap. cv., proc. n 2004.001.12941, 18 Cm. Cv., rel. Des. Jorge Luiz Habib,
julg. em 13.07.2004, pub. em site do TJRJ, consulta em 27.08.2004.
20
Op. cit., p. 267.
21
Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil, ed. cit., vol. III, p. 11.
22
Da Posse e das Aes Possessrias, 9 ed., Rio de Janeiro, Editora Forense,
2000, vol. I, p. 38.
23
Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, ap. cv. n 7000339979, 15 Cm.
Cvel, rel. Des. Vicente Barrco de Vasconcellos: ... Posse Precria. Na espcie,
a ocupao de rea em razo da permisso ou tolerncia dos proprietrios,
parentes dos ocupantes, no induz a posse, consoante os termos dos arts. 497 e
492 (atualmente, 1.208 e 1.203) do Cdigo Civil. Julg. em 14.08.2002. Ementa
transcrita do sitedo TJRS em 26.08.2004.
24
Direito Civil Direito das Coisas, 27 ed., So Paulo, Editora Saraiva, 2002, vol.
5, 16, p. 29.
25
Op. cit., tomo V, p. 746.
26
Op. cit., p. 38.
27
Cf. Astolpho Rezende, op. cit., 1 vol., p. 401.
28
REsp. n 430810/MS, Superior Tribunal de Justia, 4 Turma, rel. Min. Ruy
Rosado de Aguiar: Acesso. Construes. Posse de boa-f. Reteno. O
possuidor de boa-f tem direito reteno do bem enquanto no indenizado
pelas construes (acesses) erguidas sobre o imvel. Precedentes. Recurso
conhecido e provido, julg. em 01.10.2002, pub. em 18.11.2002, DJ, p. 00226.
29
O erro ou a ignorncia do direito no escusa.
30
Op. cit., tomo I, p. 455.
31
Cf. Astolpho Rezende, op. cit., 1 vol., p. 403.
32
Cf. Astolpho Rezende, op. cit., 1 vol., p. 404.
33
Cf. anota Orlando Gomes, Direitos Reais, ed. cit., p. 56.
34
Digesto, Livro XLI, tt. II, frag. 3, 19.
35
Op. cit., vol. II, tomo I, p. 79.
36
Op. cit., p. 36.
37
Cf. Enciclopdia do Direito Saraiva, ed. cit., verbete Posse Ad Usucapionem,
texto da Comisso de Redao, vol. 59, p. 379.
38
Jorge Franklin Alves Felipe et alii, O Novo Cdigo Civil Anotado, 4 ed., Editora
Forense, Rio de Janeiro, 2004, p. 226.
39
Op. cit., p. 67. Pomponius ad Sabinum, em Digesto, Livro XLIII, tt. XX, frag. 3,
4: Ductus aquae, cuius origo memoriam excessit, iure constituti loco habetur.
Considera-se constitudo juridicamente o aqueduto de cuja origem no se tem
memria.
AQUISIO, CONSERVAO E PERDA DA
POSSE

Sumrio: 25. Ad rubricam. 26. Aquisio. 27. Conservao. 28. Perda.

25.AD RUBRICAM
Nem sempre a sequncia do Cdex se revela a mais adequada para a
abordagem dos temas de Direito Civil. As obras que no adotam a
exposio por comentrios de artigos, e sim a de institutos, tm a liberdade
de apresentar os contedos na ordem que se revele mais racional e
favorvel ao processo de cognio. E isto ocorre com os captulos que o
Cdigo Civil dedicou posse. Na esteira de alguns autores, como Caio
Mrio da Silva Pereira e Slvio Rodrigues, optamos pelo estudo sucessivo
dos aspectos ligados aquisio e perda da posse, enquanto o legislador
preferiu, entre um e outro captulo, cuidar dos efeitos da posse. Se, do
ponto de vista ftico, a posse produz efeitos antes de extinguir-se, no plano
expositivo e didtico aquisio e perdaapresentam aspectos que se
coimplicam ou, como diz Slvio Rodrigues, muitas reflexes, aplicveis
ao primeiro assunto, so, igualmente, cabveis ao segundo.1 Pelo
constituto possessrio, por exemplo, enquanto uma pessoa adquire a posse
a outra a perde.

26.AQUISIO
26.1.Aspectos gerais
Objeto de aquisio de posse, na perspectiva do Cdigo Civil, so os
bens particulares.2 Se a posse, por definio, a possibilidade de exerccio
de algum dos poderes inerentes propriedade, a sua aquisio se opera no
momento em que tal exerccio se torna possvel.3 Os arts. 1.196 e 1.204,
ambos do Cdigo Civil, so harmnicos e complementares. Aquele, ao
dizer quem possuidor, definiu, por inferncia lgica, a posse; este, ao
esclarecer o momento da aquisio, apoiou-se na prpria definio de
posse, aduzindo: Adquire-se a posse desde o momento em que se torna
possvel o exerccio, em nome prprio, de qualquer dos poderes inerentes
propriedade. O Cdigo Civil alemo foi preciso ao dizer, no art. 854,
que a posse de uma coisa adquirida pela obteno do poder de fato
sobre a coisa. Adquire-se a posse, portanto, no propriamente pelo
exerccio do poder de uso, gozo ou disposio, mas pela simples
possibilidade de seu exerccio. Ou seja, o exerccio exigvel em estado de
potncia, no em ato.4
O atual Cdigo no repetiu a frmula do anterior art. 493 , que se
vinculava, de algum modo, teoria subjetiva de Savigny, estabelecendo-se
uma quebra no sistema, que consagrara a teoria objetiva de Ihering. De
acordo com Marco Aurlio Bezerra de Melo, ao consignar
a apreenso e possibilidade de disposio da coisacomo forma de
aquisio restava clara a ligao ao corpus e animus rem sibi habendi, ou
seja, apreender um bem significava manter intencionalmente contato fsico
com a coisa, assim como dispor de um bem tem o mesmo contedo.5

26.2.Modos de aquisio
Por seus efeitos, a aquisio da posse acontecimento relevante,
jurdica e faticamente. Mas, como a natureza da posse fato e no direito, o
modo de aquisio desinfluente na caracterizao da posse e,
consequentemente, para a proteo possessria. Alega-se que a indicao
dos modos de aquisio importante, para a definio do momento em que
a posse se inicia, especialmente para a contagem do prazo necessrio
usucapio.6 Joaquim Ribas nega importncia disciplina legal da aquisio
e perda da posse:Como, porm, a posse , em si mesma, mero fato, parece
que o direito se no deve ocupar em fixar preceitos para regular a sua
aquisio e perda.7
No mbito doutrinrio, Massimo Bianca sintetiza os modos de
aquisio da posse: apossamento etradio. O primeiro constitui fato ilcito
quando se realiza contra a vontade de quem desapossado, como em caso
de furto. A ilicitude, todavia, non esclude lacquisto del possesso. Para o
autor, ato de apossar, como exteriorizao da vontade, inacessvel aos
incapazes, que no podem adquirir a posse das coisas por ato prprio.8
Tratando-se de ato inter vivos a aquisio se opera nos termos do art.
1.205, que incuo, ao esclarecer que a posse pode ser adquirida I pela
prpria pessoa que a pretende ou por seu representante; II por terceiro
sem mandato, dependendo de ratificao. O importante que a coisa
ingresse na esfera de poder do possuidor. As disposies do citado artigo
no apresentam especificidade, antes, so questes afetas, explicadas e
resolvidas nos institutos da representao e da gesto de negcios.
A posse se adquire, como anota Clvis Bevilqua, por ato unilateral,
bilateralmente ou causa mortis(herana ou legado). Ou seja, adquire-se a
posse originariamente, por ocupao, ou derivadamente, mediante ato inter
vivos ou causa mortis. Na apreenso de uma res nullius (coisa de ningum
e que nunca teve dono) oures derelictae (coisa abandonada), na caa ou na
pesca, na posse ad usucapionem, tem-se a aquisio no
transmitida, originria, unilateral. Na adquirida bilateralmente, o possuidor
recebe a coisa de algum, quase sempre em decorrncia de contrato de
compra e venda ou locao, ou causa mortis. Na posse derivada ocorre
sempre a tradio material ou simblica (ficta). Na tradio material a coisa
entregue fisicamente ao adquirente, enquanto na simblica opera-se
mediante a entrega de documentos ou, quando for o caso, de chaves. A
tradio convencional compreende duas modalidades: o constituto
possessrio e a brevi manu.

26.3.Constituto possessrio e traditio brevi manu


Se a coisa alienada, mvel ou imvel, permanece em poder do
alienante ou de terceiro, podem as partes se valer da clusula constituti, ou
constituto possessrio, de que trata o art. 1.267, pargrafo nico, do Cdigo
Civil, para efeito de transmisso da posse. Quando o vendedor, ou um
terceiro, permanece com a coisa alienada, tem-se o desmembramento da
posse, permanecendo o transmitente, ou o terceiro, com a posse direta,
ficando a indireta, por fora da clusula constituti, com o adquirente. Tal
clusula, que no se presume, deve ser expressa. Como se infere: a) pelo
constituto possessrio o comprador assume a condio de possuidor
indireto; b) o constituto possessrio pode apresentar-se de duplo modo:
permanecendo a posse direta com o alienante ou com um possuidor de
menor ttulo, como o locatrio.9 Na sntese de Aubry e Rau: O constituto
possessrio se estabelece por uma conveno em virtude da qual cessa a
posse do possuidor de uma coisa em seu prprio nome e comea a possuir
por conta de outrem.10
O Conselho da Justia Federal, em sua Jornada de Direito Civil,
aprovou o Enunciado n 77, reafirmando a possibilidade da
clusula constituti nos negcios jurdicos: A posse das coisas mveis e
imveis tambm pode ser transmitida pelo constituto possessrio. Entre
alguns civilistas, h dvida a respeito, uma vez que o atual Cdex, ao
reproduzir o teor do art. 494 do Cdigo Bevilqua, excluiu o inciso IV, que
previa a aquisio pelo constituto possessrio.11 A fim de suprir-se a
omisso do constituto possessrio no texto do art. 1.204, tramita na Cmara
o Projeto de Lei n 6.960/02, onde se prope o seguinte texto
substitutivo:Adquire-se a posse de um bem quando sobre ele o adquirente
obtm poderes de ingerncia, inclusive pelo constituto possessrio.
Situao oposta a do constituto possessrio a traditio brevi manu.
Esta se efetiva quando o objeto da posse se encontra em poder do
adquirente, na qualidade de mero detentor, ato de tolerncia ou permisso
do ento possuidor. Com a traditio brevi manu, o possuidor direto assume,
tambm, a posse indireta, como se d com o comodatrio ou simples
depositrio, quando adquirem a propriedade.

26.4.Atos de mera permisso ou tolerncia


Como vimos, no qualquer poder sobre a coisa que gera a posse. O
art. 1.208, em sua primeira parte, esclarece que atos de mera permisso ou
tolerncia no induzem a posse. Quem recebe uma caneta, por exemplo,
para o simples ato de assinatura, no se acha em relao de dependncia
com o proprietrio da coisa, nem adquire a posse desta. Assume apenas a
condio de mero detentor. Se um produtor rural permite, ao fazendeiro
vizinho, eventual pastoreio de um rebanho em suas terras, o fato no
provoca a aquisio de posse, pois haver, in casu, ato de mera permisso.
Ao agir dessa forma, o produtor rural no pretendeu conferir, ao
fazendeiro, qualquer concesso alm do simples poder de utilizar parte de
sua propriedade e durante determinado tempo.

26.5.Atos de violncia e clandestinidade


Pela segunda parte do art. 1.208, o Cdigo Civil no reconhece a posse
adquirida por atos de violncia ou de forma clandestina. A violncia em
questo, como vimos, tanto a vis absoluta (fsica) quanto a vis
compulsiva (psicolgica), enquanto a clandestinidade corresponde ao poder
assumido sobre a coisa de um modo sub-reptcio, s escondidas. Cessada a
violncia ou tornado pblico o exerccio do poder sobre a coisa, ter-se-
por adquirida a posse. No bojo do art. 1.208, o legislador no se referiu
ao precarium, de modo que esta modalidade de vcio no transmuda o
poder sobre a coisa em posse. Havendo o precrio, inexiste a justa posse,
de acordo com a definio do art. 1.200, objeto de anlise anterior. Quem
assumiu o controle da coisa, precariamente, pode vir a adquirir a sua posse,
mas pela prtica de negcio jurdico com o titular da posse direta ou
indireta. Passar condio de possuidor, caso adquira a propriedade da
coisa, obtenha o seu usufruto ou convencione o seu comodato ou locao,
entre outras possibilidades.
Observe-se que o proprietrio da coisa poder pleitear, em juzo, a
posse obtida por outrem injustamente, ou seja, mediante a prtica
de vis, clam ou precario. Tal pretenso est prevista no art. 1.228 do
Cdigo Civil, que discrimina os poderes inerentes propriedade.

26.6.Transmisso causa mortis


Os herdeiros e legatrios do antigo possuidor, por fora do art. 1.206
do Cdigo Civil, assumem a posse no estado jurdico em que se
encontrava, isto , com os mesmos caracteres existentes no momento do
bito. Eventuais vcios anteriores no desaparecem com os novos
possuidores. Trata-se de posse derivada e no originria. prprio daquela
a transmisso da coisa acompanhada de seu histrico, diferentemente da
originria, em que o novo possuidor recebe a posse inteiramente
desvinculada de qualquer mcula.
Como a posse um estado de fato, a sua aquisio pode realizar-se pela
apreenso, dispensando-se a prtica de ato negocial. Destarte, no se exige
capacidade de fato para a sua aquisio, salvo quando advm da via
negocial. Enquanto o atual Cdigo no dispe sobre a capacidade para
adquirir a posse, o Cdigo Civil portugus, de 1966, art. 1.266, dispensa a
capacidade de fato apenas quanto posse de coisas suscetveis de
ocupao. Slvio Rodrigues tambm possui este entendimento: ... o
incapaz pode adquirir a posse por seu prprio comportamento, pois
possvel ultimar a aquisio da posse por outros meios que no atos
jurdicos, como, por exemplo, por apreenso.12 H quem no vislumbre tal
possibilidade, como Jos Costa Loures: Como poder de fato
juridicamente protegido, a posse s pode ser adquirida pessoalmente por
quem seja plenamente capaz para os atos da vida civil....13
Se algum, na condio de representante de uma empresa, exercita um
dos poderes inerentes propriedade, no se encontra na posse da coisa e
sim a empresa representada. O representante, in casu, ser mero detentor.
Por outro lado, se uma pessoa, sponte sua, adquire a posse em nome de
outrem, o objetivo se alcanar apenas se houver a ratificao. Caso esta
ocorra, a posse retroagir data do ato de gesto, vista do disposto no art.
873 do Cdigo Civil.
Simples atos de permisso ou tolerncia no constituem fato jurdico
indutor da posse. Esta, igualmente, no se adquire mediante aes de
violncia ou sub-reptcias, s ocultas, clandestinamente, salvo quando
cessar a violncia ou a clandestinidade, conforme preconiza o j citado art.
1.208 do Estatuto Civil.
Como se observa, o legislador, em um primeiro momento, pelo art.
1.206, no trata diferenciadamente os sucessores a ttulo universal e
singular. Aquele fazendo jus ao universo do patrimnio do de cujus,
exclusivamente ou em cota ideal, e este, limitando o seu direito a
determinado bem. Os herdeiros e legatrios sujeitam-se a receber a coisa
com vcio ou no, assumindo a titularidade da posse, por exemplo, em
estado dem-f ou mansa e pacificamente, em condies de adquirir a
propriedade mediante a prescrio aquisitiva posse ad usucapionem. Em
um segundo momento, pelo art. 1.207, a Lei Civil faculta ao sucessor a
ttulo singular unir sua posse do antecessor, para os efeitos
legais. Enquanto o herdeiro a ttulo universal necessariamente deve dar
continuidade posse, ao legatrio a Lei Civil oferece a alternativa de unir
ou no a sua posse do antecessor.14
O legatrio somente usar da faculdade de somar as posses,
naturalmente, caso a acesso no prejudique os seus interesses, ou seja,
quando a posse antiga no for inquinada de vcios. Unidas as posses, o
adquirente poder beneficiar-se do tempo da posse do antecessor, para o
fim de prescrio aquisitiva. Se a posse anterior era de mais de ano e dia, o
adquirente passar a ser titular de posse velha.
O preceito do art. 1.206, que repete a frmula do art. 495 do Cdigo
Bevilqua, foi objeto de crtica de Slvio Rodrigues: No vejo
inconveniente em se admitir, mesmo para o sucessor universal ou para o
legatrio, a possibilidade de considerar sua posse como uma situao de
fato nova, inteiramente desligada da anterior. A posse, mera relao de
fato, gera efeitos em virtude da circunstncia de existir, sem que o fato de
sua origem deva, de qualquer modo, interferir nesses efeitos.15

26.7.Presuno de posse da coisa mvel


A posse de coisas mveis, at prova em contrrio, pertence ao
possuidor do imvel onde se encontrem. a norma do art. 1.209, que fixa
uma presuno relativa ou juris tantum.
Alguns autores identificam, na determinao legal, uma aplicao do
princpio de que o acessrio segue o principal. No plausvel a
afirmao, por exemplo, de que uma coleo de livros ou o bilhete de
ingresso em casa de espetculo sejam acessrios. So outras as razes e de
ordem prtica. Ao dispor desta forma, o legislador levou em conta,
notadamente, dois aspectos: a) geralmente, os bens que guarnecem a casa,
loja, apartamento, sala, galpo e outros tipos de imveis, encontram-se na
posse dos respectivos ocupantes; b) o possuidor, na grande maioria dos
casos, dispe apenas de alguns poucos comprovantes da posse de tais bens.
Assim, na generalidade dos casos no se exige do possuidor do imvel a
prova da justa posse; o oposto, sim, que se impe: a quem alegar o
contrrio caber a prova. Como toda presuno relativa, esta tambm
vencvel diante de alguma evidncia contrria. Se a imprensa noticiou o
furto de uma determinada obra artstica e esta encontrada no interior de
um prdio, a presuno em favor do possuidor do imvel cai por terra.
Conforme os objetos e as circunstncias que os envolvem, a presuno
poder ser oposta: caber ao possuidor do imvel a prova de que detm
tambm a posse da coisa sob suspeita. Seria o caso de um colar
valiosssimo vir a ser encontrado, por acaso, no interior de um casebre,
quando se cumpria, por outros motivos, algum mandado.
27.CONSERVAO
Adquirida a posse, a sua conservao depender da permanncia da
possibilidade de exerccio de um dos poderes inerentes propriedade. Na
lio de Charles Maynz, a posse se conserva desde que o poder fsico e a
inteno de possuir se encontrem reunidos....16 Malgrado a Lei ptria se
filie teoria objetiva de Ihering, no h como se deixar de recorrer, na
anlise de determinadas situaes, ao elemento animus possidendi. Na
palavra de Savigny, para que a posse continue, preciso a relao fsica
com a coisa possuda e o nimo.17
Enquanto o Cdigo Civil brasileiro no dispe, especificamente, sobre
a conservao, o peruano, vigente a partir de 1984, prescreve: Artculo
904. Se conserva la posesin aunque su ejercicio est impedido por hechos
de naturaleza pasajera. Ou seja, se motivos de fora maior impedem o
exerccio do poder sobre a coisa, transitoriamente, no haver a perda da
posse. Ter-se- a hiptese, por exemplo, se o nico acesso a uma
propriedade rural encontra-se impedido, devido queda de uma ponte. A
ordem jurdica, a fim de permitir a conservao da posse, fixa medidas
judiciais e extrajudiciais de tutela possessria, anteriormente j assinaladas
(ao de manuteno de posse com ou sem liminar, legtima defesa e
desforo pessoal).

28.PERDA
O primeiro requisito lgico para a perda da posse, direta ou indireta,
que a pessoa fsica ou jurdica, em dado momento, teve a possibilidade de
exercitar qualquer dos poderes inerentes propriedade. curial: s se
perde algo que anteriormente se possuiu. A perda da posse anttese da
aquisio. Esta se opera no momento em que algum pode exercitar algum
poder inerente propriedade; logo, a perda coincide com o momento em
que se torna impossvel a continuao do exerccio do poder
correspondente. Para as legislaes e juristas que seguem a teoria subjetiva
de Savigny, d-se a perda da posse quando deixa de existir o corpus ou
o animus possidendi. Como observa Eduardo Espnola, no sistema de
Savigny, atribui-se maior importncia ao animusrelativamente
conservao e perda da posse, pois admite-se que a falta do contato
material com a coisa no determina a perda da posse, quando persista
o animus possidendi.18 Hiptese mais difcil de ocorrer o
desaparecimento conjunto daqueles elementos. Tal entendimento no
prevalece perante o Direito ptrio, que optou pela teoria objetiva, para a
qual a posse a exteriorizao da propriedade. Na exposio de Rudolf
von Ihering: Se a posse a exterioridade da propriedade, devemos
declar-la perdida quando a cousa se encontrar numa posio em
desacordo com o modo e forma regulares, pelos quais o proprietrio
costuma servir-se dela.19 A diligncia em relao coisa, a constante
vigilncia, constituem a prtica do possuidor. Invocando a lio de
Papiniano, Ihering conclui que a negligncia (negligere) do possuidor leva
perda da posse.20
Enneccerus distingue a perda voluntria da posse direta, que se opera,
por exemplo, pelo abandono, da involuntria, como na hiptese de
extravio. Ao analisar a perda voluntria da posse, posiciona-se
contrariamente exigncia de capacidade de fato: Al igual que la
voluntad de adquirir, la voluntad de abandonar no necesita estar
jurdicamente cualificada; tambin el incapaz de celebrar negocios
jurdicos... puede abandonar la posesin.21
A perda da posse, na prtica, pode ocorrer mediante fato jurdico ou
por imposio legal. Aquele, em sentido amplo, qualquer acontecimento
do mundo ftico que produz efeitos no mundo jurdico. Neste caso, a perda
da posse pode ocorrer por conveno, ato de terceiro (esbulho), destruio
ou desaparecimento da coisa, abandono. Por fora de lei, perde-se a coisa
colocada fora do comrcio.
Mediante contrato, o possuidor pode transferir a posse, em carter
provisrio ou no. Tanto a direta quanto a indireta so suscetveis troca
de titularidade por ato inter vivos ou causa mortis. A perda da posse
efetiva-se por ato de vontade ou mesmo contra a vontade do possuidor,
como prev o art. 1.223 do Cdigo Civil. Para a hiptese de perda da posse
mediante esbulho, h duas situaes a serem consideradas. Se o titular
desconhece o fato no haver a perda da posse. Esta ocorrer se o
possuidor presenciou o fato ou dele tomou cincia posteriormente, com ou
sem reao. No obstante o texto art. 1.224 se refira perda de posse,
nada impede que a vtima requeira a proteo possessria, pleiteando,
inclusive, a reintegrao liminar, tratando-se de esbulho de menos de ano e
dia (posse nova). Obtido xito na incurso judiciria, a perda da posse ter
sido provisria.
O Cdigo Civil de 2002 no dedicou mais do que dois artigos matria
em estudo, no reproduzindo o texto do art. 520 do Cdigo Bevilqua, que
enumerou as hipteses de perda da posse. Dado o valor instrutivo daquele
elenco, optamos por sua transcrio: Perde-se a posse das coisas: I pelo
abandono; II pela tradio; III pela perda, ou destruio delas, ou por
serem postas fora do comrcio; IV pela posse de outrem, ainda contra a
vontade do possuidor, se este no foi manutenido, ou reintegrado em tempo
competente; V pelo constituto possessrio.
O abandono se caracteriza quando o possuidor se desfaz da coisa,
intencionalmente, deixando-a fora dos lugares de seu controle. Simples ato
de esquecimento de objeto no o caracteriza, mas a inteno de abandon-
lo pode ser superveniente. Abandono haver, por exemplo, se algum,
desejando apagar as lembranas que um objeto lhe traz, lana-o ao mar. In
casu, opera-se a perda da posse pela conjugao da falta do corpus e
doanimus. O abandono no se presume, pois o art. 1.233 do Cdigo Civil
impe, a quem encontre coisa alheia perdida, o dever de restitu-la ao seu
verdadeiro dono ou legtimo possuidor. Abandono, por outro lado, no se
confunde com renncia. Esta ato de titular do direito de propriedade e
implica o despojamento do domnio da coisa.
Em se tratando de imvel, s vezes difcil a caracterizao do
abandono da posse, pois no h, em lei, na jurisprudncia e doutrina, a
prefixao de um prazo para que o estado de abandono caracterize as
condies necessrias perda da posse. Em acrdo do Tribunal de Justia
de So Paulo, considerou-se que: Em bem imvel, bom exemplo do
abandono da posse deixar o inquilino a coisa locada, desocupando-a de
pessoas e bens, para dar fim locao.22 Geralmente, como anota Henri
de Page,23 a perda da posse de imveis coincide com a aquisio por parte
de algum, pois os imveis no desaparecem, nem se destroem, salvo
muito excepcionalmente, como em caso de desabamento ou incndio.
Para que a coisa abandonada se transforme em res derelictae (coisa
abandonada e sem dono), preciso que o autor do ato seja o proprietrio.
Se algum aluga um veculo e depois o abandona, tal atitude no far da
coisa uma res derelictae, pois o domnio e a posse indireta continuam com
a mesma titularidade. O art. 1.275 inclui, entre as causas de perda da
propriedade imvel, a renncia e o abandono.
Quem encontra a coisa abandonada e a mantm sob um poder de fato
adquire a sua posse e propriedade? Ocorrendo o abandono da posse direta e
indireta, tem-se no apenas a perda da posse, mas tambm a da
propriedade, convertendo-se a coisa em res derelictae coisa abandonada.
O abandono uma das causas de perda da propriedade, consoante a
disposio do art. 1.275, inciso III, da Lei Civil. Relativamente ao imvel
urbano, caso as atitudes reveladoras de abandono persistam por mais de
trs anos, haver a presuno absoluta de abandono deixando o
proprietrio de satisfazer os nus fiscais, consoante reza o art. 1.276, 2
do Cdex.24
A pessoa que se apropria de coisa sem dono, luz da disposio do art.
1.263 do Cdigo Civil, para logo lhe adquire a propriedade. A apropriao
s no produz este efeito caso haja impedimento legal, como se d com as
coisas colocadas fora do comrcio. No necessria, portanto, a usucapio
para que o apropriante da coisa abandonada adquira a propriedade. E se
esta incorpora-se ao patrimnio da pessoa, consequentemente opera-se a
aquisio da posse. Se o abandono da coisa, todavia, limita-se posse
direta, o efeito jurdico j no ser o mesmo. Neste caso, a propriedade
somente poder ser adquirida mediante a prescrio aquisitiva, facultado ao
apropriante valer-se dos interditos possessrios.25
D-se a perda da posse pela traditio, quando o tradens entrega a coisa
ao accipiens, como nas operaes de compra e venda. Em se tratando de
coisa mvel, tem-se a tradio material; quando a coisa imvel, a tradio
simblica. Com a tradio pode ocorrer a perda da posse direta, indireta
ou de ambas, dependendo da natureza do ato negocial. Clvis Bevilqua
adverte que a tradio s importa em perda da posse, quando feita com
esse intuito.26
Desaparecendo a coisa mvel, por via de consequncia cessar a posse,
independentemente da inteno do possuidor. A destruio da coisa,
proposital ou no, leva perda de sua posse, como se d com um vaso que
se fragmenta. Quanto s coisas fora do comrcio, como no so suscetveis
de apropriao, sendo colocadas por lei nesta condio, haver a perda de
sua posse. Tais coisas, no Direito Romano, eram denominadascommuna
omnium, porque se destinavam ao uso de todas as pessoas.27 As demais
hipteses versadas no Cdigo Bevilqua no carecem de outras explicaes
perda da posse por violncia e constituto possessrio.
A recuperao da posse, na generalidade dos casos, se opera mediante
atos privados (autotutela) ou deautoridade, que a determina em aes
possessrias, cuja temtica ser estudada a seguir, no captulo sobre os
efeitos da posse.
REVISO DO CAPTULO
Aquisio da posse. Aspectos gerais. A posse se adquire no
momento em que se torna possvel o exerccio de um dos
poderes inerentes propriedade (uso, gozo, disposio). Modos
de aquisio: De acordo com Clvis Bevilqua, a posse se
adquire por ato inter vivos (unilateral ou bilateral) ou mortis
causa (herana ou legal). A adquirida unilateralmente se
processa com a apreenso da res nullius (coisa que nunca teve
dono), da res derelictae (coisa abandonada), com a caa ou a
pesca, com a usucapio. Na adquirida bilateralmente, a posse foi
transmitida, seja na compra e venda, na locao, ou causa
mortis. Na posse derivada, a tradio material ou simblica.
Material, quando a coisa entregue fisicamente; simblica, com
a entrega de documentos.
Constituto possessrio. Esta a clusula pela qual o
adquirente se investe na posse indireta da coisa, ficando o
alienante ou o terceiro com a posse direta. Traditio brevi manu:
esta se verifica quando a coisa se encontra em poder do
adquirente na condio de detentor, ato de tolerncia ou
permisso do ento possuidor. por esta modalidade que o
adquirente, que se encontra na posse direta, assume a posse
indireta, como ocorre com o comodatrio.
Atos de violncia e clandestinidade. A posse adquirida por
um destes atos no reconhecida pela ordem jurdica. Se tais
atos cessam, permanecendo a coisa em poder da pessoa, esta
adquire automaticamente a posse direta. Tal consequncia no
se opera com a posse precria.
Transmisso causa mortis. Como posse derivada, a advinda
por herana ou legado transmitida nas condies em que se
encontrava, ou seja, com eventuais vcios ou irregularidades. O
Cdigo faculta ao legatrio unir a sua posse do antecessor,
conforme dispe o art. 1.207.
Presuno de posse da coisa mvel. Presume-se que a
posse de coisa mvel pertena ao possuidor do imvel onde se
encontre. Tal presuno, que relativa, est prevista no art.
1.209 do Cdex e se explica por questo de ordem prtica.
Conservao. A permanncia da possibilidade de exerccio de
um dos poderes inerentes propriedade essencial
conservao da posse.
Perda. Para que esta se verifique necessrio, logicamente,
que a pessoa tenha estado na posse da coisa. D-se a perda
quando j no existe a possibilidade de exerccio de algum dos
poderes inerentes propriedade. A perda pode originar-se de
fato jurdico (conveno, esbulho, destruio ou
desaparecimento da coisa, abandono) ou imposio legal, como
na hiptese de a coisa ser colocada fora do comrcio. A
recuperao da posse se d pela autotutela ou por atos de
autoridade.
_______________
1
Op. cit., vol. 5, 21, p. 37.
2
Tribunal de Justia do Distrito Federal, 5 Turma, rel. Des. Haydevalda Sampaio,
ac. n 189141: ... Tratando-se de rea pblica, no h que se falar em posse ou
propriedade por parte do particular, vez que os bens pblicos no podem ser
objeto de posse ou usucapio. No passando a sua ocupao de mera tolerncia
ou deteno. Julg. em 09.02.2004, pub. em 29.04.2004, TJ/DF-Ementrio Reg.
1/19689, p. 55. O extinto Tribunal de Alada Cvel do Rio de Janeiro, pela 1
Cmara, rel. o Juiz Penna Firme, decidiu: Bem Pblico. Indemonstrado o
exerccio da posse pela Autora sobre o bem reintegrado, contrariamente,
comprovado pelo Ru, de forma satisfatria, no h como caracterizar-se o
esbulho e configurar-se a perda da posse, resultando a improcedncia da
demanda. No defesa a aquisio da posse sobre bem pblico afetado por
destinao especial, ap. cv. 2597/89, julg. em 27.06.1989, ementa n 32386,
ementrio 42/89.
3
Na concepo de Savigny, Toute acquisition de possession repose sur un acte
physique, corpus ou fait, accompagn dune volont dtermine, animus. Op. cit.,
p. 187. Adotando esta linha de pensamento, Aubry e Rau
prelecionam: Lacquisition de la possession sopre par le concours des deux
lments qui la constituent. En dautres termes, la possession dune chose
corporelle est acquise une personne, du moment o existe pour elle la
possibilit actuelle et exclusive dagir matriellement sur cette chose (corpus), et
quelle a manifest lintention de la garder comme sienne (animus). Op. cit., tomo
2, p. 81.
4
Pelo Cdigo Civil portugus, a posse se adquire, entre outros modos, pela
prtica reiterada, com publicidade, dos atos materiais correspondentes ao
exerccio do direito (art. 1.263, a). O modo indicado, ao que parece, no
apresenta a diferena especfica em relao pretenso, pois esta pode revelar-
se pelo uso da coisa, repetida e publicamente, como no caso do motorista de
uma empresa, visto sempre na conduo de um veculo, sem que deste detenha
a posse.
5
Op. cit., vol. V, p. 14. Em igual sentido o entendimento de Slvio Rodrigues, op.
cit., vol. 5, 22, p. 39.
6
Cf. Orlando Gomes, Direitos Reais, ed. cit., p. 65.
7
Op. cit., p. 111. Tal pensamento exposto, igualmente, por Charles Maynz: La
possession ntant point un droit quant son origine, la loi ne devrait pas, la
rigueur, fixer les rgles de lacquisition de la possession. Toutefois, comme elle
produit des effets juridiques, il importe de dterminer quel moment elle est
acquise. lments de Droit Romain, 2 ed., Bruxelles-Paris, Librairie P. DAug.
Decq.-Librairie de A. Durand, 1856, tomo 1, p. 401.
8
Op. cit., vol. VI, p. 745.
9
V. em Massimo Bianca, op. cit., vol. VI, p. 752.
10
Op. cit., tomo 2, p. 82.
11
REsp. n 21125/MS, STJ, 3 Turma, rel. Min. Dias Trindade: Civil. Aquisio da
Posse. Contrato. Constituto Possessrio. A posse pode ser transmitida por via
contratual antes da alienao do domnio e, depois desta, pelo constituto
possessrio, que se tem por expresso na respectiva escritura em que a mesma
transmitida ao adquirente da propriedade imvel, de modo a legitimar, de logo,
para o uso dos interditos possessrios, o novo titular do domnio, at mesmo em
face do alienante que continua a deter o imvel, mas em nome de quem o
adquiriu, julg. em 11.05.1992, pub. em 15.06.1992, DJ, p. 00219. REsp. n
143707/RJ, STJ, 4 Turma, Min. Slvio de Figueiredo Teixeira: ... A aquisio da
posse se d tambm pela clusula constituti inserida em escritura pblica de
compra e venda de imvel, o que autoriza o manejo dos interditos possessrios
pelo adquirente, mesmo que nunca tenha exercido atos de posse direta sobre o
bem..., julg. em 25.11.1997, pub. em 02.03.1998, p. 00102.
12
Op. cit., vol. 5, p. 43.
13
Jos Costa Loures et alii, Novo Cdigo Civil Comentado, 2 ed., Belo Horizonte,
Del Rey, 2003, p. 519. Aos menores e aos dementes, o jurisconsulto Paulo nega
a capacidade para a aquisio de posse, conforme Massimo Bianca, op. cit., vol.
6, nota 110. Tal posicionamento guarda coerncia com a afirmao de
Paulo ...como no se pode adquirir nenhuma posse seno com a inteno e com
o corpo..., Digesto, Livro L, frag. 153 (195).
14
Diutina possessio, quae prodesse coeperat defuncto, et heredi et bonorum
possessori continuatur, licet ipse sciat praedium alienum esse: quodsi ille initium
iustum non habuit, heredi et bonorum possessori, licet ignoranti, possessio non
prodest.... A larga posse que havia comeado a aproveitar ao falecido
continua, tanto para o herdeiro quanto para o possuidor dos bens, ainda que seja
o prdio anexo: mas se aquele no teve um princpio justo, a posse no
aproveita, ainda que o ignorem o herdeiro e o possuidor dos bens..., Institutas,
Livro II, tt. VI, 12.
15
Op. cit., vol. V, p. 42.
16
Op. cit., tomo 1, p. 409.
17
Op. cit., tomo 1, p. 314.
18
Op. cit., p. 117.
19
Op. cit., p. 255.
20
Ihering ilustra as suas afirmaes de que a negligncia provoca a perda da
posse: O proprietrio ausente tem notcia de que outro apoderou-se de sua casa.
O que far? Tomar imediatamente as necessrias medidas para expulsar o
ocupante. E se no o fizer por temor ou preguia? Nesse caso perde a posse(op.
cit., p. 260).
21
Op. cit., tomo 3, vol. 1, p. 90.
22
5 Cmara de Direito Privado, ap. cv. 144-4 So Bernardo do Campo, rel.
Des. Marco Csar, julg. em 28.03.1996, Revista oficial LEX, JTJ vol. 188, p.
178.
23
Op. cit., tomo V, p. 750.
24
A III Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judicirios do
Conselho da Justia Federal, no perodo de 1 a 3 de dezembro de 2004, entre
outros, aprovou os Enunciados do seguinte teor: 1) A aplicao do art. 1.276
depende do devido processo legal em que seja assegurado ao interessado
demonstrar a no cessao da posse; 2) A presuno de que trata o 2, do
art. 1.276, no pode ser interpretada de modo a contrariar a norma-princpio do
art. 150, IV, da Constituio da Repblica.
25
Sobre os efeitos jurdicos do abandono da posse direta, v. Arnaldo
Rizzardo, Direito das Coisas, 1 ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 2003, p. 73.
26
Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil, ed. cit., vol. 3, p. 38.
27
Cf. Charles Maynz, lments de Droit Romain, 2 ed., Paris, Libraire de A.
Durand, 1856, tomo 1, p. 240.
EFEITOS DA POSSE

Sumrio: 29. Consideraes prvias. 30. Autotutela da


posse. 31. Aes possessrias. 32. Direito aos frutos. 33. Alguns efeitos
da posse de boa ou de m-f.

29.CONSIDERAES PRVIAS
Os efeitos jurdicos da posse no se distribuem igualmente entre as
suas diversas espcies. Diante dos casos concretos, antes de se indagar
sobre os efeitos, o operador h de classificar a posse, apurando, por
exemplo, se esta justa ou injusta, de boa ou m-f, ad usucapionem ou
no, nova ou velha. Embora o Cdigo Civil apresente um captulo com o
ttulo Dos Efeitos da Posse, abrangendo os arts. 1.210 a 1.222, nem todos
os efeitos esto ali previstos, como o da aquisio da propriedade por
usucapio. A proteo possessria, que uma das consequncias
fundamentais da posse, encontra-se regulada tambm no Cdigo de
Processo Civil, especialmente nos arts. 920 a 933. A cabal cognio do
instituto da posse requer a compreenso tanto das normas de fundo quanto
de forma.
Se na esfera legislativa a matria se encontra delimitada nos dois
importantes Estatutos, no mbito doutrinrio divergem os autores, pois
enquanto alguns apresentam numeroso elenco de efeitos, outros os reduzem
apenas aos interditos possessrios, como Charles Maynz, para quem a
usucapio no constitui um simples efeito da posse, devendo ser
considerada um dos modos de aquisio da propriedade. Segundo Maynz,
os jurisconsultos dos ltimos sculos atribuam posse un grand nombre
deffets lgaux, como Ppia, que enumerou setenta e dois efeitos, grande
parte sem fundamento. Para Savigny e seus seguidores, da posse resultam
apenas os interditos possessrios e a usucapio.1 luz da teoria objetiva de
Ihering, a posse produz apenas um efeito: a presuno de domnio, pois em
essncia constitui a exteriorizao da propriedade.2
O cerne da questo est ligado ao binmio causa e efeito.
Determinados efeitos jurdicos interditos possessrios tm na posse a
sua nica causa, enquanto outros, como a usucapio, exigem ainda causas
adicionais. O Cdigo Civil de 2002, a exemplo do anterior, considerou
efeitos jurdicos da posse: a) a autotutela, mediante atos de legtima defesa
e desforo pessoal; b) a heterotutela manuteno, reintegrao einterdito
proibitrio; c) direito do possuidor de boa-f aos frutos percebidos,
indenizao e reteno por benfeitorias ; d) obrigao do possuidor de m-
f de indenizar por perda ou deteriorao da coisa.

30.AUTOTUTELA DA POSSE
A via ordinria ou natural de proteo aos direitos, no mundo
civilizado, a que se processa por intermdio de poderes pblicos,
especialmente sob o comando do poder judicirio. A coao mecanismo
de fora a servio do Direito monoplio do Estado, que o exerce por
rgos especializados e na forma constitucional. Excepcionalmente,
quando a via estatal no se revela em condies de atender urgncia do
caso concreto, cabvel a autotutela. Na impossibilidade ftica de se valer
da proteo oficial, seja para conter injusta agresso a seu direito ou a de
terceiros, seja para se opor a atos de turbao ou de esbulho, a pessoa pode
reagir manu militari, moderadamente e com os meios necessrios. O direito
de reao est previsto no art. 25 do Cdigo Penal (legtima defesa), arts.
188, I (legtima defesa) e 1.210, 1, do Cdigo Civil (autotutela da
posse). Tais recursos que o Jus Positum faculta ao possuidor correspondem
ordem natural das coisas. Rudolf von Ihering situou a defesa dos prprios
direitos como dever moral da pessoa para consigo.3
Tecnicamente, vista da linguagem do legislador, o termo defesa
aplicvel aos atos do possuidor, visando a repelir a turbao, enquanto o
vocbulo desforo expressa a atitude do possuidor que reage, fisicamente,
ao ser esbulhado de sua posse. Eis a redao do art. 1.210, 1, da Lei
Civil, que autoriza aautotutela: O possuidor turbado, ou esbulhado,
poder manter-se ou restituir-se por sua prpria fora, contanto que o faa
logo; os atos de defesa, ou de desforo, no podem ir alm do
indispensvel manuteno, ou restituio da posse. Na prtica, todavia,
os autores empregam indistintamente os vocbulosdefesa e desforo, que,
por seus significados, encontram-se nos atos em que se busca a impedir a
turbao e a consumao do esbulho.4
Tanto o possuidor direto quanto o indireto tm legitimidade para a
defesa da posse, embora haja quem negue ao indireto tal possibilidade. O
mero detentor, vista do texto legal, no possui a faculdade de praticar os
atos previstos no citado artigo do Cdigo Civil. A Lei Civil, para efeito de
proteo possessria, no faz distino entre posse justa ou injusta, de boa-
f ou de m-f. No se exige que os atos de defesa ou desforo sejam
praticados, fisicamente, pelo prprio possuidor. Admite-se que algum por
ele um empregado, por exemplo reaja agresso a posse. Dependendo
da situao, poder o possuidor recorrer a mais de uma pessoa para conter a
investida ou visando recuperao da posse esbulhada. Darcy Bessone
considerou esta possibilidade: Se, verbi gratia, um estado de fato
perturbado por um grupo armado, o possuidor certamente no pode repeli-
lo por sua fora individual; ter de organizar resistncia, reao, altura
da agresso. Poder mobilizar outro grupo armado para a defesa....5 O
importante, in casu, que haja imediatidade e que a reao seja a suficiente
para conter a agresso.
Para que a autoproteo se enquadre na esfera do lcito,
indispensvel, em primeiro lugar, a atualidade dos atos de turbao ou
esbulho da posse. Caracteriza-se a turbao quando o agente pratica atos de
molestao ou de leso posse, sem substituir o possuidor. Os atos que
legitimam a defesa devem ser atuais, nem do passado, nem do futuro. A
defesa incabvel, segundo Carvalho Santos, diante da simples conjetura
de uma agresso futura.6 A turbao prtica contrria lei, no se
configurando quando o agente atua no exerccio regular do direito ou no
estrito cumprimento do dever legal. Na lio de Cmara Leal, turbao
todo e qualquer ato que dificulte o exerccio da posse sobre a coisa ou o
exerccio do direito real sobre a coisa; ou o exerccio dessa posse ou
desse direito por outrem, sem todavia impedir igual exerccio por parte do
possuidor.7 Na figura em estudo, diz Windscheid, tem-se um no
possuidor fazendo valer a sua vontade sobre a coisa em contraposio
vontade do possuidor.8
No exerccio da faculdade de autodefesa, o possuidor h de valer-se de
recursos suficientes eficcia da tutela da posse. A reao deve ser
moderada e o quanto baste para estancar a agresso em curso moderamen
inculpatae tutelae. Caso extrapole os limites necessrios defesa, incorrer
na prtica de abuso de direito e, provavelmente, na de ilcito criminal.
O possuidor poder valer-se da fora fsica tambm para tentar
recuperar a posse, to logo se materialize o esbulho. Este se caracteriza
quando o agressor afasta o possuidor e assume a posse em seu lugar. A Lei
Civil autoriza a defesa ou desforo. Em resumo: na impossibilidade de
utilizar-se da fora pblica, dada a premncia do tempo e a necessidade
imperiosa, o possuidor poder acionar seus prprios meios coercitivos, mas
desde que a sua reao seja imediata e no v alm do indispensvel
conteno dos atos de turbao ou da eficcia do esbulho possessrio. A
previso legal do citado art. 1.210, 1, CC, que em seu bojo vale-se da
antiga expresso que o faa logo, originria das Ordenaes9 e presente
no art. 812 da Consolidao das Leis Civis.10 Como no se fixou o tempo
que pode mediar entre a ao e a reao, caber ao juiz verificar, em cada
caso, se houve imediatidade nos atos de defesa ou desforo, alm da
moderao.
31.AES POSSESSRIAS
A heterotutela da posse, que se desenvolve na instncia judicial, faz-se
mediante a conjugao de normas materiais e formais. Aquelas definem os
direitos subjetivos manuteno ou reintegrao da posse, enquanto estas
definem os ritos e as fases procedimentais. De acordo com o nosso sistema,
objeto da proteo tanto a coisa mvel quanto a imvel e possuidor, tanto
o direto quanto o indireto. O detentor no possui legitimidade para as aes
possessrias. A proteo provocada por ameaa, turbao ou esbulho da
posse e se efetiva, respectivamente, pelo interdito
possessrio, manuteno ou reintegrao de posse. Consoante
entendimento doutrinrio e jurisprudencial, o ordenamento brasileiro no
prev a posse dos direitos pessoais, da ser incabvel a proteo do direito
autoral mediante interditos possessrios.
Para pleitear a proteo possessria, basta ao requerente alegar o ius
possessionis, que significa apenasdireito de posse e independe do ius
possidendi, que o direito de possuir. Suficiente, portanto, o fato da posse
para se obter o remdio possessrio. As aes possessrias decidem, em
carter provisrio, o direito posse. Consoante Rojina Villegas, tm por
objeto a proteo da posse interina, quer dizer, no se trata de juzgar sobre
la posesin definitiva, ni tampoco de resolver sobre la calidad de la
posesin para decidir quin tiene mejor derecho a poseer.11 O xito de
quem pleiteia depende da comprovao de sua posse e da prtica de
ameaa, turbao ou esbulho.
As aes possessrias no se confundem com as petitrias, pois
aquelas se fundam na simples posse, enquanto estas versam sobre o direito
de propriedade ou qualquer outro direito real. A posse, segundo Barassi,
um instituto autnomo. Quando se discute a posse, no relevante a
questo do domnio. Como preleciona Barassi, a posse tutelada como
estado de fato independente da titularidade do direito real correspondente:
isto , como instituto autnomo.12
O possuidor poder pleitear a concesso de liminar de manuteno ou
reintegrao, desde que se trate de posse nova, isto , que as prticas ilcitas
no datem mais de ano e dia. Estando suficientemente instruda a petio
inicial, o juiz poder deferir o pedido ou, no convencido prima facie,
designar audincia de justificao, intimado o ru para comparecer
audincia. A hiptese est prevista no art. 562 do CPC de 2015 que, no
pargrafo nico, veda a concesso de liminar contra pessoa jurdica de
direito pblico, sem prvia audincia dos respectivos representantes
judiciais.
Tendo em vista as dificuldades que as vezes surgem na definio do
tipo de violao: se mera ameaa, turbao ou esbulho, vigora o princpio
da conversibilidade ou fungibilidade dos interditos, pelo qual a troca de
uma ao possessria por outra no prejudica o direito do possuidor. O
princpio se acha consagrado no art. 554 do CPC de 2015. 13 A
desconformidade da exposio autoral pode recair sobre: a) o nomen
iuris da ao possessria, pela rotulao, verbi gratia, de manuteno,
quando compatvel com o relato dos fatos areintegrao; b) erro da
narrativa, quando se imputa um tipo de ataque diverso do ocorrido; c) a
classificao do tipo de hostilidade, decorrente da modificao dos fatos no
curso da ao, como na hiptese em que os atos, inicialmente de turbao,
evoluem para esbulho. As aes possessrias so de natureza dplice,
consoante a previso do art. 922 do Estatuto Processual, pois o ru poder
pleitear, igualmente, proteo possessria e indenizao em face do prprio
autor, no mesmo feito, alegando que a sua posse foi turbada ou esbulhada,
do que lhe resultaram prejuzos.
Embora se possa afirmar, na esteira do processualista Adroaldo Furtado
Fabrcio, que a rigor s h uma ao possessria, com variantes
determinadas pelas condies de fato,14 a doutrina e a legislao
distinguem trs espcies: a) ao de manuteno de posse; b) ao de
reintegrao de posse; c) interdito proibitrio. Cada ao visa proteo
contra determinado tipo de ataque posse, mas possuem basicamente
idntico rito processual.
Como o pressuposto das possessrias a posse, turbada, esbulhada ou
ameaada, e no o domnio, de forma coerente o art. 1.210, 2, do Cdigo
Civil, dispe que no obsta manuteno ou reintegrao na posse a
alegao de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa. Tal
dispositivo inovador e torna sem efeito a Smula 487 do Supremo
Tribunal Federal, que prescrevia: Ser deferida a posse a quem,
evidentemente, tiver o domnio, se com base neste for ela
disputada. A exceptio proprietatis j no pode ser invocada em aes
possessrias. Como adverte o jurista Joel Dias Ferreira Jr.: Doravante, os
julgamentos em sede possessria havero de pautar-se, to somente, com
base na pureza dos interditos, isto , levando-se em conta, para a tomada
de deciso, apenas as questes pertencentes ao mundo dos fatos.15 Ao
postular em ao possessria, basta a prova da existncia da posse, ainda
que esbulhada, dispensado o possuidor de alegar o jus possidendi (direito
de possuir).
No curso de uma ao possessria, no podem as partes intentar ao
de reconhecimento de domnio, luz do disposto no art. 923 do Cdigo de
Processo Civil. Como o sentido da norma jurdica impedir a
concomitncia dos pleitos possessrio e petitrio, evitando-se a discusso
simultnea em torno da posse e da propriedade, as partes tambm ficam
impedidas de cumular, em uma nica ao, ambos os pedidos.
Qualquer que seja a modalidade de ao possessria, poder o autor
requerer, cumulativamente: a) indenizao pelos prejuzos sofridos (perdas,
lucros cessantes, danos morais); b) fixao de pena pecuniria para o caso
de nova turbao ou esbulho; c) demolio de obra ou remoo de
plantao, feitas em prejuzo de sua obra.

31.1.Os interditos no Direito Romano


No Direito Romano, os interditos possessrios eram um tributo
propriedade, em nome da qual se protegia a posse. Na palavra de Ihering,
cristaliza-se esta ideia: A proteo da posse um postulado da proteo
da propriedade, o complemento necessrio do sistema de propriedade
entre os romanos.16
Em Roma, a posse no era protegida por aes, mas por interditos, que
no se revestiam das formalidades prprias dos procedimentos. Os
interditos eram de quatro espcies. O interdictum de vi armataera cabvel
quando o possuidor de um imvel fosse desapossado por algum com apoio
de um grupo de pessoas armadas. Diversamente, quando o esbulho de um
prdio se efetivava por uma pessoa, mediante violncia, mas sem apoio de
grupo armado, o remdio era o interdictum de vi non armata, que devia ser
pleiteado at um ano da deiectio (desapossamento). Uma terceira
modalidade interdictum uti possidetis tambm destinada aos imveis,
era recurso muito complicado, como esclarece Fritz Schulz, segundo o
qual tratava-se de um interdictum prohibitorium e retinendae
possessionis, donde se infere que visava a repelir atos de turbao. O
17

procedimento era dplice, pois cada parte se apresentava como autor e ru.
Finalmente, ointerdictum utrubi, que se destinava a proteger a posse da
coisa mvel e tambm era considerado pelos juristas clssicos
como prohibitorium e retinendae possessionis, no obstante a sua aplicao
visasse recuperao da posse. O interdito era concedido a favor da parte
que provasse a posse sem vcio na maior parte do ano anterior concesso
da medida.18 Alguns autores, como Castan Tobeas, resumem os interditos
em duas modalidades: interdicta retinendae possessionis e recuperandae
possessionis, segundo visassem a reter ou arecuperar a posse.19
Os interditos apresentavam natureza tanto judicial quanto
administrativa, pois algumas de suas medidas no emanavam do
contraditrio, no passando pelas fases comuns aos processos. Segundo
San Tiago Dantas:So medidas, muitas vezes, de carter provisrio,
executivas, em que o magistrado mesmo ordena que se faa isto ou aquilo
e que, por esta razo, tm muito mais do que tem uma deciso de carter
judicial.20

31.2.Manuteno provisria da posse polmica


O poder cautelar, inerente funo jurisdicional, permite ao juiz tomar
decises, em carter provisrio, sobre incidentes ou fatos relevantes que se
apresentem no incio ou curso do processo. Alm desse poder de ordem
geral, o art. 1.211 do Cdigo Civil autoriza o juiz a determinar em poder de
quem ficar a coisa, provisoriamente, quando duas ou mais pessoas se
intitulam possuidoras. A hiptese no de juzo de equidade, pois o
julgador no est autorizado a decidir discricionariamente, mas vinculado a
dados objetivos. Tal regra, que repete a do art. 500 do Cdigo Bevilqua,
tem a sua origem no Direito Medieval, na figura dopossessorium
summarissimum. A regra do Direito ptrio tomou por modelo o art. 78 do
Cdigo de Zrich.21
Em princpio, a posse deve ser conferida quele que, de fato, mantm a
coisa em seu poder, ou, como diz a Lei Civil, ao que tiver a coisa. Pelo
texto do Cdigo revogado art. 500 , a expresso era a que detiver a
coisa. A troca dos verbos, na redao, decorre do fato de que, para o novo
Cdex, detenosignifica a posse em nome de outrem. Tal critrio, todavia,
no deve prevalecer se, da anlise dos elementos factuais disponveis, o
juiz constatar que a parte obteve a coisa mediante violncia, atos
clandestinos ou abuso de confiana. Para Carvalho Santos, cabe a quem
detm a coisa a prova de que no a obteve mediante prtica viciosa.22 A
concluso do autor no encontra apoio no texto legal, nem nos princpios
que regem as provas em geral. Alm disto, pretende que o aparente
possuidor prove fatos negativos, quando o contrrio sim que deve
prevalecer: a parte no beneficiada provar a ocorrncia
da vis, clam ou precarium.
A importncia do possessorium summarissimum manifesto, pois
impede a continuidade nas diligncias fticas que visem obteno da
posse no curso do processo. Como Astolpho Rezende diz: O juiz cria um
estado de trguas, enquanto no pode deliberar definitivamente.23

31.3.A proteo possessria e as servides no


aparentes
Na servido, que direito real sobre a coisa alheia, a capacidade de uso
ou gozo de um imvel (serviente) beneficia a outro (dominante),
pertencente a proprietrio diverso. Em sua variedade de espcies, h as
chamadas servides no aparentes, as quais, como a prpria terminologia
revela, no conservam sinais exteriores de existncia, como o jus altius non
tollendi, pelo qual no dado edificar acima de determinada altura.
Nas aparentes, o direito real sobre a coisa alheia se exterioriza, como na
servido de aqueduto, dada a tubulao que se estende entre os imveis.
Para que uma servido no aparente possa constituir-se objeto de
proteo possessria, exige a Lei Civil, pelo art. 1.213, que haja um ttulo
correspondente, originrio do possuidor do prdio serviente ou daqueles de
quem este o adquiriu. A legislao atual no exige o registro do ttulo
relativo servido no aparente, pois no se reproduziu o art. 697 do
Cdex revogado.24 A tutela interdital, pela sistemtica do Cdigo Civil de
2002, ao contrrio da adotada no Cdigo Bevilqua (art. 509), no leva em
conta se as servides so contnuas ou descontnuas. Atos de mera
tolerncia, como o de eventual pastagem, no configuram a servido e em
seu nome incabvel o pleito possessrio. Ao estabelecer a exigncia do
ttulo, o que se pretende dar certeza existncia de uma servido que no
notria ou visvel.
A redao do art. 1.213, ao expressar que o disposto nos artigos
antecedentes no se aplica s servides no aparentes, que uma
reproduo do texto do art. 509 do Cdigo Bevilqua, tem merecido
crticas, pois no limita claramente as disposies alcanadas. Todavia, a
doutrina expe que a mens legisconsiste em no estender a tutela
possessria s servides no aparentes, salvo quando houver ttulo nas
condies que o artigo explicita.25

31.4.Manuteno da posse26
Esta modalidade de ao possessria se destina a proteger a posse
contra atos de turbao. Conforme vimos, na anlise da autotutela, na
turbao o possuidor no despojado da posse, mas impedido de exercit-
la em sua plenitude, como se d, por exemplo, quando algum corta a
energia eltrica em residncia ou derruba rvores de uma propriedade rural.
Quem, sem autorizao do possuidor, utiliza-se de via particular, molesta a
posse, praticando ato de turbao. A turbao pode
ser positiva ou negativa. Pela primeira, oturbator possessionis molesta a
posse invadindo propriedade; pela segunda, quando impede o livre uso da
coisa por seu possuidor.27
Pressuposto para a concesso deste interdito a existncia da posse e a
perturbao de seu exerccio. A pretenso do autor manter-se na posse,
livre dos atos que a molestam. O possuidor no est privado da posse, pois
manter significa conservar o que existe. A manuteno distingue-se
da reintegrao, pois nesta o pleito de recuperao da posse.
O possuidor direto pode requerer a manuteno no apenas em face de
terceiros, mas inclusive contra o possuidor indireto, caso este provoque
embaraos ao exerccio de sua posse. Quanto aos diretos, possuem
legitimidade para o pleito: o locatrio, o usufruturio, o comodatrio, o
credor pignoratcio, o depositrio, entre outros. No estando na posse da
coisa, o possuidor indireto no poder requerer a seu favor a prestao
jurisdicional. o caso do locador, do nu-proprietrio, do comodante, do
devedor pignoratcio, do depositante, entre outros.
O atual Cdex no reproduz o teor do art. 503 do Cdigo Bevilqua,
que previa o direito do possuidor manutenido indenizao por danos, mas
o direito subsiste em face do princpio geral que obriga ao ressarcimento
quem provoca dano a outrem. O direito indenizao, in casu,
fundamenta-se na conjugao dos arts. 186 e 927 da Lei Civil.
O direito manuteno cabvel tambm na posse injusta, que a
adquirida mediante violncia, de uma forma clandestina ou precria.
Consoante comentrio do jurisconsulto Paulo, nada importa neste
interdito, que a respeito aos demais seja justa ou injusta a posse, porque,
qualquer que seja o possuidor, tem, justamente porque possuidor, mais
direito do que aquele que no possui.28
O possuidor turbado na posse, como vimos, possui a faculdade de
repelir, coercitivamente, as aes doturbator possessionis, mas desde que a
sua reao se faa durante a turbao e pelos meios necessrios. No
exercitado esse poder, cabvel a ao de manuteno de posse,29 com o
pedido de concesso liminar. Caber ao autor a prova de sua posse, bem
como a prtica de atos de turbao pelo ru e a data em que se verificou o
ltimo ato de turbao. Como se infere, nas aes possessrias no se
discute o domnio, mas apenas a posse. Assim, no relevante a prova da
propriedade, nem a de que uma das partes j perdeu o domnio.

31.5.Reintegrao de posse
Como a prpria denominao indica, a reintegrao se destina a
devolver a posse ao titular, que dela foi destitudo mediante esbulho
prtica de apossamento por violncia, ao clandestina ou abuso de
confiana. Enquanto a manuteno de posse pretende livrar o possuidor de
atos de turbao, a reintegrao visa a restituir a posse perdida
injustamente. Ambas, na linguagem de Carlos Alberto da Mota Pinto,
possuem linhagem romana. A manuteno, no interdictum retinendae
possessionis e a reintegrao, no interdictum
reintegrandaeou recuperandae possessionis.30
A prtica do esbulho pode caracterizar-se em um segundo momento da
posse, mediante a converso da posse justa em injusta, como se verifica no
comodato por prazo indeterminado, quando o comodatrio, notificado para
a entrega da coisa, deixa de atender ao possuidor indireto.31
Aps a prtica do esbulho, caso a posse tenha sido transmitida a
terceiro, que a recebeu ciente de sua origem, contra ele o possuidor
prejudicado poder pleitear a reintegrao ou a verba indenizatria,
consoante o permissivo do art. 1.212 do Estatuto Civil. O possuidor poder
optar pela restituio da posse cumulada com perdas e danos ou por
indenizao, caso a coisa tenha se deteriorado. A possibilidade de requerer
contra o terceiro tem a sua origem no Direito Cannico, pois inexistia em
Roma.32 Tratando-se de terceiro de boa-f, contra ele somente poder ser
intentada a reivindicatria, que ao ajuizada pelo proprietrio, sem a
posse direta, contra o possuidor direto. Trata-se de ao petitria e
exerccio do direito de sequela. A esta concluso tambm chegou o Centro
de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal, que aprovou, em
sua Jornada de Direito Civil, em 2002, o enunciado n 80: inadmissvel
o direcionamento de demanda possessria ou ressarcitria contra terceiro
possuidor de boa-f, por ser parte passiva ilegtima, diante do disposto no
art. 1.212 do novo Cdigo Civil.

31.6.Interdito proibitrio
Esta uma ao de preveno. Convencendo-se de que a sua posse
corre srio risco de sofrer turbao ou esbulho, o possuidor poder
ingressar em juzo com o interdito proibitrio, que possui natureza
preventiva. O caput do art. 1.210 do Cdigo Civil, in fine, garante ao
possuidor a proteo possessria, quando se encontrar na iminncia de ser
molestado em sua posse. A Lei Processual, pelo art. 932, dispe a respeito.
O rito a ser observado o mesmo das aes de manuteno e de
reintegrao. Ao determinar a expedio do mandado proibitrio, dever o
juiz fixar uma pena pecuniria para a hiptese de descumprimento da
ordem judicial. Tal providncia poder ser tomada liminarmente e em
deciso final. Dada a conversibilidade dos interditos, caso se constate, no
curso da ao, a ocorrncia de turbao ou de esbulho, o interdito se
transmudar em ao de manuteno ou de reintegrao de posse. O
interdito proibitrio incabvel em se tratando de direito autoral, conforme
enuncia a Smula 228 do Superior Tribunal de Justia.

31.7.Outras aes de interesse do possuidor


Alm das clssicas aes possessrias (manuteno,
reintegrao e interdito proibitrio), h outros procedimentos judiciais,
previstos em nosso ordenamento e que afetam diretamente a posse, como a
ao de nunciao de obra nova e os embargos de terceiro.

31.7.1.Ao de nunciao de obra nova


Legitimidade para propor esta ao, entre outros, possuem o
proprietrio e o possuidor de prdio que est sendo prejudicado ou se
encontre na iminncia de slo, devido realizao, em andamento, de obra
em imvel vizinho. O condmino e o Municpio tambm tm legitimidade
para ingresso em juzo, na defesa de seus prprios interesses. O Cdigo
Civil no cuida desta matria, que disciplinada pelo Cdigo de Processo
Civil arts. 934 a 940. O objetivo da ao impedir que a irregularidade
da obra se transforme em fato consumado, afetando os direitos do autor. Na
prtica dos tribunais, mltiplos so os tipos de faltas apontadas, como a no
observncia do recuo de metro e meio exigido para a abertura de janela
(art. 1.301, CC) ou a m qualidade da edificao, capaz de colocar em risco
o objeto da posse ou propriedade do autor. A presente ao somente
cabvel antes do trmino da edificao, da o seu ttulo nunciao de obra
nova. Considera-se obra concluda a que se encontrar em fase de
encerramento, como pintura, gradeamento de janelas, instalao de
armrios embutidos etc.33
A Lei Processual prev, para os casos de urgncia, um tipo precrio
de autotutela. O prprio autor poder promover o embargo extrajudicial da
construo, notificando verbalmente o proprietrio da obra e, na falta deste,
ao construtor, sob o testemunho de duas pessoas. Efetivada a medida, o
embargante ter o prazo de trs dias para requerer ao juiz a ratificao de
seu ato, sob pena de o embargo perder o efeito.
Em sua pea de ajuizamento, o autor poder cumular os seguintes
pedidos: a) embargo, para que a obra fique suspensa; b) remoo, em
carter definitivo, da ameaa ou violao ao seu direito, seja com
modificaes ou demolio da parte necessria; c) fixao de pena, para a
hiptese de descumprimento da ordem judicial; d) indenizao por perdas e
danos. Se o autor instruir a inicial com prova suficiente, capaz de induzir o
convencimento do juiz, este poder determinar, em seu despacho inicial e
sem oitiva da parte contrria, o embargo da obra. Caso a prova ofertada no
seja convincente, dever designar audincia de justificao. a dico do
art. 937 do Cdigo de Processo Civil.
Note-se a semelhana entre esta ao e a manuteno de posse. Ambas
tutelam a posse contra atos de turbao. A manuteno, para seguir o rito
especial, exige que a turbao no seja superior a ano e dia, enquanto a
nunciao requer que a obra irregular no esteja concluda. Ambas
possuem a autotutela, sendo que a da manuteno autoriza o emprego da
fora e a da nunciao permite o embargo extrajudicial.

31.7.2.Embargos de terceiro
Ao possuidor que, no sendo parte no processo, for prejudicado devido
apreenso judicial, cabe a oposio de embargos. A turbao ou esbulho
se efetiva mediante atos de penhora, depsito, arresto, sequestro, alienao
judicial, arrecadao, arrolamento, inventrio e partilha. Tais embargos
podem ser desenhor e possuidor ou apenas de possuidor. Os embargos no
se justificam diante de simples receio ou temor, como j se decidiu: ... no
h turbao ou ameaa, mas mero temor a respeito de possveis danos, que
adviro para os imveis contguos com a demolio de obra determinada
por deciso judicial em ao distinta...34 A matria est disciplinada no
Cdigo de Processo Civil, arts. 1.046 a 1.054. Esta a ideia bsica dos
embargos de terceiro, cujo estudo apurado escapa aos objetivos deste
Curso, pois se encontra afeto Dogmtica Processual Civil.

31.7.3.Usucapio
Embora a anlise sistemtica do instituto da usucapio requeira
captulo ou item prprio de estudo, impe-se, nesta oportunidade, alguma
referncia sobre a temtica, pois a prescrio aquisitiva tambm um dos
efeitos da posse. Quem se encontra na posse da coisa mvel ou imvel
pode adquirir o seu domnio pelo decurso do tempo e nas condies
definidas em lei. O fato gerador do direito propriedade no a sentena
judicial, mas o transcurso do tempo na posse da coisa. Tanto assim que a
usucapio pode ser alegada como matria de defesa em aes judiciais.
Para a formalizao da aquisio do domnio, contudo, indispensvel que
o usucapiente proponha ao prpria contra aquele em cujo nome a
propriedade se encontre registrada. Produzida a prova necessria e
reconhecido o direito com a sentena judicial, o juzo determinar a
expedio de mandado prprio, para efeito de registro em Cartrio de
Registro de Imveis. Quando a parte alega a usucapio em matria de
defesa, ainda que prove sobejamente a posse pelo tempo necessrio
aquisio do domnio, no obter sentena declaratria, hbil ao registro da
propriedade. Haver de ajuizar ao especfica, para que logre o seu
objetivo.35

32.DIREITO AOS FRUTOS


Enquanto de boa-f, o possuidor tem direito aos frutos percebidos.
Frutos so os rendimentos peridicos da coisa e percebidos, os j colhidos.
Os frutos pendentes, que so os no colhidos, encontram-se unidos ao bem
principal e, uma vez cessada a boa-f, devem ser restitudos ao seu legtimo
possuidor, juntamente com os frutos antecipadamente colhidos.36 Assiste ao
possuidor de m-f o direito a deduzir as despesas efetuadas na produo e
custeio. Tal orientao se funda no princpio inibidor do enriquecimento
sem causa. Os critrios assinalados constam no texto do art. 1.214 da Lei
Civil. Citado o possuidor da coisa em ao reivindicatria ou em ao que
objetive a retirar a sua posse, ter-se- como cessada a boa-f.37
De acordo com o art. 1.215 do Cdigo Civil, consideram-se percebidos
os frutos naturais e industriais, logo que separados, enquanto
os civis reputam-se percebidos dia a dia. Frutos naturais so as ddivas da
natureza, como as plantaes, as crias animais; industriais so os que
resultam do engenho humano, da produo, enquanto
os civis correspondem aos rendimentos da coisa, como os juros, os
aluguis, entre outros.
vista do caput do art. 1.214, que garante ao possuidor de boa-f o
direito aos frutos percebidos, a disposio do art. 1.216 se apresenta como
um corolrio lgico, capaz de ser inferido pelo argumento a contrario
sensu. Preceitua o artigo que o possuidor de m-f responde pelos frutos
percebidos, enquanto perdurou o seu animus. So igualmente de sua
responsabilidade os frutos que deixaram, nesse perodo, de ser percebidos
por sua culpa. Em todo caso, cabe-lhe o ressarcimento pelas despesas de
custeio e produo.

33.ALGUNS EFEITOS DA POSSE DE BOA OU DE


M-F
Ao formular seus juzos de valor, visando ao equilbrio nas relaes
interindividuais, o legislador favorece a quem age de boa-f e penaliza o
que obrou de m-f. Exemplo da aplicao deste critrio so as regras sobre
os frutos percebidos, analisadas no item anterior. Ainda no captulo Dos
Efeitos da Posse, h disposies outras em que prevalece tal orientao.

33.1.Perda ou deteriorao da coisa


O possuidor de boa-f somente responde pela perda total ou parcial da
coisa, quando culpado pela ocorrncia. Se a causa eficiente foi um Act of
God ou mero acidente, sem dolo ou culpa do possuidor, este no ser
obrigado a ressarcir os prejuzos do reivindicante, pois res perit domino (a
coisa perece por conta do dono). a dico do art. 1.217.
Quanto ao possuidor de m-f, este somente deixa de responder pela
perda ou deteriorao, quando ficar caracterizado que o prejuzo ocorreria
ainda que a coisa estivesse em poder do retomante ou de seu dono. Se o
objeto da posse era um automvel, que sofreu perda parcial em razo de
enchente, duas so as situaes a serem cogitadas. Primeira: caso a pessoa
legitimada para a posse fosse da localidade atingida pelo cataclismo, o
veculo seria atingido ainda que em seu poder, motivo pelo qual o
possuidor de m-f estaria liberado da responsabilidade. Segunda: na
hiptese, porm, em que o retomante residisse em cidade no alcanada
pelo fenmeno meteorolgico, apesar de o fato caracterizar motivo de fora
maior, o possuidor seria responsvel por perdas e danos. O comando legal
do art. 1.218.

33.2.Quanto s benfeitorias
As disposies sobre esta matria esto previstas nos arts. 1.219 a
1.222 do Cdigo Civil. Enquanto o possuidor de m-f somente tem direito
indenizao por benfeitorias necessrias, cabendo ao reivindicante a
escolha entre o seu valor atual e o de custo, o de boa-f faz jus tambm ao
ressarcimento por benfeitorias teis e pelo seu valor atual. Quanto s
volupturias, caso o reivindicante no as queira comprar, o possuidor de
boa-f poder levant-las se a tarefa no implicar danos para o
reivindicante. O possuidor de m-f perder as benfeitorias teis e as
volupturias. Em qualquer caso, o reivindicante somente responder por
benfeitorias se estas existirem ao tempo da evico. Alm disto, poder
compensar as suas obrigaes com os seus direitos indenizao. O
Superior Tribunal de Justia, pela 4. Turma, com fundamento no art. 1.220
do Cdigo Civil e no princpio da vedao do enriquecimento sem causa,
reconheceu em favor do possuidor de m-f o direito indenizao por
benfeitorias necessrias, sem, todavia, conferir-lhe o poder de reteno.
Nas acesses, que so acrscimos por semeadura, construo ou plantao,
vista do art. 1.255 daquele diploma legal, s haver direito indenizao
em casos de boa-f (REsp 1109406/SE, rel. Min. Lus Felipe Salomo, j.
21.05.2013,DJe em 17.06.2013).
Ao estabelecer o direito indenizao por benfeitorias, o legislador
garantiu ao possuidor de boa-f o direito de reteno. Vale dizer, enquanto
no receber do reivindicante o valor correspondente, o possuidor poder
conservar a coisa em seu poder por tempo indeterminado.38 O jus
retentionis por conta de benfeitorias no se estende ao possuidor de m-
f.39 H quem critique, como Alvino Lima, o tratamento discriminatrio
dispensado ao possuidor de m-f, quando o legislador, aps reconhecer-
lhe o direito indenizao por benfeitorias necessrias, nega-lhe a
reteno.40 Haveria uma contradio entre o direito garantido e o negado.
Mais lgico seria restringir-lhe certos direitos, mas, uma vez proclamado o
de indenizao, o contradireitoseria um corolrio lgico.41 Razo assiste a
quem discorda do critrio adotado pelo legislador. Mais coerente e
consentneo o adotado pelo Cdigo Civil do Peru, vigente a partir de
1984: Art. 918. En los casos en que el poseedor debe ser reembolsado de
mejoras, tiene el derecho de retencin. No demais enfatizar, com
Hedemann, que, para a caracterizao do jus retentionis, no suficiente
a contraposio puramente externa de dois crditos, pois essencial a
conexo entre ambas prestaes.42
Na hiptese de eventual acesso, durante o perodo da posse, incabvel
qualquer pretenso de ressarcimento, de uma lado diante da falta de
previso legal e, de outro, porque se trata de um fato natural. A coisa
dever ser entregue ao reivindicante junto acesso. A mesma razo que
imputa ao dono da coisa os prejuzos causados pela natureza (res perit
domino), como na avulso, induz a concluso de que o dono da coisa no
deve indenizar o possuidor de m-f ou de boa-f por eventuais acesses.
REVISO DO CAPTULO
Consideraes prvias. O estudo da presente matria exige o
conhecimento anterior da classificao da posse, pois os efeitos
desta se diversificam de acordo com a modalidade. Os efeitos a
seguir expostos esto previstos no Cdigo Civil, arts. 1.210 a
1.222.
Autotutela. O possuidor, na impossibilidade de obter dos
rgos pblicos a devida proteo sua posse (heterotutela),
est autorizado por lei a agir manu militari, para repelir a
turbao ou esbulho, mas desde que o faa incontinenti,
empregando a fora fsica moderadamente e com os meios
necessrios. A proteo possessria, que alcana as posses
justa e injusta, as de boa e m-f, a direta e indireta, no se
estende ao mero detentor.
Aes possessrias. Para obter a heterotutela de sua posse,
basta ao requerente alegar e comprovar o jus
possessionis (direito de posse), alm da ameaa, turbao ou
esbulho. Tratando-se de posse nova, ou seja, prtica ilcita no
superior a ano e dia, cabvel o pleito de liminar de manuteno
ou reintegrao. Para tanto, o requerente deve oferecer ao juiz
os elementos probatrios necessrios convico antes de
instaurado o contraditrio. s aes possessrias aplica-se o
princpio da fungibilidade dos interditos, ou seja, a troca de uma
ao por outra no prejudica o direito do autor. As possessrias
possuem natureza dplice, pois, alm de permitirem a
regularizao da posse, comportam pedido de indenizao. Com
o ajuizamento da ao, o interessado pode pleitear tambm a
fixao de pena pecuniria para a hiptese de nova turbao ou
esbulho e, eventualmente, a demolio de obra ou remoo de
plantao.
Manuteno provisria da posse polmica. Quando, em uma
ao possessria, houver litgio relativamente ao direito de posse
(jus possessionis), o juiz poder decidir provisoriamente luz
dos dados existentes nos autos.
A proteo possessria e as servides no aparentes. As
servides que, em geral, se formam pela utilidade que um prdio
(serviente) presta a outro (dominante), possuem um grande
nmero de modalidades, entre elas as no aparentes, como a de
proibio de ser edificado prdio alm de determinada altura.
Para que uma proteo possessria se estenda servido no
aparente, necessrio que haja um ttulo originrio do titular do
prdio serviente. A inexistncia de tal certido no
descaracteriza a servido no aparente, apenas confere ao
titular do prdio serviente a proteo possessria.
Manuteno da posse. Esta modalidade de ao possessria
se destina hiptese de turbao da posse, que se caracteriza
quando o possuidor, embora no despojado da coisa, se v
impedido de exercitar plenamente o seu direito. A ao pode ser
proposta contra o possuidor indireto ou em face de terceiro. Ao
manutenido cabe o pleito indenizatrio, quando houver danos.
Reintegrao de posse. Esta se justifica quando o possuidor
despojado da posse, mediante esbulho (ato de violncia), ao
clandestina ou abuso de confiana. Cabvel a acumulao do
pedido com o de indenizao.
Interdito proibitrio. Tal modalidade cabvel quando o
possuidor tem justificado receio de sua posse vir a ser turbada
ou esbulhada. O ajuizamento do interdito proibitrio possui
carter preventivo. Concedida a medida pleiteada, o juiz dever
fixar penalidade pecuniria para o caso de descumprimento de
sua ordem. O interdito cabvel, tambm, em matria de direito
autoral.
Ao de nunciao de obra nova. Esta ao se destina
proteo do imvel que est sendo prejudicado, ou se encontra
na iminncia de vir a ser, em decorrncia de obra em andamento
em prdio vizinho. Parte legtima para a propositura da ao o
proprietrio, o possuidor, o condmino e o Municpio. A matria
disciplinada no Cdigo de Processo Civil, arts. 934 a 940. A
alegao possvel se diversifica: no observncia de recuo,
abertura de janela a menos de metro e meio, m qualidade da
construo etc. Pedidos autorais possveis: a) embargo da obra;
b) modificaes ou demolio da obra; c) fixao de pena para o
descumprimento da ordem judicial; d) indenizao.
Embargos de terceiro. Estes so cabveis quando o possuidor
for prejudicado por medida judicial em processo do qual no faa
parte, como ato de penhora, depsito, arresto, sequestro,
alienao judicial etc.
Usucapio. Diversas so as modalidades de usucapio
previstas em leis e a partir da Constituio Federal. Usucapio
meio de aquisio da propriedade mediante a posse ininterrupta
durante determinado lapso temporal. Tipos especiais de
usucapio apresentam outras exigncias, como no pro labore, no
habitacional, no coletivo.
Direito aos frutos. Estes so os rendimentos que a coisa
produz periodicamente. Dizem-se percebidos os j colhidos. Se
de boa-f, o possuidor faz jus aos frutos
percebidos. Pendentes so os que permanecem ligados ao bem
principal. Cessando a boa-f, os frutos pendentes devem ser
restitudos ao legtimo possuidor, assim como os
antecipadamente colhidos. Pelas despesas efetuadas, o
possuidor de boa-f deve ser reembolsado. J o possuidor de
m-f deve indenizar ao legtimo possuidor pelos proveitos
obtidos com os frutos e pelos danos eventualmente causados.
Efeitos da posse de boa ou de m-f. Perda ou deteriorao
da coisa. estando de boa-f, o possuidor s responde pela perda
ou deteriorao da coisa se culpado pelos danos. Se de m-f,
s no responde por tais danos se provado restar que estes
ocorreriam se a coisa estivesse em poder do seu dono ou do
retomante. Quanto s benfeitorias: O possuidor de m-f
somente possui direito ao ressarcimento por benfeitorias quando
estas forem necessrias, mas sem direito de reteno, devendo
o reivindicante optar entre o valor da poca ou o atual. Se de
boa-f, o possuidor ter direito indenizao pelas benfeitorias
necessrias e teis e por seu valor atual, cabendo-lhe o direito
de reteno. Quanto s volupturias, caso o reivindicante no
tenha interesse por elas, o possuidor poder levant-las se tal
fato no causar prejuzo quele. Eventual acesso durante o
perodo de posse no confere qualquer direito ao possuidor.
_______________
1
Op. cit., tomo 1, p. 393.
2
V. em Jefferson Daibert, Direito das Coisas, 2 ed., Rio de Janeiro, Editora
Forense, 1979, p. 95.
3
A luta pela existncia a lei suprema de toda a criao humana; manifesta-se
em toda a criatura sob a forma de instinto de conservao. Entretanto para o
homem no se trata somente da vida fsica, mas conjuntamente da existncia
moral, uma das condies da qual a defesa do direito. No seu direito o homem
possui e defende a condio da sua existncia moral. A Luta pelo Direito, trad.
de Joo de Vasconcelos, Rio de Janeiro, Editora Forense, 1972, p. 46.
4
A III Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judicirios do
Conselho da Justia Federal, no perodo de 1 a 3 de dezembro de 2004, entre
outros, aprovou os dois Enunciados do seguinte teor: 1) Ainda que a ao
possessria seja intentada alm de ano e dia da turbao ou esbulho, e em razo
disso tenha seu trmite regido pelo procedimento ordinrio (CPC, art. 924), nada
impede que o juiz conceda a tutela possessria liminarmente atravs de
antecipao de tutela, desde que presentes os requisitos autorizadores do art.
273, I ou II, bem como aqueles previstos no art. 461-A e , todos do
CPC; 2) Na falta de demonstrao inequvoca de posse que atenda funo
social, deve-se utilizar a noo de melhor posse, com base nos critrios
previstos no parg. nico do art. 507 do CC/1916.
5
Op. cit., p. 289.
6
Op. cit., vol. VII, p. 28. Decidiu o STJ que ... no h turbao ou ameaa, mas
mero temor a respeito de possveis danos que adviro para os imveis contguos
com a demolio de obra determinada por deciso judicial.... REsp. n
192316/MG, 4 Turma, rel. Min. Aldir Passarinho Jnior, julg. em 08.06.2004, pub.
em 16.08.2004, DJ, p. 00261.
7
Op. cit., vol. II, 436, p. 44.
8
Op. cit., vol. 3, 159, p. 79.
9
Ord., L. 4, T. 58, 2.
10
Concede-se mesmo que o possuidor esbulhado possa desforar-se, e
recuperar por autoridade prpria a sua posse, contanto que o faa logo.
11
Op. cit., vol. 2, p. 250.
12
Op. cit., vol. II, 206, p. 19.
13
Tribunal de Justia do Mato Grosso, 2 Cm. Cvel, Rec. de agravo de
instrumento Classe II 15 n 44734/2002, rel. Des. Mariano Alonso Ribeiro
Travassos: ... Estando presente o receio de ter a posse injustamente turbada ou
molestada, correto o ajuizamento do interdito proibitrio. Pelo princpio da
fungibilidade das aes possessrias, estas detm a possibilidade de serem
conhecidas umas pelas outras, devendo o juiz apenas adequar o pedido do autor
devida prestao jurisdicional. Comprovado o justo receio de iminente violao
posse e uma vez presentes os requisitos exigidos pelo CPC, confirma-se
deciso que determinou inaudita altera pars, a expedio do mandado
proibitrio., julg. em 15.04.2003, Informa Jurdico, ed. 34, vol. I.
14
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 2 ed., Rio de Janeiro, Editora
Forense, 1984, vol. VIII, tomo III, 320, p. 382.
15
Op. cit., p. 1.081.
16
Op. cit., p. 62.
17
Op. cit., p. 428.
18
Cf. Fritz Schulz, op. cit., 782, p. 431.
19
Op. cit., tomo 2, vol. I, 51, p. 708.
20
Op. cit., p. 74.
21
Quando as duas partes disputam a qualidade de possuidor atual, d-se
provisoriamente a preferncia quela que detm efetivamente a coisa, se no
est evidenciado quem esbulhou dela a parte adversa por um modo contrrio ao
direito.
22
Op. cit., vol. VII, p. 131.
23
Manual do Cdigo Civil Brasileiro, Paulo de Lacerda Do Direito das Coisas (Da
Posse), 1 ed., Rio de Janeiro, Jacintho Ribeiro dos Santos Editor, 1918, vol.
VII, p. 179.
24
Eis o teor do art. 697 do Cdigo Bevilqua: As servides no aparentes s
podem ser estabelecidas por meio de transcrio no Registro de Imveis. Nada
impede, porm, que o interessado leve o ttulo a registro, a fim de munir-se de
melhor prova.
25
Astolpho Rezende criticou a redao: Que quer dizer o Cdigo com a locuo
artigos antecedentes? A que artigos se refere?... , sem dvida, uma redao
defeituosa, e obscura. O projeto Bevilqua no continha esta disposio, que foi
introduzida no projeto pela Comisso Revisora. Manual do Cdigo Civil
Brasileiro, ed. cit., vol. VII, p. 253. O texto do art. 509 do Cdigo Bevilqua, que o
Cdigo Civil de 2002 reproduz em parte, tomou por modelo o art. 490 do Cdigo
Civil portugus, de 1867, do seguinte teor: As aes mencionadas nos artigos
antecedentes no so aplicveis s servides contnuas no aparentes, nem s
descontnuas, salvo fundando-se a posse em ttulo provindo do proprietrio do
prdio serviente, ou daqueles de quem este o houve.
26
No se deve confundir a expresso manuteno de posse com ao de
manuteno de posse. A primeira, segundo Altino Portugal, o ato pelo qual se
mantm o poder de uma ou mais pessoas sobre uma coisa(Enciclopdia Saraiva
do Direito, verbete Manuteno de Posse, ed. cit., vol. 51, p. 266), enquanto a
segunda referncia causa judicial que visa a obter a permanncia da posse
em poder de algum, livre de perturbaes.
27
V. Enciclopdia Saraiva do Direito, verbete Turbao da Posse, ed. cit., vol. 75,
1982, p. 317.
28
Paulus: Iusta enim, na injusta adversus ceteros possessio sit, in hoc interdicto
nihil refert; qualiscunque enim possessor hoc ipso, quod possessor est, plus iuris
habet, quam ille, qui non possidet. Digesto, Livro XLIII, tt. XVII, frag. 2.
29
Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, 18 Cm. Cvel, rel. Des. Cssia
Medeiros, proc. n 2004.001.09121: ... Considerando que o stio do ru no est
encravado, pois foi constituda uma servido pela propriedade de seu cunhado,
de quem adquiriu o imvel, no pode ele pretender impor uma passagem pela
propriedade do autor para a estrada principal, ainda que mais curta.
Comprovadas a posse e a turbao, o autor faz jus proteo possessria...,
julg. em 06.07.2004, ementa disponvel no site do TJRJ, em 07.09.2004.
30
Op. cit., 90, p. 210.
31
REsp. n 97859/MG, STJ, 4 Turma, rel. Min. Aldir Passarinho Jnior: ... I.
Firmado pelas instncias ordinrias que a rea de 5.000m2, onde reside o ru,
decorreu de ocupao autorizada pelos autores, de se reconhecer a existncia
de comodato verbal, por prazo indeterminado, de sorte que, para a reintegrao
na posse do bem, exigvel a prvia constituio em mora do comodatrio...
como condio imprescindvel ao pedido reintegratrio..., julg. em 20.03.2003,
pub. em 23.06.2003, DJ, p. 00070.
32
Cf. Clvis Bevilqua, Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil, ed. cit., vol. 3,
p. 25.
33
REsp. 311507/AL, STJ, 4 Turma, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar: Contra a
construo do terrao a menos de metro e meio do terreno vizinho (art. 573 do
CC, atual art. 1.301), cabia ao de nunciao de obra nova at o momento de
sua concluso, entendendo-se como tal aquela a que faltem apenas trabalhos
secundrios. Uma vez concluda a obra (faltava apenas a pintura), cabvel a ao
demolitria, com prazo decadencial de ano e dia (art. 576 do CC), que se iniciou a
partir da concluso e no se interrompeu com a notificao administrativa.
Recurso conhecido e provido, julg. em 11.09.2001, pub. em 05.11.2001, DJ, p.
00118.
34
REsp. n 192316/MG, STJ, 4 Turma, rel. Min. Aldir Passarinho Jnior, julg. em
08.06.2004, pub. em 16.08.2004, DJ, p. 00261.
35
Reintegrao de posse. Usucapio. Alegao como defesa. Inadmissibilidade.
A arguio de usucapio deduzida na contestao pelo ru no faz com que
possa se obter do rgo jurisdicional a declarao de usucapio nos prprios
autos da ao reintegratria, mesmo porque esta simples alegao no se
confunde com a necessria ao declaratria (2 TACivSP, 1 Cm., Ap.
416626, rel. Juiz Renato Sartorelli, j. 24.10.1994). Ementa transcrita de Novo
Cdigo Civil e Legislao Extravagante Anotados, Nlson Nery Jnior e Rosa
Maria de Andrade Nery, 1 ed., So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2002, p.
408.
36
Institutas, Livro II, tt. I, 35.
37
Cf. Clvis Bevilqua, Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil, ed. cit., vol. 3,
p. 32.
38
REsp. 549711/PR, STJ, 4 Turma, rel. Min. Barros Monteiro: Tratando-se de
ao possessria, dada a sua natureza executiva, o direito indenizao e
reteno por benfeitorias deve ser discutido previamente na fase de
conhecimento. Providncia no tomada pelo interessado. Recurso especial
conhecido e provido, julg. em 16.12.2003, pub. em 05.04.2004, p. 00271.
39
De acordo com Massimo Bianca, os presupposti del diritto di ritenzione sono: la
buona fede; la domanda giudiziale del pagamento delle indennit nel corso del
giudizio di rivendicazione; la prova generica della sussistenza delle riparazioni e
dei miglioramenti, op. cit., vol. 6, p. 779.
40
O art. 1.220, do atual Cdigo, reproduo do art. 517 do Cdigo Bevilqua,
que por sua vez acompanhou a orientao do Cdigo Civil italiano, de 1865 (art.
706) e o portugus, de 1867 (art. 498), entre outros. O Cdigo Civil italiano, de
1942, tambm prev o jus retentionis apenas a favor do possuidor de boa-f (art.
1.152).
41
Cf. Arnoldo Medeiros da Fonseca, Direito de Reteno, 3 ed., Rio de Janeiro,
Edio Revista Forense, 1957, 127-a, p. 221.
42
Derecho de Obligaciones, trad. espanhola da ltima edio alem, Madrid,
Editorial Revista de Derecho Privado, 1958, vol. III, 16, p. 139
DA PROPRIEDADE
A PROPRIEDADE EM GERAL

Sumrio: 34. Aspectos sociais e filosficos. 35. A propriedade entre os


antigos. 36. Noo geral de propriedade. 37. Conceito e caracteres da
propriedade. 38. Funo social da propriedade. 39.Abrangncia da
propriedade do solo. 40. Descoberta.

