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CAPITULO I

DELITOS COMETIDOS POR PARTICULARES

Seccidn I
Usurpation de autoridad, titulos y honores

USURPACION DE FUNClbN PUBLICA


Art. 361.- ccEl que, sin titulo o nombramiento, usurp a una funcion publico,, o
la facultad de dar ordenes militares o policiales, o el que halldndose
destituido, cesado, suspendido o subrogado de su cargo continua ejercien-
dolo, o el que ejerce funciones correspondientes a cargo diferente del que tiene,
sera reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de
siete afios, e inhabilitacion de uno a dos anos conforme al arttculo 36, incisos
1 y 2.
Si para perpetrar la comision del delito, el agente presta resistencia o se
enfrenta a las Fuerzas del Or den, la pena sera privativa de libertad no menor
de cinco ni mayor de ocho anos.v

1. A MODO DE APROXIMACION
Segun la calificacion juridico-penal esbozada por nosotros, identifica- mos
ciertos injustos penales que no pueden ser explicados y justificados politico-
criminalmente, desde un prevalimiento de la funcion publica, en tanto pueden ser
cometidos por cualquier persona, ora un intraneus ora un ex- traneus;
precisamente la presente capitulacion trata sobre aquellos delitos perpetrados
por particulares.
afectados cuando los particulares incurren en alguna de las conductas dis-
valiosas glosadas en el artlculo 361 del CP.
Indicamos que la Administracion Publica se concretiza a traves de las
diversas actuaciones que ejecutan y desarrollan los funcionarios y servidores
publico en el ejercicio regular de sus funciones, quiere decir que las pres-
taciones publicas cobran vigencia a partir de una manifestacion tipica de
aquellos sujetos que forman parte del aparato publico del Estado, al estar
investidos de dicha cualidad funcional.
Entonces, para ser considerado funcionario y/o servidor publico, se
requiere haber cumplido con los requisites legales que se exigen al respecto,
una serie de normativas regulan el acceso a la carrera publica, a la funcion
publica -via el Decreto Legislativo N 728-, sea tambien a la modalidad de
contratacion de servicios no personales, el ingreso a la Magistratura, al Tribunal
Constitucional; asi tambien, existen cargos politicos que se asumen por
intermedio de procesos eleccionarios en sufragio universal, como Presidente de
la Republica, Congresista, Alcalde, Regidor, etc.
Siendo asi, todo este universo de los funcionarios y/o servidores publi-
cos, han de acceder al cargo en virtud de los procedimientos y mecanismos
establecidos en la Ley y en la Constitution. Es partir de su election y/o nom-
bramiento, que son investidos con el poder funcionarial del Estado, de tomar
decisiones, dictar resoluciones y otras providencias con efectos juridicos validos
2 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V

frente a los administrados; la validez del acto administrativo o de la resolution jurisdiccional, tiene que ver
fundamentalmente con la legitimidad y competencia del funcionario y/o servidor publico que la emite.
Conforme lo anotado, aparece un principio rector de la Administracion Publica, nos referimos a la Legitimidad
de la funcion publica, que puede re- sultar afectada cuando cualquier particular o un funcionario sin competencia
funcional, asume y ejecuta actos propios de un cargo que no ostenta. Este es la sustantividad del injusto de
Usurpacion de Funciones, no el incumpli- miento de las formalidades propias para acceder a la funcion publica.
En cuanto a las razones de incrimination, MOLINA ARRUBLA escribe la primera, que solo loa administracion
publica puede ser titular, ejecutora y materializadora de la funcion publica; y la segunda, que cuando persona
desarrolla las facultades, atribuciones, privileges y poderes propios de esa funcion publica, sin estar legalmente
facultado, autorizado o habilitado para ello, podemos decir que esa persona esta usurpando la funcion publica 51.
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El bien juridico tutelado seria por ende, el correcto funcionamiento de la Administration Publica, en cuanto a la
legitimidad de las personas que por ley estan llamadas a ejecutarla, de quienes se encuentran investidos legal-
mente con competencias funcionariales. Debiendose recalcar que aca no se protege la objetividad y correccion
especifica de la actuacion competencial, pues dicho marco de tutela ha de verse en el delito de Abuso de Autoridad.
En opinion de FONTAN BALESTRA, el bien juridico tutelado es, generica- mente, el buen funcionamiento de la
administracion publica, que en los casos previstos puede verse entorpecido por la falta de idoneidad o competencia
del que actua, unida a la irregularidad de un ejercicio no legitimado de autoridad 52.
Para CREUS, puede decirse que, genericamente, se protege en estos delitos el buen funcionamiento de la
administracion, en cuanto requiere de la legalidad de la funcion, una de cuyas bases es la autoridad estatal para
otorgar facultades de decision o ejecucion a determinas personas y distinguir esferas de competencia entre los
funcionarios53.
Para MANZINI el bien juridico, es el concerniente al normal funcionamiento de la administracion publica, en
sentido lato, en cuanto que conviene asegurar la potestad publica de disponer de modo exclusivo del titulo y del
ejercicio de las funciones publicas y de los servicios publicos contra la invasion de actividades individuates arbitrarias
en la esfera funcional reservada a los organismos publicos en general (usurpacion por parte de un particular), o a
determinados organos publicos (usurpacion por parte de un funcionario o empleado publico) 54.

2. ^USURPACION DE AUTORIDAD O USURPACION DE FUNCIONES?


Nuestro legislador en el marco de la tipificacion de las conductas prohi- bidas, especificamente en este
capitulo, si bien ha catalogado estos injustos como una Usurpacion de Autoridad, Titulos u Honores, como se
desprende del Capitulo III del Titulo XI - Delitos contra la Administracion Publica, resulta que del r6tulo denominativo
del articulo 361 del texto punitivo se hace alusion a una Usurpaci6n de Funciones; la pregunta es: <j,Si dicha
distincion no es relevante en orden a sistematizar el ambito de protection de la norma?
Como se ha tenido la oportunidad de analizar, en el articulo 425 del CP, se han incluido una serie de personas
vinculadas con la Administracion

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Publica que no necesariamente cuentan con el poder de autoridad, al tratar- se de servidores que en la practica solo
ejecutan decisiones de aquellos que si cuentan con dicha autoridad funcional.
Es interesante lo que senala ABANTO VASQUEZ, cuando sefiala que si se quiere persistir en las distinciones,
podria decirse que la primera modalidad del art. 361 contiene una usurpacion generica de "funciones" (de
funcionarios con o sin autoridad) y a continuation detalla un caso evidente de usurpacion de autoridad: la de dar
ordenes militares o policiales. Pero, notese, escribe el autor, la distincion no tiene ninguna trascendencia en la
tipicidad55.
Lo que a efectos de punicion interesa es aquella conducta que afecta la legitimidad de toda la funcion publica
y, esta puede verse afectada, sea que se usurpa funciones o se usurpe la autoridad funcional, lo que interesa es que
dicha asuncion del cargo publico, tenga relevancia a efectos juridicos con respecto a los administrados.
Por funcion publica debe entenderse, en este caso, la actividad de un funcionario como organo actuante de la
voluntad del Estado, por modesta que sea su esfera de actividad, de manera que quedan excluidas las funcio nes
subalternas en las cuales no es posible discernir contenido alguno de acto publico u oficial, no obstante ser cumplido
normalmente por un emplea- do (ordenanza-choffeur) 56.
La funcion publica, como se apunta en la doctrina nacional es el ele- mento normativo tlpico que constituye el
contenido u objeto de los actos ejecutivos de usurpacion 57.
^Por otro lado que debemos entender por usurpar? para MANZINI el concepto de usurpar implica el de una
arbitraria invasion, y, por lo tanto, la falta de una norma juridica o de un acto de la autoridad competente que legitime
la conducta del agente58.
Quien usurpa es un intruso, al penetrar en ambitos funcionales, que le- galmente no le competen, esto es, se
produce una franca contravencion a la legalidad, al burlar el autor los dispositivos legales que encauzan el ingreso a
la Administracion Publica.
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3. SUJETOS DE LA RELACION DELICTIVA a. Sujeto activo


Siguiendo la sistematica seguida por el legislador en el Titulo XVIII del CP, en la presente capitulacion se
recogen aquellos injustos que son come- tidos por los particulares (extraneus), es decir, pueden ser cometidos por
cualquier persona, menos por funcionario y/o servidor publico, para ellos ha de aplicarse las otras hipotesis del
injusto59, puede decirse que se estamos frente a un tipo de sujeto activo calificado por exclusion 60; empero, la
segun- da modalidad tipica continuacion ilegitima de la funcidn publica solo puede ser cometida por aquellos que
cuentan con las caracteristicas funcionales contenidas en el enunciado normativo, es decir, que se encuentran en la
calidad de destituido, cesado, suspendido o subrogado en el cargo, lo que cierra el circulo de autores,
convirtiendolo en la practica en delito especial, al requerirse que el agente haya tenido un vinculo laboral real y
formal con la Administracion.
Asf, es de verse tambien que en la tercera modalidad del injusto del primer parrafo del articulado ( intrusion
ilegitima de competencia funcionahal), que autor a efectos penales, unicamente puede serlo aquel que se encuentra
investido de la funcion publica, no puede serlo nunca el particular Si este interviene su actuacion ha de ser
reconducida a la primera modalidad, sin defecto de poder reconocerse titulos de participacidn delictiva, como
complice siguiendo el principio de Unidad en el Titulo de la Imputacibn. ^Podria en estos casos ser aquel funcionario
y/o servidor publico que ha sido destituido, cesado, suspendido o subrogado en el cargo? Para un sector de la
doctrina nacional, se dice que habria impunidad incomprensible, pues la Hsuspensi6n" no excluye la calidad
funcional de la persona61; as! tambien sucede con el subrogado, pues finalmente es destacado en otro
departamento de la Administracion, pero el cesante y el destituido pierden de forma definitiva dicha calidad
funcional, ellos dejan de pertenecer a la Administracion, por lo que no pueden ser autores de esta modalidad del
injusto. Y, si ellos, asumen un cargo del cual nunca fueron legalmente investidos, han de responder por la primera
modalidad tipica y no por la tercera.
Dicho lo anterior, si los particulares intervienen, para que el intraneus pueda asumir y ejecutar actos propios
de un cargo que no competen funcio- nalmente, han de responder a titulo de participes.

i Publica, cit., p. 646. /f^/' idn


Publica..., cit., p. j76?/ ..

59Vide, al respecto, ABANTO VASQUEZ, M.; Delitos contra la Administracidn Publica...,p. 64. /ffi^L
61 LOS DELITOS CONTRA LA
ABANTO VASQUEZ, M.;
ADMINISTRACIDNVX
V/v
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<j,Puede presentarse un caso de Autoria Mediata? Conforme la estruc- turacion sistematica -propuesta
normativamente-, no son en esencia delitos especiales propios, al poder ser perpetrados por cualquier persona; al
com- portar ambitos libres de esfera de organization personal, puede entonces admitirse esta clase de autoria 62.
Quien actua como autor inmediato, es de- cir quien ejecuta de propia mano el tipo penal puede ser un intraneus o un
extraneus, cabiendo dicha posibilidad sobre todo en el caso de funcionarios con autoridad. Veamos el ejemplo, de
aquel que usurpa la funcion de Capi- tan de una comisaria, ordenando a un subalterno que ejecute una orden de
detention de un ciudadano, si este es un legalmente un funcionario publico, estara exento de responsabilidad penal
amparado en la Obediencia Debi- da, pero si este sabia de la intrusion funcionarial del falso Capitan seri'a un
complice primario de Usurpacion de Funciones. En el supuesto de quien ejecuta la orden es tambien un usurpador,
respondera a titulo de autor por la primera modalidad del injusto del articulo 361 del CP y, si sabia que el otro era un
usurpador en complicidad por la autoria de aquel, pero al tratarse de un mismo hecho, estimamos que solo debe
responder por su propio acto del injusto, a efectos de cautelar el principio del non bis in idem.
Pueden presentarse Usurpadores plurales que obren en concierto criminal, si aquellos comparten el co-
dominio funcional del hecho, en el marco de una atribucion competencial que requiere la decision de ambos, seran
considerados co-autores; dicha apreciacion puede presentarse en cualquie- ra de las modalidades tipicas de
Usurpacion de Funciones.
Una Instigation tampoco puede descartarse, que un sujeto o no cali- ficado funcionalmente determine a otro a
invadir un campo funcionarial del cual no se encuentra investido legalmente; cabiendo resaltar que el autor del
hecho debe ser quien tenga el dominio del acontecer tipico.

b. Sujeto pasivo

Lo sera en definitiva el Estado, como titular de los servicios y prestacio- nes que toman lugar en todos los
estamentos de la Administracion Publica.
Puede que intereses y/o derechos de particulares verse afectados, como consecuencia de la conducta
antijuridica desplegada por el agente, que si bien no es titular del bien juridico protegido, tambien son sujetos ofen-
didos; piensese en el ciudadano que solicita una licencia de funcionamiento que es emitida por un sujeto que no
ostenta la funcion publica, el perjuicio esta plenamente acreditado.
Podriamos senalar entonces, que puede existir un sujeto pasivo de la accion y un sujeto pasivo titular del bien
juridico; el tema indemnizatorio seria el punto dificultoso, si es que ha de asumirlo tambien el Estado o, es que por
tratarse de un intruso, estaria exento de responsabilidad civil.

4. MODALIDADES TIPICAS DEL DELITO DE USURPACION DE FUN-


CIONES

a. Ejercicio ilegitimo de la funcion publica

a.1. Modalidad del injusto tipico


Esta es la primera modalidad de Usurpacion de Funciones, donde el contenido material del injusto reposa en
un atentado contra la legitimidad de la actuacibn publica.
Antes de abordar el examen concreto del supuesto del injusto, debe- mos identificar previamente los terminos
usados por el legislador, en cuanto a la desvinculacibn funcional del autor para con la Administracion.
Tanto la asuncion como el ejercicio de funciones publicas, para cons- tituir delito, deben llevarse a cabo sin
titulo o nombramiento de autoridad competente 63.
Dice el precepto en cuestion, que el agente debe actuar sin titulo o nombramiento.
El titulo seria en principio la certificacion que se le otorga a aquel ciu- dadano que ha aprobado
satisfactoriamente un examen de grado o de post- grado desde un mbito profesional; que otorgan las
Universidades, as! como el expedido por el Consejo Nacional de la Magistratura, en el proceso de seleccion de
jueces y fiscales. Titulo es el medio oficial de acreditar la ido- neidad en determinada rama del conocimiento 64.
Empero, parece no ser esa la ratio de la terminologia, sabedores que el artlculo 363 del CP, tipifica la conducta en
virtud de la cual el agente ejerce profesion con falso titulo o sin reunir los requisitos legales requeridos. Para otra
doctrina, senala ABANTO VASQUEZ, se trata de situaciones en que la investidura de la funci6n no depen- de del
nombramiento, sino de otros procedimientos; p. ej. elecciones 65. Asi, CREUS al sostener que la doctrina ha necesitado
de este concepto, resultando el mas aconsejable desde un ambito interpretation sistematica de los tipos penales
involucrados66.
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Dicho lo anterior, el proceso eleccionario serian todas aquellas funciones publicas, cuyas autoridades son
elegidas en sufragio universal; v.gr., Presidente de la Republica, Congresistas, Alcaldes, Presidentes de Gobier- no
Regional, Regidores, etc.
El nombramiento por su parte, importa la designation del funcionario publico, via la expedition de una
resolution por la autoridad competente; el nombramiento de Jueces y Fiscales por parte del CNM, de los
magistrados provisionals en merito a una resolution del Fiscal de la Nation en el caso del Ministerio Publico y de los
Presidentes de las Cortes Superiores en el caso del Poder Judicial. Asi tambien el nombramiento en Comisiones, en
Juntas Directivas de Organismos reguladores, en Tribunales Administrativos, Ministros, Vice-Ministros, etc.; estan
fuera del ambito de protection punitiva, aquellos nombramientos irregulares que adolecen de ciertos vicios en su
configuration; maxime, si el nombrado no tiene responsabilidad en ello.
En el derecho comparado se hace alusion a nombramiento expedido por autoridad competente, como sucede
en el caso del articulo 246 del CP argentino, al respecto la doctrina asevera que objetivamente la cuestion no
cambia para el designado, sin perjuicio del hecho punible en que puede in- currir el funcionario que obra fuera de los
limites legales de sus facultades67; segun nuestro derecho positivo, estaria incurso el funcionario, en la tercera
modalidad de invasion del fuero funcional ajeno.
Para que podamos estar ante la tipicidad penal en analisis, debe ser un Titulo carente de todo viso de
legalidad68, es decir materialmente ineficaz y, si este es falsificado el autor habra de responder por el delito de
Ejercicio llegal de Profesion, a menos que ejecute concretamente la actividad funcionarial.
El otorgamiento del titulo o la expedition del nombramiento a posteriori, es decir cuando el agente ya ejecuto
actuaciones privativas de una deter- minada funcion publica no tiene idoneidad para enervar la antijuridicidad de la
conducta anterior, por lo que la tipicidad debera afirmarse 69.
Puede ser cualquier funcion publica, la ley penal no ha hecho distin- cion alguna al respecto, lo importante es
que manifieste una actuation con- creta de un cargo publico existente al momento del hecho. La cabria limitar la
usurpation de funciones que solo comportan autoridad, imperium anota GOMEZ70, lo que se ajusta a lo dicho en
parrafos anteriores.
El agente debe asumir un determinado cargo publico y asi ejecutar o desarrollar actividades inherentes a dicha
investidura publica. A decir, de ROJAS VARGAS son consideradas funciones publicas los actos de autoridad (uso de
poderes y facultades inherentes al cargo), como tambien los de cer tification oficial (de cancilleri'as y consulados,
notarios publicos, agentes de cambio oficiales, etc.) 71.
En la ejecutoria recaida en el Exp. N 5334-96-Lima, se expone lo siguiente: "Para la configuration del delito de
usurpation de autoridad es necesario que el sujeto activo realice actos compatibles con la funcion que usurp a" 72.
Si solo se Simula el cargo para alardear un cargo que no se tiene, la conducta habria de tipificarse segun el
tenor literal del articulo 362 de la codificaci6n punitiva. De lo que se trata, afirma MOLINA ARRUBLA es de que, habiendo
simulado investidura o cargo, ese particular ejecuta, desarrolla las funciones publicas inherentes a ese cargo 73.
Al analizar el nucleo del disvalor de estos injustos penales, debemos ser claros y precisos, a efectos de
determinar cuales son las conductas que ingresan al ambito de protecci6n del articulo 361 del CP, no cualquier
actuation fctica, de quien se irroga una funcion publica es la que se quiere punir en estos casos, sino aquellas que
manifiestan ya el ejercicio concreto de la funcidn publica; puesto en los siguientes terminos: no basta para la realiza-
tion tlpica que el agente (autor) asuma la funcion publica como tal, sino que debe ejercitarla u ejecutarla en la esfera
de actuaciones administrativas.
Queda fuera del radio de action de la norma, la action de quien se afana de ostentar un cargo publico, mas no
realiza ninguna actuacibn que lo haga ver como tal en el seno de la Administracion; como se senala en la doc- trina
no basta la sola invocation del falso cargo 74; quien emplea uniformes de la policla nacional solo para mostrarlos ante
el publico, estaria incurso en el tipo penal contenido en el articulo 362 del CP. Estimamos la improcedencia de un
Concurso delictivo entre este tipo penal y la Usurpacion de funciones, por la sencilla razon de que la ostentacion de
la insignia, del uniforme ya esta imbricado en los alcances normativos del tipo penal en analisis.
En la ejecutoria recalda en el Exp. N 137-98, se dice que: "De/ hecho de haberse encontrado en el interior
del vehiculo del procesado un carnet policial, no habiendose acreditado que se haya identificado como policia, se
infiere que no se encuentran en la conducta del encausado los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal
incoado"75.
Tambien queda fuera del ambito de proteccion de la norma, aquella conducta del particular, que si bien es
legalmente atribuida en exclusiva a un funcionario y/o servidor publico, no atenta contra la legitimidad de la actividad
funcionarial, al constituir una conducta socialmente adecuada; por ejemplo, cuando el vecino recoge la basura del
parque, a falta de personal de limpieza de la Comuna competente o, de quien ante un congestionamiento vehicular
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insoportable, sale de su vehiculo y dirige transitoriamente el transito, hacien- do las veces de policia de transito,
como sucede con los boy-scouts en el dla de la policia. En estos casos, no se puede decir que se ha producido una
asuncion del cargo, pues estos ciudadanos no se han irrogado las facultades de los servidores publicos
mencionados, no han penetrado en el ambito in- terno de la Administracion.
Aspecto importante es el concerniente al Arresto Ciudadano, institution recogida en el nuevo CPP del 2004,
concretamente en el artlculo 260, en virtud del cual se faculta a los ciudadanos a aprehender a quienes se en -
cuentran en flagrante delito, debiendo el particular entregar inmediatamente al aprehendido a la Comisarla del
sector, de manera que no se puede hablar de Usurpacion de Funciones, otra cuestion serla la extralimitacion en que
pueda incurrir el ciudadano". Sin embargo, debe anotarse que el nuevo mo- delo procesal-penal (Acusatorio de
rasgo adversarial), comporta una vigencia progresiva en los Distritos Judiciales de la Republica, por lo que algunos
de ellos -como en Lima-, aun mantienen el vetusto C de PP, en tal medida se di- rla que los ciudadanos que
aprehenden a presuntos delincuentes en flagran- cia, estarlan usurpando funciones de la policia, lo que no es tanto
as! puesto que la ley Fundamental y el texto punitivo reconocen y consagran la Legltima Defensa como medio
arbitrado que legitima al agredido de ejercer una action defensiva destinada a conjurar el peligro creado por el
agresor. Siendo asl, al reducir los mecanismos de ataque del agente, esta en plena facultad de aprehenderlo y de
conducirlo ante la jefatura policial mas cercana.
En la ejecutoria recaida en el Exp. N 137-98-Lima, se dice lo siguiente: "No hubo usurpacion de funciones
cuando el personal de Seguridad Ciuda- dana intervino y condujo al agraviado a la Delegacidn Policial, si se produjo
esta intervention en merito a la denuncia formulada contra el agraviado por el intento de rapto de una menor de
edad, al advertir una actitud sospechosa por parte del encauzado. Ademas que, en casos de esta naturaleza la ley
confiere la participation ciudadana, asi que actuaron en cumplimiento de sus funciones" 0.
^Cuando estamos ante una conducta de relevancia juridico-penaH ^Es que acaso basta la asuncion del cargo
del autor, de que este se presente ante la Administracion y la ciudadania como un funcionario publico, o es que
acaso se requiere de algo mas? Debemos entender, que en esta tipologia de injustos penales, pueden presentarse
zonas no muy claras de delimitation con la desobediencia administrativa, resultando importante fijar criterios ma-
teriales que permitan denostar el merecimiento y necesidad de pena.
Como bien dice CREUS, la asuncion requiere la toma de posesion del cargo o comisi6n de un modo efectivo,
por medio de cualquier acto, publico o privado. Si la ocupacion del cargo no se ha podido efectivizarse comple-
tamente no se puede hablar de asunci6n y habra delito s6lo cuando haya existido ejercicio funcional (...) 76-
Asumir significa hacerse cargo de la funcion; lo que se asume, en rea- lidad, es el cargo que confiere las
funciones, pues para la consumacion no es necesario que el autor realice actos que constituyan ejercicio de la auto -
ridad77. No se requiere dano ni provecho alguno 78, puede que en algunos casos la asuncion legltima del cargo
reporte ventajas patrimoniales el autor, lo que no es un dato a saber amen de afirmar la realization tipica.
Enfatizando la idea, debe anotarse que los posibles perjuicios que se presenten en la esfera patrimonial de los
administrados, no constituye un elemento condicionante de tipicidad penal, no obstante puede ser un argumento
vlido para que el afec- tado pueda incoar las acciones legales pertinentes contra el agresor.
Los medios por los cuales se vale el agente para la asunci6n del cargo funcionarial, son a efectos de tipicidad
penal indiferentes79, puede actuar mediando vias fraudulentas, falsification de documentos o con vias de he- cho,
digase violencia y/o amenaza contra las personas. Si dicha situacion acontece, podremos estar ante un Concurso
delictivo, con las figuras pena- les de Falsification, Coacciones, Extorsion y Lesiones, si es que producto de la vis
absoluta se advierte una afectacion a la integridad fisiologica o corporal de la victima y Extorsion si que el efecto
intimidante (mediando violencia y/o amenaza), coarta la voluntad del ofendido, para que le entregue una ventaja
economica ;(...) menos escribe CREUS, es suficiente para el tipo, por supuestos, el simple hecho de que otro designe
al agente con el tratamiento reservado para el cargo, aunque el no acepte ese tratamiento (p.ej., decirle Su Senoria a
quien no es juez), porque en cualquier de esos casos falta la efectiva ocupacion 80.
Cuestion importante a saber, es que la funcion publica debe existir al momento de la comision del hecho
punible (tempus comissi delicti), si es que el cargo publico pre-existio, pero su vigencia fue disuelta no se dara la
figura -in examine81-, y, si el agente emplea dicho cargo simulado para hacerse de un beneficio economico ilicito,
enganando y provocando el error en terceros, estaremos ante el delito de Estafa Generica 82 (art. 196 del CP),
cuando por ejemplo un individuo se presenta ante un particular como un tramitador de una Municipalidad y le solicita
dinero para su activation, a menos que el fraude sea excesivamente burdo, como para crear un riesgo juridicamente
desaprobado.
Otro aspecto importante a destacar, que la usurpacion real de funciones puede o no producirse de forma
arbitraria, es decir, no solo el agente asume una investidura publica que no ostenta legalmente, sino que ejecuta
dicha actuation de forma abusiva; v.gr., quien fungiendo de efectivo policial detiene a un ciudadano, por el solo
hecho de no portar un documento de identidad vigente. Se diria que dicha condition deberia merecer una pena- lidad
TITULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 9
agravada, a traves de una circunstancia cualificante, sin embargo el legislador no lo ha considerado asi, no obstante
el juzgador puede tomar en cuenta dicha circunstancia, al momento de la determination judicial de la pena.
Siguiendo a CREUS, diremos que lo que interesa para declarar la rele- vancia juridico-penal del
comportamiento es la autoatribucion y realization del acto funcional 83.
En lo que respecta a la admisibilidad del Concurso delictivo con el tipo penal de Nombramiento llegal del cargo
(art. 381 del CP), es de verse lo siguiente: en dicha hipotesis del injusto funcionarial, advertimos que se pre- senta
una ofensa contra la Legitimidad de la funcion publica, al nombrarse a una persona que no cuenta con los requisitos
legales para asumir el cargo publico. No obstante, se produce un nombramiento, si bien ilegal, de efec- tos juridicos
vlidos mientras no se declare administrativamente la Nulidad de dicho nombramiento; a tal efecto, el nombrado
ingresa formalmente a la Administracidn Publica, sea como funcionario y/o servidor publico, con plena asuncion de la
actuation funcionarial84, no se trata por tanto de un intruso, es decir de un usurpador. Una vez que se declare
formalmente la Nulidad de su nombramiento, aquel es expulsado del ambito laboral de la Administra tion, por lo tanto
pasible de incurrir en el delito in examine, mientras que ello no suceda, no puede presentarse un Concurso delictivo 85.
Si bien la Nulidad tiene efectos retroactivos, ello unicamente toma lugar es la esfera del Derecho Administrativo, mas
no en el campo del Derecho penal.

a. 2. Form as de imperfecta ejecucion


La configuraci6n tlpica de la modalidad de ejercicio ilegitimo de la fun- cidn publica, ha de tomar lugar cuando
el agente luego de producirse su asunci6n al cargo publico, ejecuta, desarrolla o efectua una actividad inhe- rente a
dicha competencia funcionarial86, es decir debe exteriorizarse una actuacidn de trascendencia, que rebase los
contornos inherentes a la Administracidn, con la expedition de un acto administrativo, con la ejecuci6n de una
actuation tlpica del rol funcionarial, sin necesidad de que dicho acto sea concretizado en el derecho de un
administrado o la causation efectiva de un perjuicio de un tercero 87.
Concebir un delito tentado, podrfa resultar ajustado desde un piano de poh'tica criminal, pero desde un piano
estrictamente dogmatico no es convin- cente, bajo la premisa de tratarse de un delito de mera actividad o de peligro
abstracto, donde la sola realization del comportamiento agota la realization tlpica. El solo hecho de asumir el cargo,
de hacerse pasar por un funcionario publico, penetrando en el seno interno de la Administracidn, podria compor- tar
el delito de Ostentation de Titulos que no se ejerce o en su defecto una contravention administrate, mas no un delito
de imperfecta ejecucion113114.

a.3. Tipo subjetivo del injusto

Segun la estructuracion semantica de la modalidad tipica -bajo examine-, solo resulta admisible su punicion a
titulo de dolo, conciencia y voluntad de realization tipica; el agente sabe que esta ejercitando o digase desarro-
llando un cargo publico, sobre el cual no se encuentra legalmente investido. A nuestro entender basta con el dolo
eventual: conciencia del riesgo tipico.
Si el sujeto ignora que la actividad que realiza es propia de un cargo publico, se daria un Error de Tipo, mas la
falsa creencia importaria que el ciudadano piensa tener dicha irrogacion como ciudadano y no como funcionario
publico, de modo que ello incidiria mas bien en un Error de Prohibition (desconocimiento de la antijuridicidad)88.
Quien ignora que esta ejerciendo la funcion publica en merito a un titulo que adolece de ciertas formalidades,
simplemente esta fuera del ambito de protection de la norma.

a A. Usurpacion de la facultad de dar ordenes militares o policiales

La intrusion en el ambito funcionarial de la Administracion Publica, por parte de los particulares (extraneus),
importa una grave afectacion a la legi- timidad de toda la actuation de la funcion publica, comprendiendo a todos
aquellos estamentos que se ubican en dicho sector funcional.
Convenimos, que la intrusion a la actividad funcionarial no solo tiene que ver con la usurpacion de autoridad,
sino con toda manifestation de la gestion publica administrativa; de forma que la legitimidad de su actuation puede
verse afectada en ambos casos.
Siguiendo con el listado de tipificacion penal, el legislador ha ido un poco mas alia, ingresando a otras
esferas, si bien pueden comprenderse en el concepto omnicomprensivo de Administracion Publica, nos referimos
a las instituciones castrenses policiales, aquellas expresan ciertas particula- ridades y especificidades, mereciendo
una regulation aparte. Con ello, no negamos la posibilidad, en realidad un poco remota, de que un particular se
irrogue de la potestad de dar brdenes militares o policiales, sino que vida institutional responde a ciertos principios
que las hacen distintas, del desarrollo funcional de la Administracion Publica, comunmente considerada.
10 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V
Al hacer alusion el enunciado normativo a darordenes militares o policiales, comporta un tipico caso de
Usurpacion de Autoridad, pues lo que hace el agente es de atribuirse ilegalmente poderes que solo cuentan aque-
llos que ostentan altos grados militares o policiales.
No interesa que tipo de ordenes se de (a nivel de comando, o de man- dos inferiores), la jerarquizacion de las
mismas no aumenta ni disminuye el injusto penal. Lo realmente relevante es que el particular ordene inmiscuyen-
dose en atribuciones de que no goza, por carecer de titulo o nombramiento oficial 89.
Una conducta asi concebida, debe de ser regulada de forma especifi- ca en la codificaci6n de la materia, sin
embargo, no observamos una disposition legal semejante en el C6digo de Justicia Militar-Policial 90, sabedores que la
afectacion repercute en realidad sobre bienes juridicos estrictamente castrenses. Maxime, si quien invade dichos
fueros competenciales sera ge- neralmente una persona que forma parte de la institution castrense o poli cial, es
decir de un intraneus. Por consiguiente, s6lo la participation de un particular (extraneus) puede activar el
procesamiento de la Justicia Penal comun y cuando se trata de un agente militar y/o policial, la Justicia castrense
sera la competente.