34.ASPECTOS SOCIAIS E FILOSFICOS


No conjunto das instituies sociais, a propriedade se projeta como um
dos fatos mais relevantes, pois permite a satisfao de necessidades
primrias e complementares do ser humano, favorece o desenvolvimento
da cultura e do progresso, alm de apresentar profundas implicaes com
a questo social. Se a propriedade privada funciona, de um lado, como
instrumento de satisfao pessoal, estmulo ao trabalho e criatividade,
favorece, de outro, a concentrao das riquezas em detrimento da
distribuio dos bens. Ao mesmo tempo, abre um imenso campo de litgio
de toda ordem, ensejando aes cveis e criminais. Tal a importncia da
propriedade, que para Belime constitui a base do Direito e da Moral, pois
a distino entre o meu e o teu o primeiro princpio da probidade.1
Por este conjunto de motivos, o seu estudo no objeto apenas de
algumas cincias particulares, como o Direito, a Economia, a Antropologia
e a Sociologia, mas fundamentalmente da Filosofia, que a sede das
discusses ideolgicas em torno da pessoa e da sociedade. a scienta
altior, com o seu ilimitado campo de anlise e viso universal, onde o ser
humano se projeta como princpio e fim, que deve nortear a disciplina geral
da propriedade. necessria a interligao das doutrinas filosficas com os
setores polticos da sociedade, a fim de se apurar a configurao jurdica da
propriedade. Esta deve ser a resultante do embate ideolgico, que se
verifica no tempo e no espao. As controvrsias ideolgicas giram em
torno da propriedade imobiliria, especialmente devido possibilidade de
concentrao. Quanto coisa mvel em geral, indiscutvel a legitimidade
de sua apropriao, pois neg-la seria o mesmo que impedir a
sobrevivncia do gnero humano.
A evoluo histrica da propriedade revela uma progressiva superao
do egosmo em prol da justia social, registrando-se, ao longo do tempo,
retrocessos intercorrentes, fenmeno natural segundo Giambattista Vico,
para quem a histria no se desenvolve linearmente, mas de acordo com a
sua teoria dos corsi e ricorsi(avanos e recuos). Modernamente, aps o
desaparecimento da Unio Sovitica, no ltimo quartel do sculo passado,
diminuram-se as tenses ideolgicas entre a filosofia liberal e a socialista.
A preocupao atual do Mundo Ocidental no de conter a propagao do
regime comunista, vigente ainda em alguns Estados, mas a de atenuar os
excessos do capitalismo, impondo-se propriedade uma funo social.
No mbito filosfico, diversas so as teorias que buscam o fundamento
da propriedade. H posies diametralmente opostas, como a de um grupo
que situa a propriedade como direito natural e outro que a considera
um roubo, como Proudhon proclamou, ao responder, em 1840, a
indagao: Quest-ce que la proprit? A teoria mais antiga
da ocupao, sustentada por jurisconsultos romanos e, posteriormente, por
Hugo Grcio (1583-1645) e Jean Jacques Burlamaqui (1694-1748), que se
apoiaram em fatos histricos. Nos tempos pr-histricos, a propriedade
surgiu, realmente, como um fato natural: o assenhoreamento das coisas da
natureza, ou seja, pela ocupao. O equvoco desta corrente foi confundir o
fundamento jurdico da propriedade com a sua origem histrica. De acordo
com Belime, para que esta concepo ganhasse consistncia indispensvel
seria que seus defensores apontassem a ocupao como um ato legtimo.
Para o jurista-filsofo, a minha vontade no pode jamais ser uma lei para
outra pessoa.2
Para Samuel von Pufendorf (1632-1694), o fundamento da propriedade
no estaria no fato isolado da ocupao, mas na conveno tcita, firmada
pelos membros da sociedade, segundo a qual cada um deveria, em nome da
paz social, respeitar as coisas adquiridas pelos demais. Contra esta teoria
argumenta-se, casuisticamente: uma pessoa ocupa uma ilha deserta,
passando a trat-la como seu domnio. Posteriormente, uma outra aporta ao
local com igual pretenso. O primeiro ocupante no poder fundamentar o
seu direito em uma conveno tcita, pois poca da ocupao no havia
habitantes na ilha. Teoria semelhante a docontrato social, exposta por
Jean Jacques Rousseau (1712-1778), que tambm assenta o fundamento da
propriedade em uma conveno tcita, mas diferindo da anterior por no
considerar os tempos primitivos, mas a sociedade j constituda e cada
membro com os seus bens e posses.3 O ponto em que a teoria se apresenta
vulnervel, segundo Belime, reside no fato de se apoiar em um dado
contingente conveno tcita , afastando-se conseguintemente do
Direito Natural.4
Para uma corrente de filsofos e juristas, o fundamento da propriedade
estaria no Jus Positum. Tal concepo encontrou ressonncia entre
pensadores que negavam a existncia do Direito Natural, como alguns
membros da Escola Histrica. Foi defendida, tambm, por Hobbes,
Montesquieu, Benjamin Constant, Bentham.5 O equvoco patente, pois a
lei no pode ser o fundamento ltimo de si prprio. Quando se busca o
fundamento de um instituto jurdico, temos de buscar fora dele, na prtica
social, nos costumes ou na Moral a sua razo de ser. s vezes uma lei se
explica por outra, mas a sua essncia deve estar nos fatos sociais e suas
implicaes ticas.
O trabalho tem sido invocado como fundamento da propriedade, pois
as riquezas nascem de alguma atividade do ser humano. Tal concepo,
exposta por J. Locke, no justifica seno uma parte das coisas adquiridas.
Uma outra nasce de fatores diversos, como a herana, a ocupao, o
aluvio e do prprio efeito multiplicador do patrimnio. A teoria seria mais
aplicvel nos tempos primitivos do que no presente. O trabalho, verdade,
tem o poder legitimador, mas o princpio insuficiente para justificar a
propriedade como um todo.
Na concepo de W. Belime, o fundamento da propriedade, mvel e
imvel, reside na imperiosa necessidade de as pessoas assegurarem a sua
conservao. Premidas por suas carncias apropriam-se das coisas, a fim de
se vestirem e se alimentarem. Le droit de vivre implique le droit de sen
procurer les moyens. O fundamento ltimo da propriedade estaria
no direito original de liberdade e de conservao.6Considerando a
liberdade o conceito mais fundamental para a vida humana, Puig Brutau
situa o direito de propriedade como o primeiro passo para dar-lhe contedo
e complet-la. Sin duda aqu radica la justificacin moral y jurdica del
derecho de propiedad. Citado pelo civilista espanhol, Vallet de Goytisolo
enuncia que la existencia de la propiedad es una condicin de liberdad.7
Na Encclica Mater et Magistra, Joo XXIII identificou a propriedade
privada como instituto de Direito Natural: ... nada valeria reconhecer ao
homem o direito de agir livremente no campo econmico, sem que lhe fosse
reconhecida, ao mesmo tempo, a liberdade da escolha e do emprego dos
meios necessrios ao exerccio desse direito.8

35.A PROPRIEDADE ENTRE OS ANTIGOS


Ao longo da Histria a propriedade foi objeto das mais variadas formas
de organizao. Houve povos que no chegaram a conhecer a propriedade
privada. Enquanto os trtaros a admitiam em relao ao rebanho, no
quanto ao solo, entre os antigos germanos simplesmente inexistia. As tribos
distribuam as terras, para o seu cultivo, sem que se estabelecesse vnculo
de domnio e, anualmente, os membros trocavam de terras. A propriedade
limitava-se aos frutos das colheitas. Entre os gregos a prtica era inversa:
havia o domnio sobre as terras e o condomnio quanto colheita. Nas
palavras de Fustel de Coulanges: O indivduo no nos aparece como
absoluto senhor do trigo por ele colhido, mas, merc de notvel
contradio, j tem a propriedade absoluta do solo. A terra era mais dele
do que a colheita.9 No levantamento histrico da propriedade, nem tudo se
apresenta claramente, a ponto de Carlos Alberto da Mota Pinto comentar
que a informao sobre esta matria sempre fragmentria e algo
conjetural, sobretudo se pretendermos uma soluo geral.10
Na Grcia e em Roma, trs instituies se mantinham inseparveis: a
famlia, a religio domstica e o direito de propriedade. Cada famlia
possua o seu prprio deus, instalado em altar para ser adorado em carter
permanente. Havia uma relao muito forte entre a famlia, o seu deus e o
solo ocupado, no se cogitando de mudana de lugar, salvo por motivos
excepcionais. O imvel era considerado propriedade da famlia e no de
qualquer um de seus membros. O culto aos deuses se fazia no recesso dos
lares e apenas pelos membros das famlias. Como nenhum estranho podia
presenciar a adorao, as casas eram separadas por muros de pedras,
paliadas ou sebes. Quanto aos tmulos, igual cuidado era dispensado. Os
membros de uma famlia deviam ser enterrados no mesmo local, enquanto
que a rea ocupada se tornava inalienvel e imprescritvel. De acordo,
ainda, com Fustel de Coulanges, no foram as leis, mas a religio o que
primeiramente garantiu o direito de propriedade.11
Em Esparta, chegou-se a vedar a venda das terras, pelo que a
propriedade assumia carter de coisa inalienvel. Posteriormente, a Lei de
Solon no impedia a venda, mas impunha ao vendedor a severa pena da
perda de seus direitos de cidado. Em Roma, com a Lei das XII Tbuas,
manteve-se inalienvel apenas o tmulo.
O Direito Romano, malgrado as especulaes a respeito, no ofereceu
uma definio de propriedade. Considerando a disciplina da matria, Fritz
Schulz definiu a propriedade romana como um direito sobre coisa
corporal que confere por princpio, a seu titular, um pleno poder sobre a
coisa, ainda que este poder possa estar sujeito a variadas limitaes.12
Houve, em Roma, diversas espcies de propriedade, sendo
a quiritria a principal delas. Nesta modalidade, apenas os cidados
romanos podiam assumir a titularidade, enquanto aos no romanos
acessvel era apenas a posse do ius commercii. Quanto ao objeto da
propriedade, tratando-se de coisa mvel, no havia restries. Qualquer que
fosse o gnero, a coisa podia figurar como objeto. Em relao aos imveis,
suscetvel de domnio eram apenas os fundi italici, ou seja, as terras
localizadas em territrio italiano.
Ao lado da quiritria, havia a propriedade pretria, tambm conhecida
por bonitria, que podia ser adquirida com a usucapio, transformando-se
em propriedade quiritria. O tempo de posse exigido era de um ou dois
anos. A sua aquisio exigia a cidadania romana, excetuando-se os no
romanos que tivessem a posse do ius comercii. Tambm apenas o fundi
italici podia figurar como objeto da propriedade pretria.
Denominava-se res publicae a coisa pertencente ao Estado, como as
praas, as ruas, os teatros. A res publicae sujeitava-se a regras prprias,
inclusive de proteo. Englobava as coisas pertencentes ao aerarium populi
romani, ao fiscus. Quanto s praas, s ruas, aos edifcios localizados
no municipium, embora chamados, equivocadamente, por res publicae,
pertenciam ao Direito Privado, sendo propriedade quiritria oupretria.
Relativamente s terras pertencentes s provncias, podiam ser uma res
publicae, caso fossem doaerarium populi romani ou do fiscus. Se as terras
estavam beneficiadas pelo ius italicum, tratar-se-ia de
propriedade quiritria ou pretria. As localizadas em uma civitas libera et
foederata pertenciam civitas ou aos seres humanos romanos ou
peregrinos. Quando um magistrado, observando as formalidades de estilo,
consagrava as coisas a um deus, a este pertenciam, sendo denominadas
por res sacrae. Como anota Fritz Schulz, em realidade tais coisas
integravam o patrimnio do Estado, mas sujeitando-se a regras especiais,
no chegando a se confundir com as res publicae.13
As res religiosae, que se limitavam aos sepulcros, eram consagradas
religio e se sujeitavam a regras especiais, fora do Direito Privado.
Pertenciam, geralmente, ao collegia funeraticia.
Na Idade Mdia, os suseranos, visando defesa de seus domnios
contra possveis invases, firmavam pactos para a distribuio de terras
feudos , mediante a contraprestao de apoio militar. Os suseranos
conservavam o domnio eminente, enquanto os feudatrios, ou vassalos,
permaneciam com o domnio til. Os trabalhadores cultivavam a terra,
mediante troca de alimentos.14 Tais acordos se faziam por tempo certo ou
vitalcio. O feudatrio, por sua vez, podia fazer concesses de terras,
semelhantes a praticada com o titular dodomnio eminente. Assumia,
perante os novos vassalos, a condio de senhor. O feudalismo, como anota
Clvis Bevilqua, praticamente foi extinto no Ocidente aps a Revoluo
Francesa.15

36.NOO GERAL DE PROPRIEDADE


O vocbulo propriedade, subjetivamente considerado, consiste no
poder de usar, gozar e dispor da coisa com excluso de outrem.16 Entre os
direitos patrimoniais revela-se o mais completo e importante.
Objetivamente considerado, instituto de Direito Privado que regula o
domnio sobre as coisas em geral, definindo os direitos e os deveres do
proprietrio. Nesta condio parte integrante do Direito das Coisas e
referencial para os demais direitos reais. Enquanto o direito subjetivo da
propriedade abrange, em tese, a plena disponibilidade da coisa, os demais
direitos reais contm uma frao apenas ou algum tipo de poder sobre ela.
O usufruturio, por exemplo, tem o direito de usar e fruir da coisa, mas no
pode alien-la. O direito subjetivo do usurio, por seu turno, limita-se ao
poder de uso. O do superficirio no vai alm da utilizao do solo, seja
para construir ou plantar, no podendo em princpio aproveitar o subsolo. O
direito de propriedade vasto, pois encampa todos os poderes possveis
sobre a coisa, ressalvados apenas os limites impostos por lei a favor do
interesse social.
Em sua classificao, o direito de propriedade se diz absoluto, no no
sentido de franquear ao titular ilimitados poderes sobre a coisa, mas porque
apresenta validade erga omnes, sendo oponvel a qualquer pessoa. Embora
a ordem constitucional garanta a propriedade privada, a cada dia surgem
novas limitaes ao exerccio desse direito, ditadas pelo interesse social. O
titular da propriedade ocupa o polo ativo da relao jurdica, na qual a
coletividade figura no polo passivo e como detentora do dever jurdico
omissivo de respeitar a propriedade e o seu exerccio.
Reconhecida a funo social da propriedade, o titular desta possui
dever de ordem social, que lhe impe a utilizao da coisa na forma de sua
destinao. Exercitar o direito de propriedade, alm de sua natural
finalidade e em detrimento de terceiros, constitui ilcito. O irregular uso da
propriedade pode configurar tipo especfico de ilcito, como os previstos no
Direito de Vizinhana e em posturas administrativas. Para os casos no
previstos diretamente, h, no Cdigo Civil, ex vi do art. 187, a figura
do abuso de direito. Incidir nesta modalidade de ilcito o proprietrio que
utilizar-se da coisa alm dos limites impostos pelo seu fim econmico ou
social, pela boa-f ou pelos bons costumes. Como observa Josserand, a
antiga concepo escolstica em torno de um direito de propriedade
ilimitado, absoluto, capaz de ser exercitado discricionariamente, foi
cedendo lugar, ao longo do sc. XX, a progressivas restries, notadamente
propriedade predial, por une multitude dentraves, de barrires, de
frontires qui compriment ses mouvements et qui sopposent son
expansion.17
No h convergncia de opinies sobre a matria em epgrafe. Para
uma corrente, o direito de propriedade incide apenas sobre bens corpreos,
enquanto, para outra, o objeto se estenderia tambm aos incorpreos, da
falar-se em propriedade literria, artstica e cientfica. Ao defender a
opinio de que apenas os bens corpreos podem figurar como objeto da
propriedade, Orlando Gomes chegou a admitir para aqueles direitos uma
categoria especial, que denominou por quase-propriedade, uma vez que
tecnicamente impossvel a assimilao dos incorpreos ao regime geral
da propriedade. Imprpria, por igual motivo, a expressopropriedade de
direitos, que chegou a ser defendida por Gierke.18 Na esteira de Orlando
Gomes e de Roberto de Ruggiero, admitimos como objeto do direito de
propriedade apenas os bens corpreos e, somente por linguagem figurada,
no tcnica, pode-se denominar como propriedade a produo literria,
artstica e cientfica.19 Puig Brutau distingue o significado dos
vocbulos propriedade e domnio. O primeiro indicatoda relacin de
pertenencia o titularidad, y as se habla, por ejemplo, de propiedad
intelectual o industrial; en cambio, el dominio hace referencia a la
titularidad sobre un objeto corporal.20

37.CONCEITO E CARACTERES DA PROPRIEDADE


37.1.Conceito
Entre definir a propriedade e formular o conjunto de poderes do
proprietrio, o legislador preferiu a segunda opo, fazendo-o
pelo caput do art. 1.228: O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e
dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer que
injustamente a possua ou detenha.21 O texto, basicamente, reproduo
do caput do art. 524 do Cdigo Bevilqua. Para os romanos, o direito de
propriedade reunia trs contedos: utendi, fruendi e abutendi, a seguir
considerados.22
A propriedade enfeixa uma gama de faculdades asseguradas pela
ordem jurdica ao titular do direito subjetivo. Tais atribuies no so
fragmentadas, mas fazem parte de um conjunto unitrio, que confere
aodominus o amplo poder sobre a coisa. Como destaca Marco Aurlio S.
Viana: O que temos... no uma soma de faculdades, mas a unidade de
todos os poderes conferidos ao proprietrio; no uma srie de faculdades
determinadas a priori, mas um poder geral, integrado por todos os
poderes imaginveis.23Para Aubry e Rau, no h como enumerar,
minudentemente, todos os poderes nsitos no direito de propriedade. 24
Usar, em regra, tirar proveito das utilidades que a coisa oferece, sem
destru-la. Para tanto, o proprietrio deve encontrar-se na posse do objeto.
Corresponde ao jus utendi dos romanos. O dono de uma casa de campo, por
exemplo, possui a faculdade de frequent-la, de us-la a seu bel-prazer.
O direito de gozar jus fruendi confere ao proprietrio o poder de
perceber os frutos que a coisa produz. Ao valer-se de tal faculdade, o dono
deve estar na posse da coisa. Conforme os autores realam, o exerccio
desse poder implica tambm o de uso. Graas a esse poder o proprietrio,
que cultivou a terra, semeando-a, procede colheita de seus frutos. Estes,
todavia, no se limitam ddivas da terra, pois alcanam tambm os
rendimentos que a coisa produz, como os aluguis. No caso de locao,
verifica-se o desmembramento dos poderes inerentes ao domnio: enquanto
o proprietrio permanece com o jus fruendi, ojus utendi em carter
temporrio fica em poder do locatrio.
O poder de disposio da coisa, correspondente ao jus abutendi dos
romanos, consiste na capacidade de o proprietrio se desfazer do objeto,
seja consumindo-o, alienando-o ou dando-lhe qualquer outra destinao,
atendidos os requisitos de lei. Nem todo direito de propriedade, contudo, se
reveste desse poder, pois h os bens inalienveis por fora de lei ou de
vontade.
O proprietrio tem, ainda, o direito de reaver a coisa, podendo valer-se
da ao reivindicatria, a fim de receber o que seu de quem injustamente
o possua. Quando o dispositivo legal se refere a quem quer que
injustamente a possua ou detenha, o legislador no restringe o poder
posse injusta, que se caracteriza pela
forma violenta, clandestina ou precria de aquisio. O
vocbulo injustamente foi empregado em acepo bem ampla, como
ao contrria ao valor justia ou prtica juridicamente condenvel. A ao
reivindicatria um pleito judicial formulado pelo proprietrio, que no se
encontra na posse da coisa, em face do no proprietrio, que tem o objeto
em seu poder sem uma razo jurdica. Parte legtima para propor tal ao
o proprietrio e para figurar como ru, o possuidor da coisa. O proprietrio
investido na posse, que pretende excluir a pretenso de quem se diz titular
de direito real sobre a coisa, vale-se da ao negatria. Esta modalidade
visa a negar a existncia de algum direito real.
luz do Direito brasileiro, presume-se plena e exclusiva a propriedade,
at prova em contrrio. a disposio do art. 1.231 da Lei Civil e a
presuno em tela juris tantum. A exclusividade, na lio de Clvis
Bevilqua, alija a ingerncia de terceiros e no o condomnio. Ainda
quando duas ou mais pessoas so proprietrias de uma coisa, formando-se
um condomnio, diz-se que a propriedade exclusiva, pois cada um dos
titulares pode afastar a ao de terceiros sobre a coisa.25 O art. 1.314 do
Cdigo Civil garante a cada condmino amplos poderes sobre a coisa,
como o de us-la, reivindic-la de terceiro e defender a sua posse.
A propriedade plena quando rene todos os poderes previstos na Lei
Civil. O titular detm todos os elementos inerentes propriedade: o direito
de usar, gozar e dispor livremente, com excluso de outrem. Qualquer
interessado poder alegar a no plenitude do domnio, por exemplo,
comprovando que o direito limita-se nua-propriedade. Ao proprietrio,
no cabe o nus da prova, pois a presuno o favorece. As limitaes
legais, impostas propriedade, como o direito de vizinhana, no retiram
da propriedade o carter de plenitude.26

37.2.Caracteres
A doutrina, de um modo geral, indica os seguintes caracteres bsicos da
propriedade: a) exclusividade; b)perpetuidade; c) generalidade; d) carter
absoluto; e) elasticidade. A exclusividade significa que o titular do direito
detm poderes sobre a coisa com excluso de outrem. O carter perptuo
revela que o direito no temporrio ou transitrio, pois suscetvel de ser
transmitido inter vivos ou causa mortis. Existindo o bem, haver a
propriedade, excetuando-se a res nullius e a res derelictae, enquanto no
houver ocupao. Diz-se que a propriedade geral, dado que ao seu titular
tudo permitido nos limites da lei. Aplica-se a ele o princpio danorma de
liberdade: o que no lhe for proibido, licitamente poder ser praticado. A
este respeito, diz Henri de Page: O proprietrio pode tudo fazer, salvo o
que lhe proibido por lei ou por conveno.27 Trata-se de um direito
absoluto como os demais direitos reais, o que significa ser oponvel a
todos, possuir validade erga omnes. Alguns autores o consideram absoluto
tambm pelo poder generalizado que o dominus possui em relao coisa.
A Revoluo Francesa havia proclamado, em 1789, que ningum poder
ser privado da propriedade, que um direito inviolvel e sagrado.... Em
consequncia, o Cdigo Napoleo assim definiu aquele direito: A
propriedade o direito de usar e dispor das coisas da maneira mais
absoluta.... O Cdigo Civil italiano, de 1865, pelo art. 436, reproduziu o
texto francs: A propriedade o direito de gozar e dispor da coisa da
maneira mais absoluta.... vista desta disposio, Filomusi Guelfi negou
ilicitude na ao do proprietrio que visa apenas a prejudicar terceiros.28
No passado mais distante, quando predominava a filosofia
individualista, esse direito era incomensurvel, sem limites, mas tal fase se
encontra perdida na noite dos tempos, substituda pelo princpio de
solidariedade que deve existir nas relaes sociais. Hoje, a grande chancela
do direito de propriedade a sua funo social, que impede o exerccio
irregular desse direito subjetivo em detrimento do interesse da coletividade.
E neste sentido que Henri de Page considera a propriedade um direito
absoluto: A propriedade... um dos raros direitos subjetivos absolutos
que ao proprietrio admitido usar de uma coisa como desejar e, por isto
mesmo, no tem satisfao a dar. Entretanto, o eminente civilista belga
frisa que o termo absoluto no significa de modo algum ausncia de
limites. Ao contrrio de alguns autores, admite a possibilidade de o
proprietrio incidir em abuso de direito.29
Alguns juristas apontam a elasticidade como um dos caracteres da
propriedade. Esta teria a capacidade de retornar plenitude dos poderes
que lhe so inerentes, quando se extinguisse um direito real limitador. a
capacidade de expanso da propriedade, uma vez que, na palavra de Mota
Pinto, no fica vago o somatrio dos poderes que se extinguiram,
correspondentes ao direito que findou.30 Destarte, se ocorre a extino do
usufruto pelo falecimento do seu titular, a propriedade volta a ser plena,
deixando de ser apenas uma nua-propriedade. O art. 1.410, inc. I, do
Cdigo Civil, cuida desta ltima hiptese.
38.FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE
38.1.Ad rubricam
Vrios fatores induziram o legislador a modernizar o conceito de
propriedade, compatibilizando-o com as exigncias da poca, mormente
para incutir-lhe um sentido mais social. Constata-se o avano, entre outras
fontes, na comparao dos conceitos emitidos no Cdigo Bevilqua e no
Cdigo Reale. O primeiro, pelo art. 524, limitou-se a indicar os atributos da
propriedade jus utendi, fruendi e abutendi , enquanto o atual, alm de
reproduzir tais predicados no caput do art. 1.228, por seus diversos
pargrafos exps alguns princpios que garantem a funo social da
propriedade, sintonizando o Jus Civile conscincia e linguagem de
nosso tempo.31
Ao longo deste captulo, temos enfatizado a evoluo que se operou na
propriedade, desde os tempos antigos poca atual, destacando o sentido
cada vez mais social do instituto. Impe-se, agora, a anlise dos
dispositivos introduzidos pelo Cdigo Civil de 2002, implementadores
desta filosofia, que so inovadores em relao ao Cdigo Bevilqua, mas
em realidade limitam-se, quase inteiramente, a apontar restries j
existentes na ordem jurdica, notadamente no texto constitucional e em leis
administrativas. Tendo em vista a grande fragmentao dos documentos
legais que integram a ordem jurdica, no merece crticas o legislador ao
trazer, para o texto da Lei Civil, alguns desses enunciados que limitam o
direito de propriedade. A funo social, como atributo da propriedade,
integra o elenco dos princpios fundamentais da Constituio da
Repblica, ex vi do art. 5, inc. XXIII.
Ao efetivar a funo social da propriedade, o legislador, ao mesmo
tempo que estabelece mecanismos de converso da posse em domnio, seja
com a multiplicao das modalidades de usucapio ou com a posse-
trabalho, que desapropriao indireta, penaliza a no utilizao ou
subutilizao da coisa de variados modos, como a indenizao, por
exemplo, com ttulos da dvida pblica (art. 8 do Estatuto da Cidade).
Alm disto, h diversas formas de interveno na propriedade
privada.32 Quando a lei condena o mau uso da propriedade, diz Roberto
Kaisserlian Marmo, sanciona, em muitas hipteses, em favor
do ser (social), em detrimento doter (individual)....33

38.2.Proteo natureza e ao patrimnio cultural


da sociedade
O direito subjetivo existe para ser exercitado na gesto dos interesses
pessoais de seu titular. Cada direito possui finalidades prprias, que o
justificam. Assim, quem no extrapola os limites das finalidades prprias
atua na esfera da licitude, no praticando abuso de direito. O primeiro dos
pargrafos do art. 1.228 sublinha o dever jurdico de o proprietrio
preservar, na forma da lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o
equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como evitar a
poluio do ar e das guas. Embora estes valores sejam estimados pela
sociedade brasileira, so uma conquista da humanidade que, em todos os
quadrantes, reivindica a proteo aos valores vitais, seja em congressos ou
em atuao das organizaes no governamentais que, prevalecendo do
fenmeno social da mundializao e da nobreza da causa, credenciam-se a
influenciar diretamente nos pontos crticos do planeta, especialmente
acusando a agresso natureza e cobrando medidas erradicadoras.34
Embora a figura genrica do abuso de direito (art. 187, CC), o 2 do
art. 1.228 particularizou a prtica desse ilcito em relao propriedade,
condenando os atos que no correspondem ao natural uso da coisa e visam
a prejudicar outrem. Pertinente a esta ltima disposio, o Enunciado 49,
da Jornada de Direito Civil do Conselho da Justia Federal,
dispe: Interpreta-se restritivamente a regra do artigo 1.228, 2, do
novo Cdigo Civil (so defesos os atos que no trazem ao proprietrio
qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela inteno de
prejudicar outrem), em harmonia com o princpio da funo social da
propriedade e com o disposto no art. 187 (tambm comete ato ilcito o
titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites
impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons
costumes).35

38.3.Desapropriaes
Dada a funo social da propriedade e considerando-se que o interesse
do proprietrio no deve prevalecer sobre os da sociedade, a Lei Civil
prev, pelo 3 do artigo sob comentrio, a desapropriao da coisa, por
iniciativa do poder pblico, quando houver necessidade pblica, utilidade
pblica ou interesse social (art. 5, inc. XXIV, CF). possvel, tambm, a
requisio da coisa, havendo perigo pblico iminente. A hiptese de uso
da propriedade particular, previsto na Constituio da Repblica, art. 5,
inc. XXV. A segurana jurdica do proprietrio limita-se certeza de que,
desapropriado o bem, dever receber previamente uma justa indenizao
em dinheiro, ressalvada a hiptese dos imveis urbanos ou rurais que no
estiverem alinhados sua virtual funo social. Nos casos de requisio,
ocorrendo dano coisa, haver indenizao a posteriori. Nesta ltima
hiptese, o pagamento ser efetuado mediante ttulos da dvida pblica.
Embora os Estados-membros e os Municpios tenham competncia para
atos de desapropriao, apenas a Unio est autorizada a legislar sobre a
matria, consoante prev a Lei Maior, art. 22, inciso II.
38.4.Posse-trabalho
Na sequncia das disposies do art. 1.228, o legislador ordinrio
cuidou da chamada posse-trabalho oupro labore. A figura em pauta
situao especialssima, que exige um conjunto de requisitos: a) o objeto
deve consistir de extensa rea; b) posse ininterrupta e de boa-f, durante
mais de cinco anos, por considervel nmero de pessoas; c) execuo,
pelos possuidores, em conjunto ou separadamente, de obras ou servios de
interesse social e economicamente relevantes, a critrio do juiz. 36 Na
Exposio de Motivos do Anteprojeto, o jurista-filsofo Miguel Reale
asseverou que a lei deve outorgar especial proteo posse que se traduz
em trabalho criador, quer este se corporifique na construo de uma
residncia, quer se concretize em investimentos de carter produtivo ou
cultural...37 Um dos requisitos, em especial, desperta a ateno do
intrprete: a exigncia de boa-f pelos compossuidores. De acordo com a
sistemtica do Cdex, a boa-f consiste no desconhecimento da existncia
de algum impedimento ou obstculo legal posse do objeto. No cabe aos
compossuidores a sua prova, mas, ao inverso, ser uma atribuio do
reivindicante a comprovao de eventual m-f dos ocupantes da extensa
rea. Caso os compossuidores estejam munidos de justo ttulo, vista do
pargrafo nico, do art. 1.201 do Cdigo Civil, haver a presuno de boa-
f.
Muitas so as dvidas suscitadas pelo dispositivo em estudo. A
hiptese de desapropriao e mediante justa indenizao fixada pelo juiz,
cujo pagamento constitui conditio si ne qua non para o registro do ttulo de
propriedade em cartrio. Embora se assemelhe figura da usucapio, a
previso legal com esta no se confunde, pois impe uma justa
indenizao. De acordo com o texto legal, que se refere a imvel
reivindicado, a desapropriao se faz nos autos da ao de reivindicao,
ajuizada pelo dono do imvel, quando ento os citados devero oferecer o
seu pleito, comprovando o preenchimento de todos os requisitos da lei.
Enquanto no se criar norma processual disciplinadora do rito, o pedido
dos compossuidores poder vir em sua resposta ou mediante reconveno.
Dependendo das condies concretas, podero alegar, em seu prol, a
prescrio aquisitiva prevista no art. 10, da Lei n 10.257, de 10.7.2001
Estatuto da Cidade.38 Roberto Kaisserlian Marmo cogita duas outras
hipteses em torno da inovao do Cdex. A primeira diz respeito
possibilidade de o proprietrio tomar a iniciativa de propor ao
de desapropriao indireta, visando unicamente indenizao. Pela
segunda, considera plausvel o poder pblico promover a desapropriao
nos termos do artigo ora considerado, uma vez que a natureza jurdica
desse novo instituto posse com trabalho tem inteira correspondncia
com os princpios que ditam as regras da promoo, pelo Estado, da
reforma agrria...39
Duas questes foram levantadas por Marco Aurlio S. Viana: a) o
prazo para o pagamento; b) o efeito jurdico do no pagamento. Como a
Lei no fixou qualquer prazo, este dever ser definido pelo juiz em sua
sentena. Quanto ao no pagamento, na opinio do eminente autor,
implicar a restituio da rea ao seu legtimo dono, uma vez que atribui
aos compossuidores o encargo da indenizao.40 Diversa a concluso a
que chegou Bezerra de Melo, dada a redao do pargrafo quarto que
estabelece peremptoriamente ser o proprietrio privado da coisa se o
imvel reivindicando consistir em extensa rea...41
A posse-trabalho recebeu severas crticas de Carlos Alberto Dabus
Maluf, para quem os 4 e 5, do art. 1.228, abalam o direito de
propriedade, incentivando a invaso de glebas urbanas e rurais, criando
uma forma nova de perda do direito de propriedade...42 Em contrapartida,
h quem reconhea, no dispositivo legal, uma das sadas para a grave
injustia em que se encontram numerosas famlias, carentes de espao
fsico para moradia e trabalho. O fato que a matria se encontra envolta
em muitas incertezas, dada a no definio de elementos importantes
plena cognio do instituto. Os conceitos lanados no 4, como Melhim
Namem Chalub ressalta, so muito vagos, como o de extensa
rea, considervel nmero de pessoas, obras e servios considerados
pelo juiz de interesse social e econmico relevante, ampliando, destarte, o
poder discricionrio do juiz.43

39.ABRANGNCIA DA PROPRIEDADE DO SOLO


A propriedade imobiliria privada se justifica como recurso necessrio
satisfao de interesses domsticos e produtivos. A utilizao do solo
deve ser teleolgica: na medida necessria viabilizao daqueles
interesses legtimos. A solidez das obras, de acordo com as leis da Fsica,
exige fundaes compatveis com o vulto das edificaes e estas, quanto
mais arrojadas, mais se aprofundam no subsolo e se estendem no espao
areo. Modernamente, nos grandes centros, h edifcios que se utilizam de
grandes faixas subterrneas de terras, a fim de instalar galerias comerciais
ou estacionamentos de veculos.
A ordem jurdica no dimensiona, matematicamente, a disponibilidade
do subsolo e do espao areo, mas entende-se que deva corresponder ao
necessrio realizao de projetos. Esta, alis, a linguagem da Lei Civil,
vista do art. 1.229: A propriedade do solo abrange a do espao areo e
subsolo correspondentes, em altura e profundidade teis ao seu
exerccio... Fixados os limites, numa proporo de meio e fim, o interesse
do proprietrio ser legtimo se contido em tais balizamentos. Da o citado
artigo vedar ao proprietrio qualquer manobra que impea, a outrem, a
utilizao dos espaos sobejantes: ... no podendo o proprietrio opor-se
a atividades que sejam realizadas, por terceiros, a uma altura ou
profundidade tais, que no tenha ele interesse legtimo em impedi-las. Em
sntese, ao mesmo tempo em que a lei tutela o proprietrio quanto
dimenso vertical til, veda-lhe o cerceamento do uso por terceiros alm
desse limite. nesta perspectiva de estudo o acrdo da 3 Turma do
Superior Tribunal de Justia, em feito relatado pela Min. Nancy
Andrighi: O art. 1.229 do CC/02 estabelece que a propriedade do solo
abrange a do subsolo correspondente. A segunda parte do dispositivo
legal, porm, limita o alcance desse subsolo a uma profundidade til ao
seu aproveitamento, impedindo o proprietrio de se opor atividades que
sejam realizadas por terceiros a uma fundura tal que no tenha ele
interesse legtimo em impedi-la... (REsp 1.233.852, Dje 01.02.2012).
Assinale-se que a proteo ao espao areo e ao subsolo independe do
estado em que se encontre o solo: construdo ou no; construo rasa ou de
altura considervel, pois o relevante garantir-se a capacidade de expanso
a patamares admitidos pela legislao municipal. A hiptese do
dispositivo sub examine, como destaca Jos Luis de los Mozos, versa
sobre limites e no limitaes ao direito de propriedade.44
A interpretao do art. 1.229 deve considerar as restries impostas
pelo art. 1.230, que exclui da propriedade do solo as jazidas, minas e
demais recursos minerais, entre outros. Como toda interpretao, a do art.
1.229 deve ser interdisciplinar, sistemtica, no podendo o intrprete tirar
concluses abstraindo-se de outras regras pertinentes matria, da o
equvoco de se afirmar que tal dispositivo encontra-se derrogado em face
do disposto no art. 176 da Constituio da Repblica e art. 84, do Cdigo
de Minerao. A hiptese, alis, seria de inconstitucionalidade.
A norma sob comentrio reproduz, com retoque de redao, a do art.
526 do Cdigo Civil de 1916, o qual se inspirou no BGB, art. 905. H,
todavia, uma distino entre o nosso modelo e o alemo, pois neste a
propriedade se estende, acima e abaixo da superfcie, sem qualquer limite,
impondo-se apenas ao dominusidntica proibio prevista no
ordenamento ptrio.45
O Cdigo Civil italiano, de 1865, retratando a simplicidade das
edificaes da poca, pelo art. 44046consagrava a regra usque ad sidera et
inferos,47 pela qual o domnio do solo se estendia, sem limites, ao espao
areo e ao subsolo. Dado o progresso das construes e como o texto legal
mantinha-se esttico, os tribunais, sob fundamentos diversos, negavam aos
proprietrios o direito indenizao pelo uso, por terceiros, de espao sem
potencial de serventia.48 Idntica situao se passou na Frana, em face do
art. 552, que igualmente no fixa limites: A propriedade do solo importa
a propriedade do que est abaixo e acima.... Para compensar o atraso do
Cdex com o avano do progresso, a jurisprudncia francesa submeteu o
citado artigo interpretao histrico-evolutiva. Na exposio de Gabba, o
Tribunal de Agen, em 1861, declarou que o proprietrio do solo no tem
direito de pedir ressarcimento de danos ao construtor de um ferrocarril,
que havia atravessado com um tnel o subsolo, sem causar dano algum
superfcie deste.49
Qual seria a situao jurdica do espao vertical no pertencente ao
proprietrio do solo? O espao areo, prprio para a navegao, domnio
da soberania nacional e cabe Unio legislar sobre as condies de seu
uso. A parte superior ao espao areo de navegao, como expe Massimo
Bianca, deve excluir-se dele a ideia de algo dotado de valor econmico,
que possa ser inventariado no patrimnio privado ou do Estado.50
A restrio imposta ao proprietrio compatvel com a funo social
da propriedade e, a rigor, a vedao sobejante, vista do art. 187 do
Cdigo Civil, que introduziu no sistema, de forma explcita e em carter
geral, o ilcito do abuso de direito. Assim, no haveria fundamento legal
para quem pretendesse impedir o trnsito de aeronaves no espao
correspondente ao solo de sua propriedade.51
A disciplina da propriedade no se esgota no Cdigo Civil,
encontrando-se disposies vrias em outros estatutos. A fim de no
proporcionar ao pesquisador a viso incompleta do instituto, o Cdigo Civil
reproduz vrios princpios dispersos na legislao extravagante. Se do
ponto de vista da ordem jurdica a prtica sobejante, de outro favorece ao
aspecto pedaggico que a codificao pode oferecer e que no de se
desprezar. A limitao propriedade do solo, apresentada no caput do art.
1.230 e a faculdade de explorao de recursos minerais, trazida no
pargrafo nico do artigo, so reprodues do texto constitucional (art.
176) e do Cdigo de Minerao Dec.-lei n 227, de 28.2.1967.
Dispe o caput do art. 1.230 que a propriedade do solo no abrange
as jazidas, minas e demais recursos minerais, os potenciais de energia
hidrulica, os monumentos arqueolgicos e outros bens referidos por leis
especiais. O dispositivo inovador em relao ao Cdigo Bevilqua, que
no oferecia tais restries, embora a Constituio de 1891 j apresentasse
limitaes ao direito de propriedade quanto ao aproveitamento do subsolo.
Dado o enorme interesse social no aproveitamento daquelas riquezas, o
legislador no podia deixar o seu domnio e a sua explorao entregues
iniciativa privada. Hoje a matria est plenamente definida no Cdigo de
Minerao, sem o apoio do qual no h como se encetar a exegese do art.
1.230 do Cdigo Civil, pois contm as definies tcnicas necessrias,
como as de jazida e de mina, contidas no art. 4: Considera-se jazida toda
massa individualizada de substncia mineral ou fssil, aflorando
superfcie ou existente no interior da terra, e que tenha valor econmico; e
mina, a jazida em lavra, ainda que suspensa.
Relativamente aos recursos minerais, empregados em construo e que
independam de transformao industrial, a sua explorao constitui direito
do proprietrio do solo, observada a legislao especial. o que prescreve
o pargrafo nico do art. 1.230 do Cdigo Civil. Enquadram-se na hiptese,
por exemplo, as extraes de cal virgem e em pedreiras. O proprietrio do
solo tem direito, tambm, participao nos resultados da lavra, fazendo
jus metade do valor total devido aos Estados, Distrito Federal, Municpios
e rgos da administrao direta da Unio, de acordo com o disposto no art.
11, b, 1, do Cdigo de Minerao, em consonncia com o caput do art.
176 da Lei Maior.52
Entre os poderes nsitos ao domnio, consta o de gozo ou fruio, pelo
qual o proprietrio faz jus aos frutos e produtos da coisa.53 De acordo com o
estabelecido no art. 1.232, esse direito subsiste ainda quando os bens se
encontrem separados da coisa, ou seja, quando percebidos. Tal critrio
somente no prevalece diante de preceito jurdico especial, como o
do caput do art. 1.214, que atribui ao possuidor de boa-f, enquanto esta
perdurar, o direito aos frutos percebidos. No art. 1.284, encontra-se outra
hiptese em que os frutos separados no pertencem ao proprietrio da
coisa, mas ao dono do imvel vizinho onde carem.
Embora o dispositivo legal submeta os frutos e produtos a igual
tratamento, as duas figuras no se confundem. Os primeiros so
rendimentos que se renovam, enquanto os segundos no se reproduzem,
desfalcando a coisa quando dela se separam, como nas extraes de uma
pedreira.
Em caso de usufruto, o direito percepo do usufruturio, consoante
o disposto no art. 1.394, que, embora se refira apenas aos frutos, deve ser
interpretado extensivamente. Tal entendimento confirmado por Clvis
Bevilqua, ao interpretar o art. 718 do Cdigo revogado e de igual teor: ...
a expresso aqui no tem rigor tcnico; abrange os frutos, propriamente
ditos, e os produtos.54 Na forma do art. 1.319, tratando-se de condomnio,
cada consorte responde, perante os demais, pelos frutos que percebeu da
coisa e ainda pelos danos causados.

40.DESCOBERTA
Quem encontra coisa mvel alheia assume a obrigao de devolv-la
ao seu dono ou possuidor. A hiptese de coisa perdida, que no se
confunde com res nullius (sem dono), nem com res
derelictae(abandonada). Estas, quando encontradas, podem ser
55

apropriadas, o que se opera mediante a ocupao, ressalvada a hiptese de


vedao em lei. Entre coisa perdida (vacuae possessionis) e abandonada
(vacuae dominii), o diferencial situa-se no animus. A perda fato no
intencional, enquanto o abandono despojamento voluntrio da
coisa.56 Coisa perdida, portanto, a que fica sem possuidor, sem
transformar-se em res nullius ou res derelictae. Entre outras causas, perde-
se a propriedade pelo abandono e adquire-se pela ocupao, que
assenhoreamento de coisa sem dono. Para que a coisa se caracterize como
perdida, indispensvel que no continue na esfera de poder do possuidor ou
dono. Abordando o conceito, vista de efeitos criminais, Nlson Hungria
advertiu: Cumpre acentuar que no se pode considerar perdida a coisa
que, embora ignorado o exato lugar onde foi parar, continua na esfera de
custdia do dominus. Assim, o pequeno brilhante que se desprendeu de
um anel, sem que o percebesse o dominus, e foi insinuar-se na greta do
soalho da casa deste, no , sub specie juris, uma coisa perdida....57
O atual Cdex denomina descoberta o achado de coisa alheia, enquanto
o Cdigo Bevilqua empregava o termo inveno. A descoberta fato que
instaura relao jurdica entre o dono ou possuidor e o descobridor. Este
assume a obrigao de devolver e, com o adimplemento, adquire o direito
recompensa (praemium inventionis). Como a descoberta no constitui um
negcio jurdico, entende Enneccerus que no se exige para o inventor a
capacidade de fato. Para o jurista alemo, a descoberta constitui gesto de
negcio sem mandato.58 Nesta linha de pensamento, expe Pontes de
Miranda que o achador pode ser o incapaz, absoluta ou relativamente.
Porque a achada no negcio jurdico nem ato jurdico stricto sensu:
nela, h o encontrar, elemento puramente ftico, e a tomada de posse, que
ato-fato jurdico....59 Dada a amplitude da obrigao assumida pelo
inventor, entendemos indispensvel a ratificao dos atos pelo
representante doalieno iuris, pois a este faltam poderes para ingressar em
juzo, por exemplo, para cumprir a sua obrigao e postular os seus
direitos, enfim, para seguir o roteiro previsto na legislao civil, penal e
processual civil para a hiptese em questo.
Quando a Lei Civil manda restituir a coisa, consagra rgido princpio de
ordem moral, embora este nem sempre esteja na conscincia do inventor ou
na prtica social. Da a disciplina da descoberta no apresentar
uniformidade de orientao no Direito Comparado. O objeto da descoberta
haver de possuir expresso econmica, pequena que seja, ou presumvel
valor de afeio, como expe Massimo Bianca.60 O instituto da descoberta
est regulamentado na Lei Civil, arts. 1.233 a 1.237, enquanto o
procedimento judicial tem a sua disciplina no art. 746 do novo CPC.
O atual Cdex houve por bem, em relao ao anterior, deslocar a
matria do captulo afeto aquisio da propriedade para o da propriedade
em geral, uma vez que no se adquire o domnio pela descoberta ou
inveno. E a explicao simples, como nos revela Virglio de S
Pereira: A inveno no modo de adquirir porque o perdimento da coisa
no acarreta o da propriedade.61 Eventualmente poder ocorrer a
aquisio de domnio, fato que se concretiza quando o descobridor mantm
a posse por tempo suficiente usucapio. Neste caso, de acordo com a
arguta observao de Darcy Bessone, a aquisio se opera no pela
descoberta, mas pela prescrio aquisitiva.62 Algumas legislaes preveem
a expectativa de propriedade, ao estabelecerem que, transcorrido
determinado prazo sem que o proprietrio se apresente, decorrer a
aquisio de propriedade pelo inventor. Mas este dever envidar todos os
esforos, naquele perodo, para identificar o possuidor ou dono da coisa
mvel perdida. Observe-se que esta modalidade de aquisio no se
confunde com a da usucapio, embora guardem semelhanas entre si.
Descobrir no ato de pura localizao de coisa mvel perdida, pois
implica tambm o de recolhimento, quando o descobridor situa o objeto na
esfera de seu controle. A obrigao nasce neste segundo momento, que
pode caracterizar-se de diferentes modos: a coisa escondida no local em
que foi encontrada; o descobridor a traz consigo; a coisa confiada a
terceiro ou deixada em veculo ou residncia de quem a descobriu. A
descoberta um fato que vai alm da simples constatao e se materializa
quando o inventor se apropria da coisa. Enneccerus enfatiza os elementos
de que a descoberta se compe: O recolher, necessrio ao ato de se
achar, no mais do que a posse imediata, seja posse alieno nomine,
seja coisa que, por certo, seria contra o direito posse em nome
prprio.63 Marco Aurlio S. Viana sintetiza o advento da
obrigao: Quem se depara com coisa perdida pode simplesmente ignor-
la, deix-la onde ela se encontre, e nenhum efeito legal lhe advm. Se a
recolhe, desse ato advm consequncias que o Cdigo Civil enuncia....64
Ao cumprir a sua obrigao de verdadeiro gestor de negcio
alheio,65 cumpre ao descobridor apurar, corretamente, a quem pertence a
posse ou o domnio. Se a restituio efetiva-se em mos de terceiro, haver
inadimplemento, embora o inventor no responda pelo ato se o praticou de
boa-f. Em caso de dvida, o inventor dever requerer em juzo a definio
da pessoa legitimada para receber a coisa. De acordo, ainda, com
Hedemann, o interesse na restituio da coisa no se restringe ao titular da
posse ou do domnio, mas se estende prpria sociedade. Este
entendimento encontra respaldo em nosso ordenamento, uma vez que o
Cdigo Penal, pelo inciso II, do art. 169, considera crime a apropriao de
coisa achada.66 H quem entenda que o fato no devia ser tipificado, uma
vez que a vedao no se acha enraizada na conscincia social. Virglio de
S Pereira, fundando-se em texto de Justiniano, entendia que o dolo devia
ser presumido na ao do inventor que no restitusse a coisa,
pois ningum deve ignorar que o que no seu de outrem.67
Com a descoberta, cabe a quem encontrou a coisa restitu-la ao seu
dono ou proprietrio. Se desconhecido para o inventor, este dever valer-se
dos meios disponveis para a sua localizao, como o de anncios escritos
ou falados. Restando infrutferas as diligncias, dever entregar a coisa
achada autoridade judiciria ou policial. O juiz da causa tambm
divulgar a descoberta pela imprensa e por outros meios, recorrendo
publicao de editais apenas se o valor do objeto compensar as despesas.
No se apresentando o interessado, transcorrido o prazo de sessenta dias da
divulgao, a coisa ser vendida em hasta pblica e o valor apurado, feitas
as dedues devidas, ser do Municpio onde a coisa foi encontrada.
Quando esta for de reduzido valor econmico, o Municpio poder desistir
de seu direito em favor do inventor, consoante previso do pargrafo nico
do art. 1.237 da Lei Civil. Em seu texto, o dispositivo equivocadamente
contm o verbo abandonar, todavia no se abandona em favor de algum
especificamente. Pode ser que o propsito do legislador tenha sido de
direcionar a coisa em favor do inventor, na hiptese de abandono pelo
Municpio em razo de pequeno valor econmico. Neste caso, no haveria
um ato do Poder Pblico em favor do inventor, apenas uma declarao de
desinteresse pelo proveito da coisa.
O inventor, quando entrega a coisa achada ao seu possuidor ou dono,
faz jus a uma recompensa equivalente, no mnimo, a cinco por cento do
valor da coisa. O quantum ser fixado por equidade, devendo o juiz
considerar: a) o esforo do inventor para localizar quem perdeu a coisa; b)
as possibilidades de a coisa ser encontrada por quem a perdeu; c) as
condies econmicas de ambas as partes. Ter direito, ainda, ao
reembolso das despesas de conservao e transporte da coisa. Quem perdeu
poder optar entre efetuar os pagamentos devidos ao inventor ou abandonar
o objeto. H casos em que o montante das despesas to elevado, que ao
possuidor ou dono no interesse a restituio. Da a necessidade de
precauo por parte do inventor, quando as despesas forem se avolumando.
Pressuposto da recompensa a plena caracterizao da descoberta. Ao
analisar a deciso recorrida, em agravo instrumental do qual foi relator, o
Ministro Humberto Martins, da 2. Turma do STJ, declarou: entendo que o
Tribunal a quo, ao manter a sentena, invocando seus fundamentos, assim
como os do Parecer do Ministrio Pblico Estadual, agiu com acerto, uma
vez que a obra dada como perdida chamada A poesia e o amor afastando
a virtude do vcio, pintada por Eliseu Visconti, foi encontrada dentro do
domnio do prprio Teatro Municipal do Rio por empregado de empresa
contratada para realizao de obras de restaurao (AgRg no AREsp
364494/RJ, DJe 03.02.2014).
Quanto ao jus retentionis, o texto legal no explcito, mas o
entendimento a que se chega que, embora justo, revela-se incompatvel
com a prescrio do Cdigo Penal. que o inventor, sob pena de estar
praticando ao criminosa, no prazo de quinze dias deve entregar a coisa
alheia achada autoridade policial. Se h o dever legal de entrega da coisa,
como admitir-se a sua reteno? Este argumento apresentado por Arnoldo
Medeiros da Fonseca68 em sua valiosa monografia Direito de Reteno.
Com respaldo em Pontes de Miranda,69 Slvio de Salvo Venosa admite a
reteno para o possuidor de boa-f.70
Se o inventor, na gesto do negcio alheio, dolosamente causar
prejuzos ao possuidor ou proprietrio da coisa, responder por perdas e
danos, na forma do prescrito no art. 1.235 do Cdigo Civil. Caso o inventor
no tome as medidas que lhe cabem por lei, o possuidor ou dono da coisa,
tomando cincia da descoberta, poder ingressar em juzo com ao de
restituio, exigindo do inventor o cumprimento da obrigao de dar. Este
poder, se for o caso, alegar em sua defesa a prescrio aquisitiva.
REVISO DO CAPTULO
Generalidades. A propriedade, tanto mvel quanto imvel, de
fundamental importncia para a vida humana e a sociedade em
geral. Tal o seu significado, que o seu estudo no se limita ao
mbito jurdico, mas se estende ao filosfico, ao econmico e
outras reas do conhecimento. No campo ideolgico, pertinente
aos imveis, o mundo se dividia, h poucas dcadas, entre duas
grandes correntes: o socialismo e o capitalismo, que subsistem
mas sem o antagonismo poltico de outrora. A propriedade
privada era censurada pelo socialismo, pois permissiva da
grande concentrao de riquezas, enquanto para o capitalismo o
fundamental seria a liberdade de iniciativa, geradora do
progresso. O fundamento da propriedade consiste no fato de
oferecer s pessoas e sociedade os meios necessrios ao
desenvolvimento de suas potncias ativas.
A propriedade entre os antigos. No perodo mais remoto da
Histria, no havia convergncia de critrios sobre a
propriedade. Dada a amplitude das terras, para alguns povos
no havia razo para o seu domnio particular. As tribos
distribuam as terras para o cultivo e o domnio se limitava aos
frutos das colheitas. Entre os gregos, os critrios eram outros: o
domnio das terras e o condomnio das colheitas. Em uma fase
menos remota, Grcia e Roma consideravam a propriedade um
bem da famlia e no de seus membros isoladamente. Em
Esparta, a propriedade era um bem inalienvel, enquanto pela
Lei das XII Tbuas, em Roma, inalienveis eram apenas os
tmulos. Na Roma antiga, somente os cidados romanos podiam
ser proprietrios.
Noo geral de propriedade. Como j assentado em tpicos
anteriores, a propriedade consiste no direito ao uso, gozo e
disposio da coisa com excluso de outrem. A propriedade
pode ter desmembrados os direitos que encerra, como os de uso
e gozo. Neste caso, ter-se- o nu-proprietrio, dono da coisa
mas despojado do poder de uso e de gozo; em contrapartida, o
usufruturio dispe apenas de tais poderes. O usurio possui
apenas o direito de uso. Quando se diz que o direito de
propriedade absoluto, deseja-se expressar que oponvel
contra todos, possui validade erga omnes. Princpio de grande
significado e alcance o da funo social da propriedade, pelo
qual o titular poder utiliz-la amplamente, mas sem atentar
contra os interesses sociais; deve usar a coisa na medida de sua
necessidade e de acordo com o fim destinado, sob pena de
sujeitar-se a uma das modalidades de ato ilcito, chamado abuso
de direito. Para uns, objeto da propriedade apenas a coisa
corprea, para outros se estenderia s coisas
incorpreas: propriedade literria, artstica e cientfica.
Conceito e caracteres da propriedade. No tpico anterior, ao
desenvolvermos a noo geral da propriedade deixamos
anotada, no primeiro pargrafo, a definio de propriedade,
consoante a disposio do art. 1.228 do Cdex. Caracteres da
propriedade: exclusividade, perpetuidade, generalidade, carter
absoluto, elasticidade. Por exclusividade entende-se que apenas
o titular do domnio dispe do poder de usar, gozar e dispor da
coisa. A perpetuidade uma das marcas da propriedade; ela no
encontra limite no tempo. A propriedade geral, pois o seu titular
poder usufru-la com amplitude, limitado apenas em face de
restries legais ou por conveno. O carter da propriedade
absoluto, pois se impe contra todos. A elasticidade a
tendncia que a propriedade possui de voltar a reunir os poderes
que eventualmente se desprenderam, como os de uso e gozo.
Com a morte do usufruturio, por exemplo, a propriedade volta a
ser plena.
Funo social da propriedade. A propriedade constitui um
direito absoluto porque oponvel a todos; em contrapartida, o
proprietrio deve exercer o seu direito de acordo com a utilidade
que a coisa oferece, usando-a e gozando-a sem prejudicar as
pessoas em geral. A lei condena o mau uso da propriedade, que
tem na sua funo social um de seus atributos.
Proteo natureza e ao patrimnio cultural da
sociedade. dever do proprietrio, consoante a disposio do
art. 1.228 do Cdigo Civil, preservar a flora, a fauna, as belezas
naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico,
bem como evitar a poluio do ar e das guas.
Desapropriaes. Havendo necessidade pblica, utilidade
pblica ou interesse social, a Unio, Estados e Municpios
podem desapropriar o bem imvel, mediante justa indenizao
em dinheiro.
Posse-trabalho. Assim denominada a posse ininterrupta e de
boa-f de extensa rea, durante mais de cinco anos, por
considervel nmero de pessoas que executam obras ou
servios de interesse social e economicamente relevantes.
Ocorrendo esse conjunto de requisitos, a propriedade poder ser
desapropriada mediante justa indenizao, consoante a previso
do art. 1.228, 4 e 5.
Abrangncia da propriedade do solo. Dispe o art. 1.229 que
o domnio da propriedade imvel alcana a parte area que a
sobrepe, bem como o subsolo correspondente, na medida da
necessidade de sua utilizao. Tal domnio, entretanto, no
abrange as riquezas da natureza, como as jazidas, minas e
demais recursos minerais, os potenciais de energia hidrulica, os
monumentos arqueolgicos e outros bens definidos em leis
especficas. O proprietrio possui, naturalmente, direito aos
frutos e produtos da coisa, alm de seu uso. Em caso de
usufruto, tais poderes sero do usufruturio. Frutos e produtos
no se confundem, pois enquanto aqueles so renovveis, estes
no o so.
Descoberta. Res nullius a coisa que nunca teve dono,
enquanto res derelicta a abandonada intencionalmente por seu
dono. As duas coisas, quando encontradas por algum, podem
ser apropriadas. Tal fato se chama ocupao. Diferente a
noo de coisa perdida, que se caracteriza quando sai da esfera
de poder do possuidor. um fato no intencional. Quem
encontra coisa perdida, o inventor, tem a obrigao de devolv-
la, quando ento passa a ter direito recompensa.
Tecnicamente denomina-se descoberta o achado de coisa alheia
perdida. Coisa, aqui tratada, o objeto com valor econmico,
mnimo que seja. Se desconhecido o dono da coisa perdida,
caber ao inventor o esforo para descobri-lo; baldados os
esforos, dever efetuar a entrega autoridade judiciria ou
policial. Se a coisa impe despesas foradas ao inventor, caber-
lhe- o direito de reav-las de seu dono. Para tanto, poder
exercitar o direito de reteno.
_______________
1
W. Belime, Philosophie du Droit ou Cours d Introduction a la Science du Droit, 3
ed., Paris, A. Durand et Pedone-Lauriel, Libraires, 1868, tomo 2, p. 177.
2
Op. cit., tomo 2, p. 178.
3
Rousseau partiu da premissa de que os homens viviam no chamado estado de
natureza, quando ento celebraram o contrato social. O gnero humano pereceria
caso no houvesse a unio de foras. O contrato social no teria sido um
acontecimento histrico, mas um fato presumido ou uma hiptese para explicar a
passagem do estado de natureza para o estado civil. Contrato Social, So Paulo,
Abril S.A. Cultural Industrial, 1973, Cap. VI Do Pacto Social.
4
Op. cit., tomo 2, p. 181.
5
Cf. Clvis Bevilqua, Direito das Coisas, ed. cit., vol. I, p. 108.
6
Op. cit., p. 188.
7
Jos Puig Brutau, op. cit., tomo III, vol. 1, p. 129.
8
Item 109 Confirmao do Direito de Propriedade Privada.
9
A Cidade Antiga, 9 ed., Lisboa, Livraria Clssica Editora, 1957, vol. I, p. 84.
10
Op. cit., 97, p. 222.
11
Op. cit., vol. I, p. 93.
12
Analisando a propriedade em Roma, Fritz Schulz observou que as fontes
utilizadas no contm uma definio da propriedade e podemos, com toda
segurana, afirmar que os juristas clssicos nunca intentaram defini-la. Op. cit.,
p. 325. Para Sahid Maluf, entre os romanos a propriedade no era um direito
absoluto, tal o entendimento ali em curso: dominum est jus utendi, fruendi et
abutendi re sua quatenus juris ratio patitur. Direito Constitucional, 4 ed., So
Paulo, Sugestes Literrias S/A., 1968, 348, p. 417.
13
Op. cit., 591, p. 328.
14
Cf. Darcy Bessone, op. cit., 12, p. 21.
15
Direito das Coisas, ed. cit., 1 vol., 32, p. 102.
16
O vocbulo propriedade provm do latim proprietas, com o significado
de carter daquilo que pertence propriamente. Em outras lnguas, expressa-se
pelas
palavras: propiedad (espanhol), proprit (francs),propriet (italiano), ownership
(ingls), eigentum (alemo). Cf. Dicionrio Enciclopdico de Teoria e de
Sociologia do Direito, 1 ed. brasileira, trad. da 2 ed. italiana, Rio de Janeiro,
Renovar, 1999, p. 634.
17
Louis Josserand, De LEsprit des Droits et de Leur Relativit Thorie dite de
lAbus des Droits, 1 ed., Paris, Librairie Dalloz, 1927, 14, p. 13.
18
Direitos Reais, ed. cit., p. 112.
19
Roberto de Ruggiero, op. cit., vol. 2, 70, p. 462.
20
Op. cit., tomo III, vol. 1, p. 130.
21
A III Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judicirios do
Conselho da Justia Federal, no perodo de 1 a 3 de dezembro de 2004, entre
outros, aprovou os Enunciados do seguinte teor: 1) A justa indenizao a que
alude o 5, do art. 1.228, no tem como critrio valorativo, necessariamente, a
avaliao tcnica lastreada no mercado imobilirio, sendo indevidos os juros
compensatrios. 2) O registro da sentena em ao reivindicatria, que opera a
transferncia da propriedade para o nome dos possuidores, com fundamento no
interesse social (art. 1.228, 5), condicionada ao pagamento da respectiva
indenizao, cujo prazo ser fixado pelo juiz.
22
Na definio de Aubry e Rau, a propriedade, no sentido prprio da palavra
(dominium), expressa a ideia de poder jurdico o mais completo de uma pessoa
sobre uma coisa, podendo-se definir como o direito em virtude do qual uma coisa
se encontra submissa, de uma maneira absolutamente exclusiva, vontade e
ao de uma pessoa. Op. cit., vol. 2, p. 170.
23
Comentrios ao Novo Cdigo Civil Dos Direitos Reais, 1 ed., coleo
coordenada por Slvio de Figueiredo Teixeira, Rio de Janeiro, Editora Forense,
vol. XVI, 2003, p. 18.
24
Op. cit., vol. 2, 190, p. 170.
25
Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil, ed. cit., vol. 3, p. 48.
26
Em seu Esboo, art. 4.072, Teixeira de Freitas denominou domnio perfeito o
exercido por uma s pessoa e com todos os poderes sobre a coisa. No artigo
seguinte, fixou a presuno relativa sobre o domnio perfeito.
27
Op. cit., tomo V, 893, p. 782.
28
Para o jurista italiano, a prtica de atos emulativos configurava apenas violao
de princpios morais: ... luso del diritto a scopo di danneggiare ser riprovevole
dal punto di vista morale, ma non atto contrario al diritto... Il diritto non pu
reprimere ogni atto immorale..., F. Filomusi Guelfi, Diritti Reali Ad Uso di
Lezioni, 2 ed., Roma, Ermanno Loescher & Cia., 1910, 50, p. 179.
29
Op. cit., tomo V, 893, p. 783.
30
Op. cit., 104, p. 235.
31
Na Encclica Mater et Magistra, de 1961, Joo XXIII prelecionou que, no prprio
conceito de propriedade, est incutida a ideia de justia social, pois o conjunto
dos bens da terra destina-se, antes de mais nada, a garantir a todos os homens
um decente teor de vida... Item 119 A propriedade privada e os seus deveres.
32
V. em Luiz Guilherme Loureiro, Direitos Reais, 1 ed., So Paulo, Editora
Mtodo, 2004, 78, p. 116.
33
Direito das Coisas, 1 ed., So Paulo, Editora Harbra Ltda., 2004, p. 25.
34
ROMS 13252/PR, STJ, 2 Turma, rel. Min. Francisco Peanha Martins: ... O uso
do solo urbano submete-se aos princpios gerais disciplinadores da funo social
da propriedade, evidenciando a defesa do meio ambiente e do bem-estar comum
da sociedade. Consoante preceito constitucional, a Unio, os Estados e os
Municpios tm competncia concorrente para legislar sobre o estabelecimento
das limitaes urbansticas no que diz respeito s restries do uso da
propriedade em benefcio do interesse coletivo, em defesa do meio ambiente para
preservao da sade pblica e, at, do lazer..., julg. em 19.08.2003, pub. em
03.11.2003, DJ, p. 00285.
35
EARESP n 255170/SP, STJ, Rel. Min. Luiz Fux, 1 Turma: ...2. Em matria de
dano ambiental a responsabilidade objetiva. O adquirente das terras rurais
responsvel pela recomposio das matas nativas. 3. A Constituio da
Repblica consagra em seu art. 186 que a funo social da propriedade rural
cumprida quando atende, seguindo critrios e graus de exigncia estabelecidos
em lei, a requisitos certos, entre os quais o de utilizao adequada dos recursos
naturais disponveis e preservao do meio ambiente. 4. A Lei 8.171/91 vigora
para todos os proprietrios rurais, ainda que no sejam eles os responsveis por
eventuais desmatamentos anteriores. Na verdade, a referida norma referendou o
prprio Cdigo Florestal (Lei 4.771/65) que estabelecia uma limitao
administrativa s propriedades rurais, obrigando os seus proprietrios a
institurem reas de reservas legais, de no mnimo 20% de cada propriedade, em
prol do interesse coletivo..., julg. em 01.04.2003, pub. em 22.04.2003, p. 00197.
36
Nos dois primeiros anos de vigncia do Cdigo Civil, ao prazo de cinco anos
somaram-se outros dois, por fora das disposies transitrias, art. 2.030.
37
Anteprojeto de Cdigo Civil, Publicao do Ministrio da Justia, Comisso de
Estudos Legislativos, Braslia, 1972, p. 25.
38
Eis o teor do caput do art. 10 do Estatuto da Cidade: As reas urbanas com
mais de duzentos e cinquenta metros quadrados, ocupadas por populao de
baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio,
onde no for possvel identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, so
suscetveis de serem usucapidas coletivamente, desde que os possuidores no
sejam proprietrios de outro imvel urbano ou rural.
39
Op. cit., p. 28.
40
Op. cit., p. 53.
41
Op. cit., vol. V, p. 45.
42
Novo Cdigo Civil Comentado, obra coletiva coordenada por Ricardo Fiza, 1
ed., So Paulo, Editora Saraiva, 2002, p. 1.099.
43
Op. cit., 5.6, p. 64.
44
El Derecho de Propiedad: Crisis y Retorno a la Tradicin Jurdica, 1 ed., Madrid,
Editorial Revista de Derecho Privado, 1993, p. 290.
45
Eis o teor do art. 905 do BGB: O direito do proprietrio do solo estende-se a
todo o espao acima da superfcie e a todo o subsolo. Entretanto, o proprietrio
no pode opor-se ao que se faa a tal altura ou a tal profundidade, que nenhum
interesse tenha em impedi-lo. Na exegese do art. 526 do Cdigo revogado,
Clvis Bevilqua no se ateve norma codificada e expressou o sentido do
Direito alemo: ... Por isso, ainda reconhecendo que a coluna atmosfrica acima
do solo e as camadas do subsolo pertencem ao proprietrio do terreno, a lei civil
estabelece limites a esse direito, tomando por medida a utilidade. o que
estabeleceu o art. 526.
46
O texto do art. 440, do revogado Cdigo Civil italiano, era do seguinte teor: Chi
ha la propriet del suolo ha pur quella dello spazio sovrastante e di tutto ci che si
trova sopra e sotto la superficie (447).
47
De acordo com Caio Mrio da Silva Pereira, a regra originou-se da interpretao
literal de textos, efetuada pelos glosadores. Eis o seu enunciado completo: Qui
dominus est soli dominus est usque ad coelos et usque ad inferos Quem
dono do solo tambm dono at o cu e at o inferno. Op. cit., vol. IV, 300, p.
99.
48
Segundo C. F. Gabba, os tribunais decidiam sob dois aspectos: Implcitamente,
declarando negando la obligacin de indemnizar al expropiante por causa de
utilidad pblica respecto del subsuelo que no est en conexin con la superficie, y
que el propietario no tena nimo de disfrutar. Y explcitamente, decidiendo sobre
pretensiones encaminadas a impedir a otro, ya sea el uso del espacio areo, ya el
del subsuelo, sin dao alguno del propietario de la superficie. Cuestiones
Prcticas de Derecho Civil Moderno, 1 ed. espanhola, Madrid, La Espaa
Moderna, s/d, prefcio datado de 1898, vol. 1, p. 172.
49
Op. cit., vol. 1, p. 172.
50
Op. cit., vol. VI, p. 215. De acordo ainda com Massimo Bianca, uma antiga
teoria, hoje superada, considerava as reas do subsolo e do espao areo,
excedentes utilidade do uso do solo, como res nullius ou bens vacantes. Idem,
95, p. 215.
51
O Cdigo Brasileiro de Aeronutica, de 19.12.1986, pelo art. 16, prev
que ningum poder opor-se, em razo de direito de propriedade na superfcie,
ao sobrevoo de aeronave, sempre que este se realize de acordo com as normas
vigentes.
52
RE 140254-Agr/SP, Supremo Tribunal Federal, 1 turma, rel. Min. Celso de
Mello: ... A propriedade mineral submete-se ao regime de dominialidade pblica.
Os bens que a compem qualificam-se como bens pblicos dominiais, achando-
se constitucionalmente integrados ao patrimnio da Unio Federal. CONCESSO
DE LAVRA INDENIZABILIDADE O sistema minerrio vigente no Brasil atribui,
concesso de lavra que constitui verdadeira res in commercio , carter
negocial e contedo de natureza econmico-financeira. O impedimento causado
pelo Poder Pblico na explorao empresarial das jazidas legitimamente
concedidas gera o dever estatal de indenizar o minerador que detm, por efeito
de regular delegao presidencivel, o direito de industrializar e de aproveitar o
produto resultante da extrao mineral. Objeto de indenizao h de ser o ttulo
de concesso de lavra, enquanto bem jurdico suscetvel de apreciao
econmica, e no a jazida em si mesma considerada, pois esta, enquanto tal,
acha-se incorporada ao domnio patrimonial da Unio Federal.... Julg. em
05.12.1995, pub. em 06.06.1997, DJ, p. 24.876.
53
De acordo com Carvalho Santos, a opinio predominante que as crias
pertencem ao proprietrio da fmea, nenhum direito assistindo ao do macho. Op.
cit., vol. VII, p. 319.
54
Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil, ed. cit., vol. III, p. 222.
55
O abandono implica a conjugao de dois requisitos: a) corpus derelictionis, que
de carter objetivo e consiste no despojamento da posse; b) animus
derelinquendi de carter subjetivo e se identifica pela inteno de se renunciar
propriedade. Cf. Jos Castn Tobeas, op. cit., tomo 2, vol. I, p. 420.
56
Os romanos j destacavam a distino: Pro derelicto autem habetur, quod
dominus ea mente abiecerit, ut id rerum suarum esse nollet... (Tem-se por
abandonado o que o dono houver deixado com a inteno de que no fique entre
os seus bens...). Institutas, Livro II, tt. I, 47. No texto, aventa-se a hiptese de
algum, a fim de aliviar o peso na embarcao, lanar parte da carga ao mar. In
casu, outra seria a consequncia: ... hae enim dominorum permanent, quia
palam est, eas non eo animo eiici, quod quis eas habere non vult... (... estes
permanecem sendo de seus donos, porque evidente que no so lanados com
a inteno de no se desejar possu-los...). Institutas, livro II, tt. I, 48.
57
Comentrios ao Cdigo Penal, 2 ed., Rio de Janeiro, Edio Revista Forense,
1958, vol. VII, 71, p. 154.
58
Ludwig Enneccerus, Theodor Kipp e Martin Wolff, op. cit., tomo 3, vol. I, 56, p.
543.
59
Tratado de Direito Privado, ed. cit., tomo XV, 1.731, p. 197.
60
Op. cit., tomo VI, 165, p. 336.
61
Manual do Cdigo Civil Brasileiro Direito das Coisas, Coleo Paulo de
Lacerda, 1 ed., Rio de Janeiro, Jacintho Ribeiro dos Santos, 1924, vol. VIII,
136, p. 344.
62
Op. cit., 114, p. 151.
63
Op. cit., tomo 3, vol. I, 82, p. 543. Bastante ilustrativo o exemplo formulado
por Enneccerus: A e B esto andando e primeiro A, depois B, v no solo uma
coisa; esta no ter sido encontrada primeiro por A e logo aps por B; se B a
recolhe, somente ele ser o inventor. Op. cit., tomo 3, vol. I, 82, p. 542.
64
Op. cit., p. 67.
65
V. em J. W. Hedemann, op. cit., vol. II, 28, p. 229.
66
O Cdigo Criminal do Imprio, pelo art. 331, n 3, considerava furto a no
restituio da coisa alheia achada. Caracterizava-se o crime quando o agente,
apropriando-se da coisa, deixasse de atender reclamao do dono ou no
entrasse em contato com a autoridade policial no prazo de quinze dias.
Conjugando esse texto com o do Cdigo Bevilqua, Virglio de S Pereira
entendia que o dispositivo penal devia ser interpretado restritivamente, havendo
crime apenas quando a reclamao no fosse atendida: O inventor que no
diligenciou a restituio da coisa achada no comete o crime de furto. Comet-lo-
se, reclamando o dono, ele lha no restituir. Op. cit., vol. VIII, 136, p. 344.
67
Op. cit., vol. VIII, 138, p. 346. Eis o texto de Justiniano: Omnes autem scire
debent, quod suum non est, hoc ad alios modis omnibus pertinere... (Todos
devem saber que o que no seu pertence indefectivelmente a
outros...). Cdigo, Livro VIII, ttulo IV, frag. 11.
68
Essa obrigao incondicional de entrega da coisa autoridade pblica, no
prazo de quinze dias, a que se impe sano de natureza penal, parece
incompatvel com o direito de reteno, cuja existncia a doutrina estrangeira no
nega nesse caso, nem era justo que se fizesse, sobretudo quando, conhecido o
proprietrio, antes de decorrido o prazo fixado na lei, se recusa este a satisfazer a
indenizao a que o inventor tem direito. Op. cit., p. 224.
69
Entre os direitos do inventor, Pontes de Miranda inclui o jus retentionis. Tratado
de Direito Privado, ed. cit., vol. XV, 1.732, p. 202.
70
Op. cit., vol. V, 10.2.3, p. 242.
AQUISIO DA PROPRIEDADE IMVEL

Sumrio: 41. Distines fundamentais. 42. Usucapio. 43. Registro do


ttulo. 44. Acesso.

41.DISTINES FUNDAMENTAIS
41.1.Titulus e modus adquirendi
Como todo direito subjetivo, a propriedade, mvel ou imvel,
pressupe um ttulo ou justa causa. Em qualquer ordenamento, o titulus
adquirendi da propriedade origina-se de um fato jurdico provocado pela
natureza ou manifestao de vontade humana. A transmisso causa mortis,
por exemplo, configura a primeira espcie, enquanto a doao, que
negcio jurdico, ilustra a segunda. O jurisconsulto Paulo, em Comentrios
ao Edito, anotou a importncia do ttulo entre os romanos: Nunquam nuda
traditio transfert dominium, sed ita, si venditio, aut aliqua iusta causa
praecesserit, propter quan traditio sequeretur.1
A Lei Civil estabelece regulamento distinto para as aquisies
imobiliria e mobiliria, cercando a primeira de maior segurana jurdica.
Enquanto o modo de aquisio imobiliria se opera, via de regra, pela
transcrio do ttulo em cartrio do registro pblico, a mobiliria se faz
pela tradio. O contrato de compra e venda, em nosso pas, estabelece
apenas direitos e obrigaes. Seguimos, neste ponto, a tradio
romana,2diferentemente de outros sistemas, como o francs, onde o contrato
possui o poder de transmitir a propriedade. Enquanto no regime do Code
Napolon basta o ttulo, em nosso ordenamento, alm deste, preciso a
observncia do modus acquisicionis. A distino entre o ttulo e o modo
bem antiga, remontando aos sculos XVII e XVIII, como anota Filomusi
Guelfi. Para o jurista italiano, o titulus constitui a causa remota da
aquisio e o modus adquirendi, a causa prxima.3

41.2.Aquisio originria e derivada


Importante tambm a destacar-se a distino entre aquisio
originria e derivada, que oferece consequncias prticas, tanto que, na
opinio de Valverde y Valverde, esta a classificao romana que mais
interesse oferece ao Direito moderno4 e, segundo Pietro Cogliolo, a
diferena no tem apenas valor didtico.5 A distino remonta a Hugo
Grcio e foi adotada pelos demais juristas da Escola do Direito Natural,
para quem a classificao satisfaz a exigncias cientficas: De direito
privado uma coisa se torna nossa por uma aquisio original ou derivada.
A aquisio original outrora, quando o gnero humano podia se reunir,
pode ter tido lugar por meio de uma partilha. Hoje em dia, realiza-se
somente pela ocupao.6
Na originria, no h transmisso e, para todos os efeitos, o histrico da
propriedade inicia-se com o adquirente. O domnio se apresenta isento de
qualquer vcio anterior e o fato jurdico no gerador do imposto de
transmisso, uma vez que transmisso no h. A usucapio e a acesso
natural so exemplos da modalidade. H quem sustente, como Caio Mrio
da Silva Pereira, que na aquisio originria o bem, necessariamente, no
foi objeto anterior de propriedade.7 A interpretao semntica nos levaria a
esta concluso, mas, diante da utilidade de se atribuir, a determinadas
aquisies em que antes houve domnio, igual tratamento s aquisies sem
anterior propriedade, entende-se possvel o seu enquadramento na categoria
de originrias. Tanto assim que o Superior Tribunal de Justia classifica
a usucapio8 e a desapropriao judicial como aquisies
originrias, embora no mbito doutrinrio haja opinies divergentes. 10 A
9

classificao da usucapio comporta divergncia doutrinria, pois a


aquisio da coisa no apaga os nus reais anteriormente existentes. Os
romanos classificavam a usucapio como aquisio derivada, pois a
identificavam como alienao.
Na derivada, o adquirente assume o domnio em lugar do transmitente
e nas condies em que a propriedade mobiliria ou imobiliria se
encontrava.11 Eventuais limitaes ou vcios que maculavam a propriedade
subsistem, apenas ocorrendo mudana subjetiva no domnio. Se a hiptese
de propriedade resolvel, o adquirente assume o imvel com a condio
ou termo, sujeitando-se perda da coisa. Somente na aquisio derivada
verifica-se uma relao de causalidade entre a aquisio e o anterior estado
jurdico da coisa.12 Na sntese de Massimo Bianca, modo de aquisio a
ttulo derivado o que pressupe a precedente titularidade do direito por
parte de uma pessoa; a ttulo originrio o que produz efeito aquisitivo
prescindindo da precedente titularidade do direito....13 Somente em
relao derivada faz sentido o princpionemo plus iuris in alium
transferre potest quam ipse habet (ningum pode transferir a outrem
mais direito do que possui).
Interessante abordagem trazida por Nicolas Coviello sobre a
aquisio derivada.14 Haveria duas modalidades de aquisio derivada:
a translativa e a constitutiva. Na primeira, o direito decorre de outro, igual
e preexistente. Isto acontece quando o antigo titular transfere o direito de
propriedade para o adquirente. Na constitutiva, como o prprio nome
induz, o direito adquirido no existia em poder de outro titular, mas emana
de um direito de outra natureza. Exemplifica o autor com o direito de
servido constitudo mediante negcio jurdico. Dentro desta linha de
pensamento, para que haja a aquisio derivada preciso, portanto, que
hajaperda ou diminuio do direito de algum. Quando, na aquisio
derivada, o objeto a propriedade, tem-se a perda de igual direito pelo
antigo titular, mas, em se tratando de direitos reais sobre a coisa alheia, d-
se apenas a diminuio no direito de propriedade preexistente.
Tendo em vista a comunicao das condies e vcios na
modalidade derivada, a prova inconcussa de que no pesa sobre a
propriedade qualquer ameaa quanto plenitude dos direitos que lhe so
inerentes, tornando-a vulnervel, exige-se, para os imveis, a exibio dos
ttulos e modos de aquisio anteriores, correspondentes a um perodo
necessrio usucapio extraordinria, que independe de justo ttulo e boa-
f. Anteriormente, exigia-se a prova vintenria de domnio, mas, como o
prazo daquela espcie foi reduzido para quinze anos, a formalidade dever
limitar-se a esse perodo. A prova poder efetivar-se em menor tempo, caso
se depare com uma aquisio originria.
Na atualidade, tratando-se de imveis, a aquisio corrente derivada,
excetuadas as hipteses de usucapio e desapropriao. Do ponto de vista
histrico, a aquisio originria antecedeu a derivada, pois as coisas
eram res nullius. Hoje, a incidncia maior da aquisio originria refere-se
s coisas mveis, como os frutos colhidos no pomar e peas de artesanato.

41.3.Aquisio inter vivos e causa mortis


Pertinente ao modo derivado, a doutrina distingue a aquisio inter
vivos e a causa mortis. Como a terminologia esclarece, a primeira se opera
entre pessoas vivas, enquanto a segunda deriva do evento morte. Esta
provoca a sucesso. Entre o evento morte e a sucesso no existe hiato,
pois a aquisio instantnea, ainda que no se tenha definida a identidade
do sucessor.

41.4.Aquisio a ttulo singular e universal


Na sucessio in rem, ou a ttulo singular, adquire-se um bem ou um
conjunto individualizado de bens, no a totalidade de um patrimnio. a
prtica comum nas operaes inter vivos, podendo configurar-se na
transmisso causa mortis, quando o legatrio sucede apenas em algum ou
em alguns bens determinados, sem obrigar-se pelas dvidas pessoais do de
cujus. Na sucessio in universum ius, ou a ttulo universal, o objeto da
aquisio formado pela integralidade de um patrimnio, fato passvel de
ocorrer na sucesso hereditria, quando se assumem tambm as obrigaes.
No imperioso que haja apenas um herdeiro, pois, havendo dois ou mais,
cada qual ser adquirente a ttulo universal e por cotas ideais.
Na transmisso de um fundo mercantil, como na compra de uma
herana, segundo Nicolas Coviello, no se tem aquisio a ttulo universal,
uma vez que o adquirente no assume a responsabilidade do passivo
obrigatoriamente, mas quando tal obrigao decorre de clusula expressa
ou de atribuio tcita. Alm disto, havendo imveis, mveis e crditos, as
formas de transmisso devem ser observadas separadamente.15
De acordo com o mtodo adotado neste Curso, que dar aos captulos
a sequncia do Cdex sempre que esta for lgica e se prestar a fins
didticos, abordaremos a seguir as modalidades de aquisio da
propriedade imvel usucapio, registro do ttulo e acesso ,
disciplinadas no Cdigo Civil pelos arts. 1.238 a 1.259, diferindo o estudo
da aquisio causa mortis, que se opera pelo direito hereditrio, para o
volume dedicado ao Direito das Sucesses.

41.5.Aquisio a ttulo gratuito e oneroso


H efeitos prticos na distino entre a aquisio gratuita e a onerosa.
Na primeira, inexiste contraprestao, pois o transmitente movido por
esprito de liberalidade. Na onerosa h nus para quem transfere e para o
adquirente. Em se tratando de contrato benfico, prev a Lei Civil, pelo art.
114, que a interpretao do negcio jurdico deve ser estrita. a hiptese
da transmisso por doao pura. Na aquisio a ttulo gratuito, havendo
inadimplemento, o beneficirio responde por simples culpa, enquanto a
parte onerada, apenas por dolo, vista do disposto no art. 392. J na
transmisso a ttulo oneroso, em caso de inadimplncia, cada parte
responde por culpa, ressalvadas as excees legais. Demolombe advertiu
para a importncia da presente distino, dados os efeitos prticos que
resultam de cada modalidade, quanto forma da aquisio, capacidade das
pessoas e disponibilidade dos bens.16

42.USUCAPIO
42.1.Consideraes prvias
Pela usucapio adquire-se tanto a propriedade da coisa imvel quanto
da mvel. Tais modalidades so reguladas separadamente pelo Cdigo
Civil. A primeira est disciplinada, em suas diferentes espcies, no
conjunto dos arts. 1.238 a 1.244, enquanto a da coisa mvel, entre os arts.
1.260 a 1.262.
42.2.Direito Romano
Usucapio, etimologicamente, provm do latim usucapio, vocbulo
formado pela conjuno de usu, que outrora significava possessio (posse),
e capere (adquirir). Em Roma, a usucapio era a aquisio da propriedade
quiritria da coisa corprea (res mancipi ou res nec mancipi), pela posse
durante um tempo determinado.17 Na expresso de Ebert Chamoun, no
seno a transformao da posse em propriedade pelo decurso do
tempo.18 A usucapio ou prescrio aquisitiva, em Roma, resultou da
unificao, promovida por Ulpiano, da usucapio, que se referia aos fundos
itlicos, com a praescriptio, aplicvel aos fundos provinciais.19
Na definio de Modestino, usucapio est adjectio dominii per
continuationem possessionis temporis lege definiti (A usucapio a
agregao do domnio mediante a continuao da posse pelo tempo
determinado em lei).20 Os fundamentos da usucapio, segundo Gaio,
estavam no interesse pblico de ver a propriedade das coisas cercada de
definio, permitindo-se aos proprietrios um tempo suficiente para a
proteo de seus prprios bens. Eis o texto: Bono publico usucapio
introducta est, ne scilicet quarundam rerum diu, et fere semper incerta
dominia essent, quum sufficeret dominis ad inquirendas res suas statuti
temporis spatium.21 No Direito Justinianeu, a aquisio da propriedade por
usucapio exigia: a possessio, otempus, a res habilis, o titulus e a bona
fides.
A posse ad usucapionem era a possessio civilis que, segundo a Lei das
XII Tbuas, devia ser, ininterruptamente, de dois anos para os imveis e de
um, para os mveis (usus auctoritas fundi biennium, ceterarum rerum
annus usus esto). O pouco tempo se justificava, considerando-se que Roma
apresentava, poca, pequena extenso geogrfica, circunstncia que
permitia aos proprietrios acompanharem o estado em que se encontravam
seus bens mveis e imveis, notadamente quanto eventual posse de
terceiros. Aos requisitos posse ininterrupta e tempo adicionavam-se outros.
Os no cidados, inicialmente, no se beneficiavam da usucapio,
impedimento que visava a evitar que o patrimnio romano fosse adquirido
por estrangeiros. Como esclarece Max Kaser, tal preceito caiu em
desuso.22 A coisa deveria ser idnea, ou seja, suscetvel de ser propriedade
quiritria. Se furtadas (res furtivae) ou roubadas (res vi possessae) no
eram res habilis, mas uma vez reincorporadas posse do proprietrio
tornavam-se usucapveis. Tambm no eram suscetveis as res extra
commercium, os imveis provinciais, as coisas do fisco, do prncipe e da
Igreja, entre outras. O possuidor deveria ter uma iusta causa, ou seja, um
justo ttulo, que poderia ser, entre outros, o pro emptore (compra), o pro
donato (doao), o pro dote (dote), o pro legato (legado), o pro
derelicto (abandono). A partcula pro significava que tais atos no
justificavam a transferncia.23 Justo ttulo, que em sentido amplo configura
um ato jurdico, a razo que justifica o recebimento da coisa de seu
anterior possuidor.
No incio da Repblica, mais uma exigncia se acrescentou: a bona
fides, necessria poca da tradio. No cumpria ao possuidor a prova da
boa-f, porque em torno desta havia uma presuno, mas, ao reverso, quem
alegasse m-f do postulante tinha o nus de comprov-la. A mala fides se
caracterizava, por exemplo, quando havia conhecimento de que o alienante
estava impedido de transmitir a coisa.

42.3.Conceito
Embora haja vrias espcies de usucapio possvel a formulao de
seu conceito unitrio, capaz de revelar o contedo bsico que lhe
inerente. Usucapio, ou prescrio aquisitiva, modalidade de aquisio
originria da propriedade, mvel ou imvel, e de outros direitos reais.
Donde se infere que a usucapio possui duplo carter: ao mesmo tempo em
que o possuidor adquire o domnio da coisa, o proprietrio a perde. Nesta
oportunidade, apenas a propriedade imobiliria ser objeto de estudo. A
usucapio forma-se pela posse ininterrupta da coisa, durante um tempo
determinado, que varia de acordo com a sua modalidade. O fato gerador da
propriedade no a sentena judicial, pois esta apenas declaratria, mas a
existncia de um conjunto de requisitos. No momento em que o prazo se
completa 2, 5, 10 ou 15 anos , ocorre a aquisio da propriedade. O
procedimento judicial apenas formalidade necessria obteno do
registro imobilirio. Como esclarecido em outra abordagem, a usucapio
pode ser alegada como matria de defesa, diante de ao petitria, fato que
no dispensa a propositura de ao prpria, salvo em se tratando de
usucapio especial previsto no Estatuto da Cidade (Lei n 10.257/01). A
Smula 237, do Supremo Tribunal Federal, fixou que o usucapio pode
ser arguido em defesa.
Tecnicamente a usucapio modalidade aquisitiva de prescrio, da
qual a extintiva ou liberatria outra espcie. Em ambas, o fator tempo
relevante: na primeira, leva aquisio da propriedade; na segunda, perda
do direito de ao. Na aquisitiva, relevantes so os atos de posse do
usucapiente, enquanto na extintiva destaca-se a omisso de quem se
apresenta como titular de direito subjetivo. Na aquisitiva, em contraposio
a quem adquire, tem-se a perda de domnio por parte do antigo proprietrio;
na extintiva, a perda do direito de ao no implica a aquisio por parte de
outrem.24 Como ideia comum s duas espcies de prescrio, Belime aponta
a manuteno de um statu quo de longa durao.25 O Code
Napolon disciplina as duas modalidades sob um ttulo unitrio Da
Prescrio e as enfeixa na definio conjunta do art. 2.219: A
prescrio um meio de aquisio ou de liberao, pelo transcurso de um
certo lapso de tempo e sob as condies estabelecidas pela lei. No
obstante os pontos de convergncia, predomina o entendimento doutrinrio
da autonomia da usucapio, como destaca Orlando Gomes. Segundo o
eminente civilista, diferenciando-se no fim, nos requisitos e nos efeitos, os
dois institutos no devem ser englobados. Regular a usucapio no captulo
da prescrio como uma de suas formas desconhecer sua prpria
natureza.26
Diferentemente do Cdigo Bevilqua, que empregava o
vocbulo usucapio no gnero masculino, o Cdigo Reale optou pelo seu
uso no feminino. Embora haja controvrsia a respeito, o Dicionrio
Houassis da Lngua Portuguesa atribui ao vocbulo duplo gnero, sendo
corretas, portanto, as referncias tanto no masculino quanto no feminino.
Considerando-se que de nossa tradio o emprego no masculino,
entendemos que o legislador de 2002 no foi feliz em sua opo. Como a
frmula do legislador no atenta contra a gramtica, nem fere princpios
didticos, optamos por seguir a sua orientao, dentro do princpio de que a
doutrina deve unificar, tanto quanto possvel, a ordem dos assuntos e a
terminologia adotada. Esperamos que o legislador reveja a sua opo, a fim
de usar a linguagem corrente.
Do quanto se disse, podemos afirmar, em sntese, que a usucapio
modalidade de aquisio originria da propriedade, mvel ou imvel, e de
outros direitos reais, mediante a posse mansa e pacfica, com animus
domini, e durante determinado prazo fixado em lei.27 O Direito ptrio no
dispe, especificamente, sobre a renncia usucapio, mas prev a perda
em geral da propriedade por esse meio, conforme o art. 1.275, II, do
Cdigo Civil. Diferentemente, o Cdigo Civil espanhol refere-se
hiptese, esclarecendo que os efeitos da renncia no atingem os
sucessores na posse. Pelo mesmo dispositivo art. 1.935 , admite-se
a renncia tcita, que se verifica quando as atitudes do titular do direito
adquirido revelem o abandono da coisa. Para Carvalho Santos, a renncia
pode ser praticada, desde que aps o preenchimento dos requisitos da
usucapio e antes de alegada em juzo ou, aps esta, previamente
transcrio da sentena.28 Na opinio de Orlando Gomes, ato de renncia
antes da consumao implica causa de interrupo, ou seja, mata o tempo
anterior de posse para efeito de usucapio.29

42.4.Requisitos
Entre estes, h os requisitos comuns a todas as espcies e os exigidos
apenas para algumas. A fim de racionalizar a exposio, evitando
repeties desnecessrias, neste primeiro momento vamos nos ater to
somente aos requisitos comuns, cuidando dos demais quando da
abordagem das diferentes espcies. O preenchimento dos requisitos deve
ser comprovado pelo usucapiente e por todos os meios disponveis. O
conjunto das provas que gera o convencimento de que ocorreu a
aquisio do imvel pela usucapio. Relativamente prova testemunhal,
em geral a mais convincente a produzida com o depoimento de antigos
moradores da localidade onde o imvel encontra-se situado, especialmente
pelos vizinhos que, no dia a dia, acompanham a movimentao que ocorre
em seu derredor. A prova documental se consubstancia, s vezes, em
instrumento particular de compra e venda ou em recibos de pagamento, que
no foram suficientes para a aquisio mediante registro pblico. comum
os requerentes anexarem, aos seus pedidos, comprovantes da quitao do
imposto territorial urbano ou rural.
Para obter a propriedade por intermdio da usucapio, o interessado h
de satisfazer os seguintes requisitos, que se apresentam em trs categorias:
a) requisitos pessoais dizem respeito capacidade do possuidor;
b) requisitos reais referem-se coisa e aos direitos suscetveis de
usucapio; c) requisitos formais guardam pertinncia com a posse e seus
predicados. Examinemos de per si os requisitos:

42.4.1.Persona habilis
Tanto a pessoa fsica quanto a jurdica so capazes de usucapir, no se
distinguindo, para este fim, entre nacionais e estrangeiros, vista do
disposto no caput do art. 5 da Lei Maior. Quanto capacidade de fato,
segundo Pedro Nunes, restrio existe apenas em relao aos
absolutamente incapazes, pois lhes falta affectio tenendi, a qual dever ser
suprida por seus representantes legais.30 Na prtica, o critrio a ser adotado
a regra expressa no Cdigo Civil espanhol, art. 1.931: Pueden adquirir
bienes o derechos por medio de la prescripcin las personas capaces para
adquirirlos por los dems modos legtimos. A aquisio de propriedade
rural por estrangeiros subordina-se Lei n 5.709, de 1971, que estabelece
algumas restries.

42.4.2.Res habilis
Nem toda coisa suscetvel de ser usucapida. Os bens pblicos no
podem figurar como objeto em quaisquer espcies.31 O art. 102 do Cdigo
Civil especfico, no dando margem a excees: Os bens pblicos no
esto sujeitos usucapio. Bens pblicos so os que integram o domnio
da Unio, Estados, Distrito Federal, Municpios, autarquias e fundaes de
Direito Pblico, alm dos afetados prestao de servios
pblicos.32 Quanto s terras devolutas, que so terrenos vagos e alienveis,
h divergncias doutrinrias quanto possibilidade de serem
usucapidas.33 Tais terras, excetuada a faixa de cento e cinquenta
quilmetros de largura, ao longo de nossas fronteiras, pertencem aos
Estados, segundo dispe o art. 26, IV, da Constituio da Repblica. De
outro lado, conforme entendimento doutrinrio, as pessoas jurdicas de
Direito Pblico podem usucapir bens de domnio particular.
No cabe ao usucapiente a prova de que o objeto da posse no constitua
bem pblico. O Superior Tribunal de Justia j se manifestou neste
sentido: ... Cabe ao Estado o nus da prova, quando alega ser pblica a
rea objeto de usucapio.34
Tambm no constituem res habilis as coisas extra commercium,
excetuando-se as inalienveis por disposio testamentria ou
conveno inter vivos. Quanto ao fideicomisso (art. 1.951), a propriedade
usucapvel apenas em relao ao fiducirio, ou seja, o que se encontra na
posse da coisa. Relativamente ao fideicomissrio, uma vez que o seu direito
se acha pendente em face de condio ou termo, no corre a prescrio, ex
vi do disposto no art. 199, incisos I e II.
Em relao usucapio em condomnio edilcio, enquanto a doutrina
no se revela segura, a orientao do Superior Tribunal de Justia no
sentido de reconhecer a sua admissibilidade, conforme acrdo da Terceira
Turma, em 23.09.08: Esta Corte firmou entendimento no sentido de ser
possvel ao condmino usucapir se exercer posse exclusiva sobre o imvel.
Precedentes.35
Em relao coisa, ainda, preciso que seja certa e determinada. Na
formalizao do pedido deve ficar individuada, descrita com todos os seus
pormenores. Tratando-se de imvel rural, exige-se a planta da localidade,
inclusive para que fique estreme de dvida que no se trata de bem pblico.

42.4.3.Possessio
A posse, de acordo com a teoria de Ihering, adotada pelo nosso
ordenamento, consiste no exerccio de algum dos poderes inerentes
propriedade. Na formao da usucapio, a posse constitui o elemento
central, a partir do qual se pode cogitar da aquisio da propriedade. A
posse pode ser exercitada pelo prprio usucapiente, por seu representante
ou procurador. O art. 1.205, II, do Cdex, refere-se ainda ao terceiro sem
mandato, dependendo de ratificao, hiptese nada prtica para a
usucapio, em face do princpio de que as posses se somam (acessio
possessionis). A adjetivao da posse, se de boa ou m-f, por exemplo,
relevante apenas em face de determinadas modalidades de usucapio, como
se analisar oportunamente. Importante a considerar-se, nesta etapa de
estudo, a disposio do art. 1.209, segundo a qual a posse mantm o
mesmo carter de quando adquirida, salvo prova em contrrio.
A posse ad usucapionem deve ser mansa e pacfica, em outros termos,
sem oposio. Para que esta exigncia seja aferida, indispensvel que a
posse seja pblica, pois, do contrrio, no h como a parte interessada
manifestar a sua oposio. Se, durante o tempo em que a coisa permaneceu
em poder do possuidor, o proprietrio contestou a posse, a usucapio se
inviabiliza. Se o possuidor, todavia, se defende na ao e obtm, ao final,
ganho de causa, a oposio ter sido incua, impotente para impedir a
usucapio. A citao vlida somente interrompe o prazo se a ao julgada
procedente.
A posse assumida de modo violento (vis) ou clandestino (clam) no
gera aquisio de propriedade, conforme dispe o art. 1.208 do Cdex.
Cessado, porm, o impedimento, ficando a coisa sob o poder de quem a
assenhoreara, inicia-se a contagem do tempo. Como no h posse, quando a
coisa permanece em poder de algum por ato de permisso ou tolerncia,
no h de se cogitar da aquisio da propriedade mediante a usucapio.
Posse haver, como destaca Marco Aurlio S. Viana, a partir do momento
em que a parte recusar-se a devolver a coisa, computando-se, da em diante,
o tempo para a usucapio.36 O dies a quo o que se segue quele em que se
caracterizou o abuso de confiana.
De acordo com a doutrina, a posse ad usucapionem pressupe o animus
domini, ou seja, que o possuidor exera o seu poder sobre a coisa com a
inteno de dono. Nem toda posse, consequentemente, leva usucapio,
embora fazendo jus proteo, como a situao jurdica do locatrio, do
credor pignoratcio, do usufruturio.37 Como deteno no se confunde com
posse, o detentor no pode usucapir a coisa que mantm sob a sua guarda
em nome de outrem. Este requisito de ordem subjetiva, previsto no art.
1.238, leva a marca de Savigny, para quem a posse, alm do corpus,
pressupe o animus domini. Na sntese de Roberto de Ruggiero, a posse
deve ser contnua, no interrompida, pacfica, pblica, no equvoca, e
com nimo de ter a coisa como prpria.38 possvel, todavia, ocorrendo
a interverso ou mudana do ttulo, passando este de mera deteno para
posse, que o interessado adquira o domnio pela usucapio.39
Quanto acesso da posse, importantes distines se impem. A soma
dos perodos no se verifica incondicionalmente. Na sucesso a ttulo
universal, os herdeiros continuam a posse anterior e sem qualquer soluo
de continuidade. Na sucesso a ttulo singular, no ocorre a soma das
posses se a anterior foi de m-f. Para o aproveitamento da posse do
antecessor, que mera faculdade do possuidor, deve-se apurar se ocorreu,
de fato, sucesso.40 A acessio possessionis est prevista no art. 1.243 do
Cdex. Para algumas modalidades, como se ver, a doutrina exclui a
possibilidade da soma dos perodos.41
42.4.4.Tempus
O tempo, de per si, no produz efeitos jurdicos. Para que isto ocorra
deve estar associado a outros elementos. Ao considerar a usucapio no
plano internacional, Hugo Grcio refletiu que por sua natureza o tempo
no tem nenhuma fora produtora e nada se faz pelo tempo, embora tudo
se faa no tempo....42 Na prescrio aquisitiva o que se opera no tempo o
elemento posse.
A posse, para ser proveitosa, levando aquisio da propriedade,
preciso que se prolongue no tempo (continuatio possessionis), sendo este
varivel de acordo com a modalidade da usucapio. A posse deve ser
contnua, sem interrupes. No Direito alemo, ocorrendo a perda
involuntria da posse, pelo usucapiente, esta ser considerada interrompida
apenas se o tempo de paralisao for superior a um ano. o que estabelece
o art. 940 do BGB. Nesse ordenamento, distingue-se interrupo de
suspenso da posse (art. 939). Com a primeira, mata-se o tempo
transcorrido, como se d com a citao vlida. Na segunda, desconsidera-se
apenas o perodo de permanncia do obstculo, como o tempo em que o
absolutamente incapaz permaneceu sem representante. No Direito ptrio, o
art. 1.244 do Cdigo Civil prev a extenso, usucapio, das causas que
impedem, suspendem ou interrompem a prescrio, consoante as
disposies dos arts. 197 a 201. Entenda-se:no que couber, pois h
hipteses inaplicveis, como a interrupo por protesto cambial.
Quanto durao exigida, guia-se o legislador, entre outros critrios,
pela importncia econmica do objeto, pela justia social, exigindo-se
menos tempo de quem, em rea limitada e no sendo proprietrio, faz do
local a sua morada e campo de trabalho. Considera-se, como em Roma, o
grau de dificuldade que a extenso territorial do Pas possa criar para o
conhecimento, pelo proprietrio, de que pessoa estranha encontra-se na
posse de seu imvel.
Caso o possuidor, aps algum tempo de exerccio da posse, abandone a
coisa, eventual retomada no o beneficiar com o aproveitamento do
perodo anterior. O tempo til usucapio comea a ser computado no dia
seguinte ao assenhoreamento da coisa e se completa no dia em que o prazo
se totaliza ou, nas palavras de Bianca, matura col compimento dellultimo
giorno. O tempo, isoladamente, no provoca a aquisio da propriedade,
nem a extino de direito, como enfatiza Laurent, reportando-se lio de
um outro jurista francs: ... Troplong a raison de dire que le temps,
puissance fatale, ne peut ni crer un droit ni labolir.43
Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justia, o prazo deve
completar-se antes do ajuizamento da ao: Civil. Usucapio. Prazo. O
tempo decorrido entre o ajuizamento da ao e a sentena no pode ser
computado para o efeito do usucapio.44 Nada impede que o possuidor,
aps a extino do feito e j integralizado o tempo, proponha uma nova
ao.
Na comprovao do tempus, pelo usucapiente, importante a
caracterizao da poca em que se verificou o primeiro e o ltimo ato de
exerccio da posse. O tempo intermdio deve ser presumido, cabendo a
qualquer interessado provar a interrupo da posse, bem como a oposio.
Quanto ao tempo da posse, as disposies do art. 2.029 do Cdigo
Civil, pertinentes ao conflito de leis no tempo, foram objeto do Enunciado
567, da VI Jornada de Direito Civil, do Conselho da Justia Federal.
Segundo aquela interpretao As normas relativas usucapio
extraordinria (art. 1.238, caput, CC) e usucapio ordinria (art.
1.242, caput, CC), por estabelecerem reduo de prazo em benefcio do
possuidor, tm aplicao imediata, no incidindo o disposto no art. 2.028
do Cdigo Civil.

42.5.Fundamentos da usucapio
Entre as diversas modalidades de prescrio aquisitiva, adotadas no
Direito ptrio, podemos cogitar de uma fundamentao geral, sendo certo
que h razes especficas para cada uma das espcies. No denominador
comum no encontramos uma justificativa isolada, embora se possa
apontar o motivo principal da usucapio. Em verdade, h um conjunto de
convenincias a induzir o legislador na criao do instituto jurdico.
Os dois valores bsicos do Jus Positum segurana jurdica e justia
se conjugam na fundamentao ora considerada. A organizao da
sociedade exige o bom ordenamento dos registros de propriedade e que
estes expressem a realidade. Se uma propriedade encontra-se em nome de
A, mas B quem se apresenta e age como dominus, exercitando
continuamente a posse, tem-se uma situao prejudicial ao comrcio
jurdico. H localidades que apresentam elevado nmero de imveis nesta
situao. O quadro de incertezas gera instabilidade econmica. A
regularizao, mediante a unificao da posse e domnio, interessa
diretamente ao possuidor e, indiretamente, prpria sociedade. Na viso de
Puig Brutau, o fundamento estaria en la conveniencia de proteger la
seguridad jurdica y atender al inters social de amparar una situacin
estable frente al ejercicio tardo de los derechos. A confirmar o nosso
entendimento de que o instituto se assenta em um conjunto de
fundamentos, o autor espanhol entrelaa os valores segurana jurdica e
justia: Ms razonable parece estimar que el fundamento de la usucapin
est en la conveniencia de proteger la seguridad jurdica y atender al
inters social de amparar una situacin estable frente al ejercicio tardo de
los derechos.45
Pela usucapio o possuidor encontra a frmula no apenas de aquisio
do ttulo de domnio, mas a regularizao de diversos problemas ligados
situao ftica,46 como o caso julgado pelo Superior Tribunal de Justia:
cabvel a ao de usucapio por titular de domnio que encontra
dificuldade, em razo de circunstncia pondervel, para unificar as
transcries ou precisar rea adquirida escrituralmente.47
Alm do valor segurana, imperativos de justia social levam
formao do instituto jurdico. De um lado, tem-se a considerar a inrcia do
proprietrio, que se desliga psicolgica e fisicamente do imvel,
permitindo, com a sua omisso, que terceiros exercitem a posse
com animus domini, no lhes opondo resistncia. A este propsito, recorde-
se o sentido do brocardo dormientibus non sucurrit ius (o Direito no
socorre aos que dormem). Dada a funo social da propriedade, o descaso
ou negligncia do proprietrio, deixando o imvel em estado de abandono,
constitui um motivo de preocupao da sociedade, que se preocupa cada
vez mais, em face do permanente crescimento dos ndices demogrficos,
com o aproveitamento da utilidade e capacidade produtiva em geral das
terras e das unidades edificadas. Em contrapartida omisso, o possuidor
apropriou-se da coisa, mantendo-a publicamente e revelando interesse em
tirar proveito de sua utilidade.
H quem busque o fundamento da usucapio na segurana jurdica do
possuidor direto, em cujo nome o imvel esteja registrado. No fora a
possibilidade de recorrer prescrio aquisitiva, o proprietrio poderia ser
surpreendido, aps longos anos da aquisio, com a perda do imvel,
apresentando-se algum com antigo ttulo e prova de que, na cadeia
sucessria, ocorreu irregular transmisso.
Para Aubry e Rau, o fundamento da usucapio se encontra na
necessidade de se garantir a estabilidade do domnio. Dizem os eminentes
autores: Sans lappui de lusucapion, la proprit resterait toujours
sujette contestation, puisque, pour justifier dune manire absolue de son
droit de proprit, il ne suffirait pas au dernier acqureur de produire son
titre....48 Planiol, Ripert e Boulanger se fixam, igualmente, neste
argumento, avaliando a importncia do instituto: ... a condio de
proprietrio correria o risco de ser constantemente controvertida se no
existisse a usucapio. Eu no teria podido adquirir a propriedade se meu
antecessor no a houvesse tido. A mesma questo se estabelece em iguais
termos para todos os possuidores sucessivos da coisa, e se um s da srie
no foi proprietrio, todos os que o seguiram tampouco o tem sido. A
prescrio suprime essa dificuldade....49
Em suas reflexes em torno da indagao se as duas espcies de
prescrio seriam ordenamento do Direito Natural, Belime considera, em
primeiro lugar, que o fato de o instituto encontrar-se legitimado pelo tempo
no significa, automaticamente, que a sua ndole seja jusnaturalista. O fato
de ser til no leva a concluso de que seja justa, da comparar a prescrio
com uma arma colocada nas mos dos homens pela lei. Pode ser utilizada
para uma boa ou m causa: Larme en elle-mme nest ni juste, ni
injuste.50 No h, pois, como se fundar a prescrio aquisitiva ou
extintiva no Jus Naturale.

42.6.Usucapio extraordinria
Uma vez analisados o conceito e requisitos do gnero usucapio, a
compreenso da modalidade em epgrafe, como das que se seguem, exige-
nos apenas a abordagem da diferena especfica, ou seja, de seus caracteres
complementares. A usucapio extraordinria corresponde instituio
romana da longissimi temporis praescriptio. O legislador de 2002 optou
por distinguir dois tipos de usucapio extraordinria.
Pelo modelo tradicional, previsto no caput do art. 1.238, o requisito
que avulta de importncia o tempo exigido, que de quinze anos. Em
relao ao Cdex revogado, houve diminuio no prazo, que era de vinte
anos, no se distinguindo, agora, entre proprietrio presente e ausente.
Imperioso que o usucapiente, durante o prazo, exera a posse com animus
domini, continuamente e sem oposio. Como se depreende, no se
cobrajusto ttulo e boa-f do possuidor, pois ambos so presumidos, de
nada adiantando, ao contestante em juzo, a prova em contrrio, uma vez
que se trata de presuno absoluta juris et de jure.
No pargrafo nico do art. 1.238, inovou o legislador ao formular uma
variao do modelo tradicional de usucapio extraordinria, reduzindo o
prazo para dez anos, quando o possuidor fixar a sua morada no imvel,
realizar obras ou servios de carter produtivo. Para fazer jus ao benefcio
legal, o possuidor poder ter imveis. No se exige prova negativa de
domnio. Note-se, de logo, que, sob o fundamento de moradia, parte
legtima para usucapir apenas a pessoa fsica. Como os requisitos no
atuam conjuntamente, mas em alternativa, no fica vedada a modalidade s
pessoas jurdicas, sob o fundamento de realizao de obras ou de posse-
trabalho. Ainda quanto moradia, no condio que o prdio tenha sido
construdo pelo usucapiente. A morada, portanto, pode ser preexistente. A
teleologia da Lei Civil, neste ponto, de valorizar a morada e no de
induzir a sua construo. No tocante construo como fundamento
da usucapio, a sua destinao pode ser a mais diversa possvel.
Relativamente aos servios de natureza produtiva, o maior beneficiado o
homem do campo, embora tal fundamento possa ser exercitado em zona
urbana.
A nova modalidade de usucapio extraordinria apresenta-se envolta
em algumas indefinies, que iro reclamar equidade do julgador ao
apreciar os casos concretos. Quanto ao item realizao de obras, no se
tem a medida ou extenso do requisito. Dever-se- considerar a real
inteno do possuidor. Se algum, possuindo condies econmicas e,
apenas para se garantir no prazo, constri um casebre sem qualquer
finalidade especial, entendo que no dever ser beneficiado com o
encurtamento do prazo. A Lei Civil tambm no fixou qualquer parmetro
de avaliao do requisito servios de carter produtivo, devendo o
julgador guiar-se pelo valor ou utilidade social do empreendimento.
Para que o possuidor possa usucapir nas condies do pargrafo nico,
indispensvel que o prazo de dez anos se conte a partir do preenchimento
de pelo menos um dos requisitos legais. neste sentido, igualmente, a
opinio de Marco Aurlio S. Viana: O desenvolvimento das obras ou
servios deve se ter realizado pelo prazo de dez anos, no se podendo
admitir que o possuidor invoque a reduo do prazo, quando realizou as
obras ou servios apenas poucos anos antes de se completar dez
anos.51 Quanto ao prazo estabelecido no pargrafo nico do art. 1.238,
durante os dois primeiros anos de vigncia do Cdex, de acordo com a
previso do art. 2.029, acrescentam-se dois anos.
Relativamente a acessio possessionis, embora o art. 1.243 a permita,
genericamente, sem nenhuma exceo, h autores que no reconhecem a
admissibilidade, quando o fundamento for morada habitual.52 A concluso
a que se deve chegar a mesma trazida por Slvio de Salvo Venosa: ...
todas as modalidades de usucapio presentes no atual Cdigo admitem a
acesso das posses, no havendo mais dvidas a esse respeito.53
A presente espcie uma irradiao do princpio da socialidade, que
norteou a elaborao do Cdex. O objetivo maior da disposio no foi
realizar o valor segurana jurdica, mas atribuir posse, nas condies
impostas, um carter social e favorecer, de alguma forma, a crise
habitacional e de trabalho.
Enquanto no contrato de compra e venda o domnio se transfere apenas
com a transcrio do ttulo no Registro de Imveis, na usucapio opera-se a
aquisio da propriedade com o preenchimento dos requisitos previstos
para a modalidade. Na usucapio extraordinria, a posse contnua, sem
oposio, de imvel particular in commercium, durante quinze anos, ou, em
dez se acrescida de morada, construo ou servios produtivos, fato
jurdico gerador do direito de propriedade. Cumpre ao interessado requerer,
em juzo, a declarao de seu direito, mediante sentena, a qual, aps o
trnsito em julgado, constituir ttulo a ser registrado no Cartrio do
Registro de Imveis. a dico do art. 1.238, segunda parte, do Cdigo
Civil.
42.7.Usucapio pro labore
Na criao desta modalidade o legislador se orientou,
fundamentalmente, pelo sentido social da propriedade e imperativos de
justia social. A espcie, prevista no art. 1.239 do Cdex, tambm
preceito constitucional, definida no art. 191 da Lei Maior. O legislador
ordinrio limitou-se a transcrever o texto e a passar o
vocbulo usucapio para o gnero feminino. Em relao ao Cdigo
Bevilqua, a inovao foi apenas textual, uma vez que a regra j integrava a
ordem jurdica. O objetivo do legislador no condenvel foi condensar
as espcies de usucapio, facilitando o seu conhecimento e compreenso.54
Para se obter a propriedade pela usucapio pro labore, o possuidor
haver de atender aos seguintes requisitos especiais, alm de satisfazer os
de carter geral (capacidade jurdica, res habilis, posse contnua, pblica e
sem oposio, tempus): a) Status negativo de domnio. O possuidor no
poder ser proprietrio de qualquer imvel rural ou urbano. O
preenchimento do requisito se faz mediante a apresentao de certido
negativa do cartrio de registro de imveis. b) Prazo da posse. O tempo
mnimo de cinco anos, perodo em que o usucapiente haver de exercer a
posse com animus domini, sem interrupo, mansa e pacificamente. Apesar
do permissivo geral do art. 1.243 do Cdigo Civil, alguns autores negam
a acessio possessionis, ressalvada a sucesso hereditria, entendendo que o
preenchimento dos requisitos trabalho e morada possui carter pessoal e
incomunicvel. A admissibilidade, todavia, est garantida diante do
permissivo do art. 1.243. c) Imvel rural e sua dimenso. O objeto da
usucapio deve ser uma rea de terras, no superior a cinquenta hectares e
situada em zona rural. d) Trabalho produtivo e moradia. Durante o tempo
de posse, o usucapiente necessariamente dever cultivar a terra e produzir,
seja com o seu trabalho individual ou de sua famlia. condio essencial a
moradia na rea de terras. Como a norma jurdica destaca a rea de
terras como objeto da usucapio e, ao mesmo tempo, exige a moradia no
local, subentende-se que a habitao tanto pode preexistir posse ou ser
edificada pelo possuidor. Da exigncia de morada habitual no se infira,
porm, que o prescribente deva encontrar alguma habitao no local, uma
vez que esta pode ser construda logo no incio da posse. De qualquer
forma, o prazo prescricional inicia-se apenas com a morada.

42.8.Usucapio habitacional
Conforme vimos, o legislador reduz para dez anos a exigncia de posse
na usucapio extraordinria quando, alm de outra hiptese, o possuidor
reside habitualmente no imvel (art. 1.238, pargrafo nico). No obstante,
contempla-o, ainda, exigindo-lhe o prazo de cinco anos de posse, quando,
entre outros requisitos, exercer a morada, ou sua famlia, no imvel
usucapiendo. A esta segunda hiptese, denomina-se usucapio
habitacional ou usucapio especial urbana, prevista no art. 183 da
Constituio da Repblica de 1988, cujo texto foi reproduzido,
basicamente, no art. 9 da Lei n 10.257/2001 (Estatuto da Cidade) e,
posteriormente, no art. 1.240 do Cdigo Civil.
Verifica-se, na doutrina, diversidade na organizao e exposio das
vrias espcies de usucapio, bem como em relao terminologia,
situao que pode dificultar o discernimento do estudioso, razo pela qual
conveniente que a anlise da matria, embora no seguindo a lio
codicista, se faa com remisses aos artigos correspondentes do Cdigo
Civil. Com a usucapio habitacional, o legislador pretende atenuar as
dificuldades de acesso casa prpria e diminuir o grau de distoro
existente na distribuio de riqueza, favorecendo a justia social.
Alm dos requisitos comuns s diferentes espcies, a usucapio sub
examine requer:

A) Posse mnima de cinco anos.


B) Status negativo de domnio. O usucapiente no pode ser proprietrio
de qualquer outro imvel, seja rural ou urbano, devendo fazer prova neste
sentido. Tal exigncia compatvel com o objetivo social da lei, que dar
guarida a quem necessita. A fim de evitar abuso, o 2 do art. 1.240 veda a
aquisio da propriedade pela segunda vez.

C) rea urbana no superior a duzentos e cinquenta metros


quadrados. O Cdigo Civil, na esteira do texto constitucional, limita o
imvel usucapiente rea urbana de at duzentos e cinquenta metros
quadrados, no fazendo meno rea construda. O Estatuto da Cidade,
que entrou em vigor aps a Constituio e antes do Cdigo Civil, no art. 9,
refere-se rea ou edificao urbana de at duzentos e cinquenta metros
quadrados. A pergunta que surge esta: constitui res habilis o prdio com
rea construda superior quela dimenso, embora em terreno dentro
daquele limite? Tendo em vista a teleologia da lei, que de permitir a
morada de quem dela necessita, seria absurda a ideia de algum adquirir,
por exemplo, um edifcio de vrios andares, embora contido em rea no
excedente ao limite legal. Neste caso, porm, no haveria aquisio de toda
a propriedade e no exatamente pela dimenso da rea construda, mas pelo
fato de o possuidor, presumidamente, no atender exigncia de morada,
por si ou sua famlia, na ampla extenso do prdio. Ocorrendo tal fato,
creio que a soluo equnime seria a de se restringir a usucapio rea
construda compatvel com as necessidades de quem ocupa o imvel e
desde que fisicamente possvel a diviso ou desmembramento. Em se
tratando de prdio de dois pavimentos, tipo sobrado, prprio para o abrigo
de uma famlia, penso que, se impedimento houver para a usucapio, este
no ser pela rea construda, mas pelo excesso do terreno correspondente,
se for o caso.
Em resumo, se o imvel usucapiendo possuir mais do que duzentos e
cinquenta metros quadrados, no de se desprezar a hiptese de o
requerente adquirir a parte de um todo, desde que, de acordo com as
posturas municipais, possa haver o desmembramento.55 Como a propriedade
deve ter uma funo social, a parte inaproveitada, a permanecer com
o dominus, deve se prestar edificao.
Tramita no Congresso Nacional projeto de emenda constitucional que
visa ampliar, nas cidades com mais de trezentos mil habitantes, para
quinhentos metros quadrados a rea mxima para a usucapio
habitacionalou especial urbana. Argumenta-se que o legislador, ao fixar
genericamente o limite mximo, voltou a sua ateno para as grandes
cidades, especialmente para as favelas do Rio de Janeiro, quando nos
municpios de menor porte os lotes geralmente so de maior dimenso.

D) Utilizao do imvel, pelo prescribente, para residncia prpria ou


de sua famlia. Esta alternativa permite algumas combinaes, como a de o
varo trabalhar e residir em outra cidade, enquanto a sua famlia permanece
habitando no imvel. O fato de morar fora no exclui a posse, uma vez que
a coisa pode continuar, mesmo assim, sob o controle do usucapiente.
Essencial que o animus domini perdure durante todo o tempo.

E) A res habilis h de ser, necessariamente, imvel localizado em rea


urbana. Observe-se que, para os fins de usucapio, a definio de imvel
urbano no se faz por sua destinao, mas em funo de zoneamento
estabelecido em leis municipais. A Jornada de Direito Civil, promovida
pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal,
pertinente matria em foco, aprovou o enunciado n 85, do seguinte
teor:Para efeitos do art. 1.240, caput, do novo Cdigo Civil, entende-se
por rea urbana o imvel edificado ou no, inclusive unidades
autnomas vinculadas a condomnios edilcios.

F) Pessoa fsica como usucapiente. Esta exigncia se acha implcita no


modelo de usucapio. Ressalta do texto, que se impe ao possuidor, ou
sua famlia, a residncia no local. Em se tratando de casal,
independentemente do seu estado civil, o benefcio poder ser conferido ao
homem, mulher ou estendido a ambos.56 Se apenas um deles requer e
obtm a propriedade, ao outro restar um direito patrimonial, que poder
fazer prevalecer em relao ao consorte, quando e se julgar oportuno.
O art. 1.240, 1, refere-se no somente aquisio do ttulo de
domnio, mas tambm concesso de uso, que se aplica a terreno
dominical do Poder Pblico. Ao dispor sobre a usucapio habitacional, a
Lei Maior prescreveu, no 3, do art. 183, que os imveis pblicos no
sero adquiridos por usucapio e o Cdigo Civil, pelo 1 do art. 1.240,
dispe: O ttulo de domnio e a concesso de uso sero conferidos...No
h de se concluir, pela expresso concesso de uso, a admissibilidade da
aquisio de domnio em face de qualquer pessoa jurdica de Direito
Pblico. A hiptese prevista de concesso de uso de bem pblico,
estabelecida inicialmente na Medida Provisria n 2.220, de
04.09.2001. Concesso de uso subespcie deconcesso, a qual integra o
gnero ato administrativo. Na definio de Celso Antnio Bandeira de
Mello, designao genrica de frmula pela qual so expedidos atos
ampliativos da esfera jurdica de algum.57 E, de acordo com Hely Lopes
Meirelles, consiste no contrato destinado a outorgar ao particular a
faculdade de utilizar um bem da Administrao, segundo a sua destinao
especfica....58 Esta modalidade de uso, relativamente usucapio, pode
ser obtida administrativamente ou mediante ao judicial.59
Quanto soma das posses acessio possessionis , apesar do
permissivo geral do art. 1.243, parece haver um impedimento, ditado por
uma razo superior: o fato de o requerente estar impossibilitado de usucapir
pela segunda vez. Ora, caso seja possvel a acesso, facilmente o possuidor
poder fraudar os objetivos da Lei, transferindo a posse para ente familiar,
ou alienando-a, quando o tempus estivesse quase completo, transferindo-se,
ento, para outro imvel, com pretenses de adquiri-lo, tambm, pela
prescrio. A interpretao do art. 1.243, in casu, deve conjugar-se com a
regra proibitiva da segunda prescrio aquisitiva.
No art. 60 da Lei n 11.977, de 07.07.2009, uma nova referncia se faz
posse ad usucapionem e ao art. 183 da Constituio Federal. Fundada em
imperativos de justia social, a Lei dispe sobre o Programa Minha Casa,
Minha Vida e a regularizao fundiria de assentamentos localizados em
reas urbanas. A Lei prev, alm da concesso de subveno pela Unio, a
participao dos Estados, Distrito Federal e Municpios, mediante doaes
de terrenos e desonerao tributria para as construes destinadas
habitao de interesse social. Na aquisio de domnio, a prioridade dos
ocupantes de assentamentos irregulares que, obrigatoriamente, devem ser
afastados de suas habitaes, seja por estarem situadas em reas de risco ou
por outros motivos justificados no projeto. De acordo com o art. 60 da Lei
em foco, ao detentor do ttulo de legitimao de posse, cinco anos aps o
seu registro, ser facultada a convolao da posse em propriedade,
considerando-se efetivada a usucapio nos termos do art. 183 da Lei Maior,
preenchidos, naturalmente, os requisitos ali constantes.
Considerado bem pblico, o imvel financiado pelo Sistema Financeiro
de Habitao no suscetvel de aquisio mediante usucapio. Neste
sentido, decidiu a 4. Turma do Tribunal Regional Federal da 4. Regio
(Recurso Especial 191.603-6/MS), na esteira de entendimento do Supremo
Tribunal Federal.
42.9.Usucapio ordinria
Esta modalidade apresenta duas subespcies, uma que se perfaz em dez
anos de posse e a outra, em cinco. A primeira, definida no caput do art.
1.242 do Cdigo Civil, exige, alm do preenchimento dos requisitos
comuns, justo ttulo e boa-f selo que distingue, basicamente, a usucapio
ordinria da extraordinria. Nesta, o prazo maior justamente porque se
dispensam os dois requisitos. Como j definido,justo ttulo o fato jurdico
ou a razo jurdica que justifica a posse em poder do usucapiente. Pode
configurar-se por um ato de compra, permuta, doao, entre
outros.60 Determinadas razes conduzem ineficcia do negcio jurdico,
no obstante o justo ttulo. Orlando Gomes indica trs causas impeditivas
da eficcia: a) o possuidor firma contrato para aquisio do imvel
com non domino, ou seja, com pessoa no proprietria; b) o negcio feito
com o domino, mas este no estava habilitado para alienar a coisa; c)
incidncia do vcio de erro no ato negocial.61
Quanto boa-f, esta tomada em sentido subjetivo, como a crena do
usucapiente de que o imvel lhe pertencia de pleno direito, desconhecendo
ento o vcio impregnado no domnio. A noo advm de Modestino, para
quem considera-se comprador de boa-f o que ignorou que a coisa era
alheia, ou acreditou que a pessoa que lhe vendeu tinha direito para alien-
la, por exemplo, que era procurador ou tutor.62 O pargrafo nico do art.
1.242 prev a segunda subespcie de usucapio ordinria: Ser de cinco
anos o prazo previsto neste artigo se o imvel houver sido adquirido,
onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartrio,
cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem
estabelecido a sua moradia, ou realizado investimento de interesse social e
econmico.

42.10.Usucapio coletiva
O Estatuto da Cidade (Lei n 10.257, de 10.07.2001), ao dispor sobre a
poltica urbana, pelo art. 10 criou a modalidade coletiva de usucapio,
visando a atender situaes especialssimas, marcadas, de um lado, pela
precariedade de habitaes disponveis e, de outro, pela pobreza que atinge
ampla camada da populao. Com a frmula adotada, o legislador tenta
minimizar a sorte de grupos de pessoas que vivem abaixo da linha de
pobreza e a regularizar situaes de fato. Paralelamente, porm, devem ser
desenvolvidas polticas de incluso, que permitam o acesso ao trabalho e
envolvam as famlias com a assistncia indispensvel, dentro do esprito
que norteia a justia social.
O imvel usucapiendo deve situar-se em zona urbana e ocupar rea
superior a duzentos e cinquenta metros quadrados. A posse deve ser
exercida por pessoas de baixa renda e que vivam coletivamente no local,
sem diviso interna de espao, de modo que no se possa identificar o
terreno de cada um. Os interessados no podem ser proprietrios de
qualquer imvel urbano ou rural. O prazo estabelecido para a posse,
ininterrupta e sem oposio, de cinco anos. Como se observa, no se
exige justo ttulo e boa-f dos possuidores. A acesso das posses
permitida, desde que contnuas.
A ao de usucapio coletiva pode ser ajuizada por qualquer possuidor,
isoladamente ou em litisconsrcio originrio ou superveniente; pelos
possuidores, em estado de composse e por associao de moradores da
comunidade, como substituto processual (art. 12). A entidade deve possuir
personalidade jurdica e a sua iniciativa h de ser precedida de aprovao
em assembleia. Importante inovao o fato de a sentena que reconhecer
a usucapio, alegada em defesa, constituir ttulo hbil para o registro em
cartrio de registro de imveis, ex vi do disposto no art. 13 do Estatuto da
Cidade. Estabelecido o condomnio indivisvel, os novos proprietrios
decidiro sobre os seus interesses, em assembleia, mediante aprovao, no
mnimo, de dois teros dos condminos. O rito da usucapio especial,
previsto no art. 14 do Estatuto da Cidade, o sumrio.

42.11.Usucapio por abandono do lar


Objeto de vrias crticas de juristas, a modalidade em epgrafe,
denominada por alguns usucapio familiar, foi criada pela Lei n 12.424,
de 16 de junho de 2011, que, ao dispor sobre o Programa Minha Casa,
Minha Vida (PMCMV), introduziu o art. 1.240-A no Cdigo Civil. Embora
o propsito do legislador fosse o de considerar os casais de baixa renda e,
em especial, a regularizao fundiria, a nova espcie possui alcance
generalizado e independente do padro do imvel, atingindo inclusive
propriedades de elevado valor situadas em reas nobres das grandes
cidades.

42.11.1.Objeto e propriedade
A usucapio em anlise deve recair sobre imvel urbano de rea no
superior a duzentos e cinquenta metros quadrados e de propriedade comum
do casal. Objeto da usucapio a metade do imvel pertencente ao ex-
cnjuge ou ex-companheiro, pois a outra metade j de domnio do
usucapiente. Necessrio, assim, que o casal tenha o domnio do imvel,
seja em razo do regime de bens adotado ou de condomnio. Se o imvel
integra exclusivamente o patrimnio do ex-consorte que abandonou o lar,
no poder ser objeto da prescrio aquisitiva.
42.11.2.Abandono do lar
O usucapiente somente faz jus ao pleno domnio do imvel na hiptese
de abandono do lar pelo ex-consorte, no perodo mnimo de dois anos,
durante o qual deve exercer a posse direta da propriedade. O tempo
somente pode ser computado a partir do incio de vigncia da lei. O
abandono do lar pelo ex-consorte, embora a lei no mencione, h de ser
voluntrio e injustificado, sendo fundamental, pois, a verificao do
elemento culpa. Esta, necessariamente, h de ser do ex-consorte que deixou
o lar. Em sua abstratividade, as normas reguladoras da modalidade de
usucapio deixam sem resposta a indagao quanto hiptese de abandono
apenas do consorte e no da famlia. Abandono de lar expresso,
inequivocamente, mais abrangente do que abandono do consorte,
implicando ainda o desligamento da prole. A resposta segura indagao
advir certamente com a jurisprudncia.

42.11.3.Usucapiente
Usucapiente o ex-cnjuge ou ex-companheiro que, no possuindo
outra propriedade imobiliria, urbana ou rural, exerce a posse direta com
exclusividade no imvel aps o abandono do ex-consorte, utilizando-o para
sua residncia ou de sua famlia. O possuidor somente pode exercitar este
direito uma nica vez e a ele cabe o nus cabal da prova: a posse direta
deve ser mansa e pacfica, isto , sem oposio do ex-consorte, o lapso
temporal no inferior a dois anos do abandono, a culpa do ex-consorte, a
propriedade conjunta, a dimenso no superior a duzentos e cinquenta
metros quadrados do imvel.

42.12.Ao de usucapio procedimento


A aquisio de domnio verifica-se com o preenchimento dos requisitos
essenciais espcie de usucapio. O direito subjetivo nasce com a
realizao do suposto ou hiptese ex facto jus oritur. Se acionado com
ao petitria, o prescribente poder defender-se, provando a posse
duradoura e demais requisitos da usucapio, qualquer que seja a sua
modalidade. Como o simples reconhecimento judicial, nessa circunstncia,
no gera ttulo registrvel, o possuidor poder ingressar em juzo com a
ao de usucapio. A sentena, de natureza declaratria, instrumento
hbil para ser levado ao cartrio de registro de imveis. Sobre o
procedimento de usucapio o Cdigo de Processo Civil de 2015 dispe nos
arts. 246, 3, e 259.
43.REGISTRO DO TTULO
43.1.Generalidades
A modalidade mais frequente de aquisio da propriedade imobiliria
a tradio solene, que se opera pelo registro do ttulo translativo no
Registro de Imveis.63 O primeiro Registro Geral foi institudo, entre ns,
pela Lei n 1.237, de 24.09.1864. Na oportunidade foram convocados todos
os titulares de direitos reais imobilirios, para efeito de escriturao de seus
documentos. A vigncia da Lei perdurou at o advento do Decreto n 169-
A, regulamentado pelo Decreto n 370, ambos de 1890. Posteriormente,
com a promulgao do Cdigo Bevilqua, aqueles diplomas foram
revogados. Antes, ainda, do Registro Geral, chegou a ser criado, pela Lei
Oramentria n 317, de 21.10.1843, um registro de hipotecas, que no teve
por finalidade a organizao e publicidade dos direitos reais imobilirios,
mas a proteo aos credores, para quem a terra constitua uma segurana.64
As regras pertinentes aos registros pblicos, dada a sua amplitude e
riqueza de informaes, devem ser objeto de lei especfica, no se alojando
em cdigo civil. A este cabe apenas o referencial bsico, como a exigncia
do registro pblico para a transmisso de domnio inter vivos. No Cdigo
Civil de 2002, a exemplo do que o antecedeu, poucas so as disposies.
Os arts. 9 e 10 referem-se s pessoas naturais, enquanto os arts. 45 e 46
dizem respeito s pessoas jurdicas. O art. 967 trata da inscrio do
empresrio no Registro Pblico de Empresas Mercantis. Relativamente aos
direitos reais, as prescries esto contidas, basicamente, nos arts. 289,
1.245 a 1.247. A ampla regulamentao dos registros pblicos coube Lei
n 6.015, de 31 de dezembro de 1973, conhecida como Lei dos Registros
Pblicos. O ofcio exercido por delegao do Poder Pblico, mas possui
carter privado, nos termos do art. 236 da Constituio da Repblica.
No Direito ptrio, conforme dispe o art. 481 da Lei Civil, o contrato
de compra e venda no possui o condo de transferir o domnio. 65 O
vendedor se obriga apenas a transferir a propriedade. O direito real nasce
com o registro; antes, o comprador adquire somente um direito pessoal,
tanto que o art. 1.245, 1, do Cdigo Civil, dispe: Enquanto no se
registrar o ttulo translativo, o alienante continua a ser havido como dono
do imvel. Depreende-se que o interesse direto na formalizao do
registro do adquirente. O registro e a publicidade, em nosso sistema,
possuem efeito constitutivo.

43.2.Direito Romano
No bero do Direito Ocidental, a propriedade, igualmente, no se
transferia por fora de simples contrato. Aquele ordenamento, todavia, no
adotou um sistema de registros pblicos, embora haja praticado trs
modalidades de aquisio de propriedade.66 Na mancipatio, realizado o
negcio, este ganhava publicidade, com as partes comparecendo perante
o libripens (porta-balana) e de cinco testemunhas, que representavam as
cinco classes do povo, institudas por Srvio Tlio (578-534) sexto rei de
Roma.67 O adquirente (mancipatio accipiens), com um basto de bronze
(raudusculum), batia em um dos pratos da balana e, ao mesmo tempo,
pronunciava uma frmula solene. Tratando-se de imvel, utilizava-se de
algo que o simbolizasse, como um torro ou uma telha de barro; se mvel,
o objeto devia estar presente.68 A mancipatio, que era uma verdadeira
venda, foi um modo arcaico de transmisso da propriedade entre os
cidados romanos e os que possuam o ius commercii, tendo por objeto as
coisas mancipi: fundos itlicos, escravos e animais de tiro e carga. 69 Outra
modalidade de aquisio de propriedade era a in iure cessio (cesso no
direito), que se aplicava tanto res mancipi quanto res nec mancipi.
Processava-se perante o magistrado e como se fora umaactio. A forma de
aquisio se revestia de publicidade e possua natureza abstrata,
desvinculada do negcio causal. Finalmente, foi instituda a transmisso
pela traditio, destinada apenas s coisas nec mancipi e que se exteriorizava
de um modo mais espiritualizado. Na exposio de Arias Ramos, consistia
na entrega da coisa com nimo de transferi-la e em razo de uma justa
causa.70
Em alguns ordenamentos, como o francs e o italiano, a propriedade se
adquire pelo negcio jurdico, valendo o registro para a produo de efeitos
perante terceiros.71 Diz-se, ento, que a publicidade possui
efeitodeclarativo. A dualidade entre os ordenamentos provoca efeitos
prticos, diante do princpio res perit domino, ou seja, enquanto no se
opera a transmisso de domnio, os riscos da coisa correm por conta do
proprietrio. Como adverte Orlando Gomes, alm do contrato de compra e
venda, os demais titulus adquirendi exigem a formalidade do registro, para
que se opere a transmisso de propriedade.72 So eles: a permuta, a doao,
imvel includo em transao, dao em pagamento. A aquisio
imobiliria em anlise a que se opera inter vivos, uma vez que a
transmisso causa mortis independe do registro, dado que deriva
diretamente de um fato jurdico natural. A posteriori o formal de partilha,
ou carta de adjudicao, dever ser objeto de registro.
O controle da propriedade imobiliria, pelo assentamento em registro
pblico, somente possvel diante da possibilidade de identificao de cada
imvel por sua localizao geogrfica, confrontaes e medidas, ou seja, de
sua especializao, que um dos princpios em que se funda o sistema.
Tal organizao um imperativo de segurana jurdica para os titulares
dos direitos em face da importncia dos imveis, tanto por seu valor de uso
habitaes, oficinas de trabalho quanto monetrio. certo que h
coisas mveis de elevadssimo valor, como joias, que no possuem
cadastramento, salvo a discriminao a ser feita com a declarao do
imposto de renda. Os veculos automotores, dada a sua individuao pelo
nmero do chassi, bem como por seu expressivo valor econmico, so
objetos de controle de propriedade pelo Estado.
Para a firmeza jurdica dos negcios imobilirios, indispensvel a
existncia e o bom funcionamento dos cartrios especializados, que se
sujeitam fiscalizao pelos juzes. Esta se faz, ordinariamente, por
correio anual, mas a qualquer momento o juiz responsvel pode
inspecionar o cartrio e verificar seus livros, documentos, fichrios, pastas
de correspondncia e ordenar o que necessrio for para a regularizao dos
assentamentos. Sublinhe-se que o interesse na organizao do registro de
imveis da sociedade em geral e no apenas dos titulares de direitos reais.
Para a efetivao de um negcio imobilirio indispensvel o prvio
conhecimento da situao jurdica da coisa, o que se obtm por certido
que informe o histrico das titularidades.
Ao considerar a exigncia de publicidade dos direitos reais, San Tiago
Dantas parte, em sua anlise, da estrutura da relao jurdica que toma por
objeto a coisa mvel ou imvel. Tendo em vista que todos os membros da
sociedade possuem dever jurdico de respeitar aqueles direitos, que
possuem validade erga omnes, a sua publicidade se torna imprescindvel.
Como os direitos de crdito no se opem a todos, a publicidade no se
revela indispensvel. A prevalecer tal linha de raciocnio, a publicidade
deveria recair, igualmente, sobre os atos negociais que tm por objeto a
coisa mvel. O eminente civilista argumenta: ... os mveis possibilitam
uma melhor guarda por parte do proprietrio do que os imveis... Em
segundo lugar, devem-se observar as grandes dificuldades que, em matria
de propriedade mvel, adviriam do carter perecvel dos objetos. Como os
imveis no perecem, constituem uma fora de riqueza de durao mais ou
menos ilimitada....73
H dois pressupostos para a instituio de um sistema de publicidade,
segundo ngelo Chianale.74 Em primeiro lugar, h de haver uma idnea
tecnologia de apoio. Se no advento do sc. XX esse recurso j existia entre
os povos civilizados, hoje, dado o avano da cincia em geral, o processo
de conhecimento e divulgao dos registros pblicos se revela mais
eficiente e cercado de segurana. Em segundo lugar, preciso que o bem
seja individuado e no se descaracterize diante de eventuais mudanas
fsicas que venha sofrer.

43.3.Presuno de domnio
O carter formal do registro assegura a indicao de todos os dados
relevantes identificao do imvel, titularidade do domnio e eventuais
nus reais. Esta caracterstica, acrescida da publicidade das anotaes,
favorece a segurana jurdica de quem pretende fazer negcios
imobilirios. As certides, que possuem f pblica, fornecem aos
interessados as informaes bsicas para avaliao da garantia jurdica do
negcio que se pretende realizar.

43.3.1.Sistema brasileiro
De acordo com o sistema adotado pelo ordenamento ptrio, o registro
pblico gera uma presuno juris tantum de domnio. As anotaes
registrais prevalecem enquanto no se prove o contrrio em juzo. O art.
1.245, 2, da Lei Civil, expresso a respeito. A certeza jurdica que os
assentamentos fornecem no chega a ser total, pois h sempre a
possibilidade de retificao por ordem judicial. Enquanto no houver
cancelamento do registro, este continuar a produzir efeitos jurdicos. O art.
252 da Lei dos Registros Pblicos enftico neste sentido, deixando
induvidosa, tambm, a presuno juris tantum de veracidade dos
assentamentos pblicos ao dispor que, enquanto no cancelado o registro,
dele continuaro fluindo efeitos jurdicos, ainda que, por outra maneira,
se prove que o ttulo est desfeito, anulado, extinto ou rescindido.

43.3.2.Sistema alemo
Diferentemente ocorre com o sistema alemo, que estabelece a
presuno absoluta ou juris et de jure do registro imobilirio. O
procedimento que leva ao registro complexo, pois no basta a realizao
do negcio jurdico que vise transmisso da propriedade. Alm dele
preciso que as partes firmem uma outra declarao conjunta destinada
transcrio. Enquanto a primeira declarao configura um negcio causal,
a segunda de natureza abstrata e independe, juridicamente, da anterior. O
registro pblico precedido, portanto, de duas declaraes de vontades das
partes interessadas. Enquanto no sistema brasileiro a validade do registro
depende da validade do negcio causal, no alemo inocorre tal
dependncia. A onerosidade e a complexidade do sistema so
compensadas, como afirma Hedemann, pela maior segurana jurdica, to
necessria ao trfico de imveis.75 Tal sistema tem sido criticado, na prpria
Alemanha, por muitos juristas.76

43.4.Processo do registro
O Cdex de 2002 no adotou a terminologia do Cdigo Bevilqua, que
distinguia os atos de transcrioe de inscrio, optando por denomin-los,
genericamente, por registro, acompanhando neste ponto a linguagem
simplificada da Lei n 6.015, de 31 de dezembro de 1973 Lei dos
Registros Pblicos. O Cdigo Civil limitou-se a dispor sobre os principais
efeitos jurdicos do registro do ttulo. Os critrios a serem adotados no
registro acham-se prescritos a partir do art. 167 da Lei n 6.015/73. O
oficial do registro possui o dever de verificar se o ttulo reveste-se das
formalidades legais que lhe so inerentes, abrindo oportunidade ao
apresentante, se for o caso, para sanar lacuna. Constatada alguma
irregularidade, haver de declarar dvida ao juiz responsvel pela
fiscalizao do cartrio, instaurando-se um procedimento, previsto nos arts.
198 e seguintes da Lei Especial.
Estabelece a Lei Civil, pelo art. 1.246, que o registro se torna eficaz a
partir da apresentao do ttulo e prenotao no livro
denominado protocolo, o qual se destina anotao diria dos ttulos que
entram em cartrio. Assim, a aquisio da propriedade se opera no
momento da prenotao, pois os efeitos jurdicos do registro retroagem
quele ato. Ao ser prenotado, o documento recebe um nmero
correspondente ordem de apresentao. Tal formalidade importante,
pois, havendo conflito entre ttulos translativos, estes no podero ser
registrados no mesmo dia, ganhando prioridade o de nmero mais baixo. Se
formalizados em escrituras pblicas, onde constem dia e hora da celebrao
do ato negocial, o registro de tais ttulos no obedecer tal critrio,
prevalecendo a ordem das lavraturas. Tais disposies esto insertas nos
arts. 190 a 192 da Lei Especial. Em sntese preciosa, San Tiago Dantas
revela a orientao legal: O grande princpio, que domina a tcnica do
registro de imveis, o da prioridade. Prius in tempore, melior in iure
(Anterior em tempo, melhor em direito), j dizia um velho brocardo. De
maneira que, para estabelecer o bom direito, o que se tem que indagar
da antecedncia, e a primazia da antecedncia quem a d o registro. 77
A eficcia do registro, na forma do citado art. 1.246, se efetiva a partir
da apresentao e prenotao do ttulo. Tal disposio incompleta, pois a
eficcia pressupe a capacidade jurdica ou legitimidade das partes: a de
quem vende ou doa, a de transferir; a de quem compra ou recebe em
doao, a de adquirir. O ttulo deve revestir-se de todas as formalidades
legais indispensveis transferncia. A eficcia se condiciona, ainda,
conforme Lafayette Rodrigues Pereira, observncia de certas
formalidades.78
O registro pblico deve retratar, com fidelidade, o quadro geral da
propriedade imobiliria, informando: a) com descrio, as unidades, por
sua localizao, medidas, confrontaes, eventuais acidentes geogrficos;
b) a titularidade; c) nus reais (hipoteca, anticrese, servido, usufruto) e
penhora. Com o registro no se efetiva transcrio do ttulo, pois apenas
seus dados relevantes so inscritos em livro prprio. Constatada qualquer
divergncia, a parte interessada poder requerer, em juzo, a devida
retificao. O caput do art. 1.247 da Lei Civil instrui neste sentido. Se a
correo se efetiva na titularidade, o proprietrio pode valer-se da ao
reivindicatria para obter ou recuperar a posse do imvel, ainda que em
face de possuidor de boa-f ou do ttulo de terceiro adquirente, consoante
prescreve o pargrafo nico do citado artigo.

43.5.Matrcula, registro, averbao e


cancelamento
Cada unidade imobiliria, antes de registrada, necessariamente deve ter
a sua matrcula prpria, que um nmero de identificao. Embora ocorra
sucesso nas titularidades, mantm-se inaltervel a matrcula. Esta foi
instituda pela Lei dos Registros Pblicos, que prev ainda a fuso e a
extino da matrcula. Se dois imveis contguos pertencerem a um s
titular, este poder requerer a unificao das matrculas, recebendo o
imvel nova numerao, extintas as anteriores. Em caso de
desmembramento de terreno, a parte destacada dever receber matrcula
prpria, enquanto que a remanescente conservar a primitiva.
Objeto do registro, na linguagem do Cdigo Civil, o ttulo; todavia,
no plano doutrinrio, a matria levada discusso, como expe Jos de
Oliveira Ascenso.79 Predomina o entendimento de que o objeto do registro
so os direitos, embora haja quem aponte os fatos jurdicos como o
verdadeiro objeto, uma vez que os direitos seriam inidneos para esse fim.
Partindo da compreenso de que o fato jurdico gera o direito subjetivo e
este se corporifica no ttulo, no incorreto dizer-se, com o legislador, que
o ttulo o objeto do registro. Uma vez que o ttulo, em nosso sistema, no
se desvincula da causa, referncia a ele implica referncia ao direito e ao
fato jurdico. Na apreciao de Ruiz Serramalera: En definitiva, es el
derecho lo que consta en la inscripcin y sobre l despliega toda su
actividad el sistema registral, aunque para ello sea necesario justificar la
causa de su adquisicin (acto, negocio o contrato) que, a su vez, debe estar
consignada en un documento autntico.80
O ato de registro consiste na oficializao da transferncia de domnio
ou de qualquer fato suscetvel de registro, previsto no elenco do art. 167, I,
da Lei dos Registros Pblicos. Pela averbao, o oficial do cartrio faz
anotaes margem do registro, consignando dados relevantes, como
retificao de nome ou de metragem, penhora, extino de direitos reais,
conveno antenupcial, promessa de compra e venda, entre outras previstas
no inciso II do art. 167, da supracitada Lei.
A matrcula, o registro e a averbao so suscetveis de cancelamento,
seja por deciso judicial ou por iniciativa dos interessados e na forma legal
prevista. Relativamente matrcula, ocorre o cancelamento na hiptese j
examinada de fuso ou quando, mediante alienaes parciais, o imvel for
inteiramente transferido. Quanto ao registro, este pode ser cancelado na
ntegra ou parcialmente. O cancelamento de hipoteca requer autorizao
expressa ou quitao, do credor ou seu sucessor, por instrumento pblico
ou particular; procedimento administrativo ou contencioso, respeitado o
princpio do contraditrio (participao do credor); observncia da
legislao pertinente s cdulas hipotecrias. Quando se pretende invalidar
um registro, com fundamento em vcio do negcio jurdico, o juzo
competente o cvel; diferentemente, quando o defeito recai apenas no
registro, hiptese em que a questo deve ser apreciada por vara de registros
pblicos, onde houver.81

43.6.Sntese dos princpios do sistema registral


A dogmtica registral esteia-se em princpios bsicos, que asseguram a
realizao dos objetivos que o registro pblico busca alcanar, sintetizado
por alguns como o princpio da segurana jurdica, o qual, como sabemos,
valor fundante e a servio de um valor maior: a justia, que valor
fundado. Alm destes princpios de ordem geral, o registro pblico se
estrutura em conformidade com outros, especficos, abordados ao longo da
presente exposio e agora reapresentados resumidamente: I) Princpio da
especializao ou da identificao: conditio si ne qua non de um registro
a individuao do objeto do direito real, pela indicao de seus dados
essenciais (localizao, medidas, confrontaes etc.); II) Princpio da
publicidade: dada a importncia dos assentamentos, a sua cognio deve
ser acessvel a todas as pessoas. Por solicitao dos interessados, o oficial
ou seus prepostos devem fornecer certides, indicadoras dos elementos
essenciais do registro; III) Princpio da continuidade: a sucesso dos
registros configura uma corrente de titularidades. O transmitente h de ser,
necessariamente, o titular do direito real, enquanto o adquirente se torna
apto a transferir, na forma da lei, o direito incorporado ao seu patrimnio;
IV) Princpio da prioridade: na hiptese de serem levados a registro dois
ou mais ttulos aquisitivos sobre o mesmo objeto, prevalece o apresentado e
prenotado em primeiro lugar, observadas as disposies dos arts. 190 a 192
da Lei 6.015/73. Como diz Cunha Gonalves, em nenhuma repartio
pblica as horas de servio tm tanta importncia jurdica como naquelas
em que se fazem registros de direitos concorrentes, porque a precedncia
entre estes depende da prioridade...;82 V) Princpio da adequao: por
fora deste, os assentamentos pblicos devem espelhar a realidade. Se esta,
por qualquer motivo, se modifica significativamente, o registro dever ser
retificado a fim de adequar-se s novas caractersticas do objeto. Caso se
constate, por exemplo, que uma rea de terreno maior ou menor do que a
anotada no registro, o interessado dever requerer em juzo a retificao do
registro, a fim de que este expresse a realidade ftica; VI) Princpio de
legitimidade do apresentante: os registros pblicos no se praticam
oficiosamente, mas apenas por ordem judicial ou a requerimento de
qualquer pessoa legtima. Esta se identifica por ser portadora de direito,
obrigao ou algum interesse indireto na prtica do ato.83

43.7.Responsabilidade civil dos oficiais


Os atos do registro pblico so praticados por oficiais e prepostos,
mediante delegao do Poder Pblico. As atividades so exercidas em
carter privado. a dico do art. 236 da Constituio da Repblica. Os
notrios e oficiais respondem, civil e criminalmente, por seus atos.
Enquanto Humberto Theodoro Jnior exclui a responsabilidade do Estado,
vista do carter privado atribudo s atividades notariais,84 Caio Mrio da
Silva Pereira sustenta opinio contrria, considerando que os servios so
prestados por delegao do Poder Pblico.85 A Lei n 8.935/1994, pelo art.
22, explcita quanto responsabilidade dos notrios e oficiais do registro
civil por danos causados a terceiros, sejam por ato prprio ou de prepostos.
Neste ltimo caso, havendo culpa ou dolo, ocorrer o direito de regresso.
Cludio Antnio Soares Levada entende que a responsabilidade dos
notrios e oficiais objetiva e que, vista da jurisprudncia pacfica, o
prejudicado poder pleitear contra o Estado, alternativamente.86 A
responsabilidade objetiva, entretanto, deve prevalecer apenas em relao ao
Poder Pblico e no quando a ao dirigir-se contra o servidor. Preleciona
neste sentido Carlos Roberto Gonalves.87 De fato, a atividade registral se
tornaria insustentvel, caso a responsabilidade dos oficiais fosse objetiva.
H documentos em que a assinatura falsa quase idntica verdadeira, a
ponto de ser indispensvel uma apurada prova tcnica, a fim de se
esclarecer a respeito. No h como se exigir dos oficiais e seus prepostos
acuidade tcnica prpria de expert.

44.ACESSO
44.1.Consideraes gerais
Constitui a acesso um dos modos originrios de aquisio da
propriedade imobiliria. Do ponto de vista fsico, forma-se pela ampliao
do objeto de domnio. Este acrescido por fora da natureza (formao de
ilhas, aluvio, avulso, lveo abandonado) ou ao humana (construo,
plantao). Est autem accessio jus acquirendi quod rei nostrae adjungitur
incrementum (A acesso um direito de adquirir, que adiciona um
aumento nossa coisa). Sob o aspecto legal, o fenmeno configura um fato
jurdico. O direito do proprietrio se estende parte aumentada, que pode
ser propriedade de algum ou no (Res nullius quae nostrae rei accedit, fit
nostra). O termo acesso anlogo, pois apresenta dois sentidos que se
coimplicam: modo originrio de aquisio e coisa acrescida ao domnio.
H legislaes que no consideram a acesso como aquisio da
propriedade, mas um desenvolvimento do direito de propriedade. 88 As
regras em torno das acesses, como destaca Henri de Page, no constituem
normas de ordem pblica, antes o benefcio da acesso sempre uma
faculdade.89
Orlando Gomes, Slvio Rodrigues e Jefferson Daibert identificam a
acesso no apenas pelo aumento do volume, mas tambm pelo do valor da
coisa principal.90 Ter-se-ia, assim, uma acesso qualitativa ao lado da
quantitativa. A valorizao de um imvel ou a eliminao de charcos e
brejos so exemplos dados de acesso qualitativa. Na prtica tais
valorizaes podem decorrer de obra pblica. O Cdigo Civil, no elenco de
acesses trazido entre os arts. 1.249 e 1.259, cuida da acesso quantitativa.
Devemos reconhecer, a latere, que o aumento quantitativo quase sempre
implica a valorizao da propriedade. A hiptese trazida pelos autores, com
base na doutrina de Barassi, considera a possibilidade da acesso
qualitativa sem o correspondente aumento de volume da coisa.
Na sntese de Clvis Bevilqua, acesso o modo originrio de
adquirir, em virtude do qual fica pertencendo ao proprietrio tudo quanto
se une ou se incorpora ao seu bem.91 oportuna a lio de Messineo: ...
a acesso um modo automtico de aquisio da propriedade e prescinde
do conhecimento do proprietrio; a aquisio da coisa, objeto da acesso,
tem lugar pelo s fato de que se proprietrio do solo....92 Esta forma de
aquisio da propriedade uma derivao do princpio accessorium
sequitur principale. Ao atribuir o domnio do todo ao proprietrio da coisa
que se ampliou, o legislador pretendeu evitar a formao de condomnio,
criando, ao mesmo tempo, mecanismo de ressarcimento, a fim de evitar o
enriquecimento ilcito. Importante a se definir, quando as titularidades so
distintas, qual a principal, qual aacessria.93
O critrio geral, adotado pelo legislador, de se atribuir a propriedade ao
titular da coisa principal, na impossibilidade de se promover
proveitosamente a separao das partes, garantida ainda a indenizao a
quem perdeu, no entendimento de Aubry e Rau apoia-se nos princpios
de equidade e utilidade comum.94 Como se ver, h situaes especiais em
que a proporcionalidade observada na aquisio da propriedade, como se
d em caso de formao de ilhas e de lveo abandonado.
No magistrio de Henri de Page, a acesso requer quatro condies
para se caracterizar: a) que se trate de duas coisas materiais distintas; b) que
uma seja mais importante do que a outra (principal e acessria); c) a
existncia de um liame material entre ambas; d) que as duas coisas
pertenam a proprietrios diversos antes de se unirem.95
44.2.A accessio no Direito Romano
No Livro II, tt. I, 20 a 24, das Institutas de Justiniano, encontram-se
referncias acesso por formao de ilha (insula in flumine nata), por
aluvio (per alluvionem), avulso (avulsio) e lveo abandonado (alveus
derelictus), no se justificando o entendimento de quem nega ao Direito
Romano a disciplina desse modo natural de aquisio da propriedade. Os
comentaristas do sistema divergem quanto ao nvel de conhecimento
alcanado pelos romanos sobre a matria. Na apurao dessa experincia,
importante papel foi desenvolvido pelos intrpretes, que estudaram os
casos e as solues apresentadas pelos tribunais de Roma.96
No se encontra, nas fontes romanas, um critrio orientador a ser
aplicado na identificao do principal e do acessrio. Correia e Sciascia
indicam a orientao adotada por Sabinianos e Proculianos, na definio
da coisa juridicamente principal nas acesses. Para os primeiros, principal
era a maior species, maior pars, maior portio rei, enquanto para os
segundos principal a coisa que representa a individualidade
(qualitas)do todo.97
A concluso plausvel sobre a contribuio romana a que chegou
Eugne Petit: A verdade parece consistir em uma soluo mdia... Ns a
admitimos como base de certas aquisies. Mas preciso no exagerar seu
alcance e fazer com que em Roma lhe seja dada toda a extenso que
recebeu em nosso Direito.98

44.3.Espcies
Quanto formao, a doutrina em geral distingue duas espcies de
acesso: a natural e a industrial ouintelectual, havendo quem aponte uma
terceira: a mista. A primeira, como a denominao revela, origina-se
espontaneamente de movimentos ou ao da natureza. Engloba a formao
de ilhas, a aluvio, a avulso, olveo abandonado. A segunda
decorrncia do engenho humano e refere-se s edificaes e plantaes.
Para a corrente que admite a acesso mista, esta se formaria pela
coparticipao do trabalho humano e produo natural: as plantaes. Esta
classificao antiga e, na opinio de Aubry e Rau, no oferece interesse
prtico.99
Em relao ao objeto, a acesso pode apresentar-se sob as seguintes
espcies: a) de imvel a imvel; b) de mvel a imvel; c) de mvel a
mvel. Na acesso natural, objeto dos quatro primeiros incisos do art. 1.248
do Cdigo Civil, tem-se uma coisa imvel ampliando outra da mesma
classe. A acesso da coisa mvel imvel pode ser da espcie industrial
(ou mista). A terceira modalidade de mvel a mvel apresenta-se sob as
seguintes variaes: especificao, confuso, comisto e adjuno,
reguladas pela Lei Civil, no captulo Da Aquisio da Propriedade Mvel,
e no conjunto dos arts. 1.269 a 1.274, objeto de nosso estudo posterior.
Orlando Gomes distingue outras duas espcies: a discreta, quando a
acesso produzida pelas prprias foras internas da coisa e
a contnua, quando provm de foras externas.100 No primeiro caso, o
autor exemplifica com os frutos, que, em realidade, no configuram
acesso no plano de lege lata, apenas substancializam o direito de fruir,
inerente ao domnio, enquanto a acesso contnua constitui modo de
aquisio da propriedade.

44.4.Ilhas
A primeira hiptese de acesso, tratada pelo Cdigo Civil art. 1.249
, a formao de ilhas em rios particulares. No se opera acesso em rios
navegveis, uma vez que so pblicos e pertencem Unio ou aos Estados.
De acordo com o art. 20, IV, da Constituio da Repblica, as ilhas
pluviais e lacustres nas zonas limtrofes com outros pases so bens da
Unio. Aplicando-se o argumento a contrario sensu, tem-se que as ilhas e
lagos interiores pertencem aos Estados. O entendimento, todavia, no
pacfico entre autores e julgados, como esclarece Hely Lopes Meirelles.101 O
acidente geogrfico pode ser formado pelo acmulo de terras provocado
por correnteza ou decrscimo do nvel do rio.
A compreenso do critrio legal exige o conhecimento da estrutura
fsica dos rios, os quais possuem umlveo leito onde se forma a
correnteza. Tecnicamente, pelo art. 9, o Cdigo de guas (Dec. n 24.643,
de 10.07.34) o define como a superfcie que as guas cobrem sem
transbordar para o solo natural e ordinariamente enxuto. Para se saber a
quem cabe a acesso, dever-se- considerar a linha que divide o lveo em
duas partes iguais. Passemos a considerar os vrios supostos legais:
I) Se a ilha formou-se inteiramente de um lado do lveo, o seu
domnio ser adquirido pelo proprietrio das terras situadas na
margem correspondente. Tratando-se de mais de um imvel com
proprietrios diversos, a acesso pertencer aos respectivos
titulares e na proporo de suas testadas. a hiptese do art.
1.242, II, do Cdigo Civil.
II) Caso a localizao da ilha corresponda passagem do lveo, a
soluo torna-se mais complexa, pois o direito de aquisio ser
dos proprietrios de ambas as margens, proporcionalmente s
testadas e at a linha divisria do lveo. A regra do art. 1.242, I.
III) Quando as guas de um rio penetram em um terreno
particular, formando um brao e provocando a formao de ilha, a
rea correspondente permanecer no patrimnio do titular da
propriedade afetada. a dico do art. 1.242, III, da Lei Civil.
Observe-se que a hiptese no de ampliao de domnio, mas de
preservao da coisa anteriormente existente, modificada por
alteraes do curso de guas. O legislador de 2002, que
reproduziu as regras do art. 537 do Cdigo Bevilaqua,
desconsiderou relevante exceo ao critrio aqui exposto e objeto
do art. 24, pargrafo nico, do Cdigo de guas. Quando a
redefinio geogrfica, formada pelo novo brao, constituir
corrente navegvel ou flutuvel, poder no ocorrer a acesso.
Interessando-se o Poder Pblico, a ilha poder entrar para o seu
patrimnio, mediante prvia indenizao. Os critrios adotados
pelo legislador ptrio, no art. 1.249, tm os seus antecedentes no
Direito Romano, conforme assento nas Institutas de Justiniano. 102

Antigo acrdo do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro


apreciou hiptese de acesso por formao de ilha, no prevista no elenco
do Cdex. A discusso girava em torno da questo: A quem pertence a ilha
formada entre os terrenos ribeirinhos e uma outra, anteriormente surgida?
Decidiu-se, com fundamento nos princpios consagrados pelo legislador e
lio de Carvalho Santos, que se deveria fazer abstrao da primeira ilha
formada e resolver o caso como se ela no existisse, sendo o centro do
lveo do rio a base para a soluo da espcie.103

44.5.Aluvio
Est alluvio incrementum latens (A aluvio um crescimento no
aparente).104 Como o texto dasInstitutas sugere, a aluvio se forma de um
modo latente, no ostensivo, imperceptivelmente. Ao iniciar a abordagem
do tema, Virglio de S Pereira acusou uma certa analogia entre a formao
lenta e gradual das acesses e certas transformaes em objetos culturais,
resultantes de prticas repetitivas, constantes e ao longo do tempo: Na
Igreja de So Pedro, em Roma, a imagem do apstolo tem um protetor de
metal num p, rodo pelos beijos dos fiis. Mas se algum os beija,
perceber que nesse leve contato dos lbios com o bronze, alguma coisa
deste se perdeu?105
Resultado de uma ao da natureza (vis fluminis) e no um produto de
foras humanas, a acesso no observvel se no com o apoio de suporte
tcnico de verificao. A modalidade de acesso se configura pela
formao de depsitos e aterros, provocada pela ao lenta e constante das
guas dos rios, junto s propriedades ribeirinhas, aumentando-lhes os
volumes. Alm desta espcie, denominada aluvio prpria, por fico o
legislador considera aluvio os acrscimos formados por desvio de guas.
Esta segunda espcie conhecida por aluvio imprpria. As duas hipteses
esto definidas no caput do art. 1.250 do Cdex e submetidas a igual
disposio no pargrafo nico. As propriedades so acrescidas,
separadamente, de acordo com as suas respectivas testadas. Ou seja, os
depsitos que se formarem em cada terreno, ampliando-os, favorecero aos
seus respectivos proprietrios, dilargando o seu domnio. Aluvio forma
de aquisio de propriedade imobiliria por acesso natural.106 vista do
exposto, conclui-se que trs so os requisitos para a aluvio: a) entre os
terrenos a serem acrescidos e a corrente de gua deve haver contiguidade;
b) acrscimo aos terrenos em decorrncia do movimento das guas; c)
fenmeno de formao lenta e progressiva.107
No cotejo da frmula atual com a do Cdigo Bevilqua (art. 538), nota-
se uma diferena substancial. Enquanto este ltimo permitiu,
explicitamente, a aluvio em rios navegveis, o atual foi silente a respeito,
pelo que prevalece o disposto no art. 16, 1, do Cdigo de guas, que
reconhece como pblicos dominicaisos acrscimos que se produzirem nas
guas pblicas ou dominicais. Qual a consequncia prtica diante da
acesso em terras particulares decorrente da ao de um rio navegvel?
Analisando a hiptese, S Pereira partiu do suposto de que a acesso
provoca um estreitamento no curso do rio e, em decorrncia, algum
prejuzo navegao. Em razo disto, a Administrao Pblica estaria
autorizada a retirar mecanicamente os acrscimos.108 Nesta hiptese no
haveria, por ser absolutamente incabvel, direito indenizao para
qualquer uma das partes.
Como se pode concluir, na aluvio ocorre um enriquecimento sem
causa, pois os proprietrios que se beneficiam com a ampliao de suas
terras no se obrigam a indenizar a outrem. Virglio de S Pereira justifica
o no ressarcimento em razo do desconhecimento do lugar de onde
provm os acrscimos: Essa continuidade e clandestinidade da ao das
guas impossibilitam a verificao de qual o imvel desfalcado, o que no
se d na avulso... e por isso a soluo difere.109

44.6.Avulso
Tambm provocado espontaneamente pela natureza, este fenmeno,
contrariamente ao da aluvio, de formao ex abrupto. A avulso, cujo
vocbulo provm de avulsio, avulsionis (de avellere), significando ao de
arrancar,110 ocorre pelo deslocamento sbito de uma poro de terras, que
passa de um imvel para outro, pertencentes a proprietrios diversos. A
hiptese consta nas Institutas de Justiniano: Se a fora do rio houver
arrancado uma poro de teu prdio e a houver arrastado ao do vizinho,
claro que permanece tua. Mas se, por mais longo tempo, se houver aderido
ao terreno vizinho e as rvores houver deitado razes no terreno, a partir
desse momento estima-se que tenha sido adquirido pelo vizinho.111 Tanto o
texto romano quanto o art. 1.251 do Cdigo Civil referem-se a prdio,
tomado o termo na acepo ampla de imvel. De acordo com Massimo
Bianca, a avulsione se caracteriza por dois elementos: a) identificabilidade
da poro de terra deslocada; b) a forma repentina do
deslocamento.112 Embora as demais hipteses de acesso se refiram ao
de guas correntes, de se notar que o Cdigo Civil no faz tal referncia
ao cuidar da avulso, no obstante a mesma esteja consignada no art. 19 do
Cdigo de guas. Na prtica, pode o deslocamento decorrer de
deslizamentos em encostas, quando ento as regras estabelecidas no art.
1.251 devero ser observadas.
A expresso poro de terra, empregada pelo legislador, deve ser
interpretada extensivamente e para alcanar qualquer tipo de composio
do solo. No relevante, para os efeitos legais, que o prdio ampliado seja
fronteiro ou se situe ao lado do que se desfalcou, nem que o acrscimo se
produza por justaposio ou superposio.113 A frmula legal no exige,
tambm, aderncia da poro de terra ao seu novo solo. Considerando-se,
porm, as regras no conflitantes do Cdigo de guas, depreende-se que
preciso a possibilidade, pelo menos, de a poro de terra aderir ao solo. O
art. 21 da Lei Especial dispe: Quando a avulso for de coisa no
susceptvel de aderncia natural, ser regulada pelos princpios de direito
que regem a inveno. Se a coisa deslocada no possuir capacidade de
aderncia, o proprietrio que a recebe em seu terreno deve observar o
disposto no art. 1.233 do Cdigo Civil, devolvendo-a ao seu legtimo dono.
a hiptese, por exemplo, de as coisas deslocadas constiturem pertenas.
Neste caso, havendo despesas foradas, quem devolve ter direito a
ressarcimento.
A propriedade da poro de terra ser adquirida pelo titular do prdio
acrescido, caso indenize o outro proprietrio, ou este, ao cabo de um ano,
no pleiteie em juzo. Ou seja, enquanto no houver indenizao ou no se
escoar o referido prazo decadencial, a propriedade da poro de terra
permanecer sob o domnio de seu antigo titular. Havendo possibilidade
tcnica e interesse das partes, a situao pode retornar ao statu quo ante,
convencionando-se os termos do acordo.
Pelo texto legal, a soluo fica sob o comando do proprietrio do
imvel acrescido, observando-se o princpio de que a coisa principal atrai
a acessria. No plano terico, j houve quem suscitasse a possibilidade, de
remota ocorrncia, de a parte agregada ser mais extensa do que a ampliada.
Mais importante do que este dado quantitativo a avaliao de natureza
econmica. A frmula legal de ser aplicada independentemente da
extenso ou valor da parte agregada.
O proprietrio s no assumir o domnio da coisa, ressarcindo a parte
contrria, caso no queira. Nem obrigado a aceitar a proposta de retorno
da poro de terra ao seu lugar primitivo. Somente dever atender ao pleito
de restituio voluntariamente ou caso se recuse ao pagamento da
indenizao.