b. Continuacion ilegitima de la funcion publica

b.1. Modalidad del injusto tipico

Siguiendo con el analisis de las figuras delictivas de Usurpation de Funciones, observamos que el legislador
ha tenido la pretension de tipificar de forma particular, modalidades especificas que tienden tambien a atacar la
legitimidad de la funci6n publica.
Es en tal virtud, que la segunda modalidad, de semejante naturaleza al supuesto anterior, se orienta a
penalizar la conducta de quien pese a no contar ya con una relaci6n laboral vigente con la Administracidn, continua
ejerciendo el ambito de competencia funcionarial que ostentaba, sea porque ha sido destituido, suspendido,
subrogado o cesado en el desarrollo efec- tivo de la actividad funcionarial.
Distincion importante, entonces con la Intrusion de particulars a la funcion publica, es que el autor en la
presente hipotesis delictiva, es una persona que es (suspendido y el subrogado) o ha sido funcionario y/o servidor
publico (destituido y cesante).
A efectos de pasar revista a la modalidad tipica, debemos definir los terminos empleados en el tenor literal,
referidos a: la destitution, suspension, cese y subrogation, los cuales toman lugar en el marco de procesos
disciplinarios, es decir producto de un procedimiento sancionador de la Ad ministracion, donde se acredito la
responsabilidad administrativa del servidor o funcionario publico, habiendose enervado el principio de licitud 91, luego
de una actividad probatoria de cargo -suficiente e idonea-.
Tanto la destitution, el cese temporal sin goce de remuneraciones asi como la suspension* constituyen
sanciones como consecuencia juridica aplicable a infracciones administrativas, segun lo previsto en el articulo 155
del Reglamento del Decreto Legislativo N 276 - DS N 005-90-PCM,
El cese temporal sin goce de remuneraciones mayor de treinta (30) dias y hasta por doce (12) meses se aplica
previo proceso administrativo dis- ciplinario. El numero de meses de cese lo propone la Comision de Procesos
Administrativos Disciplinarios de la entidad 92; asi tambien en un articulado posterior, se dispone que el cese definitivo
de un servidor se produce de acuerdo a la Ley por las causas justificadas siguientes: -Limite de setenta anos de
edad, perdida de la nacionalidad, incapacidad permanente fisica o mental; y ineficiencia o ineptitud comprobada
para el desempeno de las funciones asignadas segun el grupo ocupacional, nivel de carrera y especialidad
alcanzados. Vemos, que en el caso del cese, que toman lugar tres manifes- taciones, primero, como consecuencia
de una infraction administrativa y, se- gundo como consecuencia natural del tiempo, sin que medie una inconducta
funcional por parte del servidor y tercero, cuando se advierte la inidoneidad del servidor para seguir desempenando
la funcion publica93.
La presentation de la renuncia no se identifica con ninguna de estas situaciones, y el funcionario sigue siendo
tal hasta que dicha renuncia se le haya admitido 94; lo cual supone el dictado de una resolution que ampare lo
solicitado por el servidor renunciante, hasta que no se produzca dicho hecho, el sujeto no puede estar incurso en la
modalidad ti'pico in examine.
La destitution se aplica previo proceso administrativo disciplinario. El servidor destituido queda inhabilitado
para desempenarse en la Administration Publica bajo cualquier forma o modalidad, en un periodo no menor de tres
(3) anos95.
TITULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 11
La suspension sin goce de remuneraciones se aplica hasta por un maximo de treinta (30) dias. El numero de
dias de suspension sera propues- to por el jefe inmediato y debera contar con la aprobacion del superior jerar- quico
de este. La sancion se oficializa por resolution del Jefe de Personal 96.
Ahora bien, para que pueda decirse formalmente que el sujeto infractor ha sido cesado o destituido se requiere
previamente de que el servidor sea sometido a un procedimiento administrativo-sancionador con todas las ga rantias
del debido proceso97; asi el articulo 163 del Reglamento al disponer que: "El servidor publico que incurra en falta de
caracter disciplinario, cuya gravedad pudiera ser causal de cese temporal o destitucidn, sera sometido a proceso
administrativo disciplinario que no excedera de treinta (30) dias habiles improrrogables". En definitiva, la normativa
invocada no contempla de forma adecuada y comprensiva, todas las garantias y derechos que le asiste a todo
individuo que se la atribuya la presunta comision de una contravention administrativa, por lo que debe aplicarse de
forma supletoria las garantias glosadas en el articulo 230 de la LPAG 125 126, concordante con lo previsto en el articulo
235 (procedimiento sancionador - in fine). Lo dicho es importante, si es que se quiere precisar con exactitud, la
condition que se requiere para que se pueda configurar la modalidad del injusto in comento.
El inc. 8) del articulo 230 de la Ley N 27444, dispone a la letra que: "La responsabilidad debe recaer en quien
realiza la conducta omisiva o ac- tiva constitutiva de infraction sancionable". Para dar por acreditada la res-
ponsabilidad administrativa, no basta con verificar que se haya infringido una norma, sino que se requiere que el
administrado y/o funcionario publico pue- da ser considerado autor de dicha infraction, en cuanto este tenia el deber
de abstenerse a realizar dicha conducta o de realizar un determinado com- portamiento. Debe develarse el deber de
actuation (funcional), la posibilidad de cumplimiento y si un determinado resultado antijuridico no es obra de otra
circunstancia, actuation humana o factor causal concomitante y/o concu- rrente. Debe descartarse que la ineficiencia
de la funcion encomendada o la no ejecucion del servicio, ho sea producto de un acontecimiento ajeno a la esfera de
competencia del sujeto infractor.
La Constitution garantiza el derecho constitucional al debido proceso y a la observancia de los principios y
derechos que lo conforman. Estos principios y derechos vinculan no solo en el ambito de los procesos judiciales,
sino tambien en el ambito de los procedimientos administrativos e, incluso, en los procedimientos que tienen lugar
en el ambito de las personas juridicas de derecho privado. Al respecto, el Tribunal Constitucional en reiteradas eje-
cutorias ha establecido que el derecho reconocido en el inciso 3) del arti'culo 139. de la Constitution no solo tiene
una dimension, "judicial", sino tambien una "administrativa" y, en general, se extiende a todo procedimiento 98.
El contenido del debido proceso esta dado por el cumplimiento de to- das las garantias, requisitos y normas
de orden publico que deben observar- se en las instancias procesales de todos los procedimientos, a fin de que las
personas esten en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado que pueda
afectarlos. En lo que atane a la actividad punitiva del Estado, el debido proceso impone observar determi- nados
principios y garantias de orden material y procesal, que no se agotan al derecho penal sino que tambien se aplican
al derecho administrativo san- cionador; por lo que parte desde una dimension unica, en lo que respecta al Derecho
publico sancionador, en cuanto a limitaciones y/o garantias al ejercicio coactivo del Estado, a su vez como
mecanismo de interdiction a la arbitrariedad publica.
De parecer semejante es el Tribunal Constitucional, al senalar en el fundamento 4 de la sentencia recaida en
el Exp. N 2192-2004-AA/ TC, que: "Los principios que informan la potestad punitiva del estado, tales como le-
galidad o culpabilidad, entre otros, constituyen principios basicos del derecho sancionador, que no solo se aplican
en el ambito del derecho penal, sino tambien en el del derecho administrativo sancionador". Es de recibo, que toda
la esfera sancionadora del Estado, ha de estar irradiada de determi- nados principios garantisticos, esenciales en un
Estado de Derecho, que ha de velar por el respeto de los derechos fundamentales; de que la esfera coactiva-
estatal, solo haya de ser plasmada, mediando la vigencia irrestricta de sus criterios legitimantes.
Siguiendo las directrices del debido procedimiento sancionador, debe decirse que el cese, la destitution y la
suspensi6n, deben obedecer a la expedition de una Resolution Administrativa -debidamente motivada-, don- de se
expliquen en detalle y con suficiente solvencia (factica y juridica), los motivos que ameritan la sancion disciplinaria.
Resolution que debe ser debidamente notificada al sujeto infractor, la cual sera ejecutiva cuando se ponga fin a la via
administrativa99, quiere decir que debe agotarse las instancias en el seno de la Administracion para que pueda
hacerse efectiva la sancion (con efecto suspensivo), a menos que una ley especial disponga en contrario.
La resolution que aplique la sancion sera notificada al administrado (sujeto infractor), como una garantia
consustancial al debido proceso, solo a partir de su conocimiento el servidor esta en inmejorable situation de ejercer
plenamente sus derechos de defensa y/o contradiction. Mientras que la Resolution de sancion no haya sido
debidamente notificada al sujeto infractor, no podra afirmarse la tipicidad penal, si es que aquel continua ejerciendo
el cargo funcionarial.
12 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V
Aunque el agente tuviera conocimiento de la cesantia o suspension por cualquier otro medio, su actividad en
el cargo con posterioridad a ese conocimiento no sera delictiva hasta que no haya recibido la comunicacion oficial
expedida segun las formalidades legales100.
El simple aviso oficioso es una practica administrativa irregular que para los efectos penales debe ser
desestimado101.
Cuestion distinta, es que las Resoluciones Administrates deben contar con los elementos minimos para su
validez: funcionario competente, formas prescritas por la ley, con la rubrica correspondiente asi como la in vocation
de los dispositivos legales aplicables102. No entra a tallar aca si es que la resolution de cese o de destitution carece
de la debida justification (motivation), en tal hipbtesis el sujeto afectado cuenta con las vias legales para cuestionar
dicha circunstancia.
Elemento importante a saber es la continuation ilegitima del cargo, de que el agente pase de haber sido
formalmente cesado, destituido, reem- plazado o suspendido continua ejecutando labores propias del cargo fun-
cionarial; (...) el delito solo se perfecciona cuando el agente sigue actuando funcionalmente en el cargo despues de
haber recibido de la autoridad com- petente comunicacion oficial de la resolution en la que se ordeno la suspension
o cesantia (...)103- Esto no se dara cuando el sujeto simplemente esta contestando oficios de data anterior o, cuando
acude a una ceremonia protocolar de la institution.
La continuation implica el ejercicio irregular del cargo funcionarial sin interrupciones, si el agente en primera
instancia acata la orden de destitution y luego retorna al cargo publico, no se configura el presente supuesto del
injusto sino la primera modalidad (ejercicio ilegitimo de la funcion publica), al no concurrir la permanencia, no puede
hablarse de continuation ilegitima del cargo. Pero, tambien debe subsistir la funcion que antes tenia el funcionario,
senala ABANTO VASQUEZ (si la funcion ya no existe, no hay delito) 104; si se le cambio de competencia funcional y as!
ejecuta las labores del cargo anterior, se dara la tercera modalidad del injusto de Usurpation funcional.
La actividad del funcionario se prolonga como si no hubiera mediado cesantia o suspension y asi, sin solution
de continuidad, se pasa de lo licito a lo ilicito 105.
La ilegitimidad, o mejor dicho la antinormatividad de la segunda modalidad del injusto tipico de Usurpation de
Funciones, es el hecho de seguir ejerciendo las labores de un cargo publico que ya no se ostenta. Autores como
GOMEZ, califican a este comportamiento como una "arbitrariedad" 106, a nuestro entender mas se acomoda el t^rmino
ilegitimidad e llegalidad, en el sentido de que el agente no se encuentra amparado por la Ley para seguir ejerciendo
el cargo funcionarial.
La ilicitud del desempeno de las funciones publicas esta dada en este caso por la perdida de las facultades
funcionales107, se convierte en un intru- so o usurpador, al ejercer un cargo que la ley ya no le atribuye.
Aspecto de relevancia podemos observar en el segundo piano de valo- racion, en la antijuridicidad, que puede
advertirse cuando el agente continua ejerciendo el cargo funcionarial, ante la existencia de una Causa de Justi-
fication, una situation de extrema necesidad108 que obliga al funcionario a seguir tomando decisiones -propias del
cargo-, ejemplo, ante una calamidad publica, catastrofe o siniestro, por lo que no puede esperar que llegue su
reemplazante para el empleo de fondos publicos para la adquisici6n de ali- mentos y de otros productos de primera
necesidad, de urgencia para cubrir las demandas de los damnificados.

b. 2. Form as de imperfecta ejecucion


Vemos que la redaction tipica hace alusion a una permanencia ilegal en el cargo funcionarial que ya no se
ostenta, sea por haber cesado, sido destituido, subrogado o suspendido; de forma que la perfection delictiva toma
lugar cuando el agente ejecuta y/o desarrolla un acto propio del cargo funcionarial; el solo seguir asumiendo el cargo,
no es un dato a saber sufi- cientes a efectos de configuracibn tipica, tal vez para dar por cometida una infraction de
indole administrativa.
El delito se consuma, expone CREUS, con la ejecucion de cualquier acto funcional correspondiente al cargo en
que el autor ha cesado, sin que se requiera dano alguno en el servicio, ni siquiera un peligro concreto de que se
produzca109.
Puede que se puedan identificar actos anteriores a la consumacion con cierta dosis de peligrosidad objetiva,
mas dificiles de develar, nos incli- namos por desechar el delito tentado 110.

b.3. Tipo subjetivo del injusto


TITULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 13

La incrimination de esta hipbtesis de Usurpation funcional, solo resul- ta admisible a titulo de dolo; conciencia y
voluntad de realization tipica. El agente sabe que esta permaneciendo en el ejercicio del cargo funcionarial, pese a
haber sido cesado, destituido, suspendido o subrogado.
Pueden presentarse un error, cuando la Resolution o el acto administrativo no era claro en la decision, es
oscuro en su contenido o simplemente no sabia que habia sido reemplazado, en merito a una demora en la comu-
nicacion.

c. Invasion de fueros funcionales ajenos

Tal como hemos tenido la oportunidad de analizar en los supuestos anteriores, el delito de Usurpacion de
Funciones, puede perpetrarse ora cuando el intraneus asume y ejecuta un cargo funcionarial, del cual no se
encuentra legalmente investido ora cuando quien ha sido cesado, destituido, suspendido o subrogado en el cargo,
continua ejerciendolo, afectandose en ambas conductas la legitimidad de la funcion publica. Bien juridico que puede
resultar tambien perjudicado, cuando un intraneus, es decir, un funcionario y/o servidor publico en ejercicio, invade
un fuero competencial que la Ley y la Constitution no le han conferido.
Si bien todos los funcionarios y servidores publicos se encuentran in- vestidos con poder funcionarial, no es
menos cierto que segun los criterios de especialidad y division de funciones, no todo funcionario puede realizar
cualquier actividad publica, sino que debe desarrollar y ejecutar su actuation a la esfera competencial que le asigna
la Ley, de no ser asi, se afectaria no s6lo la legitimidad de la funcion publica, sino tambien su idoneidad y eficacia,
pues se supone que solo ciertos servidores -por contar con cierto conoci- miento y experiencia- pueden ejercer
ciertas labores en la Administracion. Es en tal virtud, que en las Convocatorias Publicas (Concursos), se fijan en
detalle las plazas, segun la materia.
En la doctrina administrativa especializada, se dice que el principio de legalidad de la Administracion, (...), se
expresa en un mecanismo tecnico preciso: la legalidad atribuye potestades a la Administracion, precisamente. La
legalidad otorga facultades de actuation, definiendo cuidadosamente sus llmites, apodera, habilita a la
Administracion para su action confiriendola al efecto poderes juridicos 111.
De forma, que toda actuation administrativa, toda manifestation que haya de tomar lugar en el seno de la
Administracion, viene atribuida y asen- tada en la idea de la legalidad, esta a su vez define determinados ambitos de
competencia funcionales, que en estricto se le confiere a quienes se encuentran legalmente investidos para
desarrollar y ejecutar la funcion publica.
Con lo anotado, nos estamos refiriendo a la Competencia funcional, a la esfera legal de atribuciones
funcionales, que delimita y define el marco de actuation de los funcionarios y/o servidores publicos. No estamos
frente a un extralimitacion de las funciones competenciales, de quien legalmente cuenta con ellas, de ello da cuenta
el delito de Abuso de Autoridad, sino de la invasion de un fuero funcional que no le corresponde al intraneus.
MOLINA ARRUBLA, comentando el articulo 162 del CP colombiano 112, se- nala que lo que pretende el legislador, a
traves de la acriminacion de esta conducta, que los servidores publicos no invadan los ambitos de competencia de
otros servidores publicos113.

c.1. Modalidad tipica

Se senalo -lineas atras-, que el sujeto activo en esta modalidad tipi ca, ha de serlo unicamente aquel que se
encuentra en pleno ejercicio de su cargo funcionarial143144, si existe una desvinculacion laboral del agente con la
Administracion, la tipificacion correcta deber ser por la primera modalidad del injusto tipico.
Presupuesto imprescindible, es que el agente se encuentre realizando y/o ejecutando labores publicas, sea
como funcionario o servidor publico y, a partir de ahi, invade un fuero competencial que la ley no le confiere, (...) esas
funciones publicas que realiza son diferentes de las que legalmente le correspondent5. Si quien las ejecuta es un
cesante o un destituido, la incrimination es por la primera modalidad de Usurpacion funcional, si aceptamos, en
cambio la autoria del subrogado y del suspendido.
Como se ha sostenido la Ley, la legalidad desarrollada normativamen- te, define, precisa y delimita los ambitos
de competencia funcionariales de todos los funcionarios y/o servidores publicos; de ahi aparece la idea del fuero
competencial que de forma precisa y detallada desarrolla las atribuciones de los funcionarios y/o servidores publicos.
La potestad es siempre una derivation de un status legal, por lo cual resulta inexcusable una norma previa
que, ademas de configurarla, la atri- buya en concreto 114; para lo cual resulta indispensable que la normativa en
cuestion desarrolle de forma clara y concreta, el ambito competencial del funcionario, pues si la norma es ambigua,
poco clara y a su vez confusa, lo que produce es zonas oscuras de delimitation funcional, por ende provoca dudas al
interprete al momento de pretender aplicar el injusto penal en analisis.
14 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V

La ilicitud penal hemos de observarla, cuando el funcionario y/o servidor publico (intraneus), desborda su
marco de esfera competencial e invade el fuero competencial que la ley le reconoce a otro funcionario, produciendo-
se una afectacion a la legitimidad de la actuation publica.
Ejercer funciones implica realizar actos funcionales propios del cargo que no ocupa; no basta la simple
invocation u ostentation del cargo ajeno, ni la sola asuncion del cargo extrano sin ejercer las funciones que le corres -
ponded115.
En efecto, el acto funcional que corresponde a otro cargo, tiene que ser legitimo 116.
Si el agente realiza funciones que no les estan legalmente reconocidas a ningun funcionario y/o servidor
publico, no se dara el tipo penal en cuestion, bajo la salvedad de una presunta infraction por el delito de Abuso de
Autoridad.
Se ejercen funciones que corresponden a cargo distinto del que se tiene cuando el sujeto activo conociendo
los Ifmites de sus funciones, invade dolosamente ejerciendo las atribuciones o facultades de otro cargo o cuando
acepta ejercer otras funciones, a traves de una delegacibn ostensiblemente ilegitima 117.
En la ejecutoria recaida en el Exp. N 137-98, se dice que: "Los hechos imputados a los procesados de haber
usurpado funciones del cargo de Alcalde, al convocar y presidir sesiones ordinarias de Consejo, se tornan atlpicos al
ser una potestad de los Regidores la declaration de vacantia del cargo de Alcalde"' 50.
La ilegitimidad es a nuestra consideration un elemento nuclear de tipicidad penal, que revela la relevancia
juridico-penal de la conducta, esta se presenta cuando el agente ejecuta y desarrolla dolosamente, una atribucion
funcional que la ley le confiere a otro funcionario. A su vez ello comporta que la funci6n que efectua el intraneus
debe ser legitima, (...) el usurpador debe- ria hace algo que corresponde a dicha funcion 118.
Vamos a ver ejemplos, en este caso las competencias que se distribu- yen en la via penal, entre los
funcionarios encargados de administrar justicia y aquellos otros funcionarios encargados constitucionalmente de
perseguir e investigar el delito. Segun los principios de legalidad y el acusatorio, la divi sion de roles entre el organo
jurisdiccional y el organo acusador, parten de la premisa, que al primero de los mencionados solo se le atribuyen las
tareas de juzgar la causa y de hacer ejecutar lo juzgado y, al segundo, de promover la action penal publica, de
investigar la noticia criminal y de acusar a los presuntos responsables. Dicha delimitation funcional se desprende de
la Ley Fundamental de 1993 y de la LOMP, sin embargo el C de PP -aun vigente en ciertos Distritos Judiciales de la
Republica-, les confiri6 a los jueces la potes- tad de investigar el delito y de ejercer poderes de direction material del
proceso, en desmedro del principio acusatorio y de los dictados constitucionales en rigor; de modo que la
investigation del delito por parte del juez, cuando esta ha aperturado la instruction penal no importa una invasion de
fuero competenciaI ajeno. No obstante, es de verse que la entrada en vigencia del nuevo CPP, ha supuesto una
vigencia en rigor del principio acusatorio des- pojando al organo judicante de cualquier tipo de rol investigativo asi
como de direcci6n material del procedimiento, ahora dichas funciones le incumben unicamente al Fiscal
conjuntamente con la policia national, de recabar las evidencias de incrimination suficientes para poder sostener
coherentemente en juicio, la Teoria del Caso que formula en contra del imputado.
Dicho lo anterior, segun el nuevo modelo, si el juez investiga o propone de medios de prueba si podra estar
incurso en la modalidad tipica en cues- ti6n; en lo que respecta a las medidas de coercion procesal, aquellas si bien
han de ser dictadas y/o expedidas por el 6rgano jurisdiccional competente (principio de jurisdiccionalidad), deben ser
previamente instadas por el sujeto procesal legitimado (principio de rogacibn). Ello implica a su vez, que el per -
secutor publico no esta legitimado para imponer ninguna clase de medida de coerci6n y, si lo hace ser sujeto activo
del delito in comento.
Asi tambien es de verse, que el sistema Acusatorio, confiere unicamente al Fiscal la potestad de formalizar la
Investigation Preparatoria119, el juez ya no tiene la facultad de abrir instruction, como se contempla en el articulo 77
del C de PP, con ello se da inicio al procedimiento penal.
Otro aspecto distinto, vemos si los funcionarios mencionados, no eje- cutan sus labores en el marco temporal
previsto en el nuevo CPP, en tanto, la modalidad tipica en cuestion seria la de Omision de Actos Funcionales y si el
juzgador se niega a administrar justicia, estaremos en el supuesto del injusto contenido en el arti'culo 422 del CP
(Negativa del magistrado a administrar justicia). Y, si un Fiscal o un Juez por ejemplo se avoca al conocimiento de
hechos que se encuentran ventilados en un proceso en tramite, se configura el delito de Avocamiento ilegal de
procesos en tramite (art. 412 in fine)] si el persecutor publico investiga un mismo hecho que es objeto de
conocimiento por un Juez en un proceso penal, a menos que se trate de una realidad fac- tica distinta.
Puede darse tambien esta modalidad de Usurpation de Funciones, ante funcionarios de la misma institution,
v.gr., cuando un juez penal dicta una medida cautelar en un proceso civil o cuando un juez laboral abre ins truction
penal; asi tambien cuando el miembro de una Sala Penal -designa- do a un Colegiado determinado-, sin la
autorizacion respectiva forma quorum con otro Colegiado.
TITULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 15

Tambien es un dato importante, el denominado Control Difuso de la constitucionalidad normativa, que


segun la plataforma constitucional com- porta una atribucion unicamente conferida a los jueces de la Republica. Sin
embargo, una sentencia -efecto de precedente vinculante-, emitida por el Tribunal Constitucional, tambien le
reconoce dicha potestad a los 6rganos administrativos, cuando se cumplen ciertos requisitos.
En el caso de los Fiscales, dichos funcionarios al no asumir funciones jurisdiccionales, no contarian
legalmente con el poder difuso de la constitucionalidad normativa, sin embargo si estan facultados
constitucionalmente, para aplicar el principio de Jerarquia Normativa consagrado en el articulo 51 de la Ley
Fundamental, maxime si son celosos y fieles guardianes de la legalidad material (constitucional). Esto ultimo nos
lleva a anadir, que la usurpation de fuero funcional ajeno, puede manifestarse a traves de una resolution, una
providencia, un decreto, una ordenanza, un edicto, etc.
En el caso de los efectivos de la policla nacional, subrayando la idea esbozada, dichos agentes se convierten
en organos coadyuvantes a las ta- reas encomendadas al Fiscal en la investigation del delito, siendo que al
segundo le corresponde la conduction directriz de dicha labor. Los policias han de someterse los dictados del
persecutor publico, en dicho ambito de actuation, conforme lo consagra el articulo 159 de la Constitution Politica,
en concordancia con el articulo IV del Titulo Preliminar del nuevo CPP y la LOMP. Por consiguiente, a la policia le
esta vedado dar inicio a una investigation de oficio, al margen del supuesto de flagrancia, asimismo de sentar en
sus actas si es que se ha cometido o no el delito investigado y si es que los imputados se muestran o no como
presuntos responsables. Felizmente, el nuevo cuerpo adjetivo ha erradicado la figura del Atestado y/o Parte Policial,
elemento extrano e ilegi'timo, generador de abusos y arbitrariedad. Conse- cuentemente, si el efectivo policial se
pronuncia sobre dichos aspectos de la investigation, sera pasible de incurrir en la modalidad de invasion de fueros
funcionales ajenos.
No hay arbitrariedad ni abuso en el hecho, sino incompetencia del or- gano funcional, escribe FONTAN
BALESTRA120; empero, a nuestra consideration, no podemos descartar una invasidn de fuero funcionarial ajeno
arbitrario, si bien la lex lata no lo recoge de forma taxativa, su admision es perfectamen- te admisible; v.gr., el policia
que ordena una detention preliminar, fuera del caso de flagrancia, sin existir sospecha vehemente de criminalidad o
peligro de fuga; comportamiento altamente disvalioso que deberia ser incluido como circunstancia de agravacion del
injusto. Como bien dice ABANTO VASQUEZ, so- lamente interesa que la "funcion publica" usurpada "exista", pues
solamente en este caso existe un atentado contra el bien juridico 121.
c.2. Form as de imperfecta ejecucion
La perfection delictiva del presente injusto, toma lugar cuando el intraneus realiza, ejecuta y/o desarrolla una
actuation funcional que legalmente se le tiene conferido a otro funcionario publico. No obstante, advertimos que al
reputarse como un delito de mera actividad, que no requiere resultado alguno 122, no resulta desde un piano
dogmatico acertado admitir el delito tentado123, si bien puede presentarse desde un piano fenomenico. A decir de
CREUS, los ejemplos de tentativa son mSs academicos que reales 124.
La asuncion al cargo ajeno, seria en todo caso constitutivo de una in fraction administrativa, pero no una
tentativa de este delito125.
Un sector importante de la doctrina, admite la forma imperfecta de la tentativa, como que es plenamente viable
que el agente comience la ma- terializacion del hecho punible mediante actos idoneos e inequlvocamente dirigidos a
su consumacion, la misma que no se presenta por circunstancias ajenas a su voluntad: El caso del alcalde que le
pide a su secretario juridico que le haga llegar el proceso penal que se sigue contra un procesado que se encuentra
privado de la libertad en crcel del municipio, con la aspiration o proposito de dictar sentencia absolutoria, la misma
que no llega a producirse por la oportuna intervention del agente del ministerio publico 126.

c.3. Tipo subjetivo del injusto

Al igual que las modalidades tipicas -precedentes-, la incrimination es solo a titulo de dolo; conciencia y
voluntad de realization tipica; el agente sabe que esta ejerciendo una competencia funcional que la ley no le atribuye
y, que esta conferida a otro funcionario publico. Basta a nuestro entender el dolo eventual, conciencia del riesgo
tipico.
Puede advertirse un error sobre la esfera de delimitation de funciones entre dos funcionarios, sea por
ambiguedad, poca claridad u oscuridad de la ley 127; con la particularidad que siempre sera evitable, si hubiese sido
mas precavido, mas diligente hubiese podido saber con exactitud los parametros de su esfera competencial. Un
ejemplo seria de aquel funcionario que no sabia que se habia sancionado una normativa, que lo habia despojado de
ciertas atribuciones.
16 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V
Un Error de Prohibition es algo distinto, cuando el agente no sabe que invadir fueros funcionales ajenos no es
constitutivo de antijuridicidad; lo cual a todas luces debe descartarse en un ambito donde la legalidad es la que rige
su completa actuation.

d. Agravante

Si para perpetrar la comision del delito, el agente presta resistencia o se enfrenta a las Fuerzas del Orden, la
pena sera privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho ahos.
Se devela del ultimo parrafo del articulo 361 del CP, que el legislador ha construido normativamente una
Circunstancia Agravante, tomando en cuenta los medios comisivos que se vale el agente para cometer cualquiera
de las modalidades tipicas de Usurpacion de Funciones -analizadas-; de manera que pone en un acento de mayor
disvalor, en la resistencia o en- frentamiento que ejecuta el agente contra las Fuerzas del Orden, para poder
consumar el estado antijuridico o para que 6ste no cese.
Advertimos, entonces, que el autor despliega una fuerza fisica so- bre los custodios del orden publicos
(efectivos de la policia national), para ejercer ilegitimamente el cargo funcionarial que no ostenta o del cual ha dejado
de ostentar; resultando que la Secci6n II de la presente titulacion, comprende en su seno la denominada Violencia y
Resistencia a la Autori- dad, cuando el particular (extraneus), mediante violencia o amenaza impi- de a una
autoridad o a un funcionario o servidor publico ejercer sus funciones. ^Es que acaso en la presente agravante, el
agente no esta impidiendo mediante violencia, que el custodio del orden pueda ejercer sus funciones, esto es, de
evitar que un intruso realice y ejecute funciones publicas que la ley no le confiere? A nuestro parecer, la respuesta es
afirmativa, por lo que no habia necesidad de tipificar esta circunstancia de agravacibn, en tanto la problemtica se
resuelve a travbs de un Concurso delictivo, apareciendo una relacibn medial, donde el delito medio es el articulo
365 y el fin es la perpetraci6n del articulo 361.
Enfrentarse a las fuerzas del orden es ya actuar, abiertamente, mediante el uso de la violencia o la via de los
hechos, contra los custodios del orden que intervienen para hacer desistir o frustrar los actos del sujeto activo del
delito128.
Si el uso de la violencia fisica provoca un perjuicio significativo a la integridad corporal o fisiol6gica del custodio
del orden, hemos de apreciar un Concurso con algunos de los tipos de Lesiones dolosas.
Otro sector de la doctrina national, apunta a su semejanza con el delito de Desobediencia y Resistencia a la
Autoridad, previsto en el articulo 368 del CP, por lo que se hace alusi6n a una superposicibn de tipificaciones
legales. Este ultimo injusto se configura cuando el agente desobedece o se resiste la orden impartida por un
funcionario publico en el ejercicio de sus funciones; dicha regulation penal se dirige a penalizar la no realization de
una determinada acci6n u omisibn de quien se encuentra obligado por ley o por una resolucibn a su comisibn. Por
tanto, concebimos que aqublla, es una ratio distinta a la propuesta en la agravante, en este caso la actuacibn del
custodio del orden, de evitar el estado antijuridico que quiere generar el autor, siendo impelido por este ultimo,
mediante un acto de enfrentamiento real y fectico.
OSTENTACION DE DISTINTIVOS DE FUNCION O CARGOS QUE NO SE EJERCE
Art. 362 -ccEl que, publicamente, ostcnta insignias o distintivos de una funcion o cargo que no ejerce o se arroga grado
academico, titulo profesio- nal u honores que no le corresponden, sera reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de un ano o con prestacion de servicio comunitario de diez a veinte jornadas".

1. CONCEPTOS PRELIMINARES, BIEN JURIDICO


Segun el primer delito sancionado en la presente titulacion, la Legitimidad de la Funcion Publica se erige en un
bien juridico -digno y merecedor de tutela penal-, cuando el agente invade un fuero competencial funcional del cual
no se encuentra investido, generandose una afectacion de alto contenido de disvalor.
Dicha legitimidad funcionarial puede verse tambien afectada, cuando personas no autorizadas, sujetos que no
han cumplido con las exigencias legales, "ostentan insignias, distintivos de una funcion o cargo que no ejerce o se
arroga grado academico, titulo profesional u honores que no le corres- ponden".
Conforme lo anotado, vemos que la legalidad de una determinada actuation funcionarial asi como del
ejercicio de una determinada profesion importa haber recibido insignias, distintivos, uniformes que representan una
determinada funcion publica. Caso esencial es de los efectivos de la policia nacional del Peru as! como los
miembros de las Fuerzas Armadas, quienes emplean en su labor cotidiana un uniforme que los distingue como tal
ante la sociedad. En definitiva, el acatamiento de las ordenes impartidas por las autoridades del orden publico, parte
de las insignias y distintivos que estos efectivos emplean y en m6rito del cual asumen sus funciones en beneficio de
la colectividad.
TITULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 17

Asi tambien los grados funcionariales, que tambien pueden observar- se en las estructuras organizaciones del
Poder Judicial y del Ministerio Publico, supone la identification del funcionario publico con un concepto de jerarquia,
que a la vez reviste al servidor de cierto poder de autoridad, que en manos ajenas puede provocar perjuicios
importantes en el derecho de cualquier ciudadano.
CREUS, analizando el articulo 247 del CP argentino, senala que lo se protege es el monopolio estatal de la
facultad de conferir autoridad, titulo u honores, por lo cual los objetos del delito (el distintivo, el grado, el titulo o el
honor) tienen que tener caracter oficial (...)129.
GOMEZ, siguiendo a MANZINI, escribe que no haya duda que el hecho previsto lesiona a la administracion
publica en sentido amplio, porque convie- ne asegurar el poder publico de conferir o reconocer determinados
distintivos personales referentes a funciones publicas, o servicios, o derechos honorifi- cos o profesionales contra los
actos de usurpation individual130.
En la legislation penal colombiana, se ha tipificado esta conducta como "Simulation de Investidura o Cargo";
se pretende sancionar, precisamente, el hecho de quien unicamente, ha simulado investidura o autoridad (en ter-
minos generales, incluyendo alii el fingimiento de pertenecer a la Fuerza Publica), sin que se haya realizado ningun
otro acto, y sin que haya producido ningun otro resultado en el mundo fenomenico (...) 131.
Senalamos en el analisis del delito anterior, si con simulation del cargo, ostentando insignias de forma ilegal,
se ejerce una funcion publica, del cual el agente no tiene atribuciones legales, el primer hecho se consume en la
tipificacion propuesta en el articulo 361, correspondiendo, por ende un conflicto aparente de normas penales.