44.7.lveo abandonado
Como se disse anteriormente, lveo de rio o leito por onde correm as
guas. Ou, na linguagem do Cdigo de guas, art. 9, a superfcie que
as guas cobrem sem transbordar para o solo natural e ordinariamente
enxuto. Cuida o art. 1.252 do alveus derelictus, prescrevendo a respeito
em conformidade com a frmula adotada para a formao de ilha. Os
efeitos jurdicos previstos referem-se apenas mudana definitiva do leito
dos rios. Se o fenmeno for transitrio, no se aplica a frmula prevista no
referido artigo. Igualmente se o fato for provocado por particulares e no
uma decorrncia de foras naturais.
Considerada a linha divisria do lveo, as terras situadas de cada lado
pertencero, respectivamente, aos titulares dos imveis marginais e na
proporo das testadas. Se, ligado a este fato, um novo curso de gua se
forma em terras particulares, os proprietrios das terras acrescidas no
estaro obrigados indenizao. In casu, ocorre a hiptese
de enriquecimento injusto, violando-se o princpio de equidade. Nemini
licet cum alterius detrimento fieri locupletiorem.114
Prev o Cdigo de guas, pelo art. 27, que, se um novo curso de gua
se formar em terras particulares, decorrente de obras pblicas, os
proprietrios prejudicados sero indenizados pelo Poder Pblico, 115 que
assumir o domnio do alveus derelictus como forma de compensao
pelos encargos assumidos.116 Na hiptese de o curso do rio ocupar o leito
primitivo, os titulares das terras abandonadas reassumiro o seu domnio,
salvo se a nova mudana decorrer de obras pblicas, quando ento
permanecero no domnio pblico. a hiptese do pargrafo nico do art.
26 do Cdigo de guas.
Quando de sua promulgao, o Code Napolon adotou um critrio
condenado pela doutrina, para a hiptese das guas de um rio trocarem de
leito, ocupando terras particulares. Pela redao primitiva, o art. 563 previa
o domnio do alveus derelictus pelos donos das terras ocupadas, na
proporo das testadas e a ttulo de indenizao. Rompia-se, assim, com a
doutrina de que o acessrio segue o principal. Em face das crticas, o
referido artigo recebeu, da lei de 8 de abril de 1898, uma nova redao,
pela qual conferiu-se, aos proprietrios das terras marginais ao lveo
abandonado, preferncia para a aquisio. Na opinio de Virglio de S
Pereira, Ns admitimos uma soluo radical e mais justa. No demos aos
ribeirinhos um direito de preferncia, mas lhes reconhecemos a
propriedade.117 O critrio adotado pelo Cdigo Civil italiano, de 1942,
fixado pelo art. 946, que destinava o lveo abandonado aos proprietrios
ribeirinhos, foi alterado pela lei ambiental n 37, de 5 de janeiro de 1994,
que passou a atribuir o domnio ao Poder Pblico.118

44.8.Construes e plantaes
A doutrina, de um modo geral, enquadra
as construes e plantaes como acesses artificiais ou industriais,
embora alguns considerem as plantaes acesses mistas, seguindo a velha
e duvidosa classificao. As construes e plantaes constituem bens
imveis, pois nesta categoria esto enquadrados, por fora do art. 79 da Lei
Civil, tanto o solo quanto o que se lhe incorpora natural ou artificialmente.
Tambm em relao a tais espcies de acesses prevalece o
princpio accessorium sequitur naturam sui principalis. E o solo
principal, enquanto as construes e plantaes configuram bens
acessrios, considerando-se as definies do art. 92. O dispositivo
considera principal o bem que existe sobre si, abstrata ou
concretamente, enquanto acessrio o bem cuja existncia supe a do
principal. Todavia, como se ver, a prevalncia da titularidade do solo em
relao das construes e plantaes recebe uma exceo no pargrafo
nico do art. 1.255. As construes e plantaes configuram a modalidade
de acesso de mveis e imveis.
As acesses sub examine so juridicamente possveis, na observao de
Virglio de S Pereira, porque oJus Positum estende a propriedade imvel
tanto ao espao areo quanto ao subsolo.119
A acesso artificial ou industrial est regulada no Cdigo Civil entre os
arts. 1.253 e 1.259. Os problemas ali previstos fogem rotina das
construes e plantaes. O comum que a matria-prima, sementes e
plantas empregadas nas acesses pertenam aos proprietrios dos
respectivos terrenos. A Lei Civil, nas disposies sob comentrio,
problematiza a respeito, cogitando situaes factveis em que as
titularidades so distintas. No conjunto das combinaes hipotticas,
considera-se a possibilidade, ainda, de o executor da acesso no ser o
dono do terreno, nem da matria-prima, sementes ou plantas. No
encaminhamento das solues, o legislador leva em grande considerao
o animus das partes: se atuaram de boa ou m-f. O legislador de 2002,
embora tenha considerado situaes no previstas no Cdex de 1916 (arts.
1.258 e 1.259), e inovado ao identificar, em determinada hiptese, o imvel
como bem acessrio e a construo ou plantao como principal, de um
modo geral observou os princpios j consagrados no tempo e no espao,
pois ajustados ideia de justia.
Na Parte Geral deste Curso, no captulo afeto aos bens reciprocamente
considerados, cuidamos da necessria distino
entre acesses e benfeitorias, muitas vezes confundidas, especialmente
quando se identifica a construo como benfeitoria. Esta se destina a
conservao, melhoria ou aformoseamento do bem principal, enquanto a
construo cria coisa nova.120 Entre os efeitos jurdicos que a distino
oferece encontra-se o direito do locatrio indenizao por benfeitorias e
no por acesses, conforme deciso do Superior Tribunal de Justia: A
acesso, ao contrrio da benfeitoria, no gera obrigao de o senhorio
indenizar o locatrio; salvo se desejar incorpor-la ao seu
patrimnio.121 Esta Corte, visando a alcanar a frmula mais justa de
equilbrio entre as partes, tem equiparado as acesses industriais s
benfeitorias teis, a fim de garantir o jus retentionis a quem agiu de boa-
f.122

44.8.1.Acesso e superfcie
Antes de se cogitar da aplicao das regras sobre a acesso
artificial ou industrial, deve-se afastar a hiptese de ocorrncia, no caso
concreto, do direito de superfcie.
Primeiramente o Estatuto da Cidade Lei n 10.257/01 disps, pelos
arts. 21 a 24, sobre o direito de superfcie; depois o Cdigo Civil de 2002,
pelos arts. 1.369 a 1.377, que permitem acordo entre o proprietrio de um
terreno e outrem, visando a desmembrar o direito de superfcie, pelo qual o
superficirio poderconstruir ou plantar, onerosa ou gratuitamente, por
tempo determinado, findo o qual ao proprietrio pertencer o que se
acresceu, sem a obrigao de indenizar, salvo ajuste em contrrio. A
origem do instituto, em nossa ordem jurdica, remonta s Ordenaes
Filipinas, que permaneceram em vigor at o advento do Cdigo Civil de
1916.

44.8.2.Presuno em favor do titular do terreno


Tendo em vista o que a experincia ordinariamente revela, o legislador
criou uma presuno juris tantum, relativamente construo ou plantao,
considerando-as realizadas pelos proprietrios dos respectivos terrenos e s
suas expensas. Tratando-se de presuno meramente relativa, desde que
haja questionamento quanto autoria de tais acesses ou de seu custeio, a
prova contrria dever ser deduzida por quem alega, segundo o velho
princpio de que o nus da prova cabe a quem alega. Ao provar a
propriedade do imvel odominus automaticamente prova a das plantaes e
edificaes nele existentes. A presuno, todavia, no dispensa a averbao
da construo, como anota San Tiago Dantas. Esta se torna necessria s
inscries de hipoteca, usufruto e outros nus reais.123
O critrio, estabelecido no art. 1.253 do Cdigo Civil, aplicao de
dois princpios, segundo Clvis Bevilqua: A coisa acessria segue a
principal e o direito ao solo abrange a superfcie, ou, em outras
palavras, tudo o que se edifica cede ao solo (Omne quod inaedificatur solo
cedit).124
Quando algum constri em terreno de sua propriedade e com recursos
prprios, na opinio de Henri de Page no se teria uma acesso, pois esta
pressupe que a coisa principal e a acessria pertenam a proprietrios
diversos. Ter-se-ia a chamada acesso por produo, que est une ide
parfaitement inutile, car elle se confond avec le droit de jouissance du
fonde (fructus).125

44.8.3.Semeadura, plantao ou construo com


matria-prima alheia
Na hiptese de o proprietrio do terreno semear (satis), plantar
(plantatio) ou construir (inaedificatio), utilizando-se de sementes, plantas
ou material de terceiro, adquirir a propriedade destes, assumindo, porm, a
obrigao de efetuar o pagamento correspondente. De acordo com a
doutrina, o quantum dever corresponder ao valor da coisa mvel poca
em que foi incorporada.
Haver a responsabilidade por perdas e danos, caso tenha agido de m-
f. Ao dono da coisa mvel cabe o nus da prova de seu domnio. A
hiptese est prevista no art. 1.254, que reproduz a regra do art. 546 do
Cdigo Bevilqua. A frmula adotada pelo legislador brasileiro est em
harmonia com o Direito Comparado e com a velha frmula
romana: Quum in suo loco aliquis aliena materia aedificaverit, ipse
dominus intelligitur aedificii, quia omne, quod inaedificatur, solo
cedit.126 No caso de o titular do imvel ter agido de m-f, na opinio de
San Tiago Dantas ser irrelevante, para o fim de indenizao por perdas e
danos, a constatao de que o dono das sementes, plantas ou material tenha
acompanhado tudo, agindo tambm de m-f. Tal circunstncia
importante apenas para efeitos criminais.
Na aferio do animus do proprietrio, dever-se- seguir o critrio
estabelecido no art. 1.201: de boa-f a posse, se o possuidor ignora o
vcio, ou o obstculo que impede a aquisio da coisa. A boa-f que se
exige a subjetiva, ou seja, o desconhecimento de que
a semente, planta ou material pertencia a estranho. O nico efeito civil da
m-f consiste na indenizao, pois o dono do imvel adquire a
propriedade da coisa imobilizada. A soluo de ordem social, pois a
destruio de um dos bens ou de ambos em nada beneficiaria a quem foi
prejudicado, impedindo, ainda, o seu aproveitamento economicamente.127
Se a coisa mvel no chegou a ser utilizada, no h de se falar em
acesso, razo pela qual o seu proprietrio poder reivindic-la. Se, porm,
aderiu a principal, desta se tornando inseparvel, a acesso estar
caracterizada, no permitindo a Lei Civil a sua recuperao pelo antigo
dono. Eduardo Espnola vislumbra na Lei Civil a possibilidade de retorno
da coisa mvel ao seu dono, caso a separao possa ser feita sem
destruio: ... pode o dono das sementes, plantaes e materiais reaver o
que lhe pertence, se a separao possvel.128 Esta soluo foi consagrada,
explicitamente, pelo legislador italiano, vista do art. 935: O proprietrio
do solo que fez construes, plantaes ou obras com materiais alheios,
deve pagar o valor deles se a separao no for pedida pelo proprietrio
dos materiais ou ento se no pode ser feita sem que cause grave dano
obra construda ou sem que perea a plantao...129 Neste caso, o dono da
coisa mvel dever requerer a devoluo no prazo decadencial de seis
meses, findo o qual, ainda que a coisa se mantenha separvel, o proprietrio
do imvel adquirir o domnio, pagando o valor devido. Pode-se concluir
com Massimo Bianca, cuja afirmao vlida para os dois sistemas
jurdicos o brasileiro e o italiano:Lincorporazione determina
limmediato acquisto di propriet in capo al proprietario del fondo quando
si tratti di cose inseparabili. Il proprietario delle cose separabili, invece,
pu rivendicarle e ne conserva quindi la propriet.130
Para San Tiago Dantas, ocorrendo a hiptese de o edifcio concludo,
ou em fase de construo, vir a ser demolido, ser sempre possvel ao
dono dos materiais reivindic-los, por isso que no se est ainda diante de
uma riqueza criada, mas de uma riqueza em criao.131 O autor alicera o
seu raciocnio no princpio de proteo da riqueza criada. H dificuldades
tcnicas e de fundo terico para se acatar a opinio. Uma vez o acessrio
tenha aderido ao principal, o proprietrio do terreno tornou-se, por fora de
lei, dono da coisa mvel e devedor do primitivo dono da matria-prima.
Efetuado o pagamento correspondente ao acrescido, desfez-se a relao
jurdica entre as partes, no restando, pois, qualquer pendncia entre
ambas. A tese de San Tiago Dantas situa-se apenas no plano de lege
ferenda, pois a sua viabilizao exige toda uma construo jurdica: Ao
recuperar o material o seu titular devolveria a importncia recebida? E se
houve o pagamento de indenizao por perdas e danos? V-se, pois, que
no h condio jurdica de aproveitamento das concluses do eminente
civilista, salvo se partirmos para uma jurisprudncia criadora, a qual no
condiz com o nosso sistema jurdico.
44.8.4.Incorporao de coisa mvel em prdio
alheio
A hiptese, considerada no art. 1.255, do Cdigo Civil, o avesso da
examinada no tpico anterior: o dono de sementes, plantas ou material
emprega algum desses produtos em propriedade alheia. Partindo do suposto
da principalidade do terreno, o legislador atribui ao proprietrio deste o
direito sobre a acesso.132 Diz a Lei Civil que, em caso de boa-f, o titular
da coisa mvel faz jus indenizao.133 Neste caso, poder exercer o jus
retentionis, conforme se posiciona a jurisprudncia. A respeito, a Jornada
de Direito Civil, realizada pelo Conselho da Justia Federal, aprovou o
enunciado n 81, do seguinte teor: O direito de reteno previsto no art.
1.219 do CC, decorrente da realizao de benfeitorias necessrias e teis,
tambm se aplica s acesses (construes e plantaes) nas mesmas
circunstncias. O presente tipo de acesso comum no mbito familiar,
especialmente as edificaes em parte de terreno de propriedade dos pais
ou sogros de quem constri, surgindo eventuais problemas por ocasio dos
inventrios ou de separao de casais.134 A propsito da norma estabelecida
no art. 1.255, que segue a mxima superfcies solo cedit, oportuno
lembrar que o Anteprojeto de Orlando Gomes, pelo art. 442, seguia
orientao inversa: solum cedit superfcie, ou seja, o dono da construo ou
da plantao que se tornaria proprietrio do terreno. O eminente jurista
assim justificava a inovao, que se destinava a premiar o trabalho,
sobrepondo inrcia do proprietrio a atividade de quem valoriza o bem e
dinamiza a propriedade, criando nova riqueza Economicamente, a
substituio do princpio romano constitui estmulo valorizao das
terras incultas e, socialmente, atende aos interesses dos que trabalham no
campo.135
Preleciona Clvis Bevilqua que, estando de m-f o plantador ou
construtor, o dono do terreno poder exigir-lhe que o imvel retorne
ao statu quo ante, desfazendo-se o que se plantou ou se construiu, sem
prejuzo da indenizao em caso de perdas e danos.136 Optando o
proprietrio por no desfazer da acesso, no ficar sujeito a indenizar o
dono da coisa que se acresceu, atuando de m-f. Embora o enriquecimento
com que o proprietrio poder ser beneficiado, o esprito da lei no
incentivar investidas em imveis alheios, alm de compensar possveis
transtornos. A possibilidade de opo do proprietrio pelo desfazimento da
plantao ou construo, prevista no Cdex revogado, no consta
expressamente no atual.137 Considerando-se a sua racionalidade, uma vez
que a acesso pode ser inconveniente, deve-se considerar tal hiptese
comonorma implcita na Lei Civil, desde que no se trate de mero capricho
do proprietrio do imvel. Desfazer pordesfazer constitui prtica antissocial
condenvel.
Importante inovao foi trazida pelo pargrafo nico do art. 1.255 do
Cdigo Civil, ao admitir a principalidade na plantao e construo, desde
que exceder consideravelmente o valor do terreno, estando de boa-f
quem plantou ou edificou, garantido ao proprietrio do imvel o direito
indenizao. Na hiptese, quem adquire a propriedade plena quem
plantou ou construiu com recursos prprios. Observe-se que o dispositivo
legal no abriu exceo ao princpio accessorium cedit principali, apenas
interpretou o que, na espcie, deve ser considerado principal. Entre outros
autores, Lafayette Rodrigues Pereira sustentava este entendimento,
relativamente construo: Por exceo regra o edifcio fica
pertencendo ao construtor nos casos seguintes: a) Se foi levantado s
claras e em presena do dono do solo, sem impugnao de sua parte; b) Se
vale muito mais do que o solo por ele ocupado. Nestes dois casos o
construtor tem obrigao de pagar ao dono o valor do solo.138
O texto legal encerra um coeficiente de indefinio ao situar o fiel da
balana na expresso exceder consideravelmente. Se o excesso no
for considervel, o proprietrio do terreno ser tambm da acesso;
seconsidervel, o todo pertencer a quem plantou ou construiu de boa-f. O
legislador optou por no fixar um percentual, deixando a sua definio por
conta dos tribunais.
Configurada a m-f de ambas as partes, dispe o art. 1.256 que, ao
proprietrio do imvel pertencer a plantao ou o edifcio, cabendo-lhe
ressarcir o valor das acesses. No plano das estimativas, para o legislador a
m-f de uma parte compensada com a da outra. A m-f de ambas
equivale boa-f. Neste caso, diz Clvis Bevilqua: Nenhum dos dois
ter motivo de queixa contra o outro, nem razo para esperar do direito
apoio melhor aos seus interesses.139 A m-f do titular do imvel
presumida, quando o acrscimo se fez em sua presena e sem qualquer
impugnao, consoante a disposio do pargrafo nico do art. 1.256.

44.8.5.Construo ou plantao com material


alheio e em solo alheio
Pode ocorrer de algum, utilizando-se de material alheio, plantar ou
construir em solo de terceiro. a hiptese, de difcil ocorrncia prtica,
prevista no caput do art. 1.257 da Lei Civil e que envolve trs personagens:
o plantador ou construtor, o dono das sementes, plantas ou material e o
proprietrio do terreno. H, igualmente, trs relaes jurdicas, envolvendo:
a) a pessoa que plantou ou construiu e o dono da coisa mvel agregada; b)
o proprietrio do solo e o da coisa mvel agregada; c) a pessoa que plantou
ou construiu e o proprietrio do solo.
A soluo de cada uma das relaes jurdicas depende do animus de
quem construiu ou plantou: se de boa ou m-f. Em qualquer caso, o
imvel permanecer sob o domnio de quem j era seu titular, ento
devidamente acrescido da acesso. O Cdigo Civil no admitiu a hiptese
de a principalidade recair sobre a plantao ou edifcio. Se de boa-f quem
plantou ou construiu, ter-se- o seguinte quadro: o proprietrio do solo
haver de indenizar aquele que construiu ou plantou. O dono do material
empregado poder exigir indenizao daquele que o utilizou. Caso no
obtenha o pagamento integral ou parcial, dever buscar a satisfao, total
ou complementar, de seu interesse, perante o proprietrio do solo, caso este
no tenha pago a indenizao ainda a quem construiu ou plantou. Aquele
que, de m-f, plantou ou construiu, no ter direito a ressarcimento contra
o dono do terreno. Por via de consequncia, desta parte o dono das plantas
ou material nada poder exigir. Neste caso de m-f de quem plantou ou
construiu, no balano final, ter-se- o enriquecimento do proprietrio do
solo, mas isto para compensar os seus transtornos. O dono das plantas ou
do material, caso no logre receber de quem plantou ou construiu, ficar no
prejuzo. A construo legal, se tcnica do ponto de vista jurdico, no
atende aos anseios de equidade, pois o proprietrio se beneficiar do
trabalho e do material alheio. Descura-se do princpio formulado por
Pompnio: Iure naturae aequum est, neminem cum alterius detrimento et
iniuria fieri locupletiorem.140
de se reconhecer que a tcnica do Cdigo Civil, a respeito da relao
triangular, dificulta a cognio dos direitos e deveres entre as partes
envolvidas. Estranho que o art. 1.257 reproduza o correspondente do
Cdigo Bevilqua (art. 549), embora a crtica trazida por Limongi Frana,
que chegou a oferecer, ao legislador, um texto escoimado das imperfeies,
sem a repercusso esperada, todavia.141

44.8.6.Construo parcialmente em terreno


alheio
Inova o legislador, no conjunto dos arts. 1.258 e 1.259, retratando duas
hipteses que chegam aos tribunais com alguma frequncia. Trata-se, a
primeira, da construo que se projeta parcialmente em terreno alheio,
ocupando-o em dimenso no superior sua vigsima parte. Se o valor da
construo superar ao da rea invadida, o construtor de boa-f adquire a
parte que ocupou do terreno. Relevante na apurao desse valor a
situao concreta do imvel edificado. Se a parte invadida for separada do
todo, como um simples cmodo de vestirio esportivo, este que deve ser
considerado e no o todo da obra. Mas se parte substancial da estrutura do
prdio localizar-se no terreno alheio, dever-se- considerar o valor pleno da
edificao. Ao dono do terreno caber indenizao compreensiva da rea
invadida e do eventual prejuzo ao restante de sua propriedade. a dico
do caput do art. 1.258 do Cdigo Civil.
Diversa ser a soluo caso o construtor tenha agido de m-f. A parte
irregular da obra dever ser demolida se no provocar grave prejuzo para a
construo. Se esta soluo for inaplicvel, o construtor assumir o
domnio da rea invadida, devendo, todavia, ressarcir a parte contrria pelo
valor equivalente a dez vezes a indenizao cabvel em caso de boa-f, ou
seja, ao valor desfalcado do imvel e outros possveis prejuzos, como o de
desvalorizao da rea remanescente.
A segunda hiptese se contm no art. 1.259 do Cdex e dispe sobre a
construo que invade extenso superior vigsima parte do terreno
vizinho. Se de boa-f o construtor assumir o domnio da rea invadida,
indenizando o proprietrio nas seguintes verbas: a) o valor que a invaso
acrescentar construo; b) o valor correspondente ao terreno subtrado; c)
o correspondente desvalorizao da rea remanescente. Em caso de m-
f, ser obrigado a demolir a parte invasora e indenizar, pelo dobro, o valor
das perdas e danos apurados.142
O Cdigo Civil peruano, de 1984, no bojo das disposies do art. 944,
prev a hiptese de a parte remanescente do terreno invadido tornar-se
imprpria a uma construo normal, caso em que o proprietrio poder
exigir do construtor a sua aquisio.
O legislador portugus, no art. 1.343 do Cdigo Civil, disps sobre a
matria analisada, mas de uma forma lacunosa: 1. Quando na construo
de um edifcio em terreno prprio se ocupe, de boa-f, uma parcela de
terreno alheio, o construtor pode adquirir a propriedade do terreno
ocupado, se tiverem decorrido trs meses a contar do incio da ocupao,
sem oposio do proprietrio, pagando o valor do terreno e reparando o
prejuzo causado, designadamente o resultante da depreciao eventual do
terreno restante. 2. aplicvel o disposto no nmero anterior
relativamente a qualquer direito real de terceiro sobre o terreno
ocupado.
REVISO DO CAPTULO
Distines fundamentais. Ttulo e modo de aquisio: Ttulo
o fato jurdico que d origem propriedade. Pode consistir em
um fato da natureza, como na transmisso causa mortis, ou em
um negcio jurdico, como na doao. O modo de aquisio da
propriedade imobiliria se opera pela transcrio do ttulo em
cartrio do registro pblico. Aquisio originria e derivada: Na
aquisio originria no ocorre transmisso, como na usucapio.
Eventuais vcios que recaiam sobre a coisa deixam de existir.
Como no h transmisso, incabvel o imposto de transmisso.
O mesmo ocorre com a acesso natural e nas desapropriaes.
Na aquisio derivada, verifica-se o contrrio; o novo proprietrio
assume a coisa com todo o seu histrico, inclusive os seus
eventuais vcios e condies. Aquisio inter vivos e causa
mortis: Como a terminologia indica, a primeira modalidade
transmisso entre pessoas vivas, enquanto a segunda deriva do
evento morte.Aquisio a ttulo singular e universal: Com a
primeira, adquire-se um bem ou um conjunto individualizado de
bens. Na relao inter vivosesta a prtica generalizada. Na
aquisio universal, transmite-se a totalidade de um patrimnio.
o que ocorre, via de regra, na sucesso hereditria, ainda que
haja dois ou mais herdeiros, hiptese em que o patrimnio
fracionado em quinhes. Aquisio a ttulo gratuito e oneroso: Na
primeira, que ato benfico, como nas doaes, a interpretao
do negcio jurdico deve ser estrita. Em caso de inadimplemento,
o beneficirio responde por culpa, enquanto a parte onerada, por
dolo. Na aquisio a ttulo oneroso, quando h nus para as
duas partes, estas respondem por culpa.
Usucapio. Consideraes prvias: esta modalidade de
aquisio de domnio, aplicvel tanto a mveis quanto a imveis.
H diversas espcies de usucapio, como se ver a
seguir. Conceito: usucapio, tambm denominada prescrio
aquisitiva, modalidade de aquisio originria da propriedade,
mvel ou imvel, e de outros direitos reais, pela posse contnua,
mansa e pacfica, durante determinado lapso temporal. As
diversas espcies apresentam, ainda, exigncias peculiares.
Requisitos da usucapio. Entre as diversas modalidades de
usucapio, h um denominador comum e caracteres especficos.
Nesta oportunidade, iremos abordar apenas os requisitos
comuns s espcies. Capacidade para usucapir: Apenas os
absolutamente incapazes esto impedidos de usucapir, pois lhes
falta o elemento intencional, que dever ser suprido por seus
representantes legais. Tanto a pessoa fsica quanto a jurdica
esto habilitadas; igualmente, a lei no distingue entre nacionais
e estrangeiros. Coisa hbil: Apenas os bens particulares podem
ser objeto de usucapio. O art. 102 do Cdigo Civil veda esta
modalidade de aquisio relativamente aos bens pblicos.
Quanto s terras devolutas, que so terrenos vagos e alienveis,
h divergncias doutrinrias. Tambm no so usucapveis as
coisas colocadas fora de comrcio, salvo as inalienveis por
fora testamentria ou conveno inter vivos. Para o Superior
Tribunal de Justia, possvel usucapir em condomnio
edilcio. Posse: O elemento bsico, fundamental usucapio, a
posse. Esta, na definio de Ihering, consiste no exerccio de
algum dos poderes inerentes propriedade. Ela pode ser
exercitada pelo usucapiente diretamente, bem como por seu
representante ou procurador. A posse mantm o mesmo carter
de quando adquirida. Para que resulte em usucapio,
indispensvel que seja mansa e pacfica. Tal requisito exige que
a posse seja pblica, pois do contrrio, a oposio de
interessados no ser possvel. O tempo de posse adquirida por
meio violento ou clandestino somente pode ser contado a partir
do momento em que tais vcios cessarem. A posse, para ser
usucapiente, requer o animus domini, ou seja, a inteno de
dono pelo possuidor. A deteno, portanto, no gera o direito,
pois mantm a guarda em nome de outrem. De um modo geral, a
soma dos perodos de posse se somam. Tempus: A posse
somente induz usucapio aps um certo tempo determinado
em lei e varivel conforme a modalidade. O tempo hbil para a
aquisio de domnio deve estar completo antes do ajuizamento
da ao. A posse deve ser contnua, sem interrupo e, caso o
possuidor abandone a coisa, retomando a posse posteriormente,
o tempo anterior no dever ser computado.
Fundamentos da usucapio. Embora as diversas espcies de
usucapio possuam fundamentao prpria, podemos vislumbrar
um denominador comum entre elas. O instituto se apoia nos
valores segurana jurdica e justia. O fato de um imvel
encontrar-se registrado em nome de A, mas ser B quem
exercita a sua posse, gera uma incerteza no meio social,
situao prejudicial ao comrcio jurdico. A funo social da
propriedade tambm contribui para que a posse mansa, pacfica,
contnua, pblica, por certo lapso temporal, acompanhada
do animus domini, constitua modalidade de aquisio de bens
mveis e imveis.
Usucapio extraordinria. H duas espcies de usucapio
extraordinria. O modelo tradicional, previsto no art. 1.238 do
Cdex, fixa o prazo de quinze anos. Essencial que nesse
tempo a posse seja contnua, mansa, pacfica, pblica e
com animus domini. No se exige, para ela, justo ttulo e boa-f.
Este um de seus caracteres fundamentais. O pargrafo nico
do citado artigo apresenta outra modalidade, para a qual exige o
prazo de dez anos de posse. Neste caso, o possuidor dever
comprovar uma das seguintes situaes: a sua morada no
imvel, a realizao de obras ou servios de carter produtivo. O
possuidor poder ser proprietrio de outros imveis. Caber ao
juiz, com equidade, apreciar o preenchimento do requisito
relativo s obras e, igualmente, o dos servios de carter
produtivo. Prevalece na doutrina o entendimento favorvel
possibilidade de acesso das posses.
Usucapio pro labore. Prevista na Constituio Federal, art.
191, e tambm na Lei Civil, art. 1.239, a espcie exige, alm dos
requisitos bsicos para todas as modalidades, as seguintes: a)
no ser o possuidor proprietrio de imvel rural ou urbano; b)
cinco anos de durao mnima da posse com animus domini,
sem interrupo, mansa e pacfica; c) o imvel deve estar
situado na zona rural e no exceder a cinquenta hectares; d)
alm de habitar no imvel, desenvolver o cultivo da terra e
produzir com o seu trabalho ou da famlia.
Usucapio habitacional. Tambm denominado usucapio
especial urbana, esta modalidade, alm de atender aos
requisitos comuns s vrias espcies, requer: a) posse mnima
de cinco anos; b) status negativo de domnio, rea urbana no
superior a duzentos e cinquenta metros quadrados; d) residncia
do possuidor ou de sua famlia no imvel; e) imvel localizado
em rea urbana, sendo que esta se define no por sua
destinao, mas em razo do zoneamento fixado em leis
municipais; f) pessoa fsica como usucapiente.
Usucapio ordinria. Esta se distingue da extraordinria
porque exige justo ttulo e boa-f. Possui duas subespcies, uma
definida nocaput do art. 1.242 do Cdigo Civil e a outra, no
pargrafo nico. Na primeira, alm dos requisitos justo
ttulo e boa-f, exige-se o prazo mnimo de dez anos. Na
segunda, o prazo mnimo de cinco anos, com a circunstncia
de o imvel haver sido adquirido, onerosamente, com base no
registro constante no respectivo cartrio, cancelada
posteriormente, desde que os possuidores tiverem estabelecido
a sua morada, ou realizado investimentos de interesse social e
econmico.
Usucapio coletiva. A fim de atenuar as ms condies em
que vivem grupos de pessoas, o Estatuto da Cidade, pelo art. 10,
criou a presente modalidade, que requer: a) prazo mnimo de
cinco anos de posse sem oposio; b) imvel situado em zona
urbana: c) rea superior a duzentos e cinquenta metros
quadrados; d) status de no proprietrios; e) posse por pessoas
de baixa renda que vivam coletivamente e sem diviso de
espao; f) no exigncia de justo ttulo e boa-f.
Usucapio por abandono do lar. O ponto de partida para se
cogitar sobre esta modalidade de usucapio o abandono
voluntrio e injustificado do lar por um dos consortes, pelo tempo
mnimo de dois anos, perodo no qual o consorte abandonado
deve exercer continuamente a posse. Objeto da usucapio deve
ser o imvel urbano de rea mxima de duzentos e cinquenta
metros quadrados e de propriedade do casal. Objeto, portanto,
da usucapio, a metade do imvel de propriedade do consorte
que abandonou o lar. Se o imvel pertencer exclusivamente ao
que abandonou, a usucapio se inviabiliza. O usucapiente, que
no deve possuir qualquer outro imvel, deve exercer a posse
direta e exclusiva do bem.
Procedimento da ao de usucapio. Esta possui carter
meramente declaratrio, pois a aquisio da propriedade se faz
com o preenchimento ftico de todos os requisitos de
determinada espcie. Se o usucapiente for acionado
judicialmente com pedido do imvel, poder defender-se
provando o preenchimento dos requisitos da usucapio, mas
para obter o ttulo de domnio, dever ajuizar a ao prpria.
Registro do ttulo de propriedade. A prova de propriedade de
imvel se faz mediante certido do respectivo registro em
cartrio. Com o registro, se opera a tradio solene. No registro
devem constar todos os dados pertinentes ao imvel:
identificao, titularidade, eventuais nus reais. O registro se
reveste de publicidade, podendo qualquer pessoa requerer
certides a respeito. A Lei n 6.015/73 regulamenta toda a
matria envolvendo os registros pblicos.
Presuno de domnio. O registro gera uma presuno
relativa (juris tantum) de propriedade. Assim, enquanto no for
retificado, vale o que nele estiver escrito.
Processo do registro. Antes de efetivar o registro solicitado, o
oficial do cartrio deve verificar se o ttulo apresentado preenche
todos os requisitos de lei. Em caso de lacuna, dever exigir do
interessado a devida complementao. Se o ttulo suscita
alguma dvida, o oficial dever submet-la apreciao do juiz
competente. A aquisio da propriedade se verifica no momento
em que ocorre a prenotao do ttulo no livro
denominado protocolo, que acusa diariamente os ttulos que do
entrada em cartrio. por esse livro que se constata a ordem
dos registros, a qual fundamental para definir o ttulo que
dever ser registrado, quando mais de um se apresentar para
igual fim em cartrio.
Matrcula, registro, averbao e cancelamento. Matrcula a
identificao do registro, feita por um nmero. Este no se altera
diante de sucesso de titularidades. D-se a unificao de
matrculas de dois ou mais imveis quando todos pertencerem
ao mesmo dono e forem contguos. A unificao se faz por
requerimento do titular, quando ento a matrcula passa a ser
identificada por outro nmero. Objeto do registro o ttulo,
embora haja opinies diversificadas. Pela averbao, so feitas
anotaes margem do registro, como retificaes.
Sntese dos princpios do sistema registral. O registro
imobilirio visa a promover o valor segurana jurdica, seja em
favor do proprietrio, seja para aquele que se interessa em
adquirir um imvel. Eis os princpios: a) da especializao ou da
identificao: no s o imvel, mas tambm o seu titular, devem
ser identificados com seus dados principais; b) da publicidade:
qualquer pessoa pode obter certido do registro; c) da
continuidade: a matrcula no se altera com a sucesso de
titularidades. Estas devem ser sequenciais; d) da prioridade: se
dois ou mais ttulos, pertinentes ao mesmo imvel, so
apresentados para registro, a prioridade ser definida pela
anterioridade da prenotao; e) da adequao: os dados do
registro devem corresponder realidade; qualquer alterao
deve ser feita por mandado judicial; f) de legitimidade do
apresentante: o registro se faz apenas por requerimento do
interessado ou por ordem judicial.
Responsabilidade civil dos oficiais. Os servios cartorrios
so feitos por oficiais e prepostos, mediante delegao do Poder
Pblico. Os notrios e oficiais respondem por seus atos, e de
seus prepostos. O art. 22 da Lei n 8.935/94 trata da matria.
Haver o direito de regresso em relao aos servidores, quando
estes agem com culpa ou dolo. A responsabilidade dos notrios
e oficiais subjetiva. H quem sustente a opinio de que o
Estado quem deve responder civilmente.
Acesso. Esta constitui uma expanso do objeto do domnio.
uma das formas originrias de aquisio da propriedade. Pode
advir de foras da natureza, como a formao de ilhas, aluvio,
ou de ao humana, como a construo ou plantao. A parte
acrescida pode pertencer a outrem ou no. Para alguns autores,
ao lado da avulso quantitativa, haveria a qualitativa,
caracterizada pela valorizao do imvel, como ocorre com o
desaparecimento de charcos e brejos. A acesso decorre do
princpio o acessrio segue o principal. No havendo
possibilidade de se destacar as duas partes, a que se beneficiou
deve indenizar a que perdeu.
Espcies de acesso. Acesso natural a formada por foras
da natureza, como a aluvio, ilhas, lveo abandonado. A
acesso industrial ou intelectual decorre da ao das pessoas,
como as edificaes e plantaes. H quem aponte uma terceira
espcie, a mista, formada pela ao da natureza e humana,
como as plantaes. Considerado o objeto, a acesso se forma:
a) de imvel a imvel; b) de mvel a imvel; c) de mvel a mvel.
Ilhas. A acesso com formao de ilhas verifica-se apenas em
rios particulares. Para definir a quem pertence a ilha, deve-se
verificar a linha do lveo do rio: a) se a ilha formou-se
inteiramente de um lado do lveo, ela pertencer ao proprietrio
do imvel do lado correspondente; b) se a ilha situou-se no
lveo, o direito ser dos proprietrios dos dois lados e em
dimenses proporcionais s testadas at a linha divisria do
lveo; c) se a ilha se formou inteiramente em um terreno
particular, com as guas do rio nele se penetrando, o domnio
ser exclusivo do proprietrio.
Aluvio. Esta modalidade de acrscimo de imvel, com a
consequente aquisio de propriedade imobiliria, se faz
lentamente e por fora da natureza, que em um movimento
constante dos rios deposita terra nas bordas de um terreno. Esta
modalidade se chama aluvio prpria.J a imprpria se forma
pelo desvio de guas. Com a aluvio ocorre um enriquecimento
sem causa, pois quem se beneficia no contrai a obrigao de
indenizar algum.
Avulso. Enquanto a aluvio se forma lentamente, a avulso
ocorre ex abrupto e por movimentos bruscos da natureza. Com
estes um bloco de terras se desloca, passando de um imvel
para outro, pertencentes a distintos proprietrios. Se caracteriza,
segundo a doutrina, por dois elementos: a) identificabilidade da
poro de terra deslocada; b) deslocamento repentino. Se a terra
no aderiu ao novo terreno, haver de ser devolvida. A aquisio
de domnio exige a indenizao do titular da propriedade
desfalcada, mas se este no pleiteia em juzo no espao de um
ano o seu direito cessa.
lveo abandonado. lveo de rio o leito por onde correm as
guas. Se um rio mudar de curso, abandonando um lveo, as
terras situadas de cada lado pertencero, respectivamente, aos
titulares dos imveis marginais e na proporo das testadas, que
ficaro isentos da obrigao de indenizar os proprietrios das
terras para onde as guas mudaram o seu curso.
Construes e plantaes. Estas so consideradas bens
imveis, em que o solo o principal e elas, os acessrios. As
construes e plantaes so acesses artificiais ou industriais,
embora alguns considerem as ltimas como de natureza mista.
Acesso e superfcie. Uma vez institudo o direito de
superfcie mediante acordo, o superficirio poder construir ou
plantar, onerosa ou gratuitamente, por determinado tempo. Findo
este, ao proprietrio pertencer o que se acresceu, sem o direito
de indenizar, salvo ajuste em contrrio.
Presuno em favor do titular do terreno. Relativamente
construo e plantao, a lei presume que foram realizadas
pelos proprietrios dos respectivos terrenos e s suas expensas.
Trata-se de presuno relativa.
Semeadura, plantao ou construo com matria-
prima alheia. As acesses com material alheio pertencero ao
proprietrio, que dever, todavia, efetuar o pagamento
correspondente. Se agiu de m-f, ficar responsvel por perdas
e danos. A boa-f exigida a subjetiva, ou seja, o
desconhecimento.
Incorporao de coisa mvel em prdio alheio. A hiptese
contrria do tpico anterior. O dono de sementes, plantas ou
material emprega tais produtos em propriedade alheia. Como o
acessrio segue o principal, tais coisas pertencero ao
proprietrio, mas devendo indenizar aquele que agregou estando
este de boa-f. Se nesta condio, ter ainda o direito de
reteno. Se de m-f, o proprietrio do imvel poder exigir de
quem agregou que as coisas retornem ao status quo ante. Se as
coisas mveis incorporadas excederem consideravelmente o
valor do terreno, se de boa-f o incorporador, a este passaro a
pertencer o terreno e tudo mais que se agregou. Se ambos de
m-f, o todo pertencer ao proprietrio, com a obrigao de
ressarcir.
Construo ou plantao com material alheio e em solo
alheio. A hiptese presente envolve trs relaes jurdicas. As
solues dependero do animus de quem construiu. O imvel
permanecer sob o domnio do seu titular, acrescido da acesso.
O titular, estando de boa-f quem acresceu, dever indeniz-lo.
J o dono do material empregado poder exigir a indenizao de
quem acresceu. Se quem acresceu agiu de m-f, nada poder
exigir do titular do imvel. Neste caso, o dono das plantaes ou
material nada poder exigir daquele titular, mas sim de quem
acresceu.
Construo parcialmente em terreno alheio. A primeira
hiptese a ser analisada da construo que ocupa no mximo
vinte por cento do terreno alheio. Se o valor da construo
superar o da rea invadida, o construtor de boa-f adquire a
parte que ocupou. Ao mensurar o valor, deve-se considerar a
parte da construo que invadiu. Se apenas um cmodo de
despejo, o valor deste que dever ser considerado; se for a
estrutura do prdio construdo, este que dever ser
considerado. Ao dono do terreno invadido caber o direito
indenizao. Diversa ser a soluo para a hiptese de m-f,
quando ento dever ser demolida a parte invasora, se isto no
comprometer a edificao. Se comprometer, quem construiu
dever indenizar pelo equivalente a dez vezes o valor cabvel na
hiptese de boa-f. Se o que acresceu superar aquele
percentual, estando de boa-f, assumir o domnio, devendo
indenizar o proprietrio vizinho; se de m-f, haver de demolir a
parte invasora e indenizar pelo dobro o valor das perdas e danos
apurados.
_______________
1
A simples tradio nunca transfere o domnio, salvo se houve uma venda ou
alguma justa causa pela qual se seguisse a entrega. Digesto, livro XLI, tt. I, frag.
31.
2
A opo romana, como expe Darcy Bessone, partia do entendimento de
que destinando-se o domnio oponibilidade a todas as pessoas, inclusive
s estranhas ao contrato, este, concludo pelas partes, no tinha eficcia seno
na esfera delas mesmas. Op. cit., 91, p. 127.
3
Op. cit., 51, p. 187.
4
Op. cit., tomo II, p. 167.
5
Op. cit., XX, p. 171.
6
O Direito da Guerra e da Paz (De Jure Belli ac Pacis 1625), trad. de Ciro
Mioranza, Coleo Clssicos do Direito Internacional, Iju, Editora Uniju, 2004,
vol. I, p. 341.
7
Expe o eminente civilista: Diz-se originria, quando o indivduo, num dado
momento, torna-se dono de uma coisa que jamais esteve sob o senhorio de
algum. Instituies de Direito Civil Direitos Reais, ed. cit., vol. IV, 302, p.
115.
8
REsp. n 207167/RJ, 4 Turma, rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira: ... Na
linha de precedentes desta Corte, a existncia de clusula de inalienabilidade no
obsta o reconhecimento do usucapio, uma vez tratar-se de modalidade de
aquisio originria do domnio. Julg. em 21.06.2001, pub. em 03.09.2001,DJ, p.
00226.
9
REsp. n 427427/SC, 2 Turma, rel. Min. Franciulli Netto: ... a expropriatria,
mesmo a indireta, corre em benefcio de ambas as partes, ou seja, do particular,
que por esse meio busca a compensao econmica do esbulho sofrido, e da
Administrao que, embora j tenha a posse do bem ocupado, obter o
reconhecimento da efetiva aquisio originria da propriedade. Julg. em
10.06.2003, pub. em 08.09.2003, DJ, p. 00282.
10
Alberto Trabucchi, com clareza, expe o cerne da ideia de aquisio originria e
se posiciona em relao usucapio: As palavras aquisio originria so
contrapostas s de aquisio derivada e no querem dizer que a propriedade, no
primeiro dos casos, aparea pela vez primeira em um sujeito de direitos. Exemplo
tpico de aquisio originria a usucapio, no j porque o bem objeto da
mesma no pertencesse a ningum antes do transcurso do prazo requerido por
lei, seno porque o direito adquirido independente do que pudesse pertencer a
um titular anterior. Op. cit., tomo I, 179, p. 463.
11
No Direito Romano, a aquisio derivada se verificava por trs modos:
a mancipatio, a in iure cessio e atraditio. A primeira, que era ato do Ius Civile para
a transferncia de poder sobre pessoas e coisas, somente podia ser praticada por
quem tinha o commercium. O alienante garantia o adquirente contra a evico.
A mancipatio foi substituda pela traditio. A in iure cessio, que se prestava tanto a
transferncia de uma res mancipi quanto a uma res nec mancipi, era praticada
em processo. Em pouco tempo caiu em desuso, pois exigia a participao do
magistrado. A traditio, inicialmente, se dava apenas pela entrega material da
coisa nec mancipi. No Direito Justinianeu, a traditio passou a ser a nica
modalidade de aquisio da propriedade derivada e admitiu-se a sua efetivao
apenas por ato de consentimento das partes interessadas. Cf. Alexandre Correia
e Gaetano Sciascia, Manual de Direito Romano, 2 ed., So Paulo, Edio
Saraiva, 1953, vol. I, 74, p. 179.
12
Cf. Slvio Rodrigues, op. cit., vol. 5, 51, p. 93.
13
Op. cit., vol. VI, 158, p. 324.
14
Quanto aquisio originria, o eminente civilista d nfase possibilidade da
preexistncia de outra titularidade: Por adquisicin originaria ya no debe
entenderse la adquisicin de un derecho que no exista antes en favor de otro,
como por adquisicin derivativa tampoco debe entenderse exclusivamente la
adquisicin de un derecho preexistente. Doctrina General del Derecho Civil, trad.
da 4 ed. italiana, Mxico, Union Tipogrfica Editorial Hispano-Americana, 1938,
98, p. 335.
15
Op. cit., 99, p. 338.
16
Cf. Giovanni Lomonaco, Diritto Civile Italiano, ed. cit., vol. 4, 78, p. 9.
17
Cf. Fritz Schulz, op. cit., 622, p. 341.
18
Instituies de Direito Romano, 5 ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 1968, p.
253.
19
V. em Darcy Bessone, op. cit., 133, p. 168.
20
Digesto, Livro XLI, tt. III, frag. 3.
21
A usucapio foi introduzida pelo bem pblico, a saber, para que o domnio de
algumas coisas no fosse por longo tempo, e quase sempre, incerto, pois aos
donos lhes basta o espao de tempo estabelecido para buscar suas prprias
coisas. Digesto, Livro XLI, tt. III, frag. 1.
22
Direito Privado Romano, 1 ed., Lisboa, Fundao Calouste Gulbenkian, 1999,
25, p. 153.
23
Cf. Alexandre Correia e Gaetano Sciascia, op. cit., vol. I, 73, p. 177.
24
V. o paralelo em Darcy Bessone, op. cit., 134, p. 169.
25
Op. cit., tomo 2, p. 684.
26
Direitos Reais, ed. cit., 114, p. 185.
27
Na sntese de Mazeaud, Mazeaud & Chabas, usucapio lacquisition, par le
possesseur dune chose, du droit de proprit ou dun autre droit rel sur cette
chose, par leffet de la possession prolonge durant un certain dlai, mme en
dpit du titre qua pu faire transcrire un tiers. Henri et Leon Mazeaud, Jean
Mazeaud e Franois Chabas, Leons de Droit Civil Biens, ed. cit., tomo II, 2
vol., 1.482, p. 240.
28
Cdigo Civil Brasileiro Interpretado, ed. cit., vol. VII, p. 431.
29
Direitos Reais, ed. cit., 121, p. 196.
30
Da Usucapio, atualizada por Evandro Nunes, 5 ed., Rio de Janeiro, Editora
Forense, 1997, p. 13.
31
REsp. 481959/RS, STJ, 3 turma, rel. Min. Carlos Alberto Menezes
Direito: Ao reivindicatria. Usucapio como defesa. Bem dominical. Smula n
340 do Supremo Tribunal Federal. 1. Tratando-se de bem dominical, no
possvel a usucapio, nos termos da Smula n 340 do Supremo Tribunal
Federal. 2. Recurso especial conhecido e provido. Julg. em 21.08.2003, pub. em
28.10.2003, DJ, p. 00285.
32
Cf. Celso A. Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 14 ed., So
Paulo, Malheiros Editores, 2002, p. 768.
33
Marco Aurlio Bezerra de Mello entende que so usucapveis enquanto no
forem discriminadas pelo Poder Pblico. Op. cit., p. 59.
34
REsp. n 97634/RS, 3 turma, rel. Min. Castro Filho, julg. em 16.02.2003, pub.
em 10.02.04, DJ, p. 00246.
35
AgRg no Ag 731971/MS, 3 Turma, rel. Min. Sidnei Beneti, (DJe de 20.10.2008).
A 4 Turma, tambm do STJ, tendo por relator o Min. Ruy Rosado de Aguiar,
assim entendeu ao julgar o REsp. 214680/SP: rea comum. Prescrio. Boa-f.
rea destinada a corredor, que perdeu sua finalidade com a alterao do projeto
e veio a ser ocupada com exclusividade por alguns condminos, com a
concordncia dos demais. Consolidada a situao h mais de vinte anos sobre a
rea no indispensvel existncia do condomnio, de ser mantido o statu quo.
Aplicao do princpio da boa-f (supressio). Julg. em 16.11.1999, DJ de
16.11.1999, p. 214.
36
Op. cit., p. 87.
37
Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, 18 Cm. Cvel, ap. cv. n
70003173713, rel. Des. Pedro Luiz Pozza: Possessria. Exceo de usucapio.
Posse decorrente de comodato verbal. Inexistncia de animus domini, at
porque a prova oral colhida d conta de que a apelante sempre respeitou o direito
da verdadeira dona, que lhe autorizou a ocupar o terreno e nele edificar
residncia. Alterao do animus da posse indemonstrada. Indenizao pelas
acesses, equiparveis s benfeitorias, conforme jurisprudncia do STJ.
Majorao, mas apenas pela parte de alvenaria, comprovadamente pela r.
Direito de reteno negado no caso concreto. Recurso parcialmente provido.
Unnime. Cf. divulg. pelo site do TJRS, em 02.10.2004.
38
Op. cit., vol. II, p. 584.
39
Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, 2 Cm. Cvel, ap. cv., proc. n
2004.001.13881, rel. Elisabete Filizzola: Ao de usucapio. Modificao do
carter da posse. Possibilidade. Inteligncia do art. 493 do CC 16, c/c art. 1.203
do CC 2002. Segundo o ensinamento da melhor doutrina, nada impede que o
carter originrio da posse se modifique, motivo pelo qual o fato de ter havido no
incio de posse dos autores um vnculo de deteno, no embaraoso ao
reconhecimento de que, a partir de um determinado momento, esta mude de
natureza e assuma a feio de posse em nome prprio, sem subordinao ao
antigo dono, e por isso mesmo, com fora ad usucapionem. No caso, os Autores
trabalhavam como caseiros para os proprietrios do imvel desde 1960 e com o
falecimento da antiga proprietria, ocorrido no dia 24.09.1972, ocupam o imvel,
de forma mansa, pacfica e ininterrupta, comanimus domini, razo pela qual se
reconhece o seu direito aquisio do imvel. Recurso provido. Julg. em
14.07.2004, consulta ao site do TJRJ em 03.10.2004.
40
Cf. Caio Mrio da Silva Pereira, op. cit., vol. IV, 305, p. 141.
41
REsp. 171204/GO, STJ, 4 turma, rel. Min. Aldir Passarinho Jnior: ... Se
somadas as posses da vendedora com a dos adquirentes e atuais possuidores
atingido lapso superior ao necessrio prescrio aquisitiva do imvel,
improcede a ao reivindicatria do proprietrio ajuizada tardiamente.Julg. em
26.06.2003, pub. em 01.03.2004, DJ, p. 00186.
42
Op. cit., vol. I, p. 365.
43
F. Laurent, Principes de Droit Franais, 3a ed., Bruxelles, Bruylant-Christophe &
Cie., diteurs, Paris, Librairie A. Marescq, Ain, 1878, tomo 32, 2, p. 7.
44
REsp. n 30325/SP, 3 turma, rel. Min. Ari Pargendler, julg. em 16.05.02, pub.
em 05.08.2002, DJ, p. 00323.
45
Op. cit., tomo III, vol. 1, p. 327.
46
REsp. n 143976/GO, STJ, 4 turma, rel. Min. Barros Monteiro, acrdo fundado
em precedente do seguinte teor: O fato de ser possuidor direto na condio de
promitente-comprador de imvel, em princpio, no impede que este adquira a
propriedade do bem por usucapio, uma vez que possvel a transformao do
carter originrio daquela posse, de no prpria, para prpria (REsp. n 220.200-
SP). Julg. em 06.04.2004, pub. em 14.06.04, DJ, p. 00221.
47
REsp. n 292356/SP, 3 turma, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, julg. em
27.08. 01, pub. em 08.10.2001, DJ, p. 00213.
48
Op. cit., tomo 2, 210, p. 324.
49
Marcel Planiol, Georges Ripert e Jean Boulanger, Tratado de Derecho Civil, trad.
argentina, Buenos Aires, La Ley, 1987, tomo VI, 2.687, p. 331.
50
Op. cit., tomo 2, p. 691.
51
Op. cit., vol. XVI, p. 91.
52
Marco Aurlio S. Viana posiciona-se contra a soma das posses na espcie: A
nosso ver, em se tratando de usucapio apoiado em moradia habitual, no se
admite a acessio possessionis porque o carter da posse pessoal, ou seja, o
que se pretende que o autor do pedido esteja morando no imvel por todo o
prazo, o que no se atende com a soma das posses. Op. cit., vol. XVI, p. 91.
53
Cdigo Civil Comentado, coleo coordenada por lvaro Villaa Azevedo, 1
ed., So Paulo, Editora Atlas, 2003, vol. XII, p. 250.
54
A Lei n 6.969, de 10.12.1981, no art. 1, disps sobre a espcie, limitando o
imvel em vinte e cinco hectares. Permite a usucapio em terras devolutas (art.
2) e exclui as reas necessrias segurana nacional, terras habitadas por
silvcolas e as de interesse ecolgico, como as reservas biolgicas ou florestais e
os parques nacionais, estaduais ou municipais (art. 3).
55
Marco Aurlio S. Viana, sem restrio, admite esta possibilidade: possvel
que, em rea maior, esteja contida a rea de duzentos e cinquenta metros
quadrados. Nada impede que a usucapio seja deferida em relao rea
menor, embora contida em rea maior. Op. cit., vol. XVI, p. 97.
56
Diante do disposto no 1, do art. 240, j no se justifica, em relao
usucapio habitacional, o entendimento do Superior Tribunal de Justia, nos
termos da ementa: Ao de usucapio. Outorga uxria. Fundamento no
atacado. 1. H precedente desta Terceira Turma no sentido da exigncia da
outorga uxria para o ajuizamento da usucapio.... REsp. 221724/SP, 3 turma,
rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, julg. em 18.12.2003, pub. em
29.03.2004, DJ, p. 00229.
57
Op. cit., p. 387.
58
Direito Administrativo Brasileiro, 27 ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2002, p.
253.
59
V. em Edlson Pereira Nobre Jnior, A Posse e a Propriedade no Novo Cdigo
Civil, Revista de Direito Privado, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, n 15,
p. 27, 2003.
60
Ebert Chamoun formulou importante anlise em torno do conceito de justo ttulo,
deixando patente as dificuldades para a sua precisa formulao. Eis a sua
concluso: Justo ttulo , pois, o ato jurdico que, embora ilegtimo, serve de
fundamento aquisio de um direito real, porque corresponde a um tipo de
atividade cujas consequncias jurdicas consistem afinal nessa aquisio (causa
habilis ad dominium transferendum), criando a obrigao de transferir o direito
real ou constituindo, por si s, um modo de sua transferncia. Justo Ttulo,
verbete da Enciclopdia Saraiva do Direito, 1 ed., So Paulo, Editora Saraiva,
1980, vol. 47, p. 380.
61
Direitos Reais, ed. cit., p. 193.
62
Bonae fidei emtor esse videtur, qui ignoravit, eam rem alienam esse, aut putavit
eum, qui vendidit, ius vendendi habere, puta procuratorem aut tutorem esse.
Digesto, Livro L, tt. XVI, frag. 109 (110).
63
O vocbulo registro, ou registo, provm do latim regesta, com o significado
de trasladado, transcrito. Cf. Manoel do Bomfim Freire,
verbete registro, Repertrio Enciclopdico do Direito Brasileiro, Rio de Janeiro,
Editor Borsi, s/d., vol. XLVII, p. 237. De acordo com Lafayette Rodrigues
Pereira a transcrio, em substncia, no seno a tradio solene do imvel
alienado. Op. cit., 48, p. 138.
64
Cf. Lima Stefanini, verbete Registro Imobilirio, em Enciclopdia Saraiva do
Direito, ed. cit., 1981, vol. 64, p. 334.
65
REsp. n 254875/SP, STJ, 4 turma, rel. Min. Jorge Scartezzini: Civil. Processo
Civil. Recurso Especial. Alienao judicial de bem adquirido por meio de cesso
de direitos. Arts. 1.112 e 1.117 do CPC. Ausncia de Registro do Ttulo.
Transferncia da Propriedade no Consumada. Impossibilidade. 1. O novo
Cdigo Civil (Lei n 10.406/2002), no que tange forma de aquisio da
propriedade imvel, manteve a sistemtica adotada pelo diploma anterior,
exigindo, para tanto, a transcrio do ttulo translativo em registro pblico
apropriado (art. 1.245). Ademais, conforme reza o art. 108, do mesmo diploma
legal, no dispondo a lei em contrrio, a escritura pblica essencial validade
dos negcios que visem constituio, transferncia, modificao ou renncia de
direitos reais sobre imveis de valor superior a trinta vezes o maior salrio mnimo
vigente no Pas. 2. No caso, observo que, alm de no obedecerem forma
prescrita em lei, a cesso de direitos em questo no foi levada a registro,
deixando de produzir, portanto, o necessrio efeito translativo da propriedade,
fato este que permitiria a recorrente que se utilizasse do procedimento da
alienao judicial, inserto na lei processual civil, com vistas a vender o imvel em
apreo. Destarte, no transmitida a propriedade, mas apenas cedidos os direitos
em relao ao bem em contenda, impossvel a sua alienao judicial, nos termos
dos arts. 1.112, IV, e art. 1.117, II, ambos do Cdigo de Processo Civil. 3
Recurso no conhecido. Julg. em 05.08.2004, pub. em 30.08.2004, DJ, p. 00289.
66
A origem mais remota dos registros pblicos, segundo San Tiago Dantas, estaria
no Egito Antigo. Era nas bibliotecas que os servidores mantinham o cadastro da
propriedade imvel. Op. cit., p. 195. Entre as organizaes antigas, Cunha
Gonalves refere-se s velhas comunidades de aldeia da ndia que, em poca
remotssima, possuam seus tombos perfeitamente organizados. Op. cit., vol. 5,
tomo 2, 733, p. 659.
67
Cf. Manoel Netto Carneiro Campello, Direito Romano, 2 ed., Rio de Janeiro,
Francisco Alves & Cia., 1914, vol. II, p. 96.
68
Cf. J. Arias Ramos, Derecho Romano, 2 ed., Madrid, Editorial Revista de
Derecho Privado, 1943, vol. I, 124, p. 247.
69
V. em Jos Castn Tobeas, op. cit., tomo 2, vol. 1, p. 273.
70
Op. cit., vol. I, 126, p. 250.
71
A presente matria desenvolvida no item 70, vol. 3, deste Curso de Direito
Civil.
72
Direitos Reais, ed. cit., 198, p. 165.
73
Op. cit., p. 192.
74
Digesto delle Discipline Privatistiche Sezione Civile, 4 ed., Torino, Unione
Tipografico-Editrice Torinese, verbete Pubblicit Immobiliare, 1997, vol. XVI, p.
127.
75
J. W. Hedemann, op. cit., 15, p. 115. V., igualmente, em Orlando
Gomes, Direitos Reais, ed. cit., 99, p. 165.
76
Cf. Jos Castn Tobeas, op. cit., tomo 2, vol. 1, p. 289.
77
Op. cit., p. 201.
78
Op. cit., 49, p. 141.
79
Op. cit., 166, p. 340.
80
Diz ainda o civilista espaol que o ttulo relevante por lo que tiene de
fundamento de una modificacin inmobiliaria, de tal manera que resulta
indispensable su validez y eficcia para que el derecho pueda acceder a sus
asientos y para que resulte protegido..., pero una vez lograda la inscripcin todos
sus efectos van dirigidos hacia la existencia y contenido del derecho... Ricardo
Ruiz Serramalera, Derecho Civil Derechos Reales II, 1 ed., Madrid, Facultad de
Derecho Universidad Complutense, 1982, p. 398.
81
Tribunal de Justia do Esprito Santo, 1 Cm. Cvel, proc. n 035990051548, rel.
Des. Annibal de Rezende Lima: 1. A competncia da Vara de Registros Pblicos
se restringe quelas causas em que se discute, imediata e diretamente, a
regularidade, ou no, de registro pblico, a teor do disposto no art. 66, inc. I,
alnea a, do Cdigo de Organizao Judiciria do Estado do Esprito Santo. 2.
Compete ao Juzo Cvel Comum processar e julgar as aes de cancelamento de
protesto de ttulo de crdito fundadas em divergncia contratual, por no
versarem imediata e diretamente sobre questes pertinentes a registro pblico,
mas, sim, a direito obrigacional..., julg. em 17.06.2003, pub. em 20.10.2003, DJ.
82
Op. cit., vol. 5, tomo 2, 735, p. 668.
83
A terminologia princpio da adequao e princpio da legitimidade do
apresentante so de iniciativa do autor.
84
Cf. Cludio Antnio Soares Levada, Responsabilidade Civil do Notrio
Pblico, Revista de Direito Privado, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais,
2001, vol. 8, p. 41.
85
Responsabilidade Civil, 2 ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 1990, 102, p.
136.
86
Op. cit., p. 40.
87
Responsabilidade Civil, 8 ed., So Paulo, Editora Saraiva, 2003, 82, p. 471.
88
H quem entenda, como Marco Aurlio Bezerra de Melo, que a acesso no
constitui modo de aquisio da propriedade, mas to somente uma
transformao na propriedade j existente. Op. cit., vol. V, p. 76. Tal opinio,
contudo, no corresponde ao plano de lege lata, vista da prpria rubrica da
seo do Cdigo Civil, que enfeixa as hipteses de acesso Da Aquisio por
Acesso. No mbito doutrinrio, este tambm o pensamento generalizado. A
prevalecer a opinio do eminente civilista, no se teria, na iniciativa de um
proprietrio de terras que efetivasse a compra de uma rea contgua sua, uma
aquisio de propriedade, mas uma simples transformao de domnio. Carvalho
Santos atribui dualidade de opinies o fato de a acesso ser, antes de tudo,
um fenmeno complexo. Diz o eminente jurista: No h dvida que, em alguns
casos, a acesso no seno uma extenso objetiva de um precedente direito
de propriedade. Mas ela , sem contestao, um fenmeno complexo, porque
muitas vezes importa tambm na aquisio de um novo direito de propriedade,
se, dado o fenmeno da acesso, respeitada a autnoma fisionomia da coisa
que se une, que adere, afastando a possibilidade de ser havida como parte
integrante da coisa principal. Cdigo Civil Brasileiro Interpretado, ed. cit., vol. VII,
p. 355.
89
Op. cit., vol. VI, 44, p. 41.
90
Orlando Gomes, op. cit., 105, p. 173; Slvio Rodrigues, op. cit., vol. 5, 55, p.
97; Jefferson Daibert,op. cit., p. 183.
91
Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil, ed. cit., vol III, p. 59. Na definio de
Planiol e Ripert: On appelle accession le droit en vertu duquel le propritaire
dune chose acquiert la proprit de tout ce qui sunit ou sincorpore sa chose,
soit naturellement, soit artificiellement. Trait Pratique de Droit Civil Franais, 2
ed., Paris, Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 1952, tomo III, 256,
p. 256.
92
Op. cit., tomo III, 81, p. 309.
93
Toda questo, pois, relativa aquisio de domnio pela acesso se resolve
afinal na de saber qual a coisa principal e qual a acessria. Lafayette Rodrigues
Pereira, op. cit., 38, p. 116.
94
Op. cit., vol. II, 202, p. 247.
95
Op. cit., tomo VI, 41, p. 38.
96
V. em J. Arias Ramos, op. cit., vol. 1, 119, p. 240.
97
Op. cit., 72, p. 173.
98
Op. cit., 182, p. 330.
99
Op. cit., vol. II, 202, p. 248. Segundo informao de Lafayette Rodrigues
Pereira, tal classificao teria cado em desuso por ser inexata. Op. cit., 38, p.
116, nota 47. As razes so expendidas por Lacerda de Almeida: A classificao
da acesso em natural, industrial e mista, adotada por Mello Freire, L. III, tt. III,
7, a exemplo dos antigos, incorreta e confunde cousas inteiramente diversas.
Quanto natural, basta considerar o que judiciosamente observa Lafayette, Dir.
das Cois., 38, nota 1, dos dois sentidos da palavra acesso (cousa acrescida
nossa propriedade, e modo de adquirir), por ver que h nela umusufruto causal, e
com respeito industrial e a mista no preciso mais que o que ficou dito no
anterior..., op. cit., vol. 1, 19, p. 144, nota 11. No obstante, a classificao
adotada por autores contemporneos, como R. Limongi Frana, em
verbete Acesso, Enciclopdia Saraiva do Direito, ed. cit., 1977, vol. 4, p. 69;
Washington de Barros Monteiro, op. cit., vol. 5, p. 109; Maria Helena Diniz, op.
cit., 4 vol., a.3.1, p. 139, entre outros civilistas de nomeada.
100
Op. cit., 105, p. 173.
101
V. em Hely Lopes Meirelles, op. cit., 2002, p. 521.
102
A ilha que se formasse no mar era suscetvel ocupao, pois se presumia
tratar-se de res nullius. Quanto que surgia em um rio, prescreveram-se algumas
regras: Se ocupa a parte mdia do rio, comum aos que possuem prdios de
uma e de outra margem, em proporo extenso que cada fundo tenha junto
margem: mas se est mais prxima a uma das margens to s daqueles que
possuem prdios ribeirinhos daquele lado. Mas se dividido o rio em algum ponto,
e reunido depois mais abaixo, haver cortado em forma de ilha o campo de
algum, este campo continua sendo de quem havia sado. Institutas, Livro II, tt.
I, 22: Si quidem mediam partem fluminis tenet, communis est eorum, qui ab
utraque parte fluminis prope ripam praedia possident, pro modo latitudinis
cuiusque fundi, quae latitudo prope ripam sit: quodsi alteri parti proximior sit,
eorum est tantum, qui ab ea parte prope ripam praedia possident. Quodsi aliqua
parte divisum flumen, deinde infra unitum, agrum alicuius in formam insulae
redegerit, eiusdem permanet is ager, cuius et fuerat.
103
O acrdo foi prolatado pela 1 Cm. da Corte de Apelao do Estado do Rio
de Janeiro, na ap. cv. n 4.639, rel. Des. Ztico Batista. Rev. dos Trib., vol. 113,
p. 188.
104
Institutas, Livro II, tt. I, 20. Per alluvionem autem id videtur adiici, quod ita
paullatim adiicitur, ut intelligere non possis, quantum quoquo momento temporis
adiiciatur (Considera-se o que se agrega por aluvio, o que se acrescenta to
paulatinamente, que no se pode conhecer o quanto se agrega em cada
momento de tempo).
105
Op. cit., vol. VIII, 52, p. 188.
106
A doutrina registra a modalidade de aluvio por retrocesso, formada pela
diminuio de volume ou mudana de rumo das guas, mas, entre ns, tal figura
denominada lveo abandonado, previsto no art. 1.252 do Cdex. Cf. Anbal
Torres Vasquez, op. cit., p. 575.
107
V. Demolombe, op. cit., vol. 10, 6 bis, p. 6; J. M. Carvalho Santos, Cdigo Civil
Brasileiro Interpretado, ed. cit., vol. VII, p. 367.
108
Op. cit., vol. VIII, 54, p. 192.
109
Op. cit., vol. VIII, 52, p. 189.
110
Cf. Oswaldo Pataro, in verbete avulso, Enciclopdia Saraiva do Direito, ed. cit.,
vol. 9, p. 541.
111
Quodsi vis fluminis partem aliquam ex tuo praedio detraxerit et vicini praedio
attulerit, palam est, eam tuam permanere. Plane si longiore tempore fundo vicini
haeserit, arboresque, quas secum traxerit, in eum fundum radices egerint, ex eo
tempore videntur vicini fundo acquisitae esse. Institutas, Livro II, tt. I, 21.
112
Op. cit., vol. 6, 199, p. 399.
113
Neste sentido, v. Clvis Bevilqua, Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil
Comentado, ed. cit., vol. 3, p. 64.
114
No lcito que algum se locuplete em prejuzo de outrem. O critrio geral
adotado pelo legislador ptrio o de origem romana, definido nas Institutas, Livro
II, tt. I, 23: Se o lveo for abandonado por completo e o curso comear a correr
em outro lugar, o terreno em verdade daqueles que possuem prdios junto s
suas margens, em proporo extenso que cada terreno tenha junto
margem...(Quodsi naturali alveo in universum derelicto alia parte fluere coeperit,
prior quidem alveuseorum est, qui prope ripam eius praedia possident, pro modo
scilicet latitudinis cuiusque agri, quae latitudo prope ripam sit...).
115
REsp. n 20762/SP, STJ, 3 Turma, rel. Min. Nilson Naves: guas, Cdigo
(Dec. n 24.643/34). Rio. Mudana da corrente (lveo abandonado). Indenizao
prvia (desnecessidade, no caso). Propriedade (pblica). 1. De uso comum do
povo, o rio bem pblico (Cd. Civil, art. 66, I Cd. Civil de 2002, art. 99, I). 2.
No caso de mudana da corrente pblica pela fora das guas ou da natureza, o
lveo abandonado regido pelo disposto no art. 26 do Cd. de guas. 3. Mas, no
caso de mudana da corrente pblica por obra do homem, o leito velho, ou o
lveo abandonado, pertence ao rgo pblico (atribui-se a propriedade do leito
velho a entidade que, autorizada por lei, abriu para o rio um leito novo). Cd. de
guas, art. 27. 4. Em tal caso de desvio artificial do leito, a acesso independe do
prvio pagamento de eventuais indenizaes. Conforme o acrdo estadual, No
premissa dessa aquisio que o poder pblico indenize previamente o
proprietrio do novo lveo..., julg. em 15.02.2000, pub. em 07.08.2000,DJ, p.
00234.
116
Com fundamento no art. 27 do Cdigo de guas, o Superior Tribunal de Justia
decidiu: Se o rio teve seu curso alterado por ingerncia do Poder Pblico, e no
por fato exclusivo da natureza, pertence ao expropriante a frao de terra
correspondente ao lveo abandonado. AGRESP n 431698/SP, 3 Turma, rel.
Min. Nancy Andrighi, julg. em 27.08.2002, pub. em 30.09.2002, DJ, p. 00259.
117
Op. cit., vol. VIII, 58, p. 196.
118
Cf. informao de Massimo Bianca, op. cit., 201, p. 402.
119
Op. cit., vol. VIII, 60, p. 199.
120
V. em Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, 24 ed., So
Paulo, Editora Saraiva, 1985, 1 vol, p. 152.
121
REsp. n 174134/RS, 6 turma, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, julg. em
25.08.1998, pub. em 28.09.1998, DJ, p. 00135.
122
REsp. n 739/RJ, 4 turma, Min. Athos Carneiro: As edificaes, conquanto
acesses industriais, equiparam-se s benfeitorias teis, admitida a pretenso a
reteno. Indispensvel, todavia, na ao de execuo de sentena para entrega
de coisa, a segurana do juzo pelo depsito, como pressuposto a admissibilidade
dos embargos de reteno..., julg. em 21.08.1990, pub. em 10.09.1990, DJ, p.
09129. EDRESP n 260238/ES, 1 turma, rel. Min. Garcia Vieira: ... Sendo
consideradas como de boa-f as benfeitorias e as acesses, tm os seus
edificadores direito de reteno. Julg. em 19.10.2000, pub. em 27.11.2000, DJ,
p. 00137.
123
Op. cit., p. 214.
124
Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, ed. cit., vol. 3, p. 67.
125
Op. cit., tomo VI, 41, p. 39.
126
Quando algum houver edificado em lugar seu com materiais alheios, entende-
se que o mesmo dono o do edifcio, porque tudo que nele se edifica cede ao
solo. Digesto, Livro XLI, tt. I, frag. 6, 10.
127
V. em San Tiago Dantas, op. cit., p. 216.
128
Repertrio Enciclopdico do Direito Brasileiro, ed. cit., verbete Acesso, vol. 2,
p. 191.
129
De acordo com a transcrio de M. A. Coelho da Rocha, o art. 298 previa
que se as coisas se podem comodamente separar, assim se deve fazer custa
daquele que as uniu ou confundiu. Instituies de Direito Civil Portugus, 9 ed.,
Rio de Janeiro, H. Garnier, Livreiro-Editor, s/d., tomo II, 419, p. 16.
130
Op. cit., vol. 6, 177, p. 353.
131
Op. cit., p. 216.
132
REsp. n 10541/SC, STJ, 3 turma, rel. Min. Cludio Santos: Edificao.
Terreno alheio. M-f. Efeitos. Provada a m-f de quem constri em terreno
alheio descabe em regra indenizao, conforme decidido pela instncia
ordinria. Julg. em 25.11.1991, pub. em 16.12.1991, DJ, p. 18534.
133
Para Virglio de S Pereira, a norma legal configura, na prtica,
verdadeira compra e venda compulsria:... o dono das sementeiras e
construes d ao dono do solo coisas, que lhe no queria dar, e o dono do solo
por elas lhe paga um preo, que no queria pagar. Op. cit., vol. VIII, 63, p. 205.
134
TJSC, acrdo 98017210-1, rel. Des. Trindade dos Santos: Ante a clareza do
texto do art. 547 do Cdigo Civil (correspondncia parcial com o art. 1.255 do
atual), se o casal separando edificou casa em terreno de propriedade do pai de
um deles, impossvel juridicamente torna-se partilhar o bem em si, vez que a
propriedade do mesmo foi perdida em favor do proprietrio do terreno. Entretanto,
comprovada a construo do imvel por ambos os separandos, obrigao
indeclinvel do proprietrio do solo recompor o patrimnio perdido pelo cnjuge
coproprietrio da edificao, prestando-lhe a indenizao correspondente sua
meao. Julg. em 04.05.1999, Informa Jurdico, vol. 34.
135
Orlando Gomes, A Reforma do Cdigo Civil, 1 ed., Salvador, Publicaes da
Universidade da Bahia, 1965, p. 207.
136
Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, ed. cit., vol. 3, p. 69.
137
Luiz Edson Fachin, na atualizao da obra de Orlando Gomes, Direitos Reais,
ed. cit., 113, p. 183, considera possvel, ainda, a opo do proprietrio do
imvel. Igualmente, Maria Helena Diniz, op. cit., 4 vol., a.3.3, p. 148.
138
Direito das Coisas, ed. cit., 40, p. 121.
139
Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, ed. cit., vol. 3, p. 69.
140
justo por direito natural, que ningum se torne mais rico em detrimento e
injria de outrem. Digesto, Livro L, tt. XVII, frag. 206.
141
In verbete Acesso, Enciclopdia Saraiva do Direito, ed. cit., vol. 4, p. 72.
142
O legislador portugus, no art. 1.343 do Cdigo Civil, disps sobre a
matria sub examine, mas de uma forma lacunosa: 1. Quando na construo de
um edifcio em terreno prprio se ocupe, de boa-f, uma parcela de terreno
alheio, o construtor pode adquirir a propriedade do terreno ocupado, se tiverem
decorrido trs meses a contar do incio da ocupao, sem oposio do
proprietrio, pagando o valor do terreno e reparando o prejuzo causado,
designadamente o resultante da depreciao eventual do terreno restante. 2.
aplicvel o disposto no nmero anterior relativamente a qualquer direito real de
terceiro sobre o terreno ocupado.
AQUISIO DA PROPRIEDADE MVEL

Sumrio: 45. Consideraes


gerais. 46. Usucapio. 47. Ocupao. 48. Tesouro. 49. Tradio. 50.Es
pecificao. 51. Confuso, comisto e adjuno.

45.CONSIDERAES GERAIS
No obstante a epgrafe do Cdigo Civil se refira apenas aquisio da
propriedade mvel, a matria regulada envolve tambm, conforme a
modalidade, a perda da coisa, como na tradio. Pode-se dar aquisio sem
concomitante perda, como na ocupao, pois a coisa apropriada res
nullius. No conjunto dos arts. 1.260 a 1.274, dispe a Lei Civil sobre os
modos de aquisio originria e derivada. Na primeira, figuram
ausucapio e a ocupao, enquanto na segunda, o tesouro, a tradio,
a especificao, a confuso, a comisto, a adjuno e a sucesso
hereditria. Esta ltima, dada a sua amplitude e complexidade, compe um
livro prprio no Cdex e objeto do volume 6 deste Curso, sob o
ttulo Sucesses.
Embora as figuras, a seguir consideradas, integrem a categoria geral
de bens mveis, o legislador no submete a sua aquisio e perda a estatuto
nico, optando por singularizar o tratamento, em face das peculiaridades
que cercam cada qual.
A cabal compreenso da matria requer, alm do estudo do modo de
aquisio, outras consideraes: a capacidade do adquirente e a condio
de a coisa ser suscetvel de aquisio.1 Os incapazes adquirem por seus
representantes ou mediante assistncia, na forma da lei. As coisas situadas
fora do comrcio no podem ser objeto de aquisio. Em se tratando de
negcio jurdico, o justo ttulo deve revestir-se das condies de validade.
O estudo desta matria deve ser integrado das disposies relativas s
pessoas, bens e fatos jurdicos, enfim, do contedo pleno da Parte Geral do
Cdigo Civil.
46.USUCAPIO
Os princpios bsicos, que aliceram o instituto da usucapio como um
todo, foram estudados no captulo afeto aquisio da propriedade
imobiliria, razo pela qual, nesta oportunidade, precisamos nos ater to
somente s regras peculiares s coisas mveis, previstas nos arts. 1.260 a
1.262 do Cdigo Civil. Na prtica forense pouco usual o pleito de
usucapio de coisa mvel. Alguns visam regularizao da propriedade de
veculo com chassi adulterado, no alcanando procedncia do pedido, uma
vez que no h usucapio de coisa prpria.2 Em todo caso, a usucapio
objetiva, conforme o magistrio de Planiol e Ripert, a fazer cessar o
divrcio entre a posse e a propriedade, transformando o possuidor em
proprietrio.3
H duas espcies de usucapio: a ordinria e a extraordinria. Pela
primeira, que exige justo ttulo e boa-f, a propriedade se adquire pela
posse, contnua e incontestada, durante trs anos. Na usucapio
extraordinria, que dispensa o justo ttulo e a boa-f, exige-se a posse
permanente e sem oposio pelo tempo de cinco anos. Em todo caso
indispensvel a posse animus domini. A Lei Civil no distingue na coisa
mvel a constituda por uma unidade ou por universalidade de coisas,
diferentemente do legislador italiano, que prescreveu regra distinta, fixando
o elevado tempus de vinte anos, conforme a disposio do art. 1.160 do
Cdigo Civil.
O prazo reduzido da prescrio aquisitiva mobiliria justificado por
Lafayette Rodrigues Pereira:Circulam as coisas mveis em perptuo
movimento, passando de mo em mo, e so de uma difcil individuao; o
deixar em longa suspenso a propriedade delas, seria sujeitar o trfego da
vida comum a dificuldades e incertezas injustificveis; da a necessidade
de encurtar-lhes o prazo da prescrio. H determinadas legislaes em
que o prazo excessivo, como no Cdigo Civil italiano, art. 1.161, que
estipula dez anos quando a posse de boa-f e de vinte, para a usucapio
extraordinria. A boa-f que importa a existente no momento da
aquisio da posse, prevalecendo o princpio mala fides superveniens non
impedit usucapionem (A m-f superveniente no impede a usucapio).
No Direito Romano, inicialmente o prazo de usucapio de mvel era de
um ano; posteriormente, como registram as Institutas de Justiniano, passou
para trs anos: Et ideo constitutionem super hoc promulgavimus, qua
cautum est, ut res quidem mobiles per triennium...4
Admite a Lei Civil a acessio temporis, desde que, no perodo a
acrescer, a posse tenha sido contnua e sem oposio, exigindo-se
ainda boa-f dos antecessores para o aproveitamento de sua posse na
usucapio ordinria. Aplicam-se usucapio mvel, no que for compatvel,
as causas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrio, previstas
entre os arts. 197 e 204.5 O rito processual das aes de usucapio de coisa
mvel, dependendo do valor da causa, dever ser sumrio ou ordinrio.
Na sistemtica do Code Napolon, vigora o princpio en fait de
meubles la possession vaut titre, criticado de um modo geral pela doutrina.
Na dico do art. 2.279, a simples posse de coisa mvel vale ttulo. O
mesmo artigo, na segunda parte, concede o prazo de trs anos, a quem teve
a coisa perdida ou subtrada, para reivindic-la em face de terceiro, mas
contra quem furtou ou roubou, o prazo de trinta anos.6 H quem sustente
que se trata de prescrio instantnea, o que refutado por Bonnecase,
enquanto outros dizem que se trata de presuno de
propriedade. Consoante ainda o jurista francs, a usucapio de coisa mvel
alcana apenas os bens corpreos, sendo inaplicvel posse de ttulos ao
portador.7 Relativamente, ainda, a res habilis, como Arnaldo Rizzardo
anota, os semoventes podem figurar como objeto da usucapio.8

47.OCUPAO
A apropriao de uma coisa sem dono (res nullius) ou abandonada (res
derelictae) constitui fato jurdicolato sensu, pois se afigura meio hbil para
a aquisio da propriedade mobiliria. A ocupao, segundo Bianca, se
caracteriza no instante do assenhoreamento com animus
occupandi. Pressupe, assim, um elemento objetivo ou externo
(apropriao) e um subjetivo ou interno (animus). Predomina, entre os
juristas, o entendimento de que a inteno um dos pressupostos da
ocupao, apesar de Pontes de Miranda dizer que a ocupao ocorre
ainda que o ocupante ignore que se apodera de res nullius. O ladro, se a
coisa deixou de ter dono, torna-se proprietrio....9 Para efetivar-se a
ocupao essencial a apreenso da coisa com as prprias mos, no sendo
suficiente que o objeto seja visto.10 A regra romana non est necess
corpore et tactu apprehendere possessionem, sed oculis ef affectu no se
aplica ocupao, segundo Cunha Gonalves, mas ao caso da tradio,
quando anteriormente houve compra.11
Nesta modalidade de aquisio da propriedade, no h declarao de
vontade, mas afirmao desta. Configura no um negcio jurdico, mas
um ato jurdico stricto sensu. Na palavra de Massimo Bianca, o
fundamento da ocupao consiste na lesigenza sociale di legittimare
limpossessamento delle cose abbandonate o liberamente disponibili in
natura.12 O conceito de ocupao no se restringe ao Direito Civil, pois se
estende tambm ao Direito Internacional Pblico, onde tem por objeto os
territrios no pertencentes a qualquer Estado.13
A coisa perdida no suscetvel de ocupao, uma vez que o
descobridor possui a obrigao de restitu-la ao seu legtimo dono, na
forma prescrita no art. 1.233 do Cdigo Civil, anteriormente analisado. A
ocupao constituiu o modo primitivo de aquisio, quando a sociedade
ainda no se formara e o Jus Positum se encontrava em fase embrionria.
Na noite dos tempos, quando a densidade demogrfica era reduzida, a
ocupao constitua modo frequente de assenhoreamento da coisa mvel e
imvel. Com o passar dos sculos, as oportunidades foram escasseando e,
atualmente, a ocupao se faz, com maior frequncia, pela caa e pesca.
Inexistem, praticamente, outros objetos de ocupao. Como anota San
Tiago Dantas, a ocupao o termo inicial da cadeia de transmisses da
propriedade, que se pode acompanhar no tempo.14
Objeto de ocupao apenas a coisa mvel, uma vez que os terrenos
no pertencentes aos particulares integram o domnio pblico. At 1850,
no havia impedimento ocupao de imveis, mas com o advento da Lei
n 601, daquele ano, regulamentada em 1854, consideraram-se devolutas ao
Estado as terras sem dono e se reconheceu como legtimas as ocupaes
anteriores.15 Como expe Cunha Gonalves, um imvel apropriado, ainda
que de fato seja abandonado pelo seu proprietrio, no pode ser
j ocupado, mas somente adquirido por posse e prescrio. Esta mesma
doutrina sustentada em Frana.16
A ocupatio constitui modo originrio de aquisio da propriedade
mvel, de acordo com o estipulado no art. 1.263 do Estatuto Civil que, em
seu permissivo, exclui as hipteses de proibio legal, como seria o caso de
proveito obtido na caa ou na pesca proibida. Sobre estes dois objetos de
ocupao existe, entre ns, legislao especfica. Os enxames de abelhas,
desde que as colmeias no tenham dono ou foram abandonadas, so
passveis de ocupao. Quanto aos rios e mares, por serem de domnio
pblico, so inapropriveis, mas tal condio no impede o seu
aproveitamento pelos particulares. Diz Virglio de S Pereira: O mar e o
ar no podem ser ocupados, no podem ser apropriados no seu todo, mas
o podem ser nas suas partes componentes.17 Quanto aos objetos lanados
pelas ondas do mar nas areias, como as conchas, pedras e objetos que no
revelem domnio anterior, so passveis de ocupao. Relativamente aos
objetos perdidos no mar, seja porque caram nas guas ou em decorrncia
de naufrgio, na lio de Ulpiano tornam-se sem dono a partir do momento
em que cessaram as buscas ou simplesmente se o dono desistiu de procur-
las.18
A origem do instituto encontra-se no Direito Romano: ... si rem pro
derelicto a domino habitam occupaverit quis, statim eum dominum
effici.19 A occupatio teria o seu fundamento no Jus Naturae. Anaturalis
ratio indicava que, no pertencendo a qualquer pessoa, a coisa poderia ser
adquirida por quem a ocupasse.
48.TESOURO
48.1.Conceito
A ideia de tesouro est associada riqueza ou a conjunto de bens
econmicos formado por peas de ouro e joias preciosas, conservado de
longa data em pequenas arcas ou cofres devidamente escondidos e que
foram, em passado distante, objeto de domnio. O Cdigo Civil, entre os
arts. 1.264 e 1.266, aps definir tesouro como depsito antigo de coisas
preciosas, oculto e de cujo dono no haja memria, considera algumas
hipteses sobre o achado e dispe sobre o novo domnio.
No conceito de tesouro destacam-se quatro elementos fundamentais: a)
coisa mvel e valiosa; b) depsito oculto; c) objeto de antigo e
desconhecido ou no comprovado domnio; d) impossibilidade jurdica de
reclamao. No consistindo em riqueza natural do solo e nele encontrada,
necessariamente as coisas preciosas devem ser bens mveis. Pelo antigo
Cdex, art. 607, exigia-se que o tesouro se encontrasse enterrado; hoje, tal
fato se apresenta como simples circunstncia, pois teoricamente pode
achar-se oculto entre folhagens de uma densa mata ou de outra forma
escondido. Na orientao de Planiol e Ripert, bem como de Aubry e Rau, o
tesouro pode ser encontrado tanto em coisa mvel quanto imvel. Slvio de
Salvo Venosa e Marco Aurlio S. Viana, entre outros civilistas, seguem
esta doutrina.20 Contrria a opinio de Clvis Bevilqua: O Cdigo no
considera tesouro o depsito, que se encontre em um mvel, porque o
mvel no oferece condies para a vetustidade do tesouro.21 Em seu
dispositivo bsico (art. 1.264) o Cdigo, efetivamente, no restritivo,
embora faa meno a imveis nos demais artigos. A tese de ser
admitida, pois faticamente possvel a incidncia de tesouro em coisa
mvel e, sob o aspecto jurdico, no afronta a qualquer princpio ou
teleologia do instituto.
O Code Napolon, na segunda parte do art. 716,
define tesouro como qualquer coisa escondida ou enterrada sobre a qual
ningum pode justificar a sua propriedade e que foi descoberta por efeito
do acaso.Observe-se, em primeiro lugar, que o relevante, para o
legislador francs, que o bem se encontre oculto, pois tanto faz que esteja
simplesmente escondido ou enterrado. A rigor, despiciendo o
acrscimo enterrada, pois o que se encontra sob a terra no se mostra
visvel. Por outro lado, no faz parte do conceito de tesouro a casualidade
de seu achado. Se, por fora de uma lenda, encetou-se uma busca, que
restou bem-sucedida, ter-se- achado um tesouro. Esta opinio expressa
por Planiol e Ripert: Larticle 716 semble en exiger une de plus: daprs
ce texte, il faudrait que la dcouverte du trsor ft le pur effet
du hasard. Mais cette condicion est inutile pour la dfinition du trsor...22
O tesouro h de ter pertencido a algum em tempos imemoriais, de tal
forma que se torne impossvel que algum se apresente como seu
proprietrio ou comprove a titularidade. Se algum, visando segurana de
seu patrimnio, esconde um acervo de joias e este, posteriormente,
achado por um estranho, a hiptese ser dedescoberta, prevista no art.
1.233 do Cdigo Civil, e no de achado de tesouro. O jurisconsulto Paulus,
emComentrios ao Edito, considerava a distino: Um tesouro antigo
depsito de dinheiro, do qual no h memria, de sorte que j no possui
dono... mas se algum houver escondido sob a terra, visando um lucro ou
por medo, ou de custdia, este no ser um tesouro. A respeito dele se
cometer um furto.23
H certos aspectos jurdicos relevantes a serem considerados. O
legislador, devido s peculiaridades que envolvem o tesouro, houve por
bem consider-lo figura jurdica singular, no o enquadrando na
modalidade deocupao, mas como acesso especial. Sob o ponto de vista
legal, no constitui res nullius, nem res dereclictae, embora no se
encontre sob o domnio de qualquer pessoa. Virglio de S Pereira
identifica o tesouro como coisa sem dono: Podemos, sem ofender os
princpios, considerar o tesouro como res nullius, e como tal, suscetvel de
ocupao.24 Doutrinariamente pode ser este o assento correto, mas no
plano de lege lata o intrprete h de subsumir os casos prticos
disciplina do achado do tesouro. H quem classifique oinventio thesauri,
doutrinariamente, como descoberta e outros, como pura acesso. Esta a
opinio de Clvis Bevilqua.25 Fora esta a natureza jurdica do tesouro e o
seu achado necessariamente deveria pertencer, com exclusividade, ao
proprietrio do imvel, consoante o critrio adotado pelo Cdigo Civil para
as acesses. Como se ver, todavia, esta no a soluo prevista para a
hiptese sub examine.

48.2.Disposies legais
A primeira hiptese considerada pelo legislador, no bojo do art. 1.264
do Cdex, a do tesouro casualmente achado por algum na propriedade
de outrem.26 A consequncia prevista a aquisio de domnio por ambos e
em partes iguais. A do inventor dada a ttulo de prmio, consoante
Valverde y Valverde.27 Se algum, sem autorizao do proprietrio, penetra
em seu imvel e encontra um tesouro, no adquire o domnio. Clvis
Bevilqua reputa ilcita a atitude do inventor.28 Sob a epgrafe bsqueda de
tesoro en terreno ajeno, o art. 934 do Cdigo Civil peruano, de 1984,
prev a ocorrncia e atribui ao dono do imvel a propriedade exclusiva e,
ainda, obriga o invasor indenizao de danos e prejuzos, qualquer que
seja o resultado de sua procura. O nosso Cdigo, pelo art. 1.265, nega ao
inventor qualquer direito, sem, todavia, fazer aluso obrigao de
ressarcimento. Este pode ser cogitado em face dos princpios gerais que
dispem sobre as indenizaes em geral. Caso o tesouro seja encontrado
pelo proprietrio, o achado caber a ele por inteiro.
O Cdigo Civil japons, pelo art. 241, adota as mesmas solues
previstas em nosso Cdex e no Direito Comparado em geral, para as
hipteses de o tesouro ser achado pelo proprietrio ou por
estranho.29 Todavia, exige que o tesouro no seja reclamado, aps o
transcurso de seis meses do anncio pblico. Cumprida a formalidade, sem
a reclamao com as provas devidas, haver a aquisio do domnio.
Em uma outra hiptese o tesouro pertence integralmente ao
proprietrio: quando a busca for por ele ordenada. Tal iniciativa se d,
quando o titular do imvel desconfia ou recebe algumas informaes sobre
a possibilidade de encontrar-se, em suas terras, algum tesouro oculto. Se
algum, nestas circunstncias, faz a descoberta, nenhum direito ter alm
do que convencionou com o proprietrio. A disposio bsica se inclui,
ainda, do art. 1.265 da Lei Civil. As solues, que atribuem o domnio ao
proprietrio, se justificam em face do princpio da gravitao jurdica, uma
vez que o tesouro considerado acessrio do imvel. Esta a opinio de
Clvis Bevilqua.30
Caso o tesouro seja encontrado em terreno submetido enfiteuse, h
duas solues previstas pelo art. 1.266: a) o bem encontrado pertencer, em
partes iguais, ao inventor e ao enfiteuta; b) o tesouro pertencer por inteiro
ao enfiteuta, sendo este o seu inventor. A enfiteuse instituto abolido pelo
Cdigo Civil de 2002, uma vez que havia cado em desuso. Perduram as
relaes enfituticas pr-constitudas, em ateno ao princpio
constitucional do respeito, pela lei nova, ao ato jurdico perfeito. A
enfiteuse direito real perptuo, pelo qual o proprietrio, sob a vigncia da
legislao anterior, transferia ao enfiteuta o domnio til do imvel,
mediante a contraprestao de um foro ou penso anual.
A soluo dada pelo art. 1.266, ao conferir o domnio unicamente ao
enfiteuta, harmoniza-se com a ndole da enfiteuse, que abrange o direito
posse, ao uso e ao gozo pleno do imvel.
Quanto posio do usufruturio, este somente ter direito parte do
tesouro encontrado por outrem, quando o usufruto recair sobre
universalidade ou quota-parte de bens. Aplicando-se o argumento a
contrario sensu, tem-se, por regra geral, que o nu-proprietrio faz jus
metade do tesouro encontrado por outra pessoa. o teor do art. 1.392, 3,
do Cdigo Civil, devidamente interpretado. Na herana, quando algum
beneficiado com a universalidade dos bens, assume o patrimnio, que se
compe do ativo e passivo. Se o benefcio alcana apenas uma quota-parte,
o herdeiro faz jus a um percentual desse patrimnio. De acordo com a
doutrina, entende-se que, ocorrendo uma das duas hipteses, o usufruto
abrange todas as vantagens que a coisa pode oferecer, inclusive o direito
percepo do tesouro achado.31 Diversa a soluo prevista no Cdigo
Civil portugus, de 1966, art. 1.461. Se a descoberta for do usufruturio, as
normas aplicveis so as destinadas ao tesouro achado em propriedade
alheia.

49.TRADIO
Enquanto a aquisio da propriedade imobiliria se opera, no comum
das vezes, pelo registro, a dos mveis se d, em geral, pela tradio, que a
entrega da coisa ao adquirente. Por alguns juristas o registro referido,
eventualmente, por tradio solene. Nem toda tradio, todavia, implica
aquisio de domnio. A palavra tradio constitui um termo anlogo, pois
significa modo de aquisio da propriedade e, tambm, da posse, como no
comodato e penhor, quando chamada nuda traditio.32 Como diz Lacerda
de Almeida, no somente o domnio se transfere por este modo: todos os
direitos de fruio ou de garantia tm este modo nico de transferncia,
quando no transmitidos por sucesso universal.33 o animus das partes
que dir se houve transmisso de domnio ou de posse. No se tratando de
transferncia da propriedade, mas de outros direitos reais, alguns autores
denominam o ato por quase-tradio. A importncia da traditio no se
esgota com a transferncia da propriedade, pois o momento em que se
efetiva constitui o termo inicial para a contagem do prazo de prescrio da
ao redibitria.34
Os negcios jurdicos, de acordo com a orientao adotada em nosso
pas, por si s no transmitem a propriedade, seja ela mvel ou imvel, pois
geram direitos obrigacionais. O direito real nasce apenas com atraditio,
uma vez que, pelos atos negociais as partes apenas se obrigam, como no
contrato de compra e venda: o alienante se compromete a efetivar a
tradio; o comprador, a garantir o pagamento. A tradio encerra um
sentido de publicidade do ato negocial, muito mais expressiva em sua
origem romana, quando, pelamancipatio, as partes compareciam perante
o libripens e cinco testemunhas. Para a Jurisprudentia, a tradio se ligava
ao Direito Natural: Per traditionem quoque iure naturali res nobis
acquiruntur; nihil enim tam conveniens est naturali aequitati, quam
voluntatem domini, volentis rem suam in alium transferre , ratam
haberi...35
H trs espcies de traditio: a real, a simblica e a ficta. De uma para
outra, atenua-se o rigor formal que envolve a transmisso da propriedade.
O formalismo jurdico, historicamente, vem perdendo substncia, pois
apenas se justifica quando racionalmente se coloca em funo do
valor segurana jurdica. Qualquer que seja a espcie, imperioso que as
partes envolvidas estejam acordadas na transmisso da propriedade, pois a
simples entrega da coisa pode revestir-se de outro sentido jurdico.
preciso que o tradens queira transferir o domnio e a vontade
do accipiens seja a de receb-lo. A tradio , portanto, um ato bilateral,
que pressupeentrega pelo tradens e aceitao pelo accipiens. Da, como
registra Lacerda de Almeida, alguns autores, notadamente alemes,
considerarem a tradio um contrato real, no com objetivo de criar,
modificar ou extinguir obrigao, mas com o de transferir coisa
mvel.36 No h como se identificar a traditio como contrato, uma vez que
se trata apenas de execuo de obrigao. As partes cumprem, por ela, o
anteriormente ajustado. H liberdade na pactuao, no em relao
traditio, pois esta mera consequncia do que livremente se
convencionou. Se a parte se recusa a receber a res tradita, poder
o tradens valer-se de ao de consignao em pagamento para
desincumbir-se da obrigao.
Opera-se a tradio real mediante a entrega material da coisa. Neste
caso no se exige que o tradens a deposite diretamente nas mos
do accipiens, basta que a coloque sua disposio. A tradio um ato
bilateral, que requer a entrega pelo tradens e a aceitao, pelo accipiens. A
entrega pode realizar-se por outros meios, como pelo servio de empresa
transportadora. Na simblica, o ato material substitudo por algo
representativo, como a entrega das chaves de um veculo adquirido. 37 A Lei
Civil admite a chamada tradio ficta em trs situaes: a) quando o
transmitente, celebrado o negcio jurdico, mantm a posse direta da coisa,
mas em nome do adquirente, ou seja, por fora do chamado constituto
possessrio; b) estando a res tradita em poder de terceiro, o alienante
autoriza o adquirente a receb-la diretamente; c) se a coisa, poca do
negcio jurdico, j se encontra na posse do adquirente. Esta modalidade
chamada brevi manu. Ocorre a hiptese, por exemplo, quando o locatrio,
que se encontra na posse da res, adquire o seu domnio.
Nem toda aquisio de propriedade mobiliria se opera pela tradio. A
doutrina registra os seguintes atos: alienao fiduciria em
garantia, sucesso legtima ou testamentria, regime de comunho
universal de bens, constituio de sociedade.38
Para que produza os efeitos de lei, a traditio precisa atender a certos
requisitos. O tradens deve ser pessoa plenamente capaz e, em princpio, ser
o verdadeiro dono da coisa mvel. O art. 1.268, que dispe a respeito, abre
excees invalidade da tradio feita por non dominus. E a primeira delas
para salvaguardar a pessoa que, de boa-f, adquire a coisa oferecida ao
pblico, em leilo ou em estabelecimento comercial, numa circunstncia tal
que no deixa margem para desconfiana quanto legitimidade
do tradens. O legislador no apenas contempla o adquirente de boa-f, mas
legitima os negcios realizados em leiles e no comrcio, optando pelo
valor segurana jurdica.
Em cada caso, porm, deve ser avaliada a circunstncia em que se
operou a tradio, a fim de se conhecer o animus do adquirente. claro que
a seu favor h uma presuno de lisura e seriedade do negcio, pois
inconcebvel que um bem seja posto em leilo irregularmente, sob o crivo
do judicirio. De igual modo, no h como se desconfiar, salvo em
situaes extraordinrias, que um estabelecimento comercial coloque
venda objetos que no sejam de sua propriedade. Isto porque o fato
anmalo no se insere na experincia das pessoas; ningum se dirige a uma
loja com preocupaes desta ordem.
Ter-se- como vlida a tradio, quando realizada por quem, no sendo
proprietrio da coisa, venha a adquiri-la posteriormente. A hiptese do
1 do art. 1.268, que exige boa-f do adquirente. Parece-me que a exigncia
exorbitante para os casos em que no houver qualquer prejuzo para o
verdadeiro dominus, pois, se ambas as partes estiverem de m-f, uma
anula a outra. Tratando-se de interesse privado, no h como se invalidar a
prtica negocial se as partes se encontram acordes em todos os pontos e do
negcio no advenha prejuzo para terceiro. Observe-se que a prtica
do tradens, que no adquire a propriedade em seguida tradio, pode
caracterizar o crime de estelionato, previsto no art. 171, 2, do Cdigo
Penal.39
A tradio efeito jurdico de ato negocial. Para ser vlida, necessrio
que o negcio do qual se originou seja regular, ou seja, que o titulus
adquirendi seja regular. Se, de acordo com a previso do art. 166 do
Cdex, for nulo, a tradio no implicar a transferncia da propriedade.
a dico do art. 1.268, 2, do Cdigo Civil.

50.ESPECIFICAO
50.1.Conceito
Ao desenvolver um trabalho em matria-prima alheia, gerando coisa
mvel impregnada de valor tcnico, artstico ou cultural, surge uma
indagao quanto propriedade do novo objeto, cuja resposta fica na
dependncia de diversas variveis, ditadas pelo animus do criador e do
valor da obra, consideradas pelo Cdigo Civil, arts. 1.269 a 1.271.
Juridicamente o autor denominado especificador e o modo de aquisio
do domnio, especificao. Na prtica o fato ocorre, por exemplo, quando o
escultor elabora obra de arte em mrmore alheio ou algum produz lcool
utilizando-se de cana de acar que no lhe pertencia. Apenas a ttulo de
ilustrao, o Cdigo Civil portugus, art. 1.338, enumera exemplos, sem
exauri-los: ... a escrita, a pintura, o desenho, a fotografia, a impresso, a
gravura e outros semelhantes....
Pelo vocbulo especificao os autores tanto designam o modo de
adquirir a propriedade mvel quanto o prprio objeto criado. Este ltimo
sentido encontra-se em Domenico Barbero, para quem a especificao
constitui uma espcie de acesso de trabalho matria: Consiste infatti
nella trasformazione de una materia greggia o formata, in una forma
diversa mediante il lavoro...40
A especificao no consiste em mera adaptao ou modificao de
matria-prima, mas na criao de uma coisa distinta, nova. Assim, de
acordo com a exemplificao de Carvalho Santos, no constitui
especificao o trabalho de quem encaderna livro alheio ou tinge um tecido
que no lhe pertence.41 A matria-prima de que resulta a especificao deve
ser a que se destina elaborao de trabalho. Assim, conforme S Pereira,
quem desenvolve trabalho de arte nas areias de uma praia no produz
especificao.42
De acordo com o legislador, tem-se a especificao apenas quando no
for possvel a restituio do objeto modificado sua forma primitiva.
Embora a definio expressa no art. 1.269 contenha a expresso se no se
puder restituir forma anterior, entendemos que o sentido mais
harmnico ao princpio da socialidade o que reconhece a especificao
quando no for praticvel o retorno da matria-prima ao seu formato
anterior. Consideremos o trabalho de uma artes que tricota uma toalha
com malha que no lhe pertence. Pode ser possvel, tecnicamente, desfazer-
se todo o trabalho e volver a matria-prima ao seu novelo, mas esta soluo
contraria o princpio de proteo da riqueza criada e h de ser rejeitada,
devendo-se, to somente, cogitar a quem dever pertencer o objeto criado.
Como se ver, h uma hiptese em que, mesmo possvel a reverso,
prevalece a especificao: quando o valor do trabalho exceder
consideravelmente o da matria-prima.

50.2.Hipteses e solues do Direito ptrio


Analisemos as diversas hipteses previstas na Lei Civil. Se o
especificador for dono de parte do material utilizado, a ele pertencer a
produo, devendo ressarcir o prejudicado em suas perdas. A soluo est
condicionada, pelo art. 1.269, impossibilidade de restituio da coisa ao
seu estado anterior e independe doanimus do autor.
Quando a matria-prima for inteiramente alheia, ao especificador
pertencer o objeto criado, caso tenha agido de boa-f e no for praticvel o
retorno da coisa ao seu estado anterior. Ao dono da matria-prima, ento,
caber indenizao. Se de m-f o especificador, o objeto ser do dono da
matria-prima, possvel ou no a reverso. Se a este, todavia, no interessar
o objeto reversvel, poder optar pela restituio da coisa ao seu estado
anterior. No h norma explcita na Lei Civil, facultando a opo, mas esta
deflui do esquema legal conjugado com o princpio de proteo da riqueza
criada.
Dispe o art. 1.270, 2, que, em qualquer hiptese, estando o
especificador de boa ou m-f, a ele pertencer a espcie nova, caso o seu
trabalho seja muito mais valioso do que a matria-prima utilizada. Um
artista, por exemplo, que se apropria, de m-f, de tintas ou tela de terceiro,
e produz uma obra reconhecida e valiosa, assumir o domnio da pea de
arte, alm da obrigao de ressarcir o prejudicado.
Na prtica, muitas outras situaes, no previstas pelo legislador, so
passveis de ocorrncia, quando ento o julgador, fundado na analogia,
ndole do instituto e princpios gerais de Direito, haver de alcanar a
norma individualizada, aplicvel ao caso concreto. Examinemos uma
hiptese factvel. Um prottico recebe do cirurgio-dentista um molde e,
utilizando-se de matria-prima alheia, prepara a prtese em ouro a ser
colocada no paciente. Na espcie, a questo no envolve apenas os
interesses do prottico e do proprietrio da matria-prima, uma vez que o
molde que serviu de base especificao resultou do trabalho de um outro
profissional. Alm disto, relevante considerar-se a situao do cliente. In
casu, tem-se: a) m-f do especificador; b) espcie nova redutvel forma
anterior; c) valor do trabalho do especificador no excedente,
consideravelmente, ao da matria-prima. Se a anlise jurdica
circunscrever-se a estes dados, todos enquadrveis no suposto do art. 1.270,
1, a soluo terica ser a de atribuir o domnio da especificao ao dono
da matria-prima. Esta, porm, no dever ser a concluso, dada a
complexidade do caso, que envolve outros interessados. Penso que a
espcie nova deve ser atribuda ao especificador, a fim de que os interesses
sociais em jogo sejam atendidos, cabendo ao dono da matria-prima, de
acordo com a regra do art. 1.271, o pleito de indenizao e, avaliando a
convenincia, o ajuizamento de medida cautelar, a fim de que o crdito do
especificador seja bloqueado em conta bancria disposio do juzo, at o
deslinde da ao.
Embora a Lei Civil no cogite expressamente sobre a formao de
condomnio como resultante da especificao, penso que haver pelo
menos uma hiptese em que esta dever ser a soluo: quando duas ou
mais pessoas, de boa-f, praticarem a especificao.

50.3.O Direito ptrio em face do Direito Romano e


Direito Comparado
Ao prever as hipteses e definir as solues, o Cdigo Civil segue a
orientao bsica do Direito Romano. Nas Institutas de Justiniano
encontram-se as seguintes passagens: Quando, com matria alheia,
algum fez um objeto especial, deve-se perguntar qual deles seu dono por
Direito Natural... como, por exemplo, se algum, com uvas ou azeitonas,
ou espigas de outrem houver feito vinho, ou azeite, ou trigo, ou algum vaso
com ouro, prata ou bronze alheios... depois de muitas dvidas entre
Sabinianos e Proculianos, prevaleceu a opinio mdia dos que estimam,
que se o objeto especial pode ser reduzido matria, se reputa que dono
o que o fora da matria; no possvel a reduo, entenda-se que dono o
que houver feito... Mas se, parte com matria sua e parte com a de outro,
houver feito um objeto especial..., neste caso dono o que o houver feito...
Mas se algum colocou em suas vestes prpura alheia, ainda que esta seja
mais preciosa, cede s vestes por via de acesso...43
O legislador francs no adotou o critrio romano, para a hiptese de o
especificador utilizar-se tanto de material prprio quanto alheio, na
produo da nova espcie, no sendo esta redutvel forma anterior. Neste
caso, forma-se um condomnio entre as partes, considerando-se, para a
definio das cotas ideais, o quanto cada qual contribuiu com sua matria-
prima, bem como o valor do trabalho. Esta a disposio do art. 572
doCode Napolon. Quando a matria-prima empregada for inteiramente
alheia, o art. 570 do Cdex faculta ao dono do material a aquisio da obra,
sendo esta redutvel ou no sua forma anterior, mediante indenizao ao
especificador. A soluo ser diversa, no caso anterior, se o valor da mo
de obra exceder significativamente o do material empregado, garantido ao
proprietrio o reembolso do preo da matria-prima que lhe pertencia. a
dico do art. 571 do Cdigo Civil francs, que prev diversas outras
situaes, no conjunto dos arts. 570 a 577.
Orientao bem diversa seguida pelo Cdigo Civil alemo, art. 950,
que prev em favor do especificador a aquisio da nova espcie, salvo
quando o valor da matria-prima for consideravelmente superior ao do
trabalho. A fim de se evitar o enriquecimento indevido, assiste
ao dominus o direito de ressarcimento pelas perdas sofridas. O BGB deu
pouca ateno ao instituto, dedicando-lhe apenas as regras examinadas.
Mais parcimonioso ao tratar do tema em anlise foi o Cdigo Civil
peruano, de 1984, que disps sobre o assunto na primeira parte do art. 937
e para esclarecer que o especificador de boa-f adquire a coisa nova,
pagando o valor correspondente matria-prima utilizada. Da hiptese
considerada pelo legislador, extrai-se, pelo argumento a contrario sensu,
uma norma implcita, que destina a nova espcie ao titular da matria-
prima, quando o especificador atuou de m-f. Esta a ilao correta a que
chegou Anbal Torres Vasquez.44
51.CONFUSO, COMISTO E ADJUNO
51.1.Conceitos
O vocbulo confuso origina-se do latim, confusio, onis, que
significa mistura, desordem, confuso. Este o sentido vulgar. No mbito
jurdico apresenta conotaes distintas no Direito Obrigacional e das
Coisas. No primeiro, provoca a extino de obrigao derivada da reunio
do crdito e do dbito em uma s pessoa. Se algum devedor de uma
empresa e depois vem a adquiri-la, extingue-se a obrigao por confuso. O
art. 381 do Cdigo Civil dispe a respeito.
No Direito das Coisas confuso, comisto e adjuno recebem igual
tratamento, embora constituam fenmenos fsicos distintos. Na confuso,
d-se a unio de coisas lquidas diversas. confuso tambm a mescla de
coisa lquida slida, que se desfaz por reao qumica. Ocorre, por
exemplo, quando se misturam tipos de gasolina de caractersticas
diferentes. Na comisto (do latim, commixtio), a mistura de coisas slidas
ou secas, enquanto na adjuno (do latim, adiuntio) uma coisa seca se une
outra, formando um todo. Na definio de Aubry e Rau: Adjuno a
reunio de duas coisas, pertencentes diferentes donos, em um s todo,
pois cada uma dessas coisas forma uma parte distinta e reconhecvel. 45 Se
no constitui uma coisa s, a hiptese no ser de adjuno.46 Nos exemplos
de Darcy Bessone: o brao de uma esttua, o raio de uma roda.47 Na lio
de Lafayette Rodrigues Pereira, se da reunio das duas espcies resulta uma
nova, ter-se- operado uma especificao.48 Tal entendimento, como se
ver, no prevalece no atual ordenamento, por fora do disposto no art.
1.274.
Advirta-se que o Cdigo de 2002, equivocadamente, trata
da comisto sob o nome comisso. Slvio de Salvo Venosa registra
a injustificvel cochilada do legislador de 2002.49 Para a correo da
falha, foi apresentado na Cmara dos Deputados o Projeto de Lei n
6.960/02.
Grande parte da doutrina considera a confuso, comisto e adjuno
formas de acesso de mvel a mvel, destacando-se a posio de Clvis
Bevilqua.50 H, todavia, quem se oponha a tal concluso, especialmente
em relao confuso e comisto, pois no se pode distinguir,
a, principal de acessrio, possvel apenas na adjuno. Virglio de S
Pereira defende esta posio: A acesso um modo de adquirir,
pressupe uma coisa principal que, per praevalentiam, absorve uma outra
de menos valor, que penetrou no raio da sua influncia... No se pode,
portanto, falar de acesso; falecem dois elementos essenciais uma coisa
principal e outra acessria, e uma aquisio de propriedade. S na
adjuno que normalmente essas duas coisas se distinguem, e a acesso
se produz.51
No Direito Romano, consoante exposio de Charles Maynz,
Justiniano na realidade no distinguiu, para efeito de soluo legal, entre
corpos slidos e lquidos: ... das lun comme dans lautre eas, le mlange
divient commun, si la sparation des divers corps est physiquement
impossible.52

51.2.Solues legais
Nas figuras consideradas, o problema jurdico apenas surge, quando as
coisas que se juntam pertencem a diferentes donos, emergindo ento a
dvida quanto titularidade do objeto criado. A hiptese bsica considera
as coisas, pertencentes a diferentes donos, confundidas, misturadas ou
adjuntadas sem o consentimento dos interessados, estando as partes de boa-
f. Se o resultado da prtica for redutvel s unidades anteriores, sem
deterioraes, cada proprietrio continuar com a parte que lhe pertencia.
o teor do caput do art. 1.272. Se o processo efetivou-se voluntariamente, as
regras a serem seguidas sero as eleitas pelas partes.
Caso a confuso, comisto ou adjuno seja irreversvel, ou a
reversibilidade se torne muito onerosa, duas solues se apresentam: a)
constatando-se que uma das coisas se apresenta como principal a
esttua, v. g., em relao ao brao acrescido , o objeto criado ser
adquirido por quem foi seu proprietrio, indenizados os demais; b) se
nenhuma das coisas utilizadas puder ser identificada como principal, o
objeto criado pertencer a todos em condomnio e os quinhes sero
proporcionais contribuio de cada um. Dever-se- levar em
considerao, para tanto, no apenas o elemento quantitativo como a
qualidade da matria utilizada. neste sentido a orientao de Aubry e
Rau, com pertinncia confusion de matires: ... comum s duas partes,
na proporo da quantidade, da qualidade e do valor das matrias
provenientes de alguma delas...53
Se houve m-f por uma das partes, diversa ser a composio dos
interesses em jogo. A contraparte poder optar: a) renunciar ao que lhe
pertence e exigir indenizao; b) haver a coisa em seu todo, pagando pelo
que no lhe pertencia, descontado o valor da indenizao que lhe for
devida.
Quando, da reunio de coisas, surgir uma nova espcie, tratar-se-,
ainda assim, de uma das trs categorias: confuso, comisto ou adjuno,
consoante a disposio do art. 1.274. Pelo Cdigo Bevilqua, enquadrava-
se a espcie na categoria de especificao (art. 617). O legislador de 2002,
nas trs categorias, no reconheceu a relevncia do trabalho na produo
da nova species.
REVISO DO CAPTULO
Consideraes gerais. Este captulo abrange, alm da
aquisio, a perda da coisa mvel. A aquisio por incapazes se
faz por seus representantes ou com a assistncia. Quando a
fonte o negcio jurdico, este deve atender s exigncias da lei.
Usucapio. A ideia geral em torno da usucapio foi objeto do
captulo anterior, quando se tratou desta forma de aquisio de
imveis. H duas espcies de usucapio de coisa mvel: a
primeira a ordinria, que exige justo ttulo e boa-f, alm da
posse contnua e pacfica por trs anos no mnimo. A boa-f de
que se cogita deve estar presente no incio da posse. A segunda
a extraordinria, que dispensa justo ttulo e boa-f, requer a
posse contnua e incontestada pelo prazo mnimo de cinco anos.
Nas duas modalidades exige-se o animus domini. A coisa mvel
pode ser constituda por uma unidade ou por uma universalidade
de coisas, como uma biblioteca. Admite-se a soma de posses
(acessio temporis), desde que o anterior possuidor tenha
atendido aos requisitos bsicos para a usucapio ordinria.
Ocupao. Esta modalidade de aquisio originria da
propriedade mvel verifica-se pela apropriao de coisa sem
dono ou abandonada. Ela se concretiza no instante da
apropriao com animus occupandi. Para Pontes de Miranda,
este ltimo elemento dispensvel. A coisa perdida no
suscetvel de ocupao. No passado mais antigo, a ocupao
era o modo natural de aquisio de domnio. A coisa perdida no
mar torna-se sem dono quando cessam a sua busca ou o seu
dono desiste.
Tesouro. vista da definio do Cdigo Civil, art. 1.264,
considera-se tesouro como depsito antigo de coisas preciosas,
oculto e de cujo dono no haja memria. Desta definio,
destacam-se os elementos: a) coisa mvel e valiosa; b) depsito
oculto; c) objeto de antigo e desconhecido domnio, ou no
comprovado; d) impossibilidade jurdica de reclamao. O
tesouro coisa mvel que pode, ou no, estar enterrado. O
tesouro encontrado em imveis, embora a doutrina admita a
hiptese de localizar-se em coisa mvel. A aquisio do domnio
no se d pela ocupao, mas por acesso especial. No se
considera, tambm, coisa sem dono (res nullius) ou coisa
abandonada (res derelictae). Quem encontra tesouro
chamado inventor. O tesouro encontrado por algum,
casualmente, em propriedade de outrem, passa a pertencer a
ambos e em partes iguais. Se o inventor penetrou no imvel,
sem autorizao de seu dono, e acha o tesouro, o domnio deste
ser apenas do proprietrio do imvel. Se o inventor for o
proprietrio, a este caber o tesouro. A ele tambm pertencer
quando passar instrues a outrem para a busca da coisa. Se,
em imvel enfitutico, o tesouro for encontrado pelo enfiteuta, a
este pertencer; se encontrado por outrem, pertencer a ambos
igualmente. O usufruturio ter direito parte do tesouro por
outrem achado, quando o usufruto recair sobre universalidade ou
quota-parte dos bens.
Tradio. Adquire-se o domnio da coisa mvel, no mais das
vezes, mediante a tradio, que a entrega da coisa ao
adquirente. De igual modo, nem sempre a tradio implica a
transferncia de domnio, como ocorre com o comodato e
penhor. Para a aquisio do domnio, alm do negcio jurdico,
necessria, portanto, a tradio. Esta possui trs espcies: real,
simblica e ficta. Na primeira, a coisa entregue fisicamente; na
segunda, alguma atitude do transmitente significa tradio, como
na entrega das chaves de um veculo. A ficta pode ocorrer de
trs modos: um, quando a coisa j se encontra em poder do
adquirente; estando em poder de terceiro, o transmitente autoriza
a entrega da coisa ao adquirente; quando a coisa permanece em
poder do transmitente, mas em nome do adquirente, por fora
do constituto possessrio.
Especificao. Esta modalidade de aquisio de propriedade
mvel ocorre quando algum cria um objeto trabalhando em
matria-prima alheia. No basta, como se ver, o simples
trabalho. Se for possvel a reverso do objeto condio
anterior, no se ter a especificao. Contudo, ainda que
possvel a reverso, esta no se efetivar quando o valor do
trabalho for muito superior ao da matria-prima. Se o
especificador for dono de parte do material utilizado, adquirir o
domnio, devendo ressarcir o prejudicado em suas perdas. Esta
ser a soluo se impossvel a reverso. Se de boa-f o
especificador que trabalhou em coisa inteiramente alheia, no
sendo possvel a reverso, a ele caber a propriedade, mas com
a obrigao de ressarcimento. Se de m-f, possvel ou no a
reverso, a propriedade ser do dono da coisa. Este poder
optar pela reverso, se esta for logicamente possvel. Estando ou
no de boa-f, ao especificador caber a coisa quando o
trabalho for em muito superior matria-prima. Para os casos
no previstos na busca da soluo, dever-se- recorrer
analogia.
Confuso, comisto e adjuno. No Direito das Coisas,
a confuso se verifica quando ocorre a mistura de coisas lquidas
diversas. Nacomisto, a mistura entre coisas slidas ou secas
e, na adjuno, uma coisa seca se une outra, formando um
todo. O nosso Cdigo, por equvoco, trata a comisto
por comisso. Parte da doutrina considera as trs figuras como
formas de acesso de mvel a mvel. Se ambos os elementos
pertencem ao mesmo dono, problema jurdico no haver. O
problema surge quando os elementos misturados ou unidos
pertencem a donos diversos, sem autorizao, estando todos de
boa-f. Se possvel for a reverso, esta deve ser realizada sem
outra consequncia Se irreversvel, ou se a reverso for bastante
onerosa, as solues sero: a) o dono da coisa principal ser
tambm o proprietrio da coisa produzida, efetuadas as
indenizaes devidas; b) inexistindo coisa principal, haver
condomnio sobre a coisa criada e os quinhes sero
proporcionais contribuio de cada qual. Se uma das partes
agiu de m-f, outras sero as solues: a parte inocente poder
recusar a coisa e exigir indenizao ou haver a coisa em seu
todo e pagar pelo que no lhe pertencia, descontado o valor da
indenizao que lhe for devida.
_______________
1
V. a respeito Lafayette Rodrigues Pereira, Direito das Coisas, ed. cit., 31, p. 99.
2
Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, 8 Cm. Cvel, proc. 2002.001.25147, rel.
Des. Nanci Mahfuz:Usucapio de bem mvel. Proprietrio que pretende usucapir
veculo registrado em seu nome no Detran h mais de seis anos, mas que foi
apreendido em vistoria por estar com o chassi adulterado. Sentena de extino
por impossibilidade jurdica do pedido. Sendo o apelante proprietrio do bem, a
ao de usucapio no a via adequada para alcanar pretenso de regularizar
o automvel. Recurso no provido. Julg. em 17.06.2003, site do TJRJ, consulta
em 29.10.04.
3
Trait Pratique de Droit Civil Franais, 2 ed., Paris, Librairie Gnrale de Droit et
de Jurisprudence, tomo III, 1952, 688, p. 698.
4
E por isso promulgamos sobre o particular uma constituio, na qual se disps,
que os bens so usucapidos, se mveis, em trs anos.... Institutas, Livro II, tt.
VI, prembulo.
5
TJRJ, 4 Cm. Cvel, proc. 2003.001.27170, rel. Des. Mrio dos Santos
Paulo: Ao de reintegrao na posse. 2. Usucapio sobre bem mvel. 3. A Lei
Civil, anterior e atual, distingue perfeitamente o usucapio ordinrio do
extraordinrio. 4. Do primeiro cuida o art. 618 do Cdigo de 1916 (atual 1.260)
com prazo de trs anos da posse. 5. Do segundo cuida o art. 619 (atual 1.261),
com prazo de cinco anos, independentemente de ttulo ou boa-f. 6. Hiptese dos
autos nitidamente relativa ao usucapio extraordinrio, legitimando a
permanncia da posse por quem detm a propriedade automvel. 7. Recurso
provido, julg. em 03.08.2004, Ementrio: 29/2004 n 15 14.10.2004.
6
Consoante Arrt da Corte de Cassao, de 1.01.1960, La rgle en fait de
meubles, possession vaut titre ne sapplique quaux meubles corporels
susceptibles de tradition manuelle. JCP 60, IV, 34: Bull. III, n. 30, p. 25.
7
Julien Bonnecase, Elementos de Derecho Civil, 1 ed. em lngua espanhola,
Mxico, Editorial Jos M. Cajica, Jr., 1945, tomo I, 632, p. 662.
8
Op. cit., p. 363.
9
Op. cit., tomo 15, 1.662, p. 31. Opinio diversa encontra-se em Orlando
Gomes, ao afirmar: Aquele que se apropria de uma dessas coisas, com a
inteno de se tornar seu proprietrio, adquire-lhe domnio. Op. cit., 123, p.
200. Neste sentido, ainda, o magistrio de Valverde y Valverde: En cuanto al
sujeto, aparte de la capacidad que se requiere para adquirir, h de obrar con
intencin de apropriarse la cosa. Op. cit., tomo II, p. 182.
10
V. em Luiz da Cunha Gonalves, op. cit., vol. 3, tomo 1, 316, p. 245.
11
Op. cit., vol. 3, tomo 1, 316, p. 245.
12
Op. cit., tomo 6, 163, p. 331.
13
Ao narrar que a ocupao constituiu, historicamente, a primeira forma de
aquisio da propriedade mvel e imvel, Luiz da Cunha Gonalves refere-se
ao direito do primeiro ocupante, reconhecido at em direito internacional
pblico.... Op. cit., vol. 3, tomo 1, 315, p. 241.
14
Op. cit., p. 163.
15
Cf. San Tiago Dantas, op. cit., p. 165.
16
Op. cit., vol. 3, tomo 1, 316, p. 244.
17
Op. cit., vol. VIII, 128, p. 331.
18
Cf. Hugo Grotius, op. cit., vol. I, p. 369.
19
... se algum houver ocupado uma coisa tida como abandonada por seu dono,
faz-se imediatamente proprietrio dela. Institutas, Livro II, tt. I, 47.
20
Planiol e Ripert, Trait Pratique de Droit Civil Franais, ed. cit., tomo III, 605, p.
615; Aubry e Rau, op. cit., tomo 2, 201, p. 241; Slvio de Salvo Venosa, op. cit.,
vol. V, 10.2.4, p. 243; Marco Aurlio S. Viana, op. cit., p. 175.
21
Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil, ed. cit., vol. 3, p. 120. Virglio de S
Pereira questiona o argumento de Clvis: E se o tesouro fosse achado na
cadeira de Dagoberto, que se v no Museu do Louvre? Ou num desses mveis
admirveis que remontam at ao sculo XIII, e que s se encontram nos museus,
nas colees de amadores, e constituem muitas vezes o elemento mais valioso
nas exposies de arte retrospectiva? Op. cit., vol. VIII, 145, p. 358.
22
Trait Pratique de Droit Civil Franais, ed. cit., tomo III, 605, p. 615.
23
Thesaurus est vetus quaedam depositio pecuniae, cuius non extat memoria, ut
iam dominum non habeat... alioquin si quis aliquid vel lucri causa, vel metus, vel
custodiae condiderit sub terra, non est thesaurus; cuius etiam furtum fit. Digesto,
Livro XLI, tt. I, frag. 31, 1.
24
Op. cit., tomo VIII, 141, p. 350.
25
Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, ed. cit., vol. 3, p. 120.
26
O Cdigo de 2002 concentrou o instituto em apenas trs artigos, um a menos do
que o Cdigo Bevilqua. Em seu Esboo, Teixeira de Freitas cuidou
minudentemente da matria, enfeixando-a ao longo dos arts. 4.104 a 4.126. O
interesse em torno do instituto, atualmente, escasso, tanto que inexiste
jurisprudncia a respeito, mas caso surja alguma hiptese desafiadora o
pesquisador poder valer-se daquela copiosa fonte.
27
Op. cit., tomo II, p. 206. Em igual sentido, Clvis Bevilqua, com apoio na
doutrina de Dernburg. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, ed.
cit., vol. 3, p. 120.
28
Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, ed. cit., vol. 3, p. 120.
29
As solues se originam da poca do Imperador Adriano e acatadas pelo
Imperador Justiniano. De acordo com Valverde y Valverde, Las legislaciones
modernas suelen adjudicar la mitad al propietario y la otra mitad al inventor, al
primero como un jure accesionis, y al segundo en concepto de jure
occupationis,queriendo conciliar o armonizar de este modo los derechos de
ambos y sin dar preferencia exclusiva ni a uno ni a otro. Op. cit., tomo II, p. 206.
30
Op. cit., vol. 3, p. 121.
31
V. em Clvis Bevilqua, Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado,
ed. cit., vol. 3, p. 230.
32
V. em Jos Costa Loures et alii, op. cit., p. 546.
33
Op. cit., vol. 1, 23, p. 160.
34
REsp. n 431353/SP, STJ, 4 turma, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, julg. em
10.09.2002, pub. em 17.03.2003, DJ, p. 00236.
35
Tambm pela tradio se adquirem as coisas segundo o Direito Natural; pois
nada h to ajustado equidade natural como considerar-se vlida a vontade do
dono que transfere a outro sua coisa. Institutas, Livro II, tt. I, 40.
36
Op. cit., vol. 1, 23, p. 162.
37
REsp. 23039/GO, STJ, 4 turma, rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira: I O
alienante de automvel, ao realizar a efetiva tradio ao adquirente e emitir
autorizao para transferncia junto ao DETRAN, exime-se de responsabilidade
pelas consequncias advindas da ulterior utilizao do veculo pelo novo
proprietrio..., julg. em 25.11.1992, pub. em 01.02.1993, DJ, p. 00465.
38
V. em Darcy Bessone, op. cit., 121, p. 159.
39
REsp. n 1215/RJ, STJ, 6 turma, rel. Min. Dias Trindade: 1 No viola o art. 12
da Lei de Txicos a deciso que o tem por configurado, na modalidade adquirir,
quando o agente, embora sem receber a droga, concorda com o fornecedor
quanto coisa. 2 No h necessidade, para a configurao do delito do art. 12
da Lei n 6.368/76, que se efetue a tradio da droga adquirida, pois que a
compra e venda se realiza pelo consenso sobre a coisa e o preo... Julg. em
13.02.1990, pub. em 12.03.1990, DJ, p. 01711.
40
Op. cit., tomo I, 510, p. 775.
41
Cdigo Civil Brasileiro Interpretado, ed. cit., vol. VIII, p. 257.
42
Cf. Carvalho Santos, Cdigo Civil Brasileiro Interpretado, ed. cit., vol. VIII, p. 258.
43
Institutas, Livro II, tt. I, 25 e 26.
44
Op. cit., p. 573.
45
Op. cit., tomo 2, 205, p. 266.
46
REsp. n 5808/SP, STJ, 1 turma, rel. Min. Humberto Gomes de Barros: A
composio de etiquetas adesivas, feitas sob encomenda de determinado cliente
que as ajuntara a produtos finais como elemento de identificao, garantia,
orientao ou embelezamento, e atividade descrita na lista anexa ao DL n
406/68, como hiptese em incidncia de ISS no de ICM. A circunstncia de
tais etiquetas serem ajuntadas a produtos vendidos pelo encomendante
irrelevante, pois a etiqueta ter perdido identidade, pelo fenmeno da adjuno
(C. Civil, art. 615, 1 correspondente ao C. Civil de 2002, art. 1.272,
1). Julg. em 02.12.1992, pub. em 17.12.1992, DJ, p. 24212.
47
Op. cit., 117, p. 155.
48
Direito das Coisas, ed. cit., 42, p. 124.
49
Cdigo Civil Comentado, ed. cit., vol. XII, p. 310.
50
Cdigo de Direito Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, ed. cit., vol. 3,
p. 126.
51
Op. cit., vol. VIII, 155, p. 378. Maynz preleciona neste sentido: Mais de pareils
mlanges ne peuvent en aucune manire tre considrs comme des espces
daccession, puisque aucun des corps mlangs ne peut tre qualifi de principal
ou daccessoire. Op. cit., tomo 1, 190, p. 460.
52
Op. cit., tomo 1, 190, p. 464.
53
Op. cit., tomo 2, 206, p. 267.
PERDA DA PROPRIEDADE

Sumrio: 52. Consideraes


prvias. 53. Alienao. 54. Renncia. 55. Abandono. 56. Perecimento
da coisa. 57. Desapropriao.

52.CONSIDERAES PRVIAS
Na dinmica da vida, o domnio das coisas mutvel, seja em razo do
fator econmico, do interesse pblico, de injunes diversas ou por fora
da lei natural, em decorrncia da qual falecem as pessoas, provocando a
sucesso, e perecem-se as coisas imveis, mveis e semoventes.
Perda da propriedade fato jurdico extintivo de direito subjetivo, que
tem por objeto coisa corprea de contedo econmico. A perda implica,
quase sempre, a concomitante aquisio por parte de outrem. Se
oaccipiens adquire a coisa que lhe entregue, o tradens a perde. A avulso,
para um proprietrio, fato jurdico que amplia o seu domnio e, ao mesmo
tempo, diminui o de outrem. Para o primeiro aquisio; para o segundo
perda. A correspondncia entre aquisio e perda nem sempre existe. Nas
acesses artificiais plantaes e construes ocorrem apenas aquisies.
Em contrapartida, nem sempre a perda de um direito implica a sua
aquisio por outrem, como ocorre na propriedade de coisas mveis
consumveis ou de unidades residenciais demolidas. A doutrina distingue
a perda absoluta da relativa. Na primeira, o fato jurdico no provoca a
aquisio de domnio, enquanto na segunda ocorre o reverso. Os autores
espanhis classificam a perda da propriedade, ainda,
em voluntria e involuntria, caso o fato jurdico decorra ou no da
vontade dodominus. vista do elenco do art. 1.275 do Cdigo Civil, o
abandono e a renncia se enquadram na primeira classe, enquanto o
perecimento da coisa e a desapropriao, na segunda. Quanto alienao,
na generalidade dos casos, como se ver a seguir, constitui modo voluntrio
de perda.
Alm das causas de perda da propriedade, previstas no citado
dispositivo do Cdex alienao,renncia, abandono, perecimento da
coisa, desapropriao acrescentam-se outras, previstas no
ordenamento: usucapio, acesses, casamento pelo regime de comunho
universal de bens, morte.

53.ALIENAO
Entende-se por alienao o ato de se tornar alheio o objeto da
propriedade. O radical do vocbulo formado pelo pronome alius, outrem,
da o significado de tornar de outrem a coisa. O conceito de alienao no
encontra, entre os autores, convergncia de opinies. Alguns oferecem
noo elstica, abrangente de todas as modalidades de perda da
propriedade, enquanto outros limitam a sua compreenso aos atos que
implicam a transmisso da propriedade. Qualquer que seja o entendimento,
todavia, alienao ato inter vivos, no alcanando a transmisso
patrimonial causa mortis. Na lio de Carvalho Santos: O conceito
fundamental da alienao envolve a ideia da transmisso de um direito de
um patrimnio, que em virtude dela desfalcado, para outro, que
aumenta.1 Dois elementos so fundamentais alienao: a) a perda da
coisa pelo alienante; b) a aquisio da mesma coisa pelo adquirente.2
Esta modalidade de perda de domnio opera-se por negcio
jurdico oneroso, como na compra e venda, permuta, dao em pagamento,
ou gratuito, quando se efetiva nas doaes. Como negcio jurdico que ,
pressupe agente capaz, objeto lcito, possvel, determinado ou
determinvel e forma prevista ou no defesa em lei. A regra geral que as
coisas so suscetveis de alienao, enquanto a inalienabilidade apenas
exceo.
Ordinariamente manifestao espontnea da vontade, no exerccio da
liberdade de se praticar ato negocial. A alienao, todavia, pode ser
forada, como nas vendas judiciais e na hiptese de retrovenda. A perda
por alienao d-se, ainda, quando se verifica a condio resolutiva. Para
alguns juristas, porm, o ato de alienao sempre voluntrio, donde se
conclui que, para eles, a venda em juzo no seria um ato de alienao, mas
uma adjudicao judicial. Quanto retrovenda e o implemento da condio
resolutiva, o elemento vontade estaria incluso na insero de tais clusulas
nos contratos de compra e venda.
De acordo com a sistemtica estudada, a aquisio da coisa mvel ou
imvel requer titulus e modus adquirendi. O primeiro se consubstancia em
negcio jurdico, enquanto o segundo realiza-se, ordinariamente, em se
tratando de imvel, pelo registro, e quanto aos mveis, pela tradio. No
Direito ptrio vigora, portanto, o princpio dominia rerum non nudis pactis
transferuntur (o domnio no se transfere pela conveno). A propriedade
transmitida por alienao, por ser um modo originrio de aquisio,
conserva as anteriores qualidades, vcios e limitaes, como adverte Caio
Mrio da Silva Pereira, pois nemo plus iuris ad alium transferre potest
quam ipse habet (ningum pode transferir a outrem mais direito do que
possui).3

54.RENNCIA
A renncia propriedade constitui negcio jurdico unilateral pelo qual
o titular do direito expressa a vontade de excluir a coisa de seu patrimnio.
Em se tratando de imvel, a perda somente produz efeitos jurdicos aps o
registro do ato renunciativo no Cartrio de Registro, consoante prev o
pargrafo nico do art. 1.275 do Cdigo Civil. No h renncia tcita, pois,
como diz Semy Glanz, no basta qualquer ato, mesmo inequvoco, pelo
qual se induza o despojamento do direito pelo titular. 4 Na renncia da
coisa mvel, como esclarece Slvio de Salvo Venosa, pode ser necessria
a declarao expressa do titular para conhecimento de terceiros, se o
simples abandono for insuficiente para o caso concreto.5 Enquanto no
houver a renncia o bem ser suscetvel penhora. Embora o abandono
tambm provoque a perda da propriedade, o seu conceito no se confunde
com o de renncia, impondo-se a distino de ambos, do que se cuidar no
item a seguir (55). A doutrina, como se ver, no convergente neste
ponto. Renncia e no exerccio de direito, embora apresentem afinidades,
possuem noes prprias. Na primeira, o desinteresse do titular do direito
deve ser expresso e produz efeito imediato sua formalizao, enquanto,
no segundo, a perda do direito se realiza por inrcia e prescinde de uma
declarao. A decadncia, que resulta do no exerccio do direito, provoca
igualmente a perda de direito. O instituto jurdico em exame carece de
maior ateno da literatura especializada, como anota G. Sicchiero.6
Embora de rara incidncia, a renncia da coisa imvel pode ser
motivada por interesses diversos, notadamente pelo excessivo gravame de
tributos.
Diferentemente da alienao, que ato bilateral e visa a aquisio de
domnio por outrem, a renncia no ato translativo, embora mediatamente
acabe provocando, quase sempre, benefcio para algum. Tal efeito, porm,
constitui mero reflexo, irrelevante ao perfazimento do ato negocial. Ao
renunciar, a parte deve satisfazer os requisitos de validade do negcio
jurdico, na forma das exigncias do art. 104 da Lei Civil. Assim, tratando-
se de imvel, cujo valor exceda a trinta vezes o maior salrio mnimo
vigente no Pas, necessariamente o ato renunciativo dever efetivar-se
mediante escritura pblica, salvo se a lei dispuser em contrrio, conforme
prev o art. 108 do Cdex. O ato de renncia irretratvel, mas caso resulte
de erro o negcio jurdico ser passvel de anulao.
No apenas a propriedade, mas os direitos reais em geral so passveis
de renncia: servido (art. 1.388, I, CC); penhor (art. 802, III,
CC); hipoteca (art. 849, III, CC). Quanto ao usufruto, a renncia no
prevista no Cdigo Bevilqua tambm possvel, conforme o art. 1.410,
I, do Cdigo Reale.
A renncia herana no configura a perda da propriedade, pois os
bens, com o evento morte, no ingressam diretamente no patrimnio do
herdeiro. Constitui apenas abdicao aos direitos pessoais. Se a declarao
do herdeiro for posterior sua aceitao da herana, no entendimento de
alguns autores tem-se a figura chamada renncia translativa, que a rigor
no constitui renncia, mas alienao.

55.ABANDONO
D-se o ato jurdico do abandono ou derrelio, quando o dominus
deixa de praticar os atos inerentes propriedade da coisa mvel ou
imvel, com inteno de exclu-la de seu patrimnio. A noo nos foi
legada por Justiniano, nas Institutas: Pro derelicto autem habetur, quod
dominus ea mente abiecerit, ut id rerum suarum esse nollet; ideoque statim
dominus esse desinit.7
Enquanto a renncia exige expressa declarao da vontade, que se
formaliza, na hiptese de imvel, mediante registro, o abandono se efetiva
pelo concurso de dois elementos: a) objetivo ou externo, que se caracteriza
pelo despojamento da posse, deixando o dominus de utilizar a coisa e de
exercer qualquer ato inerente ao direito de propriedade;
b) subjetivo ou interno, traduzido no animus de se desfazer da coisa, sem
transmitir a outrem o domnio. Assinale-se que o simples fato de
o dominus no usar a coisa, perd-la materialmente, ou dela esquecer-se,
sem o animus derelinquendi, no configura o abandono. De acordo com
Pontes de Miranda, o ato de abandono pressupe o poder de disposio da
coisa.8
De acordo com o legislador ptrio art. 1.276, 2 , cessados os atos
de posse, a inteno de abandono ser presumida, em carter absoluto, caso
o dominus no cumpra as suas obrigaes fiscais, relativamente
propriedade mvel ou imvel. A presente norma, no entendimento de
Adolfo Mamoru Nishiyama, inconstitucional, pois, conforme disposio
constitucional expressa, o indivduo s poder ser privado de seus bens
com a observncia do devido processo legal. O preceito civil seria uma
afronta ao princpio do art. 5, caput, da Constituio da Repblica. Em sua
opinio, o art. 1.276 seria inconstitucional por inteiro, dado que a Lei
Maior garante o direito de propriedade e, sendo assim, qualquer limitao
propriedade, principalmente no tocante sua perda, deve estar de
acordo com a Magna Carta.9 Em contrapartida e relativamente
presuno absoluta do 2, h quem aprove a inovao, considerando-a
importante s reformas agrria e urbana.10
Quanto ao elemento objetivo, este no se presume, h de ser manifesto
inequivocamente. Dele, todavia, se infere, indutivamente, a
intencionalidade. Clvis Bevilqua afirma: No abandono, o proprietrio
deixa o que seu, com a inteno de no o ter mais em seu patrimnio,
porm, no manifesta a sua inteno.11Quanto a esta ltima declarao,
devemos entender em termos, pois quando o proprietrio deixa o que
seu o faz de tal modo que manifesta a sua inteno. O silncio, nas
circunstncias do fato, revelador da inteno.
Entre os conceitos de renncia e de abandono no se apontam apenas
distines. Como denominador comum, ambos so causas de perda da
propriedade. At certo ponto o conceito de um se acha embutido no de
outro, como se infere das palavras de Virglio de S Pereira: Abandono
a renncia presumida, como esta o abandono manifesto.12
Alm da perda da propriedade, o abandono produz outros efeitos,
consoante as previses dos arts. 1.263 e 1.276 do Cdex. O primeiro
permite que a coisa mvel abandonada seja objeto de ocupao, enquanto o
segundo diz respeito ao abandono de imvel. Caracterizada a derrelio de
imvel urbano e desde que no se encontre na posse de algum, poder ser
objeto de arrecadao, como bem vago e passando, trs anos aps, a
integrar o patrimnio do Municpio ou do Distrito Federal, se localizado
em uma dessas circunscries. Tratando-se de imvel situado na zona rural,
qualquer que seja a sua localizao, poder ser observado o mesmo
procedimento administrativo, assumindo a Unio a sua titularidade. A
destinao dos imveis urbano e rural, respectivamente ao Municpio ou
Distrito Federal e Unio, explica-se devido competncia atribuda aos
dois primeiros para a tributao e recolhimento do Imposto Predial e
Territorial Urbano (art. 32, 1 c/c o art. 156, I, da CF) e Unio, para a
arrecadao do Imposto de Propriedade Territorial Rural (art. 153, VI, da
CF).
Embora haja discordncias na doutrina, prevalece o entendimento de
que tanto a renncia quanto o abandono constituem negcio jurdico
unilateral. So neste sentido as opinies, entre outras, dos juristas Pontes
de Miranda e Caio Mrio da Silva Pereira.13

56.PERECIMENTO DA COISA
No h direito sem objeto, da, sempre que houver o perecimento da
coisa mvel ou imvel, consequentemente ocorrer a perda da propriedade
correspondente. Como tal perda quase sempre implica a aquisio da
propriedade por outrem, mais tcnico dizer-se que o perecimento provoca
a extino do direito.14 Na prtica, o fato pode originar-se de diversas
causas: incndio, desabamento, morte de semovente, desgaste pelo uso,
inundao definitiva em terreno, entre outras.
Para o dominus o perecimento no provoca, sempre, a perda
econmica, pois em seu favor pode existir o sucedneo da indenizao, seja
pela companhia seguradora ou, se em decorrncia de ato ilcito, pelo seu
responsvel. Por outro lado, o perecimento da coisa, alm da perda do
direito de propriedade, pode provocar a extino de outras relaes
jurdicas, como a ex locato e a tributria.15
No conjunto dos arts. 77 a 80 do Cdigo Bevilqua, no reproduzido
no atual Cdex, por expressar inferncias lgicas extradas do ordenamento
civil, encontram-se disposies ao estilo das Institutas, ou seja, de contedo
didtico. O primeiro contm a norma rectrix: Perece o direito, perecendo
o seu objeto. Como destacamos, para quem perdeu o direito, o fato
jurdico causador pode ser gerador de outros direitos. Na sequncia das
disposies, enumeram-se os fatos que implicam a perda do objeto. No
preciso que a coisa se transforme em cinzas para que se caracterize seu
perecimento. Ter-se- igual efeito jurdico quando houver a perda das
qualidades inerentes ou o valor econmico da coisa. Enquadra-se, neste
enunciado, a hiptese de a coisa ser colocada fora do comrcio, em carter
permanente, e as cdulas monetrias deixarem de circular. Se em
decorrncia de abalroamento resulta a perda total do veculo, entende-se
que pereceu o objeto, embora o proprietrio possa ainda apurar algum
resultado financeiro ao alienar os destroos que restaram.
D-se o perecimento em virtude de acesses, quando uma coisa se une
irreversivelmente a outra. Ocorre ainda o perecimento se a coisa encontra-
se em local inacessvel, no podendo ser resgatada, como na hiptese de
um par de culos que se perde em alto mar.16 Finalmente, os dois ltimos
artigos reconheciam o direito indenizao, quando o perecimento
resultasse de ato ilcito. Sobejantes tais disposies em virtude de o direito
ser amparado por regra geral aplicvel em caso de perdas e danos.

57.DESAPROPRIAO
57.1.Consideraes prvias
Ao mesmo tempo em que a Constituio da Repblica garante o direito
de propriedade, prev a desapropriao por necessidade ou utilidade
pblica, ou por interesse social. O instituto de Direito Administrativo,
mas com amplos reflexos no Direito Civil. Constitui uma das espcies de
perda involuntria do domnio, da a oportunidade de seu estudo na
sequncia do presente captulo, sem a pretenso seno de oferecer os
lineamentos bsicos. H opinies que identificam a desapropriao como
restrio ao direito de propriedade, o que um equvoco, pois com a
modalidade de interveno estatal o dominus fica privado do objeto.17
Pelo lado do Poder Pblico, a desapropriao configura aquisio
originria da propriedade, de sorte que, se a desapropriao for equivocada,
pagando-se a quem no era proprietrio, o ato no invalidado. Na anlise
de Celso Antnio Bandeira de Melo, caso a aquisio fosse derivada, a
expropriao estaria invalidada, pois quem figurou como transmitente no
possua ttulo capaz de validar o ttulo de propriedade
subsequente.18Mas, com toda evidncia, aquele que perdeu o bem far jus
ao pagamento, apenas no poder impedir a posse e o domnio pelo poder
expropriante.
Desapropriao ou expropriao espcie de interveno pblica na
propriedade privada, da qual tambm o so: a servido administrativa,
a ocupao temporria, a limitao administrativa, e a requisio. Ato da
Administrao Pblica autorizado pela Lei Maior e nos limites por esta
fixados, a desapropriao a modalidade mais radical de interveno, pois
implica a perda da propriedade privada. instrumento a ser utilizado na
defesa e proteo dos interesses sociais. Na palavra de Hely Lopes
Meirelles, o moderno e eficaz instrumento de que se vale o Estado para
remover obstculos execuo de obras e servios pblicos; para
propiciar a implantao de planos de urbanizao; para preservar o meio
ambiente contra devastaes e poluies; e para realizar a justia social,
com a distribuio de bens inadequadamente utilizados pela iniciativa
privada.19

57.2.Competncia para desapropriar


De acordo com o art. 2, do Decreto-lei n 3.365/41, a Unio, os
Estados, os Municpios, o Distrito Federal e os Territrios podem
desapropriar bens, mediante prvia declarao de sua utilidade pblica.
No apenas a propriedade particular passvel de expropriao. Mediante
autorizao legislativa, a Unio poder desapropriar bens pertencentes aos
Estados, Municpios, Distrito Federal e Territrios. Os Estados e
Territrios, tambm por autorizao legislativa, tm competncia para
desapropriar bens de Municpios. Aos concessionrios de servios pblicos
e estabelecimentos de carter pblico ou que exeram funes delegadas de
poder pblico permite-se a prtica de atos desapropriatrios, mediante
autorizao expressa em lei ou em contrato. a dico do art. 3, do
mencionado Decreto-lei.

57.3.Bens desapropriveis
Todas as coisas mveis e imveis, corpreas ou incorpreas podem ser
objeto de desapropriao. Ou, como diz Celso Antnio Bandeira de
Melo, pode ser objeto de desapropriao tudo aquilo que seja objeto de
propriedade.20 Quanto ao espao areo e ao subsolo, somente sero
desapropriados caso a sua utilizao pela Administrao Pblica provoque
prejuzo ao proprietrio do solo. Os direitos da personalidade, por serem
inerentes dignidade da pessoa humana, no so passveis de
desapropriao. Nem as pessoas jurdicas podem figurar como objeto de
expropriao, apenas os bens integrantes de seus patrimnios.

57.4.Direito de preferncia e retrocesso


Caso a Administrao Pblica perca o interesse de dar ao bem a
finalidade pblica prevista, haver de oferec-lo, em primeiro lugar, ao
expropriado, para efeito de reaquisio. o direito de preferncia. J na
hiptese de desvio da finalidade de interesse pblico, o expropriado,
segundo alguns autores, adquirem o direito retrocesso. O fundamento
para o pleito de retrocesso, sob a vigncia da atual Carta Poltica, o
inciso XXIV, do art. 5, que excetua o princpio de garantia da propriedade,
restritamente hiptese de necessidade ou utilidade pblica, ou por
interesse social. Assim, no concretizado um desses fins, haveria de
prevalecer aquele princpio. Para Caio Mrio da Silva Pereira, cabvel
apenas o direito indenizao.21

57.5.Instrumentos legais
No captulo Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, composto
exclusivamente pelo art. 5, a Constituio da Repblica fixa trs princpios
bsicos quanto propriedade. Pelo inc. XXII, estabelece que garantido
o direito de propriedade; pelo inc. XXIII, dispe que a propriedade
atender a sua funo social e, pelo inc. XXIV, prev a desapropriao
por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, mediante
justa e prvia indenizao em dinheiro, ressalvados os casos previstos
nesta Constituio. No captulo Da Poltica Urbana, art. 182, 4, III,
consta ressalva modalidade de pagamento, ao autorizar o Poder Pblico
municipal, quando a desapropriao for de rea includa no plano diretor, a
utilizar-se de ttulos da dvida pblica, previamente aprovados pelo Senado
Federal, resgatveis em at dez anos, em parcelas anuais, iguais e
sucessivas, assegurados o valor real da indenizao e os juros
devidos. Na desapropriao direta, que se efetiva com observncia aos
cnones legais, os juros compensatrios incidem a partir da imisso na
posse e sobre o quantum da indenizao, corrigido monetariamente, de
acordo com a smula 113 do Superior Tribunal de Justia.
As causas permissivas da expropriao so exclusivamente as
estipuladas na Constituio da Repblica, uma vez que a enumerao
taxativa ou numerus clausus. Qualquer tentativa de inovao por parte do
legislador ordinrio encontra o seu obstculo no art. 5, inciso XXII, j
considerado, e que garantidor da propriedade privada.
Finalmente, a Lei Maior, no captulo Da Poltica Agrcola e Fundiria
e da Reforma Agrria, autoriza a Unio a desapropriar por interesse social,
para fins de reforma agrria, o imvel rural que no esteja cumprindo sua
funo social, mediante prvia e justa indenizao em ttulos da dvida
agrria, com clusula de preservao do valor real, resgatveis no prazo
de at vinte anos, a partir do segundo ano de sua emisso, e cuja utilizao
ser definida em lei.22 Tal modalidade foi regulamentada pelo art. 2, da
Lei n 8.629, de 25 de fevereiro de 1993, que prev a indenizao das
benfeitorias teis e necessrias em dinheiro.
No plano infraconstitucional, as modalidades esto regulamentadas a
partir do Decreto-lei n 3.365, de 21 de junho de 1941, alterado em diversos
artigos por vrios textos legais. Este primeiro documento trata das
desapropriaes por necessidade e utilidade pblica e estabelece, no art.
31, a sub-rogao, no preo, de quaisquer nus ou direitos reais incidentes
sobre o objeto da expropriao. Quanto aos direitos obrigacionais, os
credores do dominus havero de valer-se de ao especfica na tutela de
seus interesses, pois o art. 26 do mencionado diploma legal no permite a
sua incluso no valor da indenizao.
A Lei n 4.132, de 10 de setembro de 1962, define os casos de
desapropriao por interesse social, enquanto o Decreto-lei n 1.075, de 21
de janeiro de 1970, prev a imisso de posse initio litis, em imveis
residenciais urbanos.23

57.6.Causas permissivas da expropriao


Os atos desapropriatrios se justificam diante da necessidade, utilidade
pblica ou interesse social. Para Seabra Fagundes, possvel a
condensao dos trs fundamentos na categoria unitria de utilidade
pblica, que suficientemente abrangente para abarcar todos.24 No
obstante, podem-se reconhecer notas especficas em cada uma daquelas
figuras. Necessidade possui conotao de urgncia, algo indispensvel para
suprir carncias. Utilidade pblica qualidade do que acrescenta, d
funcionalidade, mas no se revela imprescindvel. Interesse social
conceito que se liga no necessidade direta do Poder Pblico, mas da
sociedade. A desapropriao que se opera sob esta rubrica visa a satisfazer
o bem-estar da coletividade.25
O art. 5, do Decreto-lei n 3.365/41, considera casos de utilidade
pblica: a) a segurana nacional; b) a defesa do Estado; c) o socorro
pblico em caso de calamidade; d) a salubridade pblica; e) a criao e
melhoramento de centros de populao, seu abastecimento regular de
meios de subsistncia; f) o aproveitamento industrial das minas e das
jazidas minerais, das guas e da energia hidrulica; g) a assistncia
pblica, as obras de higiene e decorao, casas de sade, clnicas,
estaes de clima e fontes medicinais; h) a explorao ou a conservao
dos servios pblicos; i) a abertura, conservao e melhoramento de vias
ou logradouros pblicos; a execuo de planos de urbanizao; o
parcelamento do solo, com ou sem edificao, para sua melhor utilizao
econmica, higinica ou esttica; a construo ou ampliao de distritos
industriais; j) o funcionamento dos meios de transporte coletivo; k) a
preservao e conservao dos monumentos histricos e artsticos,
isolados ou integrados em conjuntos urbanos ou rurais, bem como as
medidas necessrias a manter-lhes e realar-lhes os aspectos mais valiosos
ou caractersticos e, ainda, a proteo de paisagens e locais
particularmente dotados pela natureza; l) a preservao e a conservao
adequada de arquivos, documentos e outros bens mveis de valor histrico
ou artstico; m) a construo de edifcios pblicos, monumentos
comemorativos e cemitrios; n) a criao de estdios, aerdromos ou
campos de pouso para aeronaves; o) a reedio ou divulgao de obra ou
invento de natureza cientfica, artstica ou literria; p) os demais casos
previstos por leis especiais.
De acordo com as circunstncias da obra a ser realizada, a
desapropriao poder abranger rea contgua, necessria ao
desenvolvimento dos trabalhos. Igualmente poder estender-se s zonas
que alcanarem grande valorizao em decorrncia do empreendimento.
As hipteses que autorizam a desapropriao por interesse social esto
alinhadas no corpo do art. 2 da Lei n 4.132/62: I o aproveitamento de
todo bem improdutivo ou explorado sem correspondncia com as
necessidades de habitao, trabalho e consumo dos centros de populao a
que deve ou possa suprir por seu destino econmico; II a instalao ou a
intensificao das culturas nas reas em cuja explorao no se obedea a
plano de zoneamento agrcola; III o estabelecimento e a manuteno de
colnias ou cooperativas de povoamento e trabalho agrcola; IV a
manuteno de posseiros em terrenos urbanos onde, com a tolerncia
expressa ou tcita do proprietrio, tenham construdo sua habitao,
formando ncleos residenciais de mais de 10 (dez) famlias; V a
construo de casas populares; VI as terras e guas suscetveis de
valorizao extraordinria, pela concluso de obras e servios pblicos,
notadamente de saneamento, portos, transporte, eletrificao,
armazenamento de gua e irrigao, no caso em que no sejam ditas reas
socialmente aproveitadas; VII a proteo do solo e a preservao de
cursos e mananciais de gua e de reservas florestais; VIII a utilizao de
reas, locais ou bens que, por suas caractersticas, sejam apropriados ao
desenvolvimento de atividades tursticas. Quanto previso do inciso I,
dispe o 1 que s se aplicar nos casos de bens retirados de produo
ou tratando-se de imveis rurais cuja produo, por ineficientemente
explorados, seja inferior mdia da regio, atendidas as condies
naturais do seu solo e sua situao em relao aos mercados.
A desapropriao por necessidade ou utilidade pblica apresenta
efeitos prticos distintos da motivada por utilidade social. Na primeira, a
caducidade da declarao se opera no prazo de cinco anos, enquanto na
segunda em apenas dois anos. indubitvel que,
por necessidade ou utilidade pblica, as esferas da Administrao Pblica
(Unio, Estados, Territrios, Distrito Federal e Municpios) possuem
competncia para o ato desapropriatrio, enquanto que, em relao
desapropriao por utilidade social, por no haver regra legal especfica, h
quem discuta se a competncia exclusiva da Unio. De acordo com Celso
Antnio Bandeira de Melo, tal dvida no procede, pois o estatuto que trata
da desapropriao por utilidade social determina que, em suas omisses, a
integrao se far pelo Decreto-lei n 3.365, que estende a competncia a
todas as esferas da administrao.26
Na previso da Carta Poltica, a propriedade rural passvel de
desapropriao, quando no cumpre a sua funo social, nos termos do art.
9, da Lei n 8.629, de 25 de fevereiro de 1993. Trs causas bsicas, em
resumo, autorizam a modalidade de desapropriao: no aproveitamento
racional do potencial das terras, inobservncia das regras de proteo ao
meio ambiente e descumprimento das obrigaes trabalhistas. As terras
desapropriadas sob esta rubrica destinam-se a prover a reforma agrria.

57.7.Processo desapropriatrio
Caracterizado o interesse pblico, seja nos moldes previstos no
Decreto-lei n 3.365/41 ou na Lei n 4.132/62, o processo desapropriatrio
desenvolve um iter, que se inicia com a edio de lei ou decreto
declaratrio da utilidade pblica ou do interesse social. Atendido o
requisito de ordem formal, as partes envolvidas podem compor diretamente
os seus interesses, prescindindo da interveno do judicirio. Tratando-se
de imvel, o acordo dever ser firmado mediante escritura pblica,
seguindo-se o registro do ttulo de aquisio.
No se efetivando o acordo, a autoridade pblica dever ajuizar a ao
de desapropriao, depositando, na oportunidade, o valor correspondente
aquisio. Se atendidos os aspectos formais, a lide se restringir
aoquantum da desapropriao. Na apurao do valor o juiz poder louvar-
se em prova documental, mas via de regra a percia que oferece os
subsdios decisivos cognio. Tratando-se de desapropriao por utilidade
pblica de prdio urbano residencial, o expropriante, alegando urgncia,
poder imitir-se na posse initio litis e em carter provisrio, mediante
depsito do preo oferecido e desde que este no seja impugnado em cinco
dias da intimao da oferta. a dico do art. 1, do Decreto-lei n
1.075/70.27

57.8.Desapropriao indireta
A experincia revela que o Poder Pblico nem sempre recorre aos
trmites legais, a fim de se apossar da propriedade particular. E quando isto
ocorre, verifica-se esbulho possessrio, podendo o prejudicado valer-se dos
interditos previstos na legislao processual. A prtica
denominada desapropriao indireta ouapossamento administrativo. Mas,
como assevera Hely Lopes Meirelles, consumando-se a posse e integrado o
bem ao domnio pblico, ao antigo dominus caber apenas o pleito
indenizatrio.28 De acordo com entendimento jurisprudencial, no havendo
indenizao inexiste transferncia da propriedade, da ser possvel
ao dominus a alienao do bem, sub-rogando-se o adquirente nos direitos e
obrigaes.
Na prtica, chama-se ao de desapropriao indireta a que objetiva a
indenizao. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal atribui carter
real e no pessoal ao de desapropriao indireta e reconhece, sob o
mesmo fundamento da desapropriao regular, o direito indenizao.29
REVISO DO CAPTULO
Consideraes prvias. A perda da propriedade, possvel de
ocorrer por motivos diversos, verifica-se quando o titular do
direito subjetivo j no dispe do poder de usar, gozar ou dispor
da coisa com excluso de outrem. Via de regra, se algum perde
a propriedade, outrem a adquire, mas tal fato no ocorre
necessariamente. Exemplos: coisas mveis consumveis; prdio
demolido. A perda pode decorrer de: alienao, renncia,
abandono, perecimento da coisa, desapropriao, usucapio,
acesses, casamento pelo regime de comunho universal de
bens.
Alienao. A doutrina no uniforme ao conceituar alienao.
Enquanto alguns a identificam com todas as formas de perda da
propriedade, outros atribuem conceito menos elstico: atos que
implicam a transmisso da propriedade. O fato que, por
alienao, deve-se entender apenas um ato inter vivos,
excluindo-se, pois, a transmisso causa mortis. H dois
elementos fundamentais alienao: a perda da propriedade por
uma parte e a aquisio correspondente por outra. Pode ocorrer
por ato oneroso, como na compra e venda, ou gratuito, como na
doao. A alienao exige a prtica de negcio jurdico, que
deve preencher os requisitos do art. 104 do Cdigo Civil, alm da
observncia do modus adquirendi: registro para os imveis e
tradio para as coisas mveis.
Renncia. O domnio sobre mveis e imveis se extingue
tambm pela renncia, fato muito raro, principalmente em se
tratando de imveis. A renncia negcio jurdico unilateral, pelo
qual o proprietrio declara a sua inteno. Quanto aos imveis,
somente produz efeito aps a devida anotao no Cartrio de
Registro. Tratando-se de coisa mvel, s vezes no basta o
abandono; para que terceiros tomem conhecimento, o titular
emite a declarao de renncia. Os direitos reais, sem distino,
so suscetveis de renncia.
Abandono. Abandono no esquecimento do domnio da
coisa, mas ato intencional pelo qual o proprietrio se desvincula
juridicamente da coisa mvel ou imvel. Caracteriza-se quando
o dominus deixa de praticar atos inerentes condio de
proprietrio, com inteno de excluir a coisa de seu patrimnio.
O abandono presumido, quando, alm do no exerccio da
posse, o titular deixa de cumprir suas obrigaes fiscais. A
presuno, que absoluta, favorece as reformas agrria e
urbana. Entretanto, esta regra, contida no art. 1.276, 2, do
Cdex, foi acoimada de inconstitucional por Adolfo Mamoru
Nishiyama, vista do caput do art. 5, da Lei Maior. A coisa
abandonada pode ser objeto de ocupao ou, aps trs anos,
sendo imvel urbano, integrar o patrimnio do Municpio ou do
Distrito Federal.
Perecimento da coisa. Provocado por causas diversas, como
incndio, desabamento, morte de semovente, desgaste pelo uso,
inundao definitiva em terreno, acesses, entre outros, o
perecimento da coisa provoca a extino do direito. Nem sempre
advm prejuzo, pois a coisa pode se achar segurada ou pode o
proprietrio vir a ser indenizado pela prtica de ato ilcito.
Desapropriao ou Expropriao. Generalidades. Com
fundamento em necessidade, utilidade pblica ou por interesse
social, a Unio, Estados, Municpios ou Distrito Federal podem
desapropriar bens particulares. Como a aquisio originria,
caso o pagamento se efetue a quem no for proprietrio, a
desapropriao no ser nula ou anulvel, mas o verdadeiro
proprietrio far jus ao pagamento. Mediante autorizao
expressa em lei ou em contrato, os concessionrios de servios
pblicos e estabelecimentos de carter pblico ou que exeram
funes delegadas de poder pblico podem praticar atos de
desapropriao.
Bens desapropriveis. Podem ser objeto de desapropriao
as coisas mveis e imveis, corpreas ou incorpreas. Quanto
ao espao areo e subsolo, estes podem ser desapropriados
caso a sua utilizao pela Administrao Pblica possa
prejudicar a propriedade privada.
Direito de preferncia e retrocesso. Desapropriado o bem,
caso a Administrao Pblica desista de utiliz-lo, dever
oferecer ao ex-proprietrio o direito de preferncia para a
reaquisio. Se ao bem desapropriado for dada destinao
diversa, para alguns haver o direito de retrocesso e, para
outros, apenas o direito indenizao.
Instrumentos legais. Os princpios fundamentais da
desapropriao encontram-se na Constituio Federal, art. 5,
item XXIV. A desapropriao no poder ter qualquer outra
motivao afora as previstas naquele dispositivo, pois a
enumerao taxativa: necessidade ou utilidade pblica, ou por
interesse social. Dever haver justa e prvia indenizao em
dinheiro, ressalvados os casos previstos na prpria Lei Maior.
Causas permissivas da expropriao. As trs causas, j
apontadas no tpico anterior, na opinio de Seabra Fagundes,
podem ser condensadas na categoria unitria utilidade
pblica. As hipteses de utilidade esto relacionadas no art. 5,
do Decreto-lei n 3.365/41, j as de desapropriao por interesse
social esto previstas no art. 2, da Lei n 4.132/62. Em relao
desapropriao por utilidade pblica, no h regra legal
especfica.
Processo desapropriatrio. Este se inicia mediante lei ou
decreto declaratrio da utilidade pblica ou do interesse social.
Havendo acordo, este dever ser firmado mediante escritura
pblica, levada ao Cartrio do Registro de Imveis. Inviabilizado
o acordo, a Administrao dever ajuizar a competente ao,
depositando o valor atribudo ao bem. Contestado o valor, segue-
se a apurao do valor pelo juzo, mediante exame da
documentao e de avaliao judicial.
Desapropriao indireta. Quando a Administrao Pblica
no observa as regras aplicveis desapropriao, apossando-
se da coisa particular, ocorre um esbulho possessrio. A tal
prtica denomina-se desapropriao indireta. Ao particular
caber apenas o pleito indenizatrio.
_______________
Verbete Alienao, em Repertrio Enciclopdico do Direito Brasileiro, ed. cit., vol.
1

3, p. 188.
2
Cf. J. M. de Carvalho Santos, verbete Alienao, op. cit., vol. 3, p. 188.
3
Op. cit., vol. IV, 327, p. 231.
4
Verbete Renncia, em Repertrio Enciclopdico do Direito Brasileiro, ed. cit., vol.
48, p. 316.
5
Direito Civil Direitos Reais, ed. cit., vol. V, 11.3, p. 260.
6
Verbete Rinuncia, em Digesto delle Discipline Privatistiche Sezione Civile, op.
cit., vol. XVII, p. 653.
7
Tem-se por abandonado o que o dono houver rejeitado com a inteno de no
permanecer entre os seus bens. Livro II, tt. III, 47.
8
Tratado de Direito Privado, ed. cit., vol. 15, 1.778, p. 321.
9
A inconstitucionalidade do art. 1.276 do novo CC e a garantia do direito de
propriedade, em Revista de Direito Privado, So Paulo, Editora Revista dos
Tribunais, n 18, 2004, pp. 9 e segs.
10
Para Marco Aurlio Bezerra de Melo: Outra aplaudida previso legal a
presuno absoluta de abandono da posse quando, cessados os atos
possessrios, o proprietrio deixar de cumprir com as obrigaes fiscais. Op. cit.,
vol. V, p. 106.
11
Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, ed. cit., vol. 3, p. 102.
12
Op. cit, vol. VIII, 125, p. 319.
13
Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, ed. cit., vol. 15, 1.778, p. 325;
Caio Mrio da Silva Pereira, op. cit., vol. IV, 327, p. 233.
14
A este respeito, v. Caio Mrio da Silva Pereira, op. cit., vol. IV, 327, p. 233.
15
Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, 13 Cm. Cvel, proc. n 2004.001.00220,
rel. Des. Jos de Samuel Marques: ICMS. Perecimento de mercadoria. No
demonstrado o prejuzo com a dilao de prazo ou com a eventual falta de exame
de peas contbeis, no se justifica a declarao de nulidade da autuao.
Correta a pretenso ao estorno manifestado pelo Estado, j que a mercadoria
ingressada no estabelecimento do Autor dali no saiu tributada. Com o
perecimento da mercadoria terminou o seu ciclo de circulao. Recurso no
provido. Julg. em 18.08.2004, consulta ao site do TJRJ em 10.11.2004.
16
O Projeto do Cdigo Civil Brasileiro, de autoria de Antnio Rodrigues Coelho, no
art. 211 concentrava as seguintes hipteses: Considera-se perecida a coisa no
somente quando perde as suas qualidades essenciais, ou o seu valor econmico;
mas tambm quando se confunde com outra de modo que se no possa distingui-
las, ou fica em lugar, donde no pode ser retirada, ou s poder s-lo mediante
uma despesa presumidamente igual ao seu valor.
17
Ao analisar as limitaes ou restries do direito de propriedade, Jos Tavares
destaca: A principal, to enrgica, que vai at esbulhar o proprietrio da
propriedade da prpria coisa, embora mediante indenizao, a expropriao por
utilidade pblica..., op. cit., vol. 1, 186, p. 637.
18
Op. cit., p. 728.
19
Op. cit., p. 569.
20
Op. cit., p. 732.
21
Op. cit., vol. IV, 330, p. 238.
22
Supremo Tribunal Federal, MS 24190/DF, Tribunal Pleno, rel. Min. Ellen
Gracie: Desapropriao. Reforma Agrria. Desmembramento da Propriedade.
possvel o desmembramento da propriedade aps o decurso de mais de seis
meses da data da vistoria. Precedentes. Segurana deferida. Julg. em
10.12.2003, pub. em 13.02.2004, DJ, p. 00011.
23
Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, 19 Cm. Cvel, proc. 70009044363,
rel. Des. Mrio Jos Gomes Pereira: Desapropriao. Imisso provisria na
posse. Valor do depsito. Avaliao sumria. Quando se justifica. Atendidos os
requisitos legais (art. 15, caput e pargrafo, do Decreto-lei n 3.365/41).
desnecessria a realizao de avaliao prvia para apurar-se valor a ser
depositado, com vistas imisso provisria na posse de imvel.
Constitucionalidade da imisso provisria na posse. Precedente do STF. Julg.
em 15.06.2004, site do TJRS, consulta em 12.11.2004.
24
Cf. Hely Lopes Meirelles, op. cit., p. 577.
25
V. em Hely Lopes Meirelles, op. cit., pp. 577/8.
26
Op. cit., p. 731.
27
TJPR, 7 Cm. Cvel, proc. n 142867700, rel. Des. Mrio Rau: Para a imisso
na posse em processo de desapropriao, h necessidade de que o imvel seja
avaliado previamente, possibilitando a justa e prvia indenizao, evitando-se,
assim, que ocorra depsito por valor no condizente com o de mercado do imvel
expropriado. Nos termos da Constituio da Repblica, o depsito do valor da
avaliao prvia, que deve ser realizada sob o crivo do contraditrio e no por
apurao unilateral do expropriante, condio para obteno da imisso
provisria na posse..., julg. em 23.09.2003, pub. de Informe Jurdico, vol. 34.
28
AGRESP n 628718/MT, STJ, 1 turma, rel. Min. Jos Delgado: ... As
jurisprudncias do Superior Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal Federal
esto assentadas na compreenso de que os juros compensatrios, em se
tratando de ao de desapropriao indireta pelo fato de ter sido imposta
limitao administrativa ao uso da propriedade, o que ocasionou a imposio de
indenizao, devem ser contados a partir da data da imisso na posse do imvel
desapropriado. Julg. em 28.09.2004, pub. em 08.11.2004, DJ, p. 00178.
29
Smula 114, do Superior Tribunal de Justia: Os juros compensatrios, na
desapropriao indireta, incidem a partir da ocupao, calculados sobre o valor
da indenizao, corrigido monetariamente.
DIREITO DE VIZINHANA

Sumrio: 58. Conceito e fundamentos. 59. Uso anormal da


propriedade. 60. rvores limtrofes. 61.Passagem
forada. 62. Passagem de cabos, tubulaes e outros
condutos. 63. Das guas. 64. Direito de tapagem. 65. Direito de
construir.