2. MODALIDAD TIPICA a. Sujeto activo


Puede ser cualquier persona, la tipicidad objetiva en analisis no exige una cualidad funcional especial, de
modo que puede serlo tanto un particular (extraneus) que ostenta insignias o distintivos de una funcion o cargo que
no ejerce o se arroga un grado academico, titulo profesional u honores que no le corresponden asi como un
funcionario y/o servidor publico que ostenta un cargo que no ejerce o un titulo profesional que no le corresponde.
En el caso de que un servidor aparezca como sujeto activo de este delito, habran de cumplirse dos
condiciones a saber: De una parte, que se trate la simulation de una investidura o cargo publico diferente al real y
efec- tivamente se posee, en primer termino: y en segunda instancia, debe limi- tarse a simular tal investidura o
cargo (o, en su caso, a fingir que pertenece a la Fuerza Publica, sin que eso sea cierto), sin entrar a ejercer
funciones publicas de ninguna clase, pues que en ese evento podriamos desviarnos, en cuanto hace referenda al
encuadramiento tipico de la conducta (...)132, implicaria la tipificacion por el articulo 361 del CP.
Dicho lo anterior, el sargento policial que ostenta el cargo funcionarial de capitan o de comandante, estaria
incurso en el tipo penal del articulo 362 del CP.
As( tambien, aquel medico que se arroga el titulo profesional de ar- quitecto o de ingeniero, o el estudiante
de Derecho que ostenta un titulo de post-grado (magister o doctorado).
Observamos, entonces que al reputarse un delito comun (especial), podria ser perpetrado bajo la
modalidad de la Autoria Mediata, sin embargo es un injusto digase cualificado facticamente, en el sentido de que
la ostentation de presentarse de forma personal, no se podria decir que alguien osten- te un cargo a nombre de
un tercero, ello no es posible 133. Irrogarse un titulo profesional que no corresponde, tampoco puede configurarse a
nombre de un tercero, ello es jundicamente imposible; la ostentation es siempre a titulo personal asi como la
arrogacion de un titulo profesional u honor.
Cuestion distinta es de verse, en la hipotesis de una participation de- lictiva, sea como Instigador o
Complice, un tercero puede colaborar, aportar una contribution esencial para que el autor pueda ostentar una
funcion que no ejerce.
En lo concerniente a una Co-autoria, hemos de negar tambien dicha concurrencia, tanto las insignias como
los distintivos se Neva de forma personal, es decir, si aparecen varios sujetos que en forma simultanea, ostentan
una insignia de una funcion o cargo que legalmente no ejercen, responderan cada uno de ellos como autor de su
propio injusto.

b. Sujeto pasivo

Siguiendo el patron denominador propuesto en la presente capitula- ci6n, sujeto ofendido es el Estado,
como titular de las insignias, distintivos y titulos que se expiden a nombre de la Nation.
c. Modalidad tipica
c.1. Ostentacion ilegal de insignias o distintivos de una funcion o cargo que no se ejerce
18 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V
Primer punto a saber, es <i,Que debemos entender por Ostentaci6n de insignias o distintivos de una funcion
o cargo que no ejerce? Una conducta as! concebida implica mostrar dichos objetos materiales de forma publica, de
haberse visibles a un numero indeterminado de personas.
La ostentacibn de las insignias o de los distintivos, ha de ser por tanto publica134, sin que ello deba entenderse
que la ostentacion de dichos objetos deba tomar lugar en un lugar publico, sino que en un ambiente privado, una
oficina por ejemplo, puede darse tambien dicha portacion, siempre que se efectue ante personas determinadas.
A decir de CREUS, lleva la insignia o distintivo el que se los pone o porta, y lo hace publicamente el que los
ostenta de tal forma, que el conocimiento del hecho de la colocaci6n o portacion pueda compartirlo un numero
indeterminado de personas; no se da el tipo ni con la portacion secreta o oculta, ni con la exhibition a personas
determinadas, aunque pueda ser sorprendida por terceros al margen de la voluntad del autor 135.
La ostentacion del signo o distintivo de la funcion o cargo que legalmente no le corresponde al agente, puede
ser tanto superior o inferior jerar- quico, de hacerse pasar el sargento como coronel o el general que funge de sub-
alterno.
En la ejecutoria recaida en la Consulta N 367-2000-Lima, se expo- ne que: ,lAI haberse demostrado que el
procesado hizo ostentacidn de una insignia, carnet policial y cargo que no ejercia a la fecha de la intervencidn
practicada al chofer del taxi, a quien solicito dinero a cambio de no llevarlo a la Comisaria, tal conducta debe
sancionarse con arreglo a lo previsto en el articulo 362 del Codigo Pena/"136.
Las insignias o distintivos se refieren a un cargo, es decir, a una fun- ci6n; los grados acadmicos, titulos
profesionales y honores, son conferidos en virtud de requisitos o meritos determinados y no suponen el desempeno
de un cargo, aunque puedan capacitar para ello 137. Como es sabido dichos
titulos son conferidos a nombre de la Nation, luego que el ciudadano ha cumplido con las exigencias que en rigor
preve la normativa pertinente. De otro modo, la administracion publica no seria lesionada, anota GOMEZ138.
Las insignias o distintivos han ser autenticos, al menos de semejanza notoria y real, dejandose de lado
aquellas burdas imitaciones que son em- pleadas por cualquier ciudadano en una fiesta del dia de las brujas o de
los adolescentes que los portan en actividades ludicas; asi como de las actua- ciones escenicas en un show
televisivo de humor. Estamos frente a conduc- tas socialmente adecuadas, o de contactos sociales minimos.
Los distintivos e insignias pertenecientes a empresas privadas -no es- tatales-, no estan comprendidos en el
radio de action del tipo penal139, al faltar la vinculacion con un cargo de naturaleza publica.
Una ejemplificacion de esta modalidad del injusto, es de verse cuando un Fiscal Provincial ostenta la
medalla de un Fiscal Superior, o cuando un magistrado provisional ostenta el cargo de titular.
No es tipico de la figura el hacer mention equivoca por radio, no por cine, fax o medio electronico y
televisivo sin el efecto de la muestra o exposition expresa140.
No ingresa al ambito de protection de la norma, aquella conducta dis- valiosa, que de forma efectiva
manifiesta una determinada actuation publica, pues aquella ha de ser sancionada segun la encuadratura
normativa del articulo 361 y, si lo que hace el agente es ejercer una profesion con un falso titulo, el
comportamiento ha de cobijarse en el contenido literal del articulo 363 141.
Tampoco es una conducta de relevancia juridico-penal, aquel que pre- tende pasar por ingeniero, sin contar
con titulo profesional, no irrogandose dicha condition; si alguien coloca en su CV, que es profesional del Derecho
sin serlo, si estara incurso en esta modalidad del injusto y, si adjunta un do- cumento falsificado la punicion se
desplaza al articulo 362.
Se senala en la doctrina que el delito solo es comisible por medio de una action; la omision queda
descartada: no usurpa el titulo, grado u honor el que se limite a aceptar pasivamente la atribucion de ellos por
parte de terceros142.
Lo que se pretende sancionar (...), es el hecho de que una persona se simule una investidura o cargo publico,
que en verdad no posee, no detenta, no ocupa (...) 143-

c.2.Arrogarse titulo profesional, grado academico u h on ores que no le correspondan

iQue debemos entender por grado academico, titulo profesional y honores?


El grado acadmico es el nivel universitario alcanzado por el estu- diante, en cuanto al manejo de una
determinada rea del conocimiento, que a su vez lo habilita para el ejercicio de una profesion. Existe el grado aca -
demico del pre-grado de Bachiller, luego estan los grados de post-grado de Magister y Doctor; todos estos grados
han de estar plasmados en un diploma emitido por la entidad correspondiente.
Titulo profesional por su parte, importa la acreditaci6n universitaria de haber alcanzado una calificaci6n
suficiente en el examen de grado, luego de haber culminado satisfactoriamente los cursos comprendidos en la curri -
TITULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 19
cula academica. A tal efecto, la entidad universitaria correspondiente expide un titulo (diploma) habilitante a nombre
de la Nation, para el ejercicio de una determinada profesion, distinto a la conception de grado academico. No
obstante, se advierte que el ejercicio concreto de la profesion, requiere en algunos casos la agremiacion del titulante
en un Colegio profesional.
Por Honores debemos entender aquellos reconocimientos que obe- decen a factores de prestigio
academico, m6ritos excepcionales, anos dedi- cados a la docencia, especialidad investigativa en actividad cientlfica-
litera- ria, defensa del sistema democratico de derecho, logros deportivos, artlsticos y culturales, etc. Implica otorgar
una especie de homenaje del mas alto nivel por parte de Universidades, Centros de ensenanza tecnica, el
Parlamento asi como Colegios Profesionales: "doctor honoris causa". As! tambien en el ambito de las fuerzas
castrenses y policiales, se emiten tltulos honorificos a aquellos valerosos combatientes que pusieron en riesgo su
vida a fin de proteger los intereses de la Nacibn; puede darse tambten post-mortem a sus deudos. A diferencia del
grado academico, quien recibe el honor no tiene que afrontar una sustentacion teorica-conceptual.
^Que debemos entender, entonces por arrogarse un titulo? Supone atribuirse una calidad profesional,
academica o un honor que el agente no ostenta legalmente, es agente se presenta ante el publico como si tuviese el
titulo profesional de medico, siendo aun un bachiller, de forma que se sustrae del reconocimiento oficial del Estado;
asi tambien puede presentarse de un profesional de la education que se irroga el titulo de arquitecto.
De forma semejante que en la hipotesis anterior, la irrogacion del titulo profesional, grado academico y honor,
deben ser atribuidos de forma publica144; admitiendose la conducta en un lugar privado donde el agente muestre
dicha atribucion.
No es un comportamiento de relevancia juridico-penal, aquel que es nombrado por terceros como si fuese
doctor; sin serlo, eso ocurre mucho en la cotidianeidad de nuestro pais, donde a todo abogado se le llama doctor, sin
siquiera tener el grado academico de Magister; tampoco esta incurso en esta modalidad si se irroga una
especialidad que no requiere de un grado academico.
No se castiga penalmente con esta figura el ejercicio de actividades como el tinterillaje o curanderismo (art.
363), sino tan solo la autoatribucion de valores sociales u honores 145.
La ilegitimidad de la action resulta de la falta de derecho para usar la insignia o distintivo o de la carencia del
grado, titulo u honor que el autor se arroga 146; en nuestros propios terminos dicho: de ostentar una calificacion
academica o un cargo funcionarial que el Estado no le ha reconocido.

3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCION


Segun el examen efectuado, el injusto penal in comento, cuenta con dos modalidades tipicas; primero la de
ostentar insignias o distintivos de una funcion o cargo que no se ejerce. Resultando por tanto, que la action tipica se
agota con la mera realization de la action tipica de ostentar, no necesi- tandose la afectacion de la funcion publica ni
la lesion al derecho de un tercero. Tampoco, que el agente ejecute de forma concreta el cargo que se esta irrogando
de forma ilicita, si esto es asi la tipificacion se desplaza al delito de Usurpacion de funciones.
En lo que respecta a la irrogacion de un titulo profesional, grado academico u honores, la perfection delictiva
ha de tomar lugar cuando el agente se atribuye alguno de ellos, sin que le corresponda.
Debe tratarse de una conducta que sobrepase la medida del riesgo juridicamente desaprobado, asi
excluimos del radio de action, comporta- mientos socialmente adecuados.
Si estamos hablando de conductas de mera actividad, distinguir un delito tentado, si bien en los hechos es
posible, desde un nivel estrictamente dogmatico ha de ser desdenado 147.
Para FONTAN BALESTRA es un delito instantaneo y de peligro, puede ad- quirir las caracteristicas de los actos
permanentes148.
Ademcis, por tratarse de un delito permanente, la resolution originaria de arrogarse publicamente el titulo
persiste mientras no cese la ostentation149.

4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO


Siguiendo la tonica de estos injustos penales, la incrimination esta condicionada a titulo de dolo; conciencia y
voluntad de realization ti'pica. El agente ha de saber que esta ostentando un distintivo o insignia de un cargo que
legalmente no ejerce, o irrogndose un titulo profesional, grado academico y honor que no le corresponde.
Es suficiente con el dolo, no se exige un elemento subjetivo del injusto de naturaleza trascendente, sea de
lucro o de denigrar una persona o institution.
Un presunto error sobre la naturaleza del grado academico, puede ser tratado como un Error de Tipo.
20 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V
EJERCICIO ILEGAL DE PROFESI6N
Art. 363 -ccEl que ejerce profesidn sin reunir los requisitos legates reque- ridos, sera reprimido con pena privativa de
libertad no menor de dos ni mayor de cuatro anos.
El que ejerce profesion con falso titulo, sera reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor
de seis anos. La pena sera no menor de cuatro ni mayor de ocho anos, si el ejercicio de la profesion se da en el dmbito
de la funcion publica o prestando servicios al Estado bajo cualquier modalidad contractual."
1. COMENTARIOS PRELIMINARES
La legitimidad de una actuation tipicamente profesional se sustenta en que su portador, ha cumplido
satisfactoriamente con las exigencias curricu- lares y academicas asi como de la tramitacion legal, que se regula en
las di- versas Universidades y Centros de Ensenanza de nivel Superior,-legalmente cuentan con la facultad de
expedir titulos profesionales-.
El Estado, por tanto, ha de procurar y en todo caso cautelar, que solo aquellos ciudadanos que hayan
cumplido en rigor con las exigencias academicas y administrativas, ejerciten una determinada profesion, de no ser
asi per- sonas inexpertas, improvisadas y carentes de un bagaje cognitivo adecuado, prestarian un servicio a la
comunidad del cual no se encuentran calificados. Maxime, al vulnerarse la observancia de los procedimientos
reglados en la ley, con ello, la legalidad se ve gravemente afectada asi como los intereses generates que pueden
verse defraudados, cuando personas inescrupulosas ejercen una profesion, de la cual no estn habilitados
legalmente.
En el campo de la medicina existen en nuestro pais muchos empiricos, practicos, que ejercen actividades
propias de los medicos sin contar con titulo profesional, sea ejecutando operaciones de alto riesgo o prescribiendo
medicinas, poniendo en riesgo la vida y salud de los comunitarios; el campo del Derecho no es ajeno a dicha
realidad, al advertirse una cantidad signifi- cativa de tinterillos que actuan como Abogados, lo cual resulta una
actividad indecorosa y falta de toda etica.
Se evidencia un legitimo interes de todos los comunitarios, de quienes ejercen la diversidad de profesiones
-que se comprenden en la esfera del conocimiento cientifico-, sean aquellos que cuenten un titulo profesional a
nombre de la Nation, de ahi se procura la garantia de que solo aquellos ciudadanos -realmente capacitados,
contando con el bagaje cognitivo espe- cializado-, sean quienes lo ejerciten en beneficio del colectivo. Desde esta
perspectiva, se puede afirmar la potestad exclusiva del Estado de conceder titulos habilitantes para el desempeno
de algunos oficios, como bien juridico protegido, se dice en la doctrina espanola 150.
Cuestion importante a saber es que el Intrusismo profesional puede darse en una actuation en el ambito
privado y/o publico, si toma lugar en la ultima esfera nombrada, constituye una Circunstancia de Agravacion confor-
me se desprende del ultimo parrafo del articulado.
Conforme lo anotado, aparece una necesidad de politica criminal de reprimir esta clase de conductas, las
cuales son recogidas normativamente bajo los alcances normativos del artlculo 363 del CP, bajo el matiz de dos
variantes tlpicas a saber: Ejercicio llegal de la Profesion y el Ejercicio de la profesion fraudulento.
El CP espanol, acoge una figura semejante en el marco de las denomi- nadas Falsedades Personales -
artlculo 403, disponiendo el ejercicio de actos propios de una profesidn sin poseer el correspondiente titulo academi-
co expedido o reconocido en Espana de acuerdo con la legislation vigente. Si bien se presenta una especie de
falsedad profesional, no es menos cierto que la mayor afectacion se dirige a la legitimidad del ejercicio de la
actividad profesional, correctamente ubicado, -segun nuestra conception-, en el Titulo XVIII del CP peruano.
Por su parte, el CP argentino, incluye esta modalidad delictiva, produc- to de la ley 24.527/95 en el artlculo
247.
En terminos generates el intrusismo significa el ejercicio de una actividad profesional por persona que no se
halla autorizada para ello por no tener capacitaci6n ni titulacibn adecuada 151.
La intervention del Derecho penal en la protection de las profesiones privadas es comun en todas las
legislaciones de nuestro entorno, apunta QUINTERO OLIVARES152.

2. TIPICIDAD OBJETIVA a. Sujeto activo


Puede ser cualquier persona, la tipicidad -in comento-, no exige ningu- na condicibn especial funcionarial para
ser considerado autor; puede ser un particular o un funcionario publico.
Asi tambien puede ser un individuo carente de toda profesibn, asi como aquel que si se le tiene conferido un
titulo profesional, mas en otra rama a la cual se convierte en un Intruso. Pero no sera pasible de ser imputado como
sujeto activo si la invasibn a otra rea de profesidn reglada es producto de un ejercicio imprudente 153.
Si es que queremos fundamentar una Autoria Mediata, nos debemos formular la siguiente interrogante ^Se
puede ejercer una profesion a nombre de otro? En tal entendido, nos inclinamos por considerar a este tipo penal
TITULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 21
como facticamente cualificado, de forma que no resulta admisible esta clase de autoria, pues el ejercicio profesional
ha de tomar lugar de forma perso- nalisima. Un agente que quiere ejercer ilegalmente la medicina, no lo puede hacer
a traves de otro, si emplea a enfermeras y otros auxiliares, estos han de responder a titulo de complices, siempre y
cuando tenian conocimiento del falso titulo.
La Instigation, en cambio es perfectamente admisible, quien determi- na (convence) a otro al ejercicio ilegal de
una determinada profesion.

b. Sujeto pasivo

Conforme a la naturaleza del bien juridico protegido resulta siendo el Estado, como ente titular de la expedition
de todos los titulos profesiona- les, bajo el rotulo a nombre de la Nacion; (...) pudiendo ser perjudicados,
naturalmente, los eventuales clientes, y los grupos profesionales afecta- dos 154.

c. Modalidad tipica

A decir de MORILLAS CUEVA, la conducta tipica se desglosa en dos exi- gencias: el ejercicio de actos propios de
una profesion y el no estar para ello en posesibn del necesario titulo academico 155. En efecto, el Intruso ejerce actos
privativos de una profesion, sin haber cumplido en rigor con las exigencias academicas y administrativas que las
Universidades preven al respecto, puede que sea un bachiller e inclusive quien paso satisfactoria- mente el examen
de grado, pero la Universidad aun no le expide el titulo respect ivo.
La discusion estribaria en el ejercicio de la profesion contando con el titulo profesional correspondiente, pero
sin estar agremiado en el Colegio Profesional respectivo. Si nos atenemos a un ambito de estricta legalidad,
diriamos que no ingresa la conducta al ambito de protection de la norma, sin embargo notamos que una ley penal
asi construida importa la necesidad de complementar la materia de prohibition con normas extra-penales (de corte
administrativo) - ley penal en bianco156, pues debemos fijar con correction el
termino requisitos legales requeridos. De todas formas, abogamos por su no inclusion en el tipo del injusto, pues
el Derecho penal ingresaria a esferas que rebasan sus contornos legitimadores 157.
El articulo 18 de la Ley Universitaria - Ley N 23733, seftala a la letra que: "Cada Universidad sen a!a los
requisitos para la obtencion de los grados academicos y de los titulos profesionales correspondientes a las
carreras que ofrece".
El articulo 22 (in fine), modificado por el articulo 1 del Decreto Legis- lativo N 739, dispone que:
"Solo las Universidades otorgan los grados academicos de Bachiller, Maes- troy Doctor. Ademds otorgan en
nombre de la Nation, los titulos profesionales de Licenciadoy sus equivalentes que tienen denomination propia asi
como los de se^unda especialidad profesional.

Cumplidos los estudios satisfactoriamente se accederd automdticamente al Bachillerato.


El titulo profesional se obtendrd:
a) A la presentation y aprobacion de la tesis; o
b) Despues de ser egresado y haber prestado servicios profesionales durante tres anos consecutivos en labores
propias de la especialidad. Debiendo presentar un trabajo u otro documento a criterio de la Universidad;
c) Cualquier otra modalidad que estime conveniente la Universidad."
El Titulo Profesional de Abofado se obtendrd despues de ser egresado y haber cumplido el SECIGRA DERECHO
durante un (I) ano conse- cutivo, debiendo presentar un trabajo u otro documento a criterio de la Universidad"158.

De la normativa citada, se colige una serie de requisitos que debe cumplir todo estudiante, para que la
Universidad le expida el titulo profesional que corresponda; elementos que deben tomarse en cuenta para determi-
nar la tipicidad penal del comportamiento prohibido de Intrusismo profesional. Aspecto distinto a destacar, es
cuando la Universidad le expide el titulo profesional al estudiante, no obstante que aquel no cumplio con realizar
las prcticas profesionales. Bajo esa hipotesis, estamos frente a un vicio, ante una irregularidad susceptible de ser
sancionada con Nulidad, empero el titulo fue expedido, por ende, la conducta no seria tipica, si es que este ejerce
actos propios de la profesion.
Siguiendo la orientation teleologica del Derecho penal, diremos que la expedition del Titulo, incumpliendo
ciertas normas, impide la configuration tipica; si es que es expedida por un funcionario incompetente o con firma
falsa, si puede cobijarse en la presente incrimination.

c.1. Ejercer la profesion sin reunir los requisitos previstos en la Ley


22 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V
El intrusismo consiste en la realization de los actos propios de una profesion sin tener capacitacion y
titulacion para ello. (...). El cirujano es el unico que puede operar, el ingeniero de caminos, el unico que puede
planear un viaducto, el abogado, el unico que puede defender en juicio a una persona, el arquitecto, el unico que
puede proyectar una casa, y asi sucesivamen- te puede continuarse con otras profesiones 159.
^Cuciles son las profesiones amparadas por el enunciado normativo? Todas aquellas que requieren de un
titulo expedido a nombre de la Nation, para su ejercicio efectivo, para ser prestadas como servicios a favor de la
comunidad.
Ejercer importa desempehar la actividad de una profesion. En un abogado, evacuar consultas, concurrir a
audiencias, etcetera. En el arquitecto, confeccionar pianos, presentarlos para su aprobacion, etcetera 160. No llegan a
este piano de tipicidad penal, cuando el agente unicamente se irroga el titulo profesional, sin ejercer actos propios
del cargo; no basta que se colo- que la placa de Abogado, si no que debe actuar como tal, sin defecto de ser
penalizado segun los contornos normativos del articulo 362 del CP.
La prevision alcanza no solamente a quienes carecen de los conoci- mientos necesarios para ejercer una
profesion, sino, tambien, al que teniendo un titulo que lo capacita, no esta autorizado para ese ejercicio, sea por falta
de revalida del titulo en el pais, sea por falta de satisfaccibn de los requisitos administrativos que reglamentan el
desempeno de una profesibn161. As! tambien, es de verse quien ejercer la profesi6n, estando suspendido, destituido
e inhabilitado para el ejercicio del cargo, siempre que no sea propiamente una actuation funcionarial publica, de ser
asi la conducta se reconduce a la tercera modalidad del injusto de Usurpation de Funciones.
Existen determinados ambitos de actuacibn socio-economica, que no requieren de un titulo profesional para su
ejercicio, un ejemplo claro es la actividad del corretaje inmobiliario (bienes raices), quienes se dedican a di cha
actividad pueden o no ser profesionales en cierta materia. Asi tambien el caso de un sin numero de actividades
tecnicas, v.gr., carpinteria, electrici- dad, jardineria, cocina 162, decoration, pintura de muebles e inmuebles, etc. En
palabras de QUINTERO OLIVARES, esas profesiones, sin duda dignisimas y necesarias, no entranan unos conocimientos
y capacidades especificos que esten solo a su disposici6n, y que, por lo mismo, generen una necesaria confianza de
los ciudadanos en relaci6n a unas competencias reservadas 163. Debe acotarse, de todos modos, que existen
carreras tecnicas que si nece- sitan de un conocimiento depurado y especifico, contandose para ello con escuelas
tecnicas que emiten un Certificado, pero no es propiamente una profesi6n, por ende, sus intrusos no estarian
incursos en la tipificacibn penal -in comento-.
En la ejecutoria recaida en el Exp. N 1569-98-Piura, se expone lo si- guiente: liEl procesado, bachilleren
Derecho, al prestar asesoramiento legal, confeccionar escritos y asistir a diligencias judiciales, ha realizado actos
propios de la profesidn de Abogado de naturaleza dolosa, pues en condicidn de bachiller tenia pleno conocimiento
que no podia realizar actos de intrusidn en el campo profesional de Abogado, y sin embargo los realiza en
connivencia con el letrado"164.
El hecho de que el ejercicio ilegal de la profesidn tome lugar de forma correcta, incorrecta o abusiva, no
interesa a efectos de tipicidad penal, bastando la plasmaci6n de su ejercicio, aun cuando el agente cuente con el
conocimiento exigido para la profesibn. Y, si esta realization ilegal de la pro fesion provoca perjuicios significativos a
un ciudadano, por ejemplo si como consecuencia de la intervention quirurgica del falso medico propicia lesiones de
gravedad, en la salud del paciente, se daria un Concurso delictivo con el tipo de Lesiones.
La sola realization de un acto propio de la profesion, es suficiente dato a saber, para dar por cumplida la
tipicidad objetiva, no es indispensable la acreditacion de una secuencia de actos que acontecen en el tiempo.
Aspecto a distinguir son aquellas intervenciones prohibidas a los medicos que cuentan con un titulo
profesional habilitante; ejemplificacion de ello, es la practica abortiva fuera del Estado de Necesidad Justificante,
previsto en el articulo 119 del CP, no seria constitutivo de Intrusismo profesional sino de Aborto (art. 117). No
obstante, si aquel no ostenta con un titulo profesional de medicina, estaria incurso en la presente tipificacion penal,
mas advertimos que bajo los alcances normativos del articulo 290 se cobija una conducta muy similar, al penalizar
aquella conducta del agente, que simulan- do calidad de medico u otra profesion de las ciencias medicas, anuncia,
emi- te diagnosticos y prescribe medicamentos. Ambos comportamientos definen un ejercicio ilegal de la profesion,
estando que la unica distincion posible, es que el articulo 290 no comprende las operaciones quirurgicas;
resultando, que la pena es por decirlo mas drastica en el articulo 363, siempre que el agente obre con falso titulo.
Un conflicto aparente de normas penales deberia ser la solution mas correcta, no obstante vemos que los
bienes juridicos -objeto de tutela-, son de naturaleza diversa; en el primero, es la Salud Publica y en el segundo, es
la Administracion Publica. En consecuencia, convenimos en la procedencia de un Concurso delictivo.

c.2. El ejercicio de la profesion con falso titulo


Segun las esquelas normativas del presente injusto, el Ejercicio ilegal de la profesion puede observarse
tambien, cuando el agente la ejerce con falso tltulo.
TITULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 23
^Que hemos de entender por falso titulo? El Titulo profesional es legf- timo, siempre que sea expedido por la
autoridad competente de la Universi- dad correspondiente, observando en rigor todas las formalidades prescritas en
la ley.
La falsedad de cualquier documento puede ser total o parcial; sera total, cuando todos sus elementos son
producto de una actuation apocrifa: el contenido, la fecha y la firma. Y, parcial, cuando se advierta la falsification de
uno s6lo de ellos.
La profesidn por su parte, implica una actividad u oficio revestido y legitimado por un la expedition de un titulo
a nombre de la Nation.
El falso titulo es el instrumento que adolece de autenticidad, o que siendo autentico resulta insuficiente para
habilitar al sujeto para el ejercicio de profesibn, asi, en este segundo caso, un diploma de egresado de univer- sidad,
una constancia de estudios de medicina o abogacia, etc. 165 A nuestro parecer una conception de dicha naturaleza
implica extender la tipificacion mas alia de su ambito de tutela, la falsedad -como nucleo de disvalor del injusto-, se
refiere exclusivamente el titulo profesional (documento) y, no a otros documentos que pretendan utilizarse para
ejercer la actividad profesional, cuando estos ultimos no son los idoneos para ello. Tal vez el acto de simulation de la
actuation profesional, podria abarcar dicha hipotesis, como la contemplada en el articulo 290 del CP.
Estamos frente a una manifestaci6n tipica de Falsedad, en tanto el autor emplea un documento falsificado,
ap6crifo, carente de toda validez y eficacia jurldica, de la forma mas burda, cuando usa un titulo confecciona- do por
los expertos en falsificacibn documental de la Avenida Azangaro del Cercado de Lima. Importaria, por tanto, un
entrecruzamiento con el supuesto delictivo de Falsedad Material, previsto en el artlculo 427 del CP, al ingresar al
trafico jurldico un documento espureo. Segun dicha modalidad del injusto se reprime, tanto la elaboracibn del titulo
falsificado como su empleo, esto es, cuando el agente hace uso del mismo.
De similar opini6n, que en la hipotesis del ejercicio ilegal de la medicina, se darla un Concurso Ideal con el tipo
penal de Falsedad Material, al tutelarse bienes jurldicos distintos (Fe Publica y la Administraci6n Publica) 166. Si se
hubiese seguido el orden sistemtico propuesto en la codificacibn penal espanola, de las Falsedades, la solution
serla el conflicto aparente de normas penales.
El ejercicio de la actividad debe exteriorizar una actuation tlpicamente profesional, de quien se presenta como
medico, abogado u ingeniero y as! ejecuta labores propias de dicha profesi6n. Por consiguiente, el chaman, el
curandero y otro afln que se presenta como tal y ejecuta actividades aparen- tadas a la medicina, esta fuera del radio
de action de la norma. Maxime, si se trata de conductas socialmente adecuadas que son ofertadas al publico por
todos los medios de comunicacion social.
Debe quedar claro, que la represion se dirige a la utilizacidn del titulo falso, no a su elaboracidn y/o confection,
por tales motivos, si quien esta incurso en dicha facticidad es una persona ajena al Intruso 6ste serla un cbmplice
primario del presente injusto penal y a su vez autor del delito de Falsedad Material.
Quien ejerce la profesion de Abogado -con falso titulo-, y asi patroci- na a varios usuarios del sistema de
justicia, propiciando que sus defensas caigan en saco rato, en merito a su Intrusismo, habiendo recibido pagos sis-
tematicos por concepto de honorarios profesionales, comporta un Concurso delictivo entre el tipo penal del artlculo
362 y el delito de Estafa 167. Se iden- tifican dos bienes jurldicos, lesionados en forma simultcmea; el patrimonio de
los justiciables, por parte de quien los engano mediante actos fraudulentos y la legitimidad del ejercicio funcionarial,
que tiene como agraviado al Estado.

3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCION

Vemos que la perfecci6n delictiva de esta modalidad del injusto exige mas que el tipo penal precedente, en el
sentido de que no basta la asun- cion, irrogacion del titulo profesional, al requerirse que el autor ejecute actos
propios de la profesion, en cuanto al servicio efectivo de la actividad, como formular balances contables, visar pianos
perimetricos o asistir a audiencias judiciales. Siendo asi, se trata de un delito de actividad resultativa, cuyo estado
antijurldico de no cesar, lo convierte en un delito permanente.
Los actos anteriores, concretamente la ostentacion y/o arrogacion de las insignias, distintivos y titulo
profesional, constituirlan un delito tentado, no obstante observamos que aquellos estan ya consumidos en el articulo
362 del CP, de forma que habrlan que ser penalizados por dicho articulado y no como tentativa del presente delito.

4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Siguiendo el patron esbozado en la capitulation, la represion punitiva solo es admisible a titulo de dolo;
conciencia y voluntad de realization tipica. El agente ha de saber que esta ejerciendo una profesion, sin haber
cumplido con los requisites legales contemplados en la normativa o, en su defecto, debe saber que esta ejerciendo
la profesion amparado en un falso titulo.
24 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V
El equlvoco que pueda recaer sobre algunos de los elementos anota- dos, ha de ser catalogado como un
Error de Tipo.

PARTICIPACION EN EJERCICIO ILEGAL DE LA PROFESION


Art. 364.- ccElprofesional que ampara con sufirma el trabajo de quien no tiene titulo para ejercerlo, sera reprimido con
pena privativa de libertad no mayor de cuatro anos e inhabilitacion de uno a tres anos conforme al articulo 36,
incisos 1 y 2".
1. COMENTARIO GENERAL
Los tipos penales glosados en los diversos articulados de la PE del CP, enuncian modelos de conducta
disvaliosos (prescripciones: prohibiciones y mandates), dirigidos comunicativamente a todos los ciudadanos
(destinatarios de las normas), atendiendo, que la incrimination perse asume la conduction participativa del autor, de
quien ostenta el dominio funcional del hecho.
Conforme lo anotado, las variantes de participation delictiva (Instigation y complicidad), han de ser
estructuradas y elaboradas segun las reglas de la PG, lo que no quiere decir, que estas no sean de relevancia, en
orden a identificar en el Proceso Penal las responsabilidades que hayan de tomar lugar.
El legislador, haciendo gala de los efectos socio-pedag6gicos de la norma juridico-penal, se sale del contexto
anotado, formulando una regula- ci6n especifica del titulo participativo de la delincuencia, en el enunciado nor-
mativo del tipo penal, conforme es de verse del articulo 365 del CP. De esta forma se incluye en el texto expreso de
la Ley, al profesional, quien "ampara con su firma el trabajo quien no tiene titulo para ejercerlo"; en otras palabras
dicho: quien coadyuva, permite, creando las condiciones necesarias para que el Intruso pueda concretizar la
conducta prohibida, se trata por tanto de un Cdmplice Primario168.
En el campo del Derecho, advertimos que los Estudios de Abogados, suscriben apersonamientos y otras
articulaciones, donde se consignan los Letrados que asumirn la defensa, quienes estan facultados legalmente para
conocer de las incidencia procesales y ejercer toda actuation encaminada a promover los intereses juridicos de sus
patrocinados. Es en este alud, donde el profesional (Abogado), puede amparar con su firma, que el agente (autor)
ejercite actos propios de una profesion, no obstante carecer de los requisitos legales para su realizacibn; en tal
entendido, la aplicacion del articulo 364 este condicionada a la aplicaci6n del articulo 363. Podemos decir,
entonces, que mientras la conducta tipificada en el articulo 363 reprime la autor del hecho, el articulo 364 tiende a
penalizar el comportamiento del Complice Primario, lo que de cierta forma quiebra el principio de Unidad en el Titulo
de la Imputaci6n.
Cuestion importante a saber, es el profesional debe saber (dolo) que el sujeto que ampara con su firma, es un
individuo no cualificado para ejercer la profesidn, de manera que si ignora dicha condition, no podra afirmarse el
dolo; por consiguiente, su conducta ser impune.
La firma, es el mecariismo o medio de hacer viable el delito, compren- de tanto el nombre y apellido del
profesional, como su rubrica, es decir, sus signos graficos distintivos, acompanados de la respectiva numeration del
registro respectivo169.
Dicho lo anterior, si es que hemos convenido que la tipificacion penal -in comento-, refiere a una variante de
Complicidad Primaria, la perfection delictiva ha de tomar lugar cuando el Intruso llega a ejercer actos ilegales de la
profesion; no podriamos consentir que esta se consuma cuando el agente rubrica el documento, sabedores que el
comportamiento contenido en el articulo 363, se consuma con el ejercicio concreto de actividades propias de las
profesion.
La intensidad de la represion punitiva, ha de justificarse en la natura- leza de los deberes infringidos,
determinando no solo la imposition de una pena privativa de libertad, sino que se apareja la pena de inhabilitacion
de unos a tres afios conforme al articulo: 36, incisos 1 y 2.
Si el profesional aparte de amparar con su firma, el ejercicio ilegal profesional del Intruso, tambien lo convence
a dicha realization tipica, es- taria incurso en el titulo participativo de Instigation; empero, cautelando la razonabilidad
de la sancion, ha de responder solo como Complice primario.

Seccion II Violencia y resistencia a la autoridad

1. A MODO DE INTRODUCCION
El correcto funcionamiento de la Administracion Publica, atiende a la legitimidad funcionarial, de quienes se
encuentran investidos de ejercer dicha actuation publica, como se observo en la Seccion precedente, en lo que
TITULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 25

respecta a los delitos de Usurpacion funcional. A dicha acepcion del injusto, se anaden otros, cuya configuration ha
de ser perpetrada tambien por los particulars (extraneus).
Los actos administrates, Resoluciones Administrativas, providencias y otros de incidencia juridica, manifiestan
las diversas variantes, de como la Administracion ejecuta sus actos con respecto a los administrados, de forma que
estos ultimos estan en la obligation de acatarlos, conforme a la natura- leza de las prescripciones de Derecho
Publico.
Por otro lado, el ius imperium del Estado se expresa a travds del ejercicio legitimo del poder, de aquellas
autoridades (administrativas y judicia- les), que en su proceder funcionarial toman ciertas decisiones, cuya concre-
tion puede importar afectacion a los derechos subjetivos de los particulares. Son los propios dictados del Estado de
Derecho, con arreglo al principio de legalidad, que sostienen el basilar legitimador de la actuation de la Admi -
nistration Publica.
Conforme lo anotado, los mandatos de la autoridad, de todos aquellos revestidos del poder funcionarial,
comportan el ejercicio legal de una actuation que trasciende la esfera de la Administracion, para penetrar en ambitos
privativos de los ciudadanos. Es por ello, que se encuentra vedado (prohibido) que los comunitarios desplieguen
algun tipo de conducta dirigi- da a obstaculizar el normal y correcto funcionamiento de la Administracion Publica.
Vemos, por tanto, que cuando los particulares ejercen actos de vio- lencia y/o intimidacibn, contra el ejercicio
funcionarial de la Administracion, es que se incurre en alguno de los supuestos tipicos comprendidos en la siguiente
Section; al evidenciar una significativa perturbation a la actuaci6n legitima de los funcionarios y/o servidores
publicos.
El CP argentino, en su capitulation correspondiente, hace alusion al Atentado y Resistencia contra la
Autoridad, siendo definido por DONNA de la siguiente forma: "() tal como surge de la ley y de los antecedentes,
el atentado se puede conceptualizar como la exigencia de ejecucion u omision de un acto propio de sus funciones, y
la resistencia como el empleo de intimidation o fuerza contra los sujetos, ante descritos, para impedir o trabar la
ejecucion de un acto propio legitimo ejercicio de sus funciones" 170.
Por su parte, el CP colombiano tipica en la Sub-secci6n Decima - Ca- pitulo X del Titulo III: los Delitos contra
los Servidores Publicos.
El interes juridico penalmente tutelado con la acriminacion de las con- ductas que integran este capitulo, es de
naturaleza eminentemente publica y se refiere concretamente a la libertad de ejecucion de la voluntad de la
administracidn publica, lograda a traves de la libertad individual de los funcionarios y empleados publicos que son
los organos ejecutivos de la administracion171.
VIOLENCIA CONTRA UN FUNCIONARIO PUBLICO
Art. 365.-ccEl que, sin alzamiento publico, mediante violencia o amenaza, impide a una autoridad o a un funcionario
o servidor publico ejercer sus funciones o le obliga a practicar un determinado acto de susfunciones o le estorba en el
ejercicio de estas, sera reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos anos".