58.CONCEITO E FUNDAMENTOS
Na linha de pensamento de Rudolf von Ihering, para quem o Direito a
soma das condies de existncia social, pode-se afirmar que o Direito de
Vizinhana o conjunto de condies que permite a coexistncia de
propriedades prximas. A ideia de vizinhana no pressupe
a contiguidade, mas a localizao de propriedades em reas prximas, de
tal forma que o uso de uma possa influenciar no de outras. Mediante
normas proibitivas, o Jus Positum impede que a m utilizao da
propriedade inviabilize a ocupao, por pessoas diversas, de imveis
situados em uma base geogrfica. H regras de vizinhana que se destinam,
exclusivamente, aos proprietrios, como as relativas ao direito de
passagem, enquanto outras se impem aos possuidores diretos, ou seja, aos
que potencialmente podem prejudicar o uso de propriedade vizinha. vista
do aumento constante dos ndices demogrficos e da limitao do espao
fsico, o aproveitamento deste h de ser racionalizado e revisto com
frequncia, a fim de se assegurar a concentrao de unidades habitacionais,
comerciais ou produtivas, sem comprometimento do bem-estar de seus
usurios.
Relativamente natureza do Direito de Vizinhana, prevalece o
entendimento de que constitui limitaes ao direito de propriedade. H
juristas que identificam o instituto jurdico com a categoria das servides.
Dentro desta concepo, cada prdio seria ao mesmo
tempo dominante e serviente. Diferentemente das servides, que se formam
por conveno, testamento ou usucapio (arts. 1.378 e 1.379, CC), os
direitos de vizinhana esto definidos em lei e no so suscetveis de
registro pblico. Em relao ao critrio do legislador, observe-se que o
instituto regulado no Ttulo III, referente Propriedade e no no ttulo V,
prprio das Servides.
O Direito de Vizinhana impe limites e restries ao exerccio do
direito de propriedade, levando em conta os princpios de segurana,
higiene, sade e sossego. Seu objeto no a disciplina geral dos limites e
restries ao direito de propriedade, mas apenas a que diz respeito
vizinhana.1 Ao evitar certas modalidades de abuso do direito, seu alvo no
a preservao da boa convivncia entre os vizinhos, embora reflexamente
a favorea; no permitir que as propriedades sejam nocivas umas s
outras. Embora tutele diretamente interesses particulares, o instituto
jurdico relevante paz social, pois, como afirma Henri de Page, a
vizinhana das propriedades imobilirias constitui la terre delection des
conflits de droits en gnral.2 Ou, como habitualmente se diz, a
vizinhana a me da discrdia (vicinitas est mater
discordiarum). Orientando os vizinhos e coibindo os abusos na utilizao
3

das propriedades, evitam-se os desentendimentos, que muitas vezes se


alastram nos grupos familiares. Cada qual seguindo os rumos da lei
impede-se a discrdia, pois, na lio do jurisconsulto Paulus, nemo
damnum facit, nisi qui id fecit, quod facere ius non habet (No causa
dano a ningum, seno o que se pratica sem o direito de se fazer).4 Quem
exercita o seu direito subjetivo, sem se resvalar em qualquer forma de
abuso, no pode ser constrangido em sua prtica.
No passado, quando no assentadas as teorias do abuso do direito e
da funo social da propriedade, a doutrina trabalhou com outros
fundamentos, que justificavam as restries ao uso dos imveis.
Originalmente, a teoria da imisso impedia ao proprietrio o uso que
implicasse o lanamento de quaisquer substncias nos imveis vizinhos.
Ulpiano registra a proibio: ... et ex superiore in inferiora non aquam,
non quid aliud immitti licet; in suo enim alii hactenus facere licet, quatenus
nihil in alienum immittat, fumi autem, sicut aquae, esse immissionem... (...
tampouco lcito jogar gua, nem outra coisa, de um lugar superior ao
inferior; lcito fazer alguma coisa no que seu, enquanto no se
introduza nada no alheio...).5Posteriormente, com Pothier, adotou-se
a teoria do quase-contrato de vizinhana, pela qual haveria entre os
vizinhos um acordo, subentendido, de respeito recproco, que exclua o
mau uso da propriedade. Por no traduzir segurana de orientao, dada a
sua falta de definio das aes ilcitas, a teoria foi abandonada. Henri
Capitant fundou, ento, as restries no mbito da teoria geral das
obrigaes, sustentando a ideia de que haveria entre os vizinhos
uma obrigao de no fazer. Em caso de inadimplncia, no provocada por
motivo de fora maior, ao credor assistiria o direito de indenizao. A
teoria tambm foi considerada imprecisa, pois, no dizer de Jos
Tavares, no determina os limites das obrigaes dos proprietrios e
deixa ao arbtrio do juiz a sua fixao.6
Modernamente o Direito de Vizinhana orientado pela teoria da
funo social da propriedade. As restries impostas se justificam diante
da necessidade de se assegurar, aos usurios de imveis, as condies
indispensveis ao seu bem-estar. A teoria no visa a cercear o uso da
propriedade; antes, o seu objetivo permitir o aproveitamento mximo dos
imveis com o menor cerceamento de conduta.7 Na concluso de Alberto
Trabucchi, a regra que, dentro de sua propriedade, cada um possa fazer
tudo aquilo que lhe agrade, contanto que no impea com isto a faculdade,
no menos ampla, que tem o vizinho de fazer em sua propriedade o que
deseja.8
Para que prevalea o bem-estar nas relaes de vizinhana, alm da
observncia das regras legais, fundamental que haja tolerncia mtua
entre proprietrios e usurios em geral. O respeito s regras de trato social,
especialmente s de educao, facilita o dilogo e a compreenso. Em vez
de fonte de desavenas, a vizinhana pode e deve ser um espao de
exerccio da solidariedade. O importante, em cada caso, verificar se a
interferncia excede o limite do tolervel. Sobre este assunto, Guillermo A.
Borda analisa que es bien sabido que la vecindad en pueblos y ciudades
suele traer aparejadas algunas incomodidades, que, si son tolerables,
deben aceptarse como un precio, a veces duro, de la civilizacin moderna.
Pero si se demuestra que la molestia excede lo razonable, hay que ponerle
coto.9
Relevante ao conhecimento da matria ora considerada a regra trazida
pelo Estatuto da Cidade (Lei n 10.257/01). Por ele, a ordem jurdica atua
preventivamente, valendo-se de norma administrativa para a salvaguarda da
harmonia entre vizinhos. Dispe o art. 36, que lei municipal indicar os
empreendimentos e atividades, pblicas ou privadas, em zona urbana, que
devero ser precedidos de estudo de impacto de vizinhana, para a
obteno de licena ou autorizao, seja para construo, ampliao ou
funcionamento, desde que se trate de matria de competncia do Poder
Pblico municipal. O estudo levar em considerao o efeito que a
atividade trar para a qualidade de vida da populao residente na rea e
suas proximidades....
O Cdex de 2002 dispe sobre o Direito de Vizinhana ao longo dos
arts. 1.277 a 1.313, que renem sete sees, intituladas: I) Do Uso Anormal
da Propriedade; II) Das rvores Limtrofes; III) Da Passagem Forada;
IV) Da Passagem de Cabos e Tubulaes; V) Das guas; VI) Dos Limites
entre Prdios e do Direito de Tapagem; VII) Do Direito de Construir.

59.USO ANORMAL DA PROPRIEDADE


O Cdigo Civil brasileiro, tanto o anterior quanto o vigente, consagrou
a teoria do uso normal da propriedade, desenvolvida por Ihering. Uma
grande contribuio ao estudo foi trazida por San Tiago Dantas em Conflito
de Vizinhana e sua Composio dissertao com a qual obteve a ctedra
de Direito Civil na antiga Faculdade Nacional de Direito.10 Para o notvel
civilista brasileiro, o limite de tolerncia a ser exigido, em face de
interferncias nocivas, deve ser a mdia suportada pelos vizinhos em geral.
Caso, porm, o mal infligido seja superior mdia, mas sem trazer
prejuzo, h de ser tolerado.11
A regra bsica, norteadora do Direito de Vizinhana, a gravada no art.
1.277 da Lei Civil, da qual se extrai o princpio de que o uso da
propriedade est condicionado segurana, sossego e sade dos vizinhos.
Do enunciado infere-se que, entre os vizinhos, os trs princpios
constituem, ao mesmo tempo, dever jurdico e direito subjetivo dos
proprietrios ou possuidores entre si. Os direitos subjetivos so
denominados, tecnicamente, direitos de vizinhana (jura vicinitatis). A
caracterizao do uso anormal independe do animusdo agente; desde que a
prtica exceda os parmetros de normalidade haver o ilcito e, com ele, os
consectrios da lei.12 O valor segurana abrange tanto a incolumidade
pessoal quanto a dos bens. A trepidao causada por mquinas ou
aparelhos e o manuseio de explosivos, por exemplo, colocam em risco a
segurana dos vizinhos. O valor sossego no implica silncio ou ausncia
absoluta de sons ou rudos. Estes devem ser compatveis com o movimento
do local e do horrio.13 Apesar do princpio, a ordem jurdica contm regras
que impedem a poluio sonora, como a que no permite o uso abusivo da
buzina de veculo. O valor sade tutelado na medida em que se cobe a
propagao de gases txicos. Como salienta Carlos Roberto Gonalves, a
Lei Civil no se refere ao decoro, da no constituir interferncia a prtica
da prostituio.14 A hiptese, aqui considerada, no de favorecimento da
prostituio (art. 228, CP) ou de casa de prostituio (art. 229, CP), porque
estas constituem crime e sujeitam os infratores priso em flagrante e
ao penal pblica. Em se tratando de condomnio edilcio, tal prtica se
revela proibida, pois os consortes possuem, entre outros deveres, o de
preservar os bons costumes, consoante dispe o art. 1.336, IV, do Cdigo
Civil. Mazeaud e Mazeaud reconhecem no proprietrio o direito de se opor
reproduo fotogrfica, total ou parcial, de seu prdio, desde que sem a
sua anuncia e de forma abusiva.15 No h dvida de que o proprietrio
pode se opor, mas com fundamento no direito privacidade.
Ihering distinguiu duas modalidades de interferncia: a imediata e
a mediata. Na primeira, os malefcios que atingem um prdio provm de
um outro do qual no se originaram. Neste caso, o conflito dever ser
resolvido pelos princpios gerais de Direito. Na interferncia mediata a
prtica nociva nasce e propaga de um prdio para outro. A questo, in casu,
de vizinhana e deve ser solucionada de acordo com os princpios
especficos.16
Alvo da proteo legal a pessoa natural ocupante de imvel, capaz de
ser alcanado pelo uso anormal da propriedade. Em sua linguagem, o
Cdigo Civil refere-se apenas ao proprietrio e ao possuidor, mas, com
toda evidncia, a interpretao h de ser extensiva, para beneficiar qualquer
ocupante do prdio. Em sua apreciao sobre o enfoque legislativo do
tema, Luiz Edson Fachin, embora haja criticado a ndole patrimonialista do
Cdigo Civil, reconheceu que tutela-se o sujeito de direito no pela
condio que o vincula ao bem, mas, sim, pela sua condio de sujeito de
necessidades.17
Na prtica, a violao do princpio pode concretizar-se de mltiplas
formas, da a inviabilidade para o legislador esclarecer, com exatido,
quando o uso da propriedade deixa de ser normal e se caracteriza como ato
ilcito. O atual Cdex, sob este aspecto, proporciona um avano em relao
ao anterior, que se limitava a indicar aqueles valores. No pargrafo nico
do art. 1.277, o Cdigo Reale elimina um pouco a abstratividade dos
valores segurana, sossego e sade ao prever a sua flexibilidade diante de
um quadro circunstancial. Tais valores no so sempre absolutos e iguais
em si mesmos, uma vez que devem ser considerados em funo da:
a) natureza da utilizao da propriedade (residncia, comrcio, indstria,
diverso etc.); b) localizao do prdio (centro comercial, bairro
residencial etc.); c) zonas de edificaes. A teoria da pr-ocupao,
sustentada por Demolombe, afirma que os primeiros a se instalarem em
uma rea definem o grau de tolerncia. Assim, quem se fixa em uma regio
agitada e barulhenta no pode, depois, reclamar contra as interferncias
pertinentes ao sossego. Tal argumento, conforme o fato concreto, pode ser
relevante, no, todavia, como princpio absoluto, uma vez que h
interferncias intolerveis; d) usos entre os moradores do local. Para a
compreenso mais ampla do princpio, papel importante est reservado
doutrina e jurisprudncia. Em suas decises, os juzes devem considerar o
conjunto de circunstncias que envolvem cada caso.
Relevante exegese da regra bsica a figura do abuso de direito,
previsto no art. 187 e, tambm, o disposto no art. 188, I, ambos do Cdigo
Civil. Este ltimo exclui a ilicitude, alm de outra hiptese, quando o
agente pratica o ato no exerccio regular de um direito reconhecido. O
Cdigo Civil portugus, no art. 1.346, optou por indicar algumas hipteses
de utilizao anormal, mas com o adendo outros quaisquer fatos
semelhantes. O dispositivo autoriza ao proprietrio de um imvel a opor-
se emisso de fumo, fuligem, vapores, cheiros, calor ou rudos, bem
como produo de trepidaes.... O Cdigo Civil peruano, de 1984, sob
a rubrica Abstencin de perjudicar propiedades vecinas, art. 961,
conjuga a frmula abstrata do Direito brasileiro la seguridad, el sosiego e
la salud com a exemplificativa do Cdex portugus: Estn prohibidos
los humos, hollines, emanaciones, rudos, trepidaciones y molstias
anlogas que excedan de la tolerancia que mutuamente se deben los
vecinos.
Corolrio natural do princpio a previso, ainda do caput do art.
1.277, de que o proprietrio ou o possuidor de um prdio tem o direito de
fazer cessar as interferncias prejudiciais segurana, ao sossego e
sade dos que o habitam.... Ao se referir defesa do direito, o legislador
no menciona a ao judicial, donde ser legtimo supor que o proprietrio
ou possuidor, conforme a circunstncia, poder agir de motu proprio ou
recorrendo via judicial. O procedimento em juzo depender do tipo de
ilcito em questo. Se a violao do direito cessou, sem efeitos
permanentes, poder ser suficiente uma ao de indenizao. Tratando-se
de ilcito contnuo, a ao poder ter por finalidade a imposio de uma
obrigao de fazer ou no fazer antiga ao cominatria , que poder ser
acompanhada do pedido de multa diria, prevista no art. 287 do Cdigo de
Processo Civil e conhecida como astreintes. Dependendo da ao, o
simples ocupante pode figurar no polo passivo da relao processual. 18 Se o
pleito visa, por exemplo, demolio de um prdio, ru na ao dever ser
o proprietrio do imvel.
Caso o prejuzo causado pelo uso anormal da propriedade diga respeito
ao interesse social, o infrator estar sujeito no apenas s aes dos
vizinhos atingidos, como tambm ao civil pblica havendo danos
causados ao meio ambiente (Lei n 7.347/85) e ao poder de polcia do
Municpio, que pode, como lembram Jorge Franklin Alves Felipe e
Geraldo M. Alves, interditar o funcionamento de uma boate
extremamente barulhenta, independentemente de procedimento
judicial.19 Esse conjunto de medidas que a ordem jurdica oferece visa a
dar efetividade s normas materiais. Algumas modalidades de uso anormal
da propriedade caracterizam, tambm, infrao penal, circunstncia esta
que autoriza a interveno do poder armado quando da prtica do ilcito.
H prticas que, a olhos vistos, se mostram prejudiciais vizinhana e
no comportam tolerncia, como seria o caso de um prdio que ameace
runa; h outras que revelam intolerncia, como a insatisfao quanto ao
eventual uso de instrumentos sonoros, tarde da noite, em determinado dia
festivo. O art. 1.279 prev a hiptese de o vizinho pleitear a reduo ou
eliminao de uma interferncia, j considerada tolervel por deciso
judicial, quando faticamente isto for possvel. Ainda que tolervel a
interferncia, mas caso as novas tcnicas permitam, razoavelmente, a sua
erradicao total ou parcial, o pedido deve ser atendido pelo juiz. 20Na
opinio de Carlos Alberto Dabus Maluf, a disposio se mostra incua,
uma vez que a hiptese de difcil concreo: Como eliminar ou
modificar, por exemplo, uma linha de transmisso de energia eltrica que
atende grande parte da populao. O mesmo se pode dizer de uma adutora
de gua. O autor questiona, ainda, sobre a indenizao recebida pelo
proprietrio.21 Creio ser possvel a incidncia do disposto no art. 1.279, sem
que o postulante, necessariamente, tenha sido indenizado. Seria o caso em
que se reconheceu a interferncia, mas sem consider-la alm da margem
do tolervel.
Caso haja interesse pblico na manuteno das atividades que,
paralelamente, sejam nocivas segurana, ao sossego ou sade dos
vizinhos, cabvel ser apenas a cabal indenizao ao prejudicado. o que
prev a regra inovadora do art. 1.278 da Lei Civil, que d prevalncia ao
interesse pblico sobre o privado. O exemplo tpico que se enquadra no
texto legal da empresa de grande porte, que fonte de poluio ambiental
e ao mesmo tempo atua como sustentculo da economia de uma localidade,
gerando impostos e muitos empregos.
Consequncia do direito segurana exigir a demolio do prdio, ou
o seu reparo, quando ameace runa, conforme prev o art. 1.279, que ainda
faculta o pedido de cauo pelo dano iminente. Parte legtima para postular
em juzo o proprietrio e o objeto tutelado tanto o bem imvel quanto os
seus ocupantes, que podem sofrer os efeitos de um possvel desabamento.
Na realidade, a proteo ao direito de propriedade e vida. Para efeito de
ajuizamento da ao irrelevante o fato de o prdio encontrar-se
desocupado.
Caracterizada a ameaa de desabamento iminente, a ordem para a
demolio ser a alternativa para a hiptese de no ser vivel a reparao.
A cauo, chamada de dano infecto, originria do Direito Romano e visa
a garantir ao postulante a indenizao caso os danos se concretizem. O
Cdigo de Processo Civil, pelos arts. 826 a 838, dispe sobre cauo. Esta,
nos casos em que a lei no especifica a espcie, pode ser prestada em
dinheiro, papis de crdito, ttulos da Unio ou dos Estados, pedras e
metais preciosos, hipoteca, penhor e fiana. A escolha fica a critrio de
quem estiver obrigado a caucionar.
Dada a urgncia na obteno da medida judicial, o proprietrio dever
instruir o seu pedido com as provas possveis, como laudo pericial, a fim de
facilitar a diagnose do fato. Em face da gravidade dos interesses em jogo,
todo esforo deve ser desenvolvido para o esclarecimento da quaestio
facti no menor lapso de tempo. O ajuizamento pelo proprietrio da ao de
dano infecto no impede, por outro lado, que o Municpio exera o seu
poder de polcia, nem que ajuze ao visando efetividade de seus
regulamentos.22
Na hiptese de no ajuizamento da ao de dano infecto e consumar-se
o dano, aplicvel espcie ser o disposto no art. 937 do Cdigo Civil, que
prev a responsabilidade civil do proprietrio de edifcio ou construo.
Uma outra hiptese, em que cabvel a exigncia de garantias por dano
iminente, est prevista no art. 1.281 do Cdigo Civil. Quando algum,
visando aos seus prprios interesses, tem o direito de fazer obras em prdio
alheio, estar obrigado a fornecer as garantias necessrias, desde que
presente o risco de prejuzo. As partes interessadas podero acordar
livremente ou a questo ser submetida ao crivo do judicirio. A garantia
pode limitar-se realizao de algum instrumento de proteo, como um
muro de arrimo ou escoramentos. Se no for o caso, poder ser exigida a
garantia real ou fidejussria.
Na prtica, as obras se impem, por exemplo, quando o proprietrio de
imvel encravado necessita de abrir passagem em prdio vizinho. 23 A
iniciativa cabe, igualmente, ao titular de uma servido, visando a sua
conservao e uso, consoante dispe o art. 1.380 da Lei Civil.
Ao prever o direito de exigir garantia, o que se pretendeu foi cercar o
proprietrio, ou possuidor, de proteo contra eventuais danos ao seu
patrimnio. O dispositivo no cogita de indenizao, pois esta j est
assegurada pelo art. 187. A proteo ao possuidor direto se explica porque
a obra a realizar-se poder colocar em risco os bens de seu domnio. Pode
ocorrer a hiptese, assim, de proprietrio e inquilino exigirem, ao mesmo
tempo, as garantias devidas.
Caso se constate, posteriormente, a insuficincia da garantia, o
interessado poder pleitear o seu reforo; em se tratando de cauo, com
fundamento no permissivo do art. 837 do Cdigo de Processo Civil.

60.RVORES LIMTROFES
Ao dispor sobre rvores limtrofes, a Lei Civil refere-se
raiz, tronco, ramos e frutos. Em linguagem simples e no tcnica,
podemos dizer que rvore espcie do reino vegetal e se enquadra na
categoria de imveis, enquanto aderente ao solo. Raiz a parte que, alojada
no interior da terra, extrai os recursos necessrios nutrio da rvore. Esta
tem a sua base de sustentao no tronco, por onde passam os sais minerais
e a gua. Ramos so prolongamentos ou subdivises do caule, enquanto os
frutos so rgos onde se localizam as sementes. Para efeitos do Direito de
Vizinhana, a legislao no distingue entre rvore e arbusto.
A Lei Civil parte do princpio de que as rvores pertencem ao titular do
imvel onde se localizam seus troncos. Das situaes fticas cogitadas pelo
legislador, a primeira diz respeito ao domnio da rvore cujo tronco situa-se
na linha divisria das propriedades. Neste caso, presume-se o condomnio,
ainda que o tronco ou os ramos estejam mais para dentro de um dos
terrenos. Se do ponto de vista legal o critrio est definido, no plano de
lege ferenda as opinies se dividem. Em seu Anteprojeto de Cdigo Civil,
art. 1.437, Antnio Coelho Rodrigues adotou o critrio de
proporcionalidade.24
Quanto presuno, esta apenas relativa, pois as partes podem
convencionar diversamente ou apresentar algum ttulo revelador da
propriedade. Em face do condomnio, os frutos pertencero aos vizinhos.
Na hiptese de corte e venda, o resultado financeiro dever ser partilhado
entre as partes. Quanto s despesas, estas igualmente se dividem. Qualquer
deciso, como a de corte, deve ser tomada em conjunto, dado o condomnio
necessrio. neste sentido o comentrio de Zaiden Geraige Neto.25 Em
caso de necessidade do corte e relutncia da outra parte, o condmino
interessado poder requerer a autorizao judicial.
Enquanto o legislador ptrio orientou-se pela posio do tronco em
relao linha divisria, o Direito Romano levou em considerao a raiz da
rvore: Et ideo prope confinium arbor posita, si etiam in vicini fundum
radices egerit, communis fit (As rvores plantadas junto aos lindeiros,
caso tenham deitado razes no ainda terreno do vizinho tambm sero
comum).26 O Cdigo Civil portugus, pelo art. 1.368, no faz aluso
ao tronco ou raiz, mas rvores ou arbustos nascidos na linha
divisria.... O Code Napolon,alm de reconhecer o condomnio, na
segunda alnea do art. 670, permite a qualquer um dos confinantes a exigir
que a rvore seja arrancada e o sinal divisrio substitudo. Dada a
legislao protetora do meio ambiente, a adoo, atualmente, dessa
faculdade, se mostra problemtica e antissocial. O Direito italiano tambm
presume o condomnio, quando a rvore situa-se na linha divisria. a
disposio do art. 899 doCodice, que prev, ainda, o corte da rvore apenas
por consenso ou por deciso judicial que reconhea a necessidade da
providncia.
De acordo com o art. 1.283 do Cdigo Civil, poder o dono do terreno,
invadido por raiz ou ramo de rvore, proceder o seu corte at o plano
vertical divisrio. Observe-se que a medida pode ser executada pelo
prprio interessado, diretamente, sem a prvia autorizao judicial ou aviso
ao proprietrio vizinho, cabendo-lhe, ainda, a apropriao do que foi
cortado, sem a obrigao de indenizar. Diferentemente disps o Cdigo
suo, art. 687: a) o direito do proprietrio se condiciona a prejuzos pela
invaso; b) antes de proceder o corte deve reclamar com o vizinho e
aguardar um tempo razovel.
O eminente civilista Slvio de Salvo Venosa sustenta a tese de que,
tambm em nosso ordenamento, o direito ao corte surge apenas quando a
invaso provoca prejuzos propriedade vizinha: Trata-se de hiptese
excepcional de defesa direta de direitos encontrvel na lei. direito
imprescritvel potestativo, exercitvel enquanto perdurar a situao de
fato. Somente se permite esse corte se a invaso de razes e ramos
ocasionar molstia ao vizinho, embora essa no seja posio jurdica
pacfica.27 Pensamos, todavia, que a permisso se justifica no em razo
da potencialidade de prejuzos, mas com fundamento em princpios de
liberdade.28 A invaso do terreno compromete, pelo menos potencialmente,
parte do direito de uso do proprietrio. A Lei Civil no impe, ao
proprietrio do terreno invadido, a obrigao de indenizar, nem lhe confere
o direito de ressarcimento por eventuais despesas com o corte de razes e
ramos. Qualquer especulao neste sentido se contrape ao plano legal e se
coloca no de lege ferenda.
A legitimidade para o corte apenas do proprietrio do imvel
invadido. Locatrios e comodatrios, em caso de eventual prejuzo, podem
apenas exigir do dono do imvel que ocupam as providncias devidas. Em
nosso Direito, esta uma das poucas situaes em que a autotutela
autorizada.29
O legislador refere-se apenas a razes e ramos, no cuidando da
hiptese de o tronco se encurvar e invadir o terreno vizinho. A ocorrncia
possvel, especialmente com os coqueiros ao norte do Pas, como lembra
Pontes de Miranda. Neste caso, entende o eminente jurista que incabvel
o corte do tronco, assistindo ao proprietrio do terreno invadido apenas o
direito indenizao.30
Na doutrina h o entendimento de que o direito de corte
imprescritvel, devendo-se entender a passividade do proprietrio como
simples tolerncia. Por outro lado, seria praticamente impossvel a fixao
do termo inicial, ou seja, a caracterizao do dia em que a invaso se
efetivou.31
Relativamente aos frutos cados, o art. 1.284 do Cdigo Civil atribui o
direito ao dono do terreno onde se projetaram, se propriedade particular. A
orientao, que emana do art. 673 do Code Napolon e do art. 911 do
Cdigo Civil alemo, sbia, pois evita desconfianas e aborrecimentos
entre vizinhos, impedindo-se que o dono da rvore penetre na propriedade
vizinha, a fim de apanhar os frutos cados. O Cdigo Bevilqua, pelo art.
557, continha igual prescrio. O legislador optou por excetuar o
princpio accessorium sequitur principale.
No plano de lege ferenda a matria comporta discusso. Virglio de S
Pereira, por exemplo, no concordou com o critrio: Os frutos da rvore,
que brota em meu terreno, que por mim tratada e cultivada, so meus
isto o que diz a razo, o que diz a lei. Na viso do eminente civilista, a
matria envolve um conflito entre a moral e a utilidade.32 Donde se conclui
que o legislador, em sua opinio, optou pelo til. Penso que, ao preservar a
harmonia entre os vizinhos, a Lei Civil no preteriu os valores morais.
Otil, por outro lado, valor adequado ao mundo da tcnica e no ao das
regras sociais, que se guiam pelo beme por um de seus princpios
fundamentais: o justo.
A norma jurdica, de acordo com Hedemann, dispositiva, podendo os
proprietrios lindeiros adotar outro critrio.33 No Direito Romano os frutos
pertenciam sempre ao dono da rvore, ainda quando naturalmente cassem
no terreno vizinho. Os intrpretes do sistema romano divergem quanto
periodicidade do recolhimento dos frutos pelo seu verdadeiro dono: se de
dois ou de trs dias, vista da expresso tertio quoque die. Eis o texto de
Ulpiano em De Glande Legenda (Do recolhimento dos frutos): Glandem,
quae ex illius agro in tuum cadat, quo minus illi tertio quoque die legere,
auferre liceat, vim fieri veto.34 Glande legenda era o interdito que o dono
dos frutos podia interpor em caso de oposio do proprietrio do terreno
onde os frutos caram.
Ao dono do terreno pertencem apenas os frutos que espontaneamente
carem da rvore. Assim, no lhe permitido colh-los da rvore, nem
provocar a sua queda. Se os frutos se despencam em terreno pblico,
continuam a pertencer ao dono da rvore, uma vez que no haver o risco
de animosidade entre vizinhos.35 O Code Napolon, pelo art. 673, foi mais
explcito do que o brasileiro, quanto espontaneidade da queda:...Les
fruits tombent naturellement....

61.PASSAGEM FORADA
Os direitos subjetivos, como o de propriedade, existem para ser
exercitados. Um imvel encravado, sem passagem, torna-se inaproveitvel
e verdadeira priso para seus ocupantes. condenvel sob todos os
aspectos, notadamente econmico e social. Tal condio retira do terreno a
sua potencialidade de serventia, impedindo ao dominus a sua explorao
mercantil ou agropecuria e o seu aproveitamento como habitao. Em
resumo, uma propriedade encravada no cumpre qualquer funo social e
constitui um problema a ser solucionado. A Lei Civil atribui ao titular da
propriedade o direito de passagem, concedendo-lhe o poder de adquirir um
caminho de acesso estrada, fonte ou porto, eliminando, assim, o
confinamento do imvel. Ao lado do Cdigo Civil, e paralelamente, o
planejamento urbano e rural deve ser acompanhado de rgido controle dos
processos de aprovao de loteamentos e desmembramentos de terrenos, a
fim de impedir a formao de prdios encravados. Estes surgem, algumas
vezes, de mudana do traado de estradas ou sua extino e da queda de
pontes.
A passagem forada, que surgiu em Roma e como frmula de se obter
o caminho para a sepultura dos antepassados,36 objeto das relaes de
vizinhana, estando regulada no art. 1.285 do Cdigo Civil. Ela no se
confunde com a servido de passagem, seja quanto forma de instituio
ou finalidade.37 Enquanto a passagem forada direito atribudo
diretamente por lei e visa a permitir condies suficientes de acesso via
pblica, nascente ou porto, a servido de passagem deriva de acordo entre
os interessados, de testamento ou de usucapio e objetiva, nos termos do
art. 1.378 do Cdex, a proporcionar utilidade para o prdio
dominante. Assinale-se, ainda, que a passagem forada, por no ser uma
servido, no suscetvel de registro em cartrio. No plano legislativo, h
Cdigos, como o BGB, o brasileiro e o japons, que enquadram a servido
de passagem como restrio ao direito de propriedade. Outros, como
o Code Napolon, o espanhol e o argentino, situam-no como servido
legal.38 A passagem forada, por outro lado, no constitui estado de
necessidade, como analisa Serpa Lopes. Entre os dois institutos, h
elementos comuns e pontos distintivos. Em ambos, a necessidade gera o
direito de algum sacrificar o direito de outrem, mas enquanto o estado de
necessidade pressupe a gravidade de um perigo iminente, este inexiste na
passagem forada.
Titular do direito de passagem forada o proprietrio de imvel,
urbano ou rstico, sem acesso via pblica, nascente ou porto. Embora o
texto legal se refira apenas ao dono do prdio, a faculdade se estende a
todos que, por fora de direito real, tm o direito de usar o imvel, como os
usufruturios, superficirios, usurios e antigos enfiteutas.39 Ao locatrio
no cabe o exerccio do direito. Poder, sim, exigir do locador as
diligncias necessrias obteno do acesso, sob pena de resciso
contratual.40
O exerccio do direito requer o pagamento de indenizao, cujo valor
pode ser objeto de consenso ou fixado judicialmente. Caso, porm, no
ocorra qualquer prejuzo para o dono do prdio serviente, entende Carvalho
Santos que o direito de indenizao torna-se incabvel.41 Tal concluso se
impe, uma vez que a verba indenizatria no se fundamenta nas vantagens
advindas ao dono do prdio isolado.
O direito passagem forada pode ser exercitado em face de um ou
mais titulares de imveis. Esta ltima hiptese surge quando, entre o prdio
isolado e a via pblica, houver mais de uma propriedade.
O atual texto, comparado ao anterior, no contm a expresso que se
achar encravado em outro, sendo relevante apenas que o prdio se
encontre sem condio suficiente de acesso aos meios de transporte. 42 Em
sua abstratividade, a norma legal encerra alguns questionamentos, que so
objetos de estudo dos autores e de respostas pela jurisprudncia. A
indagao fundamental diz respeito caracterizao da hiptese ensejadora
do direito de passagem forada. Embora a Lei Civil se refira falta de
acesso, a mens legis revela que o direito existe ainda que haja acesso, mas
desde que este seja insuficiente para permitir o aproveitamento do imvel
de acordo com a sua destinao. H questes que somente podem ser
avaliadas mediante detida anlise das circunstncias, exigindo a deciso
por equidade.43 a hiptese, por exemplo, do prdio que possui faixa de
terra ligada via pblica, mas carece de obras dispendiosas para o seu
aproveitamento como passagem.44 A doutrina sobre os requisitos do direito
no pacfica, tanto que Caio Mrio da Silva Pereira peremptrio ao
afirmar que imprescindvel o encravamento do prdio: Para ter direito
passagem forada, exigvel diretamente ou em Juzo, requisito bsico
o encravamento. Somente o prdio sem sada para a via pblica, nascente
ou porto o tem. Razo assiste ao eminente civilista, quando assevera que
no bastam razes de comodidade para se adquirir o direito de passagem.45
Caracterizado o direito de passagem forada, relevante, em seguida, a
definio do caminho de acesso via pblica. Se as partes no acordarem a
respeito, caber ao Judicirio a fixao do rumo. Este deve ser o mais
favorvel passagem, considerando-se a sua destinao, se transporte de
pessoas ou de cargas, e tambm o que implique menor perda para o prdio
serviente. Ou seja, tanto quanto possvel a deciso judicial dever alcanar
a conciliao dos interesses em jogo. Algumas vezes, como destaca
Enneccerus, a direo e a extenso da passagem esto claramente
determinadas de antemo por razo das circunstncias....46 Tal fato
ocorre, por exemplo, quando a passagem no carece de obras, j existindo
estrada particular ligada via pblica.
Uma vez estabelecida a passagem, o exerccio deste direito ser por
tempo indeterminado. Desde, porm, que desaparea a causa, poder o
proprietrio pleitear a extino do direito de passagem.47 Enquanto perdurar
o direito o dono do prdio serviente no poder praticar atos de esbulho, os
quais, se praticados, autorizam os interditos.48
Pode ocorrer a hiptese de dois ou mais imveis se prestarem ao
exerccio do direito de passagem. Neste caso, de acordo com o 1, do art.
1.285, a restrio dever ser imposta ao prdio que mais natural e
facilmente se prestar passagem. Devem ser consideradas as
convenincias de cada uma das partes. A escolha dever recair sobre o
imvel que permita o acesso em boas condies e, ao mesmo tempo, sofra
menor repercusso negativa. Consideremos: O prdio A, que se encontra
encravado, faz divisas com os prdios B e C, que possuem, cada qual,
acesso independente via pblica. Se a passagem puder ser feita, a
contento de A, por qualquer uma das propriedades, a escolha dever
recair na que vier a sofrer menor impacto com a restrio.
Em caso de alienao de parte do prdio, ficando isolada uma das
propriedades, o respectivo titular poder exigir o direito de passagem
forada pelo outro imvel. Esta regra, que inovao do Cdex, est
prevista no 2 do art. 1.285.49 Observe-se que o legislador empregou
terminologia inadequada, ao dizer que um dos proprietrios deve tolerar a
passagem. O termo tolerncia sugere a ideia de favor ou de prtica que
no se assenta claramente na esfera do lcito, quando em realidade a
questo envolve direito subjetivo e dever legal. Se considerarmos que o
direito potestativo, a situao jurdica do titular do imvel serviente
simplesmente de sujeio. Sobre a hiptese em estudo, Beudant
comentou: En un mot, lorsque lenclave rsulte dune convention, il
appartient aux contractants eux-mmes de remdier la situation quils
ont volontairement cre, lorsque, du moins, la chose est possible.50
Na situao prevista, o direito de passagem poder assistir ao alienante
ou ao adquirente, dependendo com quem ficar o imvel sem acesso. Pelo
3 do artigo em tela, esclarece o legislador que a regra descrita se aplica
ainda quando, antes da alienao, houvesse o direito de passagem em face
de terceiro. Ilustremos: A favor do titular do prdio A existia o direito de
passagem forada perante o dono do prdio B; posteriormente, o prdio
A parcialmente alienado, dele se destacando o prdio C, que ficou
privado de acesso via pblica, nascente ou porto. In casu, o titular do
prdio C ter direito de passagem forada pelo prdio A. Ressalte-se
que a relao entre o titular do prdio A e o do prdio B se mantm
inaltervel. A Lei Civil desconsidera a hiptese de o proprietrio do prdio
B ser constrangido a ceder novo caminho de passagem em favor do
titular do prdio C. Na prtica, este, para alcanar a via pblica, nascente
ou porto, dever passar pela propriedade de A e de B. Considerando
ainda a ilustrao, verificamos, em face do texto legal, uma segunda
possibilidade: efetuada a operao, pode ser que a antiga passagem forada
tenha sido objeto da alienao, pelo que o titular do prdio A poder
exercitar o seu direito em face de C.
Ocorrendo, faticamente, qualquer uma das duas possibilidades, indaga-
se: impe-se, tambm, a indenizao prvia? A Lei Civil no esclarece. Do
silncio do legislador, poder-se-ia cogitar que a resposta estivesse
no caput do art. 1.285, mas h aspectos especiais que nos induzem a
questionar. Considerando que a finalidade da verba indenizatria no
compensar o benefcio a ser adquirido, mas cobrir eventuais prejuzos,
desde que estes se patenteiem de se considerar a obrigao. Isto, em
princpio. Pensamos, todavia, que a resposta depender do caso concreto.
Se o isolamento, por exemplo, decorre de um ato de doao pura, parece-
nos incabvel a exigncia, seja por parte do doador ou do donatrio. Seria
ilgico que algum, aps doar um imvel encravado, condicionasse o
direito de passagem prvia indenizao. Se objeto de venda, no ato
negocial as partes devem ter previsto o fato e disposto a respeito. Assim, a
indenizao resultaria obrigatria apenas no caso de compra e venda e em
dao em pagamento, quando no se disps a respeito ou quando se previu
o ressarcimento. O Cdigo Civil italiano, que dispe sobre as vrias
hipteses em sesso denominada Del passaggio coattivo, conjunto dos arts.
1.051 a 1.055, no estende a obrigao de indenizar hiptese sob anlise.

62.PASSAGEM DE CABOS, TUBULAES E


OUTROS CONDUTOS
A evoluo que se opera no mundo tecnolgico, possibilitando a
utilizao de recursos prticos, seguros e econmicos no abastecimento de
gua, gs, fornecimento de energia eltrica, alm de permitir os meios mais
diversos de comunicao, como os sistemas de transmisso de dados, sons
e imagens por fibras ticas, haveria de repercutir no campo do Direito. A
inovao trazida no art. 1.286 do Cdigo Civil, ao estabelecer o direito de
passagem subterrnea de cabos, tubulaes e outros condutos em
propriedade vizinha, imposio dos novos tempos, qual o jus
positum no poderia se alhear. Como processo de adaptao social o
Direito deve estar sempre se refazendo, a fim de corresponder s
necessidades da poca.
Tendo em vista o carter de utilidade pblica dos servios a serem
executados, pode a Administrao Pblica optar pela desapropriao
integral ou parcial do imvel. A frmula apresentada pelo Cdigo Civil
caracteriza-se como servido administrativa, quando os cabos, tubulaes e
outros condutos so colocados por concessionrias do servio pblico. Na
definio de Celso Antnio Bandeira de Melo, servido pblica o
direito real que sujeita um bem a suportar uma utilidade pblica, por fora
da qual ficam afetados parcialmente os poderes do proprietrio quanto ao
seu uso ou gozo.51 Hely Lopes Meirelles identifica a hiptese como
servido pblica: A obrigao de suportar a passagem de fios de energia
eltrica sobre determinadas propriedades privadas, como servio pblico,
uma servido administrativa, porque onera diretamente os imveis
particulares com uma serventia pblica.52 Analisando concretamente a
figura dapassagem de cabos e tubulaes, Maria Helena Diniz revela tal
entendimento: Tratam-se, como se v, de servides legais administrativas,
visto serem nus reais de uso, impostos pela Administrao Pblica com o
escopo de levar a efeito obras e servios pblicos.53 Entendemos que as
hipteses visualizadas nos arts. 1.286 e 1.287 no se identificam como
servido pblica, pois esta no objeto do Direito de Vizinhana. Aplicam-
se as regras do Cdigo Civil quando os servios, relevantes do ponto de
vista social, so executados por particulares. Se pela Administrao, o fato
se configura como servido pblica. Este o entendimento que ressalta,
tambm, na obra de Slvio de Salvo Venosa: Se o titular dos cabos e dutos
for a Administrao ou seu concessionrio, podero ser aplicados os
princpios de direito administrativo, mormente os que regem a
desapropriao.54
Regulado nos arts. 1.286 e 1.287, o texto restringe o direito utilizao
da via subterrnea, diversamente do previsto no Projeto Orlando Gomes,
art. 389, que se referia tambm passagem area. A doutrina brasileira no
nasce homognea neste ponto. Em seus comentrios, Marco Aurlio S.
Viana observa: A restrio que se impe ao vizinho no envolve o espao
areo ou superfcie do terreno,55 enquanto para Arnaldo Rizzardo o direito
no se restringe ao subsolo, estendendo-se tambm superfcie.56 Na
opinio de Caio Mrio da Silva Pereira, comprovada a impossibilidade da
passagem subterrnea, os cabos e condutores podero passar a descoberto
ou a cu aberto.57 Entendo que, em princpio, a passagem deve ser
subterrnea, nos termos da Lei Civil e considerando que, teoricamente, a
via potencialmente menos danosa. Contudo, no havendo condies
tcnicas para o aproveitamento do subsolo, a passagem forosamente
dever ser pelo espao areo ou at pela superfcie, dada a relevncia social
dos trabalhos a serem executados.
O direito de passagem de cabos, tubulaes e outros condutos diz
respeito apenas aos servios de utilidade pblica. O exerccio do direito
deve ser precedido de indenizao. Esta se justifica no pelos benefcios a
serem carreados aos vizinhos, mas diante dos prejuzos advindos ao prdio
serviente. A verba deve alcanar as perdas e danos, inclusive eventuais
prejuzos decorrentes de desvalorizao da parte remanescente. Caso no
haja acordo, a fixao do quantum debeatur no prescindir de um laudo
tcnico.
O direito se justifica quando a passagem for o nico meio possvel ou
quando, de outro modo, revelar-se antieconmica. O objeto da passagem
por meio de cabos, tubos e instrumentos anlogos deve consistir em
servios publicae utilitatis. O esprito da lei de satisfazer s necessidades
do imvel ou imveis a serem beneficiados, mediante o mnimo de
sacrifcio para a propriedade serviente. Dentro desta perspectiva, o
proprietrio prejudicado pode exigir que a instalao, que puder ser feita
por mais de um modo, se faa da forma menos nociva ao seu direito.
A Lei Civil permite, ainda, ao dominus que, posteriormente e s suas
custas, as instalaes sejam removidas para outro ponto do imvel. A
exigncia de mudana no pode ser injustificada, fruto de mero capricho do
proprietrio, ainda que a responsabilidade pelos custos seja inteiramente
sua, conforme prev o art. 1.286, pargrafo nico. indubitvel que a
mudana de local possui o potencial de causar incmodos, quando no
prejuzos, aos beneficirios das instalaes, da ser invivel o exerccio do
direito nessas circunstncias, sob pena de caracterizao de ato ilcito por
abuso de direito.
Caso o aterramento possa criar um grave risco, o dominus est
autorizado, pelo art. 1.287, a exigir obras de segurana. A fim de tutelar
seus interesses, cabe-lhe o direito de acompanhamento e fiscalizao da
obra, pois, de outro modo, no ter como proteger a incolumidade da vida
dos ocupantes do seu imvel, bem como a de seu patrimnio.

63.DAS GUAS
Por mais que se exalte o significado da gua para a vida humana,
dificilmente se cometer excesso, tal a sua importncia para a
sobrevivncia e produo de bens materiais. Em contrapartida, desde que
no tratada e conservada adequadamente, revela um potencial de risco,
como as inundaes, transmisso de doenas, desabamentos. Da San Tiago
Dantas haver afirmado que a gua um cmodo e um incmodo.58 Em
decorrncia, diversas so as preocupaes sociais em torno da gua, fato
este que explica a ampla legislao que a envolve, destacando-se o Cdigo
de guas (Dec. n 24.643, de 10.07.1934) e as normas do Cdigo Civil
arts. 1.288 a 1.296. Relativamente s relaes de vizinhana, o Estatuto
Civil constitui texto bsico, figurando aquele Cdigo como fonte
complementar. A presente abordagem, longe de esgotar os mltiplos
aspectos que envolvem a temtica jurdica das guas, limita-se a consider-
las como objeto das relaes de vizinhana. Em seu Projeto de Cdigo
Civil, de 1965, Orlando Gomes optou por no regular o regime das guas,
deixando-o entregue legislao especial.

63.1.Escoamento natural de gua pluvial ou de


nascente
Situadas as propriedades em declive e devido ao da lei da
gravidade, foroso o escoamento das guas de um prdio superior para o
inferior. Condicionado pela lei da Fsica, o legislador disps sobre o fluxo
natural das guas: a) o ocupante, a qualquer ttulo, do prdio situado no
plano inferior, no pode impedir, mediante obras, que as guas desam
naturalmente para o seu imvel; b) ao ocupante do prdio superior, por sua
vez, vedada qualquer iniciativa que agrave as condies do imvel
vizinho. a dico dos arts. 1.288 do Cdigo Civil e 69 do Cdigo de
guas. As obrigaes definidas em tais dispositivos, segundo Clvis
Bevilqua, se impem ainda que, entre os dois prdios, passe uma via
pblica.59 No dizer elegante de Virglio de S Pereira, o legislador no faz
outra coisa aqui seno reconhecer e sancionar juridicamente um decreto
da natureza.60
Como destacam Planiol e Ripert, todos os prdios esto sujeitos a tais
regras, inclusive os que integram o domnio pblico.61 Apesar do incmodo
submetido ao prdio inferior, a Lei Civil no confere ao seu dono ou
possuidor direito indenizao. Henri de Page justifica a inexistncia do
direito de indenizao: Uma indenizao supe tambm que a leso ao
direito seja devido a um fato reprovvel...62
As normas em questo, na lio ainda de Planiol e Ripert, no possuem
natureza cogente, pois comportam modificaes ou supresso por acordo
entre os proprietrios. A obrigao que toca aos ocupantes do prdio
inferior pode ser extinta, ainda, por via da prescrio, quando realizam
obras que obstaculizam a passagem das guas e o proprietrio ou possuidor
do prdio superior se mantm inerte.63
Os dispositivos supracitados referem-se to somente s guas pluviais e
s de nascente. A proibio aos ocupantes do prdio superior no os
impede, visando ao seu bem-estar, de realizar obras de arte que direcionem
o fluxo para determinados pontos, desde que a prtica no se revele nociva
ao prdio de baixo. Caso, por exemplo, provoque o escoamento por uma
nica tubulao, causando prejuzos plantao do vizinho com o impacto
da queda, ter-se- caracterizada a hiptese vedada. O dono ou possuidor
responsvel poder ser constrangido ao desfazimento da obra, alm de
responder por eventuais danos materiais.
Na interpretao das disposies em destaque, havemos de entender
que o escoamento natural das guas para o prdio inferior implica, tambm,
como diz o art. 1.351, n 1, do Cdigo Civil portugus, o de terra e
entulhos que elas arrastam na sua corrente.
Na lio de Lafayette Rodrigues Pereira, dado que no constituem
escoamento natural, as guas pluviais que deitam dos telhados, bem
como as que brotam de fonte aberta por indstria humana, embora se
lhes deixe seguir a inclinao natural do terreno, no esto includas no
permissivo legal.64
A origem do art. 1.288 do Estatuto Civil provm, mais remotamente,
do Corpus Juris Civilis, conforme comentrios de Ulpiano: Item sciendum
est, hanc actionem vel superiori adversus inferiorem competere, ne aquam,
quae natura fluat, opere facto inhibeat per suum agrum decurrere; et
inferiori adversus superiorem, ne aliter aquam mittat, quam fluere natura
solet (O vizinho situado em nvel superior dispe de ao contra o
inferior, para que no impea, com obra que haja feito, que a gua, que
corre naturalmente, passe por seu campo; e o inferior contra o superior,
para que no lhe envie a gua de outra maneira que naturalmente
corre).65

63.2.Escoamento de guas artificialmente


acumuladas
A hiptese versada no art. 1.289 inferncia lgica da regra
estabelecida no artigo anterior. Pode-se afirmar que norma explcita no
art. 1.289 e norma implcita no art. 1.288. Se o proprietrio ou dono de um
prdio situado em plano inferior est obrigado a receber as guas pluviais
ou de nascente, que espontaneamente escoem de prdio superior,
aplicando-se o argumento a contrario sensu tem-se como inexistente a
obrigao quando as guas, que descem para o seu prdio, estiverem
acumuladas artificialmente no prdio superior, em um aude construdo,
por exemplo. A hiptese ocorre, ainda, quando se retira gua do subsolo ou
se busca em outras paragens, captando-a por aqueduto ou poo artesiano.
Ocorrendo a hiptese, a Lei Civil abre a seguinte alternativa para o
proprietrio: exigir o desvio do curso das guas ou indenizao pelos danos
que sofrer. Definindo-se pela segunda opo, prev o pargrafo nico o
desconto do valor do benefcio eventualmente recebido. A indenizao, in
casu, se justifica pela servido concedida. Observe-se que, mesmo optando
pelo desvio do curso das guas, caber o pedido de indenizao quanto aos
prejuzos j verificados.66
Sobre a quaestio facti, o dispositivo anteriormente vigente era o do art.
92 do Cdigo de guas, que obrigava ao dono do prdio inferior, mediante
indenizao, a permitir o escoamento de guas das nascentes artificiais.
Com a redao do art. 1.289 do Cdigo Civil, no obrigado a receber as
guas mediante indenizao. A ele caber decidir a respeito e, em caso de
indenizao, esta ser resultante sempre de uma conveno entre as partes.
Na opinio de Marco Aurlio Bezerra de Melo, a disposio, que revoga o
art. 92 do Cdigo de guas, representa um retrocesso concepo
individualista da propriedade quiritria...67

63.3.Aproveitamento compartilhado
Dada a importncia social das nascentes formadas por guas pluviais,
seus proprietrios, satisfeitas as necessidades bsicas, no podem impedir
que a parte sobejante se escoe para os terrenos inferiores. In casu, a fonte
particular, assistindo ao seu proprietrio apenas a prioridade no consumo.
Para a configurao da hiptese so requisitos: a) nascente particular; b)
guas oriundas de chuvas; c) quantidade de gua excedente ao consumo
natural do proprietrio; d) terreno em declive; e) propriedades inferiores
dependentes da nascente. Observe-se que, para a caracterizao da hiptese
versada no art. 1.290, no importa se a fonte captada ou no.
Diferentemente previa o Cdigo Bevilqua, art. 565, que obrigava apenas
ao proprietrio de fonte no captada.68
O art. 1.290 impede, ainda, ao proprietrio do solo onde chegam as
chuvas pluviais que, satisfeitas as suas necessidades de consumo, impea
de qualquer modo o escoamento da parte sobejante para os prdios
inferiores.69 O Code Napolon, pelo art. 643, probe o desvio do curso
apenas quando as guas forem pblicas e correntes.
Submetida a norma legal interpretao teleolgica, tem-se que, no
havendo outras propriedades dependentes do aproveitamento da gua, esta
poder ser desviada ou represada sem qualquer restrio. Em disposio
sobre a matria, o art. 94 do Cdigo de guas veda o desvio das guas
excedentes, quando da mesma se abastea uma populao.
O proprietrio do terreno superior, na hiptese enfocada pelo Cdex,
possui dever jurdico omissivo. Em caso de infrao legal, estar praticado
o ato ilcito de abuso de direito. Neste caso, os proprietrios dos prdios
inferiores podero pleitear em juzo: a) o restabelecimento do curso das
guas; b) dias-multa (astreintes) para o descumprimento da ordem judicial;
c) indenizao decorrente de perdas e danos.
63.4.Poluio de guas
O adequado aproveitamento das guas pelo consumo das famlias, da
agricultura, das indstrias em geral, do setor de sade, alm de outros,
requer variados nveis de pureza. O ser humano atingiu o terceiro milnio
consciente da necessidade imperiosa de zelar pela boa qualidade da gua,
seja cultivando a tcnica de sua purificao, seja eliminando as suas fontes
poluidoras. O Cdigo de 1916 no impedia a poluio da gua nas relaes
de vizinhana. que, na poca de sua promulgao, o desenvolvimento
industrial no era to complexo, nem havia o pleno conhecimento dos
males da poluio, sem se falar nos princpios que dominavam a ordem
jurdica: o individualismo jurdico e o carter absoluto da propriedade.
O Cdigo Civil de 2002 disps a respeito, mas ficou aqum das
expectativas quanto ao combate poluio das guas nas relaes de
vizinhana. Partiu da distino entre o consumo para as primeiras
necessidades da vida, como a de alimentao, lquida ou slida, hbitos de
higiene e o destinado ao suprimento das demais, como as atividades da
agricultura, indstria e prestao de servios em geral. A norma probe
apenas a poluio que atinge as necessidades primrias dos seres humanos,
a fim de lhes preservar a sobrevivncia. Quanto poluio das guas com
outra destinao, o art. 1.291 determina a sua eliminao quando for
possvel ou, em caso contrrio, impe o desvio do seu curso natural. 70 Para
esta segunda hiptese, determina a indenizao pelos danos causados.
Embora o silncio da Lei Civil, claro que os males provocados por guas
destinadas s primeiras necessidades so suscetveis de indenizao.71
Incrivelmente o legislador civil pretendeu instituir, em favor do
proprietrio de prdio superior, um verdadeiro direito de poluir as guas
no destinadas s primeiras necessidades, impondo-lhe apenas a
despoluio, quando possvel, ou a retificao do curso. Ou seja, os
proprietrios vizinhos, situados jusante, tero como se livrar das guas
poludas, mas estas continuaro o seu curso por outro caminho, indo causar
males distncia e protegendo os seus causadores com o anonimato. Mas
esta regra no pode prevalecer, vista do princpio institudo no prprio
Cdigo Civil, 1 do art. 1.228, que obriga o titular da propriedade, entre
outros cuidados, o de evitar a poluio do ar e das guas e diante do
teor da Lei Maior, especificamente quando esta, no art. 225, dispe sobre o
meio ambiente.

63.5.Represamento de gua
O dono de um prdio pode represar as guas, mediante construo de
barragens, audes, tanques ou quaisquer outros meios. a dico da
primeira parte do art. 1.292, que deve ser interpretada em harmonia com o
art. 1.290, que veda ao dono de prdio superior a impedir, de qualquer
modo, aps a satisfao de suas necessidades de consumo, que as guas
sobejantes cheguem s propriedades inferiores. O represamento previsto
de guas pluviais ou de nascentes prprias, pois, se alheias, caracteriza
ilcito penal, tipificado este no art. 161, 1, I, do Cdigo Penal, como
delito de usurpao de guas.
Se o represamento provocar a invaso de guas em prdio alheio,
causando prejuzos ao seu proprietrio, este ter direito indenizao,
descontado o valor correspondente a eventual benefcio, a fim de se
evitarenriquecimento sem causa.

63.6.Passagem de aqueduto em prdio alheio


Uma vez que a ordem jurdica reconhece, para todo ser humano, o
direito ao consumo de guas, a legislao estabelece um conjunto de
normas que torna prtico e eficaz esse direito. A Lei Civil no se limita a
permitir o escoamento natural aos prdios topograficamente inferiores; vai
alm e autoriza aos donos ou possuidores de tais prdios a construo de
canais que liguem seus imveis s fontes de guas, passando em
propriedades alheias.72 O direito de passagem de aqueduto objetiva
propiciar, nos termos do art. 1.293, a captao de guas indispensveis s
primeiras necessidades.73 O Cdigo de guas, ao cuidar do direito de
aqueduto, permitia, pelo art. 117, o exerccio do direito tambm para os
servios de agricultura e indstria, escoamento das guas superabundantes
e enxugo ou bonificao dos terrenos.74
Para exercitar o direito de canalizao de guas, o interessado deve,
primeiramente, indenizar os titulares dos imveis prejudicados. A
indenizao deve abranger, tambm, eventual desvalorizao do imvel
remanescente, uma vez que, espcie, aplica-se o disposto no art. 1.286. O
direito subjetivo no chega a se formar quando for previsvel que as obras
necessrias sua concreo devero causar prejuzos considerveis
agricultura e indstria ou, ainda, para o escoamento de guas suprfluas
ou acumuladas, ou a drenagem de terrenos.
Atendidos os pressupostos legais de formao do direito subjetivo, ao
seu titular cumpre realizar as obras s suas expensas e da forma menos
prejudicial aos imveis onde forem feitas. Quando os aquedutos tiverem de
passar em reas edificadas, ptios, hortas, jardins ou quintais, seus
respectivos donos podero exigir passagem subterrnea. Caso a instalao
do aqueduto se apresente como obra de risco para os prdios superiores,
seus proprietrios podero exigir a realizao de trabalhos adicionais de
segurana, acautelatrios, aplicando-se, hiptese, a previso do art. 1.287.
Concludas as obras, ao beneficiado cumpre, alm de conservar o aqueduto,
indenizar os prejudicados na eventualidade de danos causados pela
instalao do aqueduto. O art. 1.293, 1, exemplifica os danos como
sendo os causados por infiltrao ou irrupo das guas, assim como por
deteriorao das obras realizadas.
Titular do direito de aqueduto, nos termos do art. 1.293 do Cdigo
Civil, qualquer pessoa; assim, primeira vista, a iniciativa cabe tambm
aos comodatrios e locatrios.75 Todavia, h um aspecto relevante que
merece ser considerado. Ao realizar as obras, mediante prvia indenizao,
o titular do direito assume a obrigao de indenizar os proprietrios, no
futuro, caso lhes surjam danos supervenientes. Assim, pensamos, caso o
possuidor direto no seja o proprietrio do prdio inferior, a colocao do
aqueduto deve ser precedida de autorizao do titular do imvel, pois sobre
ele pesar a responsabilidade, de vez que a obrigao propter rem.
A limitao ao direito de propriedade, trazida pela passagem, no
impede o levantamento de muro ou cerca em torno do terreno, bem como a
edificao de prdio sobre o aqueduto, desde que a segurana e
conservao deste no fiquem comprometidas. A Lei Civil permite aos
proprietrios prejudicados a utilizao das guas do aqueduto, para o
atendimento de suas necessidades bsicas. Isto, independentemente de
haver ou no abundncia de gua. Ocorrendo esta ltima hiptese, novos
aquedutos podero ser derivados do primeiramente formado, para atender
outras propriedades. Para tanto, os titulares do direito devero indenizar
previamente aos donos dos imveis prejudicados e tambm ao do aqueduto.
A prioridade, para estas canalizaes, ser dos proprietrios dos imveis
por onde passa o aqueduto. Quanto ao critrio das indenizaes, de acordo
com o art. 1.296 do Cdigo Civil, as importncias devero ser
equivalentes s despesas que ento seriam necessrias para a conduo
das guas at o ponto de derivao.

64.DIREITO DE TAPAGEM
Quem tem propriedade imvel, urbana ou rural, naturalmente possui
interesse em tap-la, para efeitos diversos, como o de demarcao do
terreno, preservao da privacidade, segurana da edificao e de seus
ocupantes e de evitar, ainda, a evaso de animais. A tal interesse
corresponde o direito de implementar a tapagem por qualquer modo,
utilizando-se de muro, sebes vivas, cercas de arame ou de madeira, que so
espcies do gnero tapume. Esta denominao abrange, pois, todas as
modalidades de tapagem dos imveis. Os proprietrios tm o direito de
exigir, uns dos outros, o levantamento conjunto dos tapumes, partilhando-
se as despesas de construo e, posteriormente, as de conservao, de
acordo com os costumes do lugar. A obrigao de anuir na edificao de
tapumes incondicional, no sendo motivo para discordncia, por
exemplo, a inexistncia, em propriedade rural, de rea cultivada ou de
animais por ela espalhados.76
Quanto aos intervalos, muros, sebes vivas, cerca de arame ou de
madeira, valas ou banquetas, de acordo com o art. 1.297, 1, do Estatuto
Civil, h presuno de que pertencem aos proprietrios confinantes. A
presuno se justifica no fato de que o tapume til para as duas
propriedades. Como se trata de presunojuris tantum, a parte interessada
pode provar o contrrio. Diferente o critrio adotado no Direito italiano.
Presume-se comum o muro divisrio at altura em que os dois prdios se
nivelam. Sendo um deles mais alto, a partir daquele ponto cessa a
presuno. a disposio do art. 880 do Codice Civile de 1942.77
Intervalo, do latim intervallus, quer dizer espao ou distncia. No texto
em estudo, significa distncia entre duas propriedades. Entre os romanos,
onde no havia muro comum ou parede-meia, era designado porambitus e a
separao ou intervalo mnimo era de um p, quando o muro fosse de
vedao, e de dois ps, para as habitaes vizinhas.78 Muro construo de
alvenaria, podendo ser de pedras, enquanto sebes vivas so rvores ou
arbustos que mantm a vitalidade. Cercas de arame ou de madeira so
modalidades mais simples de tapume, feitas com as matrias-primas
indicadas. Valas so escavaes de largura e profundidade variveis, que
tornam inacessvel a passagem de uma propriedade para outra. Banqueta,
segundo De Plcido e Silva, espcie de degrau feito nas muralhas ou
nas trincheiras; so aberturas verticais na terra, que apresentam barrancos
ou declives.79
Cabe aos donos dos prdios vizinhos o uso comum dos tapumes
divisrios, mas lhes vedada qualquer alterao unilateralmente. Havendo
condomnio, isoladamente um proprietrio no poder modificar o rumo do
tapume, substitu-lo ou reform-lo sem o consentimento do vizinho, mas
lhe facultado exercer todos os direitos compatveis com a indiviso,
conforme prev o art. 1.314 do Cdex. O Tribunal de Justia de So Paulo
j entendeu que o condmino pode, sem o consentimento do outro e at
mesmo contra a sua vontade, elevar a altura de um muro divisrio. 80 Caso
um dos condminos destrua o tapume divisrio, sem o consentimento do
vizinho, estar cometendo ilcito, sujeitando-se indenizao.81 De acordo
com o caput do art. 161 do Cdigo Penal, constitui crime de alterao de
limites o ato de suprimir ou deslocar tapume, marco, ou qualquer outro
sinal indicativo de linha divisria, mas desde que se tenha em mira a
apropriao do imvel alheio.
No Direito de Vizinhana o vocbulo prdio possui o significado
de solo, tomado este vocbulo na acepo estrita de superfcie.82
O direito de tapagem pressupe a plena definio dos limites entre os
prdios. Se os terrenos no esto demarcados, os vizinhos devem tomar
esta providncia, preliminarmente. Qualquer proprietrio pode exigir do
confinante que, em conjunto, procedam a demarcao das terras ou tomem
outras providncias, que visem a separar os terrenos, como a de aviventar
rumos apagados, renovar marcos destrudos ou arruinados. Marcos so
sinais colocados na linha divisria de prdios, visando sua sinalizao.
So de grande importncia, especialmente em se tratando de vastos
terrenos. Tal o seu significado, que os antigos s vezes os transformavam
em tmulos, para lhes dar definitividade, envolvendo-os em uma aura de
respeito. Segundo Tito Fulgncio, em Roma, quem deslocava um marco
era pela Lei Numa punido como sacrlego e, mais tarde, sobrenotado de
infmia, era submetido a uma pena arbitrria. 83 As legislaes sobre o
direito de passagem, conforme Luiz da Cunha Gonalves, surgiram apenas
aps a Idade Mdia, quando as populaes passaram a se concentrar em
vilas e cidades cercadas por grandes muralhas, protegendo-se contra
assaltos e hostilidades de guerra, deixando para trs a fase em que se
dispersavam fora das muralhas.84
A demarcao se realiza com apoio tcnico, devendo as despesas ser
divididas proporcionalmente linha de testada das propriedades. As sebes
vivas, rvores e plantas diversas, que servem de marco divisrio, somente
podem ser cortadas ou arrancadas por mtuo entendimento entre os
confinantes. Caso um dos proprietrios tenha a necessidade de levantar
tapume especial, para conter a passagem de animal de pequeno porte, ou
por outro motivo prprio, as despesas correm exclusivamente por sua
conta.
Caso no haja acordo entre os confinantes, quanto aos limites dos
terrenos, caber a propositura da ao demarcatria (finium regundorum),
regulada entre os arts. 569 a 587 do CPC de 2015,85 que um direito
imprescritvel e que, implicitamente, traz o pedido de restituio de parte
da rea contgua. Parte legtima para ajuizar a demanda so o proprietrio,
o usufruturio e os antigos enfiteutas, de acordo com a anotao de Clvis
Bevilqua.86 A prova fundamental, que orienta a sentena, a pericial,
levada a efeito por dois arbitradores e um agrimensor.87 Com o trnsito em
julgado da sentena, caber ao agrimensor, em fase de execuo, efetuar a
demarcao, colocando os marcos na linha divisria e elaborando memorial
descritivo, para conferncia ou quando se tiver de aviventar rumos
apagados, enfim, para a identificao futura dos pontos assinalados. A
existncia de muro divisrio, por si s, no empecilho propositura da
ao demarcatria, mas se o dono do terreno vizinho j o possui h mais de
quinze anos, a prova de aquisio de domnio por usucapio torna sem
sentido o ajuizamento do feito, ou seja, h de provocar a extino do
processo com julgamento de mrito.
Se houver dvida quanto aos limites das propriedades, no sendo
suficientes as provas existentes, deve prevalecer a posse justa, ou seja, a
que no for violenta, clandestina ou precria (v. art. 1.200, CC). A este
propsito, valiosa a observao de Tito Fulgncio: Se pelos ttulos, se
pelos outros meios de prova no se puder descobrir o ponto de luz sobre a
confuso de limites, manda a lei se recorra posse para esse fim, visto ser
sempre melhor a condio do que possui: cum de lucro duorum quaeratur,
melior est causa possidendi.88 No havendo prova da posse justa, os
imveis sero divididos em partes iguais e, no sendo isto possvel, dever-
se- adjudicar a propriedade em favor de um deles, cabendo indenizao ao
outro proprietrio.89 a dico do art. 1.298 da Lei Civil. Esta orientao
dimana do art. 920 do BGB, que por sua vez teve por fonte o Direito
Romano: Iudici finium regundorum permittitur, ut, ubi non possit
dirimere fines, adiudicatione controversiam dirimat...90

65.DIREITO DE CONSTRUIR
65.1.Consideraes prvias
As disposies que regulam o direito de construir, ligadas vizinhana,
concentram-se no Cdigo Civil, arts. 1.299 a 1.313 e, quanto aos demais
aspectos, dispersam-se em normas administrativas, destacando-se as
municipais.91 O princpio da funo social da propriedade confere ao
legislador ordinrio a liberdade de dispor sobre as edificaes, fixando-lhes
limites em defesa dos interesses de segurana, higiene, proteo ao meio
ambiente, preservao de valores artsticos e histricos. A Lei Civil, em
princpio, no faz distino entre as edificaes urbanas e as rurais, todavia,
ao exigir para estas ltimas um afastamento mnimo de trs metros da linha
divisria, afasta-lhes a incidncia de diversas normas, como a que estipula
o recuo de metro e meio do terreno vizinho para a abertura de janela ou
construo de eirado, terrao ou varanda. Sob a rubrica Do Direito de
Construir o Cdigo Civil tutela, basicamente, o direito intimidade e
segurana dos vizinhos, alm de interesses gerais.
As proibies, como observa Alberto Trabucchi, se impem
preventivamente, ainda que no haja perspectiva de dano para o prdio
vizinho. Em contrapartida, caso advenha algum prejuzo, desde que o
proprietrio construtor tenha regularmente exercitado o seu direito, no
haver indenizao.92
Como princpio bsico para o direito de construir, o legislador ptrio
fixou a norma de liberdade, ao permitir o laisser faire aos proprietrios,
ressalvando apenas o direito dos vizinhos e os regulamentos
administrativos. Ou, seja, o que no for proibido juridicamente permitido.
o que se infere do art. 1.299 do Cdigo Civil. No exerccio de seu direito
o proprietrio pode edificar no terreno, ocupando-lhe a superfcie, subsolo
e espao areo, respeitados os limites legalmente estabelecidos, como o
recuo da fachada ou o gabarito fixado para a via pblica.93 Em face das
inmeras regras restritivas, que a ordem jurdica contm, as construes
devem ser precedidas de requerimento administrao municipal,
acompanhado de planta do prdio que se pretende edificar. O urbanismo,
que o planejamento das cidades, de acordo com Hely Lopes Meirelles,
possui o trplice objetivo de humanizao, ordenao e harmonizao dos
ambientes em que vive o Homem: o urbano e o rural.94 A Constituio da
Repblica, pelo art. 182, prev a obrigatoriedade de plano diretor para a
cidade com mais de vinte mil habitantes, elaborado por lei municipal, o
qual deve ser o instrumento bsico da poltica de desenvolvimento e
expanso urbana. O Estatuto da Cidade (Lei n 10.257/01) dispe,
tambm, sobre urbanismo.
O conjunto de regras que disciplina o direito de construir apresenta
diversas proibies, as quais, se violadas, obrigam o construtor a demolir as
obras feitas, bem como a responder por perdas e danos, de acordo com a
prescrio do art. 1.312. O construtor se obriga independentemente de
culpa, bastando a existncia de nexo de causalidade entre a realizao da
obra ou servios e as subsequentes perdas e danos.

65.2.Interesses gerais tutelados


Ao edificar, o proprietrio deve equipar o prdio com recursos tcnicos
que impeam o despejo de guas diretamente sobre o imvel vizinho. A
regra probe o fato que, tecnicamente, conhecido por estilicdio. O
legislador de 2002, pelo art. 1.300, foi mais objetivo do que o de 1916, pois
no definiu os meios a serem empregados, limitando-se a vedar que as
guas sejam lanadas diretamente ao prdio vizinho, no importando,
assim, se em forma de goteiras, filetes ou correntes. O Cdigo atual no
exige, como o anterior, o recuo de dez centmetros do beiral do telhado em
relao linha divisria dos prdios, quando de outro modo no se pudesse
impedir o fluxo direto das guas. Evitou-se o casusmo dos meios,
cuidando-se apenas do fim a ser alcanado. O dispositivo em tela visa a
preservar o bem-estar e conforto dos ocupantes do imvel vizinho.95
A fim de que o estilicdio no se transforme em servido, deve o
proprietrio interessado ajuizar a ao prpria, a fim de que o vizinho
canalize a passagem de gua ou evite o uso nocivo da propriedade de
algum outro modo.
Ao edificar, o proprietrio do terreno deve ter o cuidado necessrio
para no poluir, ou inutilizar, as guas de fontes e poos artesianos
preexistentes e de outrem, destinadas ao uso ordinrio, como o de
alimentao, higiene pessoal, sustento de animais e plantas em geral,
conservao e limpeza do prdio e de bens mveis, bem como para fins
industriais. Poluir deteriorar a gua; inutilizar diminuir expressivamente
a quantidade, inviabilizando o seu aproveitamento para o uso ordinrio. O
que se probe, nesta passagem, no a poluio ou a inutilizao em si,
mas a construo que possa provocar tais efeitos. A orientao emana do
art. 1.309 da Lei Civil, que se harmoniza com o disposto no art. 1.291, pelo
qual ao possuidor de prdio superior vedada a poluio de guas
essenciais s primeiras necessidades dos possuidores de prdios jusante.
possvel, conforme expe Clvis Bevilqua, que a culpa, in concreto,
seja do vizinho, que no zelou pela conservao da fonte ou do poo
artesiano.96 Na proibio estabelecida no art. 1.309, a Lei Civil no exige a
contiguidade dos prdios, nem a sua vizinhana. O que se veda que uma
obra possa provocar a poluio de nascente ou poo j existente,
pertencente a outro dominus.
Caso ocorra a poluio e esta possa causar srios danos sade
humana, mortandade de animais ou significativa destruio da flora, a
conduta do responsvel dever ser enquadrada como delito previsto no art.
54 da Lei n 9.605, de 12 de fevereiro de 1998. O crime de perigo, ou
seja, basta que a poluio efetivada seja potencialmente capaz de provocar
qualquer um dos danos indicados.
vedada qualquer prtica no solo escavaes ou obras que tire do
poo ou da nascente de outrem a gua essencial s suas necessidades
normais. Entende-se por estas a quantidade indispensvel ao consumo da
casa ou atividade econmica. a dico do art. 1.310. Observe-se que a
proibio incide apenas quanto ao desvio da gua indispensvel s
necessidades normais de outrem. Aplicando-se o argumento a contrario
sensutem-se como lcita a obra que retire do poo ou fonte a gua sobejante
s necessidades normais de outrem. O egosmo no deve prevalecer nas
relaes de vizinhana, especialmente quanto ao consumo de gua
indispensvel s necessidades bsicas, da o permissivo legal.
Tambm na hiptese ora considerada no necessria a proximidade
ou vizinhana entre os dois prdios, pois, mesmo distncia, a pratica no
solo pode atingir o lenol ou camada fretica, comprometendo o
abastecimento de prdio ao atingir o seu poo ou nascente. A
caracterizao do ilcito se d no apenas pela quantidade de gua
desviada, mas da relao entre esta e o consumo bsico da propriedade
atingida.
A tolerncia e a solidariedade so valores positivos nas relaes de
vizinhana, enquanto a intransigncia e o egosmo so prticas
condenveis. Sensvel a tais princpios, o legislador permite ao dono ou
ocupante de um prdio o ingresso em propriedade vizinha, mediante prvio
aviso e para os fins que especifica nos incisos do art. 1.313. No caput do
artigo, o legislador diz expressamente que o proprietrio ou ocupante do
prdio vizinho obrigado a tolerar que o vizinho entre.... A expresso
inadequada, uma vez que as aes humanas, luz do Jus Positum,
so lcitas ou ilcitas e no tolerveis e intolerveis. A primeira hiptese se
refere necessidade do vizinho, para efeito de reparo, construo,
reconstruo ou limpeza de sua casa ou do muro divisrio. Alm de
empregar expresses abrangentes, o legislador esclarece, no 1 do citado
artigo, que o ingresso autorizado inclusive para os servios em esgotos,
aparelhos higinicos, poos e nascentes, eliminao de goteiras e aparo de
cerca viva. A entrada se justifica, ainda, para a retirada de qualquer coisa
que tenha cado no terreno vizinho ou para se apoderar de animal que a se
encontre eventualmente. Caso, porm, o objeto ou semovente tenha sido
entregue, injustificvel a pretenso de entrada sob este segundo
fundamento. Apenas nestas hipteses assiste o direito de ingresso, pois a
enumerao taxativa e no meramente exemplificativa.
Desde que a entrada do vizinho na propriedade alheia, com a devida
autorizao, provoque algum dano, o prejudicado far jus devida
reparao. O titular do direito indenizao ser aquele que sofreu o
prejuzo: o proprietrio do imvel ou o seu ocupante. A obrigao de
indenizar, assinale-se, pressupe a culpa de quem ingressa no prdio
vizinho. Quando a culpa, por qualquer motivo, for do proprietrio da coisa
danificada, no caber a indenizao. Se deixou de tomar alguma
providncia que razoavelmente se impunha, embora avisado, ter
concorrido culposamente para o dano.

65.3.Tutela da privacidade
Como se destacou anteriormente, em se tratando de propriedade rural,
as edificaes devem estar afastadas pelo menos trs metros da linha
divisria. A distncia se justifica em razo das dimenses das propriedades
rurais, que invariavelmente so extensas. o que prescreve o art. 1.303 do
Cdex. Anteriormente, sob a vigncia do Cdigo Bevilqua, para a
construo ou acrscimos, a distncia mnima era de metro e meio, salvo se
houvesse anuncia do vizinho. Embora o Cdigo Reale se refira apenas ao
levantamento de edificaes, entende-se que a exigncia abrange as
reformas para aumento da rea construda. E como no se trata de matria
de ordem pblica, havendo concordncia do proprietrio, podero as partes
convencionar livremente quanto ao recuo, inclusive suprimindo-o, desde
que no contrarie normas administrativas cogentes. No entendimento de
Virglio de S Pereira, interpretando o art. 577 do Cdigo Bevilqua, o
dispositivo no alcana a edificao de muro divisrio: ... no se h de
entender a palavra construes do artigo, seno restritamente no sentido
de edifcios, para no chegarmos ao absurdo de concluir que no podemos
murar o nosso terreno seno... Para o eminente civilista, a exigncia de
recuo no se aplica, tambm, nos povoados, dada a concentrao de
imveis.97
Como destaca Marco Aurlio S. Viana, a prescrio do art. 1.303 no
exclui a incidncia de normas administrativas, que tratem de aspectos
especficos, como o da observncia de certo recuo para a instalao de
pocilgas ou estrebarias ou de qualquer outra construo, que possa
comprometer a higiene ou causar incmodo ao vizinho.98
Tratando-se de prdio urbano, probe a Lei Civil, pelo caput do art.
1.301, tutelando a privacidade dos vizinhos, a abertura de janelas ou a
feitura de eirado, terrao ou varanda a menos de metro e meio da linha
divisria. De acordo com Lafayette Rodrigues Pereira a proibio
estabelece, a favor do proprietrio do prdio vizinho, servido negativa,
que tem por fim impedir que o prdio dominante seja devassado do
prdio serviente.99
Observe-se, preliminarmente, que a distncia a ser observada no em
relao ao prdio vizinho, mas aos limites do terreno. Nada impede que
posturas municipais, atendendo a convenincias urbansticas, exijam maior
recuo.100 Atente-se, ainda, que o dispositivo legal no se refere abertura de
porta, razo pela qual esta pode ser feita sem a restrio. Todavia,
imprescindvel que a instalao se caracterize como porta efetivamente,
sem mascarar a abertura de janela. neste sentido a advertncia de Aubry e
Rau, ao analisarem as restries do Cdigo Napoleo abertura de janela.101
A vedao prescrita refere-se abertura em linha paralela divisria,
enquanto que o 1 do artigo limita a setenta e cinco centmetros a
distncia da janela, cuja viso no incida sobre a linha divisria, bem
como as perpendiculares. Sob a vigncia do Cdigo revogado, muito se
discutiu sobre as hipteses tratadas neste pargrafo, at que o Supremo
Tribunal Federal aprovou a Smula 414, do seguinte teor: No se
distingue a viso direta da oblqua na obrigao de abrir janela, ou fazer
terrao, eirado ou varanda.... Tal interpretao, agora, est superada pelo
novo texto, que distingue a viso direta da oblqua. O mesmo no se pode
afirmar em relao Smula 120, que interpreta a imposio do recuo e se
mantm atual: Parede de tijolos de vidro translcido pode ser levantada a
menos de metro e meio de prdio vizinho, no importando servido sobre
ele.
Desde que situados a mais de dois metros de altura em relao a cada
piso, as aberturas para luz e ventilao, que no superem a dez centmetros
de largura e a vinte de comprimento, podero livremente ser feitas em
paredes, sem a obrigao de qualquer recuo quanto linha divisria.102 a
prescrio do 2, que no quantifica o nmero de aberturas para luz ou
ventilao. Caso as medidas no sejam respeitadas, o vizinho poder exigir
a reduo at o limite mximo autorizado. O mandamento legal visa a
permitir a ventilao e a claridade, preservando, todavia, o direito
privacidade, ao exigir que as aberturas fiquem a pelo menos dois metros de
altura dos respectivos pisos.
Se a edificao apresenta irregularidade, seja na abertura de janela, seja
na projeo de sacada, terrao ou goteira sobre o imvel contguo, o
proprietrio deste pode embargar as obras. Quem constri adquire uma
servido, diante da inrcia do proprietrio vizinho, que no poder edificar
sem atender s exigncias do art. 1.301, nem impedir o escoamento das
guas da goteira com prejuzo para o prdio vizinho. o teor do art. 1.302,
segunda parte, do Cdigo Civil.
O art. 1.302, pelo pargrafo nico, autoriza, ao dono do terreno
vizinho, em face da abertura de vo para luz ou ventilao no prdio
contguo, a edificar na linha divisria, ainda que frustrando a finalidade da
abertura. A Consolidao das Leis Civis, pelo art. 945, j enunciava que a
abertura de seteiras no constitua servido.