1. BIEN JURIDICO
En la presente modalidad el injusto tipico, estamos frente a un feno- meno de conducta prohibida que atenta
contra el correcto y normal funciona- miento de la Administracion Publica, cuando el particular (extraneus) perpe- tra
el comportamiento contenido en el articulo 365 del CP.
Constituyen actos que atentan contra el ejercicio de la actuation publica, perturbandose su naturaleza
ejecutiva, cuando el agente -mediante violencia o amenaza-, impide a una autoridad el ejercicio de sus funciones, le
obliga a practicar un determinado acto de sus funciones o le estorba en el ejercicio de estas. Comportan, por tanto,
actos coactivos, que recaen sobre la persona del funcionario y/o servidor publico.
En puridad, entonces, no se protege aqul ni la funcion ni el cargo, sino la persona del funcionario. Pero mas
que su integridad o su vida, lo que se protege es su capacidad y/o facultad de autodeterminaci6n, que podria verse
constrenida o limitada por el obrar (illcito) del agente delictual 172.
La protecci6n penal acordada por este tipo penal se asienta en la ne- cesidad de proteger el normal y buen
desarrollo de las funciones que de- tentan las autoridades y sus agentes para asegurar su completa y eficaz
ejecucibn, acota DONNA173.
Para CREUS, lo que inmediatamente menoscaba el delito es la libertad de determination del oficial publico, su
libertad de decisibn en el ejercicio de la funcion: la acci6n del agente se vuelca sobre el funcionario publico para
anonadar la determination de su voluntad y sustituirla por la de el; lo que quiere el agente es vaciar el contenido del
acto funcional de las direcciones intencionales del funcionario para llenarlo con las suyas 174.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
26 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V
a. Sujeto activo
Siguiendo el tenor literal del articulado, se infiere que puede ser cual- quier persona; maxime si la capitulation
hace referencia a los delitos cometi- dos por particulares (extraneus), de lo que se infiere que no se requiere una
cualidad especial funcional. Inclusive puede ser un funcionario y/o servidor publico, empero dicha circunstancia es
recogida por el legislador como Circuns- tancia de Agravacibn, segun lo dispuesto en el inc. 2) del articulo 367 del
CP.
Al manejarse un delito comun, resulta plenamente identifiable la fi- gura de la Autoria Mediata, sea cuando el
ejecutor material del injusto, obra incurso en una causal de inculpabilidad o ante ceguera sobre los hechos (Error de
Tipo).
Asi tambien, resulta admisible las otras figuras de participation delicti- va, ora la Instigaci6n ora la Complicidad.
Si actuan dos o ms y, estos comparten el co-dominio funcional del hecho, prestando una contribuci6n y
esencial para la realization tipica, sern considerados Co-autores.

b. Sujeto pasivo
Sujeto ofendido es el Estado, como ente regente y rector del correcto funcionamiento de la Administracion
Publica; sin defecto, de decir que tambien aparece un sujeto pasivo de la accibn, en este caso el funcionario y/o
servidor publico, sobre el cual recae la violencia o la amenaza 175.

c. Modalidad tipica
Primer aspecto a saber, es que la "Violencia contra la Autoridad", no puede tomar lugar en el decurso de un
alzamiento publico; si aparece el ele- mento anotado, la conducta debe ser tipificada bajo los alcances normativos
del delito de Rebelibn - artlculo 346 del CP 176, en la medida que la violencia se orienta a deponer al gobierno
legalmente constituido, cuya magnitud del injusto es mucho mayor que la enunciada en el artlculo 365, de ahl que la
penalidad en el primero de ellos sea mas severa.
Es esencial que el empleo de la fuerza o intimidation sea con el objeto de exigirle al funcionario publico la
ejecucibn u omisibn de un acto propio de
sus funciones177; si es que la violencia o la vis compulsiva se dirige contra la persona del funcionario, con la
intention de agredirlo, sin interesar la obsta- culizacion del ejercicio de la actuation funcionarial, sera un acto
constitutivo de coaccion o de Lesiones, dependiendo de la magnitud de la afectacion 178. No obstante, si el
prop6sito era tal y a la par, se provoca una afectacion de entidad considerable, en el cuerpo o salud del servidor,
constataremos la tipicidad penal del articulo 367 inc. 2, siempre y cuando las lesiones sean graves, si son leves
se dara un Concurso delictivo con el articulo 122 del CP.
Si la violencia que se ejerce sobre el funcionario le causa la muerte y, esta es atribuible al autor a titulo de
culpa, se configura la circunstancia agravante contenida en el ultimo parrafo del articulo 367 del CP.
Apreciaremos un Concurso delictivo con Asesinato, si es que el deceso es imputable -al menos-, a titulo de dolo
eventual.
La violencia, entendida como el despliegue de una fuerza fisica, ha de orientarse a coartar los mecanismos
de defensa del funcionario y/o servidor publico, en el sentido de imposibilitar la concretion de la voluntad de la
Administracion, que es sustituida por la voluntad del particular. No es indispensable, dice CREUS, que la violencia
implique un despliegue muscular del agente; tambien lo es la provocada con procedimientos que no requieran la
conjuncion temporal de la actividad fisica del autor con el agravio corporal al funcionario (p.ej., la realizada por
medio de aparatos mecanicos predispues- tos para impedir su actividad) (...) 179.
La violencia en derecho penal, puede ser clasificada, de la siguien- te manera: Como violencia personal,
cuando recae directamente sobre las personas; como violencia real, cuando se ejercer sobre las cosas; y como
violencia impropia, en la cual no existe propiamente el ejercicio o aplicacion de la fuerza fisica, sino la utilization
de otros medios a traves de los cuales finalmente, se logra doblegar la voluntad del individuo, como, por ejemplo,
cuando se le administra algun narcotico, con la cual se priva de sus sentidos a la victima 180. Asi tambien, cuando
se atenta con fuerza sobre las cosas del ofendido, lanzar una piedra sobre el vehiculo que lo traslada u otra de
seme- jante intensidad.
En la ejecutoria recaida en el Exp. N 137-98, se expone que:"Al haber el procesado realizado disparos con
su arma de fuego, con la finalidad de
impedir que el Secretario del Juzgado 11 eve a cabo la diligencia de lanza- miento ordenada sobre su inmueble, ha
incurrido en el delito de violencia y resistencia a la autoridad" 2U.
TITULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 27
La amenaza (vis compulsiva), por su parte, deber ser grave, inmediata e idonea para conseguir los fines
perseguidos por el agente; la cual puede re- caer sobre el funcionario mismo o sobre tercero vinculado, siempre y
cuando existe posibilidad real de que este ultimo sea afectado por obra del autor 181.
Grave quiere decir que tienda a lesionar intereses vitales del sujeto pasivo y que no admitan una reparacibn
ms o menos rapida182.
Tanto la violencia (vis absoluta) como la intimidation (vis compulsiva) deben mostrar la suficiente idoneidad y/o
aptitud para lograr impedir al funcionario el ejercicio de su actuation funcionarial183. De modo que la intimidation o la
fuerza de por si no alcanzan para que el verbo tipico quede configurado, sino que la accibn final tiene que estar
destinada a exigir una determinada actividad u omisibn de caracter funcional 184.
Tal idoneidad debe establecerse en el caso concreto, teniendo en cuenta los diferentes factores que han
rodeado el hecho delictuoso185.
Aspecto importante a saber, es que la actuacibn del funcionario y/o servidor publico, debe tomar lugar en el
marco estricto de su esfera de com- petencia y revestido de legalidad; ante la ejecucion de ordenes manifiesta-
mente antijuridicas, puede ejercerse una defensa necesaria; ante una probable afectaci6n a la integridad personal de
un inocente. No procede ello, ante cualquier tipo de orden, pues de ser asi se entorpeceria continuamente el
funcionamiento normal de la Administracion.
Como dice GOMEZ, el particular tiene derecho a juzgar si el funcionario publico le da una orden de las que tiene
facultad de dar, segun las atribucio- nes que la ley le acuerda, si es de las de su competencia; si el funcionario
publico excede los limites que le ha marcado la ley, el particular puede resis- tir la orden sin incurrir en
responsabilidad penal; pero este principio no llega al extremo de que el simple particular puede juzgar de la
intrinseca de la orden, porque tal facultad seria constituirlo en juez de los actos de la autoridad, paralizando su
actividad e introduciendo, en las relaciones de esta con el publico, el desorden y la anarquia 220221.
Otro aspecto relevante a destacar, es que la violencia y/o amenaza debe dirigirse (encaminarse) a: impedir a
una autoridad el ejercicio de sus funciones, obligarlo a practicar un determinado acto de sus funciones o le estorba
en el ejercicio de estas 186; quiere decir, que la action u omision que el agente pretende que realice el funcionario y/o
servidor, debe estar enmar- cado en el ambito de su competencia funcionarial187. Esta fuera de radio de action de la
norma, si el agente obliga a un inspector municipal de rentas que lo case con su pareja; a lo mas Coaccion, al
margen de tratarse de un acto administrativo Nulo e ineficaz. Si lo seria si se obliga a un policia de transito a imponer
una multa de transito a un conductor que no ha cometido ninguna infraction de la normativa en rigor.
Lo que se imponga o se trate de imponer, ha de ser un acto propio de sus funciones 188] sin necesidad de que
llegue a ejecutarse la action o de omitirse la actuation funcionarial, para dar por perfeccionado el tipo del injusto189.
Empero, segun nuestra lege lata la realization o no del acto funcionarial es un elemento que condiciona el
agotamiento del tipo penal.
Cuando la redaction normativa acoge el verbo "estorbaf, supone una action que debe tener una naturaleza
distinta a "impedir", en el sentido que con el segundo termino el agente logra que el funcionario publico ejecute un
acto propio de sus funciones, por ejemplo al secretario judicial, en cuanto a que se produzca el desalojo de un bien
inmueble. Como se dice en la doctrina national, esta primera modalidad de coaccion al sujeto publico es de
naturaleza activa y de resultado190.
Estorbar, seria cuando coloca obstaculos para que pueda lograr dicha finalidad, mediando una actividad
positiva, tal vez retardando la ejecucion del acto administrativo o judicial, pero sin la intention de que 6ste no se
realice; vg.,r., alzando barricadas en el camino para que el servidor no llegue a su destino. Los motivos que impulsan
al autor, a cometer este supuesto delictivo no son relevantes, en orden a establecer la tipicidad penal, a menos que
la deliberation delictiva sea de orden institucional, pero para ello debera con- currir el alzamiento publico, que hace
de este comportamiento un delito de Rebelion o de Sedition.
En la ejecutoria recalda en el Exp. N 1000-00, se dice que: "De autos se encuentra acreditada la
responsabilidad penal de los encausados y al co- mision del ilicito instruido, toda vez que obra la ocurrencia de calle
en la que indica que los procesados impidieron y obstaculizaron la labor de la policia lanzando piedras; segun se
advierte del acta de hallazgo y recojo se encon- traron tres botellas conteniendo combustible, asimismo, la pericia de
Medicina Forense concluye que los encausados presentan lesiones en el cuerpo; que, si bien los imputados niegan
los cargos atribuidos, version que resulta poco creible, puesto que, tal como lo senalan en sus instructivas estos
vivian en el lugar de los hechos y se encontraban en el mismo momento de las diligencias de lanzamiento,
fundamentos por los cuales CONFIRMAN la sentencia" 191.
Ahora bien, cuando se obliga (impele) al funcionario publico ha omitir un acto, en violation de sus deberes
funcionariales, sucederia que el intra- neus estaria incurso en el tipo contemplado en el articulo 377 del CP; sin
embargo, al estar actuando constrenido en su esfera decisoria de actuation, estaria exento de pena. Segun dicho
evento, no podria darse una Autorla Mediata, al carecer el hombre de atrs, de la exigencia funcional que enuncia
28 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V
normativamente el delito de Omision de Actos Funcionales, por lo que seria unicamente autor del articulo 365 (in
fine). Un analisis semejante, provoca el delito de Omision de Denuncia, previsto en el articulo 407 del CP.
Para poder fijar la omision, debemos cotejar el hecho con la normativa extra-penal, cuando se fija un plazo
perentorio para la realization de un determinado acto funcionarial, no obstante, ello no siempre sera asi, pues en
determinadas situaciones la obligation se da de forma inmediata; por ejem- plo, cuando los efectivos policiales no
detienen a los malhechores incursos en un flagrante delito.
Finalmente, <j,En que estribaria la distinciOn con la figura delictiva con- templada en el articulo 366? En
ambos se devela el empleo de intimidation o violencia sobre un funcionario, para impedir un acto propio del legitimo
ejercicio de sus funciones; vemos que en el articulo 366, se hace alusion a impedir o trabar la ejecucion del acto
funcionarial. En tal entendido, podria decirse que la conducta prevista en el articulo 365 del CP, acontece antes y
que la del articulo 366, cuando el acto administrativo o judicial importa ya un acto ejecutivo.

3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCION


La perfection delictiva del tipo penal -bajo examen-, ha de verse cuando el agente ejerce violencia (vis
absoluta) y/o intimidation (vis compulsiva) sobre la persona del funcionario y/o servidor publico, y en tal merito le
impide la realization de un acto propio de su funcion, lo obliga a efectuar un acto propio de su competencia
funcionarial o cuando obstaculiza el ejercicio mis- mo del cargo. Es en este punto donde nuestra legislation penal se
distingue de la ley penal argentina, en tanto el articulo 237 del CP de dicha Nation, enuncia en las ultimas lineas de
su articulado, que la intimidation o la fuerza contra un funcionario publico, se realiza para exigirle la ejecucion u
omision de un acto propio de sus funciones192.
Si el acometimiento de la violencia fisica -ejercida por el autor-, produce una afectacion a la integridad
corporal y/o fisiologica del funcionario ofen- dido, estaremos ante un Concurso delictivo con el tipo penal de
Lesiones.
Al tratarse de un delito de resultado, estimamos que resulta admisible el delito tentado; los actos anteriores
advierten suficiente peligrosidad obje- tiva para ello, cuando el agente despliega la violencia fisica o la amenaza
intimidante sobre la persona del funcionario y/o servidor publico.
En la doctrina national se apunta, que en la tercera modalidad (estor- bar), es de simple actividad193; por lo
que no resultaria admisible la tentativa, de manera que la violencia y la amenaza quedarian fuera del ambito de
protection de la norma; lo que a nuestra consideration no resulta admisible desde un piano estricto de politica
criminal. Estorbar, como se dijo, es obs- taculizar y, ello requiere de un piano de modification exterior, perturbar el
normal funcionamiento de la actuation del funcionario, requiere entonces de un resultado material.
Si es que la intimidation no es apta u idonea para conseguir los propo- sitos perseguidos por el agente, se
dara la figura del delito imposible o si se quiere de una tentativa inidonea.
4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO
Una figura delictiva -asi concebida-, unicamente resulta punible a titulo de dolo, conciencia y voluntad de
realization tipica. El agente, sabien- do que se trata de un funcionario y/o servidor publico, emplea violencia y/o
amenaza sobre aquel, impidiendo que este ultimo realice un acto propio de sus funciones, lo obliga a realizar una
action privativa de su competencia funcionarial o obstaculizando el ejercicio de sus funciones.
Vemos que el aspecto cognitivo del dolo ha de cubrir todos los elemen- tos constitutivos del tipo legal, en el
sentido de que el agente ha de saber que esta ejerciendo violencia y/o amenaza sobre una persona que se
encuentra investida de un cargo publico. Es aqui donde la ignorancia en que incurre el autor, puede dar lugar a un
Error de Tipo, cuando aquel desconoce que esta ejerciendo violencia sobre un servidor publico; de ser Invencible no
seria ob- jeto de punicion por este tipo del injusto, al eliminarse el dolo y la culpa, sin embargo la punicion se daria
por el delito de Coacciones o de Lesiones -de ser el caso.
Ante un Error de Tipo Vencible, la punicion seria a titulo de culpa, mas como esta figura delictiva no admite
dicha variante subjetiva del injusto, se aplicaria la misma f6rmula anotada en el parrafo anterior.
En palabras de DONNA, la calidad de funcionario publico constituye un elemento normativo del tipo, con lo cual
se requiere que el autor conozca la significacibn que este concepto tiene en el tipo objetivo 194.
Advertimos, que la tipicidad penal no exige la presencia de un elemen to subjetivo de naturaleza trascendente,
es decir basta con el dolo, a diferen- cia de la legislation argentina y colombiana 195.
A nuestro parecer no resulta procedente un Error de Prohibici6n, ex- cusar una conducta de esta naturaleza en
base al desconocimiento de la antijuridicidad, supondria un privilegio inaceptable en el marco de un Estado de
Derecho.
VIOLENCIA CONTRA LA AUTORIDAD PARA IMPEDIR EL EJERCICIO DE SUS FUNCIONES
TITULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 29
Art. 366.- ccEl que emplea intimidation o violencia contra un funcionario publico o contra la persona que le presta
asistencia en virtud de un deber legal o ante requerimiento de aquel, para impedir o trabar la ejecucion de un acto
propio del legttimo ejercicio de sus funciones, sera reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor
de cuatro anos o con prestation de servicio comunitario de ochenta a ciento cuarenta jornadas."

1. CONCEPTOS PRELIMINARES
Los enunciados normativos -constitutivos de tipos penales-, importan la definition de conductas prohibidas o de
mandatos, cuyos destinatarios han de acatar, so pena de ser sancionados punitivamente. En tal entendido, la
construccion de las figuras delictivas ha de ser lo mas riguroso posible, en orden a cautelar los efectos
comunicativos del mensaje normativo; la clari- dad, precision y simplicidad del lenguaje, se alzan en propiedades
indispen- sables de los hechos delictuosos, de manera que el legislador no debe abu- sarde una excesiva
tipificacion, cuando puede mas bien regir una econorrria legislativa en el proceso de penalization.
Vemos, sin embargo que el legislador en el marco del articulo 366 del CP, ha propuesto la elaboration
normativa de un tipo penal muy semejante al contenido en el articulo anterior ("Violencia contra un Funcionario Publi -
co"); resultando que los medios comisivos (violencia e intimidation) como el destinatario de aquellos (funcionarios
publicos), son los mismos que los contemplados en el tener literal del articulo 365, bajo la distincion de que en el
presente delito, la violencia puede recaer sobre la persona que presta asistencia al funcionario publico, en virtud de
un deber legal o ante requerimiento de aquel.
Otra distincion es de verse, que la violencia y la amenaza toman lugar en un momento posterior, de la actuation
funcionarial del funcionario, en la medida que aca se hace alusion a la ejecucion de un acto propio del legitimo
ejercicio de sus funciones196.
La facticidad mencionada no devela suficiente importancia como para proceder a una construccion de
tipificacion autonoma, por lo que se pudo incluir dichas circunstancias bajo los alcances normativos del articulo 365.
30 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V
El articulo 237 del CP argentino, sintetiza ambas conductas, al prever que el empleo de la intimidation o la
fuerza, puede recaer sobre un funcionario publico o contra la persona que le prestare asistencia a requerimiento de
aquel o en virtud de un deber legal, para exigirle la ejecucion u omision de un acto propio de sus funciones; sin
embargo, una figura similar observamos en el articulo 239, donde se reprime la Resistencia y desobediencia.
El articulo 164 del CP colombiano, simplemente no hace alusion a la persona que ejerce asistencia al
funcionario con autoridad funcionarial, lo cual resulta acertado, en tanto dicha posibilidad puede colegirse facilmente
desde un criterio de interpretation axiologica.
El bien juridico protegido es el correcto funcionamiento de la Administracidn Publica, de forma especifica el
normal desenvolvimiento de los actos administrativos, segun los mandatos de autoridad.
En la libertad de determination del oficial publico o del encargado del servicio publico resulta agredida la
libertad funcional del organo publico, el cual esta representado por la persona fisica del oficial publico o del encarga-
do del servicio publico (sujeto pasivo inmediato): es decir, que se violenta la voluntad del Estado o de otra entidad
publica (sujeto pasivo mediato) en su libertad de determination197.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

a. Sujeto activo

Segun la construction normativa, autor de este delito puede ser cual- quier persona, al no exigirse ninguna
cualidad funcional especial; si este es un funcionario y/o servidor publico, se configura la agravante prevista en el
articulo 367 del CP.
En lo que respecta al resto de titulos participativos, nos remitimos a lo anotado en el articulado anterior.

b. Sujeto pasivo

Sujeto pasivo es el Estado, como titular de toda la actuation publica que toma lugar en los estamentos que se
comprenden en el ambito de la Administracibn.
TITULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 31
Tambien identificamos sujeto pasivo de la acci6n,
es decir, la persona sobre la cual recae la violencia y la
amenaza; en principionario y/o servidor publico, aunque
por lo general lo sera un funcionario con autoridad.
La ejecucion de los actos administrativos asi como
de las resoluciones jurisdiccionales, no siempre se
concretizan con la presencia in situ del funcionario con
autoridad; resultando, que segun la estructura
organizacional que rigen dichas instituciones aparecen, ciertos servidores publicos, quienes ejecutan las decisiones
de los funcionarios publicos expiden en su ambito de competencia funcionarial.
En palabras de ROJAS VARGAS, el tipo amplia la calidad de sujeto pasivo a un tercero que no es funcionario
publico pero que dada la importancia de su papel de apoyo, auxilio o presencia para el cumplimiento o aplicacion del
acto funcional, requiere se le brinde una tutela id^ntica que al funcionario 198.
Existen los organos coactivos de las Municipalidades, los Secretarios Judiciales del Poder Judicial, los
Asistentes de Funcion Fiscal del Ministerio Publico, organos de apoyo y de asistencia, etc. Puede ser un servidor
publico, mas no se excluye la posibilidad que sea un particular, quien presta labores de apoyo a las tareas de la
Administracion -de forma permanente o transitoria- 199.
La actuation del asistente debe tomar lugar en virtud de un deber legal o ante requerimiento de aqu6l\ si su
participation se produce de facto, no se dara el tipo penal in examen.

c. Modalidad tfpica

Lo primero que debe anotarse es que el proceder antijuridico del autor, debe perseguir impedir o trabar la
"ejecucion de un acto propio de legitimo ejercicio de las funciones del funcionario", importa delimitar el tipo del injus -
to, a aquellas actuaciones funcionariales que se comprenden en un marco estricto de legitimidad200. Elemento
normativo que no fue incluido en los apar- tados normativos del articulo 365 del CP.
32 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V
Observese que el legislador no emplea el termino legalidad, de modo que nos preguntariamos si es que
puede darse este tipo penal, si la violencia se dirige a impedir la aplicacion de una norma legal, pero a su vez
inconstitu- cional. Si optaramos por una respuesta afirmativa, pondriamos en mano de los particulares la decision de
acatar o no las disposiciones de la Administra-cion, en cuanto a su valoracion de constitucionalidad normativa,
asumiendo las facultades del Tribunal Constitucional; por ende, mientras la norma legal no haya sido declarada
Inconstitucional por el TC, los particulares deben acatarla, so pena de ser sancionados juridicamente.
Cuestion distinta aparece cuando se pretende ejecutar un acto de decision de autoridad funcionarial,
manifiestamente antijuridico, de porejemplo subastar un inmueble sin haberse procedido judicialmente de forma
previa o cuando un inspector municipal quiere trabar embargo sin que se haya expe- dido la resolution administrativa
correspondiente. En todo caso, la violencia que haya de ejercer el particular, ha de someterse a un control estricto de
proporcionalidad, lo necesario para impedir la ejecucion de la decision ilegal (legitima defer)sa o derecho de
resistencia201).
Asi, tambien en el caso de actos perse arbitrarios, no se puede ejercer el derecho de resistencia, para ello el
particular afectado ha de interponer los recursos y remedios que correspondan 202.
Dicho lo anterior, el acto debe estar comprendido dentro del marco de esfera competencial del funcionario
publico.
Segundo punto a saber, es lo concerniente a los medios comisivos que emplea el agente, al detentar identidad
con los reglados en el articulo anterior, esto es, la intimidacidn o violencia, corresponde tambien lo anotado en el
articulo 365. Lo que si debe enfatizarse es que la violencia debe dirigirse ha- cia el funcionario publico o a quien
ejerce labores de apoyo o de asistencia.
Tercer punto a saber, es que si la intimidacidn o la violencia, recala sobre la persona que le presta asistencia
y/o apoyo al funcionario publico -con autoridad-, su actuation debe obedecer a "un deber legal o ante requerimiento
de aquel".
Cuando se habia de un deber legal, hemos de remitirnos a la normativa que en especifico regula la actuation
del asistente o de quien brinda el apoyo al funcionario publico, es decir es la misma ley la que se encarga de conferir
tales labores al coadyuvante de la labor funcionarial.
Deber legal de asistencia tienen los servidores publicos, vigilantes asimilados a la orbita del cargo o funcion y
todos aquellos que por ley o reglamento asisten de modo usual al funcionario en la ejecucion de los actos
funcionales203.

237
238
239
TITULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 33
Por su parte, el requerimiento del funcionario, supone que el aquel haya formulado formalmente una solicitud
de actuation de este tercero, de haber pedido ante la autoridad competente, que el segundo lo asista, apo- ye o
auxilie en el ejercicio de su actividad funcionarial. Dicho requerimiento debe haber sido atendido y merituado una
respuesta positiva por parte de la autoridad competente, de no ser asi no se habria cumplido con observar las
formas prescritas en el normal funcionamiento de la Administracion.
Cuarto punto a saber, es que la conducta del agente debe dirigirse a impediro trabar la ejecucion de un acto
funcionarial
Impedir implica realizar actos positivos encaminados a evitar que el funcionario publico pueda ejecutar un acto
tipicamente funcional, el agente imposibilita que se pueda ejecutar lo dispuesto en el acto administrativo, neu-
tralizando a las persona delegada por aquel, para que ejecute la decision; v.gr., cuando el autor practicamente
secuestra al asistente, quien debia ejecutar un desalojo.
SOLER nos dice que la resistencia empieza con el primer contacto con el destinatario, aunque este no se
produzca en el lugar mismo en que la di- ligencia debe cumplirse: el embargado que se defiende en la calle contra el
embargo que deberia ejecutarse en su casa, si es que ha recibido orden de franquear el paso, comete resistencia 204.
Cualquier tipo de violencia posteriori, cuando ya se ejecuto el acto administrativo, no se encuadra en el
presente delito, configurando delitos co- munes.
Trabar importa entorpecer, obstaculizar la actuation del funcionario publico, colocando ciertas vallas, que
impiden ejercer con normalidad la actuation ejecutiva funcionarial. Basta poner obstaculos; no es necesario ni haber
impedido efectivamente la action ni haberla tornado imposible 205.
Trabar expresa asi un grado material menor que impedir y presupone necesariamente la intimidation o la
violencia como medios para concretar- lo 206; dato a tener en cuenta por el juzgador al momento de la determination
judicial de la pena.
34 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V

Los medios comisivos, utilizados por el autor, han de impedir (neutra-


lizar) un acto ejecutable, por parte de la Administracion. Asi, SOLER al escri- bir
que es el hecho de que la actividad administrativa de la autoridad haya llegado
al punto en que se concreta en una disposition ejecutable contra alguien 207.
Visto lo anterior, si hablamos del ejercicio de violencia e intimidaci6n, solo
puede configurase el tipo penal a traves de una action, descartandose la
realization del injustos a traves de una omision.
Cuando la ejecuci6n hace alusion a la detention preliminar y/o provisional,
de quien ejerce la violencia o la intimidation sobre el funcionario publico, no se
cumple el presente tipo penal, al presentarse una circunstancia recogida
expresamente en el articulo 368 de la codification punitiva.
En resumidas cuentas, ambas modalidades del injusto tipico materiali- zan
una conducta perturbadora, para con el normal desenvolvimiento de las labores
publicas, que implican la ejecucion de un acto administrativo o de una resolution
judicial.

3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCION


La perfection delictiva de la conducta -in examen-, toma lugar cuando el
agente despliega una violencia -fisica o psicologica- importante, con la finalidad
de impedir y/o trabar la ejecucion de un acto propio de legitimo ejercicio de sus
funciones de un funcionario publico o de alguien que le presta asistencia, sin
necesidad de que dichos objetivos sean materializados 208.
Al develarse como modalidades de un delito instantaneo, no resulta
posible percibir un delito tentado209, en cuanto a los actos anteriores al ejercicio
de la violencia o de la intimidation. Vemos, por tanto, que el legislador propone
una distincibn con el tipo penal del articulo 365, lo cual no enten- demos en
realidad, en la medida que ambos supuestos importan una misma conducci6n
tipica, manifestando una tecnica legislativa asistemtica.
Mientras que la figura del Violencia contra la Autoridad es un delito de
resultado, la figura en analisis es de mera actividad.
Si es que la amenaza o la violencia vienen provistas de medios ino- cuos,
que carecen de idoneidad suficiente para lograr el propbsito contenido en el
enunciado normativo propuesto en el articulo 366, estaremos ante un delito
imposible.
4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO
Continuando con la linea dogmatica, esbozada en estos injustos, la
incrimination solo resulta admisible a titulo de dolo, conciencia y voluntad de
realization tipica.
El agente despliega una fuerza fisica (violencia) o psicologica (intimi-
dation) contra la persona del funcionario o de su asistente funcional, con el
proposito de impedir o trabar la ejecucion de un acto legitimo de su actuation
funcionarial.
TITULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 35
El aspecto cognitivo del dolo, ha de abarcar todos los elementos cons-
titutes de la redaction tipica, de modo que si el agente desconoce la calidad de
funcionario publico del sujeto pasivo inmediato de la action, se daria un Error de
Tipo, sin defecto de que el autor pueda ser reprimido por los delitos comunes
aplicables.
Advertimos otra distincion con el tipo penal contenido en el articulo 365,
pues en el presente injusto penal, se exige un animo de naturaleza
trascendente, ajeno al dolo, definido por el proposito ulterior que motiva al
agente la realization de la conducta tipica. Si la finalidad era exclusivamente
personal, de no perturbar la ejecucion del acto administrativo, el autor estaria
incurso en el delito de Coacciones o de Lesiones, dependiendo de las carac-
teristicas del caso concreto.

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
Art. 367.-ccEn los casos de los articulos 365 y 366, la pena privativa de
libertad sera no menor de cuatro ni mayor de ocho anos cuando:
1. El hecho se realiza por dos o mas personas.
2. El autor es funcionario o servidor publico.
La pena privativa de libertad sera no menor de seis ni mayor de doce anos
cuando:
1. El hecho se comete a mano armada.
2. El autor causa una lesion grave que hay a podido prever.
3. El hecho se realiza en contra de un miembro de la Policia Nacional o de
las Fuerzas Armadas, Mapfistrado del Poder Judicial o del Ministe- rio
Publico, en el ejercicio de sus funciones.
4. El hecho se realiza para impedir la erradicacion o destruccion de cul-
tivos ilegales, o de cualquier medio o i?istrumento destinado a la fabri-
cacion o transporte ilegal de drogas toxicas, estupefacientes o sustancias
psicotropicas.
5. El hecho se comete respecto a investigaciones o juzgamiento por los de-
litos de terrorismo, trdfico ilicito de drogas, lavado de activos, secuestro,
extorsion y trata de personas.
Si como consecuencia del hecho se produce la muerte de una persona y el
agente pudo prever este resultado, la pena sera privativa de libertad no
menor de diez ni mayor de quince anos."