65.4.Direito de travejar
Nos lugares de grande concentrao de prdios e terrenos, em cidades,
vilas e povoados, onde as construes devem acompanhar o alinhamento
existente, quem inicia uma edificao pode madeirar na parede divisria do
prdio vizinho, desde que esta se mostre suficientemente resistente. Tal
direito, previsto no art. 1.305, instaura um condomnio legal. A regra se
aplica apenas aos imveis urbanos, uma vez que, em relao aos rurais, o
art. 1.303 probe as edificaes a menos de trs metros da linha divisria.
Anteriormente a doutrina no era harmnica neste ponto, mas hoje, diante
da inovao do art. 1.303, a inaplicabilidade do artigo 1.304 aos imveis
rurais parece-nos induvidosa.
A autorizao legal, porm, condiciona-se ausncia de risco para o
imvel vizinho. Para que o direito se configure, os imveis devem ser
contguos: um construdo e outro por construir. Ou seja, ao lado de uma
edificao deve haver terreno vago, onde se pretende construir. Tambm se
enquadram na previso legal as reconstrues, pois a situao oferece as
mesmas razes motivadoras do direito.
Ao construtor cabe aferir as condies de segurana do prdio
existente, verificando se o mesmo suporta o travejamento. Uma vez
exercitado o direito, quem constri deve indenizar o vizinho pela metade
do valor da parede e, caso esta tenha sido assentada inteiramente no prprio
terreno, tambm pela metade do cho correspondente.103 Se o prdio,
todavia, no suportou os servios de madeiramento e deve ser demolido ou
recuperado, ao construtor caber a obrigao de indenizar, pois neste caso
carecia do direito de travejar.
Na opinio de Lafayette Rodrigues Pereira, ao indenizar pelo
travejamento, o construtor no se torna condmino da parede: A
indenizao de metade do custo da parede no torna quem a presta
condmino da mesma parede: a indenizao representa, no o preo de
metade da parede, mas o preo do nus da servido. A parede, pois,
continua no domnio exclusivo do seu antigo dono, to somente sujeita
servido.104 Tal opinio, emitida antes da vigncia do Cdigo Bevilqua,
foi rebatida por Virglio de S Pereira, que v na indenizao o preo da
aquisio do condomnio da parede e, conseguintemente, do poder de
travej-la.105 O Cdigo Civil de 2002, a exemplo do anterior, d razo a S
Pereira, especialmente quando esclarece que a indenizao deve
corresponder, alm da metade do valor da parede, do cho
correspondente.
Inviabilizado o direito de travejar, em face da precariedade das
condies de segurana da parede, o proprietrio-construtor somente
poder fazer o alicerce na linha divisria, caso oferea cauo. A garantia
se justifica devido aos riscos de abalo ou runa. o que prev o pargrafo
nico do art. 1.305 da Lei Civil.

65.5.Direito do confinante que primeiro constri


Na hiptese considerada pelo art. 1.305, dois terrenos vagos pertencem
a diferentes proprietrios, sendo que um deles toma a iniciativa de edificar.
Como primeiro confinante a construir, a Lei Civil permite-lhe assentar no
terreno contguo at a metade da parede divisria. No obstante o
levantamento da parede nestas condies, seu proprietrio no perde o
direito indenizao caso o vizinho, em sua construo, exercite o direito
de travejamento. A indenizao, neste caso, corresponder apenas metade
do valor da parede. Quem constri em primeiro lugar, assentando a parede
na linha divisria, tem o direito tambm de definir a largura e a
profundidade da fundao.

65.6.Condomnio de parede-meia
Entende-se por parede-meia a parte lateral de construo, comum a
prdios pertencentes a diferentes proprietrios e objeto de condomnio entre
estes. Em razo da copropriedade, a parede-meia pode ser utilizada, at a
metade de sua espessura, por um e outro vizinho, desde que no
comprometa a incolumidade e a separao dos prdios. O exerccio deste
direito exige o entrosamento entre os vizinhos, sem o qual haver risco para
a segurana das edificaes. Para um condmino utilizar a parede, a fim de
realizar alguma obra, deve, primeiramente, participar a sua inteno ao
vizinho. A Lei Civil no indica a antecedncia, mas esta deve ser a
suficiente para que este tome alguma providncia, se for o caso, como a de
consultar um engenheiro sobre as implicaes da obra quanto segurana
de seu prdio. Especificamente para a instalao de armrios ou peas
semelhantes, como cofre embutido, deve o condmino obter a
concordncia do vizinho, para se evitar a coincidncia de lugar com outros
j colocados do outro lado da parede-meia. Eventual discordncia deve ser
fundamentada, pois no impede os servios de instalao quando
decorrente de mero capricho ou comodidade. Outrora, as paredes eram
mais largas e nelas se escavavam, para a instalao de armrios, o que no
ocorre na atualidade quando tudo mais simples, prtico e seguro.106

65.7.Alteamento de parede divisria


Alm dos arts. 1.304 e 1.305, outros h, no Cdigo Civil, pertinentes
parede divisria de propriedades, como o 1.307, que autoriza o seu
alteamento por iniciativa de um dos condminos. Divisria, como a prpria
expresso revela, a parede construda sobre a linha que separa dois
terrenos. No se confunde com muro, pois este no se liga necessariamente
ao corpo de um prdio e apresenta a parte superior livre, sem edificao,
enquanto parede parte de um prdio e apoio do telhado ou cobertura. A
qualquer dos confinantes permitido o alteamento da parede divisria,
visando ao seu interesse, como o de aumentar o nmero de pavimentos do
prdio. Poder at reconstru-la se necessrio for ampliao vertical.
Todas as despesas, inclusive as de conservao, correro por conta
exclusiva do construtor, salvo se o vizinho adquirir a copropriedade nos
acrscimos, quando ento contribuir com a metade do custo.

65.8.Instalaes proibidas junto parede


divisria
Visando a impedir infiltraes ou quaisquer outros danos ao prdio
vizinho, a Lei Civil (art. 1.308) veda a colocao, junto parede divisria,
de chamins, foges, fornos, aparelhos ou depsitos potencialmente
nocivos. As chamins ordinrias, como as de foges lenha e de lareiras, e
os foges de cozinha, no se incluem na proibio, ex vi do pargrafo
nico. Irrelevante, para efeito de incidncia da proibio, o domnio sobre a
parede divisria, que pode pertencer a quaisquer dos vizinhos ou ser objeto
de condomnio.
A incluso da hiptese na seo afeta ao direito de construir, induz ao
entendimento de que a proibio se destina, efetivamente, a instalaes
industriais, a fim de se evitar, por exemplo, a construo de forno de
padaria junto parede divisria. A rigor, a disposio legal se afigura
dispensvel, pois a hiptese se inclui na do art. 1.277, que veda as
interferncias nocivas segurana, ao sossego e sade dos vizinhos.

65.9.Obras acautelatrias
Quando uma construo ou servio puder causar desmoronamento,
deslocao de terra ou abalar a segurana de prdio vizinho, o construtor
dever realizar obras acautelatrias, que evitem a produo de algum
desses efeitos. Se, apesar do trabalho preventivo, houver danos
propriedade vizinha que poder ser confinante ou no o construtor
dever indenizar o proprietrio, independentemente do elemento culpa,
pois se trata de responsabilidade objetiva. E a indenizao dever ser cabal,
podendo no se limitar aos danos materiais diretamente atingidos, mas
alcanar, ainda, os emergentes e os lucros cessantes. A regra bsica se
encontra no art. 1.311, que introduziu importante inovao na ordem
jurdica, protegendo os proprietrios de prdios em face de construes
vizinhas.
Antes de iniciar a obra ou servio potencialmente danoso ao imvel
vizinho, o proprietrio-construtor deve proceder plena avaliao dos
riscos e, para tanto, entrar em contato com o outro dominus. Como o
interesse de ambos, um deve permitir a entrada do outro em seu prdio,
acompanhado ou no de tcnicos, para que os riscos sejam apurados. Caso
a construo se inicie sem a devida obra acautelatria, caber ao
proprietrio-vizinho o ajuizamento de uma nunciao de obra nova, onde
poder pleitear a concesso de liminar, instruindo o seu pedido, para tanto,
com a prova documental disponvel, como um laudo pericial.
Por obra acautelatria entende-se a execuo de trabalhos, como a
construo de muro de arrimo ou o levantamento de colunas de
sustentao, em qualquer um dos prdios ou nos dois, que exclua o risco
existente.
REVISO DO CAPTULO
Conceito e fundamentos. Direito de vizinhana o conjunto
de regras que, seguidas, tornam possvel a coexistncia de
propriedades prximas. Nesta matria, h regras que se
destinam apenas aos proprietrios, enquanto outras se impem
aos possuidores de diretos. Prevalece o entendimento, quanto
natureza do instituto, de que constitui limitaes ao direito de
propriedade, enquanto alguns juristas o identificam com a
categoria das servides. O objetivo do instituto impedir o abuso
do direito, impondo obrigaes de no fazer, evitando, tanto
quanto possvel, os desentendimentos. A orientao atual do
Direito de vizinhana deflui da teoria da funo social da
propriedade.
Uso anormal da propriedade. H o dever de tolerncia entre
vizinhos, mas, naturalmente, dentro de certo limite. E qual seria
este? Creio que o praticado nos costumes da localidade. O
respeito a ser cultivado deve ser o que preserva a segurana, o
sossego, a sade dos vizinhos. No instituto, no h, portanto,
discriminao das hipteses que caracterizam o uso anormal da
propriedade. Embora o Cdigo Civil arrole como alvo da proteo
o proprietrio e o possuidor, a interpretao deve ser extensiva e
abranger, ainda, qualquer ocupante do prdio. Corolrio das
disposies sobre o uso anormal da propriedade o direito
subjetivo dos prejudicados fazerem cessar os abusos. o que
dispe o caput do art. 1.277 do Cdex. Na hiptese de danos ao
meio ambiente caber, ainda, ao civil pblica e o exerccio do
poder de polcia do municpio. De contedo questionvel o art.
1.278, que apenas prev indenizao para os prejudicados
quando as atividades nocivas so praticadas por uma fonte que,
no obstante, traz benefcios localidade. Se a hiptese de
imvel com perigo de desabamento, o pedido poder ser de
demolio, caso no haja alternativa, podendo o interessado
obter a liminar desde que anexada a necessria prova ao pedido.
rvores limtrofes. A abordagem relevante na medida em
que as rvores limtrofes possam provocar litgio entre os prdios
contguos. Dono da rvore o proprietrio do terreno onde se
localiza o tronco. Se este encontra-se na linha divisria,
presume-se o condomnio, mas as partes podem haver acordado
diversamente ou uma delas apresentar algum ttulo revelador do
domnio. O dono do terreno no o locatrio ou comodatrio
invadido pela raiz ou ramo de rvore pode efetuar o corte at o
plano vertical divisrio sem prvio consentimento do vizinho ou
de autorizao judicial. Trata-se de direito imprescritvel. Se a
invaso do terreno for pelo tronco, a soluo plausvel a
indenizao do imvel invadido. Os frutos que despendem
espontaneamente so de propriedade do terreno onde se
projetaram, se particular. Se a queda foi em rea pblica,
pertencero ao dono da rvore.
Passagem forada. Imvel encravado, sem acesso ou
passagem via pblica, uma anomalia, pois no permite que a
propriedade cumpra a sua funo social. A passagem forada se
caracteriza ainda quando no encravado o imvel; basta que no
tenha suficiente acesso aos meios de transporte. Prevista no art.
1.285, a passagem forada no se confunde com a servido de
passagem, pois direito estabelecido em lei, enquanto esta
decorre de conveno, testamento ou usucapio. Titular do
direito o proprietrio do imvel e o exerccio requer pagamento
de indenizao caso provoque prejuzo. O caminho de passagem
deve ser escolhido pelas partes envolvidas e, caso no cheguem
a um acordo, a definio se far judicialmente, que ser a mais
favorvel passagem e a que implique menor prejuzo para o
prdio serviente. A passagem ser por tempo indeterminado,
mas, uma vez cessada a necessidade, ela se extinguir. Se dois
ou mais prdios oferecem condies para a passagem, escolhido
ser o que, na frmula legal, mais natural e facilmente se
prestar passagem. Se parte de um prdio for alienada e um
dos imveis ficar sem passagem, esta dever ser feita pelo outro
imvel. A Lei Civil no esclarece se, neste caso, haver tambm
o direito indenizao. Pensamos que a resposta depender do
caso concreto, pois possvel que no preo da venda j se tenha
considerado o prejuzo para o prdio serviente.
Passagem de cabos, tubulaes e outros condutos. Estas
so de utilidade pblica. Nas cidades, ainda que no
industrializadas ou receptivas ao progresso, necessidade h de
instalao de meios que permitam o abastecimento de gua,
gs, fornecimento de energia eltrica, de linhas telefnicas e de
imagens por fibras ticas. As regras dos arts. 1.286 e 1.287 no
se referem s servides pblicas, dado que estas no so
tratadas no Direito de Vizinhana. A passagem se faz aps a
devida indenizao. Divergncia h, entre os autores, se as
normas do Cdigo Civil se aplicam apenas passagem
subterrnea. Se esta no for possvel ou conveniente, a
passagem poder ser no espao areo ou na superfcie do
imvel.
Das guas. Estas so consideradas nos arts. 1.288 a 1.296 do
Cdigo Civil, alm do Cdigo de guas, de 1934. Escoamento
natural de gua pluvial ou de nascente. A matria se refere
apenas s guas de chuvas e s de nascente. Em se tratando de
rea em declive, o ocupante do prdio de plano inferior no pode
impedir, mediante obras, que as guas passem pelo imvel que,
a qualquer ttulo, ocupe. Em contrapartida, o ocupante do prdio
em plano superior no pode fazer obras que agravem a situao
do prdio abaixo. Escoamento de guas artificialmente
acumuladas. Por inferncia lgica, a disposio no se aplica
quando as guas so acumuladas artificialmente. O proprietrio
do terreno abaixo, quando no se tratar de escoamento natural,
poder impedir a invaso das guas e pleitear indenizao por
eventuais prejuzos.
Aproveitamento compartilhado. Em relao s nascentes,
formadas por guas pluviais, satisfeitas as necessidades do
proprietrio, este no poder impedir o escoamento das guas
para os terrenos situados abaixo, quando estes dependerem da
nascente. Descumprido o dever omissivo, os interessados
podero obter em juzo o restabelecimento do escoamento, a
fixao de dias-multa (astreintes), indenizao por perdas e
danos.
Poluio de guas. O Cdigo Civil, pelo art. 1.291, probe ao
possuidor do imvel superior a poluio de guas prejudicial s
necessidades bsicas dos possuidores do imvel inferior. Quanto
poluio que afete outras necessidades, dever recuperar a
boa qualidade das guas e, caso isto no seja possvel, nem o
seu desvio, caber o ressarcimento pelos prejuzos.
Represamento de gua. A lei permite o represamento de
guas pluviais, ou de nascente prpria, necessrias ao seu
consumo do dono de um prdio, mas -lhe vedado impedir que
as guas sobejantes cheguem aos prdios abaixo.
Passagem de aqueduto em prdio alheio. Dado o carter
imprescindvel da gua para as necessidades individuais e da
famlia, a lei permite a passagem de aqueduto em imvel alheio,
para a captao de guas, visando suprir as carncias bsicas.
O exerccio desse direito requer a prvia indenizao dos
titulares de imveis prejudicados. Inexiste tal direito quando as
obras necessrias puderem causar grandes prejuzos
agricultura ou indstria. As obras para a passagem devero ser
feitas preservando a segurana dos prdios alheios. Aos
prejudicados caber indenizao, ainda que os danos sejam
supervenientes. Dos aquedutos, seguindo os mesmos princpios,
podero ser construdos outros aquedutos.
Direito de tapagem. O proprietrio de um imvel, a fim de
resguard-lo de quaisquer malefcios que possam compromet-
lo, inclusive privacidade das pessoas que ali se encontram,
podem cerc-lo de muro, sebes vivas, cercas etc. Para tanto,
pode exigir dos terrenos vizinhos o levantamento em conjunto,
divididas as despesas. A edificao de tapumes exige a plena
definio dos limites das propriedades. Em caso de divergncia,
os interessados podero recorrer ao auxlio de agrimensores ou
at da justia, cabvel, inclusive, ao demarcatria. Em relao
aos tapumes existentes, tem-se a presuno de que pertenam
aos donos dos imveis vizinhos; estes no podem modific-lo
unilateralmente se houver condomnio sobre eles.
Direito de construir. As disposies sobre a matria se
orientam, basicamente, pela norma de liberdade e pelo princpio
da funo social da propriedade. Antes de construir, o
interessado deve requerer autorizao ao poder pblico
municipal, juntando-se cpia da planta do prdio a ser
construdo. Toda cidade com mais de vinte mil habitantes deve
possuir um plano diretor, conforme dispe o art. 182 da
Constituio Federal. O Estatuto da Cidade tambm trata de
edificaes. Os tpicos a seguir dispem sobre o direito de
construir.
Interesses gerais tutelados. As edificaes devem ser
estruturadas de modo a no despejarem guas sobre as
propriedades vizinhas (estilicdio). O Cdigo Civil no define os
meios; apenas probe. Diante do estilcdio, o vizinho afetado
deve ajuizar as medidas necessrias, sob pena de surgir uma
servido. As edificaes devem evitar a formao de causas de
poluio ou inutilizao de guas das fontes e poos artesianos
j existentes. Se a desobedincia lei provocar danos sade
humana, mortandade de animais ou significativa destruio da
flora, haver crime, que de perigo. vedada qualquer manobra
para a retirada de poo ou da nascente pertencente a outrem,
destinada ao consumo domstico ou de atividade econmica.
Para tarefas necessrias s obras, ou servios, em um prdio,
permite-se a entrada em prdio vizinho, mediante pedido de
autorizao.
Tutela da privacidade. Em zonas rurais, as edificaes devem
guardar uma distncia de pelos menos trs metros da linha
divisria. Os vizinhos, entretanto, podem acordar diversamente.
Em prdio urbano, a distncia para a abertura de janela, terrao
ou varanda deve ser, no mnimo, de metro e meio. Para
resguardar a ventilao e claridade, a Lei Civil permite aberturas
de vos com limite mximo de dez centmetros de largura por
vinte de comprimento, sem qualquer recuo da linha divisria,
desde que situados a mais de dois metros de altura em relao a
cada piso. Durante a construo, o desrespeito a tais exigncias
autoriza embargos obra. A inrcia do vizinho prejudicado pode
gerar direito servido.
Direito de travejar. Nas zonas urbanas, onde houver
concentrao de prdios, desde que no oferea risco para o
prdio vizinho, quem constri pode madeirar na parede divisria
do prdio vizinho. A alternativa a construo do alicerce na
linha divisria, mediante oferecimento de cauo vista dos
riscos de abalo ou runa.
Direito do confinante que primeiro constri. Havendo dois
terrenos vagos pertencentes a donos diversos, a primazia de
definir a largura e profundidade da fundao cabe a quem
constri primeiramente, assentando a parede na linha divisria.
Condomnio de parede-meia. Indesejvel e no comum na
atualidade a chamada parede-meia, que a parede que serve
a dois prdios pertencentes a proprietrios distintos, que
possuem sobre ela o condomnio. A inteno de se efetuar
alguma reforma em um dos prdios que afete a parede-meia
deve ser avisada ao outro condmino com alguma antecedncia.
Este somente poder impedir tal iniciativa justificadamente e no
por mero capricho.
Alteamento de parede divisria. Esta a parede construda
sobre a linha divisria de dois terrenos. Esta edificao
permitida e todas as despesas correspondentes, inclusive as de
conservao, correro por conta de quem a construiu e a quem
pertence.
Instalaes proibidas junto parede divisria. Nada que
possa provocar danos ao prdio vizinho pode ser colocado junto
parede divisria. A regra se destina principalmente s
instalaes industriais, que muitas vezes possuem potencial de
provocar infiltrao na parede.
Obras acautelatrias. Estas, que podem consistir, por
exemplo, na construo de muro de arrimo ou levantamento de
colunas de sustentao, so obrigatrias quando uma
construo ou servio puder afetar a segurana de prdio
vizinho.
_______________
1
Enquanto as restries ao direito de propriedade impostas pelo Direito de
Vizinhana so de ordem privada, h numerosas outras ditadas por leis
administrativas e que tutelam o interesse coletivo.
2
Op. cit., tomo V, 913, p. 796.
3
Diz um antigo provrbio alemo que: No pode o melhor dos homens viver em
paz, desde que isto no seja do agrado de um mau vizinho. Es kann der Beste
nicht im Frieden leben, wenn es dem boesen Nachbarn nicht gefaehlt.
4
Digesto, Livro L, tt. XVII, frag. 151.
5
Digesto, Livro VIII, tt. V, frag. 8, 5.
6
Op. cit., vol. 1, 186, p. 643.
7
Nas restries e limitaes impostas ao direito de propriedade, segundo
Aldemiro Rezende Dantas Jr.,esto sempre presentes as ideias de proibir os
abusos do proprietrio, no exerccio do seu direito, e de impedir que esse
exerccio volte a se transformar, como em outros tempos, em instrumento de
dominao e de aviltamento dignidade humana. O Direito de Vizinhana, 1
ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 2003, p. 10.
8
Op. cit., vol. I, 171, p. 431.
9
Tratado de Derecho Civil Derechos Reales, 1 ed., Buenos Aires, Editorial
Perrot, 1975, vol. I, 491, p. 400.
10
A segunda e ltima edio da obra foi publicada pela Editora Forense, em 1972.
11
Cf. Fbio Maria de Mattia, Dos Direitos de Vizinhana, em Aspectos
Controvertidos do Novo Cdigo Civil, obra coletiva em homenagem ao Min. Jos
Carlos Moreira Alves, 1 ed., So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2003, p.
186.
12
TJRJ, 7 Cm. Cvel, proc. n 2004.001.12111, rel. Des. Carlos C. Lavigne de
Lemos: Condomnio. Lixo jogado em laje de apartamento situada na proximidade
do quarto da moradora. Os condminos tm o direito de usar e fruir, com
exclusividade, de sua unidade autnoma, segundo suas convenincias e
interesses, condicionados, umas e outras, s normas de boa vizinhana, podendo
usar as partes comuns de modo a no causar dano ou incmodo aos demais. O
condomnio tem o dever de coibir os atos contrrios aos bons costumes, que
provoquem mal-estar e de manter limpas todas as partes comuns. O acmulo
frequente de lixo na beira da janela de unidade residencial causa aborrecimento e
constrangimento moradora, dando ensejo indenizao por dano moral. Valor
fixado com moderao. Sentena correta. Apelao improvida. Julg. em
05.10.2004, site do TJRJ, consulta em 16.11.2004.
13
TJRS, 20 Cm. Cvel, proc. n 70005933429, agravo de instrumento, rel. Des.
Jos Conrado de Souza Jnior: Ao de dano infecto. Suspenso da utilizao
de serra eltrica e plaina. Evidenciado que o imvel dos autores se situa em zona
mista e que o nvel de decibis supera o estabelecido para o local, impe-se a
suspenso das atividades at adequao do local atividade desenvolvida e
medio do rudo de fundo. Agravo desprovido. Julg. em 07.05.2003, site do
TJRS, consulta em 17.11.2004.
14
Direito das Coisas, 6 ed., So Paulo, Editora Saraiva, 2003, p. 121.
15
Op. cit., tomo II, 2 vol., 1.306, p. 33.
16
V. em Darcy Bessone, op. cit., 161, p. 197.
17
Direitos de Vizinhana e o Novo Cdigo Civil Brasileiro, em Novo Cdigo Civil
Questes Controvertidas, 1 ed., So Paulo, Editora Mtodo, 2004, vol. 2, p. 194.
18
REsp. n 622303/RJ, STJ, 3 turma, rel. Min. Nancy Andrighi: Civil e Processo
Civil. Ao de obrigao de fazer. Direito de Vizinhana... Uso nocivo da
propriedade... O ocupante do imvel parte legtima para figurar no polo passivo
da ao de obrigao de fazer, ajuizada pelo proprietrio ou pelo inquilino do
imvel vizinho, fundada no mau uso da propriedade..., julg. em 16.03.2004, pub.
em 26.04.2004, DJ, p. 00173.
19
Op. cit., p. 242.
20
TJRS, 1 Cm. Cvel, proc. n 70003863305, ag. de instrumento, rel. Des. Carlos
Eduardo Zietlow Duro:Ao Civil Pblica. Direito de Vizinhana. Poluio
causada por indstria em zona residencial. Necessidade de adaptao da
empresa para no causar danos a terceiros. A atividade industrial no pode
causar danos a terceiros, com prejuzo s pessoas que residem prximas
empresa, devendo ocorrer adaptao na indstria para evitar qualquer dano.
Prevalncia do direito sade sobre o direito individual de exercitar a produo
de bens. Agravo desprovido. Julg. em 28.05.2002, site do TJRS, consulta em
16.11.2004.
21
Op. cit., p. 1.134.
22
REsp. n 196503/SP, STJ, 4 turma, rel. Min. Ruy Rosado de
Aguiar: Litispendncia. Interesse de agir. No h litispendncia com base no
art. 554 do Cdigo Civil (hoje, art. 1.277), e a ao intentada pelo Municpio
contra a mesma r, para fazer prevalecer os seus regulamentos. A propositura
da ao pelo Municpio no extingue o interesse de agir do proprietrio
prejudicado pelo mau uso da propriedade. Recurso conhecido e provido. Por
unanimidade. Julg. em 23.02.1999, pub. em 22.03.1999, DJ, p. 00217.
23
Semelhante norma encontrava-se no Cdigo Bevilqua, art. 529: O proprietrio,
ou o inquilino de um prdio, em que algum tem direito de fazer obras, pode, no
caso de dano iminente, exigir do autor delas as precisas seguranas contra o
prejuzo eventual. Tal disposio, todavia, no estava localizada sob a
epgrafe Direitos de Vizinhana, mas no Captulo Da Propriedade em Geral. A
localizao da norma estava mal colocada, pois, como questionava Virglio de S
Pereira, no havia como se inserir, naquele captulo, um artigo que se referia
tambm ao inquilino. Indagava o eminente civilista: Que tem o locatrio com o
domnio? Op. cit., vol. VIII, 21, p. 86.
24
Eis o teor do citado artigo: A rvore, cujo tronco fica sobre a linha divisria de
dois prdios, pertence em comum aos donos destes, na proporo da superfcie
de corte do mesmo tronco, que se achar em cada um dos referidos prdios.
25
Comentrios ao Cdigo Civil Brasileiro, obra coletiva coordenada por Arruda
Alvim e Thereza Alvim, 1 ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 2004, vol. XII p.
22.
26
Digesto, Livro II, tt. I, 31.
27
Op. cit., vol. V, 16.2, p. 376.
28
V. em J. M. Carvalho Santos, Cdigo Civil Brasileiro Interpretado, ed. cit., vol.
VIII, p. 23.
29
No passado mais remoto a autotutela constitua-se na forma comum de proteo
dos direitos. Hoje, alm dos casos previstos de jus retentionis, a Lei Civil permite
o desforo imediato (art. 1.210, 1), o penhor legal compulsrio (art. 1.467) e o
supramencionado corte de rvores.
30
Op. cit., tomo 13, 1.541, p. 315.
31
Este o entendimento, entre outros civilistas de expresso, de Aubry e Rau: Le
propritaire dun arbre ne peut acqurir par prescription le droit de conserver les
branches qui stendent sur le fonds voisin, ou les racines qui sy avancent..., op.
cit., tomo 2, 198, p. 218.
32
Op. cit., vol. VIII, 86, p. 256.
33
Op. cit., vol. 2, 19, p. 157.
34
Digesto, Livro XLIII, tt. XXVIII.
35
Joo Luiz Alves, Cdigo Civil da Repblica do Estados Unidos do Brasil
Anotado, 2 ed., So Paulo, Saraiva & Cia. Editores, 1935, 1 vol., p. 513.
36
Si quis sepulcrum habeat, viam autem ad sepulcrum non habeat, et a vicino ire
prohibeatur, Imperator Antoninus cum patre rescripsit, iter ad sepulcrum peti
precario et concedi solere, ut, quoties non debetur, impetretur ab eo, qui fundum
adiunctum habeat. Digesto, Livro XI, tt. VII, frag. 12.
37
V. em Arnaldo Rizzardo, op. cit., p. 493.
38
V. em Clvis Bevilqua, Direito das Coisas, ed. cit., vol. I, 41, p. 163.
39
Cf. J. M. Carvalho Santos, Cdigo Civil Brasileiro Interpretado, ed. cit., vol. VIII,
p. 26.
40
V. em Osny Duarte Pereira, verbete Passagem Forada, em Repertrio
Enciclopdico do Direito Brasileiro, ed. cit., s/d., vol. 36, p. 147.
41
Cdigo Civil Brasileiro Interpretado, ed. cit., vol. VIII, p. 39.
42
TJRS, 19 Cmara Cvel, proc. n 70003476686, rel. Des. Lus Augusto Coelho
Braga: Apelao cvel. Passagem forada. Constatao de se tratar de prdio
encravado. dispensvel que o prdio seja absolutamente encravado, sendo
suficiente, para o deferimento da proteo pleiteada, que o caminho indicado seja
o mais adequado a atender s necessidades do postulante.... Julg. em
01.04.2003, site do TJRS, consulta em 27.11.2004.
43
TAMG, 7 Cmara Cvel, proc. n 0386172-5, rel. Juiz Manuel
Saramago: Direito Civil. Vizinhana. Passagem Forada. Veculo.
Impossibilidade. Perigo. Encravamento. Caracterizao. O encravamento
absoluto do imvel no requisito nico para se conferir ao serviente o nus da
constituio de passagem forada. Se a passagem existente para a via pblica
precria, por no permitir o trnsito de veculos automotores, ou perigosa, o
proprietrio tem a faculdade de passar pelos terrenos dos vizinhos, indenizando-
os. A interpretao do art. 559 do Cdigo Civil de 1916 (hoje, art. 1.285) deve ser
consentnea com a poca de sua aplicao, levando em conta as transformaes
por que passou nossa sociedade, desde a entrada em vigor do referido
estatuto. Julg. em 26.06.2003, pub. em Prolink-Informe Jurdico, ed. n 34.
44
A Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judicirios do
Conselho da Justia Federal, contribuiu para a exegese do art. 1.285 do Cdigo
Civil, emitindo o enunciado n 88, do seguinte teor: O direito de passagem
forada, previsto no art. 1.285 do CC, tambm garantido nos casos em que o
acesso via pblica for insuficiente ou inadequado, consideradas inclusive as
necessidades de explorao econmica. Sobre o mesmo artigo do Cdex, o 3
Seminrio de Estudos Sobre o Novo Cdigo Civil, realizado pela Escola Judicial
Des. Edsio Fernandes, do Tribunal de Justia de Minas Gerais, aprovou dois
enunciados, que se completam: 1) O art. 1.285 deve ser interpretado
extensivamente para atender aos fins econmicos e sociais da propriedade;
2) A fixao da passagem forada deve atender aos fins econmicos e sociais
da propriedade.
45
Op. cit., vol. IV, 323, p. 216.
46
Op. cit., 3 tomo, vol. I, 56, p. 372.
47
Neste sentido, tambm Clvis Bevilqua, Direito das Coisas, vol. I, 41, p. 163.
48
TJRS, 8 Cmara Cvel, proc. n 70002448132, rel. Des. Andr Luiz Planella
Villarinho: Ao possessria. Passagem forada. Direito do proprietrio em
alterar o sistema de acesso desde que preserve o direito de passagem do vizinho
possuidor de rea encravada. Inexistncia de esbulho. Tendo o vizinho livre
acesso sua propriedade encravada, utilizando chaves para liberao do
cadeado colocado na porteira por opo de seu proprietrio, adotando esse
sistema de segurana, no est caracterizado o esbulho que autorize mandado
de manuteno nem de liberao de passagem do reclamante por inocorrncia
da hiptese.... Julg. em 08.11.2001, site do TJRS, consulta em 27.11.2004.
49
A presente disposio se assemelha regra do art. 684 do Cdigo Civil francs,
que determina, para a hiptese de o encravamento resultar de diviso de terreno,
mediante partilha, compra e venda, venda, troca ou qualquer contrato, que a
passagem se faa no imvel resultante do fracionamento.
50
Ch. Beudant, Cours de Droit Civil Franais, 2 ed., Paris, Rousseau & Cie.,
diteurs, 1938, tomo IV, 540, p. 586.
51
Op. cit., p. 763.
52
Op. cit., p. 594.
53
Op. cit., 4 vol., d.4.3.3, p. 263.
54
Cdigo Civil Comentado, ed. cit., vol. XII, p. 363.
55
Op. cit., p. 246.
56
Op. cit., p. 496.
57
Op. cit., vol. IV, 324, p. 218.
58
Direito das Coisas, ed. cit., p. 277.
59
Cdigo de Direito Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, ed. cit., vol. 3,
p. 82.
60
Op. cit., vol. VIII, 92, p. 263.
61
Trait Pratique de Droit Civil Franais, ed. cit., tomo III, 504, p. 500.
62
Op. cit., vol. VI, 530, p. 424.
63
Le propritaire du fonds infrieur peut se librer, par voie de prescription, en
faisant obstacle pendant trente ans lcoulement des eaux, au moyen de
travaux excuts sur son propre fonds ou sur le fonds dominant et faisant refluer
les eaux sur le fonds suprieur. Op. cit., tomo III, 504, p. 501.
64
Direito das Coisas, ed. cit., 121, p. 296.
65
Digesto, Livro XXXIX, tt. III, frag. 1, 13.
66
S Pereira claro neste sentido: O que o texto diz que o proprietrio inferior
est no seu direito em condescender na passagem que previamente no
autorizou, mas poder exigir indenizao pela servido que assim se estabelece,
porque ento j no se trata de limitao da propriedade pela lei, mas de servido
convencional. Op. cit., vol. VIII, 93, p. 265.
67
Op. cit., vol. V, p. 121.
68
A Consolidao das Leis Civis tambm no distinguia entre fonte captada ou
no, conforme o art. 901:Mas os donos das nascentes, depois de usarem das
guas que lhes forem precisas, no podem diverti-las, em prejuzo dos prdios
inferiores, para outro lveo diverso do ribeiro, por onde costumam correr.
69
REsp. n 100419/RJ, STJ, 3 turma, rel. Min. Waldemar Zveiter: Civil. guas.
Evaso. I No contraria os arts. 69, 70 e 109 do Cd. de guas, o acrdo que
veda ao proprietrio a reteno de gua corrente, em detrimento de seu vizinho,
jusante. II Recurso no conhecido, julg. em 11.11.1996, pub. em
03.02.1997, DJ, p. 727.
70
Semelhante orientao foi adotada pelo legislador, ao cuidar do direito de
construir. Pelo art. 1.309, dispe: So proibidas construes capazes de poluir,
ou inutilizar, para uso ordinrio, a gua do poo, ou nascente alheia, a elas
preexistentes.
71
A III Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judicirios do
Conselho da Justia Federal, no perodo de 1 a 3 de dezembro de 2004, entre
outros, aprovou o Enunciado do seguinte teor:O art. 1.291 deve ser interpretado
conforme a Constituio, no facultando a poluio das guas que sejam
essenciais ou no s primeiras necessidades da vida.
72
TJRJ, 9 Cm. Cvel, proc. n 2003.001.01501, rel. Des. Ruyz Alcntara: Ao
de reintegrao de posse objetivando a manuteno de utilizao de guas
provenientes de nascente existente em imvel vizinho. Inexistncia de servido
convencional. Matria regida pelas regras de direito de vizinhana. Prova pericial
demonstrando no terem os Autores necessidade da captao, pois obtm gua
de outra nascente que supre suas necessidades e ainda proporciona largas
sobras. Improcedncia do pedido. Desprovimento.Julg. em 27.06.2003, site do
TJRJ, consulta em 02.12.2004.
73
TJRS, 3 Cm. Cvel, ap. cvel n 196206122, rel. Gaspar Marques
Batista: Servido. Inexistncia. Aqueduto. Sendo o imvel rural bem servido
dgua, cortado por uma sanga, existindo ainda vertentes e um poo precrio,
no se justifica a limitao propriedade vizinha, para obteno de gua potvel,
de considerar-se a inexistncia de servido constituda, em face do tempo
insuficiente para usucapio. Hoje so abundantes os recursos que possibilitam a
captao de gua, de forma no muito dispendiosa e a ocupao de prdios
lindeiros, seja como caminho ou aqueduto, fonte de conflitos, que o direito
busca evitar. Apelao provida. Julg. em 14.05.1997, site do TJRS, consulta em
02.12.2004.
74
A III Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judicirios do
Conselho da Justia Federal, no perodo de 1 a 3 de dezembro de 2004, entre
outros, aprovou o Enunciado do seguinte teor:Muito embora omisso acerca da
possibilidade de canalizao forada de guas atravs de prdios alheios para
fins da agricultura ou indstria, o art. 1.293 no exclui a possibilidade da
canalizao forada pelo vizinho, com prvia indenizao aos proprietrios
prejudicados.
75
TJRS, 10 Cm. Cvel, agravo de instrumento n 70003306875, rel. Des. Luiz
Ary Vessini de Lima: Ao possessria. Benfeitoria de captao de gua para
irrigao. Utilizao. Reintegrao. Extenso. Evidenciada a utilizao desde
1993 de benfeitoria de captao de gua e canalizao at propriedade do
autor, no poderia a R, manu militari, alterar essa situao, mesmo tendo
adquirido as propriedades envolvidas e promovida a competente notificao do
interessado, no se mostrando lcita tambm sua posterior atitude de obstruir o
aqueduto, sob a justificativa de que passava por imvel no contemplado no
pedido. Formalismo exacerbado, que no se coaduna com a melhor prestao
jurisdicional... Julg. em 20.12.2001, site do TJRS, consulta em 02.12.2004.
76
V. em Antnio Chaves, Lies de Direito Civil, 1 ed., So Paulo, Editora Revista
dos Tribunais, 1976, vol. 3, p. 45.
77
O muro divisrio de hortas, jardins, campos e ptios considerado comum, mas
se deita as goteiras para o lado de uma das propriedades, presume-se que
pertena ao dono do imvel correspondente. a norma do art. 881, 1 parte, do
Cdigo Civil italiano.
78
Cf. Luiz da Cunha Gonalves, op. cit., vol. XII, tomo I, 1.804, p. 125.
79
Vocabulrio Jurdico, atualizado por Nagib Slaibi Filho e Glucia Carvalho,
verbete Banqueta, 23 ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 2003.
80
TJSP, 6 Cm. Cvel, ap. n 39.565, Revista dos Tribunais, vol. 177, p. 760.
81
Cf. Antnio Chaves, op. cit., vol. 3, p. 48.
82
V. em Tito Fulgncio, Direito de Vizinhana, 2 ed., atualizada pelo Min. Aguiar
Dias, Rio de Janeiro, Editora Forense, 1959, 7, p. 15.
83
Op. cit., 11, p. 18.
84
Op. cit., vol. XII, tomo I, 1.804, p. 125.
85
REsp. 60110/GO, STJ, 4 turma, rel. Min. Slvio de Figueiredo
Teixeira: Processo Civil. Ao Demarcatria... I Mesmo havendo marcos no
terreno, permite-se o manejo da demarcatria para fixar os limites se existe
divergncia de rea entre a realidade e os ttulos dominiais, geradora de
insegurana e controvrsia entre as partes... Julg. em 05.09.1995, pub. em
02.10.1995, DJ, p. 32377.
86
Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, ed. cit., vol. 3, p. 86.
87
TJRJ, 3 Cm. Cvel, ap. cv., proc. n 2003.001.27998, rel. Des. Antnio
Eduardo F. Duarte: Ao de Demarcao... Embora no esteja o Juzo obrigado
a adotar a concluso de laudo pericial elaborado nos autos de ao demarcatria,
para que o mesmo seja desconsiderado necessrio que seja produzida prova
robusta o suficiente de modo a derrubar os argumentos tcnicos apresentados
pelo Expert. Se o terceiro interessado no consegue demonstrar que parte da
rea a ser demarcada projeta-se sobre os limites de sua propriedade, deve ser
mantida a sentena em sua integralidade.... Julg. em 31.08.2004,site do TJRJ,
consulta em 02.12.2004.
88
Op. cit., 135, p. 133.
89
Enquanto o Cdex de 2002 determina a diviso em partes iguais, o de 1916,
pelo art. 570, mandava repartir proporcionalmente o terreno contestado. Muitas
foram as crticas, a comear por Clvis Bevilqua, que estabelecera em seu
Anteprojeto a igualdade na diviso, enquanto a introduo do
termoproporcionalmente se deu no Senado. Dizia Clvis: A redao do artigo
obscura. Diz, na falta de outra prova e de posse, a parte contestada do terreno
ser dividida, proporcionalmente, entre os prdios. Proporcionalmente a qu?.
Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, ed. cit., vol. 3, p. 87.
90
Permite-se ao juiz do deslinde que, quando no puder determinar os limites,
dirima a controvrsia por meio de adjudicao.... Digesto, Livro X, tt. I, frag. 2,
1. Eis o texto do art. 920 do BGB: Se h confuso de limites que no permita
reconhecer o limite exato, a demarcao se faz segundo a posse. Se
impossvel determinar-se a posse, atribui-se a superfcie contestada por partes
iguais a cada um dos prdios. Igual teor apresentava o art. 2.342 do Cdigo Civil
portugus, de 1867.
91
A Constituio da Repblica, ex vi do art. 31, inciso VIII, atribui aos municpios a
competncia parapromover, no que couber, adequado ordenamento
territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da
ocupao do solo urbano.
92
Op. cit., vol. I, 171, p. 432.
93
A palavra gabarito provm do francs gabarit, que significa o limite de altura
para as construes e o nmero correspondente de andares.
94
Direito Municipal Brasileiro, 2 ed., So Paulo, Editora Revista dos Tribunais,
1964, vol. I, p. 307.
95
A origem histrica do dispositivo o Digesto, Livro VIII, tt. II, frag. 20.
A Consolidao das Leis Civis, de Teixeira de Freitas, previa o estilicdio, art. 948
e 949. O primeiro desses artigos dispunha: Quando uma casa lanar a gua dos
telhados sobre a do vizinho, pode este levantar seu prdio quanto quiser,
quebrando as beiras, cimalhas e encanamentos. O art. 1.300 do Cdigo Reale
corresponde ao art. 681 do Code Napolon: Todo proprietrio tem direito de
construir os telhados de modo que as guas pluviais se escoem sobre o seu
terreno ou sobre a via pblica; no as pode deixar correr sobre a propriedade do
seu vizinho. Semelhante o teor do art. 908 do Cdigo Civil italiano.
96
Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, ed. cit., vol. 3, p. 96.
97
Op. cit., p. 290.
98
Op. cit., p. 302.
99
Direito das Coisas, ed. cit., 126, p. 306.
100
REsp. 6501/PE, STJ, 3 turma, rel. Min. Dias Trindade: Civil. Ao demolitria.
Construo com inobservncia do art. 573 do Cdigo Civil (hoje, art. 1.301) e de
normas da edilidade. A regra do Cdigo Civil que probe abertura de janela a
menos de metro e meio do prdio vizinho no colide com normas municipais que
dilargam essa distncia, segundo o gabarito da obra. Julg. em 10.12.1990, pub.
em 18.02.1991, DJ, p. 1040.
101
Op. cit., vol. 2, 196, p. 208.
102
Em relao ao Cdigo de 1916, manteve-se a mesma disposio, alterando-se
apenas a terminologia. Em lugar da expresso frestas, seteiras, ou culos para
luz, contidas no art. 573, 1, o Cdigo de 2002 limitou-se a dizer aberturas
para luz ou ventilao. De acordo com Lobo, fresta pequena abertura na
parede, destinada a dar vista, enquanto seteira abertura oblonga para permitir a
entrada de luz. Cf. Lafayette Rodrigues Pereira, Direito das Coisas, ed. cit., 126,
notas 125 e 131, pp. 306 e 307.
103
TARS, 3 Cm. Cvel, ap. cvel n 189100852, rel. Juiz Srgio Gischkow
Pereira: Direito de construir. Parede divisria. Ao pessoal. Indenizao. 1.
pessoal a ao indenizatria que colima obter o meio valor de parede divisria
travejada, mesmo que se tenha como configurada a servido tigni immittendi.
No h confundir o direito indenizao, sempre pessoal, com relaes de direito
real provenientes de eventual servido. Hiptese em que o lapso temporal desde
o ato de travejar no enseja o reconhecimento da prescrio do direito ao
ressarcimento. 2. No tem direito indenizao o proprietrio, muito menos com
despesas com projeto de obra que no pode efetivar em face da ocorrncia da
trave, quando j adquiriu o prdio aps feito o travejamento e a construo
correspondente. Caso concreto em que, alm disto, h prova testemunhal e
indiciria de que o anterior proprietrio e o ru fizeram o devido acerto financeiro,
quando da colocao da trave e da construo a partir da erguida. Julg. em
20.12.1989, site do TJRS, consulta em 07.12.2004.
104
Direito das Coisas, ed. cit., 172, p. 308.
105
Op. cit., vol. VIII, 112, p. 291.
106
Cf. Virglio de S Pereira, op. cit., vol. VIII, 115, p. 297.
CONDOMNIO GERAL OU TRADICIONAL

Sumrio: 66. Noo de condomnio. 67. Espcies de condomnio


geral. 68. Condomnio voluntrio ou convencional. 69. Condomnio
necessrio.

66.NOO DE CONDOMNIO
Na linguagem do Cdigo Civil brasileiro, o vocbulo condomnio um
termo anlogo, pois apresenta dois sentidos distintos e ao mesmo tempo
afins. Na acepo ampla, indica que um objeto possui mais de um
proprietrio. D-se a hiptese, por exemplo, quando duas ou mais pessoas
herdam uma casa ou compram o mesmo computador. Existe, igualmente,
no acervo de bens pertencentes a pessoas casadas sob o regime de
comunho universal de bens. O objeto pode ser a coisa mvel ou imvel,
divisvel ou indivisvel. O condomnio ou copropriedade,
chamado compropriedade pelo Cdigo Civil portugus, foi identificado
comopropriedade plural por Henri de Page, que a definiu como a
atribuio da propriedade de um mesmo bem a vrias pessoas s
vezes.1 O direito subjetivo da propriedade constitudo por duas ou mais
pessoas, fsicas ou jurdicas. A esta modalidade o Cdigo Civil designa
por condomnio geral e a disciplina no conjunto dos arts. 1.314 a 1.330.
Sob a denominao condomnio edilcio o Cdigo regula, nos arts.
1.331 a 1.358, os prdios de apartamentos, lojas, escritrios, garagens, os
quais apresentam partes comuns aos condminos e unidades autnomas.
Pode ocorrer a hiptese de um imvel integrar um condomnio edilcio e
ser, tambm, objeto de condomnio geral. Seria o caso, por exemplo, de um
apartamento doado para duas ou mais pessoas. Estas ficam sujeitas tanto s
regras do condomnio geral quanto s do edilcio. Melhor seria se o
legislador de 2002, a exemplo do italiano de 1942, atribusse nomen
iuris distinto para cada modalidade. O Codice Civile designa as duas
categorias, respectivamente, por comunho e condomnio nos edifcios.2 Na
lio de Carlos Maximiliano o termo comunho gnero do qual
o condomnio espcie. Haver comunho sempre que um direito real
propriedade, servido, usufruto, uso, habitao, superfcie tiver mais de
um titular. J a denominao condomnio revela que mais de uma pessoa
proprietria do mesmo objeto. Ou seja, enquanto a comunho gnero, o
condomnio espcie.3
Objeto de estudo do presente captulo o condomnio geral, tambm
designado tradicional e comum. De acordo com a definio do Cdigo
portugus, art. 1.403, este existe quando duas ou mais pessoas so
simultaneamente titulares do direito de propriedade sobre a mesma
coisa. Consoante ainda aquele Cdex, art. 1.404, embora as partes dos
condminos sejam qualitativamente iguais, podem ser diversas
quantitativamente. Quando se diz qualitativamente iguais, afirma-se que,
junto a terceiros, cada condmino pode exercitar o direito de propriedade
em igualdade de condies com os demais. Qualquer condmino pode,
assim, reivindicar a coisa em poder de terceiro. O elemento quantitativo diz
respeito parte pertencente, individualmente, aos condminos: metade, um
tero etc., ou seja, todos possuem cotas ideais sobre o objeto da
propriedade. Perante terceiros no importa o elemento quantitativo, este
relevante apenas internamente, entre os condminos, para efeito de partilha
dos frutos e das despesas e, ainda, na hiptese de extino da
copropriedade, quando ento no se ter a diviso do direito, que uno,
mas de seu objeto. Na expresso de Windscheid, a cota parte aritmtica,
intelectual, uma frao indivisa.4 conhecida a comparao de
Cujcio:pars pro indiviso est, velut anima, tota in totum et tota in qualibet
parte (a parte indivisa est semelhana da alma, toda no todo, e
toda em qualquer parte).5
Aparentemente, o conceito de condomnio entra em conflito com o de
propriedade, pois a ordem jurdica confere ao dominus um poder exclusivo
sobre a coisa. O princpio da exclusividade se faz presente tambm no
condomnio, pois cada coproprietrio, perante terceiros, pode exercitar o
direito subjetivo em sua plenitude. O Cdigo Civil portugus, art. 1.405, n
2, afirma neste sentido: Cada consorte pode reivindicar de terceiro a
coisa comum, sem que a este seja lcito opor-lhe que ela lhe no pertence
por inteiro. Segundo Slvio Rodrigues, o carter absoluto, exclusivo e
perptuo do direito de cada condmino advm de sua parte ideal na
propriedade.6 A noo de cota ideal chegou a ser considerada em Roma,
conforme o texto de Ulpiano, transcrevendo lio do jurisconsulto
Celso: Et ait, duorum quidem in solidum dominium vel possessionem esse
non posse, nec quemquam partis corporis dominum esse, sed totius
corporis pro indiviso pro parte dominium habere.7 O Direito Romano
previa a comunho hereditria consortium erctum non citum, que se
formava com a morte do paterfamilias e pela qual cada filho tinha a
faculdade de vender o objeto. Pelo ius prohibendi os demais
coproprietrios podiam impedir a alienao.8
Embora apresentem alguma semelhana, condomnio e sociedade so
institutos jurdicos distintos e sujeitos a regulamentos prprios. Quando a
sociedade formalizada de acordo com os ditames legais, nenhuma razo
haver para confundi-la com a copropriedade. Dificuldades s vezes
surgem quando se trata de sociedade sem personalidade jurdica. Neste
caso, Carlos Alberto da Mota Pinto considera que no condomnio h mera
fruio da coisa, enquanto a sociedade requer uma atividade dirigida a
potenciar os rendimentos da coisa, dirigido no apenas a fruir os
rendimentos que a coisa d, mas tambm a atuar sobre ela potenciando a
sua produtividade ou rentabilidade.9
Na doutrina h quem busque a identidade entre a situao jurdica dos
condminos e a dos credores solidrios. Entre ambos, efetivamente, h
alguns pontos semelhantes. Da mesma forma que o credor solidrio pode,
na tutela do interesse de todos, exigir do reus debendi o pagamento, o
condmino possui a faculdade, tambm na defesa do direito dos demais, de
valer-se dos interditos possessrios em face de terceiro esbulhador. Ambos
agem, ento, por si e pelos demais credores e condminos,
respectivamente. A diferena bsica reside no fato de que, enquanto o
condomnio um direito real, a solidariedade instituto de direito pessoal.
Segundo Henri de Page, a situao dos coproprietrios bem inferior dos
credores solidrios.10
Em sntese, podemos dizer que o condomnio geral possui trs
caractersticas bsicas: a) vrios titulares do direito subjetivo; b) unidade do
objeto da propriedade; c) diviso ideal do objeto em cotas-partes, til para
efeito de diviso dos frutos, despesas e em caso de extino do
condomnio.

67.ESPCIES DE CONDOMNIO GERAL


O condomnio geral ou tradicional classifica-se quanto origem, forma
e objeto.11 Sob o primeiro aspecto, divide-se em voluntrio,
eventual e legal, tambm denominado necessrio. O que se forma
espontaneamente denomina-se voluntrio ou convencional. Instaura-se, por
exemplo, quando duas ou mais pessoas compram coisa mvel ou imvel ou
algum aliena frao ideal de um objeto. Eventual ou incidental o que se
institui por iniciativa de terceiro, limitando-se os adquirentes a anuir
communio incidens. o que resulta de doao ou testamento. Nasce,
tambm, de fato jurdico natural, como na hiptese de mais de uma pessoa
encontrar um tesouro. Forma-se, ainda, quanto aos frutos naturais dados
pela coisa sujeita copropriedade.12 O condomnio legal deriva da lei, como
nos casos de confuso, comisto e adjuno em que no for possvel
separar as coisas pertencentes a diversos donos (art. 1.272, 1, CC). D-
se, tambm, em relao s paredes, cercas, muros e valas divisrias (art.
1.327, CC).
Relativamente forma, o condomnio pode ser pro diviso ou pro
indiviso e transitrio ou permanente. Se a comunho se estabelece apenas
no plano jurdico, pois faticamente cada consorte exerce os poderes
inerentes propriedade, tem-se o condomnio pro diviso. Ocorre a hiptese,
por exemplo, quando o objeto formado por amplo terreno, mas dividido
amigavelmente em duas partes cercadas e ocupadas, ficando cada
condmino com um espao prprio. No pro indiviso o condomnio se
exerce de fato e juridicamente. Nas palavras de Hedemann, ningum
possui a coisa in solidum, seno que cada um titular de uma frao;
mas esta frao no se acha delimitada in natura sobre a coisa, seno
que consiste em uma representao, uma cota ideal.13 nesta ltima
espcie que se concentra a maioria dos desentendimentos ou conflitos.
Condomnio transitrio o suscetvel de extino por iniciativa direta dos
condminos, como no caso de um deles adquirir as demais cotas ideais,
tornando-se proprietrio nico da coisa. Permanente a comunho que se
forma por imposio legal, como nas hipteses dos arts. 1.272, 1, e
1.327 do Cdigo Civil.
Quanto ao objeto, classifica-se o condomnio
em universal e singular. O primeiro constitudo pela integralidade de um
patrimnio, como se forma na sucesso hereditria e no casamento sob o
regime de comunho universal de bens. singular nos demais casos, ou
seja, quando o objeto for uma coisa ou um conjunto delas, mas sem
configurar a universalidade de um patrimnio.

68.CONDOMNIO VOLUNTRIO OU
CONVENCIONAL
A Lei Civil considera, separadamente, os condomnios voluntrio (arts.
1.314 a 1.326) e necessrio (arts. 1.327 a 1.330). Quanto ao primeiro,
regula os direitos e deveres dos condminos, a diviso e a administrao do
condomnio. Relativamente ao segundo, apresenta regras de ordem geral.

68.1.Direitos e deveres dos condminos


Na copropriedade o direito de usar, gozar e dispor da coisa
compartilhado. Cada condmino pode exercitar o direito de acordo com a
sua destinao, sem impedir, todavia, que os demais tambm se beneficiem
do uso. Se o condomnio for pro diviso as dificuldades sero menores, pois
cada condmino exerce o seu poder diretamente sobre uma parte
individualizada, mas se pro indiviso fundamental que os consortes
regulem o regime de uso e gozo do direito. Se o objeto compe-se de trs
apartamentos e trs so os condminos, cada qual j situado em uma
unidade, o entendimento basicamente se encontra estabelecido, restando
apenas aos interessados a formalizao da partilha, mediante escritura de
diviso.14 No se tratando de coisa divisvel, necessariamente os
interessados havero de convir quanto ao uso e gozo da propriedade
comum. Limongi Frana faz importante distino quanto titularidade e ao
exerccio do direito de cada condmino. Apenas a titularidade
necessariamente simultnea, pois o exerccio pode ser simultneo,
alternado, peridico, ou como quer que o exijam as necessidades de cada
qual e a finalidade do objeto.15Tratando-se de condomnio pro indiviso,
um condmino no pode impedir que outro exera a posse direta sobre uma
parte, salvo se a ocupao for superior sua cota ideal.16
Divisvel ou indivisvel o objeto, cada condmino poder, de per si,
reivindic-lo de terceiro, defender a sua posse e alienar a prpria frao
ideal ou grav-la. Para a venda, contudo, dever dar a preferncia aos
outros coproprietrios, na forma prevista nos arts. 504 e 1.322. Sem o
consentimento de todos, nenhum condmino poder alterar a destinao da
coisa, nem transferir a sua posse ou o direito de gozo para terceiros. Se na
propriedade rural desenvolve-se a explorao agrcola, sem a concordncia
dos demais coproprietrios a destinao no poder passar, por exemplo,
para atividade pecuria. O conjunto de disposies dimana do art. 1.314 do
Cdigo Civil. A necessidade do consentimento de todos, para alterao do
destino da coisa, foi considerada por Roberto de Ruggiero: Que este jus
prohibendi, conferido a cada um dos comproprietrios, seja to enrgico a
ponto de paralisar a vontade daqueles que representam os interesses
prevalecentes, explica-se desde que se considere que alterar a coisa
significa modificar o uso a que destinada, alterar a sua essncia ou
transformar a sua natureza, o que no pode ser permitido seja a quem for
sobre a coisa que ao mesmo tempo objeto do direito de propriedade
alheia.17
Relativamente s despesas, seja de conservao ou de diviso, que
apresentam natureza propter rem, cada condmino dever concorrer na
medida de sua cota ideal, bem como suportar os nus a que o objeto estiver
sujeito. Tais despesas ordinariamente referem-se ao pagamento de
impostos, taxas condominiais, pagamento de empregados, entre outras.
Quanto s partes de cada condmino, salvo prova em contrrio, presume-se
que sejam iguais. Trata-se, pois, de presuno juris tantum. o teor do art.
1.315. Se uma certido de registro de imveis indica que a frao ideal de
uma parte corresponde a dois teros do todo e a do outro consorte, a um
tero, tal proporo dever prevalecer, justamente porque a presuno
relativa ou juris tantum. Caso fosse absoluta, o elemento probatrio seria
ineficaz. O enunciado legal mais no faz do que seguir a ordem natural das
coisas. A frmula intuitiva e substancialmente justa. Se as cotas forem
quantitativamente iguais, as partes devem suportar idnticas parcelas
quanto aos encargos gerados pelo condomnio. Relativamente presuno,
a frmula no poderia ser diversa da consagrada pelo legislador.
Caso algum condmino no possa ou no queira participar das
despesas e dvidas, delas poder livrar-se desde que renuncie ao quinho,
procedendo de acordo com o permissivo do art. 1.275, II, do Cdigo Civil.
Para que a renncia seja eficaz, pelo menos um dos demais condminos
dever assumir os encargos, adquirindo a respectiva cota ideal. Se mais de
um adquiri-la, assumir os direitos e deveres na proporo do pagamento
feito, calculada sobre a cota ideal do renunciante. Pode ocorrer o fato,
todavia, de nenhum deles se interessar nas aquisies, quando ento
necessariamente dever ser extinto o condomnio, permanecendo os
direitos e os deveres de quem deu causa diviso.18 A regra jurdica,
inovadora em nosso ordenamento, est prevista no art. 1.316. A renncia,
que ato unilateral, no pode ser condicional ou sujeita a termo. A Lei
Civil no se manifesta quanto possibilidade de a renncia ser parcial,
recaindo sobre uma parte da frao ideal. Em se tratando de renncia
herana h vedao legal, expressa no caput do art. 1.808 do Cdex. O ato
de renncia no requer forma especial, ressalvada a hiptese prevista no
art. 108 do Cdigo Civil.
As dvidas assumidas por um condmino para atender a interesse
prprio so unicamente de sua responsabilidade. Quando, no
condomnio pro diviso, um dos condminos assume obrigao decorrente
de reparos na rede eltrica do imvel que ocupa, unicamente sua ser a
responsabilidade. Se pro indiviso, tratando-se, por exemplo, de uma casa, a
dvida contrada deve ser assumida por todos e na proporo de seus
quinhes, salvo conveno diversa. O pagamento poder ser exigido de
qualquer condmino caso todos tenham assumido solidariamente a
responsabilidade. Como a solidariedade no se presume (art. 265, CC),
deve estar suficientemente caracterizada. o preceito do art. 1.317.
Caso um dos condminos tenha contrado dvida em benefcio da
comunho, responder pelo pagamento, mas adquire direito de regresso em
relao aos demais. Ao tomar a iniciativa espontaneamente, alguns autores
atribuem ao condmino a condio de negotiorum gestor, o que
contestado por S Pereira sob o argumento de que o gestor administra a
coisa alheia.19 A esta objeo poder-se- dizer que objeto da administrao
o conjunto das cotas ideais pertencentes aos demais consortes, portanto,
coisa alheia. Est implcito, na disposio do art. 1.318, que este direito
surge apenas em relao s despesas efetivamente necessrias e urgentes,
no quando se tratar, por exemplo, da construo de benfeitoria
volupturia.20 Se o direito de regresso fosse incondicional, abrir-se-ia
oportunidade para abusos diversos. Na ao regressiva, o condmino
dever comprovar tanto as dvidas assumidas quanto a sua imperiosa
necessidade. A responsabilidade do condmino deriva da falta de
representao ou de autorizao dos demais consortes e, ainda, em face do
princpio da relatividade das obrigaes.
Tratando-se de condomnio pro indiviso, desde que um dos
coproprietrios percebeu os frutos, naturais ou civis, ou produtos da coisa
um aluguel, por exemplo , dever partilh-los com os demais e na
proporo de suas cotas. Se o condomnio for pro diviso, cuidando cada
qual de uma parte como se legalmente fosse sua propriedade exclusiva,
inaplicvel a presente regra (art. 1.319). Na hiptese de um condmino
manter a posse direta da coisa, os demais podero cobrar-lhe pagamento, de
acordo com a proporo das fraes ideais. Na prtica tal fato comum,
especialmente em relao a imveis residenciais. Se o condmino recusa-se
a pagar, a ao prpria ser a de cobrana e no a de despejo, pois no se
trata de relao ex locato. O dispositivo prev, ainda, a responsabilidade do
condmino perante os demais, pelos danos causados coisa.

68.2.Diviso da coisa comum


Tendo em vista que o condomnio voluntrio, na generalidade dos
casos, no uma figura que estimula a solidariedade e o bem-estar entre os
consortes, no desempenhando qualquer funo de utilidade social, a
ordem jurdica permite a sua dissoluo por iniciativa de condmino
interessado. O princpio advm do Direito Romano: Nemo enim invitus
compellitur ad communionem Ningum obrigado a permanecer em
comunho.21 Para S Pereira, razes de
ordem econmica, social e jurdica justificam o permissivo legal: 1)
Razo de ordem econmica, pois a experincia revela que a propriedade
pouco explorada quando dividida a sua titularidade; 2) O interesse em se
eliminar um foco de litgios. Paulus j asseverava: Propter immensas
contentiones plerumque res ad divisionem pervenit Por causa das
inmeras lides a coisa comum geralmente se reduz diviso; 3) Motivo
de ordem jurdica, pois virtualmente a titularidade do domnio individual,
sendo que os outros tipos no passam de hibridismos, que devem ser
convertidos ao padro unitrio.22
No havendo condmino incapaz, a extino da comunho poder
realizar-se amigavelmente e a qualquer momento. Trata-se de direito
imprescritvel. Do ponto de vista histrico, a regra existe desde o Direito
Romano, conforme o jurisconsulto Paulus: Si conveniat, ne omnino
divisio fiat, huiusmodi pactum nullas vires habere manifestissimum est; sin
autem intra certum tempus, quod etiam ipsius rei qualitati prodest, valet
Se houver conveno que, de maneira alguma, se faa a diviso,
evidente que semelhante pacto no possui fora alguma; mas, se dentro de
certo tempo, o qual aproveita tambm qualidade da coisa, vlido.23
A ao de diviso, antiga communi dividundo, est prevista no art. 946
do Cdigo de Processo Civil, podendo qualquer condmino ajuiz-la em
face dos demais (art. 952, CPC). Tais regras se aplicam apenas ao
condomnio voluntrio, no alcanando os casos, na expresso de S
Pereira, em que o estado de indiviso o estado natural da coisa, a sua
destinao natural permanecer indivisa.24 Indivisveis, pois, entre outras
coisas, a parede-meia, os muros divisrios, os tapumes.
Pelo caput do art. 1.320, o Cdigo permite a diviso do objeto a
qualquer momento, mas tal permisso deve ser interpretada em harmonia
com a disposio do 1, que autoriza o acordo de indiviso pelo prazo
mximo de cinco anos, suscetvel de prorrogao. Embora a Lei civil no
seja expressa, a prorrogao pode ser feita mais de uma vez e sem qualquer
limite. O Cdigo Civil do Chile especfico neste sentido (art. 993). Nos
casos de doao e testamento a indiviso estabelecida no poder ser
superior a cinco anos. Caso se tenha fixado prazo maior, este dever ser
reduzido quele mximo. Escoado o prazo, o seu efeito no ser a diviso,
mas a converso divisibilidade, ou seja, a coisa passa a ser suscetvel de
diviso a qualquer momento e por iniciativa de um, de vrios ou de todos
os condminos.
Por deciso judicial, reza o 3, do art. 1.320, a clusula de indiviso
poder ser extinta antes do prazo estipulado, a pedido de interessado e se
graves razes assim aconselharem. Considerando que o condomnio
voluntrio objeto de constantes querelas, a principal causa de extino
deve ser a existncia de conflito srio entre os condminos. Contra o
interesse dos demais condminos, aquele que provocou o litgio e requereu
a extino, evidentemente no poder ser atendido, pois a ordem jurdica
no deve premiar a quem age de m-f, valendo-se de permissivo legal para
obter o rompimento do pacto de indiviso. Motivos especiais de ordem
econmica podem justificar, tambm, a medida. O dispositivo em anlise
inovao em nosso ordenamento.
Para os condminos herdeiros, o poder de diviso de herana est
expresso no art. 2.015 do Cdigo Civil. A partilha deve ser judicial nos
casos em que houver incapaz ou os herdeiros no acordarem entre si (art.
2.016, CC). Tais disposies se estendem ao condomnio convencional,
pois as regras de partilha de herana aplicam-se-lhe supletivamente e no
que couber, consoante a disposio do art. 1.321 do Cdigo Civil. Destarte,
os cessionrios e credores de condmino podem requerer a diviso,
aplicando-se supletivamente o disposto no art. 2.013, in fine.
Por mtuo acordo, a diviso se faz por escritura pblica, em se tratando
de imvel com valor superior a trinta vezes o maior salrio mnimo vigente
no Pas ou por instrumento particular homologado pelo juiz; se mvel, por
qualquer forma no defesa em lei.
Se os consortes convencionam a extino do condomnio de coisa
indivisvel, adjudicando-se a coisa a um dentre eles, o adquirente pagar
aos demais o que lhes couber de acordo com suas cotas ideais. 25 No
ocorrendo a adjudicao, a coisa ser colocada venda, repartindo-se
proporcionalmente o preo aps o pagamento de eventuais despesas, como
a relativa ao imposto sobre o lucro imobilirio. Em igualdade de condies
a estranho, os condminos tm preferncia. Se mais de um se interessar, o
direito de aquisio ser do que possuir benfeitoria mais valiosa e, em
segundo lugar, o de quem tiver a maior cota ideal.26
Levada a coisa hasta pblica, antes da adjudicao ao que apresentou
melhor oferta, dever ocorrer licitao entre os condminos, que tero
preferncia em igualdade de condies ao lano do estranho. Na opinio de
Marco Aurlio S. Viana, neste ltimo caso, seria mais justo que se
permitisse ao estranho, ainda, cobrir a proposta do condmino. 27 Como esta
frmula poderia gerar um crculo vicioso, melhor seria ento, no plano de
lege ferenda, que o estranho com melhor oferta pudesse participar da
licitao juntamente com os condminos.

68.3.Administrao do condomnio
Para que os interesses dos condminos sejam conduzidos a bom termo,
indispensvel que se delibere, por maioria, sobre a administrao da coisa
comum. Para tanto, devem os consortes proceder escolha do
administrador, que poder ser pessoa estranha ao condomnio, fixando-lhe
algumas diretrizes (art. 1.323, CC). Pelo art. 1.324, a Lei Civil ressalva que
ser presumido representante comum o administrador que gerir os
interesses gerais sem oposio dos demais. Trata-se, pois, de mandato
tcito e, como tal, deve ser gratuito, vista do teor do art. 658 do Cdex.
Quanto destinao da coisa comum, caso a opo seja a de entreg-la
em locao, em condies iguais ter preferncia o condmino pessoa
estranha. a dico da segunda parte do art. 1.323. E se a hiptese for de
comodato? Pensamos que igualmente haver preferncia, devendo-se
interpretar o dispositivo legal extensivamente. Quanto aos frutos comuns,
na falta de uma deliberao dos consortes ou de disposio de ltima
vontade (condomnio institudo por testamento), devero ser partilhados na
proporo das cotas ideais.
As deliberaes, como se esclareceu, devem ser tomadas por maioria,
apurada esta pelo valor da cota ideal de cada condmino. De acordo com o
art. 1.325, 1, as deliberaes sero tomadas por maioria absoluta, ou
seja, por votao superior metade do valor das cotas ideais. Caso no se
consiga deliberar por maioria absoluta, o condmino interessado poder
requerer ao juiz que, ouvidos os interessados, decida a respeito. Dispe o
2 do citado artigo que, em caso de dvida quanto ao valor do quinho, este
ser objeto de avaliao judicial, devendo o juzo examinar as provas
ofertadas e, se for o caso, ouvir especialista na matria.
Como se infere, as deliberaes podero ter por base a vontade de
apenas um dos condminos, desde que este possua a maioria do valor da
coisa comum. O absolutismo no chega a ser pleno, pois a deliberao de
no se extinguir o condomnio requer votao unnime.28 A vontade do
condmino minoritrio pode prevalecer, tambm, afirmando o seu direito
de preferncia em face de pessoa estranha ao condomnio.
Divergem os autores quanto ao direito de se reconstruir um prdio que
se encontra em estado de runa ou demolido, quando a deliberao no
obteve unanimidade entre os condminos. A opinio prevalente, todavia,
no sentido favorvel, como destaca Carlos Maximiliano, tendo em vista o
interesse social existente.29 Se a deliberao foi unnime e assim continua
quanto definio do prdio a ser erguido, os compartes podero
livremente edificar, sem a preocupao de reproduzir exatamente o
anterior. Caso a reconstruo tenha sido aprovada por maioria, o projeto
dever seguir as linhas gerais do antigo, adaptado, todavia, s contingncias
dos tempos modernos e sem a repetio de eventuais erros.

69.CONDOMNIO NECESSRIO
Condomnio necessrio o imposto por lei em carter permanente e
indivisvel, possuindo por objeto:paredes, cercas, muros e valas. A
experincia revela que os instrumentos divisrios so importantes, pois
apresentam utilidade comum e por isto devem permanecer em condomnio
entre os confinantes. Note-se que o condomnio sub examine no se
subordina s normas previstas para o condomnio voluntrio. O Cdigo
Civil disciplina o condomnio necessrio ao longo dos arts. 1.297, 1.298 e
1.304 a 1.307. Alguns autores, como Orlando Gomes e Cunha Gonalves,
tratam a presente espcie por condomnio forado.30 O jurista portugus a
define como aquela em que, devido natureza da cousa, a lei no
permite a diviso ou esta necessariamente excluda, como nas paredes-
meias e nos muros divisrios comuns.31
Quando apenas um confinante tiver custeado as despesas com o
levantamento, na linha divisria, de parede, muro, cerca ou execuo de
vala, a fim de estremar os imveis, o vizinho ter o direito de adquirir a
meao, pagando ao proprietrio-construtor a importncia equivalente
metade do valor atual da tapagem ou valado. a dico do art. 1.328 do
Cdigo Civil. Observe-se que a meao constitui um direito em face de
quem estremou os prdios, podendo ser objeto de renncia. O direito de
haver a meao imprescritvel e insuscetvel de ser adquirido por
usucapio, pois a Lei Civil, pelo art. 1.330, veda ao vizinho o uso da
parede, cerca, muro ou vala, enquanto no adquirir a meao, mediante
pagamento ou depsito.
REVISO DO CAPTULO
Noo de condomnio. Tem-se a figura do condomnio quando
duas ou mais pessoas, fsicas ou jurdicas, so proprietrias de
uma coisa mvel ou imvel, divisvel ou indivisvel.
Quantitativamente, os condminos podem ter cotas iguais ou
distintas. Qualitativamente, as partes so iguais, pois cada
condmino, junto a terceiros, pode exercitar o direito de
propriedade em igualdade de condies com os demais. Esta a
noo de condomnio tradicional. Denomina-se
condomnio edilcio ou horizontal o constitudo por prdio de
apartamentos, lojas, garagens, escritrios, de domnio individual
e reas comuns. Objeto de estudo do presente captulo o
condomnio tradicional. Embora tenham pontos em comum, os
conceitos de condomnio e de sociedade no se confundem;
igualmente a situao jurdica dos condminos e a dos credores
solidrios.
Espcies de condomnio geral ou tradicional
Classificaes. Quanto origem: voluntrio, eventual e legal. O
primeiro formado intencionalmente: duas ou mais pessoas
adquirem um grupo de salas. Eventual o que, no derivando da
vontade dos condminos, resulta de conduta de terceiro, como
na doao ou testamento. Condomnio legal o que emana da
lei, como nos casos de confuso, comisto e adjuno. Quanto
forma: pro diviso ou pro indiviso e transitrio ou permanente. Na
espcie pro diviso a comunho se estabelece apenas no plano
jurdico, pois faticamente as partes dominam partes distintas da
coisa. Na pro indiviso, a comunho se opera ftica e
juridicamente. Transitrio o condomnio passvel de extino, o
que ocorre quando um condmino adquire a cota dos demais.
Permanente o condomnio decorrente de imposio legal.
Quanto ao objeto: universal e singular. O primeiro formado por
uma totalidade, como ocorre na sucesso hereditria. Singular,
por excluso, o que no se forma pela universalidade de um
patrimnio.
Condomnio voluntrio ou convencional. Direitos e deveres
dos condminos. O uso, gozo e disposio da coisa dependem
da espcie de condomnio, se pro diviso ou no. Se for, os
direitos sero exercitados dentro do convencionado pelas partes;
se pro indiviso, o compartilhamento dos direitos no seguir
frmula to objetiva como no pro diviso, em que os condminos
exercem o seu direito sobre partes distintas do mvel ou imvel.
Os condminos podem, em conjunto ou individualmente,
defender seus direitos em face de terceiros. Contudo, para
transferir a posse ou o direito de gozo para terceiros, os
condminos devem atuar em conjunto; igualmente se houver a
pretenso de mudar a destinao da coisa. Quanto s despesas,
os condminos respondero de acordo com a sua frao ideal.
Quanto a esta, salvo prova em contrrio, a presuno que as
cotas so iguais. Se o condomnio for pro diviso, a despesa
ficar por conta do condmino beneficiado. Quando um dos
condminos contrai dvida em benefcio do conjunto, responder
pelo pagamento, mas com direito de regresso. Os frutos, naturais
ou civis, ou os produtos da coisa, em se tratando de
condomnio pro diviso, pertencero a quem estiver com o uso da
parte correspondente.
Diviso da coisa comum. Princpio de grande importncia em
matria de condomnio o de origem romana ningum
obrigado a permanecer em comunho. O direito diviso
imprescritvel e, desde que no haja incapaz, a dissoluo
poder realizar-se amigavelmente e a qualquer momento. Para
os condomnios voluntrios possvel acordo de indiviso pelo
prazo mximo de cinco anos, que poder no ser cumprido
vista de graves razes. A via adequada para a extino do
condomnio voluntrio, quando for o caso, aao de
diviso. Para a diviso entre herdeiros, sendo todos capazes,
estes podero oficializar o ato por escritura pblica ou por
instrumento particular homologado pelo juiz. Se incapazes,
necessariamente a diviso dever ser promovida pelo juiz.
Administrao do condomnio. Para este fim os condminos
deliberaro, por maioria, consideradas as fraes ideais, sobre a
administrao da coisa comum. Se a opo for dar a coisa em
locao, em igualdade de condies o condmino ter
preferncia. Em caso de estado de runa, a opo poder ser a
demolio seguida de edificao.
Condomnio necessrio. Tambm tratado
por condomnio forado, a espcie decorre de imposio legal e
possui carter permanente e indivisvel, como paredes, cercas,
muros e valas. Este possui regras prprias no Cdigo Civil. Se
um condmino edificou, o vizinho ter o direito imprescritvel de
adquirir a meao.
_______________
1
Op. cit., tomo V, 1.136, p. 990.
2
Simplificadamente as noes so apresentadas por Massimo Bianca: La
propriet pu essere comune a pi persone: essa prende allora il nome di
comunione (1100 cc)... Il condominio la comunione degli edifici composti da pi
unit abitative in propriet esclusiva. Op. cit., vol. 6, respectivamente, 223, pp.
445, e 252, p. 501.
3
Condomnio, 4 ed., Rio de Janeiro, Livraria Freitas Bastos S. A., 1956, 1, p. 7.
4
Segundo Windscheid, a expresso parte de uma coisa apresenta quatro
sentidos diversos: 1) Como fragmento de uma coisa simples. O desmembramento
no causa prejuzo essncia da coisa; 2) Parte de uma coisa composta que,
unida a outra, no constitui um todo homogneo; 3) Parte de uma coisa composta
que, unida a outra, constitui um todo homogneo; 4) Parte como cota ideal. Op.
cit., tomo III, 142, p. 12.
5
Cf. Antnio Chaves, op. cit., p. 97.
6
Op. cit., vol. 5, 121, p. 195.
7
E diz: certamente no pode ser de dois por inteiro o domnio ou a posse, nem
qualquer um ser senhor de parte da coisa, seno que tem o domnio de toda a
coisa sem dividir. Digesto, Livro XIII, tt. VI, frag. 5, 15.
8
Cf. Alexandre Correia e Gaetano Sciascia, op. cit., 70, p. 168. V., tambm, em
Massimo Bianca, op. cit., vol. 6, 223, p. 446.
9
Op. cit., p. 252.
10
Op. cit., tomo V, 1.145, p. 1.000.
11
A presente classificao basicamente segue a orientao de Carlos Roberto
Gonalves, op. cit., 58, p. 134.
12
V. em A. Palazzo, verbete Comunione, em Digesto delle Discipline Privatische
Sezione Civile, ed. cit., vol. III, p. 163.
13
J. W. Hedemann, op. cit., vol. II, 30, p. 263.
14
Ap. cvel n 9.261, TA/MG: Cada condmino pode usar livremente da coisa e
sobre ela exercer direitos compatveis com a indiviso. No ser, porm, legtima
a sua atividade se exercitada em trecho onde tenha outro interessado
estabelecido, por uma permanente utilizao econmica, uma situao de fato
que no deva ser alcanada at o pronunciamento do juzo divisrio. Esta
situao de fato merece proteo possessria contra a molstia partida de outro
condmino. Revista Forense, vol. 73, p. 368.
15
R. Limongi Frana, verbete Condomnio, Enciclopdia Saraiva do Direito, ed. cit.,
vol. 17, p. 197.
16
O TA/RGN j decidiu neste sentido, cf. Revista do TA do R. G. do Norte, vol. I, p.
365.
17
Op. cit., vol. 2, p. 515.
18
O 3 Seminrio de Estudos sobre o Novo Cdigo Civil, promovido pela Escola
Judicial Des. Edsio Fernandes, aprovou, entre outros, o seguinte enunciado: Na
hiptese do 2, do art. 1.316, se o bem comum for indivisvel, ser vendido na
forma do art. 1.322.
19
Op. cit., 172.
20
V. em Marco Aurlio Bezerra de Melo, op. cit., p. 154 e, ainda, em Clvis
Bevilqua, Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, vol. 3, p. 135.
21
Ulpiano, Digesto, Livro XII, tt. VI, De Condictione indebiti, frag. 26, 4.
22
Op. cit., vol. VIII, 177, p. 423.
23
Digesto, Livro X, tt. III, frag. 14, 2.
24
Op. cit., vol. VIII, 177, p. 423.
25
REsp. n 16851/MG, STJ, 4 turma, rel. Min. Barros Monteiro: Extino de
condomnio. Mdulo (art. 65, da Lei 4.504, de 30.11.1964). Divisibilidade.
divisvel o imvel rural se, de um lado, o quinho pertencente aos autores
superior ao mdulo regional e se, de outro, tambm o so os quinhes somados
dos rus, permanecendo estes em comunho. Recurso especial conhecido e
provido. Julg. em 08.09.1992, pub. em 03.11.1992, DJ, p. 395.
26
REsp. n 539216/SP, STJ, 3 turma, rel. Min. Nancy Andrighi: Ao de extino
de condomnio. Hasta pblica. Imvel comum indivisvel. Condminos
promoventes da ao. Intimao. Cincia presumida. Exerccio do direito de
preferncia. Momento oportuno. Dissdio jurisprudencial. No comprovao. A
cincia da data da hasta pblica presumida em se tratando de condmino que
promoveu o procedimento judicirio, e que fez publicar os editais das praas. O
direito de preferncia do condmino deve ser exercido no momento oportuno,
qual seja, no dia em que se deu a praa, no se valendo do art. 1.119 do CPC
para buscar amparo na ausncia de intimao, notadamente quando
inquestionvel sua cincia do ato. No se conhece do recurso especial se no
demonstrado o dissdio jurisprudencial nos moldes legal e regimental. Julg. em
07.10.2004, pub. em 08.11.2004, DJ, p. 224.
27
Op. cit., p. 355.
28
Ou, como diz Virglio de S Pereira uma ditadura, mas a minoria no est
desamparada contra o despotismo. Op. cit., vol. VIII, 187, p. 439.
29
Op. cit., 53, p. 68.
30
Orlando Gomes, op. cit., 153, p. 246; Luiz da Cunha Gonalves, Princpios de
Direito Luso-Brasileiro, 1 ed., So Paulo, Max Limonad, 1951, 1 vol., 156, p.
328.
31
Princpios de Direito Luso-Brasileiro, ed. cit., 1 vol., 156, p. 328.
CONDOMNIO EDILCIO OU HORIZONTAL

Sumrio: 70. Consideraes prvias. 71. Conceito. 72. Relao de


acessoriedade. 73. Natureza
jurdica. 74. Formao. 75. Conveno. 76. Direitos e deveres dos
condminos. 77. Realizao de obras no
condomnio. 78. Administrao. 79. Extino.

70.CONSIDERAES PRVIAS
Os centros urbanos de mdio e grande porte esto dominados, desde a
segunda metade do sculo passado, pelos arranha-cus, edificaes que, em
terrenos de pequenas dimenses, multiplicam as possibilidades de
construo de dezenas e at de centenas de unidades habitacionais, de lojas,
salas, garagens, permitindo que um maior nmero de pessoas troque a
periferia por locais mais valorizados. Os terrenos, cada vez mais escassos,
localizados nos centros das cidades e em bairros de maior procura, tm seus
preos supervalorizados, fato este que leva as construtoras edificao de
condomnios edilcios, que se caracterizam, sob o aspecto material, pela
superposio das unidades imobilirias, embora nem sempre assim se
apresentem. Nas ltimas dcadas surgiram novas modalidades de
condomnios edilcios, formados por loteamentos fechados, shopping
centers, multipropriedade e clubes de campo, que visam o maior conforto
dos condminos e, em especial, a segurana pessoal e do patrimnio.
A verticalizao dos prdios, sem o correspondente planejamento, pode
trazer uma srie de problemas ao funcionamento das cidades,
especialmente nos pontos onde se concentram, alm de comprometer o
bem-estar dos que frequentam os locais ou ali vivem. E os problemas so
vrios: aumento da temperatura ambiente, especialmente entre os prdios;
elevao dos ndices de poluio do ar e sonora, congestionamentos no
trnsito. Os municpios dispem de recursos legais para o controle do
desenvolvimento urbano, estabelecendo limites e condies, valendo-se
para tanto de seu Cdigo de Obra e de sua Lei de Uso e Ocupao do Solo,
em consonncia com o Estatuto da Cidade.
H sinais histricos de que, no passado muito distante, chegou-se a
praticar modalidade de edificao semelhante do condomnio
edilcio.1 Dois mil anos antes de Cristo, na Babilnia, havia construes em
pavimentos que, posteriormente, foram adotadas na Palestina e Egito. 2 H
registros de que, naquele tempo, no perodo de Imerum, Rei de Sipar,
houve um ato que dizia da venda do pavimento trreo, permanecendo o
primeiro andar sob o domnio do vendedor.3
Os romanistas no esto acordes quanto presena do condomnio
edilcio nas instituies romanas. Em vora construam-se as
chamadas insulae (ilhas) pavimentos levantados sobre a casa de outra
pessoa, imvel este designado por crypta. As insulae, como esclarece
Cunha Gonalves, no eram consideradas propriedades, mas servitutes
oneri ferendi do proprietrio da casa trrea (crypta) e do respectivo solo,
em virtude do princpio aedificium solo (caedit et jus soli sequitur).4 A
opinio prevalente, como atesta Guillermo A. Borda, que as instituies
romanas no previram o condomnio horizontal.5 Os romanistas referem-se
ao condomnio com as expresses rem communem esse, rem communem
habere e rem plurium esse. No sc. XIV, o condomnio edilcio logrou
regulamento nos Costumes de Bretanha, art. 714; nos de Orlans, art. 257;
nos de Berry, tt. 11, arts. 15 e 16, entre outros. 6 O Cdigo Napoleo foi o
primeiro ordenamento moderno a prever a modalidade pelo art. 664,
substitudo pela Lei de 28 de junho de 1938.7 O condomnio horizontal
difundiu-se na Europa, especialmente nas cidades de Grenoble e Reims, da
ter sido denominado por alguns por sistema de Grenoble.8
No incio de sua formao, j na Idade Contempornea, o condomnio
edilcio chegou a ser considerado uma fonte de problemas e por isto mesmo
nocivo sociedade. Vlez Srsfield, assim considerando, introduziu em seu
Anteprojeto, mais tarde Cdigo Civil da Argentina, norma proibitiva da
instituio do condomnio horizontal, mais tarde derrogada. Eis o teor do
antigo art. 2.617: El proprietario de edifcios no puede dividirlos
horizontalmente entre varios dueos, ni por contrato, ni por actos de
ltima voluntad. Hoje, a matria se encontra disciplinada pela Lei n
13.512, promulgada em 13.10.1948.
Entre ns, o Cdigo Civil de 1916 no se referiu ao condomnio
edilcio, tambm chamado horizontal.9Foi com o advento do Dec. n 5.481,
de 15 de junho de 1928, que o instituto foi introduzido em nosso
ordenamento. Em seu regulamento, permitia a alienao de unidades com o
mnimo de trs peas e em prdios de mais de cinco pavimentos,
construdos com matria-prima incombustvel. O estatuto pioneiro foi
modificado pelo Dec.-Lei n 5.234, de 8 de fevereiro de 1943, sendo este
revogado pela Lei n 285, de 5 de junho de 1948. Atualmente o instituto se
mantm regido pela Lei n 4.591, de 16 de dezembro de 1964, aperfeioada
pela Lei n 4.864/65 e substancialmente derrogada pelo Cdigo Civil de
2002.10 A temtica desenvolvida pela lei especial mais ampla, pois
disciplina ainda as incorporaes imobilirias, no tratadas pelo novo
Cdex. A Lei de Condomnio e Incorporaes, como o prprio nome
revela, disciplina dois institutos jurdicos que se interligam, mas que
possuem personalidade prpria, tanto que o condomnio edilcio pode ser
institudo sem a figura do incorporador.11

71.CONCEITO
Condomnio edilcio, tratado tambm por horizontal, especial, em
edifcios, de edificaes, o que se forma em prdios que apresentam
partes autnomas, de domnio exclusivo, e outras de uso e propriedade
comuns.12 O caput do art. 1.331 do Cdigo Civil, em outras palavras, assim
identifica o condomnio edilcio. Foi Luiz da Cunha Gonalves quem o
intitulou horizontal, para distingui-lo do condomnio geral ou ordinrio e
que se produz em linha vertical, isto , a copropriedade se estende na
altura usque ad coelum e em profundidade usque ad inferos, no obstante
as limitaes legais. Diz-se horizontal, pois as titularidades se fazem por
andar ou frao de andar.13 O Cdigo Civil portugus emprega o nomen
iuris propriedade horizontal. Nada impede, como adverte Carlos Alberto
da Mota Pinto, que as unidades imobilirias se apresentem em linha
vertical, ou seja, o seccionamento pode ser segundo uma linha vertical e
no segundo uma linha horizontal.14 A concreo de tal forma no seria
nada prtica, tanto que no empregada nas construes.
O condomnio edilcio no pessoa jurdica, de um lado por falta de
alcance prtico, pois o Cdigo Civil, pelo art. 1.348, II, confere ao sndico
seu administrador poderes para represent-lo e praticar os atos inerentes
tutela dos interesses comuns, em juzo ou fora dele; de outro lado, porque
os condminos carecem de affectio societatis. No obstante, a Jornada de
Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho
da Justia Federal, aprovou o enunciado n 90 com o seguinte teor: Deve
ser reconhecida personalidade jurdica ao condomnio edilcio nas
relaes jurdicas inerentes s atividades de seu peculiar interesse. 15 Com
fundamento no disposto no art. 1.331 do Cdex, que reconhece, ao lado das
propriedades exclusivas de unidades imobilirias, o domnio coletivo sobre
as partes comuns, Pedro Henrique de Miranda Rosa sustenta a existncia de
personalidade jurdica no condomnio edilcio, pois, do contrrio, seria
forosa a admisso da teoria do direito sem sujeito.16
O Cdigo Civil no se refere modalidade de condomnio edilcio
composto por vrios prdios edificados em rea comum, mas tal hiptese
est prevista no art. 8, da Lei n 4.591/64. Como a espcie no afronta
normas de ordem pblica, pois se harmoniza com a funo social da
propriedade, no se revelando prejudicial ao bem-estar dos ocupantes dos
prdios ou da vizinhana, h de ser considerada prtica legal. Marco
Aurlio S. Viana sustenta esta opinio: Na verdade, nos dias que correm,
introduzido o conceito de funo social da propriedade, assegurado ao
proprietrio o exerccio do seu direito, mas em consonncia com sua
finalidade econmica e social, no se pode inibir essa forma de utilizao
como de resto nenhuma outra que no ofenda os princpios constitucionais
indicados.17 A Jornada de Direito Civil, supracitada, aprovou o enunciado
n 89, pertinente matria em questo: O disposto nos arts. 1.331 a 1.358
do novo Cdigo Civil aplica-se, no que couber, aos condomnios
assemelhados, tais como loteamentos fechados, multipropriedade
imobiliria e clubes de campo.
No condomnio edilcio cada condmino possui a titularidade exclusiva
de unidade, formada por apartamento, sala, loja, sobreloja ou garagem e
exerce a copropriedade, ao lado dos demais consortes, sobre as partes
comuns. A propriedade condominial se caracteriza, assim, pela duplicidade
de domnio: um particular e outro comum. E um no pode existir sem o
outro. Isto , no possvel ser proprietrio de unidade autnoma, sem o
concomitante domnio de frao das partes comuns. Nem o contrrio.
A garagem, que o Cdigo Civil trata por abrigo para veculo, destina-
se no apenas ao estacionamento de automveis, mas de outros tipos de
veculos, como motocicleta, bicicleta, caminhes. claro que o veculo no
deve ser maior do que a dimenso da prpria vaga. Esta pode figurar como
unidade autnoma ou de domnio comum. No primeiro caso, seu
proprietrio poder livremente alien-la ou submet-la a gravame. Pode
estar vinculada ao apartamento, sala, loja ou sobreloja ou ser independente.
Neste caso poder ser alienada ou gravada independentemente de outra
unidade. No segundo, que existe normalmente quando o nmero de vagas
de garagem inferior ao das unidades autnomas, se inclui entre as demais
partes comuns, sendo, portanto, inalienveis e indivisveis. possvel,
ainda, que alguns condminos sejam proprietrios unicamente de garagem
autnoma, outros o sejam apenas de apartamento, sala, loja ou sobreloja,
havendo a possibilidade de o condmino possuir a garagem independente e
tambm outro tipo de unidade. Sendo assim, possuir dois ttulos
correspondentes a matrculas distintas no registro de imveis. Quando as
garagens no forem unidades autnomas, imperioso que a conveno de
condomnio esclarea o critrio de seu uso,18devendo o oficial do registro
imobilirio ficar atento a esta definio.19 O Cdigo Civil refere-se ao
abrigo de veculos apenas genericamente e no corpo do 1, do art. 1.331,
enquanto a matria extensamente prevista na Lei n 4.591/64, art. 2,
1 ao 3, disposies estas no derrogadas. Os abrigos para veculos, luz
do 1 do art. 1.331, do Cdigo Civil, consoante a nova redao trazida
pela Lei n 12.607, de 04.04.2012, somente podem ser alienados ou
alugados a pessoas estranhas ao condomnio mediante permisso expressa
na conveno de condomnio.
Constituem condomnio necessrio: o solo, a estrutura do prdio, o
telhado, a rede geral de distribuio de gua, esgoto, gs e eletricidade, a
calefao e refrigerao centrais etc. A Lei Civil, pelo 2, do art. 1.331,
limita-se a discriminar tais tipos de partes comuns, deixando em aberto
outros possveis, como a entrada do edifcio, as instalaes de portaria, a
escada de acesso aos pavimentos, os elevadores, o quarto ou apartamento
de zelador, a rea de recreao, a piscina, o salo de festas. Quanto ao
terrao, o seu domnio pode ser exclusivo ou no, dependendo dos termos
da escritura de conveno do condomnio. Quando interligado unidade do
ltimo andar, formando uma pea complementar, denomina-se cobertura e
objeto de propriedade exclusiva. A norma que dispe a respeito, 5, do
art. 1.331, , pois, de natureza dispositiva.
O domnio recai, por inteiro, sobre a unidade autnoma e, por cota
ideal, nas partes comuns, que no podem ser alienadas ou divididas, tendo
em vista a sua utilidade geral. A vedao do art. 1.331, 2, que no
exclui a possibilidade, todavia, de uma parte comum ser utilizada apenas
por algum condmino. Antes do atual Cdigo Civil, a doutrina
apresentava-se dividida a respeito, mas advirta-se que o art. 3 da Lei n
4.591/64 vedava expressamente a prtica. Hoje, limitando-se a Lei Civil a
proibir apenas a alienao ou diviso das partes comuns, encontra-se
removido o obstculo legal. Assim, possvel, mediante deliberao em
assembleia, que um canto de corredor ou o terrao de um prdio, por
exemplo, sejam objeto de uso exclusivo de um condmino para quem se
revele til.
Como intuitivo, nenhuma unidade pode ser privada de acesso via
pblica, conforme destaca o legislador, 4 do art. 1.331. O contrrio seria
retirar da parte autnoma a serventia de uso e o valor econmico. Se o
acesso faltar por qualquer motivo, o titular prejudicado poder obt-lo, sem
a obrigao de indenizar. Caso esta venha a ser necessria, a
responsabilidade dever ser do condomnio, no se aplicando, assim, em
todos os seus termos, o disposto no art. 1.285, que trata da passagem
forada. Livremente os condminos podem dispor das unidades
independentes, seja para seu uso pessoal ou de outrem, a ttulo de locao
ou comodato, alm de grav-las ou alien-las. Em caso de venda, aos
consortes no assiste direito de preferncia, diferentemente do previsto nos
arts. 504 e 1.322, para o condomnio tradicional.
A cada unidade autnoma cabe uma frao ideal no solo e em outras
partes comuns, a qual deve ser identificada em forma decimal ou ordinria
no instrumento de instituio do condomnio, conforme manda o 3, do
art. 1.331, com a redao da Lei n 10.931, de 02.08.2004. A frao ideal
to importante que, necessariamente, deve constar no ato de instituio do
condomnio edilcio. conditio si ne qua non, portanto, para o registro da
escritura no Cartrio de Registro de Imveis.
O critrio geralmente adotado na definio da cota ideal de cada
unidade o da rea ocupada. Este nem sempre justo, pois h casos em
que as unidades de frente so mais valorizadas do que as de fundo, como
ocorre, por exemplo, em prdio localizado beira-mar. Um outro critrio
o que leva em considerao o valor das unidades. Em sua redao original,
o Cdigo Civil de 2002 adotou esta ltima orientao, optando, depois, por
no determinar a respeito, deixando a escolha ao arbtrio da conveno.
A definio da frao ideal relevante sob vrios aspectos: A) na
fixao do preo de cada unidade a ser construda; B) para a definio do
rateio mensal das despesas devidas por unidade, salvo critrio diverso
fixado na conveno; C) no clculo do quantum a ser pago por unidade
imobiliria, havendo desapropriao; D) na indenizao por desabamento,
quanto ao pagamento a cada condmino; E) para o caso de venda do
terreno, aps a demolio do prdio.
A alterao nas cotas ideais no pode ser feita por deliberao em
assembleia, pois tem o condo de alterar a prpria substncia do direito de
propriedade de seu titular. Na anlise de Mrio Pazutti Mezzariqualquer
alterao nas fraes ideais de um condomnio ter como consequncia
imediata um aumento-diminuio de patrimnio imobilirio. Quando se
mudam as fraes ideais, algum transfere e algum adquire bem
imvel.20 Para se revestir de licitude, a alterao deve ser aprovada pela
totalidade dos condminos e efetivar-se mediante escritura pblica,
devidamente averbada no registro pblico.

72.RELAO DE ACESSORIEDADE
Questo polmica, por alguns analisada no tpico natureza jurdica,
diz respeito relao de acessoriedade. Entre a parte edificada e o solo
correspondente haveria esse tipo de vinculao? Poder-se-ia afirmar que
um seria principal e o outro acessrio? A matria envolve aspectos
prticos, pois se considerarmos a relao de acessoriedade, haveremos de
admitir, neste caso, o princpio de que o acessrio segue a sorte do
principal. As opinies a respeito so as mais diversas. No passado,
supervalorizava-se o solo em face das edificaes, enfoque este originrio
na Roma antiga. Nos tempos atuais, porm, constroem-se prdios de
elevadssimo valor e que supera o do solo. Da Carlos Maximiliano afirmar
que A regra vetusta superfcies solo cedit, isto , a que faz do edifcio
acessrio do terreno substituda, no sistema em apreo, pela oposta
solum cedit superficiei; considerando-se a casa como principal, o solo
como acessrio. Acrescenta o autor que, em relao s partes comuns,
estas devem ser consideradas como acessrios do andar ou
apartamento, em cotas ideais correspondentes ao valor destas fraes
autnomas. Em que momento o terreno passaria condio de acessrio?
Na opinio de Carlos Maximiliano isto ocorre no quando se inicia ou se
conclui a construo, mas no momento em que se pratica o negcio jurdico
constitutivo do condomnio.21
Considerando os termos do art. 79 do Cdigo Civil, que reconhece
como bem imvel tudo quanto ao solo se incorpora, natural ou
artificialmente, Darcy Bessone defende a opinio da acesso da edificao
ao solo, uma vez que no haveria amparo jurdico para a tese contrria,
nem para a que entende que ambos solo e edificao so
equivalentes.22 Esta tese se nos afigura mais consistente, inclusive vista da
situao jurdica ps-desabamento da edificao no amparada por seguro.
Como se imaginar a extino do principal sem a concomitante extino do
acessrio?

73.NATUREZA JURDICA
Quando se investiga a natureza de uma nova figura jurdica, tem-se em
mira a busca de uma categoria ou instituto com o qual se identifique. Trata-
se de estudo complexo e que, na maioria das vezes, no apresenta
convergncia de opinies. Por outro lado, nem sempre o jurista encontra a
identidade buscada e justamente porque se trata, ento, de matria no
redutvel a qualquer outra, revelando peculiaridades prprias, embora
podendo apresentar pontos em comum com outras figuras ou institutos. A
importncia desta ordem de estudos relevante, de um lado porque
aprofunda a cognio do objeto em anlise e, de outro, porque, se
constatada a identidade perquirida, o enquadramento representar o
encontro da fonte de princpios e normas aplicveis espcie. H quem,
sob o ttulo natureza jurdica, se limite a desenvolver propriamente o
conceito.23 Este, todavia, apenas o ponto de partida para se apurar a
natureza jurdica.
Na doutrina, encontram-se estudos que aproximam ou identificam a
natureza jurdica do condomnio edilcio com a da superfcie (critrio
alemo), servido (critrio francs), sociedade (critrio ingls).24 A
semelhana com a superfcie mais aparente do que real. A busca de tal
identidade, segundo Guillermo A. Borda, deve-se ao vezo de se pretender
vincular sempre as novas concepes s velhas instituies
romanas.25Agora reintroduzido em nossa ordem jurdica, esse direito real
sobre a coisa alheia apresenta, como ncleo conceptual, o direito conferido
pelo proprietrio de um terreno a outrem, para que nele possa construir ou
plantar, por tempo determinado (art. 1.369, CC). No condomnio edilcio as
unidades imobilirias no so edificadas em terreno alheio, mas comum a
outros condminos. O domnio sobre as unidades em carter permanente.
Alm disto, os direitos e deveres dos condminos no se assemelham aos
dos superficirios. O paralelo com as servides no proporciona melhores
resultados. Para alguns juristas, os diversos condminos teriam direito de
servido em relao s unidades situadas, respectivamente, nos pavimentos
inferiores, afora a servido geral relativamente s partes comuns do prdio.
Quanto sociedade haveria, de fato, alguns pontos de contato e pertinentes
s partes comuns dos edifcios, no em relao s unidades imobilirias,
que so de domnio exclusivo e independente. Aos condminos, por outro
lado, falta-lhes a affectio societatis. Enquanto a sociedade pessoa jurdica,
o diploma civil nega personalidade jurdica ao condomnio edilcio.
Em suas concluses sobre a matria Darcy Bessone atribui ao
condomnio horizontal natureza de carter orgnico: Trata-se de uma
relao bifrontal, pois, vista de um lado, uma propriedade exclusiva,
enquanto, olhada do outro, condominial. Reconhece no condomnio
uma natureza ecltica, hbrida, mas sempre unitria, como unitrio
o complexus, em geral.26 Tendo em vista que a figura jurdica do
condomnio horizontal no se enquadra, com perfeita adequao, nas
categorias consideradas, havemos de reconhecer, com Jos Castn
Tobeas, que se trata de uma instituio especial e independente, composta
por coisas comuns e coisas particulares.27 Acompanhamos, igualmente, a
doutrina exposta e sustentada por Joo Batista Lopes, segundo a qual o
condomnio edilcio configura um novo direito real, derivado de dois outros
direitos reais: a propriedade exclusiva de unidades imobilirias e a
copropriedade nas partes comuns: No se cuida de simples reunio ou
justaposio do direito de propriedade e da copropriedade, mas de
verdadeira fuso entre eles de modo a constituir outro direito real, cujo
exerccio se sujeita a regime prprio peculiar.28

74.FORMAO
Nem todo edifcio de apartamentos ou de salas configura o condomnio
horizontal. Embora no seja comum, h edifcios de vrios andares que
pertencem a uma s pessoa, do mesmo modo que h outros com vrios
donos, mas sob o regime do condomnio tradicional.
A iniciativa para a formao do condomnio horizontal pode ser de um
incorporador, quando ento se trata de prdio a ser construdo, ou de
proprietrio de imvel j edificado. Neste ltimo caso a instituio origina-
se de ato inter vivos ou de testamento. O proprietrio de um prdio com
diversas unidades residenciais, no residenciais ou mistas, resolvendo
alienar algumas ou todas, neste caso para adquirentes diversos, dever
instituir o condomnio edilcio, dando entrada, em Cartrio, de memorial
descritivo e documentao necessria. Se a instituio decorre de
testamento, desde que o testador tenha atendido s exigncias legais, o juiz
deve ordenar o encaminhamento da documentao ao Cartrio de Registro
de Imveis, para os fins devidos. Caso o testador no tenha satisfeito os
requisitos, limitando-se a discriminar as unidades legadas, o cumprimento
das formalidades legais dever ocorrer no processo de inventrio.29 Nos
casos em que o acervo hereditrio for constitudo por edifcio de andares,
no se interessando os herdeiros pelo condomnio tradicional, a opo pelo
edilcio implicar a sua formalizao junto ao Registro de Imveis.
O processo de incorporao objeto da Lei n 4.591/64 que, pelo art.
29, define a figura do incorporador como a pessoa, fsica ou jurdica,
comerciante ou no, que assume a responsabilidade da edificao de
prdio, podendo ser ou no o seu construtor. Cabe-lhe, tambm, a
celebrao dos contratos de promessa ou de venda definitiva das fraes
ideais, correspondentes s unidades e s partes comuns. O ato de
incorporao, atendidas as exigncias do art. 1.332 do Cdigo Civil e art.
32 da Lei n 4.591/64, deve ser inscrito no Cartrio de Registro de Imveis.
Alm do memorial descritivo, o incorporador deve apresentar diversos
documentos, listados no exaustivamente no citado artigo 32, destacando-
se os relativos ao terreno, ao projeto de construo, idoneidade financeira
do incorporador, certides negativas diversas, minuta da conveno.
Pea fundamental incorporao o memorial a ser apresentado pelo
incorporador, antes de colocadas venda as unidades, no qual se descreve
o empreendimento, fornecendo todas as informaes pertinentes. No citado
art. 21, inexplicavelmente, o legislador limitou-se a discriminar a
documentao a ser apresentada pelo incorporador, deixando, todavia, de
se referir ao memorial, o qual deve conter, ainda, o requerimento de
registro. A exigncia do memorial, que nasceu da prtica cartorria, foi
ditada pela necessidade de se identificar a incorporao por todas as suas
caractersticas. Eis os dados a serem consignados naquela pea vestibular:
a) indicao do terreno e de seu registro, alm do nome e qualificao do
proprietrio; b) nome e qualificao do incorporador; c) descrio das
unidades autnomas.30
Para as incorporaes imobilirias, importante inovao foi trazida pela
Lei n 10.931, de 02.08.2004, ao introduzir os arts. 31-A a 31-F na Lei de
Condomnio e Incorporaes, instituindo o regime do patrimnio de
afetao. Facultativamente o incorporador pode adotar o novo sistema,
estabelecido como forma de proteo aos compradores. Por ele, o terreno,
as acesses, bens e direitos relativos incorporao no se comunicam ao
patrimnio do incorporador, reservando-se exclusivamente aos fins
previstos na instituio. Os recursos destinados incorporao no podem
ser desviados para outra, nem respondem por obrigaes que no sejam da
prpria incorporao. A fim de se alcanar a eficcia pretendida, o
patrimnio de afetao poder ser fiscalizado por pessoa fsica ou jurdica
designada pela Comisso de Representantes em comum com a instituio
financiadora da construo, consoante o permissivo do art. 31-C da Lei n
4.591/64. As empresas construtoras que adotarem o regime do patrimnio
afetado sero beneficiadas em seus encargos tributrios, pagando menos
imposto de renda. Esta a medida encontrada para estimular a adoo do
regime e que pode levar queda de juros e consequente diminuio no
preo dos imveis destinados aos condomnios edilcios. Ao propiciar
maior garantia aos adquirentes, a adoo do regime certamente favorecer
as empresas construtoras com o incremento de suas vendas.

75.CONVENO
Alm de se submeterem disciplina imposta pela legislao, os
condminos sujeitam-se s regras internas do condomnio, fixadas em sua
conveno e regulamento. A minuta de conveno, apresentada pelo
incorporador, no vincula os condminos, que tm a faculdade de ratific-
la ou de aprovar um novo texto. As exigncias bsicas, necessrias
convivncia harmoniosa, so definidas em lei, cabendo conveno os
suplementos normativos, devidamente ajustados realidade concreta de
cada condomnio. A conveno o ato de constituio do condomnio
horizontal, formado pela reunio de normas escritas, que definem os
direitos e as obrigaes fundamentais dos condminos, alm de definir os
procedimentos afetos s assembleias. O Cdigo Civil distingue, como
observa Carlos Roberto Gonalves, o ato de instituio do condomnio, por
atointer vivos ou testamento, previsto no art. 1.332, do ato de constituio,
estabelecido no art. 1.333, ambos da Lei Civil.31 Instituir criar,
enquanto constituir estabelecer a estrutura de algo j existente.32 O
conjunto de inovaes relativas conveno alcana apenas os
condomnios constitudos sob a vigncia do atual Cdex. As novas
disposies no se aplicam, igualmente, aos atos praticados anteriormente,
que se subordinam inteiramente ao imprio da Lei n 4.591/64.33
Para alguns autores, a conveno possui a natureza jurdica de contrato.
Serpa Lopes apresenta esta opinio: Indubitavelmente estamos diante de
uma relao contratual. Como relao contratual, a conveno vincula as
partes contratantes; para elas tm fora de lei...34 O prprio autor
reconhece, entretanto, que a tese no totalmente sustentvel, pois da
ndole dos contratos vincular apenas os declarantes, o que no ocorre na
conveno, que obriga tambm os futuros condminos e at a pessoas
estranhas, que eventualmente frequentam o edifcio. Embora no se
identifique com a lei, no h dvida de que a conveno a esta se
assemelha. Como o legislador, os condminos editam normas, que se
tornam obrigatrias da mesma forma que as leis, pois sua vigncia se
prolonga no tempo, alcanando os novos titulares das unidades
imobilirias.
Para que o projeto de conveno se transforme em lei interna preciso
a aprovao, no mnimo, dos titulares de dois teros das fraes ideais.
Obtido este quorum, as normas entram em vigor imediatamente, nos termos
do caput do art. 1.333. O pacto convencional deve ser firmado por escritura
pblica ou particular, consoante reza o art. 1.334, 1, do Cdigo Civil. O
registro da conveno no Cartrio de Registro somente necessrio para
ser oponvel a pessoas estranhas ao condomnio, como os moradores no
titulares de fraes ideais, visitantes, prestadores de servio.
O contedo bsico da conveno, estabelecido nos arts. 1.332 e 1.333
do Cdigo Civil, um plus em relao ao prescrito no art. 9 da Lei n
4.591/64. A conveno h de conter, necessariamente, a discriminao e
individualizao das unidades imobilirias, as fraes ideais pertinentes ao
terreno e partes comuns, a finalidade de uso das unidades, isto , se
residenciais, no residenciais ou mistas, alm de definir o domnio e
utilizao das garagens, se existentes. a dico do art. 1.332 da Lei Civil.
essencial, ainda, que a conveno estabelea o critrio de clculo e a
forma de pagamento da popularmente chamada taxa de condomnio, que
a cota peridica, geralmente mensal, que visa o custeio das despesas
ordinrias e extraordinrias do condomnio. A lei interna bsica deve conter
ainda: a forma de administrao; a competncia das assembleias e o modo
de sua convocao; o quorum para as deliberaes; as sanes aplicveis
aos condminos ou possuidores e o regulamento ou regimento interno. O
papel deste complementar a conveno, regulando aspectos mais prticos
de funcionamento do condomnio, como a proibio de animais no prdio,
uso das partes comuns, como salo de festas, churrasqueiras etc.
Dada a aplicao das normas do regimento no cotidiano do prdio,
costuma-se afixar cpia do seu texto em quadro de avisos ou em outros
lugares, como elevadores ou saguo de entrada. Merece ateno especial a
inovao do Cdigo ao exigir a insero do regimento interno no corpo da
conveno. Com esta obrigao, no futuro, qualquer reforma do regimento
interno dever ser aprovada pelo quorum necessrio s alteraes da
conveno. Todavia, este ato de constituio pode
estabelecer quorum diferente para as alteraes, conforme sabiamente
concluiu a III Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos
Judicirios do Conselho da Justia Federal, ao aprovar o enunciado
1.334: O quorum para alterao do regimento interno do condomnio
edilcio pode ser livremente fixado na conveno.
O art. 1.333, 2, equipara, para os fins previstos no prprio artigo, os
promitentes compradores e cessionrios aos proprietrios, salvo disposio
em contrrio.35 Marco Aurlio S. Viana estranha esta ltima expresso
salvo disposio em contrrio , de um lado porque no se encontra esse
tipo de vedao em lei e, de outro, porque no seria lgico que na
conveno aquele que celebrou promessa de compra e venda, ou que seja
cessionrio de direitos relativos s unidades autnomas, no pudesse
estabelecer as regras que lhes sero impostas obrigatoriamente.36 O
locatrio, conforme julgou a 4 Turma Cvel do Tribunal de Justia do
Distrito Federal, no possui legitimidade para requerer a anulao de
normas da conveno e do regimento interno do condomnio, prerrogativa
exclusiva dos condminos (Proc. 20090110007990, cf. Revista Consultor
Jurdico, 05.02.2012).
As normas convencionais e regulamentares possuem funo
complementar legislao, no podendo contrariar as prescries cogentes,
como as que estipulam o mximo de multa cobrvel de condmino por
descumprimento de dever ( 1 e 2, do art. 1.336, do CC). Todavia, caso
haja normas legais dispositivas, a prevalncia da conveno e
regulamento. Carlos Maximiliano, em outras palavras, assevera neste
sentido:Excetuadas as disposies de ordem pblica e os bons costumes,
sobrelevam a tudo o ttulo originrio, o regulamento e o sistema em apreo
e as convenes...; em semelhante assunto, a lei atua em carter
meramente dispositivo ou supletivo.37 A filosofia adotada pelo legislador,
como esclarece Caio Mrio da Silva Pereira, de conciliar a liberdade dos
condminos na regulamentao e a definio de padres legais mnimos.
Diz o eminente civilista: A lei prescreve os direitos e as obrigaes dos
condminos e deve considerar-se irredutvel a sua fixao...38

76.DIREITOS E DEVERES DOS CONDMINOS


O direito subjetivo da compropriedade edilcia acha-se assegurado
diretamente pelo art. 1.335. Em primeiro plano, refere-se a Lei Civil ao
poder de usar, fruir e dispor da unidade imobiliria. Embora no conste do
inciso I, implicitamente ali se compreende o direito de reaver a coisa de
quem injustamente a possua, consoante preconiza o caput do art. 1.228.
Sobre as unidades imobilirias cada titular possui jus utendi, fruendi et
abutendi. Negar qualquer um desses poderes negar o prprio direito de
propriedade, uma vez que a este so inerentes. Qualquer lei ou conveno
que impea o dominus de usar, fruir ou dispor da coisa atenta contra o
princpio constitucional que garante o direito de propriedade. Os poderes
do condmino, todavia, no so absolutos, pois esto sujeitos s limitaes
impostas pelo Direito de Vizinhana e por inmeras disposies que
tutelam o meio ambiente, alm de atender s exigncias da funo social da
propriedade, tutelada pela prpria Constituio da Repblica.39
Uma das caractersticas da copropriedade edilcia, como vimos,
consiste no fato de os condminos, alm de poderem usar, gozar,
reivindicar e dispor de suas unidades imobilirias, terem direito de usar as
partes comuns, de acordo com a sua destinao e nos termos da conveno,
sem impedir a prtica de igual direito por parte dos demais condminos.
No elenco dos direitos dos condminos consta, no inciso III, do art.
1.335, o de votar e de participar em assembleias, condicionado o seu
exerccio quitao das obrigaes. A exigncia inovao do Cdigo de
2002 com o claro objetivo de estimular o pagamento das cotas
condominiais, tanto as ordinrias quanto as extraordinrias, pois o
mencionado inciso no faz tal distino. Quanto ao direito de votar, h
quem entenda que no deva estender-se aos condminos indistintamente,
pois h matrias que no so do interesse de todos, como seria a situao
do titular de loja situada no pavimente trreo, quanto votao de item
ligado, por exemplo, a despesas com manuteno de elevadores, estando
liberado de tal cotizao. Igualmente, o sndico no deve votar, quando a
matria colocada em pauta referir-se a ato de sua administrao.40 H uma
tendncia de se considerar uma demasia jurdica a proibio de o
condmino participar da assembleia estando em dbito com as
contribuies devidas. Pedro Elias Avvad sustenta esta opinio: A
vedao ao direito de participar da assembleia um exagero, que vem
sendo recusado pelos nossos tribunais porquanto implicaria, em tese, o
cerceamento do direito de defesa.41 Embora sem direito a voto, a presena
do inadimplente pode ser oportuna, ainda, para os fins de eventual acordo.
Entre as obrigaes dos condminos uma das mais importantes de
pagar em dia as contribuies para as despesas condominiais, ordinrias e
extraordinrias, de acordo com o critrio estabelecido na conveno. Ao ser
promulgado, o Cdigo Civil de 2002 determinava a contribuio de acordo
com as fraes ideais, mas tal redao foi alterada pela Lei n 10.931, de
02.08.2004, para tornar facultativo o critrio fixado no art. 1.336, inciso I.
A conveno pode estabelecer, assim, outra modalidade de cotizao, como
a de fixar valor nico a ser contribudo por todos os condminos. A
importncia do adimplemento fundamental vida do condomnio, pois
sem o custeio das despesas o prdio pode ficar sem condies de ocupao.
As obrigaes em tela so de natureza propter rem, ou seja, esto
vinculadas unidade imobiliria e, sendo esta alienada, transferem-se para
o novo dominus. Este responde pelas obrigaes existentes antes da
aquisio do imvel.42
Embora o texto legal no seja claro a respeito, prevalece o
entendimento doutrinrio e jurisprudencial, segundo o qual o condmino
no est obrigado a contribuir nas despesas que no lhe tragam proveito
algum. Um edifcio de natureza mista, formado por lojas e apartamentos
com entradas separadas, contrata uma equipe de vigilantes para a segurana
da parte comercial. Os gastos correspondentes a tais funcionrios, como
folha de pagamento e encargos sociais, devem ser rateados apenas entre os
titulares das lojas. Pelo mesmo motivo, estes ficam excludos, entre outras,
das despesas de conservao das reas comuns dos andares de
apartamentos.43 Em contrapartida, caso uma unidade, ou mais de uma,
mediante autorizao da assembleia, utilize parte comum, as despesas
correspondentes a estas so de sua responsabilidade. a dico do art.
1.340 da Lei Civil.
O inciso II estabelece para os condminos em geral uma obrigao de
no fazer: absterem-se de qualquer reforma em suas unidades, que possa
comprometer a segurana do prdio. A estrutura, formada por colunas,
lajes, algumas paredes, deve ficar inclume, sob pena de causar riscos
edificao. Verifica-se na prtica, com alguma frequncia, a construo de
piscinas em coberturas, sem o devido clculo estrutural, colocando em
risco a segurana do prdio, devido sobrecarga para a qual no estava
preparado.
Impe-se no apenas a segurana, mas tambm a preservao dos
sistemas de gua, eletricidade, esgoto, gs e quaisquer outros, cujas
instalaes passem nas paredes e lajes das unidades. Ao utilizar-se das
reas comuns nenhum condmino pode tolher igual proveito pelos demais
consortes. Estes devem observar as normas legais sobre a vizinhana,
evitando o uso anormal da propriedade, como de atentar contra a
segurana, sossego e sade dos vizinhos, consoante a previso do art. 1.277
do Cdigo Civil.44
Quanto fachada do prdio, aos condminos vedada qualquer
mudana em suas caractersticas, como a alterao de cor e modificao
das esquadrias externas, de acordo com o estabelecido no art. 1.336, inciso
III. O valor que se pretende preservar da arquitetura do prdio, a
harmonia de suas linhas e tonalidades de cores. Em se tratando de prdio
comercial, permite-se que o condmino coloque letreiros ou faixas
correspondentes frente de sua unidade, sem, todavia, comprometer a
esttica ou harmonia do conjunto arquitetnico.45Quanto colocao de
antenas de rdio, televiso e similares, entende-se possvel em reas
comuns, desde que no prejudique igual instalao pelos demais
condminos.
Os condomnios edilcios, conforme vimos, podem ser residenciais,
comerciais formados por lojas, salas, garagens ou de natureza mista,
apresentando unidades residenciais e comerciais. A definio se inicia com
o ato de instituio pelo incorporador, que deve encaminhar, entre outros
documentos, um memorial descritivo ao Cartrio do Registro,
acompanhado de cpia da planta. O ato de conveno deve confirmar a
destinao do condomnio. Isto posto, os titulares das diversas unidades
no podero utiliz-las seno para o fim preconizado, sob pena de estarem
cometendo infrao e se sujeitando s penalidades estipuladas na
conveno e em estatutos legais. O inciso IV do art. 1.336 veda, ainda, a
conduta nociva ao sossego, salubridade e segurana dos demais
possuidores, ou aos bons costumes. A explorao da prostituio em
unidade imobiliria configura, pois, infrao legal, independentemente do
estabelecido na conveno ou regulamento do prdio.
Corolrio natural das proibies legais e estatutrias h de ser a prvia
definio de penalidades a serem aplicadas aos infratores. E a Lei Civil as
prev, especficas para o condomnio edilcio, nos 1 e 2 do art. 1.336,
objeto agora de consideraes. O no pagamento em dia da cota
condominial sujeita o consorte ao acrscimo de juros moratrios previstos
na conveno e, sendo esta omissa, pela taxa de um por cento ao ms, alm
de multa de at 2% sobre o dbito. A prtica anterior ao novo Cdex era
abusiva, pois, a fim de desestimular a inadimplncia, s vezes a multa
convencionada alcanava o patamar de 40%. Todavia, deixou-se um
extremo para se fixar em outro. Na prtica, a multa mxima prevista, por
ser pouco expressiva, tem provocado ndices elevados de inadimplncia,
colocando em dificuldades muitos condomnios. Mais uma vez a virtude se
coloca equidistante dos extremos!46
Multas mais pesadas esto autorizadas no 2, do art. 1.336. Em caso
de violao dos deveres previstos nos incisos II e IV do mesmo artigo, a
multa dever ser a prevista no ato de instituio ou na conveno, no
podendo, todavia, ser superior a cinco vezes o valor das contribuies
mensais do condmino, sem prejuzo da responsabilidade por perdas e
danos. O referido inciso II veda a realizao de obras que prejudiquem a
segurana do prdio, enquanto o IV obriga o uso das unidades imobilirias
de acordo com a destinao prevista, abstendo-se os condminos de atos
nocivos ao sossego, insalubridade e segurana dos possuidores, ou aos bons
costumes. Se a multa no estiver prevista na conveno, a assembleia
dever dispor a respeito, observado o quorum mnimo de dois teros dos
demais condminos.
O cotidiano revela casos de reiterado descumprimento de deveres
condominiais. Para esta hiptese, o art. 1.337 permite assembleia,
pelo quorum mnimo de trs quartos dos demais condminos, a aplicao
de multa at ao quntuplo do valor atribudo s cotas condominiais,
devendo-se considerar a gravidade das faltas e a sua reiterao, sem
prejuzo da responsabilidade por perdas e danos.
Situao mais complexa est prevista no pargrafo nico do art. 1.337:
reiterado comportamento antissocial que gera incompatibilidade de
convivncia com os demais condminos ou possuidores. A nica
consequncia prevista de multa correspondente ao dcuplo do valor da
cota condominial. O dispositivo legal acrescenta: at ulterior deliberao
da assembleia, ou seja, persistindo a atitude do condmino, novas multas
lhe podero ser aplicadas. Observe-se que a excluso de condmino no
penalidade prevista na Lei Civil, embora haja quem sustente o contrrio. A
Lei Civil concedeu aos condomnios um poder muito grande para combater
tal modalidade infracional. Sem considerar que a reiterada conduta
antissocial pode caracterizar tanto o ilcito civil quanto o criminal, levando
o condmino a responder civil e criminalmente, a aplicao seguida de
multas poder constranger economicamente de tal forma o condmino, que
se ver obrigado a deixar o condomnio.
Conduta antissocial a que foge aos padres de normalidade e afronta
os convencionalismos sociais, os princpios ticos, quando no chega s
raias da prtica contravencional ou delituosa; a maneira abusiva,
deseducada, desrespeitosa, egosta, indisciplinada, provocadora de
constrangimento, violadora das normas regulamentares do condomnio. Na
prtica, pode configurar-se pelos modos mais variados, como o de
promover, em unidade residencial e repetidamente, festas at altas horas da
madrugada e com aparelhos de som em grande volume, prejudicando o
sossego dos demais condminos ou possuidores.
Os condminos respondem diretamente pelos ilcitos civis praticados
no mbito do condomnio. Entretanto, se a vtima for empregada do
condomnio, este responder em primeiro lugar e o condmino,
subsidiariamente. Este o entendimento da 6. Turma do Tribunal Regional
do Trabalho da 9. Regio, ao considerar que o condomnio, na condio de
empregador, responde pela sade fsica e moral de seus empregados (RR-
849-39.2012.5.09.0013).
Amrico Isidoro Anglico defende, luz do atual Cdigo Civil, a tese
da admissibilidade da excluso do condmino por reiterado comportamento
antissocial.47 Igualmente, lvaro Villaa Azevedo.48 Entre outros
argumentos, o autor apela para o disposto no art. 461, 5, do CPC, que
autoriza o juiz, para a efetivao da tutela especfica ou a obteno de
resultado prtico equivalente, a determinar a remoo de pessoas. Assim
agindo, o juiz estaria dando efetividade ao disposto no art. 5, X, da
Constituio da Repblica, que tutela o direito intimidade, ou seja,
privacidade e honra. Na realidade, o legislador civil no foi omisso a
respeito, simplesmente optou por outras penalidades. A tese da excluso
apresenta alguns pontos obscuros como a durao da penalidade. Ela seria
perptua? A sua aplicao seria restrita ao titular da unidade? E se a
conduta antissocial for de outro membro da famlia, como filho menor?
Este teria de se afastar do condomnio e, consequentemente, de sua famlia?
Diante de tais questionamentos chega-se concluso de que a tese
inadmissvel, pelo menos dentro da frmula simples preconizada. A ser
estabelecida no ordenamento, deve surgir acompanhada de suficiente
regulamentao, que apresente resposta para estas e outras indagaes
relevantes. Marco Aurlio Bezerra de Melo admite a interdio temporria
do uso de unidade condominial ou expulso do condmino
nocivo.49 Matria to relevante, restritiva de importante direito, a prevalecer
na ordem jurdica haveria de ser abertamente definida pelo legislador e
prevista na conveno.
Dado fundamental, e no previsto na Lei Civil, diz respeito ao
inequvoco direito de o condmino defender-se em assembleia, quando
acusado da prtica de infrao prevista nos arts. 1.336 e 1.337. Este
princpio indispensvel em qualquer modalidade de julgamento. Se
reconhecemos o direito de defesa, havemos igualmente de admitir o de
produo de prova, seja documental, testemunhal, pericial, enfim, qualquer
tipo previsto na ordem jurdica.50 No h, todavia, que se trasladar para o
mbito interno dos condomnios o formalismo e a parafernlia prpria da
via judicial.
Pertinente locao ou alienao de abrigo de garagem a pessoas
estranhas ao condomnio, devemos destacar, vista do art. 1.331, 1, do
Cdex, com a redao dada pela Lei n 12.607/2012, que ambas dependem
de expressa autorizao da conveno. Em matria de locao, ex vi do art.
1.338, qualquer dos condminos tem preferncia, em condies iguais, aos
estranhos, e, entre todos, os possuidores. As regras em questo no
alcanam as unidades dos edifcios-garagens.
Cada unidade imobiliria compe um todo, formado pelo bem principal
e acessrio. Aquele constitudo por apartamento, loja, sala, garagem,
enquanto este, nem sempre existente, pode ser formado por um cmodo,
normalmente tratado por box ou quarto de despejo, situado geralmente no
andar trreo do prdio. Cada condmino, por outro lado, possui direito ao
uso, conforme vimos, das partes comuns do prdio. A Lei Civil,
pelo caput do art. 1.339, considera o direito do condmino s partes
comuns inseparvel de sua unidade imobiliria. Ou seja, o dominus no
pode transferir para outrem o direito s partes comuns do edifcio. To
racional e lgica a prescrio, que carece de comentrios.
Em princpio, o direito ao principal inseparvel do acessrio. O 1
do art. 1.339 chega a proibir a alienao ou gravame de tais bens
individualmente. J no 2 admite a alienao da parte acessria a outro
condmino e, permitindo a conveno e no se opondo a assembleia,
tambm pessoa estranha ao condomnio. Uma vez a conveno autorize a
alienao a terceiro, parece-me que a desaprovao por assembleia deva
exigir quorum especial, ou seja, de pelo menos dois teros das unidades,
pois do contrrio teramos a norma de menor status prevalecendo em seu
cotejo com a de maior.
Alm das normas gerais, destinadas a todos os condminos, h uma
especfica para o proprietrio da cobertura, que de zelar pela conservao
deste espao, a fim de que eventuais infiltraes no prejudiquem os
pavimentos inferiores. a disposio do art. 1.344. Descurando-se de suas
obrigaes, o condmino pode sujeitar-se a indenizao por prejuzos
causados ao condomnio ou a algumas unidades imobilirias. Outros
encargos pesam sobre a titularidade da cobertura, como o de permitir a
entrada de tcnicos e de funcionrios, indicados pela administrao do
condomnio, para a execuo de obras na fachada, quando normalmente
ocorre a necessidade de colocao de andaimes.
77.REALIZAO DE OBRAS NO CONDOMNIO
A administrao do condomnio, na pessoa do sndico, deve estar
atenta, entre outros aspectos, ao estado fsico do prdio e diligenciar
sempre no sentido de sua conservao e, se possvel, de seu
embelezamento. Para a realizao de benfeitorias necessrias, como de
substituio de telhado destrudo por tempestade, independe de autorizao
de assembleia, dada a premncia e inevitabilidade dos trabalhos de
recuperao. Caso o sndico, por algum motivo, no tome a iniciativa,
qualquer condmino poder faz-lo. Se as despesas necessrias e urgentes
forem de alto custo, em seguida a assembleia dever ser convocada pelo
sndico ou pelo condmino que tomou a dianteira, para tomar
conhecimento dos fatos e, se for o caso, deliberar a respeito. O condmino
ter direito ao reembolso das despesas efetuadas apenas nos casos em que a
Lei Civil autoriza a sua iniciativa. Quaisquer outros gastos, embora
objetivando o interesse comum, no geram o direito de ressarcimento.51
Tratando-se de obras apenas teis, como a construo de um salo de
festas, previamente o sndico dever convocar a assembleia, a fim de que
esta decida pelo voto da maioria dos condminos. Tratando-se de obras
volupturias, como a redecorao do saguo de entrada, a assembleia
somente poder autoriz-las pelo voto de dois teros dos condminos. O
conjunto de disposies do art. 1.341 do Cdigo Civil.
As hipteses consideradas at aqui so de benfeitorias, cujas obras
visam conservao, melhoria ou ao embelezamento do condomnio.
Cuida o art. 1.342 da construo de acesses. Estas so ampliaes na rea
construda e de domnio comum, que proporcionam maior poder de
utilizao. Podem destinar-se administrao, servio de portaria, sala de
espera ou qualquer outra utilidade de interesse comum. Para a edificao
das acesses a Lei Civil impe duas condies: a) aprovao, no mnimo,
por dois teros dos votos dos condminos; b) as obras no podero
prejudicar a utilizao das unidades imobilirias, nem das partes comuns.
Quando a Lei Civil diz acrscimos no significa, necessariamente,
ampliao de cmodos, corredores, salas j existentes, porque isto no seria
lgico, no faria sentido. A construo de um cmodo, nos fundos do
terreno, para recreao das crianas ou ocupao pelo caseiro, acrscimo
em relao ao todo edificado, mas no se agrega diretamente ao corpo do
prdio. Tal tipo de acrscimo no se enquadra no suposto do art. 1.343, que
se refere edificao de outro pavimento ou, no solo comum, de outro
prdio, destinado a unidades imobilirias. Para ambos os casos exige-se a
aprovao de todos os condminos. Dadas as repercusses maiores de tais
edificaes, que provocam a redefinio das fraes ideais, alterao do
projeto original, implicaes outras, como a sobrecarga na rede de esgoto,
provvel contratao de funcionrios, elevados encargos financeiros,
justifica-se a exigncia da aprovao unnime dos proprietrios.
Compete administrao do condomnio celebrar contrato de seguro
do prdio contra o risco de incndio ou destruio, total ou parcial. a
dico do art. 1.346. A norma cogente e por isto impe-se
independentemente de aprovao de assembleia. Esta pode ser consultada
quanto escolha da companhia seguradora ou quanto convenincia de um
seguro complementar. Objeto do seguro so tanto as partes comuns, quanto
as unidades imobilirias. Isto no impede, todavia, que os condminos,
de per si, celebrem contrato de seguro facultativo. De acordo com a
previso do art.13, pargrafo nico, da Lei n 4.591/64, o seguro
obrigatrio deve ser realizado at 120 dias do habite-se do prdio.

78.ADMINISTRAO
Para que o condomnio edilcio se torne efetivamente aproveitvel,
funcionando regularmente as suas instalaes e mantendo-se conservadas e
limpas as reas comuns, alm da prestao de servios bsicos aos
consortes, torna-se indispensvel a organizao do setor administrativo,
responsvel pela tutela dos interesses comuns. Para esta funo, papel de
maior importncia desempenhado pela figura do sndico, que empalma a
responsabilidade da administrao. O vocbulo de origem
grega syndiks e significa defensor, o que assiste em justia. A sua escolha
feita por assembleia, especialmente convocada para este fim. O mandato
no pode ser superior a dois anos, mas renovvel sem limite de vezes,
apesar da inconvenincia de ordem prtica.52
A Lei n 4.591/64, ex vi do art. 23, prev a eleio de um conselho
consultivo, nos termos da conveno, formado por trs membros com
mandato pelo perodo mximo de dois anos, permitida a reconduo. A sua
funo precpua de atuar como rgo consultivo do sndico, podendo a
conveno conferir-lhe outras atribuies. Ao tratar da administrao do
condomnio, o Cdigo Civil foi omisso a respeito, mas prevalece o
entendimento doutrinrio de que o supracitado artigo no foi revogado,
pois inexiste coliso de normas. Acresce, ainda, o princpio hermenutico,
segundo o qual a lei de ordem geral no revoga as disposies de lei
especial, salvo nos pontos em que se contrapem. Tal orientao consta do
art. 2, 2, da Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro. Previsto
se acha, e em carter facultativo, o conselho fiscal, vista do disposto no
art. 1.356, que ser objeto de nossas prximas consideraes.
De acordo com o previsto no art. 1.347, compete ao sndico: I
convocar a assembleia dos condminos;53 II representar, ativa e
passivamente, o condomnio, praticando, em juzo ou fora dele, os atos
necessrios defesa dos interesses comuns; III dar imediato
conhecimento assembleia da existncia de procedimento judicial ou
administrativo, de interesse do condomnio; IV cumprir e fazer cumprir a
conveno, o regimento interno e as determinaes da assembleia; V
diligenciar a conservao e a guarda das partes comuns e zelar pela
prestao dos servios que interessem aos possuidores; VI elaborar o
oramento da receita e da despesa relativa a cada ano; VII cobrar dos
condminos as suas contribuies, bem como impor e cobrar as multas
devidas; VIII prestar contas assembleia, anualmente e quando
exigidas; IX realizar o seguro da edificao.
O legislador houve por bem explicitar as funes do sndico, quando
bastava enunciar a sua responsabilidade pela administrao e
representao. Mas, como diz Jos Costa Loures, repetindo a expresso
latina, quod abundat non nocet.54 Em seus atos, o sndico deve guiar-se
pelas regras da conveno e do regimento interno, alm das disposies do
Cdigo Civil e determinaes das assembleias, cumprindo-as e exigindo a
sua observncia por parte dos condminos, ocupantes, servidores e
frequentadores do prdio. O poder de representao do sndico, para a
prtica de atos extrajudiciais, deve ser entendido restritivamente, limitado
aos atos de rotina, como o de contratao e dispensa de funcionrios,
aquisio de material destinado limpeza e conservao do prdio,
contratar a prestao de servios de eletricista, bombeiro, jardineiro, entre
outros. evidente que no lhe compete, salvo mediante autorizao da
assembleia e nos termos da conveno, contrair emprstimos bancrios ou
investir na bolsa de valores. Na gesto de suas funes o sndico,
inexistindo administrador contratado, deve ser o guardio dos livros e
documentos de interesse do condomnio.55
Relativamente representao do condomnio, devemos observar que a
competncia do sndico depende do registro da conveno, pois antes desta
formalidade compete ao administrador, consoante entendimento do
Superior Tribunal de Justia: Registrada a conveno, o condomnio ser
representado pelo sndico; no registrada, ser representado pelo
administrador, incidindo, na espcie, o artigo 640 (atual, 1.324) do Cdigo
Civil, cujo teor dispe que o condmino que administrar sem oposio dos
outros presume-se mandatrio comum.56
Sendo do interesse do condomnio, a assembleia poder conferir poder
de representao a outra pessoa, luz do permissivo do art. 1.348, 1.
Neste caso, o representante responder perante a assembleia e no junto ao
sndico. Este continuar a desempenhar as suas funes, excluda a de
representao. A outorga de poderes deve ficar registrada em ata e da qual
se extrair certido a ser entregue ao representante escolhido, para a devida
comprovao, quando necessrio. Pelo que se depreende do texto legal, o
ato da assembleia independe de autorizao da conveno. Pedro Elias
Avvad considera estranha a inovao, uma vez que os poderes de
representao constituem a essncia do mandato do sndico, j que
sintetizam o poder poltico confiado a algum para representar a
coletividade dos condminos.57
Desde que a conveno no proba, o sndico poder transferir a
outrem, total ou parcialmente, com aprovao da assembleia, os poderes de
representao ou as funes administrativas. Tal medida encontra a sua
justificativa nos condomnios de grande porte, quando se verifica
acentuado acmulo de atribuies e responsabilidades a cargo do sndico.
O art. 1.349 admite a possibilidade de a assembleia, especialmente
convocada para apreciar a transferncia do poder de representao ou de
funes administrativas do sndico, prevista no art. 1.348, 2, destituir o
sndico pelo voto da maioria absoluta de seus membros, sob um dos
seguintes fundamentos: a) prtica de irregularidades; b) no prestao de
contas; c) deficincia na administrao. O ato de destituio, todavia, no
depende da assembleia prevista no texto do art. 1.349, pois do contrrio,
caso o sndico no pretendesse transferir o poder de representao, os
condminos no teriam a oportunidade para destitu-lo. A matria pode ser
apreciada em assembleia extraordinria, especialmente convocada para
esse fim.58
Na forma do estabelecido no art. 1.350, anualmente o sndico dever
convocar uma assembleia ordinria do condomnio, para a aprovao do
oramento, da contribuio condominial, julgamento de sua prestao de
contas e, se for o caso, eleger o seu substituto, podendo-se alterar o
regimento na oportunidade. No ato da convocao dever constar a pauta
da reunio, a fim de que os condminos no sejam colhidos de surpresa
com alguns dos itens. De acordo com o permissivo do art. 24, 4, da Lei
n 4.591/64, ausente o proprietrio, o locatrio poder participar das
deliberaes relativas s despesas ordinrias.
Se o sndico no toma a iniciativa, a convocao poder ser efetivada,
no mnimo, por um quarto dos consortes. Caso no se tome qualquer
providncia, o juiz decidir a requerimento de algum dos interessados. Ao
juiz caber ordenar a realizao de uma assembleia especial, no podendo
decidir sobre os itens da pauta. Opinio diversa sustentada por Luiz
Edson Fachin, entendendo que se ao Estado imposto o dever
constitucional de garantir a propriedade que deve, por evidente, atender
sua funo social, a se inclui o dever de assegurar que o proprietrio
possa exercer, nos limites impostos pelo interesse social, os poderes que
advm do domnio.59 Possvel, sim, a ingerncia do Estado, desde que a
ordenao da assembleia especial se torne incua, o que pouco provvel,
pois, ao definir a obrigao de fazer, o juiz, a pedido da parte, poder fixar
as astreintes. Para que o juiz decida em lugar da assembleia, o que se far
apenas em ltimo caso, indispensvel a propositura de ao prpria, como
a de prestao de contas. O magistrado dever limitar-se a interpretar os
atos de conveno e regimento interno, aplicando-os aos itens da pauta.
Como observam Zaiden Geraige Neto e Outros no se afigura razovel
admitir que os condminos proponham aes individuais de prestao de
contas sem que antes seja exigido do sndico o cumprimento de seus
deveres legais.60
A Lei Civil, pelo art. 1.351, impe quorum especial para algumas
modificaes nas regras internas do condomnio. Qualquer alterao do
pacto convencional exige a aprovao, no mnimo, de dois teros dos
condminos, enquanto a mudana da destinao do prdio ou das unidades
imobilirias pressupe a concordncia de todos os consortes. A
unanimidade de votos deve ser exigida, igualmente, segundo Joo Batista
Lopes, sempre que a modificao pretendida nas regras do condomnio
atingir direitos subjetivos, como mudana nas fraes ideais, nas reas
de uso comum, nas paredes externas do edifcio etc.. O autor preconiza a
interpretao extensiva na segunda parte do art. 1.351, pois ali o
legislador dixit minus quam voluit. Esta orientao se inspira na doutrina
francesa, exposta notadamente por Edith Kischinewsky-
Brocquisse. Embora a relevncia da opinio, esta deve ser admitida com
61

alguma cautela, pois, na prtica, qualquer proposta de alterao, que afete


direitos subjetivos, dificilmente ser efetivada, ainda que para a correo de
algum erro, pois o condmino a ser atingido provavelmente no dar o seu
beneplcito.
O texto original do art. 1.351 previa a aprovao de, pelo menos, dois
teros dos condminos para as alteraes no regimento interno; entretanto,
tal exigncia foi expurgada do texto com a entrada em vigor da Lei n
10.931, de 2 de agosto de 2004. Nos termos em que o legislador disps,
exigindo a insero do regimento interno na conveno, tem-se: a) a
aprovao inicial do regimento se d pelo mesmo quorum exigido para a
conveno, ou seja, o mnimo de dois teros das fraes ideais; b) as
alteraes subsequentes devero seguir oquorum previsto no termo da
conveno, conforme prope o enunciado aprovado na III Jornada de
Estudos de Direito Civil,62 ou, caso a conveno no disponha a respeito, as
alteraes havero de sujeitar-se sistemtica prevista no art. 1.352 do
Cdigo Civil, que de quorum simples, estipulado para as deliberaes
gerais.63
Na dinmica das assembleias, salvo as matrias que dependam
de quorum especial, as deliberaes em primeira convocao devem ser
tomadas por maioria de votos que representem, no mnimo, metade das
cotas ideais, consideradas estas na forma das convenes; em segunda
convocao, as deliberaes sero tomadas por maioria dos votos dos
presentes.
Pressuposto para a regularidade da assembleia, ordinria ou
extraordinria, a prvia convocao de todos os condminos, sem o que
nenhuma deliberao poder ser tomada. Tratando-se de extraordinria, a
assembleia poder ser convocada pelo sndico ou pelo mnimo de um
quarto dos condminos. o que reza o art. 1.355 da Lei Civil. A prtica
condominial tem revelado verdadeiras manobras praticadas por alguns
condminos, geralmente sndicos, visando a empalmar maior poder nas
deliberaes. Agenciam procuraes entre os demais condminos,
especialmente para represent-los nas assembleias. Numa tentativa de
frustrar estas aes abusivas, foi apresentado projeto de lei, junto Cmara
Federal, pelo Dep. Ricardo Fiza, limitando em trs mandatos o mximo de
representao por pessoa, perante s assembleias.64
Facultativamente o condomnio pode criar um conselho fiscal,
composto por trs condminos eleitos em assembleia e por mandato, no
mximo, de dois anos. A funo do rgo estudar as contas do sndico
para, ao final, emitir parecer destinado apreciao pela assembleia. A
matria, omissa na lei especial, est prevista no art. 1.356 do Cdex, o qual
no se refere reeleio do conselho fiscal. Este conselho, observe-se, no
se confunde com o consultivo. Enquanto a sua funo de apreciar as
contas do sndico, a do outro atuar como rgo consultor da
administrao.

79.EXTINO
Enquanto no condomnio tradicional qualquer condmino possui o
poder de extinguir a comunho, dividindo-se a coisa comum de acordo com
o permissivo do art. 1.320, no condomnio horizontal inexiste tal direito,
pois, alm das partes comuns, h as unidades imobilirias, que so
independentes.
Quando o objeto do condomnio edilcio for destrudo ou ameace ruir,
os condminos decidiro, em assembleia, por metade mais uma das fraes
ideais, se iro reconstru-lo ou colocar venda a propriedade comum. Em
face do seguro obrigatrio, ressalvada alguma hiptese contratual, os
condminos devem receber a indenizao prevista em contrato, o que j
lhes traz algum alento financeiro. Se a opo for de levantar um novo
prdio, o consorte desinteressado poder alienar a sua frao ideal para
outros condminos, mediante avaliao judicial, na forma do estabelecido
no 1 do art. 1.357. Em caso de a propriedade comum ser colocada
venda, o condmino ter direito de preferncia, tanto por tanto, em relao
a estranho. A importncia apurada deve ser partilhada entre todos e na
proporo do valor de suas unidades imobilirias. Igual procedimento ser
adotado em caso de desapropriao, conforme prescreve o art. 1.358 do
Cdex.
Na prtica, a extino pode originar-se de causas no elencadas no
Cdigo Civil, como a de compra de todas as unidades por uma nica
pessoa, ocorrendo, ento a chamada confuso. No seria correta a
afirmativa,in casu, de que o nosso diploma foi omisso a respeito, pois
haveria de dispor, como o fez, to somente sobre as hipteses que ensejam
dvidas ou pendncias.
REVISO DO CAPTULO
Consideraes prvias. Como anotado no captulo anterior,
condomnios edilcios ou horizontais so um fato da era atual e
uma decorrncia da grande concentrao de famlias e negcios
em zonas urbanas Alm de benefcios, a modalidade
condominial provoca aumento de temperatura, poluies do ar e
sonora, congestionamento no trnsito, entre outros problemas,
que exigem certo controle da administrao pblica que, para
tanto, vale-se do Cdigo de Obra, da Lei de Uso e Ocupao do
Solo, alm do Estatuto da Cidade.
Conceito. Os condomnios edilcios compem-se de edifcios
de apartamentos, grupos de salas, lojas, garagens, em que as
unidades so de propriedade individual e os espaos,
instalaes gerais e cmodos de uso comum so coletivos e
chamados condomnios necessrios. A cada unidade autnoma
corresponde uma frao ideal no solo e em outras partes
comuns. Mediante deliberao em assembleia possvel que
uma parte comum seja utilizada por condmino. A espcie
tratada tambm por horizontal, uma vez que as titularidades se
fazem por andar ou frao de andar, embora as unidades
possam ocupar mais de um andar, como nos apartamentos
duplex ou triplex. Embora no seja pessoa jurdica, pois a prtica
no revela tal necessidade, de vez que o sndico possui poder de
representao, h quem lhe atribua personalidade jurdica, sob o
fundamento de que no h direito sem sujeito. As normas
aplicveis ao condomnio edilcio se estendem aos condomnios
assemelhados, como loteamentos fechados, conjunto de prdios
edificados em rea comum.
Vagas de garagem ou abrigo para veculo. Na quase
totalidade de condomnios residenciais e comerciais h
pavimento, ou mais de um, destinado ao abrigo para veculo.
Este pode figurar como unidade autnoma ou de domnio
comum. Tais abrigos ou vagas, quando vinculados ao
apartamento, sala ou loja, somente podem ser alienados ou
alugados a pessoas estranhas ao condomnio mediante
permisso expressa na conveno de condomnio. o disposto
na Lei n 12.607/12.
Relao de acessoriedade. Discute-se, doutrinariamente, se
haveria entre o terreno e a edificao uma relao entre bem
principal e acessrio. Alguns entendem que, dado o valor das
edificaes, estas constituem o bem principal. Para Darcy
Bessone, amparo jurdico h apenas para a tese da acesso da
edificao ao solo.
Natureza jurdica. Para alguns juristas, a natureza jurdica do
condomnio edilcio se aproxima ou se identifica da superfcie,
da servido ou da sociedade. Quanto primeira estimativa, a
inadequao evidente, pois os condomnios edilcios no so
construdos sobre terreno alheio. Quanto segunda, a
semelhana apontada insuficiente para a identidade que se
perquire: os proprietrios de unidades situadas em um pavimento
teriam direito de servido sobre as unidades localizadas em
andares inferiores. Em relao sociedade, esta existiria de fato
quanto s partes comuns, no, entretanto, quanto unidade em
que recai o domnio exclusivo. Acompanhamos a opinio de que
o condomnio edilcio constitui um novo direito real, derivado de
dois outros: a propriedade exclusiva e a copropriedade nas
partes comuns.
Formao. A iniciativa para a formao do condomnio edilcio
pode ser de um incorporador ou do proprietrio de imvel j
edificado. Nesta segunda hiptese, a origem poder ser o
cumprimento de um testamento ou quando o dono de um prdio,
desejando vender algumas unidades, institui o condomnio,
encaminhando o memorial descritivo ao Cartrio do Registro de
Imveis, alm de diversos outros documentos. Na primeira
hiptese, o incorporador dever atender s exigncias da Lei n
4.591/64. Ele assume a responsabilidade da edificao do
prdio, podendo ou no ser o construtor.
Conveno. Entre os documentos a serem apresentados em
Cartrio do Registro de Imveis pelo incorporador deve constar a
minuta de conveno, que um conjunto de normas que dever
reger internamente o condomnio. um texto provisrio, pois os
condminos podero modific-lo. Para que tal documento se
oficialize indispensvel a sua aprovao, no mnimo, por dois
teros dos titulares das fraes ideais.
Direito e deveres dos condminos. Sobre as unidades
condominiais apartamentos, salas, vagas de garagem os
direitos dos proprietrios so os previstos na Lei Civil para a
propriedade em geral (jus utendi, fruendi, abutendi). Em relao
ao espao condominial, os direitos e deveres so afetados, no
que no contrariar a lei, pelas normas da conveno e do
regimento interno. Ao lado dos direitos h os deveres de
vizinhana, analisados em captulo anterior. O direito de votar e
de participar em assembleias requer que o condmino esteja em
dia com as taxas condominiais. Relativamente
ao quantum destas, vista da Lei n 10.931/04, a assembleia
pode adotar critrio diverso do estabelecido originalmente pelo
atual Cdigo Civil, que se baseava nas fraes ideais. O atraso
no pagamento das taxas sujeita o proprietrio ao pagamento de
juros previstos na conveno e, no silncio desta, a incidncia
ser de um por cento ao ms, alm de multa equivalente a dois
por cento sobre o dbito. H consenso doutrinrio e
jurisprudencial no sentido de que as unidades no beneficiadas
com certas despesas por elas no devem ser oneradas. Os
condminos no podem efetuar qualquer reforma em suas
unidades que possa prejudicar a segurana do prdio ou
danificar instalaes. Esto impedidos, igualmente, de qualquer
modificao na fachada do edifcio ou de letreiros que
comprometam a esttica ou harmonia do conjunto arquitetnico.
O art. 1.336, 2, estipula multas pesadas para a violao do
disposto nos itens II e IV do mesmo artigo. A conduta antissocial
no prdio sujeita o proprietrio multa correspondente ao
dcuplo do valor da cota condominial, conforme o pargrafo
nico do art. 1.337 do Cdex. Da acusao o condmino possui
direito a defender-se em assembleia.
Realizao de obras no condomnio. As obras de urgncia,
como consertos nas instalaes eltricas ou hidrulicas, reparos
em telhados, infiltraes, podem ser realizadas por iniciativa do
sndico, sem necessidade de consulta prvia assembleia. As
obras teis, entretanto, devem ser autorizadas em assembleia.
As de embelezamento ou volupturias exigem o quorum de dois
teros dos condminos. A administrao do condomnio
obrigada a celebrar contrato de seguro do prdio contra o risco
de incndio ou destruio.
Administrao. Responsvel pela administrao o sndico,
que deve ser eleito em assembleia para mandato de dois anos,
permitida a reeleio ilimitada. A assembleia escolhe tambm o
conselho consultivo, composto por trs membros e para mandato
de dois anos, cabvel a reeleio. A competncia do sndico est
prevista no art. 1.347 do Cdigo Civil, cabendo-lhe, entre outras
atribuies, a de representar o condomnio em juzo caso tenha
havido o registro da conveno; no registrada, a representao
ser pelo administrador. O sndico, desde que no haja proibio
na conveno, poder transferir os poderes de representao e
os de administrao, mediante autorizao da assembleia.
Anualmente o sndico dever convocar assembleia ordinria,
para aprovao de oramento e da contribuio condominial.
Caso o sndico no convoque a assembleia, um mnimo de um
quarto dos condminos poder faz-lo. Para deliberar, a
assembleia deve ter sido convocada regularmente. Um conselho
fiscal, formado por trs condminos eleitos em assembleia e com
mandato de dois anos no mximo, pode ser criado.
Extino. Caso o prdio, objeto do condomnio edilcio, seja
destrudo ou ameace desabar, por metade mais uma das fraes
ideais os condminos, em assembleia, podero decidir se iro
reconstru-lo ou colocar venda a propriedade comum. Posto
venda, os condminos tero direito de preferncia e de acordo
com as suas cotas ideais.
_______________
1
H evidncias de que, nos tempos primitivos, havia moradas superpostas,
localizadas em rochas. Cf. Carlos Maximiliano, op. cit., 75, p. 100.
2
Cf. Luiz da Cunha Gonalves, op. cit., vol. XI, tomo I, 1.669, p. 345.
3
Cf. Carlos Maximiliano, op. cit., 75, p. 100.
4
Cf. Luiz da Cunha Gonalves, op. cit., vol. XI, tomo I, 1.669, p. 345.
5
Op.cit., vol. II, 678, p. 549.
6
Cf. Guillermo A. Borda, op. cit., 678, p. 550.
7
Atualmente, na Frana, a matria regida pela Lei n 557, de 10.07.1965 e D. n
223, de 17.03.1967.
8
Cf. San Tiago Dantas, Programa de Direito Civil, ed. cit., vol. III, p. 295.
9
As Ordenaes Filipinas, sob o ttulo Edifcios e Servides, no 34,
estabelecia: E se uma casa for de dois senhorios de maneira que de um deles
seja o sto e de outro o sobrado no poder aquele cujo for o sobrado fazer
janela sobre o portal daquele cujo for o sto, ou loja, nem outro edifcio algum.
Cf. Luiz da Cunha Gonalves, op. cit., vol. XI, tomo I, 1.669, p. 346. Disposio
semelhante figurou na Consolidao das Leis Civis, de Augusto Teixeira de
Freitas, art. 946: Se uma casa for de dois donos, pertencendo a um as lojas, e ao
outro o sobrado, no pode o dono do sobrado fazer janela, ou outra obra, sobre o
portal das lojas.
10
O anteprojeto da Lei de Condomnio e Incorporaes n 4.591, de 16 de
dezembro de 1964, de autoria do eminente civilista Caio Mrio da Silva Pereira.
11
Sobre o contrato de incorporao, v. o vol. 3 deste Curso de Direito Civil
Contratos, 196.
12
O vocbulo edilcio derivao do substantivo edil, que provm do latim aedilis,
is, nome que identificava o magistrado romano que possua, entre outras
atribuies, a de fiscalizar as construes pblicas e particulares. Cf. Jos Costa
Loures e Tas Maria Loures D. Guimares, op. cit., p. 573. Referindo-se
denominao condomnio edilcio, Miguel Reale, na Exposio de Motivos do
Cdigo, esclarece: Este termo mereceu reparos, apodado que foi de barbarismo
intil, quando, na realidade, vem de purssima fonte latina, e o que melhor
corresponde natureza do instituto, mal caracterizado pelas expresses
condomnio horizontal, condomnio especial, ou condomnio em edifcio. Na
realidade, um condomnio que se constitui, objetivamente, como resultado do
ato de edificao, sendo, por tais motivos, denominado edilcio...
13
V. em Luiz da Cunha Gonalves, Tratado de Direito Civil, ed. cit., vol. XI, tomo I,
1.669, p. 340;Princpios de Direito Civil, ed. cit., vol. 1, 156-D, p. 333.
14
Op. cit., 132, p. 272.
15
Na opinio de Maria Regina Pagetti Cross, alm de proporcionar maior proteo
aos condminos, a personificao do condomnio obrigaria as mirades de
administradoras de condomnios, ante a ameaa de extino, a investirem em
formao adequada, e a exibirem certificao ou licenciatura especfica, como
outras categorias de profissionais especializados, tal como sucede nos Estados
Unidos. Natureza Jurdica do Condomnio no Sistema Jurdico dos Estados
Unidos da Amrica do Norte, em Revista de Direito Privado, So Paulo, Editora
Revista dos Tribunais, 2004, vol. 18, p. 174.
16
Direito Civil Direito das Coisas, 1 ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2005, p. 179.
17
Op. cit., p. 374.
18
A Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judicirios do
Conselho da Justia Federal, aprovou o enunciado n 91, pertinente matria em
estudo: A conveno de condomnio, ou assembleia geral, pode vedar a locao
de rea de garagem ou abrigo para veculos a estranhos ao condomnio.
19
Sobre o tema abrigo para veculos, v. especialmente em Marco Aurlio S.
Viana, op. cit., p. 376.
20
O autor admite que se possa alterar a frao ideal, apenas para efeito de clculo
da taxa condominial, em assembleia de condminos. Condomnio e Incorporao
no Registro de Imveis, 2 ed., Porto Alegre, Norton Editor, 2002, pp. 62 e 63.
21
Op. cit., 94, p. 131.
22
Op. cit., 52, p. 69.
23
Neste equvoco incorreu o eminente civilista Antnio Chaves, ao analisar o
instituto do condomnio edilcio, op. cit., vol. 3, p. 97. Para Carlos Alberto da Mota
Pinto a natureza jurdica do condomnio horizontal formada pela conjugao de
dois direitos: Parece que nos encontramos, no concernente a esta figura, perante
uma situao de natureza dualista. A propriedade horizontal integrada por um
concurso de dois direitos. H um direito de plena propriedade sobre partes
privativas. Coexiste, com esta plena propriedade, uma compropriedade nas
partes comuns... Em suma, a figura em epgrafe reveste uma natureza dualista,
resultante do concurso destes dois direitos. Op. cit., 133, p. 273.
24
V. em Orlando Gomes, op. cit., 155, p. 250; Jos Castn Tobeas, op. cit.,
tomo 2, vol. 1, p. 488.
25
Op. cit., vol. I, 680, p. 551.
26
Op. cit., 51, p. 69. A matria extensamente desenvolvida por Orlando
Gomes, op. cit., sob o ttulonatureza jurdica, 155, p. 252.
27
Op. cit., tomo 2, vol. 1, p. 489.
28
Natureza Jurdica da Conveno de Condomnio, em Aspectos Controvertidos
do Novo Cdigo Civil, obra coletiva da Editora Revista dos Tribunais, ed. cit., p.
381.
29
V. em lvaro Villaa Azevedo, O Condomnio, em O Novo Cdigo Civil, obra
coletiva, 1 ed., So Paulo, Editora LTr, 2003, p. 1.027.
30
V. em Mrio Pazutti Mezzari, op. cit., p. 140.
31
Op. cit., vol. 3, p. 142.
32
No obstante, o Cdigo Civil, no 2 do art. 1.336, refere-se ao ato de
instituio do condomnio comoato constitutivo.
33
Smula n 260 do STJ: A conveno de condomnio aprovada, ainda que sem
registro, eficaz para regular as relaes entre os condminos.
34
Op. cit., vol. VI, 214, p. 346.
35
REsp. n 240280/SP, STJ, 4 turma, rel. Min. Barros Monteiro: Condomnio.
Despesas condominiais. Legitimidade de parte. o compromissrio-comprador
parte legtima para figurar no polo passivo da ao de cobrana de despesas
condominiais, ainda que no registrada no Cartrio Imobilirio a promessa de
venda e compra. Plena cincia, de resto, do Condomnio acerca da transferncia
operada pelo promitente-vendedor h muitos anos. Julg. em 11.04.2000, pub.
em 26.06.2000, DJ, p. 181.
36
Op. cit., p. 420.
37
Op. cit., 188, p. 239.
38
Condomnio e Incorporaes, 10 ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 1996,
55, p. 123.
39
REsp. n 114462/PR, STJ, 4 turma, rel. Min. Csar Asfor Rocha: Civil e
Processo Civil. Condomnio. Obra invasora de rea comum. Ao demolitria.
Legitimidade de condmino. O condmino tem legitimidade para propor ao
demolitria contra outro condmino que realiza obra invasora de rea comum,
notadamente em caso de omisso do sndico. Julg. em 29.06.2000, pub. em
18.09.2000, DJ, p. 131.
40
V. em Marco Aurlio S. Viana, op. cit., p. 434.
41
Condomnio em Edificaes, 1 ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2004, p. 75.
42
REsp. n 547638, STJ, 4 turma, rel. Min. Aldir Passarinho Jnior: Civil e
Processual. Imvel... Responsabilidade da adquirente, perante o condomnio,
pelo pagamento de cotas condominiais atrasadas, deixadas pelo muturio, Lei n
4.561/64, art. 4, pargrafo nico, na redao dada pela Lei n 7.182/84.
Exegese. Obrigao propter rem. I. O art. 4, pargrafo nico, da Lei n 4.591/64,
na redao dada pela Lei n 7.182/84, constitui norma de proteo do
condomnio, de sorte que se, porventura, a alienao ou transferncia da unidade
autnoma se faz sem a prvia comprovao da quitao da dvida, evidenciando
m-f do transmitente, e negligncia ou consciente concordncia do adquirente,
responde este ltimo pelo dbito, como novo titular do imvel, ressalvado o seu
direito de regresso contra o alienante. II. Obrigaopropter rem, que acompanha
o imvel. Precedentes do STJ. III. Recurso especial no conhecido. Julg. em
10.08.2004, pub. em 25.10.2004, DJ, p. 351.
43
TJRJ, 2 Cm. Cvel, proc. n 2004.001.18628, rel. Des. Elisabete
Filizzola: Ao de anulao e acerto de cobrana condominial, c/c devoluo de
valores pagos. Ao de cobrana de cotas condominiais. Loja trrea. Cotas
extras de modernizao de elevadores... Estando a loja B situada no trreo
obviamente no utiliza ou se beneficia dos elevadores, motivo pelo qual no se
pode obrig-la a contribuir para as despesas de melhoria e conservao dos
mesmos. Esta a concluso que se depreende da prpria Conveno, conforme
o artigo dcimo sexto. Ademais, a loja B est vinculada a uma vaga de garagem,
que paga a taxa de melhoria dos elevadores relativamente referida
vaga... Julg. em 10.11.2004, site do TJRJ, consulta em 21.12.2004.
44
RMS 7170/PR, STJ, 2 turma, relator: Min. Nancy Andrighi: Recurso ordinrio
em MS. Prdio interditado. Inexistncia de perigo real. Provas contrrias.
Violao ao contraditrio e ampla defesa. Interpretao constitucional.
Preterio. Depreende-se de laudo pericial, que representam perigo direto, para
os funcionrios e fregueses da empresa da autora, a fachada do edifcio e sua
instalao eltrica. No foi possvel encontrar termo mdio, de forma a evitar o
sacrifcio dos preceitos do contraditrio e da ampla defesa. No momento do
deferimento da medida liminar, optou-se pela proteo incondicional ao bem de
maior valor dentre todos, a vida humana, preservando-a da nica maneira
disponvel: a interdio de prdio evidentemente comprometido. Conflitantes dois
direitos fundamentais, prevaleceu o mais nobre dentre eles. Julg. em 02.03.2000,
pub. em 27.03.2000, DJ, p. 83.
45
V. em Marco Aurlio S. Viana, op. cit., p. 442.
46
TJRJ, 4 Cm. Cvel, ap. cvel, proc. 2003.001.27686, rel. Des. Fernando
Cabral: Condomnio em edificaes. Cobrana de quotas condominiais. Multa
convencional e juros de mora. Havendo previso expressa na Conveno
estabelecendo a incidncia da multa no valor equivalente a 5% do dbito,
admissvel a sua cobrana em relao s parcelas vencidas at a data da entrada
em vigor do novo Cdigo Civil, devendo, a partir de ento, ser a mesma reduzida
ao equivalente a 2% do valor do dbito, conforme a nova ordem jurdica. No se
aplicam hiptese as normas do Cdigo de Defesa do Consumidor, que no
revogaram as regras especiais da lei condominial. Julg. em 17.02.2004, Boletim
de Jurisprudncia Temtica e Legislao, n 22, de setembro de 2004, publicao
da AMAERJ em parceria com a EMERJ.
47
Excluso do condmino por reiterado comportamento antissocial luz do novo
Cdigo Civil, Revista de Direito Privado, So Paulo, Editora Revista dos
Tribunais, 2004, n 17, p. 99.
48
Para o eminente mestre da Academia de Direito, a assembleia geral pode exigir
o afastamento desse condmino de comportamento nocivo, que no perder seu
direito de propriedade sobre sua unidade autnoma, mas sim o direito de us-la,
de habitar nela. A excluso do condmino nocivo a nica soluo para conter
os aludidos abusos no direito de propriedade, que tem seu fundamento,
principalmente constitucional, na ideia de funo social. Op. cit., p. 1.033.
49
Op. cit., vol. V, p. 182.
50
A Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judicirios do
Conselho da Justia Federal, realizada no perodo de 11 a 13 de setembro de
2002, aprovou, entre outros, o enunciado n 92, do seguinte teor: As sanes do
art. 1.337 do novo Cdigo Civil no podem ser aplicadas sem que se garanta
direito de defesa ao condmino nocivo.
51
Reconhecendo que a autonomia conferida ao sndico na realizao de obras
necessrias e, em sua omisso, a qualquer condmino, pode provocar abusos, o
Dep. Ricardo Fiza apresentou projeto de lei, visando reformulao do texto do
art. 1.341, a fim de condicionar a referida autonomia at o limite dos recursos
oramentrios aprovados em assembleia; se os valores forem superiores a
assembleia dever ser convocada em carter de urgncia.
52
Quanto reeleio do sndico, o Dep. Ricardo Fiza apresentou projeto de lei, a
fim de permitir apenas uma reconduo, considerando que a prtica tem revelado
que, ao se perpetuar na funo, o sndico costuma incidir em muitos vcios e
arbitrariedades.
53
REsp. n 112185/RJ, STJ, 4 turma, rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira: I
Em se tratando de anulao de assembleia geral de condomnio, por ter sido
instalada com procuraes sem reconhecimento de firma, invivel a pretendida
ratificao aps seu encerramento e somente depois da sentena proferida na
competente ao judicial instaurada; II Os condminos tm legitimidade e
interesse para pleitear a anulao de assembleia geral do condomnio, se
irregularmente foram iniciados os trabalhos da reunio, sendo parte passiva
legtima o condomnio, por ser ele o que vai sofrer os efeitos da sentena de
procedncia. Julg. em 12.05.1998, pub. em 08.09.1998, DJ, p. 67.
54
Jos Costa Loures et alii, op. cit., p. 581.
55
REsp. n 557379/DF, STJ, 4 turma, rel. Min. Barros Monteiro: Medida Cautelar
de Exibio de Documentos. Legitimidade da Parte Passiva Ad Causam do
Sndico. Dever de guarda e conservao. Estando a documentao sujeita
guarda do sndico, a ao cautelar deve ser movida contra ele e no contra o
Condomnio. Precedente do STJ. Julg. em 05.02.2004, pub. em 03.05.2004, DJ,
p. 178.
56
REsp. n 445693/SP, 3 turma, rel. Min. Nancy Andrighi, julg. em 06.03.2003,
pub. em 23.06.2003, DJ, p. 356.
57
Op. cit., p. 153.
58
Neste mesmo sentido a opinio de Marco Aurlio S. Viana, op. cit., p. 494.
59
Comentrios ao Cdigo Civil, 1 ed., So Paulo, Editora Saraiva, 2003, vol. 15,
p. 300.
60
Zaiden Geraige Neto et alii, op. cit., vol. XII, 193. Fabrcio Zamprogna Matiello
adota esta posio: No ser possvel pleitear ao juiz que decida as matrias de
competncia da assembleia, devendo limitar-se o pronunciamento jurisdicional
determinao de observncia das normas internas do condomnio. Cdigo Civil
Comentado, 1 ed., So Paulo, Editora LTr, 2003, p. 857.
61
Cf. Joo Batista Lopes, op. cit., p. 386.
62
III Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judicirios do
Conselho da Justia Federal, em novembro de 2004.
63
O Deputado Ricardo Fiza apresentou projeto de lei, a fim de se acrescentar um
outro pargrafo ao art. 1.352, com o seguinte texto: No caso de um mesmo
condmino possuir mais de uma unidade ou frao ideal, seu direito de voto ser
limitado soma dos votos dos demais coproprietrios, cabendo ao presidente da
mesa, em caso de empate, o voto de desempate. O texto no carece de maiores
explicaes. Com ele, pretende-se evitar que os interesses da minoria
naufraguem diante da onipotncia de quem detm a maioria das fraes ideais.
64
Eis o teor do enunciado, que amplia o art. 1.354, inserindo-lhe pargrafo nico
com a seguinte redao:Os condminos podero se fazer representar por
procurao, sendo vedada a outorga de mais de trs mandatos mesma
pessoa. A iniciativa partiu de contribuio da Professora Rosely Benevides de
Oliveira Schwartz, da Faculdade Metropolitana Unida FMU, So Paulo.
PROPRIEDADE RESOLVEL

Sumrio: 80. Consideraes gerais. 81. Resoluo com efeitos ex


tunc. 82. Revogao com efeitos ex nunc.

80.CONSIDERAES GERAIS
Na abordagem da parte geral do Direito Civil, tivemos a oportunidade
de estudar a condio e o termo, ao lado do encargo, como modalidades
dos negcios jurdicos. A primeira foi definida com apuro tcnico pelo
legislador, art. 121 do Cdex, como a clusula que, derivando
exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negcio
jurdico a evento futuro e incerto. A condio suspensiva quando o
incio do efeito jurdico depende da verificao do evento, enquanto
na resolutiva o negcio passa a vigorar no momento em que praticado e
cessa com a eventual ocorrncia do acontecimento. O objeto do presente
captulo centraliza-se nesta segunda espcie de condio. Quanto ao termo
inicial e final, no que couber, aplicam-se as disposies relativas
condio suspensiva e resolutiva, conforme prescreve o art. 135.
Faz parte da natureza da propriedade o seu carter de perpetuidade;
todavia, para atender a determinados interesses, ora do vendedor, ora do
comprador ou, ainda, do doador, a Lei Civil admite a temporariedade do
domnio, seja por estipulao em negcio jurdico unilateral ou bilateral,
seja por previso legal.1 A propriedade resolvel escapa, pois, regra da
perenidade do domnio ou, na expresso de Slvio de Salvo Venosa, trata-
se de exceo do princpio geral do semel dominus, semper dominus (uma
vez dono, sempre dono).2
O domnio de coisa mvel ou imvel passvel de perda por implemento
de condio ou advento do termo, previstos no ttulo de aquisio, ou
devido causa superveniente, recebe do Cdex a denominao genrica
depropriedade resolvel, cujos efeitos se acham regulados nos artigos
1.359 e 1.360 do Cdigo Civil, que reproduzem, respectivamente, os arts.
647 e 648 do Cdigo Bevilqua. Em seu Esboo, Teixeira de Freitas j
cuidara da matria no conjunto dos arts. 4.300 a 4.313, elogiados por
Pontes de Miranda: So regras de pura e boa doutrina, que enriquecem a
lei.3
Alguns autores empregam, indistintamente, os termos resoluo e
rev