1. A MODO DE INTRODUCCION
Constituye una constante del legislador, la construccion de Circuns-
tancias de Agravacion, sobre todo en el ambito de la criminalidad mas vio-
lenta, en aquellos delitos que manifiestan un atentado contra los bienes juri-
dicos fundamentals del individuo, la sociedad y el Estado.
36 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V

Comporta un piano a saber, a efectos de elaborar las hipotesis de


agravaci6n, el mayor disvalor del injusto que puede tomar lugar, ora en el
disvalor de la action ora en el disvalor del resultado. Son los medios que emplea
el agente asi como la forma del ataque antijuridico lo que da forma a esta
intensidad de la valoracibn antinormativa; a lo cual debemos anadir, la magnitud
del resultado, en la esfera de afectacion al interns juridico -tutela- do-, as! como
la pluralidad ofensiva de la repercusi6n perjudicial en diversos bienes juridicos.
Asi tambien, aparece en escena el grado de reproche culpable que recae
sobre el sujeto infractor de la norma; una imputation individual (Res-
ponsabilidad) mas intensa que se configura cuando la perpetration del injusto
obedece al prevalimiento del cargo funcionarial, a la infraccibn del deber
funcional, a la vinculacion del autor con el objeto material del delito asi como a la
especial vulnerabilidad que detenta la victima, al existir vinculaciones estrechas
con el agente del delito.
Vemos, entonces, que en la nomenclatura delictiva -contenida en el
articulo 367 del CP-, se han glosado una serie de variantes de agravaci6n, que
se han estructurado en base a la calidad del autor, la forma de su co- misi6n, los
resultados antijuridicos acontecidos, los propbsitos que motivan el actuar
antijuridico del agente asi como la condition funcional del sujeto pasivo
inmediato.
El articulado -in comento-, fue modificado drsticamente en m6rito a la
sancibn del articulo 2 del Decreto Legislativo N 982, mediando una infla- ci6n
de las circunstancias agravantes, que no necesariamente reposan en un marco
de justification material.
Vemos, por tanto, que se han fijados dos bloques de agravantes, me-
reciendo el ultimo de ellos una penalidad ms drastica asi como una circuns-
tancia de mas intensidad, en el caso de la figura preterintencional contenida en
el ultimo parrafo del articulado.

a. El hecho se realiza por dos o mas personas

Siempre la pluralidad delictiva, es un dato a tomar en cuenta en la


construction de las llamadas Circunstancias Agravantes, conforme se aprecia
en las figuras delictivas de: Secuestro, Hurto Agravado, Robo Agra- vado,
Extorsion, etc.; se dice al respecto, que la participation de una pluralidad de
agentes manifiesta una peligrosidad de mayor magnitud, colo- candose a la
victima en una situation de eminente amenaza a sus bienes juridicos
esenciales.
Segun nuestra lege lata, basta que participen dos o mas personas; en
cambio, el articulo 238 del CP argentino, preve que debe tratarse de la reunion
de mas de tres personas.
A fin de que pueda admitirse la agravante, basta que intervengan dos
personas, sin necesidad de que todas ellas actuen a titulo de autor, co-auto-
TITULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 37
res, pues es suficiente, que el segundo haya actuado como complice prima- rio
o secundario210, siempre que la participation de aquellos tome lugar en la etapa
ejecutiva del delito; como bien senala SOLER, es necesaria la presencia ffsica en
el lugar y la acci6n simultanea de ese numero de personas: no basta la
existencia de instigadores ausentes, ni la presencia pasiva e inocente de
algunos211.
Asi tambien, es e verse que no debe tratarse de una banda u organization
delictiva, es decir, debe tratarse de agentes que de forma circunstancial y/o
ocasional deciden cometer del delito, lo que no descarta la actuation bajo un
concierto criminal planificado.
Tampoco es necesario que todos los sujetos intervenientes tengan ca-
pacidad de imputabilidad penal, puede que uno de ellos sea un menor de edad
e inclusive un enajenado212.

b. El autor es funcionario o servidor publico

La severidad de la represion penal ha de ser explicada conforme los


deberes funcionales infringidos por el autor, en este caso de un funcionario y/o
servidor publico, quien en prevalimiento del ejercicio del cargo es que perpetra
un injusto que atenta contra la correcta actuation de la Administracion Publica,
ejerciendo violencia u intimidation contra otro funcionario publico o su asistente.
En su calidad de organo de la administracion, el funcionario tiene de-
beres que cumplir, superiores a los que rigen y gravitan sobre los particulares,
en tanto le corresponden los que caben para todos los habitantes del territorio y,
ademas, los que contrajo con motivo de las funciones que des- empena 213.
Basta el hecho de ser funcionario o servidor publico, sin mayores pre-
cisiones, no interesa el nivel, la jerarquia, competencia o jurisdiction, en ejercicio
efectivo (licencia, vacaciones, etc.), por cuanto lo que cuenta es el
quebrantamiento de los deberes genericos funcionales o de servicio 214.
Dicho lo anterior, si es que el intraneus, interviene en la actuation tipica
sin abusar del cargo, es decir, como un particular no se dara la presen- te
agravante, debiendo ser desplazada la tipificacion a los articulos: 365 o 366
del CP.

c. El hecho se comete a mano armada

La presente hipotesis de agravaci6n hace alusion al medio que emplea el


autor, para perpetrar el delito, es decir, la mayor peligrosidad es de verse a partir
del instrumento que utiliza el agente para obligar al funcionario publico a realizar
un acto propio de sus funciones.
Un arma (se propio o impropia), devela una manifiesta peligrosidad, en
vista de los resultados que se pueden producir, mediando su empleo, en contra
de la victima; la amenaza no s6lo perturba el normal funcionamiento de la
38 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V

Administracion Publica, sino tambien la vida, el cuerpo y la salud del funcionario


o de su asistente legal.
Tratandose de armas propiamente dichas, es indiferente que esten o no
esten cargadas, que funcionen bien o no215.
Si el objeto que se utiliza como arma, es absolutamente inapropiado para
la consecuci6n intimidante, por inidoneidad del medio, habra de casti- garse por
el tipo base, siempre que se cumplan con los presupuestos objeti- vos del
articulo 365 o del 366216.
La notion "mano armada" implica su exhibition en actitud intimidante o
amenazante, o portacion de modo ostensible, sin que se requiera el acome-
timiento, o el uso directo en contra del funcionario (...) 217.
Se constituye en una actuation antijuridica pluriofensiva, al poder le-
sionarse los bienes jurldicos esenciales del funcionario y, si ello, sucede, en
cuanto a un menoscabo a la integridad corporal y/o fisiologica de la victima de la
action tlpica, estaremos ante un Concurso delictivo con la figura de Lesiones,
siempre que dicho resultado sea imputable a titulo de dolo eventual, pues si es
a titulo de culpa, la tipificacion se reconduce al inc. 2) del articulado.
Si se produce la muerte del funcionario, si es que el autor dispara y mata
al funcionario publico, se presenta un Concurso delictivo con el tipo penal de
Homicidio218, cuando la imputation es a titulo de dolo; empero, si es la
previsibilidad lo que sostiene la imputation del resultado antijurldico mas grave,
la tipificacion aplicable es la del ultimo parrafo del articulo 367.

d. El autor causa una lesion grave que haya podido prever

En este supuesto de agravacion, la mayor intensidad del injusto tipico


recae sobre los resultados acaecidos, como consecuencia del ejercicio de la
violencia fisica o psicologica, de modo que no solo se obliga al funcionario
publico a realizar un acto propio de su actuation funcionarial, sino que a su vez
se genera una afectacion a la salud de la victima de la action tipica (fun cionario
o su asistente).
Implica la configuration de esta agravante, que el autor haya ejercido una
violencia fisica de tal intensidad, como para provocar una afectacion a la esfera
fisica o fisiologica, de la magnitud contenida en el articulo 121 del CP 219; si
estas son reputadas como leves, se daria un Concurso delictivo del articulos
365 o 366 con el tipo penal de lesiones leves (art. 122).
Cuestion importante a saber, es que las Lesiones graves han de ser atri-
buidas a la esfera de organization del autor, a titulo de imprudencia, esto es, de
que el resultado lesivo haya sido previsto, mas no abarcado por la esfera
cognitiva del agente, pues si esto es asi, las Lesiones graves habrian de ser
responsabilizadas a titulo de dolo eventual, en merito a un Concurso delictivo.
TITULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 39
Si el autor, a efectos de impedir la actuation funcionarial del funcionario, le
arroja una piedra en la cabeza, habriamos de convenir en el rechazo de la
presente agravante, en tanto el disvalor del resultado (lesiones graves), ha de
ser atribuido a titulo de dolo.

e. El hecho se realiza en contra de un miembro de la Policia Nacional


o de las Fuerzas Armadas, Magistrado del Poder Judicial o del
Ministerio Publico, en el ejercicio de sus funciones

Segun la antigua redaction normativa del articulo 367, la calidad de


funcionario y/o servidor publico, era tomada unicamente en cuenta para inci- dir
en un mayor reproche personal (Culpabilidad), tal como se devela del inc. 2) del
primer bloque de agravantes.
Vemos, entonces que la cualidad funcional de la victima de la action tipica,
es la que sustenta el mayor disvalor del injusto tipico; sin embargo, no todo
funcionario y/o servidor publico ha de ser considerado como sujeto ofendido de
la agravacion -in comento-, solo los miembros de la Policia Nacional, personal
de las Fuerzas Armadas, Magistrados del Poder Judicial o del Ministerio Publico,
en el ejercicio de sus funciones.
Se pone en manifiesto la necesidad de ejercer una protection puniti- va
mas intensa, sobre aquellos funcionarios y/o servidores publicos, cuyas labores
son en suma delicadas, al intervenir en la persecution del delito, en la procura de
resolver los hechos de mayor conflictividad social, de cautelar el orden publico y
la seguridad nacional asi como la excelsa mision de de impartir justicia en todas
las esferas de la juridicidad.
Se imbrica un ejercicio de intimidation mas acentuado, de prevention
general negativo, desmotivando a los potenciales infractores de la norma.
Aspecto importante a saber, es que el sujeto pasivo de la accidn tipica,
debe ser objeto de la violencia o intimidation en el decurso de una actuation
tipicamente funcionarial, si 6sta toma lugar en un marco personal, la tipificacion
se traslada a los delitos comunes.
Bajo la hipotesis de que la violencia fisica -desplegada por el agente-,
provoque la muerte del magistrado, la tipificacion ha de encajarse en el ultimo
parrafo del articulado, siempre que dicho resultado sea imputable a titulo de
imprudencia.

f. El hecho se realiza para impedir la erradicacion o destruccion de cultivos


ilegales, o de cualquier medio o instrumento destinado a la fabricacion o
transporte ilegal de drogas toxicas, estupefacien- tes o sustancias
psicotropicas.

Observamos que la inclusion de esta agravante, obedece a motivos de


politica criminal, referente a la lucha contra el TID, de garantizar la efectiva
40 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V

erradicacion o destruccion de cultivos ilegales, asi en lo correspondiente a la


destruccion de aquellos elementos, medios o instrumentos destinados a la
fabricacion o transporte ilegal de las sustancias prohibidas 220.
Los motivos de la inclusion de esta hipotesis de agravacion, hemos de
encontrarlo en la relevancia del bien juridico protegido ("Salud Publica") y, en la
directa vinculacion periferica de los campos de cultivo ilegales y de la
fabricacion y/o transporte de los estupefacientes ilegales.
Conforme lo anotado, si bien la decision ejecutiva de la Administracion
Publica o de Justicia, que ha de ser impedida por parte del agente esta rela-
cionada con el combate del TID, no es menos cierto que comporta un injusto
que atenta estrictamente el desarrollo y ejercicio funcionarial y, no aquella
comprendida en el eslabon del comercio y trafico de drogas prohibidas, al
ejercerse violencia e intimidation contra los funcionarios publicos encarga- dos
de ejecutar las conductas contenidas en el inciso -en examen-.
Segun el contenido de la description tipica, para que se perfeccione la
agravacion, no requiere que el impedimento de la actuation funcionarial llegue a
un buen puerto, es decir que no se ejecute el acto administrativo o la resolution
jurisdictional.

g. El hecho se comete respecto a investigaciones o juzgamiento por los delitos


de terrorismo, trafico ilicito de drogas, lavado de acti- vos, secuestro,
extorsion y trata de personas.
El presente inciso del injusto agravado, si bien revela cierta semejanza
con el supuesto anterior, cuando con una particularidad, de que la violencia
contra el funcionario publico o su asistente, tome lugar en el decurso de una
((investigation o juzgamiento por los delitos de terrorismo, trafico ilicito de
drogas, lavado de activos, secuestro, extorsion y trata de personas.
De una revision sucinta de las modificaciones efectuadas por el Decre- to
Legislativo N 982, encontramos que la incidencia normativa ha recaido
precisamente sobre el listado de delitos contenidos en el enunciado legal -en
examen-, tal como se desprende de la Exposition de Motivos de la mencio- nada
Ley, de combatir con mayor eficacia el crimen organizado en general y, en
especial los delitos mencionados.
No somos contestes a perfilar una politics criminal moderna en la lu- cha
contra la Criminalidad Organiza, mas cuestion distinta es de hacer uso de la
legislation penal conforme a criterios puramente criminologicos, que no siempre
han de calar correctamente en el proceso penalizador visto de lege ferenda. No
vemos motivos suficientes, para decir que los procesos penales por lavado de
activos sean mas relevantes que los de Asesinato o de Violation sexual.
Lo que tiende la norma es garantizar el normal desarrollo de las inves-
tigaciones o juzgamientos, por los delitos mencionados.
TITULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 41
El empleo de la fuerza o intimidation debe darse con el objeto de exi- girle
al funcionario publico la ejecucion u omision de un acto propio de sus funciones
o de impedir la ejecucion de un acto administrativo o de una resolution judicial.
En el marco de la Investigation penal se producen una serie de actos, sea
medidas de coercion procesal (personales y reales), medidas limitativas de
derechos fundamentales, diligencias investigativas, recojo de evidencias y de
todo indicio conducente a construir la Teoria del Caso por parte de los
representantes del Ministerio Publico y los efectivos de la Policia Nacional. Debe
agregarse, que segun las esquelas normativas y programaticas del C de PP, el
juzgador tambien ejecuta y desarrolla tareas investigativas, sea or- denando el
recojo de cierto medio de prueba, la programacion de diligencias asi como la
imposition de medidas de coercion; lo cual cambia radicalmente con el nuevo
CPP del 2004, donde las tareas investigativas importan una funcion
exclusivamente encomendada al Fiscal, en aplicacion del articulo IV de su Titulo
Preliminar, concordante con el articulo 159 de la Ley Fundamental.
Cuando hablamos de Investigation Penal, ha de comprenderse tambien la
etapa pre-procesal, la Investigation Preliminar en el caso del C de PP y las
Diligencias Preliminares en el caso del nuevo CPP 221. Eso si, debe haberse
producido actuaciones formales de los organos de persecution, una imputation
juridico-penal que recae sobre la persona del sospechoso.
Aspecto importante a relevar, es que la resistencia a la orden de de -
tention, por parte de quien se dirige el mandato, ha de ser analizado a la luz del
articulo 368 del CP - Desobediencia y Resistencia contra la Autoridad.
Por su parte, en el Juzgamiento 222 toman lugar una cierta de inciden- cias
procesales, la mas importante la actuation probatoria, constituye el escenario
donde se producen las Tecnicas de Litigation Oral (Alegato de Apertura,
Interrogatorio, Contra-lnterrogatorio, Re-lnterrogatorio y Alegatos de Clausura);
siendo que al final del juicio el juzgador-luego de votadas las cuestiones de
hecho-, emite su decision jurisdictional (sentencia), que en el caso de ser
condenatoria, puede ameritar la ejecucion de dos extremos: el penal (pena
privativa de libertad) y la civil (Reparation Civil).
Las formas de imperfecta ejecucion han de verse respecto cada una de
las figuras delictivas involucradas, lo que interesa en esta valoracion es que la
violencia o intimidation contra el funcionario publico tome lugar en el decurso de
una investigation o en el desarrollo del juzgamiento.
h. Si como consecuencia del hecho se produce la muerte de una
persona y el agente pudo prever este resultado, la pena sera privativa de
libertad no menor de diez ni mayor de quince anos
De las circunstancias de agravacion -glosadas en el presente artlculo-, la
de mayor gravedad es la contemplada en el este parrafo, en la medida que
producto de la action tipica, sobreviene la muerte del funcionario publico o de su
asistente; importa una actividad tipica pluri-ofensiva, pues aparte de la
42 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V

perturbation del correcto funcionamiento de la Administracion Publica se


produce la perdida de una vida humana.
Si bien el enunciado normativo hace alusion a la muerte de una persona,
consideramos que el fallecimiento debe acontecer con respecto al funcionario
publico o la persona, a que se le delega la ejecucion del acto funcional de
autoridad, por la sencilla razon que sobre ella recae la violencia o la ame- naza;
si en la conduction delictiva muere un tercero, como resultado de los actos
ejecutados por el agente, este ha responder por el delito de Homicidio.
Estariamos inicialmente frente a un Concurso Ideal de delitos, donde el
despliegue por parte del agente, de la violencia o de la amenaza, genera en
simultaneo dos circunstancias que toma en cuenta el legislador: primero, la
afectacion al ejercicio de la Administracion y, segundo, como consecuencia de
las vias de hechos empleadas, la muerte de la victima de la action tipica.
Siguiendo dicho orden, se daria un Concurso delictivo de los articulos: 365 o
366 del CP, con el delito de Homicidio Culposo, sin embargo el le- gislador opto
por la formula del delito preterintencional (aquellos que tienen una mixtura de
dolo en el inicio del decurso de la action tipica y culpa por el resultado mas
grave sobrevenido)223.
Cuando la redaction normativa nos hace alusion a la previsibilidad,
enseguida lo asociamos con el fundamento del Injusto imprudente, cuando el
agente -sin ser conciente del riesgo no permitido generado por su action-,
provoca un resultado antijuridico que pudo haberlo previsto, si hubiese sido mas
precavido.
Debe tratarse del ejercicio de una fuerza fisica que el autor no haya
medido su intensidad, pues si aquel era plenamente conciente de que aque- lla
tenia la suficiente para provocar la muerte del funcionario publico, no se daria
esta agravante, sino un Concurso delictivo del articulo 365 o 366 con el tipo
penal de Homicidio o sus derivados, al revelarse el dolo es la esfera cognitiva
del autor.
Queda fuera del radio de acci6n de la norma, la muerte del funcionario,
por obra de un curso causal concomitante u otro que haya incidido en la
production del resultado fatal.

DESOBEDIENCIA Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD


Art. 368.-ccEl que desobedece o resiste la orden legalmente impartida por un
funcionario publico en el ejercicio de sus atribucionessalvo que se trate de la
propia detention, sera reprimido con pena privativa de libertad no menor de
seis meses ni mayor de dos anos.
Cuando se desobedezca la orden de realizarse un andlisis de sangre o de otros
fluidos corporales que tenga por finalidad determinar el nivel, por- centaje o
ingesta de alcohol, drogas toxicas estupefacientes, sustancias psi- cotropicas
o sinteticas, la pena privativa de la libertad sera no menor de seis meses ni
mayor de cuatro anos o prestation de servicios comunitarios de setenta a
ciento cuarenta jornadas."
TITULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 43
1. CONCEPTOS PRELIMINARES, BIEN JURIDICO
Los injustos penales que el legislador ha glosado en el Titulo XVIII de la
codification punitiva, bajo el r6tulo de Delitos contra la Administracidn Publica,
desde una consideracibn de politica criminal, que se desdobla en dos pianos a
saber: primero, como nucleo duro de estas modalidades tipicas, aquellos
injustos penales, cometidos estrictamente por los funcionarios y/ o servidores
publicos en el marco concreto del ejercicio funcionarial (delito especial propio);
donde se produce una infraction a los deberes propios de la funcion (en ocasion
del ejercicio funcional); asimismo, en la primera capitulation de dicha titulacion,
se han comprendido a aquellas figuras delictivas, que son cometidas per se por
particulars (extraneus).
Dicho lo anterior, en el marco de una propuesta dogmatica -en realidad
sistematizadora-, debemos identificar la distincion del bien juridico tutelado,
conforme a la division planteada en la lege lata. No puede resultar correcta, la
postulacion de una identidad unica -del interes juridico protegido-, aunque se
parta desde los criterios generalizadores que han de guiar el correcto y buen
funcionamiento de la Administracion Publica, segun los parmetros de un
Estado Social y Democratico de Derecho, por la sencilla razon de que las
perturbaciones que puedan suscitarse como consecuencia del disvalor de la
conducta del intraneus, es de mayor afectacion, por el hecho de estar inmerso
en el aparato publico-estatal, dando lugar a la defraudation de las legitimas
expectativas de los comunitarios, bajo el entendido, que toda la actuation de la
Administracion ha de satisfacer los intereses generales 224, tal como se
desprende del articulo 39 de la Ley Fundamental. Con ello no queremos decir
que conductas como la prevista en el articulo 368 del texto punitivo, no
merezca ser alcanzado con una pena, sino que la reaction penal ha de ser
modulado conforme al grado de afectacion a la funcion publica, siendo que los
delitos estrictamente funcionariales justifican una punicion de mayor intensidad.
Es que el aparato publico-estatal (Administracion Publica), no solo se rige
por las directrices juridico-constitucionales- (ius fundamentals), de: Im-
parcialidad Objetividad de Independence, como se contienen del contenido
material del bien juridico protegido en delitos como: Peculado, Malversation de
Fondos, Cohecho y Colusion Ilegal, al aparecer un criterio rector que irra- dia
todo el ordenamiento juridico, esto es, el principio de Legalidad, cuyo espectro
regulador no tiene que unicamente con la sujecion de los funcionarios publicos
al ambito estricto de la Ley, sino que tambien, las maximas que emanan del
Estado de Derecho, generan una suerte de obligaciones a los particulares
(administrados), cuyo incumplimiento (desobediencia), puede generar una
infraction de orden penal. Por tales motivos, debe decirse que en una
comunidad -politica y juridicamente organizada-, bajo el sistema democratico
trae a eolation una serie de consecuencias en las relaciones Estado-ciudadano,
que se manifiestan en la diversidad de prescripciones normativas que reglan
una serie de situaciones juridicas.
44 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V

Por otra parte, aparece tambien el denominado principio de "Autoridad",


en virtud del cual ciertos funcionarios publicos cuentan con ciertas po- testades
decisorias, que en la practica inciden en la creation, modification y/o anulaciones
de ciertas situaciones juridico-administrativas o en su caso, tipicamente
jurisdiccionales; dichos funcionarios se encuentran investidos de autoridad, es
decir sus mandatos y/o decisiones han de ser cumplidas y acatadas por los
administrados o los usuarios de la administracion de justi- cia, so pena de
incurrir en la tipificacion penal contenida en el articulo 368 del CP
El caracter no vinculante o discretional del acatamiento de la orden del
funcionario, significaria un desmoronamiento de las bases fundacionales del
Estado de Derecho, cuyo basilar se asienta en la legalidad y en las inci- dencias
juridicas del ius imperium de la Administracion. A decir de Ossa Ar- balaez, (...) la
potestad publica resulta inherente a la administracion publica, pues no es
concebible que esta cumpla su cometido en bien de la comunidad si carece de
un poder represor que haga viable el ejercicio rational de la funcion publica 225.
En la doctrina espanola, se apunta que la legalidad define y atribuye con
normalidad, potestades a la administracion. La action administrativa es el
ejercicio de tales potestades, el cual creara, modificara, extinguira, prote- gera,
ejercitara, relaciones juridicas concretas. La dinamicidad inacabable de la vida
administrativa tiene su causa en este mecanismo tecnico 226.
La estructura funcional de una sociedad, toma lugar a partir de la san-
cion de una serie de derechos y obligaciones, como la via arbitrada que se
patentiza en la positivizacion de las normas legales, cuya finalidad es la de crear
un clima de coexistencia pacifica de los ciudadanos. En tal virtud, los
comunitarios han de guiar su quehacer conductivo conforme a determinados
roles, cuya esencia y dinamica, depende de las circunstancias concretas que
haya de asumir el individuo. Se expiden asi determinadas ordenes (actos
administrativos, resoluciones administrativas, resoluciones jurisdiccionales, etc.,
por parte de la autoridad-estatal competente, cuyo cumplimiento es un
imperativo categorico por los destinatarios (administrados), siempre que
aparezcan ciertos presupuestos de dicha decision, tanto de naturaleza formal
como material.
Conforme lo anotado, queremos decir, que es el privativo del funcio-
namiento de las reglas del Estado Constitucional de Derecho, que los desti-
natarios de las declsiones (administrativas y judiciales), hayan de acatarlas a
plenitud, segun los efectos prescriptivos (imperativos) de dichas ordenes;
logicamente, que el derecho de resistencia toma lugar cuando se pretende
ejecutar ordenes manifiestamente antijuridicas as! como aquellas que des-
bordan los parametros normativos.
La actividad material de la Administracion Publica ha de exteriorizarse a
traves de diversos actos administrativos, cuyos alcances y consecuencias
juridicas son vinculantes para los administrados.
TITULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 45
Entonces, es mediando la expedition de ciertos mandatos de autoridad,
que la Administracion se vincula con los administrados, lo que en rigor permite
que funcione el sistema juridico a cabalidad. No se puede concebir la vigencia
real de un Estado de Derecho, si es que los ciudadanos hacen caso omiso a las
ordenes que se emiten en los diversos estamentos que componen la
Administracion Publica, propiciando un debilitamiento de la le- galidad aplicable
y del principio de Autoridad, cuya faz negativa y radical es la anarquia.
En palabras de DROMI, la actividad estatal, exteriorizada de diferentes
maneras (ley, acto administrativo, reglamento administrativo, actuation inte-
radministrativa y contrato administrativo, acto politico y sentencia), genera di-
recta o indirectamente consecuencias de tipo juridico. Estas consecuencias
instituyen, reciprocamente, derechos (o prerrogativas) y deberes (u obliga-
ciones) para las partes intervinientes, traduciendo una relacion juridica entre la
Administracion (Estado) y los administrados (individuos), entre la autoridad y la
libertad227. No se puede decir, por tanto que hay libertad hay, donde los
ciudadanos desprecian y desobedecen los mandatos de la ley y, tambien hay
que negarla, alii donde las autoridades gubernamentales hacen de las normas y
prescripciones instrumentos secados de legitimidad, como soporte unico de
represion y opresion ciudadana.
La relacion vinculante entre el Estado y los individuos se materializa en
una instrumentation juridico-formal para que los derechos se ejerzan y los
deberes se cumplan. Este principio de legalidad encuentra su primera
manifestation en la letra constitutional, desde donde se trasladan al resto del
ordenamiento juridico228.
EL principio de legalidad, en opinion de PEREIRA MENAUT, es sumision del
gobierno a la ley (y las sentencias judiciales que aplican la ley), sumision de los
jueces a la ley, existencia de una jurisdiction contencioso-administrativa o
equivalente que examine la conformidad de la actuation administrativa con la
ley229.
Como consecuencia del principio de legalidad, tambien la administracion
tiene una actividad reglada en derecho, ya que no puede arbitrariamente
gestionar los intereses que se le conflen y sin que ello descarte que esta dotada
de poderes discrecionales230.
Conforme lo anotado, podemos concluir que el bien jurldico tutelado, en la
presente tipificacion penal, son los principios de Legalidad y de Autoridad,
consustanciales a la idea ius-filosofica del Estado de Derecho.
El bien jurldico protegido es la action libre del funcionario publico. La
resistencia lesiona el orden de la administracion publica, atacando el ejercicio de
la libertad funcional, de modo que es la libre action del funcionario publico lo que
el tipo penal protege inmediatamente, y mediatamente, el orden de la
administracion231.
46 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V

En la doctrina nacional, se sostiene que el bien jurldico es el normal y


correcto funcionamiento de la Administracion Publica, en esta ocasibn, en-
cuentra su interes concreto plasmado netamente en una etapa ex post de la
funcion publica232; ello quiere decir, que el nucleo de disvalor se centra en la
etapa ya ejecutiva de la orden funcionarial.
Advertencia importante a destacar, es que cuando nos referimos a la
sujecion de los funcionarios a la ley y, de los ciudadanos a los mandatos de la
ley, no hacemos alusion a un concepto formal de legalidad, sino a una acep-
cion de mayor contenido sustancial, alejandonos de la posici6n un positivis- mo
a ultranza, se postula un neo-constitucionalismo, donde se garantizan en mejor
medida la vigencia de los derechos y libertades fundamentales.
El CP argentino ha disgregado el delito de Desobediencia y Resisten cia a
la Autoridad en sus artlculos 238 y 239233 respectivamente.
Por su parte, el CP espanol describe en su articulo 410, el delito de
desobediencia funcionarial, que puede ser perpetrado unicamente por auto-
ridades o funcionarios publicos que se negaren abiertamente a dar el debido
cumplimiento a resoluciones judiciales, decisiones u ordenes de la autoridad
superior. Mientras que en el Capitulo II del Titulo XXII, se tipifican aquellos
"Atentados contra la Autoridad, sus agentes y los funcionarios publicos, y de la
Resistencia y Desobediencia", habiendose previsto en el articulo 550, la
conducta tipica los que acometan a la autoridad, a sus agentes o funcionarios
publicos, o empleen fuerza contra ellos, los intimiden gravemente o le hagan
resistencia activa tambien grave, cuando se hallen ejecutando las funciones de
sus cargos o con ocasion de ellas. En esta hipotesis del injusto, autor del delito
puede ser cualquier persona234.
En la doctrina espanola, se apunta que el contenido de injusto de los
atentados se hallaria representado por la lesion de esa dignidad funcional. En
definitiva, aparecerian como delitos contra el buen funcionamiento de los
poderes publicos235.

2. TIPICIDAD OBJETIVA a.

Sujeto activo
Conforme la linea argumental esbozada en la capitulation, autor del
injusto penal puede ser cualquier persona, la description normativa no hace
alusion a algun elemento especial funcionarial o de otra indole.
El hecho de que el agente sea funcionario y/o servidor publico no cons-
tituye un dato determinante de agravacion, el articulo 368 no esta incluido en el
radio de action de las Circunstancias Agravantes contempladas en el articulo
367 del CP, lo que a nuestro parecer no resulta sistematico, al revelar la
presente figura delictiva un contenido similar a las previstas en los articulos 365
y 366 (Violencia contra Funcionario Publico).
TITULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 47
Al tratarse de un delito comun, importa un ambito de libertad de confi-
guration, de manera que podria darse una Autoria Mediata, donde el hom- bre
de atras se aprovecha de la ignorancia o carencia de culpabilidad del hombre de
adelante, para realizar tipicamente el delito. Se podria decir, que solo puede
ejercer la resistencia (de propia mano), quien es destinatario de la orden
(administrativa o judicial), pero nada obsta que un tercero pueda ejercerla,
manipulado por el sujeto obligado. Todo dependera de la naturaleza de la
resolution, pues si es de naturaleza personalisima, no puede darse esta figura.
DONNA, senala que tanto puede ser autor el destinatario de la orden como
un tercero que quiere impedir o trabar el acto funcional, aunque no este afectado
por dicha orden236.
Puede haber dos agentes que compartan el co-dominio funcional del
hecho, cuando son ambos los destinatarios de la orden; por ejemplo en de-
curso de un desalojo de un bien inmueble, donde los moradores ejercen de
forma conjunta actos de resistencia contra la autoridad o sobre los servidores
encargados de su ejecucion.
Puede observarse tambien, otros titulos de participation delictiva, que sin
contar con el dominio funcional del hecho, aportan una contribuci6n esencial
para que el autor pueda desobedecer o resistir la orden impartida por el
funcionario publico (complicidad primaria); asi, en el caso de la Instigation, quien
convence o determina al autor a perpetrar el injusto penal.

b. Sujeto pasivo
Lo sera el Estado, como titular de toda la actuation que toma lugar en el
seno de la Administracion Publica, lo que no obsta a identificar sujetos pasivos
de la action, es decir, el funcionario publico 237, sobre quien recae la action de
resistencia, quienes han de contar legalmente con autoridad.

c. Modalidad tipica
Antes de pasar revista a las modalidades tipicas del articulado, hemos de
identificar previamente la denominada: "orden impartida por un funcionario
publico en el ejercicio legal de sus funciones".
^Aque tipo de orden se refiere el enunciado normativo? No a cualquier
clase de orden, debe tratarse de una resolution emitida por una autoridad
competente, generando un deber (obligation) por parte del destinatario, de
naturaleza coercitiva y ejecutiva238.
La orden, es el mandato de caracter intimidatorio de cumplimiento obli-
gators que debe ser acatada y observada 239; no puede tratarse de una soli- citud
o de mero requerimiento.
La resolution administrativa o la resolution jurisdictional, para que sean
exigibles al destinatario, deben observar ciertos requisitos formales; no se
puede obligar al administrado si es que la orden impartida, no ha sido de-
bidamente notificada al destinatario, para la ejecucion de la orden se requiere
48 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V

de que el afectado con la medida, tome conocimiento oportuno 240. Lo que da


lugar, a lo que cierto sector de la doctrina alude como la conminacion previa 241.
Una notification defectuosa es susceptible de ser declarada su invali-
dez, tal como se desprende del tenor literal del articulo 26 de la LGPA- Ley N
27444, al prescribir lo siguiente: "En caso que se demuestre que la notification
se ha realizado sin las formalidades y requisitos legales, la autoridad ordenara
se rehaga, subsanando las omisiones en que se hubiesen incurri- do, sin
perjuicio para el administrado".
Aquella orden impartida por el particular que no tiene la condition de
funcionario publico, no surte efectos validos, por lo que el destinatario no tiene
la obligation de acatarla.
Vemos que se trata de una orden -resolution administrativa o judicial-, de
trascendencia juridica, por lo que solo puede ser impartida por un funcionario
publico con autoridad, pues solo aquel tiene la potestad de emitir dichas
ordenes; a su vez, se requiere que el destinatario de la orden, este en
capacidad de cumplirla.
En la ejecutoria recaida en el Exp. N 1394-1998-Lambayeque, se ex-
pone que: "La desobediencia y resistencia a la autoridad es un delito doloso de
omision, el cual tiene tres requisitos, que han de existir: a) una obligation o
deber de actuation en el sujeto activo, b) el no cumplimiento de dicho de ber u
obligation y c) la posibilidad de haberla cumplido. El no pago a un ex trabajador,
en cumplimiento de un pacto celebrado ante un juzgado laboral, al no tener
posibilidad de realizarlo, no constituye delito de desobediencia y resistencia a la
autoridad'242.
Por otro lado, la orden no debe confundirse con un deber juridico. P. ej.,
retornar al pais pese a haber sido expulsado; no son ordenes todas las
sentencias judiciales, ni siquiera las que creen un estado (o sea una orden
prohibitiva de caracter general), pero si las que contengan una orden expre- sa
de ejecucion243.
Lo anotado -en el parrafo anterior-, resulta importante a efectos de de-
limitar el ambito de protection de la norma, de no ser asi muchas conductas
habrian de recalar en el marco normativo de tipificacion penal; v.gr., en un
proceso judicial de alimentos, cuando al sujeto obligado se le obliga a pagar al
sujeto alimenticio una determinada suma de dinero y, no lo hace no esta- ra
incurso en el tipo penal en cuestion, sin embargo su intimation sera una
condition previa para ser denunciado por el delito de Omision de asistencia
alimenticia244.
Conforme lo anotado, las resoluciones que obligan al pago de una
obligation exigible asi como el reconocimiento de paternidad de una hijo extra-
matrimonial, asi como la determination del pago de la acotacibn tribu- taria
efectuada por la SUNAT, no constituyen delito de Desobediencia y Resistencia
contra la Autoridad. No debe tratarse de cuestiones vinculadas con intereses
TITULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 49
personales de cualquier indole (afectiva, patrimonial, personal) o con las
garantias constitucionales245. GOMEZ, siguiendo la jurisprudencia de la Camara
de Apelaciones de su pais, escribe que el simple incumplimiento de las
sentencias o resoluciones judiciales que ordenan solventar obligaciones
contractuales o legales, que recaen sobre el patrimonio del deudor, exclusi-
vamente, no importa desobediencia punible246.
En el caso de las ejecuciones coactivas de la SAT, por ejemplo por el no
pago de las deudas tributarias, mediando las intimaciones respectivas, de
ejecutar un embargo, no procederia la tipificacion por este delito, al incumbir un
derecho patrimonial del afectado con la medida.

c.1. Resistencia a la Autoridad


La primera modalidad del injusto importa una conducta obstruccionista por
parte del agente, en cuanto a la realization de actos que traban la actuation
funcionarial; es decir, el autor se alza en contra del imperio de la autoridad,
impidiendo la concretion de la orden -legalmente impartida por un funcionario
publico-247; vemos entonces, que los actos de resistencia pueden o no recaer
sobre la persona que emitio la orden, maxime si son los servidores (subalternos)
los encargados de ejecutar la orden expedida por el funcionario publico. Por
consiguiente, comporta la infraction a una norma prohibitiva, que solo puede
tomar lugar a traves de la realization de una action, en tanto el agente debe
ejecutar un comportamiento destinado a evitar la ejecucion de la orden, a
diferencia de la segunda modalidad del injusto, que devela la infraction a una
norma de mandato, que se define por una omision.
La omision a la orden impartida por el funcionario publico, reviste ya aqui
un grado superior de compromiso comisivo que la simple desobedien- cia 248.
"Resistir" es palabra que tiene varios significados. Uno de ellos es el de
oposicion de un cuerpo o una fuerza a la action o violencia de otra; repugnar,
contrariar, rechazar, contradecir, es otro de los significados de tal palabra; un
tercero es el de bregar, forcejear249.
Siguiendo a FONTAN BALESTRA, diremos que la action consiste en resistir o
desobedecer a aun funcionario publico en el ejercicio de sus funciones 250, segun
nuestra lex lata debe tratarse de una orden legal impartida por un funcionario en
el ejercicio de sus funciones.
En la ejecutoria recaida en el Exp. N 137-98, se senala que: "Al haber el
procesado desobedecido la orden de detenerse, d^ndose a la fuga en su
vehiculo, y al ser alcanzado por la Policia Nacional a quien atropello, son hechos
que constituyen actos tipicos de desobediencia a la orden impartida por un
funcionario publico en ejercicio de sus funciones" 251.
Distincion importante con respecto a los delitos de Violencia contra
Funcionario Publico, es que el tipo penal previsto en el articulo 368 no hace
alusion al uso de la violencia o la amenaza, como medios comisivos des-
50 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V

tinados a perturbar y/o impedir la actuation funcional del sujeto pasivo, a


diferencia de los primeros articulados que importan un atentado contra la ac-
tuation funcionarial de los funcionarios publicos. Al respecto debe colocarse en
pianos distintos, la resistencia de la desobediencia, en el entendido que la
segunda de las modalidades revela el no acatamiento de una orden, es decir, no
hacer lo que la resolution (administrativa o judicial) ordena realizar a su
destinatario. Por consiguiente, los medios comisivos (violencia y amenaza) solo
pueden concurrir en la modalidad de resistencia.
Si partimos de una inclusion de interpretation sistematica de este tipo
penal con las tipificaciones precedentes, se diria que ello resulta ajustado a la
sustantividad que debe regir en familiaridades delictivas. Nos preguntaria- mos
entonces, si es que puede configurarse este delito sin el uso de la violencia y la
amenaza; parece que la respuesta negativa, en tanto los actos de resistencia
requieren del empleo de una fuerza fisica -idonea y apta-, para impedir que se
ejecute la orden252, sin embargo, a veces bastara una violencia leve o el
despliegue de fuerzas sobre las cosas\ por ejemplo, cuando el destinatario de la
ejecucion de un embargo, coloca barreras de protection en la puerta que
impiden que los funcionarios puedan ejecutar la orden o simplemente se resiste
a que la despojen de sus pertenencias.
La violencia y la amenaza, contempladas en los articulos 365 y 366 del
CP, han de recaer generalmente sobre el funcionario publico o el tercero -organo
auxiliar-, pero tambien puede recaer sobre objetos y, esa resistencia puede
legitimamente admitirse en el delito de Desobediencia y Resistencia a la
Autoridad. Contrario sensu, una interpretation extensiva de la violencia y la
intimidation, segun el caracter acotado, supondria una interpretation analogica in
malam partem, inadmisible segun los principios rectores del Derecho penal
(articulo II del Titulo Preliminar del CP).
En palabras de ROJAS VARGAS, a lo sumo se ha considerado que la norma
puede admitir actos moderados o minimo de violencia o intimidation, es decir,
"una oposicion tenaz, defensiva, resuelta, decidida, con utilization de fuerza real
(fisica o siquica) frente a la actuation del funcionario agredido" 289290.
En el supuesto de que se trate de una violencia grave y de una amenaza,
se diria que el articulo 368 no resulta aplicable, por motivos de estricta
legalidad, para lo cual se desplaza la tipificacion al articulo 366; al haberse
reglado el t&rmino funcionario publico de forma generica.
Un ejemplo de resistencia sin el ejercicio de violencia, podemos ver- lo en
la Ejecutorfa recaida en el Exp. N 71-93-Lima, cuando se dice que: "Constituye
delito de desobediencia o resistencia a la autoridad, negarse a recepcionar las
citaciones y emplazamientos que realizan los efectivos de la Policia Nacional en
cumplimiento de las facultades y funciones que la ley les sehala. Tal actitud del
procesado implica una conducta que denota rebeldla al cumplimiento de una
orden emitida por autoridad competente"253.
TITULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 51
En la presente figura, la orden que pretende ejecutar el funcionario se
dirige contra el autor o un tercero, donde este ultimo despliega actos de
resistencia, para que el primero no pueda ejecutar la orden, por eso se anota
que la resistencia tiene lugar contra una decision que va a ejecutarse o co-
mienza a ejecutarse254.
Si no hay orden ni destinatario, no hay resistencia ni desobediencia
posible y las imposiciones contra el funcionario constituyen atentado 255.
Importa por tanto, un acto de resistencia contra la actuation del funcio-
nario que se dirige contra el agente y, no como en el articulo 365, donde el
autor obliga al autor a realizar un acto propio de sus funciones.
La resistencia, (...), coloca siempre al delincuente objetiva y subjetiva-
mente en la situation de destinatario o testigo de una orden autenticamente
estatal, de una orden ajena a la cual se opone256.
En el injusto penal -in examine-, se produce un atentado, una lesion al
principio de autoridad y la legalidad que viene revestida la orden.
La resistencia importa siempre una oposicion activa al desarrollo actual
del acto funcional por parte del agente, por lo cual la action tlpica solo es
posible durante el desarrollo de el, pero no antes de su comienzo ni cuando ya
ha cesado257.
La resistencia que recoge la Ley, no puede ser cualquiera, sino aque- lla
con aptitud suficiente para impedir la ejecucion del acto de autoridad funcional.
La resistencia presupone una ejecucion actual e inminente de parte de
una autoridad que debe hallarse en el ejercicio legitimo de funciones, debido a
que la resistencia no se dirige contra la persona, sino en la medida que esta es
funcionario del Estado258. La resistencia exige, conceptualmente, una previa
actuation o pretension de la autoridad dirigida hacia el sujeto que resiste 259.
c.2. Desobediencia a la autoridad

La desobediencia supone el desacato del particular, es decir, este como


destinatario de la orden impartida por el funcionario, se niega a obe- decer la
orden, simplemente no cumple con los efectos juridicos de la reso- Iuci6n
administrativa y/o judicial; v.gr., habiendo el juzgado laboral intimado al
empleador para que reponga en su puesto al trabajador en merito a un despido
arbitrario.
Aqui la orden recae en el destinatario, estando su cumplimiento pen-
diente a la conducta de este, pero que al final sera una negativa abierta a
obedecer o cumplir, ergo, cualquier acto ejercido que se ajuste a ese sentido
podria configurar desobediencia260.
Por lo general, existen terminos o plazos legales senalados en la orden
que el destinatario deja correr sin acatar la conminacion a actuar o dejar de
hacer261.
52 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V

Como dice SOLER, la desobediencia solamente surge cuando existe


destinatario, y ocurre de parte de 6ste262.
Mediando esta conducta se aprecia una actuation renuente del des-
tinatario de la orden (sujeto activo), quien se niega a cumplir con la orden
emitida por el funcionario, por lo que es propiamente una actitud omisiva.
En la ejecutoria contenida en el Exp. N 58-2002-Lima, se dice que: "En
autos existen suficientes elementos probatorios que acreditan la partici- pacion
de la acusada en la comisidn del acto ilicito materia de juzgamiento, quien fue
nombrada depositaria judicial de unos arte!actos domesticos, pues al ser
requerida bajo apercibimiento de ley se nego devolver dichos artefac- tos, lo que
se encuentra corroborado con las actas de entrega, resolucidn de requerimiento
asi como por su propia declaration instructiva donde reconoce parte de los
hechos"263.

c.3. Orden legalmente impartida por un funcionario

Aspecto importante, determinante de tipicidad penal, es que la: "Orden


sea legalmente impartida por el funcionario"; en el presente caso, el legisla- dor
se decanta por legalidad en vez de legitimidad.
Segun el amplio espectro de la legalidad normativa, la actuation de la
Administracion Publica, que se expresa en los ambitos de potestades funcio-
nales de los servidores y funcionarios publicos, aquellos tienen delimitadas sus
esferas competenciales, con arreglo a la division de las tareas de la
Administracion, en la procura de una optimization y eficacia de los servicios
publicos, que la Ley y la Constitution les confiere.
Conforme lo anotado, es la propia Ley, la que define y delimita los ambitos
de competencia funcionarial de los funcionarios, de modo que la atribu- cion de
una potestad por parte de un servidor, que no se encuentra recono- cida por la
normativa -que regula su actuation-, supondria una actuation a todas luces
ilegal, generando consecuencias juridico-penales trascendentes en el marco del
juicio de tipicidad penal264.
Por lo dicho, cuando un policia, por ejemplo, ordena la detention de un
ciudadano -fuera del supuesto de flagrancia delictiva-, o cuando el juez
formaliza la denuncia penal, han de ser reputadas dichas actuaciones, como
ilegales, incidiendo en una conducta de atipicidad penal, si es que el particular
resiste la orden impartida; al haberse incluido normativamente el elemento
legalidad, el analisis juridico-penal no se traslada a la antijuridicidad.
Debe distinguirse la ilegalidad de la arbitrariedad; mientras que la primera
significa una actuation contra-legem, es decir abiertamente contraria a la
normativa, en el sentido de que el funcionario ordena la ejecucion de un acto,
del cual no tiene competencia o que no se le reconoce a ningun funcio nario; en
el segundo, el funcionario si cuenta con dicha potestad funcionahal, sin
embargo, en el desarrollo de dicha actuation, no somete sus decisiones a los
supuestos de hecho contenidos en la Ley, para dar paso a criterios en puridad
TITULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 53
irrazonables, sustituyendo la voluntad de la normativa por su propia voluntad.
Ante esta ultima hipotesis, el administrado (particular) no tiene m&s remedio
que acatar la orden, sin defecto de interponer los recursos impugna- tivos -que
la Ley le franquea-265. Cuando quien desobedece la orden es otro servidor
publico, en principio tiene tambien la obligation de acatar la orden impartida por
su superior y, si esta es abusiva estara incurso en el marco de la Obediencia
Debida, mas notese que si este actua con dolo, estaremos frente a la hipotesis
delictiva de Abuso de Autoridad. Si se resiste a ejecutar la orden, cometeria el
delito en analisis, a menos que importe un acto ma- nifiestamente antijuridico,
en tal virtud estaria exento de pena, por la misma ilegitimidad de la orden.
En tal entendido, tambien habra ilegalidad, en todo caso antijuridicidad
penal, ante la pretension de ejecutar actos manifiestamente antijuridicos, cuando
un cabo intenta propinar una golpiza, so pretexto de cumplir con la orden
expedida por su superior.
Aspecto de relevancia, es lo concerniente al recojo y actuation de Me-
didas Limitativas de Derechos Fundamentales, en cuanto a la prueba de
alcoholemia, en los supuestos delictivos que atentan contra la Seguridad
Publica, concretamente la figura penal prevista en el articulo 274 del CP, sa-
bedores que quienes recogen estas evidencias son los efectivos policiales,
servidores que no cuentan legalmente con la autoridad para la realization de
Intervenciones Corporales. En este punto, deben apuntarse dos situaciones:
primero, las actuaciones de los agentes policiales, segun sus potestades
regladas en el Codigo Nacional de Transito y, segundo, aquellas potestades que
se circunscriben en el decurso de la investigation penal. De acorde a la primera,
estamos ante la configuration de contravenciones administrativas y, en el
segundo ambito, de los injustos penales, que han de ser encauzados en el
Proceso Penal.
Habria que decirse, por tanto, que los agentes policiales si estan fa-
cultados para la realization de la toma del aire aspirado, cuando se detectan
conductores, supuestamente afectados por la ingesta de alcohol; empero, la
extraction de sangre, para detectar el grado de alcohol, importa una atri- bucion
solo concedida a los jueces penales de la Republica. No podemos ampliar el
desarrollo en cuestion, en la medida que el legislador ha incluido de forma
expresa esta modalidad del injusto de Desobediencia y Resistencia a la
Autoridad, conforme a la sancibn del articulo 1 de la Ley N 29439 de fecha 19
de noviembre del 2009.

c.4. Causal de atipicidad penal

Del tenor literal del articulo 368, se advierte la inclusion de una "causal de
atipicidad penal", cuando se trata de la propia detention del destinatario de la
orden, es decir, se incide en una valoracion que en realidad no exterioriza una
falta de lesividad social. La atipicidad penal solo puede tomar lugar, cuando el
comportamiento se encuentra desprovisto de una total ofen- sividad.
54 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V

Con ello, quiere decirse, que sea cualquiera el interns juridico, afectado
con la orden impartida por el funcionario publico, su incumplimiento importa un
atentado a los principios de Legalidad y de Autoridad. Sea la resistencia a un
embargo preventivo o a una detention preliminar, de igual forma se habra puesto
en tela de juicio, la vigencia factica del orden legal. Parece ser, que los
fundamentos de politica criminal, trasuntan por coordenadas distintas.
Mediando una orden de prision (preventiva), el juzgador competente,
ordena la privation cautelar del imputado, en merito a la concurrencia de los
presupuestos legales contemplados en el articulo 135 del CPP de 1991,
concordante con el articulo 268 del nuevo CPP. Desde una vision lata del
estado de la cuestion, debe extenderse a la denominada detention prelimi- nar
(judicial), que toma lugar en el decurso de los primeros actos de investigation,
sea en la Investigation Preliminar (Ley N 27379) y en las Diligencias
Preliminares (articulo 261 del nuevo CPP).
En la presente valoracion, se presentaria un conflicto de intereses, entre
la ejecuci6n de las ordenes que emanan de las autoridades de la Administration
(Publica y de Justicia) y la libertad personal del sospechoso 266(imputado); a lo
que debe anadirse la expectativa legitima de los comunitarios, de que las
ordenes sean cabalmente cumplidas. Ante tal premisa, se diria que ante una
sentencia de condena, donde tambien se ve afectada la libertad personal de un
individuo, existiria este conflicto, por lo que el con- denado tendria el derecho de
resistir la orden, lo cual supondria un quiebre a las bases fundacionales del
Estado de Derecho, conmoviendo sus cimien- tos basilares.
Siguiendo el hilo conductor, se advierte un criterio de racionalidad, de
ponderacion y de razonabilidad, de graduar la reaction punitiva, segun el
principio de minima intervention; en este caso de evitar una doble afecta- ci6n,
sobre quien pende un mandato de detention, de ser privado de su libertad
personal -por la supuesta comision de un hecho punible-, y a su vez de ser
denunciado penalmente por el delito de Desobediencia y Resistencia a la
Autoridad. En la legislation procesal penal, observamos que el imputado no
tiene la obligation de decir la verdad (nemo tenetursea ipso accusare), de
manera que no puede ser sancionado en merito al delito de Falso Testimonio
contenido en el articulo 409 del CP.
Asi tambien, vemos que en el articulo 413 del CP 267, se tipifica aquella
conducta, en virtud de la cual, el que estando legalmente privado de su libertad,
se evade por medio de violencia o amenaza; es decir, si no media ninguno de
los medios comisivos mencionados, el hecho es atipico, de quien se sustrae de
la esfera de punicion, mediante destreza u ardid.
Haciendo una comparacion de la conducta contemplada en el articulo
368 con la del 423, diremos que la primera de ellas se produce antes de que
se produzca la detention personal del imputado, mientras que la segunda,
TITULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 55
cuando el sospechoso (interno) -estando ya privado de su libertad-, acomete la
maniobra evasiva.
Si no puede ser reputado como una causal de atipicidad penal, al estar
intacto el juicio de ofensividad, asi tampoco una Causal de Justification, al no
advertirse un interes juridico prevalente, no tiene nada que ver con el juicio de
reproche (Personal), puede o no ser un penalmente imputable. Por ultimo,
quedaria solo por analizar la "Punibilidad", aquel factor que ajeno al Injusto y a la
Culpabilidad, hace decaer el merecimiento y necesidad de pena, generalmente
en el caso de la Excusa Absolutoria por motivos perso- nales; cuando la sancion
punitiva no resulta acorde con los principios recto- res del Derecho penal.
La procedencia de una Excusa Absolutoria, requiere de una vincula- cion
especial entre el sujeto activo y sujeto pasivo del delito o, en su defec- to 268, de
un acto atribuido por el agente, que demuestre una intention de retorno al
ordenamiento juridico, cuesti6n que no se devela en el presente caso; en
consecuencia, no es propiamente una Excusa Absolutoria, al reve- larse un
decaimiento de la motivabilidad normativa, pues al estar incurso el autor, en una
situation de extrema angustia, no puede determinar su conducta conforme al
enunciado normativo, al estar de por medio la privacibn de su libertad, se ve
afectado significativamente en su capacidad decisoria, con arreglo a Derecho.
En la ejecutoria recaida en el Exp. N 717-96-Lima, se dice lo siguiente:
"La conducta de los acusados se circunscribio a impedir sus propias de-
tenciones, queda dentro de los alcances de la excusa legal absolutoria pre- vista
en el articulo 368 del Cddigo Penal'1.
Por consiguiente, se infiere un juicio de atribucion de reproche personal
disminuido, que no llega a una eximente completa, cuya naturaleza s6lo deberia
incidir en una atenuacion de la pena y, no de su exoneration, como se ha
previsto en la lege lata.
Finalmente, cabe anadir que si la violencia ejercida por el autor, para
resistirse a su arresto preventivo, produce afectaciones visibles a la integri- dad
corporal y/o fisiologica del efectivo policial, estas han de ser reputadas como
Lesiones, segun los tipos penales aplicables.
3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCION
La realization tipica, es decir la perfection delictiva de este injusto, toma
lugar en el momento en que el autor estaba obligado a cumplir y/o aca- tar la
orden emitida por el funcionario publico, por ende, es de consumacion
instantanea; en cuanto a la desobediencia, cuando el agente no cumple con
acatar la orden en los plazos previstos por aquella.
La configuration del delito de desobediencia responde a la estructura
propia de un delito de mera actividad, que en cuanto tal no exige la production
de ningun resultado material, perceptible sensorialmente y vinculado
causalmente con la exteriorization de la voluntad del sujeto 269.
56 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V

Conforme a la naturaleza jurldica del delito de Desobediencia y Re-


sistencia a la Autoridad, no resulta admisible penalizar los actos anteriores a
su consumacion270, maxime cuando se trata de una conducta omisiva, no se
devela la objetividad de una conducta peligrosa.

4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO


Una figura criminosa -as! concebida-, solo resulta reprimible a titulo de
dolo,- conciencia y voluntad de realization tipica; el agente ha de saber que se
esta resistiendo y/o desobedeciendo, a cumplir, una orden impartida
legltimamente por un funcionario publico.
El aspecto cognitivo del dolo ha de abarcar todos los elementos cons-
titutivos del tipo penal, por lo que la duda sobre la legitimidad de la orden fun-
cionarial, podrla ser considerada como Error de Tipo as! como de su caracter
ejecutivo y/o coercitivo, por ejemplo cuando el autor piensa erroneamente que
se requiere de una segunda intimation para revestir a la orden de caracter
ejecutivo. Es por ello, que se anoto -en parrafos anteriores-, que debe ser
debidamente notificado.
No se exige la concurrencia de un elemento de naturaleza trascenden-
te, ajeno al dolo.

5. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE
Cuando se desobedezca la orden de realizarse un analisis de san- gre
o de otros fluidos corporales que tenga por finalidad determinar el nivel,
porcentaje o ingesta de alcohol, drogas toxicas estupefacientes, sustancias
psicotropicas o sinteticas, la pena privativa de la libertad sera no menor de seis
meses ni mayor de cuatro anos o prestation de servicios comunitarios de setenta
a ciento cuarenta jornadas.
El Derecho penal es en esencia una ciencia perse contemplativa, pues su
proyeccion de politica criminal se define por la valoraciones que constan-
temente ha de verse en el mundo real de las cosas; es decir, la esfera norma-
tiva ha de nutrirse del mundo factico, en otras palabras dicho: la orientation de la
respuesta punitiva viene informada por los datos que le proporciona la ciencia
criminologica, es partir de dicha relacibn que se vislumbran nuevos ambitos
sociales necesitados de tutela penal.
La politica criminal de lege ferenda propone nuevos rumbos al Derecho
penal, de incidir en determinados pianos de la vida social de los co munitarios,
penalizando aquellas conductas que develen un cierto grado de disvalor para
con los bienes juridicos amparados en la codification punitiva.
Es asi, que se produce una importante modification en los alcances
normativos del articulo 368, constituyendo circunstancia agravante, cuando la
"desobediencia tenga que ver con una orden de anlisis de sangre o de otros
fluidos corporales, que tengan por finalidad determinar el nivel, porcentaje o
TITULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 57
ingesta de alcohol, drogas toxicas estupefacientes, sustancias psicotropicas o
sinteticas".
Nadie duda, de que los accidentes de transitos, que dia a dia enlutan a las
familias peruanas, cuando estos hechos luctuosos provocan la muerte de
conciudadanos, por parte de aquellos conductores que conducen sus vehiculos
bajo la influencia del alcohol y de sustancias psicotropicas, me- rezcan una
respuesta punitiva severa, tal como se desprende de las recien- tes
modificaciones acontecidas en los articulos 111, 124 y 274 del CP, con la
dacion de la Ley N 29439 del 19 de noviembre del 2009 271. Empero, una
cuestion distinta, es de verse de la presente inclusion agravatoria, en el sentido
de agravar la penalidad de la Desobediencia y Resistencia a la Autoridad,
cuando el autor desobedezca la orden de someterse a la prueba de alcoholemia.
Conforme a lo anotado, pueden identificarse varios aspectos en discu-
si6n: primero, si la prueba de alcoholemia constituye una vulneracion al prin-
cipio de presuncion de inocencia (derecho a la no auto-incriminacion); se-
gundo, si es que los efectivos policiales se erigen en autoridad -legalmente
reconocida-, para solicitar estas Medidas Limitativas de derechos fundamentals;
tercero, si la pena acordada por el legislador para esta circunstancia agravante
resulta acorde a los principios de proporcionalidad y culpabilidad y; cuarto, si es
que en realidad habia necesidad de incorporar este parrafo o bastaba con la
redaction originaria del articulado, para reprimir esta clase de conductas
disvaliosas.
Lo que debemos acotar de piano, es que la introduction de esta cir-
cunstancia agravante importa reforzar de forma intensa el principio de auto-
ridad, al imponer una pena mas grave que aquella que se contempla en el delito
previsto en el articulo 274 del CP - Conduction de vehiculo automotor bajo la
influencia de alcohol o sustancias psicotropicas.
El artlculo 380 del CP espanol, viene a tipificar una conducta seme-
jante, que en su momento motivo una cuestibn de inconstitucionalidad plan-
teada por el Juzgado de lo Penal n 1 de Palma de Mallorca, como nos relatan
en la doctrina espanola272.
Con respecto al primer punto en discusion, es de observarse que el
principio de presuncion de inocencia y el derecho a la no auto-incriminacion,
con arreglo a las maximas del debido Proceso Penal y al principio acusato- rio.
En merito a dichos principios garantisticos, la carga de la prueba de la
incrimination, recae exclusivamente en el persecutor publico, es decir, el Mi-
nister's Publico -conjuntamente con la Policia National-, deben de recabar
evidencias suficientes e idoneas, que actuados (medios probatorios), que en
sede de Juzgamiento pueden enervar y/o destruir el principio de presuncion de
inocencia; por tales motivos, el imputado puede ejercer unicamente una defensa
pasiva, sin necesidad de construir su propia Teoria del Caso, una version de los
hechos distinta a la Teoria del Caso construida por el Fiscal. No tiene el deber
de declarar, de presentar pruebas que admitan su respon- sabilidad, inclusive el
58 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V

derecho a mentir (nemo tenetursea ipso accusare), no esta sometido al principio


de veracidad, de sus dichos no se puede deducir o inferir hipotesis de
culpabilidad alguna, a menos que opte por la Confesion Sincera o por
someterse a los procedimientos penales especiales de termination temprana del
proceso.
Asi, JAUCHEN al senalar que el imputado, (...), no tiene que probar su
inocencia, pues ya de antemano es constitucionalmente considerado asi.
Corresponde al Estado, mediante sus organos predispuestos, demostrar lo
contrario para poder revertir ese estado y obtener una condena 273.
Es en este alud, que debemos determinar si es que en la realization y/o
ejecucion de la prueba de alcoholemia, el imputado se convierte en un objeto o
sujeto de prueba; conforme a ello, se tomara partido, por lo dicha restriction de
derechos fundamentals afecta o no al derecho a no declarar contra si mismo. En
definitiva, alega Moreno y Bravo, el deber de someterse a las pruebas de
comprobaciOn (...) podria tener el significado de imponer al acusado la obligation
de colaborar con la acusaciOn para el descubrimiento de los hechos 274.
Estamos frente a una Inspection Corporal, en tanto la prueba de al-
coholemia, mediando la extraction de sangre del sospechoso, para medir el nivel
de alcohol en la sangre del intervenido. GIMENO SENDRA, siguiendo la
jurisprudencia de su pais, anota que por intervenciones corporales puede en-
tenderse todo acto de coercion sobre el cuerpo del imputado por el que se le
extrae de el determinados elementos en orden a efectuar sobre los mismos
determinados analisis periciales tendentes a averiguar el hecho punible o la
participation en el del imputado275.
Los examenes de alcoholemia son aquellas medidas de intervention, que
se realizan en el ambito de la criminalidad del trafico vario, que son ejecutadas
por los Organos encargados de velar por la seguridad ciudada- na, que tienen
por fin establecer el presupuesto material que suponga su punibilidad, a partir
del nivel de alcohol que se detecta en el organismo del conductor 276.
La ejecuciOn y/o realization de la prueba de alcoholemia, si importa ya
una extraction de sangre, requiere de una orden del funcionario legalmente
competente para ello y, sin mediar violencia, si el sospechoso se resiste, se le
debe informar que puede ser denunciado por la figura delictiva -bajo examine-.
A nuestro parecer, en el caso del test de alcoholemia, en cuanto a la
extraction de sangre refiere, el imputado no se convierte en sujeto de prueba,
sino en objeto de prueba, en tanto su propio organismo se convierte en una
fuente de conocimiento, para poder advertir indicios o no de su conduction bajo
la influencia del alcohol, sin que su conclusion positiva sea merito suficiente para
su condena por el delito previsto en el articulo 274 del CP. Una position en
contrario, supondria que los conductores estarian en la potestad de pasar o no
por dicha prueba, generando un amplio espacio de impunidad 277 asi como un
debilitamiento a la tarea tutelar de los bienes juridi- cos (Seguridad Publica), que
TITULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 59
la Ley Fundamental le ha asignado al Derecho penal. No podia postularse la
legitimidad de la intervention policial del aire espiralado por la policia, en
supuestos de infraction a las normas del Codigo de Transito y, que estos sean
ilegitimos en la via penal. Aspecto diverso a saber, es que intervenciones de
estas caracteristicas deben ir premunidos con ciertas garantias, como se senala
en el apartado correspondiente del analisis.
Por eso mismo los agentes que la practiquen deberan hacerlo con res-
peto de todas las garantias, utilizando los elementos de medicion homologa- dos
y dando cuenta en el atestado de todas las incidencias, pero, sobre todo,
cumpliendo con el deber de information a quien se somete a la prueba de las
consecuencias de la misma y de las posibilidades que ofrece la ley, tanto de que
se practique una segunda prueba de espiracion de aire para contraste, como en
someterse voluntariamente a un analisis de orina o de sangre 278.
En resumidas cuentas, como lo hemos sostenido en otros trabajos
doctrinales, el deber de someterse a un examen de alcoholemia, no implica
vulnerar el principio de presuncion de inocencia y el acusatorio, en el sentido de
que no supone una declaration contra si mismo, sino permitir que se eje- cuten
sobre su cuerpo ciertos examenes medicos279.
Segundo punto en discusion, estriba en determinar quienes son los
funcionarios y/o servidores publicos, que cuentan la autoridad legal de or- denar
la realization y/o ejecucion de la prueba de alcoholemia (pericial an- ticipada),
sabedores que quienes intervienen a los conductores -influencias con la ingesta
de alcohol-, son los agentes policiales, quienes forman parte de la Policia
Nacional, por su propia labor son a quienes se les encomienda la seguridad del
orden publico. Debiendose aclarar que una situation es la actuation que los
efectivos policiales realizan en el marco de las potestades que le confieren el
Codigo Nacional de Transito y, otra muy distinta, la, labor que han de
desempenar en el ambito de la investigation penal. Entonces, la peritacion en el
decurso de las infracciones administrativas es una competencia de la policia
nacional, en cuanto a representes del Estado (MTC), en lo concerniente a la
seguridad del orden publico.
El nuevo Reglamento de Transito dispone en el articulo 307 a la letra
que:
a
El grado alcoholico mdximo permitido a los conductores y peatones que
sean intervenidos por la autoridad, se establece en 0,50grs./lt.
El efectivo policial podrd exigir al intervenido que se someta a una serie
depruebas, como el test "HOGAN" y/o pruebas de coordination y/o equi-
librio, el uso de alcoholtmetro y otros, para determinar la presencia de
intoxication por cualquier sustancia que le impida la coordination. Su
negativa establece la presuncion legal en su contra.
El resultado de las pruebas realizadas mediante equipos, aparatos o arte-
factos homologados y/o calibrados por el Instituto National de Defensa de la
60 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V

Competencia y de la Protection de la Propiedad Intelectual - INDE- COPI


constituye medio probatorio suficiente. El conductor o peatonpuede solicitar,
a su costo, la realization de pruebas adicionales, como el analisis
cuantitativo de alcohol en muestra de sangre (alcoholemia), para cuya
realization se deberd obtener inmediatamente la muestra medica".

Observamos, entonces que las pruebas, que en este nivel se efectuan, son
aquellas que se dirigen a la acreditaciOn y/o comprobaciOn de la infraction de
orden administrativa y, no de naturaleza penal. A tal efecto, debemos definir el
estado de la cuestiOn, conforme las prescripciones contenidas en la ley procesal
penal y la Ley Fundamental.
Segun la division de funciones, de los diversos roles que asumen los
sujetos procesales, las tareas de persecution penal con aquellas estricta- mente
jurisdiccionales no se confunden, pues las primeras estan asigna- das al Fiscal y
a los agentes policiales, mientras que las segundas a los magistrados del Poder
Judicial. En tal entendido, la busqueda de pruebas y restriction de derechos
fundamentales, importa una actuation tipica del Fiscal y de la PNP, segun lo
previsto en el articulo 159 de la Ley Fundamental, la Ley N 27379, la LOMP y
el nuevo CPP; mientras que el juzgador, de juzgar y de hacer ejecutar lo
juzgado, empero el C de PP, le atribuye funciones investigativas. Lo importante a
todo esto, es que la imposition de medidas coercitivas, la afectaciOn y/o
restricciOn de derechos fundamentales, esta condicionada a una resolution
jurisdiccional, previa solicitud del sujeto legitimado. De manera, que la policia no
tiene facultad legal alguna para proceder a adoptar una medida de coercion
procesal, fuera del caso de flagrancia, en cuanto a la detention, pero las
medidas restrictivas de derechos fundamentales sOlo pueden obedecer a una
decision del juez penal competente, no puede ser acordados de oficio por parte
de las agencias de persecuciOn penal.
Ni la Ley N 27379, ni tampoco el C de PP, regulan la prueba de Alco -
holemia, como medida de Intervention Corporal, a lo que habria que decir
primero que al suponer dicha peritacion una injerencia al cuerpo de
una persona, su adoption solo puede emanar de una decision
debidamente motiva- da del juzgador; como se sostuvo, un aspecto
importa la intervention de la policla en el marco del Derecho
Administrativo sancionador y, otra muy dis- tinta su intervention en la
investigation de los hechos delictuosos. Por con- siguiente, si bien
los efectivos policiales tienen toda la facultad legal de intervene a
presuntos sospechosos de conducir bajo la influencia del alcohol o
de sustancias psicotropicas, y en tal merito proceder conforme al
Reglamento National de Transito y tomar la prueba del aire
espirado, su participation en la investigation delictiva, ha de
someterse en rigor a las disposiciones constitutionals y legales
pertinentes.
TITULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 61
El nuevo CPP, vigente en todos los Distritos Judiciales de la
Republics -a partir del 18 de noviembre del 2009- 280, ha previsto en
el articulo 213 lo siguiente: "La Policia, ya sea en su mision de
prevention de delitos o en el curso de una inmediata intervention
como consecuencia de la posible comisidn de un delito mediante la
conduction de vehiculos, podra realizarla comprobacion de tasas de
alcoholemia en aire aspirado.
i Si el resultado de la comprobacion es positiva o, en todo caso,
si
% se presentan signos evidentes de estar bajo la influencia de bebidas
al-
cohdlicas u otro tipo de sustancia prohibida, el intervenido sera
retenido y conducido al centro de control sanitario correspondiente
para realizar la prueba de intoxication en sangre o en otros fluidos
segun la prescription del facultativo".
En merito a la normativa invocada, se infieren dos pianos a
saber: primero que los agentes policiales, en su labor preventiva de
los hechos delictuosos, tiene la facultad de intervenir a los
conductores, que se presuma esten conduciendo un vehiculo
automotor bajo la influencia del alcohol o de otra clase de sustancia
prohibida, en tal virtud podra realizar la prueba del aire aspirado,
que no implica una intervention corporal; y, segundo, si es que la
comprobacion es positiva, el intervenido sera conducido a un centro
sanitario, a fin de que se realice la prueba de intoxication en sangre,
peritacion que si constituye una intervention corporal, por lo que su
adoption ha de cenirse a lo previsto en el articulo 203.1 (in fine), el
cual senala que las medidas que disponga la autoridad, requieren
de una resolution jurisdictional del Juez de la Investigation
Preparatoria, previa solicitud del representante del Ministerio Publico
(principio de rogation)281.
En caso de urgencia o peligro por la demora, la Policia o el Ministers
Publico, podra efectuar medidas que restrinjan derechos fundamentales, bajo la
obligation de solicitar inmediatamente confirmation judicial, tal como se
desprende del articulo 203.3 del nuevo CPP.
Segun lo anotado, solo podra configurarse esta modalidad del injusto
agravado, de Resistencia y Desobediencia a la Autoridad, cuando el sos-
pechoso (intervenido) se niega a pasar por el examen de sangre, previa
resolution jurisdictional -debidamente motivada-, o de forma excepcional cuando
el Fiscal o la policia lo ejecute, siempre que exista urgencia o peligro en la
demora y, si le haya hecho mencibn a las garantias contenidas en el inc. 3) del
articulo 210 del nuevo CPP. Consecuentemente, si la policia esta fuera de las
excepciones contempladas en la normativa y, asi pretende pro- ceder a la
intervention corporal del sospechoso (examen de sangre), este ultimo no sera
pasible de ser denunciado por este delito, si es que se resiste a la realization de
62 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V

la misma. Asimismo, si es que los agentes del orden, no cumplen con informar
previamente al conductor, de las consecuencias juridicas que pueden derivarse
de su negativa a someterse a la prueba de alcoholemia.
Tercer punto a saber es lo concerniente al principio de "proporcionalidad",
como es sabido en aplicacion de dicho fundamento, la magnitud de la reaction
punitiva ha de ser razonablemente adecuada a la gravedad del injusto penal asi
como del grado de reproche personal (Culpabilidad). El reconocimiento de este
principio, importa sujetar la respuesta penal a baremo de razonabilidad,
importante para garantizar que la pena sea el dictado de una decision conforme
a los fines preventivos que la guian, de no ser asi la sancion punitiva se
convertiria en una vindicta publica, algo inaceptable segun la estructura basilar
de un Estado Social y Democratico de Derecho.
Presupuesto de pena es la comision de un injusto penal reprochable a un
sujeto con capacidad de responsabilidad penal: Injusto y Culpabilidad se
constituyen en la fuente material e espiritual de todo el sistema de punici6n, que
no puede ser vulnerado en aras de afianzar fines politico criminales que no se
encuadran en el orden de valores antes anotado.
Significa, en otras palabras la interdiction a la arbitrariedad publica, la
prohibition de exceso y, la vigencia de la pena justa. Justicia no es solamen- te
la declaraci6n de responsabilidad, en el caso de que haya lugar, sino tambien la
pena justa, la pena proporcionada; de alii que tambien se le denomine como
"prohibition de exceso"282.
El principio de prohibition de exceso o de proporcionalidad, aparece
primigeniamente como un limite al poder de policia para convertirse ahora en un
primordial principio de Derecho publico, ya que su aplicacion cubre
generosamente toda clase de medidas que afectan la libertad individual del
ciudadano283.
El principio de proporcionalidad, como principio independiente dentro de
los principios de la sancion, recoge la creencia de que la entidad de pena, esto
es, la afliccion que ella origina por su naturaleza e intensidad o por los efectos
sociopersonales que desencadena, debe acomodarse a la importan- cia de la
afeccion al objeto tutelado y a la intensidad de la responsabilidad concurrente 284.
Por el principio de proporcionalidad se conectan los fines del derecho penal con
el hecho cometido por el delincuente, rechazandose el establecimiento de
conminaciones penales (proporcionalidad abstracta) o la imposition de penas
(proporcionalidad concreta) que carezcan de toda relacion valorativa con tal
hecho, contemplado en la globalidad de sus as- pectos 285.
En el primer ambito de valoracion, se toma en consideration el grado de
jerarquizacion del bien juridico protegido, en definitiva, la vida es el inte- res
juridico de mayor valor, seguido por otros bienes personalisimos, por lo que un
delito de asesinato, debe ser punido con mas pena que un delito de robo.
Precisamente del principio de proporcionalidad se desprende la necesidad de
que el bien juridico tenga la suficiente relevancia para justificar una amenaza de
TITULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 63
privation de libertad, en general, y una efectiva limitation de la misma, en
concreto286. En cuanto al segundo elemento, es necesario remitirse a la esfera
subjetiva del agente, o mejor dicho a su fuero interno, donde la energia criminal
desplegada por el agente va a suponer una mayor intensidad antinormativa, el
dolo supone definitivamente una desvaloracion que importa una mayor pena, en
comparacion con la culpa.
La proporcionalidad dice relacion con el dano inferido al bien juridico
mismo y con la trascendencia social del hecho (dano social); el derecho pe nal
tiene un perfil motivador, formador de conciencia social, que sufre notorio
desmedro con la ejecucion del delito287.
El principio de proporcionalidad en sentido general, significa modular la
sancion punitiva, tomando en referencia el grado de afectacion produci- do en el
bien juridico, no solo desde un aspecto material (antijuridicidad), sino tambien
desde la esfera interna del agente (dolo o culpa) 288. Importa la correspondencia
que debe subyacer entre la intromision en la esfera de libertad individual con la
gravedad del delito y el juicio de reproche culpable. De esta forma se limita la
intervention del ius puniendi al ambito de libertad lo estrictamente necesario para
garantizar los fines preventivos de la sancion punitiva. En otros terminos, la pena
(tipo de sancibn y su extension) ser proportional a las condiciones que la hacen
"necesaria"; en ningun caso pueden exceder esa necesidad 289.
Desde una perspectiva de la teoria de la prevention general positiva, se
dice lo siguiente: "Asi, toda norma que contenga una pena alejada de
proporcionalidad -por no ser adecuada a la gravedad del delito y a la culpabi-
lidad del autor- estar& acogiendo un mecanismo de sancion innecesario que no
servira de medio para reafirmar una norma, ya que 6sta no podra servir de base
de organization de las relaciones sociales"290.
Es de advertirse que la pena propuesta por el legislador en el ultimo
parrafo del articulo 368 del CP, es mas grave que la contenida en el articulo
274 (in fine), pues mientras la primera tiene por pena, no mayor de cuatro anos
de ppl, la segunda detenta una combination punitiva no mayor de tres aftos de
ppl, de forma que quien desobedece la orden impartida por el juez, de
someterse a la prueba de alcoholemia recibe una pena mas severa, de aquel
que es perseguido penalmente por el delito de Conduction bajo la influencia del
alcohol o de sustancias psicotr6picas, teniendo como prueba anticipada el
examen de alcoholemia.
Lo anotado manifiesta una inadmisible asimetria punitiva entre ambos
tipos penales, no se puede penalizar con mayor rigor el acto de resistencia
contra la autoridad, que la conducta comprobada del conductor, de estar
afectado con la ingesta de alcohol; mxime, cuando dicho examen pericial no
constituye prueba plena, para la acreditacion de dicho injusto penal, a lo cual
debe sumarse otras evidencias demostrativas, susceptibles de enervar el
principio de presuncion de inocencia. La jurisprudencia espanola, ha sido clara a
la hora de determinar que, en los supuestos de conduction bajo la in- fluencia de
64 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V

bebidas alcoholicas, no basta para emitir un juicio de culpabilidad la mera


prueba del test de alcoholemia sino que sera necesario una actividad probatoria
incriminatoria que venga a determinar que el consumo de alcohol haya alterado
realmente las facultades del conductor que nos permitan ha- blar de un hecho
temerario291.
La sola prueba preconstituida del examen de alcoholemia, no cons- tituye
entonces la unica evidencia necesaria para acreditar la comision del injusto
contenido en el articulo 274, por tales motivos, no se puede decir con rayana
seguridad, que aquel conductor que se niega a pasar dicha prueba, es culpable
de dicho delito; mas aun cuando dicho juicio de valor se estaria basando en una
presuncion legal, inaceptable en un Proceso Penal Acusato- rio y Garantista.
Parece que la necesidad de reafirmar radicalmente el principio de Au-
toridad asi como de frenar la delincuencia vehicular temeraria, ha llevado al
legislador, a contravenir flagrantemente el principio de proporcionalidad, tal
como se observa en el articulo 380 del CP espanol 292.
Finalmente, sobre ultimo punto en discusion, conforme a la linea ar-
gumental expuesta, no cabe mas que reprobar juridicamente la inclusion de
esta circunstancia de agravacion, resultando idonea y suficiente la redaction
normativa del primer parrafo del articulo 368 para disuadir y penalizar esta
clase de conductas disvaliosas.

INGRESO INDEBIDO DE EQUIPOS O SISTEMA DE COMUNICACION,


FOTOGRAFIA Y/O FILMACION EN CENTROS DE DETENCION O RE-
CLUSION
Art. 368-A.- El que indebidamente ingresa, intenta ingresar o permite el
ingreso a un centro de detention o reclusion, equipos o sistema de co-
municacion, fotografi'a y/o filmacion o sus componentes que permitan la
comunicacion telefonica celular ofija, radial, via internet u otra andlo- ga del
inter no, asi como el regis tro de tomas fotogrdficas o de video, sera
reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de
seis anos.
Si el agente se vale de su condicion de autoridad, abogado defensor, servidor o funcionario
publico para cometer o permitir que se corneta el hecho punible descrito, la pena privativa
sera no menor de seis ni mayor de ocho anos e inhabilitacion, conforme al articulo 36,
incisos 1 y 2, del presente Cddigo.

INGRESO INDEBIDO DE MATERIALES O COMPONENTES CON FINES DE ELABORACION


DE EQUIPOS DE COMUNICACION EN CENTROS DE DETENClbN O RECLUSION
Art. 368-B.- El que indebidamente ingresa, intenta ingresar opermite el ingreso a un
centro de detencion o reclusion, materiales o componen- tes que puedan utilizarse en la
elaboracion de antenas, receptores u otros equipos que posibiliten o faciliten la
TITULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 65
comunicacion telefdnica celular o fija, radial, via internet u otra andloga del interno, sera
reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro anos.
Si el agente se vale de un menor de edad o de su condicion de autoridad, abogado defensor,
servidor o funcionario publico para cometer o permitir que se corneta el hecho punible
descrito, la pena privativa sera no menor de tres ni mayor de seis anos e inhabilitacion,
conforme al articulo 36, incisos 1 y 2, del presente Cddigo.

SABOTAJE DE LOS EQUIPOS DE SEGURIDAD Y DE COMUNICACION EN


ESTABLECIMIENTOS PENITENCIARIOS
Art. 368-C.- El que dentro de un centro de detencion o reclusion vul- nera, impide,
dificulta, inhabilita o de cualquier otra forma imposibilite el funcionamiento de los
equipos de seguridad y/o de comunicacion en los establecimientos penitenciarios, sera
reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho anos.
Si el agente se vale de un menor de edad o de su condicion de autoridad, abogado defensor,
servidor o funcionario publico para cometer o permitir que se corneta el hecho punible
descrito, la pena privativa sera no menor de ocho ni mayor de diez anos e inhabilitacion,
conforme al articulo 36, incisos 1 y 2, del presente Cddigo.

POSESI6N INDEBIDA DE TELEFONOS CELULARES O, ARMAS, MUNI- CIONES O


MATERIALES EXPLOSIVOS, INFLAMABLES, ASFIXIANTES O TOXICOS EN
ESTABLECIMIENTOS PENITENCIARIOS
Art. 368-D.- La persona privada de libertad en un centro de detencion o reclusion, que
posea o porte un arma de fuego o arma blanca, municiones
o materiales explosivos, inflamables, asfixiantes o toxicos, sera reprimida con
pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince anos.
Si el agente posee, porta, usa o trafica con un telefono celular o fijo o
cualquiera de sus accesorios que no este expresamente autorizado>, la pena
privativa de libertad sera no menor de tres ni mayor de ocho anos.
Si se demuestra que del uso de estos aparatos se cometio o intento cometer un
ilicito penal, la pena sera no menor de diez ni mayor de quince anos.

INGRESO INDEBIDO DE ARMAS, MUNICIONES O MATERIALES EX-


PLOSIVOS, INFLAMABLES, ASFIXIANTES O TOXICOS EN ESTABLE-
CIMIENTOS PENITENCIARIOS
Art. 368-E.- El que indebidamente ingresa, intenta ingresar o permite el
ingreso a un centro de detencion o reclusion, un arma de fuego o arma blanca,
municiones o materiales explosivos, inflamables, asfixiantes o toxicos para
uso del interno, sera reprimido con pena privativa de libertad no menor de
ocho ni mayor de quince anos.
Si el agente se vale de un menor de edad o de su condicion de autoridad,
abogado defensor, servidor o funcionario publico para cometer o permitir que
66 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V

se corneta el hecho punible descrito, la pena privativa sera no menor de diez


ni mayor de veinte anos e inhabilitacion, conforme al articulo 36, incisos 1 y
2, del presente Codigo.

1. LOS DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DE LOS CENTROS DE


DETENCION O RECLUSION - LEY N 29867

1.1. Fundamentos generales

El Peru exhibe en la actualidad una alta incidencia de criminalldad, producto


de la gran cantidad de hechos punibles que se perpetran dla a dla, en las urbes
y zonas rurales del territorio patrio; un espiral de violencia coti- diana, que coloca
en un estado de panico y zozobra a todos los peruanos, al percibirse como
potenciales sujetos pasivos de estos hechos luctuosos, en el ambito de sus
bienes jurldicos fundamentales.
Esta incontenible delincuencia, tiene varias aristas a identificar, pues no
solo refleja el proceder ilicito de estos agentes en la esfera de libertad
ciudadana, sino que observamos con estupor, que muchos de los crlme- nes que
se perpetran en nuestras ciudades, son planificados e ideados desde el interior
de los establecimientos penitenciarios. Es de verse, que algunos delincuentes
prontuariados, -que purgan carceleria por la comision de graves delitos-,
haciendo uso de ciertos mecanismos y/o dispositivos de comunicacion social, en
pos de organizar y coordinar la realization de ilicitudes penales, en su calidad de
integrantes y/o miembros de estas or- ganizaciones delictivas, no dudan en
afectar los interes juridicos vitales del ser humano.
Conforme la description senalada, se devela un escenario carcelario muy
complejo, pues las autoridades penitenciarias no ejercen un verdadero control
de la vida en prisi6n, en la medida que algunos de estos internos - sobre todo
los mas peligrosos-, manejan y dirigen toda una red de actuation criminal,
merced a los privileges y concesiones que obtienen en el estableci- miento
penitenciario. Dicho estado de la cuestion, no solo puede ser explicado por
deficiencias propias de la disciplina y control de los penales, -por parte de la
administration-, sino tambien por la corruption que cunde en dichas instituciones
totales, lo cual permite que estos avezados delincuentes puedan premunirse de
todo medio de comunicacion, para hacer contacto con el exterior y asi acometer
una serie de delitos. A ello debe agregarse, la falta de interes del Estado, de
proyectar una verdadera reforma del sistema penitenciario, que tenga como
norte, su humanizacion y a la vez, su neutralization como foco criminogeno; las
instituciones comprometidas en este tema, estan mas preocupados en los
conflictos sociales que suceden en las calles, que en la problematica carcelaria,
dando lugar a ciudadanos de segunda categoria.
Muy a menudo se toma conocimiento de las requisas que toman lugar en
nuestros presidios, dandose cuenta del hallazgo de una serie de instru- mentos
y/o objetos prohibidos, como armas, droga, celulares, etc.; empero, al poco
TITULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 67
tiempo nos enteramos de la muerte de un penado o de la comision de un
secuestro, que fueran planificados desde los pabellones de una carcel. Esta
situation nos da una lectura poca alentadora, en cuanto a la contention y
prevention de la criminalidad, haciendo ver que la reincidencia delictiva importa
un problema que desborda todo margen de razonabilidad y que los
establecimientos penitenciarios constituyen instituciones totales, incapaces de
ofrecer cualquier programa rehabilitador, segun la proclama constitucional
contenida en el texto ius-fundamental.
Ante este panorama desolador, el legislador hace uso del recurso m&s
facil: la penalization del ingreso de equipos o sistema de comunicacidn, fo-
tografia y/o filmacion o sus componentes que permitan la comunicacion tele-
fonica celular o fija, Radial, via Internet u otra analoga del interno, asi como el
registro de tomas fotograficas o de video, tal como se desprende de la redacci6n
normativa de los articulos Nos. 368-A, 368-B, 368-C, 368-D y 368-E,
producto de la dacion de la Ley N 29867 del 22 de mayo del 2012.
Nuevamente, se apela a los efectos socio-pedagogicos y preventivos de
la norma juridico-penal, para apagar todo foco de conflictividad social, una huida
ciega al derecho punitivo, en tanto se hace raja tabla con sus princi- pios
legitimadores, segun el programa filosofico de un orden democratico de derecho.
En esta oportunidad se avizora una tipica manifestation de la Admi-
nistrativizacibn del Derecho Penal, al elevarse al rango de hecho punible,
meras desobediencias administrativas, que no deberian ser alcanzadas por una
pena, al no contar con un suficiente contenido material del injusto. Poco importa
si estas acriminaciones sean o no legitimas o, si desplieguen algun rendimiento
en la realidad social (eficacia en la prevention delictual), lo uni- co relevante es
promover un marco de seguridad cognitiva, en cuanto al aplacamiento de una
sensation de miedo o de inseguridad, que en realidad sera esencialmente
subjetiva, pues en los hechos, la situation no se vera conmovida.
Ahora bien, ya es una practica reiterada de tecnica legislativa, que el
legislador no respete el patron sistematizador del bien juridico tutelado, en el
sentido de encuadrar la conducta tipica en el interes juridico que corres- ponda;
a tal efecto, consideramos que el orden y seguridad que se quiere preservar en
los establecimientos penitenciarios, nada tiene que ver con los principios de
legalidad y de autoridad, que son objeto de tutela punitiva, conforme lo previsto
en el articulo 368 del CP - Desobediencia y Resistencia contra la Autoridad.
Entrando al examen particular de las figuras delictivas, tenemos que el
articulo 368-A, tipifica el ingreso indebido de equipos o sistema de comuni-
cacion, etc., cuyos verbos rectores son: ingresa, intenta ingresar o permite el
ingreso a un centro de detencion o reclusion..., esto es, aca el agente lo que
hace es viabilizar la entrada de todo tipo o sistema de comunicacion; claro esta
apto para que el interno pueda comunicarse con el exterior. Segun el correlato
de los elementos constitutivos del tipo penal, el delito tentado es equiparado al
delito consumado, pese a consistir en un delito de mera actividad, lo cual
68 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V

quiebra los principios de lesividad, proporcionalidad y culpabilidad. Asi tambien


vemos, que la calidad de autor no solo la tiene la persona que ingresa o intenta
ingresar el mecanismo de comunicacion, al tener que anadirse a la persona que
lo permite, es decir, al agente penitenciario o efectivo policial, lo cual no debe
suponer que se trata de un delito de participacibn necesaria, en tanto su
configuration tipica la adquieren de forma autonoma e independiente.
Debiendose destacar, que la condicion de servidor o funcionario publico, es
valorada (negativamente) por el legislador, para la construction de la
circunstancia de agravacion contenida en el se- gundo parrafo del articulado,
por lo que la verification de dicho revestimiento funcionarial, determinara su
sancion por el tipo circunstanciado, a menos que no se haya valido
(aprovechado) de dicha condicion para la perpetration del injusto penal. Similar
situation resulta extensible a los abogados particula- res, defensores o de oficio,
asi como jueces y fiscales.
Aspecto de relevancia a saber, es que el equipo o sistema de comuni-
cacidn que se ingresa al establecimiento penitenciario, debe ser idoneo y/o apto
para su uso, es decir, para entablar comunicaciones ora en el interior ora en el
exterior del presidio; puede ser un chip u otro dispositivo electroni- co con
eficacia para los fines perseguidos por quien pretende emplearlo. Si dicho
dispositivo y/o equipo de comunicacion no funciona, sea por fallas en su
estructura o por su uso inadecuado, se estara frente a un delito imposible, que
conforme al articulo 17 de la PG del CP, no es punible.
Punto importante a saber, que se repite en todas las composiciones tipi-
cas, es que el ingreso o permision de ingreso de sistemas o equipos de comuni -
cacion, debe tomar lugar de forma indebida; elemento normativo del tipo, que
define la tipicidad u/o atipicidad de la conducta atribuida al agente. Se conoce
que algunos centros penitenciarios, tienen en su interior cabinas telef6nicas y/o
similares, asi tambien los custodios del penal cuentan en su poder con equipos
de comunicacion, importante para la coordination del trabajo cotidiano; puede
tambien que un familiar ingrese un celular, con autorizacion del director del
presidio, para facilitar una comunicacion urgente del penado con el exterior.
Resultando que en la hipotesis de los sujetos publicos especiales, se apareja la
sancion de Inhabilitacion, conforme lo dispuesto en el articulo 36 del CP.
Si el agente no logra ingresar al reclusorio el sistema de comunicacibn o
equipo fotografico, al ser detectado por los custodios del orden, no califica como
delito tentado -en su acepcion estricta-, en tanto dicha imperfection delictiva ha
sido equiparada al igual que su estado consumativo; no obstante, pensamos que
el juzgador debe imponer una pena menor, cuando no se efectiviza el ingreso
indebido del telefono celular.
Llevado el examen juridico-penal al articulo 368-B, se advierte una
construction tipica muy similar a la contendida en el articulo 368-A, advir-
tiendose los mismos verbos nucleares (ingresa, intenta ingresar o permite el
ingreso a un centro de detention o reclusion...)] cuya diferencia estriba en el
objeto material de delito, al referirse el presente enunciado penal a: ma- teriales
TITULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 69
o componentes que puedan utilizarse en la elaboration de antenas, receptores u
otros equipos que posibiliten o faciliten la comunicaciOn telefo- nica celular o fija,
radial, via Internet u otra analoga del interno.
A simple vista, se observa que el legislador pretende cerrar todo el cir-
cuito delictivo, esto es penalizando aquellos actos encaminados a viabilizar el
funcionamiento de un equipo y/o sistema de comunicacion; no estamos ante un
producto acabado, sino ante componentes y/o dispositivos electrOni- cos, que
siendo encajados y utilizados en la forma idOnea, permiten la ope- ratividad de
equipos de comunicacion telefonica celular o fija, radial, Internet u otra analoga.
Constituyen piezas especificas que se emplean para posibi- litar y/o facilitar la
comunicacion, por cualquiera de los canales detallados en el precepto
normativo. Constituye circunstancia de agravacion, si es que el agente se vale
de un menor de edad, para la realization tipica del injusto penal, lo que da
cabida a una Autoria mediata, donde el agente es quien posee el dominio del
hecho o; tambien, cuando se identifica el prevalimiento de las bondades del
cargo publico, para la comision del hecho punible (servidor o funcionario
publico). Figura extensible al abogado defensor.
La mayor penalidad, toma lugar tambien, cuando el agente, aprove-
chandose de su condicion funcionarial, permite que otro corneta el injusto penal,
cuando es otra persona la que ingresa el componente electronico y este se
hace de la vista gorda; importa en realidad un delito de comision por omision, en
base a la cualidad de "garante", donde quien ingresa el objeto responde como
autor por el tipo base. Aquella persona que se encarga de comercializar dichos
productos en las inmediaciones del penal, sabiendo que el comprador, habra de
ingresarlos a dicho recinto, habra de responder a titulo de complicidad primaria.
Prosiguiendo con el analisis de las figuras delictivas, anclamos en el
articulo 368-C, denominado: Sabotaje de los equipos de seguridad y de
comunicacion en establecimientos penitenciarios; en esta modalidad del
injusto tipico, la conducta adquiere otra configuration, no importa el ingreso de
equipo de comunicacion, sino de vulnerar, impedir, dificultar, inhabilitaro
cualquier otra forma que imposibilite el funcionamiento de los equipos de se-
guridad y/o comunicacion en los establecimientos penitenciario. Bajo dicha
composition normativa, ha de entenderse que el agente ha de ejecutar toda
action, encaminada a alterar, neutralizar y/o obstaculizar el funcionamiento de
los medios de comunicacion que funcionan dentro del presidio; v. gr.,
habiendose producido un motin o una probable evasion del penal por parte de
los reclusos, estos inutilizan los telefonos, para evitar que las autoridades
penitenciarias soliciten refuerzo a los custodios del orden. Importan actos de
interferencia, e alteration de los sistemas de seguridad del reclusorio, cuya
materialidad tipica requiere verificar que el equipo de comunicacion sea inuti-
lizado, malogrado o con un desperfecto que impida su normal funcionamiento;
por tales motivos, puede advertirse un delito tentado, cuando el agente
emprende la action tipica sin exito.
70 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V

Sujeto activo puede ser cualquier persona, no necesariamente un pe-


nado, un visitante o un agente penitenciario.
El tipo penal -in comento-, repite la formula de agravacion -compren- dida
en el articulado anterior-, por lo que vale en este acapite, lo dicho en dicha
convention penal.
No nos causa extraneza, que el legislador proceda a la acriminacion de
hechos delictivas que cuentan con figuras legales emparentadas, ello lo decimos
en vista de los elementos constitutivos de tipicidad penal, que se desprenden del
contenido normativo del articulo 368-D del CP, al indicarse que la posesion o
porte de una arma de fuego o arma blanca, municiones o materiales explosivos,
inflamables, asfixiantes o toxicos, por parte de una persona que esta privada de
su libertad en un centro de detencion o reclusion^ configura el injusto penal
comprendido bajo los alcances normativos del articulo 368-D de la codification
punitiva. En efecto, un comportamiento tipico semejante, lo encontramos bajo la
cobertura legal del articulo 279 (in fine), el cual penaliza la fabricaci6n y
tenencia ilegal de armas, municiones y explosivos; injusto penal que tutela la
"Seguridad Publica", mientras que el tipo penal -in examen- protege la
Seguridad y Orden de los centros de detencion o reclusion.
Dicho lo anterior, no entendemos las razones que justificanan la inclusion
de un delito -asi conGebido-; el afan del legislador por penalizar toda clase de
conducta que le parezca peligrosa, lo arrastra a una tecnica legislativa a todas
luces asistematica, dando lugar a la superposition de conducciones tipicas, que
poco abonan en garantizar un estado de seguridad juridica en la administracion
de justicia, bajo los canones del Estado de Derecho.
^Cual seria, entonces, la distincion entre la tipificacion del articulo 279
con la del 368-D? En principio, los verbos tipicos son casi los mismos: posesion
y portar; el objeto material tambien: armas de fuego, municiones, materiales
explosivos, inflamables, asfixiantes y tbxicos; la diferencia ha de identificarse en
la particular situation que se encuentra el sujeto activo (pri- vado de su libertad)
y, logicamente en el espacio fisico donde debe tomar lugar la conducta (en un
establecimiento penitenciario o centro de detencion). Por consiguiente, la
aplicacion del articulo 279 quedaria reservado para las personas que gozan de
su libertad ambulatoria y el 368-D, para las personas que sufren una privation
de su libertad, por ende, sujeto activo de este delito solo podra serlo el detenido,
penado o recluso, mas quien colabora al interno para hacerse de la posesion del
arma, ha de responder a titulo de participation delictiva.
Produciendose la posesion del arma de fuego, en un centro de detencion
o reclusion, no resulta necesario indicar en la redaction normativa, que dicha
tenencia sea ilegitima -como elemento normativo del tipo-, sabedores que portar
un instrumento de tal naturaleza en un presidio, sera siempre una conducta
ilegal (ilicita).
Vemos, por otro lado, que el segundo parrafo del tipo legal, recogeria una
conducta atenuada, puesto que el objeto material del delito no es un arma de
fuego o municiones, sino un telefono celular, fijo o cualquiera de sus accesorios,
TITULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 71
develando evidentemente una menor peligrosidad. Cuestion importante que se
debe indicar en este nivel, es que el ingreso de un equipo de comunicacion
(telefono celular) a un centro de detention -por parte de un detenido por
ejemplo-, importa a su vez su posesion, de manera que se observa una
secuencia logica entre ambas conductas tipicas. A nuestra consideration, la
penalization de una de ellas, ha de excluir a la otra, en el sentido de que la
aplicacion del articulo 368-D, debe adquirir concretion cuando se tenga
evidencias que el agente haya ingresado el sistema de comunicacion, una
postura en contrario, supondria una afectacion al principio de proporcionalidad.
Empero, no puede descartarse que el agente que ingrese el aparato celular al
penal, sea uno distinto al que lo porte en el es- tablecimiento penitenciario.
Finalmente, se incluye en el articulado una prevision legal en suma ex-
travagante, al senalarse que: si se demuestra que del uso de estos aparatos se
cometio o intento cometerun ilicito penal, la pena sera no menor de diez ni
mayor de quince anos. <j,Que quiere decir esto? Que el agente aparte de tener
que responder penalmente por el delito de Lesiones, Homicidio, Secuestro o
Robo, debe ser tambien castigado por haber empleado en su comision,
instrumentos o equipos de comunicacion; lo cual es todo un desproposito, en
tanto los medios comisivos se encuentran ya contenidos en el disvalor del delito
que comete el agente, incidiendo en una vulneracion al principio del ne bis in
idem; es como si al homicida se le castigue por haber matado a su vic- tima y, a
su vez, por haber empleado un arma blanca, para su perpetration; el medio
empleado constituye la evidencia que acredita la comision del delito, un
elemento de probanza que no puede ser valorado de forma autonomica para
sustentar la construccion de una variante delictiva. Habiendose exten- dido este
inusitado tipo legal, inclusive por un delito que se intento cometer, cuando el
inicio de los actos ejecutivos, significa ya una action susceptible de ser penado,
con arreglo al articulo 16 de la PG del CP. Definitivamente, la inclusion de esta
figura delictiva, es un exceso que rine con los principios elementales de un
Derecho penal democratico, siendo el manifiesto de una politica criminal
trasnochada y carente de toda razonabilidad.
Como ultimo tipo legal de la reforma normativa en cuestion, el legislador
ha procedido a la tipificacion del ingreso indebido de armas, municiones o
materiales explosivos, inflamables, asfixiantes o toxicos en establecimien- tos
penitenciarios, en el la composition normativa del articulo 368-E del CP. Este
tipo del injusto penal, ostenta los mismos componentes de tipicidad, que revele
el articulo 368-A, con la particularidad de que el objeto material del delito, no
son los equipos o sistema de comunicacion (u analogos), sino armas de fuego,
armas blancas, municiones o materiales explosivos, inflamables, asfixiantes o
toxicos para uso del interno, es por tal razon que el marco penal es mas severo
en el caso del articulo 368-E (no menor de diez ni mayor de veinte anos e
inhabilitacibn).
Similar anotacion a la descrita en el articulo 368-D, debemos precisar en
este tipo legal, en la medida que antes de poseer el arma de fuego, el agente ha
72 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V

de hacerlo ingresar, por lo que describe actos en si secuenciales del circuito


delictivo; claro esta, que quien ingresa el arma de fuego al penal, no debe ser
necesariamente el agente que la tiene en su poder, por lo que cada uno habra
de responder por su propio injusto en calidad de autor. Mos- tramos, entonces,
nuestros reparos de que el mismo agente sea sancionado por ambos tipos
penales (368-D y 368-E), por motivos de estricta propor- cionalidad y
razonabilidad.
Conforme la cobertura normativa de este hecho punible, tambien resulta
acriminado, quien permite el ingreso al centro de reclusi6n o detention, del arma
de fuego, municiones o materiales inflamables; esta referenda normativa, se
orienta a penalizar al agente penitenciario y/o custodio del orden, al quebrantar
su deber de evitar que instrumentos peligrosos, sean introduci- dos a los centros
reclusorios. Segun dicho estado de la cuestion, puede pre- sentarse una
tipificacion por separado, al visitante del penado, por ingresar el arma blanca y,
al efectivo policial, por permitir su ingreso al penal, donde este ultimo recibir
una sanci6n punitiva de contornos mas severos, merced al prevalimiento de las
ventajas que le confiere el cargo publico; asi tambien, cuando instrumentaliza a
un menor de edad para la perpetration del hecho delictuoso, dando lugar a una
"Autorla Mediata".

VIOLENCIA CONTRA AUTORIDADES ELEGIDAS


Art. 369.-ccEl que, mediante violencia o amenaza, impide a una autoridad
elegida en un proceso electoral general, parlamentario, regional o municipal
juramentar, asumir o ejercer sus funciones serd reprimido con pena privativa
de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro anos. Si el agente
esjuncionario o servidor publico sufrird, ademds, inhabilitacion de uno a tres
anos conforme al articulo 36, incisos 1, 2 y 8".

1. COMENTARIOS GENERALES
Dando un vistazo a las diversas figuras delictivas, comprendidas en la
presente capitulation, vemos que el comun denominador es la realizaci6n de una
conducta dirigida a impedir el ejercicio de las funciones publicas -pro- pias del
cargo funcionarial-, atentandose contra el normal y correcto funcio- namiento de
la Administraci6n Publica, as! tambi&n se lesiona la vigencia factica de los
principios de autoridad y de legalidad.
Los articulos: 365 y 366, conforman los tipos base de los comporta-
mientos, que suponen Violencia y Resistencia contra la Autoridad, cuya base
nuclear es impedir la actuation de los funcionarios publicos en el de- curso de
su actuation funcionarial, sin interesar el grado, cargo o escalafon jerarquico del
funcionario; es el presente injusto penal (articulo 369 del CP), que si recoge
-normativamente-, la cualidad funcional especifica del sujeto pasivo de la action,
al haber definido que la action tipica ha de recaer sobre Senadores o
Diputados o a los miembros de las Asambleas Regionales o a los Alcaldes o
TITULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 73
Regidores el ejercicio de las funciones propias de sus cargos. Se trata de altos
funcionarios del Estado, aquellos que han sido elegidos en el cargo en merito al
voto popular, que acontece en un proceso eleccionario, es en merito a su alta
investidura y a la importancia que dichos cargos tienen en el funcionamiento de
la actividad politico-administrativa, que ha sido tipifi- cado de forma
autonomica293.
La Bicameralidad -como sistema parlamentario-, se encontraba insti-
tuida en la Constitution Politica de 1979, integrando a aquella, la Camara de
Diputados y el Senado. Con la reforma constitucional, traida a mas con la Ley
Fundamental de 1993, se sustituyo la Bicameralidad, para dar paso a la Uni-
cameralidad; asi, se enuncia en el articulo 90, al fijarse normativamente que el
Poder Legislativo reside en el Congreso, el cual consta de Camara Unica.
Resultaba, entonces que la redaction literal del articulo 369 del CP, no
se correspondia con el texto ius-fundamental, debilitando su vigencia normativa,
conforme sus efectos socio-pedagogicos. En tal merito, se expide la Ley N
29519, implicando una sustitucion del destinatario de la violencia o de la
amenaza -que despliega el agente-, habiendose definido a una: au- toridad
elegida en un proceso electoral general, parlamentario, regional o municipal, al
cual se impide juramentar, asumir o ejercer sus funciones. Se recogen, por
tanto, las autoridades politicas que pueden ser elegidas por acto de sufragio
universal, segun los preceptos del texto ius-fundamental.
El esquema peruano, como nos dicen en la doctrina nacional, es un caso
especifico de coaccion-atentado ejercido sobre funcionarios publicos investidos
de un nivel alto de autoridad (de acceso democratico al poder) y que tienen un
significado especial para un regimen democratico y constitutional 333334.
El delito de Violencia contra las autoridades elegidas en proceso elec-
cionario, importa un injusto que atenta contra la Administracion Publica, que
es cometido por los particulares (extraneus), tal como se desprende del Capitulo
I del Titulo XVIII del CP. Figura delictiva que vendria a complemen- tar la
conducta prohibida manifestada en la tipificacion contenida en el 365 de la
codification penal, en cuanto a la "Violencia y Resistencia contra la Autoridad".
En cuanto a los sujetos de la relation delictiva, se advierte que la tipi-
ficacion -in comento-, no exige una cualidad especial para ser considerado autor,
implicando una esfera libre de auto-organizacion personal; si es que el agente
es funcionario o servidor publico, aparte de la pena, sera pasible ademas de la
inhabilitacion en el ejercicio del cargo. Dicho esto, resulta admisible una autoria
mediata, donde el hombre de adelante actua con ceguera sobre los hechos o
incurso en una causal de inculpabilidad; asi tambien una autoria mediata,
cuando dos o mas sujetos comparten el co-dominio funcional del hecho, donde
la conducta prohibida puede atribuida como un todo a cada uno de los co-
autores.
Sujeto pasivo ha de serlo el Estado, como titular del servicio publico que
se presta a traves de los diversos estamentos que componen la Administracion
74 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V

Publica; por otro lado, esta el sujeto pasivo de la action tipica: Congresistas,
Alcaldes, Regidores, Presidentes de Gobierno Regional, etc.
La modalidad tipica ha de ser entendida en semejanza, con aquella
contenida en los articulos 365 y 366 del CP, en la medida que el agente ha
desplegar una conducta destinada a entorpecer, neutralizar o digase obsta-
culizar el normal desarrollo de la actuation funcionarial. Es de verse, sin em -
bargo que en la presente tipificacion penal, el legislador ha prescindido de los
medios comisivos que emplea el autor, para perpetrar el injusto: la violencia y/o
la intimidation, lo cual no resulta ajustado a un marco de interpretation
sistematica que debe regir a esta familia de delitos. Maxime, cuando la con-
currencia de estos elementos, son los que visan a estas figuras delictivas de
sustantividad material.
<j,Nos preguntamos c6mo puede evitarse la juramentacion de un Congre-
sista o la asuncion del cargo a un Alcalde distrital, sin el empleo de la violencia o
de la amenaza, claro este considerando que la violencia no tiene porque
consistir necesariamente en el despliegue de una fuerza muscular, bastando la
fuerza sobre las cosas? En principio, no se devela una omision de relevan- cia,
para con la determination de la tipicidad penal de la conducta, que si bien podria
complementarse mediando una interpretation extensiva, ello supondria una
interpretation analbgica in malam partem, inadmisible segun los principios
rectores del Derecho penal (articulo II del Titulo Preliminar del CP).
Dicho lo anterior, estariamos ante una norma inaplicable, pues en el
mundo fenomenico no puede producirse, a menos que empleemos una ex-
travagante imagination de como se podria impedir que un Congresista pres- te
su voto en unas elecciones internas, sin que de por medio este presente la
violencia o la amenaza.
Si el impedimento de la actuation congresal, toma lugar a traves de la
violencia, se diria que el articulo 369 no puede ser aplicable, por motivos de
legalidad, para lo cual se desplaza la tipificacion al articulo 365 294; al haberse
reglado el termino funcionario publico, aquel puede ser cualquiera, inclusive un
Congresista o un Alcalde.
Podria darse el siguiente ejemplo: aquel tumulto de personas, que en el
decurso de una marcha sindical ingresa al predio congresal y, debido al bullicio
y al escandalo que generan, impiden la actuation de los Congresistas en la
discusion de un proyecto de ley.
La perfection delictiva del injusto, requiere necesariamente que el agente
logre impedir-de forma efectiva-, que el destinatario de la action tipica,
juramente, asuma o ejerza sus funciones, se trata, por tanto, de un delito de
resultado. Los actos tendientes a lograr el disvalor material, pueden ser
reputados como delito tentado, siempre que revelen suficiente peligrosidad
objetiva.
TITULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 75
Que el impedimento sea temporal o permanente no es relevante, igual se
consuma el delito295.
El tipo penal solo resulta recriminable a titulo de dolo, conciencia y
voluntad de realization tipica; el agente dirige su action a impedir el jura- mento,
asuncion o ejercicio del cargo funcionarial del Congresista, Alcalde o Regidor.
El aspecto cognitivo del dolo ha de abarcar todos los elementos cons -
titutes de la tipicidad penal, de manera que el autor ha de saber que esta
impidiendo la labor propia de un Congresista, si aquel piensa erroneamente que
se trata de un servidor cualquiera, podra admitirse el Error de Tipo, en tal caso,
la tipificacion procederia conforme el articulo 365 del CP.
Aparte del dolo, no se exige la concurrencia de un animo de naturaleza
trascendente.
ATENTADO CONTRA LA CONSERVACION E IDENTIDAD DE OBJETO
Art. 370.-ccEl que destruye o arranca envolturas, sellos o marcaspuestos por
la autoridad para conservar o identificar un objeto, sera reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de dos anos o con prestacion de servicio
comunitario de veinte a treinta jornadas".

1. CONCEPTOS PRELIMINARES

Las diversas tareas a ejecutar por parte de la Adminlstraci6n Publica, han


de ir revestidas de cierta formalidad y oficialidad, en el sentido de que las
comunicaciones, misivas, notificaciones y otros afines, vayan impresos con el
sello, marca o envoltura, que lo distingue como tal.
La legitimidad de los actos que ejecutan y/o desarrollan los funcionarios
publicos en el ejercicio de su actividad funcionarial, no solo se corres- ponde con
un marco de legalidad y de legltimo ambito competencial, pues tambien se
manifiestan ciertas formalidades, necesarias para la conservation de
identification de determinados objetos.
En el decurso de una intervention oficial, pueden producirse una va- riedad
de actos administrativos y judiciales, que en concreto suponen afec- taciones a
los derechos subjetivos de los particulares (administrados), to- mando lugar
incautaciones, embargos, etc., donde los objetos son objeto de custodia por
parte de la autoridad. Es en tal merito, que aquellos han de ser debidamente
conservados -por fines de diversa Indole-, para lo cual las cajas son lacradas
con las respectivas envolturas o marcas.
As! tambien, en el decurso de los procesos judiciales (cognoscitivos), se
recogen una serie de evidencias, de medios de prueba, como indaga- torias,
testimoniales, transcripciones, etc., que han de ser conservados en sobres
lacrados, donde se coloca el sello oficial de la autoridad encargada para ello.
76 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V

En el marco del Proceso Penal, se vislumbran un sinnumero de diligencias


investigativas, siendo que en los primeros actos de investigation tienen por fin el
acopio y adquisicion de evidencias, que han de ser toma- das y recepcionadas
ni bien se toma conocimiento de la noticia criminal; v.gr., armas, sistemas de
informatica, documentaci6n, vestimenta, etc. Di- cho acervo probatorio debe ser
debidamente conservado, tal y como cual se encontraba en su estado original,
de manera que las partes involucradas en el procedimiento no hayan de
formular cuestionamientos de una posible y/o probable manipulation; es
precisamente, que en virtud de las conductas tlpicas, que el legislador ha
glosado en el articulo 370 del CP, que pueden manipularse las evidencias, con
ello se afecta la integridad de los objetos afectos por la Administracion (Justicia)
asi como los objetivos que se persi- guen con aquellas.
El objeto especifico de tutela penal consiste en garantizar la eficacia de
uno de los actos funcionales de la administracion publica: el poder certification
oficial de objetos, a la vez que afirma el respeto debido a la colocacion de
distintivos oficiales296.
A decir de SOLER, toda alteration de esas seguridades, toda sustrac- cion
de piezas de tal naturaleza, toda irregularidad en la custodia, produce una grave
perturbation en la marcha de la administracion y en el cumplimiento de una
funcion determinada297.
En efecto, el Estado para la obtencion de un fin de derecho publico o
derecho privado, pero siempre, de todos modos, para la actuation del derecho,
tiene necesidad a veces de asegurar determinadas cosas mediante una
especial custodia, material o inmaterial, que excluya de la esfera custodiada
toda potestad concurrente o actividad contraria298.
Cuestion importante a saber, es que las marcas que hace alusion la
redaction normativa, son aquellas leyendas que estampa y consigna la Ad-
ministracion Publica y, no aquellas que emplean los privados para la identi -
fication de los productos y bienes que ofertan en el mercado. Estas ultimas son
protegidas penalmente en el Titulo VII del CP
El articulo 414.1 del CP espanol, tipifica la conducta de aquella autoridad
o funcionario, por razon del cargo, tenga encomendada la custodia de
documentos respecto de los que la autoridad competente haya restringido el
acceso, y que a sabiendas destruya o inutilice los medios dispuestos para
impedir su acceso o consienta su destruction o inutilizacion. Mientras que en el
articulo 414.2, se regula la conducta atribuida a un particular.
Dicho lo anterior, no encontramos sistematicidad y coherencia de esta
conducta, con aquellas que se ubican en los primeros articulados de la presente
capitulation, que suponen un atentando contra el principio de Autoridad, aca
mas bien se desentrana una Violation a los Documentos y/o Objetos Publicos,
tal como tambien se devela de los articulos 372 y 373
TITULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 77
del CP; a decir de CREUS, se busca aqui proteger la eficiencia de la actividad
funcionarial en contra de actividades perturbadoras dirigidas contra los objetos
que pueden constituir medios de prueba299.

2. TIPO OBJETIVO
a. Sujeto activo

Segun la redaction tipica en cuestion, autor de este delito puede ser


cualquier persona, no se exige una cualidad especial, incidiendo en la confi-
guration de un delito comun.
La condici6n de funcionario y/o servidor publico, no es fundamento de
agravacion, lo cual es un vacio legal injustificable, en la medida que aquel por
detentar una relation directa con estos bienes, esta en inmejorable situation
para perpetrar el injusto penal, en base al prevalimiento y/o abuso del cargo 300.
Habiendose determinado un Ambito libre de autodeterminacion con-
ductiva, puede presentarse una Autoria Mediata, cuando el hombre de atras se
aprovecha de ciertos deficit de organization individual del hombre de ade-
lante; si dos o mas comparten el co-dominio funcional del hecho, mediando
una intervention indispensable en la etapa ejecutiva del delito, seran consi-
derados co-autores.
Resulta admisible tambien otras formas de participation delictiva (Ins-
tigador y C6mplice).
Pudiendo ser sujeto activo del delito el directo involucrado con la me-
dida o una tercera persona interesada en manifestar su desprecio al acto
estatal implicito en el distintivo puesto sobre el objeto301.

b. Sujeto pasivo

Es el Estado, como regente de toda la actividad oficial que toma lugar


en el seno de la Administracidn Publica.
c. Modalidad tipica

Antes de pasar revista a la conducta tipica, debemos definir los objetos


materiales del delito; se habla de envolturas, sellos y marcas; la envoltura
ha de ser considerada como el medio material por el cual se cubre el objeto,
el envase, el frasco, paquete que tiende a proteger la integridad del bien. El
"sello" es un estampado, una impresion fijada por la autoridad sobre el objeto
que se quiere preservar o sobre el que lo contiene 343 344; la marca es por su
parte, aquel distintivo que permite identificar el objeto, mediando la consigna-
cion de una descripcion grafica; en ciertas oportunidades la Administration
coloca avisos, como: prohibido pasar o prohibida su manipulation.
78 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V

Primer punto a saber, es lo concerniente a los verbos nucleares, ha-


biendose reglado los terminos de "destruir y arrancar"; a traves del primer
comportamiento el agente altera la estructura integral de la envoltura, sello o
marca, provocando su inutilidad para sus fines funcionales. Es arruinar,
destrozar sellos, marcas, sin extraerlos del todo del objeto con notoria inutili-
zacion302; (...), lo que se tutela no es la integridad del sello, sino la seguridad
que con el se persigue303. Se puede llegar a dicho resultado, cuando se le
prende fuego al bien o simplemente golpeandolo con una fuerza intensa o
derribando la puerta con una patada304.
Por su parte, arrancar importa el acto por el cual el autor desprende
(extrae), la envoltura, sello o marca del objeto, impidiendo su debida identifi-
cation y optima conservation.
Tanto la "destruir" como "arrancar" presuponen la realization de una
action determinada y encaminada a violar los precintos de seguridad del
objeto, de manera que debe rechazarse la comision de este delito a traves de
una "omision".
En opinion de MANZINI, la violation se da tanto en el hecho de quien
quita, rompe, destruye, etc., la materia selladora, ya en el de quien frustra de
otro modo la voluntad manifestada con la posicion de los sellos 305.
Presupuesto indispensable de configuration tipica, es que las envoltu- ras,
sellos o marcas, hayan sido puestos por la autoridad, para conservar o identificar
el objeto, si la finalidad fue otra, no se dara el tipo penal -in exa mine-306; lo que
ha da dado lugar a denominar dicho elemento como "vinculo funcionarial". Son
propiamente dichos distintivos los que inciden en dicha particular
caracterizacion, donde su oficialidad implica que no puedan ser objeto de un uso
o utilization ajena a los fines de la Administracion; por tales motivos dicha
identification se hace visible al publico, asi el dolo que debe concurrir en la
dimension subjetiva del injusto. En consecuencia, debe tra- tarse de un sello
oficialmente puesto por algun funcionario o por su orden en cumplimiento de
algun deber o alguna facultad correspondiente al cargo 307; en merito a ello
correspondent preguntarse <i,Que sucede cuando quien co - loca el sello es un
funcionario incompetente?; al develar una actuation ilegal del funcionario, no se
da la configuration tipica del delito 308. Siendo que en algunos casos se colocan
sellos o marcas (leyendas), donde la Administration consigna la calidad de
cerrado o multado por infraction a las normas tri- butarias, sin que se devele la
finalidad propuesta por el enunciado normativo.
En consecuencia, no cualquier aposicion de sellos se encuentra pro-
tegida: por ejemplo, el sello que acredita un pago, aunque cierre un objeto, como
un paquete de cigarrillos, o una carta con sello de correo 309.
Claramente resulta atipica la conducta del sujeto que, sin "destruir" ni
"arrancar" los "sellos" o "marcas", viola la seguridad impuesta por el funcionario,
aprovechando de una falta de deficiencia o "sellamiento" 310; dicha inferencia
TITULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 79
hubiese sido distinta si el legislador empleare el termino "violar", conforme lo
dispuesto en el articulo 254 del CP argentino.
Cuando lo que se destruye o inutiliza son documentos, que llevan
intrinsecamente un valor monetario de acuerdo a la propiedad de action
cambiaria, que estos ostentan, titulos valores como una letra de cambio, un
pagare, un cheque, etc., estamos ante la tipificacion penal contenida en el
articulo 205 del CP (Danos)311.
Basta para que la conducta este cobijada en los alcances normativos del
tipo penal, que el agente destruya o arranque los signos distintivos, sin
necesidad de que haya de acreditarse la manipulation o utilization del objeto.
Asi, Donna al senalar que se considera satisfecho el tipo objetivo cuando, aun
sin violation de las fajas colocadas por la autoridad, se lleva a cabo la actividad
vedada por la clausura, y cuando se reinician las actividades veda- das por la
clausura dispuesta sobre un inmueble, violando las fajas dispues- tas por la
autoridad312.

3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCION


La perfection delictiva de esta modalidad del injusto, ha de verse cuando
el autor logra destruir o arrancar la envoltura, sello o marca oficial -que distingue
o conserva el objeto-, sin tener que verificar su manipulation u utilization 356357;
importa una modification del mundo exterior (fenomenico), en tanto se
corresponden a acciones que manifiestan una alteration a la esencia de los
signos distintivos contemplados en la redaction normativa.
Al tratarse de un delito de lesion, se admiten por tanto el delito ten-
tado313, siempre que la action revele una suficiente peligrosidad objetiva, idonea
y apta para producir el resultado contemplado en el articulado en cuestion; por
ejemplo, cuando el autor es descubierto en el pleno iter delicti- vo, sin poder
culminar su intention criminal314.

4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO


La represion de ambas modalidades del injusto, estan sujetas al dolo del
autor, conciencia y voluntad de realization tipica; el agente dirige su conducta a
destruir o arrancar los signos distintivos colocados por la Administracion,
sabiendo que aquellos estan destinados a su identification y/o conservation de
determinados objetos.
El aspecto cognitivo del dolo, ha de abarcartodos los elementos cons-
titutes del tipo penal, esto es, de que sean sellos, marcas o envolturas, puestas
por la autoridad, para la conservation o identification de un objeto, si es que se
presenta un equivoco sobre algunos de dichos aspectos, puede admitirse un
Error de Tipo.
NEGATIVA A COLABORAR CON LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA
80 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V

Art. 371 ,-c<El testigo, perito, traductor o interprete que, siendo legalmente
requerido, se abstiene de comparecer o prestar la declaration, informe o
servicio respectivo, sera reprimido con pena privativa de libertad no mayor
de dos afios o con prestation de servicio comunitario de veinte a treinta
jornadas.
El perito, traductor o interprete sera sancionado, ademds, con inhabili-
tacion de seis meses a dos afios conforme al artkulo 36, incisos 1, 2 y 4".

1. FUNDAMENTO DE INCRIMINACION
En este apartado importante de la criminalidad observamos aquellos
delitos cometidos por particulares, que suponen una ofensa contra los prin-
cipios rectores de la Administracibn Publica, segun la estructura basilar del
Estado de Derecho, en cuanto a la legalidad y legitimidad de la actuacibn
funcionarial; en dicha dimensi6n tambien se identifica un nucleo esencial de
dicho sistema, la Administracion de Justicia y la Justicia Administrativa.
La procura de una correcta Administration de Justicia (jurisdiccional y
administrativa), requiere no solo que sus organos ejecutores actuen con plena
independencia, imparcialidad y objetividad, sino que aparecen tambten en
escena otras personas, que sin ser parte integrante de ella, desempenan una
funcibn importante en la finalidad de todo proceso cognoscitivo: es la bus- queda
de la verdad, es decir las aseveraciones facticas que son planteadas por las
partes en el procedimiento, necesitan ser debidamente comprobadas en el
decurso de las etapas procesales, para ello se requiere de la actuaci6n de
medios probatorios, orientados a dicha meta valorativa.
Sea en un Proceso Penal, Laboral, Civil o Contencioso-Administrativo, son
llamados a intervenir los llamados: Peritos, Interpretes y Traductores, quienes
son llamados por los organos jurisdiccionales, para intervenir en la actuacion
probatoria; cuya participacion no es por decirlo discrecional, sino que al basarse
su colaboracibn en normas de Derecho publico, se tornan en mandatos
imperativos, cuya negacibn por parte del requerido ha sido eleva- da a la
categoria de delito, segun los contornos normativos del articulo 371 del CP.
Entonces, la imbricacibn del Sistema de Justicia, conforme su propia
naturaleza incide en dichos pianos de actuacion, donde el perito, el testi- go y el
interprete no pueden resistirse, hacer caso omiso al requerimiento judicial;
comporta un deber publico, asentado en los fines superiores que encauzan toda
la labor de la judicatura, de impartir justicia, aplicando el Derecho que
corresponda. Por tales motivos, no solo las partes involucradas en el proceso
cognoscitivo han de verse defraudadas, sino tambten la co- munidad en su
conjunto, quienes esperan que las causas judiciales puedan resolverse con
plena objetividad. No puede afianzarse la seguridad juridica, si es que los
procesos judiciales no pueden resolverse con suficiente sol- vencia probatoria.
Vale entonces, decir que el objeto de tutela es un especifico es el co-
rrecto desenvolvimiento de la actividad probatoria en el decurso de un proce- so
TITULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 81
jurisdiccional y/o administrativo, que aquella no se vea perturbada, cuan- do los
peritos, testigos e interpretes no acuden al llamado de la autoridad competente.
En tal entendido, debe aclararse que la conducta de disvalor se refiere a la no
comparecencia de los sujetos mencionados en la normativa penal, implica su
negativa a declarar, pero no de dar un testimonio renido al principio de
veracidad, esta ultima conducta se encuentra recogida en el articulo 409 del
CP, cuando el testigo, perito o interprete declara, depone su testification o su
examen pericial en franca contradiction a la veracidad de las cosas. Segun el
disvalor de dicho comportamiento el objeto de tutela penal es de forma concreta
la Administracion de Justicia.
Dicho lo anterior, no podrla decirse que es la Administracion de Justicia
-propiamente el objeto de tutela-, en la medida que la conducta tipica desborda
un marco estrictamente judicial, para imbricar en una notion global de
Administracion Publica, es decir, de todos aquellos procedimientos
(sancionadores, disciplinarios), donde se instaura un actividad probatoria
destinada a alcanzar la Verdad Material, tal como se colige del numeral 1.11 del
articulo IV del Titulo Preliminar de la Ley N 27444. Asi, se observa en los
procesos administrativos (cognoscitivos), que toma lugar ante los Tribunales
Administrativos (SUNAT, CONASEV, OSI, OSIPTEL, OSITRAN, Consejo de
Minerla, INDECOPI, etc.), como en los procesos investigativos que se
desarrollan en el Congreso de la Republica, donde pueden reca- barse
information a traves de los organos de prueba (peritos, testigos e interpretes) 315.
Advertimos tambien, una relation de especialidad entre la figura de- lictiva
-in comento-, con la prevista en el articulo 368 del CP, en merito a la cualidad
funcional del sujeto activo del delito.
Para un sector de la doctrina nacional, el objeto del bien juridico atacado
es la efectividad de la actividad funcionarial, la cual se ve obs- taculizada
cuando, en algunos casos, se niega al funcionario publico la colaboracion que
necesita de ciertas personas para poder cumplir con sus funciones 316.
82 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V

Siendo que los sujetos mencionados en la norma, no forman parte de la


Administration Publica (servidores y funcionarios publicos), se manifiesta un
disvalor que se produce desde afuera, de forma externa, a quien se le atribuye
un deber juridico-procesal de comparecer ante la autoridad funcio- narial
competente.
El delito -que tambien se ha denominado impropiamente "violation de
deberes procesales" o "desobediencia a citation judicial" - retarda u obs- taculiza
la actividad de la funcion publica que debe utilizar el testimonio, el peritaje o
servirse de la interpretation317.

2. TIPICIDAD OBJETIVA a.

Sujeto activo
A diferencia del resto de tipificaciones penales, -comprendidas en la
capitulation-, al calidad de autor solo puede asumirla aquel que cuenta con la
cualidad funcional de "testigo, interprete y perito"; se ha restringido enton- ces el
circulo de sujetos activos a quienes ostentan el deber juridico-procesal de
comparecer ante la autoridad competente (jurisdictional o administrativo), con
motivos probatorios.
Segun lo anotado, se trataria de un delito especial propio, incidiendo en la
posibilidad de no admitir otras formas de autoria; en el caso de una Co-Autoria,
podrla darse en el caso de que sean dos peritos que de forma conjunta tengan
que deponer su examen tecnico, al haberlo confecciona- do conjuntamente. En
cuanto a los testigos, su deber de comparecer en el proceso, es siempre de
orden personal, por lo que no podrla hablarse de un co-dominio funcional del
hecho.
La Autoria Mediata no encuentra asidero legal en este delito, por dos
razones: primero, al ser reputado como un tipo especial propio, solo aquel que
cuenta con dicha cualidad puede ser autor y, no un sujeto no cualificado y, el
deber de atestiguar como Testigo reposa en un deber legal -estricta- mente
personal-, indelegable e irrenunciable; solo aquel que ha tenido la posibilidad de
haber percibido un acto, de haber tornado contacto con cierta information a
traves de los sentidos, puede ser calificado como Testigo, por tales motivos, su
actuation procesal es personalisima.
TITULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 83
Siguiendo el hilo conductor, no puede proceder una Autoria Mediata, pues
se requiere para ello, que el autor inmediato (el instrumento) actue sin dolo o
que 6ste sea un inimputable, lo que no puede darse en una
prue.ba.testimonial donde solo el Testigo puede atestiguar.
Igual es de verse en el caso de los Peritos, como personas
versadas sobre determinadas materias del conocimiento,
solo los que participaron en la realization del examen
especial, deben comparecer ante la autoridad competente y
asi explicar la metodologia empleada y las razones de como
arribaron a sus Conclusiones.
El interprete hace las veces de traductor, ante testigos o imputados que
no hablan el idioma oficial del Peru, ellos transmiten unicamente los dichos de
los segundos, requiriendo por ende, su actuation personalisima.
Se llega en este alud, a los denominados delitos de propia mano, que si
bien no resultan adecuados a la sustantividad normativa de la atribucion de
responsabilidad penal, parece aun anclar en delitos de esta naturaleza.
En lo que respecta a las demas variantes de participation delictiva,
quienes colaboran y/o coadyuvan para que el testigo, perito o interprete no
comparezca ante la autoridad competente, pueden ser calificados como par-
ticipes (Instigador o Complice), siguiendo el principio de Unidad en el Titulo de
la Imputation.

b. Sujeto pasivo

Ha de serlo el Estado, como ente titular de las actuaciones probatorias


que toman lugar en el decurso de un proceso judicial y/o administrativo.
No puede negarse que en dicho marco, pueden verse perjudicada una de
las parte del proceso, en tanto la actividad probatoria no toma cabal cum-
plimiento, se impide la acreditacion de las aseveraciones facticas que sus-
tentan su pretension.

c. Modalidad tipica

Antes de pasar revista a las modalidades del injusto tipico, hemos de de-
finir los conceptos utilizados, para atribuir la calidad de sujeto activo del delito.
En el marco de todo procedimiento cognoscitivo, se requiere recoger una
variedad de medios de pruebas, en cuanto a la finalidad axiologica de la
busqueda de la verdad\ es por ello, que aparecen ciertas personas suscep-
tibles de poder aportar una information valedera sobre el objeto del proce-
dimiento. A las personas que por motivos de su perception tengan algo que
contar se les denomina "Testigos", y la prueba que aquellos realizan se llama
"Prueba Testifical"318.
84 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V

Por su parte, el "Perito" es tambien un organo de prueba, se le conoce


como una persona versada en determinados ambitos del conocimiento, cuya
ilustracion resulta importante amen de dilucidar la materia de controversia. Es
decir, el perito es el llamado por la ley para ejecutar la prueba pericial de
conformidad con sus especiales conocimientos del saber cientifico, utilizan- do
para ello metodos y tecnicas que legitiman su apreciacion especializada sobre
los hechos319.
Finalmente, el "Interprete", es aquel que funge de traductor del imputado
(testigo), en cuanto a trasladar al idioma natural del deponente, las preguntas
que tiendan a bien preguntarle las partes en conflicto.
Conforme se desprende de la redaction normativa, el tipo puede verse
configurado mediando dos conductas: -primero, cuando el perito, interprete o
testigo se abstiene de comparecer y, segundo, habiendo comparecido al
proceso, se niega a prestar declaraci6n.
La action consiste en abstenerse de comparecer o de prestar la de-
claracibn o exposition respectiva por parte del que ha sido legalmente citado
como testigo, perito o interprete320.
Se abstiene de comparecer el que no se presenta en el lugar, dia y hora
fijadas en la convocatoria. Se abstiene de prestar declaration o exposition al acto
de la declaration o a declarar una vez iniciado el acto, y el interprete o perito que
se niegan a realizar la interpretation o a producir el examen 321; (...), omisi6n que
requiere previamente de un requerimiento, cuya notifica- ci6n debe producirse
de forma vlida, es decir, en el domicilio procesal del requerido, que aquel se
encuentre en posibilidad de comparecer y, a su vez, en dicho requerimiento debe
hacerse alusion a que la negativa a comparecer puede ser pasible de ser
denunciada por el delito -in comento-. Usualmente, no bastard con el primer
requerimiento, sino de dos o ms, donde su afiance la naturaleza coercitiva del
llamado a comparecer.
Por lo anotado, resulta fundamental, que dicho requerimiento haya de
estar revestido de todas las formalidades prescritas por la ley 322, su inobser-
vancia implicaria una causal de atipicidad penal; siendo indiscutible que la
validez esta condicionada a que sea el funcionario competente quien emita el
requerimiento, ante un funcionario incompetente, no habria obligation de
comparecer asi como de prestar declaracibn.
Asimismo, que el testigo, perito o interprete esten posibilidad de acu- dir
al llamado de la autoridad competente, esto quiere decir, que si algu- nos de
ellos se encuentran ausentes (fuera del pais) o padecen de una enfermedad
grave, no podran ser considerados omisos al requerimiento funcionarial. En el
ultimo de los supuestos anotados, se debera tomar la declaration en el domicilio
del testigo, conforme lo prescribe el articulo 147 del C de PP, concordante con
el articulo 171 del nuevo CPP, si la autoridad procede asi y el testigo se niega
a declarar podra estar incurso en el delito -en examen-.
TITULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 85
Al senalar el precepto penal que el sujeto activo no acude al llamado
("requerimiento legal") de la autoridad competente (jurisdiccional o adminis-
trativo), la conducta tipica se exterioriza a traves de una "omision" 323, exclu-
yendo por tanto su configuration mediando una "action"; se trata de un delito de
Omision Propia, donde el nucleo del injusto radica en los especiales deberes
que recaen sobre la esfera organizativa del autor.
Siguiendo la idea anotada, FONTAN BALESTRA senala que habida cuenta de
que se trata de un delito de omision, queda perfeccionado por el hecho de no
comparecer o negarse a declarar, segun hasta donde llegue el deber legal del
individuo citado324.
Aspecto importante a saber, es que en el caso del Testigo, la ley procesal
no obliga a declarar a ciertas personas, sobre todo en el decurso del Proceso
Penal, por detentar ciertos vinculos personales con el imputado. Importa, una
facultad discretional, v.gr., del conyuge, concubino, ascendien- te o
descendiente, incidiendo en la tutela de las relaciones familiares y en la
objetividad, como presupuesto esencial de la condition de Testigo; de forma que
asi se desea, tiene todo el derecho a prestar su declaration. Facultad
discretional que genera la siguiente consecuencia: una vez notificado y/o
requerido el familiar (testigo), a prestar su declaration testimonial, este tiene la
obligation de comparecer y, en ese acto hace uso al derecho a no declarar
contra su pariente. A veces se transtoca esta facultad, comprendiendo que el
Testigo no tiene porque comparecer, nada de eso la obligation de comparecer
queda intacta, inclusive en el caso de los no obligados a declarar, en virtud al
denominado Secreto Profesional y Confesional. En palabras de SOLER, la
oportunidad para invocar el secreto no es la citation, sino el acto de la
declaration325.
El nuevo CPP, de una regulation mas completa y avanzada- en com-
paraclon con el C de PP (articulo 141) 326, dispone en su articulo 165, lo
siguiente:
1. Podran abstenerse de rendir testimonio el conyuge del imputado, los
parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de
afinidad, y aquel que tuviera relation de convivencia con el. Se extien- de
esta facultad, en la misma medida, a los parientes por adoption, y respecto
de los conyuges o convivientes aun cuando haya cesado el vinculo
conyugal o convivencial. Todos ellos seran advertidos, antes de la
diligencia, del derecho que les asiste para rehusar a prestar testimonio en
todo o en parte.
2. Deberan abstenerse de declarar, con las precisiones que se detallaran,
quienes segun la Ley deban guardar secreto profesional o de Estado:
a) Los vinculados por el secreto profesional no podran ser obligados a
declarar sobre lo conocido por razon del ejercicio de su profesion,
salvo los casos en los cuales tengan la obligation de relatar- lo a la
86 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V

autoridad judicial. Entre ellos se encuentran los abogados, ministros


de cultos religiosos, notarios, medicos y personal sani- tario,
periodistas u otros profesionales dispensados por Ley ex- presa. Sin
embargo, estas personas, con exception de ministros de cultos
religiosos, no podran negar su testimonio cuando sean liberadas por
el interesado del deber de guardar secreto.
b) Los funcionarios y servidores publicos si conocen de un secreto de
Estado, esto es, de una information clasificada como secreta o
reservada, tienen la obligation de comunicarselo a la autoridad que
los cite. En estos casos se suspendera la diligencia y se so- licitara
information al Ministro del Sector a fin de que, en el plazo de quince
dias, precise si, en efecto, la information requerida se encuentra
dentro de los alcances de las excepciones estableci- das en el texto
unico ordenado de la Ley de la materia.
Segun la normativa invocada, dichos Testigos especiales, solo podran
estar incursos en la primera modalidad del injusto, es decir, cuando se nie- gan a
comparecer ante la autoridad competente 327, el hecho de que cuenten con dicha
potestad no debilita el deber juridico-procesal; al no estar obligados a prestar su
declaration testimonial, no podrian cometer la segunda modalidad, sin embargo,
tratandose de los familiares del imputado si podrian
estar incursos en dicha variante, si es que al haber comparecido, aceptan
declarar y luego se niegan a hacerlo.
Punto a saber importante, es que ambas modalidades del injusto tipi-
co, resultan siendo excluyentes, en tanto, quien no comparece a su vez no
puede prestar su declaration. Seria desproporcionado penalizar por ambas
modalidades tipicas, pensamos que la segunda modalidad, de abstenerse a
declarar o a deponersu examen ha de estar reservado a aquellos Peritos o
Testigos, que si comparecen ante la instancia administrativa o judicial.
La segunda modalidad del injusto, comporta una negativa del traduc-
tor, del perito o del testigo, de prestar sus respectivas declaraciones, habien-
do comparecido ante la instancia competente (jurisdictional o administrativa).
El momento de la negativa se puede dar al comienzo del acto procesal y ser
invocado a cumplir con el contenido del requerimiento o antes de iniciado este
(al negarse admitir las formalidades del caso)328.
La negativa puede referirse tanto a la totalidad de la declaration como a
una parte de ella329.

3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCION


Al constituir un comportamiento en puridad omisivo, la perfection
delictiva ha de tomar lugar cuando el autor se abstiene de efectuar la con-
ducta exigida por la legalidad, de comparecer o prestar su declaration ante la
autoridad competente.
TITULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 87
Siendo un delito de perpetration omisiva no pueden advertirse actos
anteriores de suficiente peligrosidad objetiva, como para penalizar un su-
puesto delito tentado.
Siguiendo a CREUS, tenemos que decir, que el hecho de que luego de la
citation conminatoria, el testigo o perito se ponga a derecho, no enerva la
antijuridicidad penal de la conducta; y menos aun por la actividad de terceros
que fuerzan la observancia de la conducta obligada (p.ej., el testigo que, no
habiendo comparecido, es conducido por la fuerza publica 330.

4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO


La incrimination de ambas modalidades del injusto, esta condicionada
al dolo del agente, conciencia y voluntad de realization tipica; el autor no
comparece a la instancia o se niega a declarar, pese a saber que se encuen- tra
legalmente obligado a ello. Debe sumarse la posibilidad de incrimination a titulo
de dolo eventual.
El aspecto cognitivo del dolo ha de abarcar todos los elementos cons-
titutes del tipo penal, de modo que puede presentarse un equivoco sobre la
naturaleza coercitiva de la citacibn o de forma mas rayana, cuando el sujeto
obligado no conoce del requerimiento en su contra. Ambas hipotesis pueden ser
valoradas como un Error de Tipo.
A nuestro entender, no resulta factible exigir la concurrencia de un ani- mo
de naturaleza trascendente o intensificada, -ajeno al dolo-, como la mali- cia o la
maldad331; ello implica penetrar en esferas logico-objetivas que no se condicen
con el elemento nuclear del dolo.

ATENTADO CONTRA DOCUMENTOS QUE SIRVEN DE PRUEBA EN EL


PROCESO
Art. 372.- aEl que sustrae, oculta, cambia, destruye o inutiliza objetos,
registros o documentos destinados a servir de prueba ante la autoridad
competente que sustancia un proceso, confiados a la custodia de un funcio-
nario o de otra persona, sera reprimido con pena privativa de libertad no
menor de uno ni mayor de cuatro anos.
Si la destruccion o inutilizacion es por culpa, la pena sera privativa de
libertad no mayor de un ano oprestacion de servicio comunitario de veinte a
cuarenta jornadas".

1. CONCEPTOS PRELIMINARES
La Administracidn Publica, -como unidad de actuation del Estado-, en
cuanto estamentos dedicados a la ejecucion y prestation de servicios publicos,
puede verse afectada cuando los administrados (particulares) hacen caso omiso
(se resisten) a los requerimientos, que imparten las autoridades en el marco
legitimo de sus competencias funcionariales, asi tambien, cuando se provocan
88 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V

perturbaciones al normal desenvolvimiento de la actividad probatoria que toma


lugar en el decurso de un proceso judicial y/o administrativo.
Como tuvimos la oportunidad de destacar en el analisis a la figura delictiva
precedente, el articulo 372 del CP, viene a recoger una conducta emparentada,
pues tambidn se produce una violation y/o afectacion a la
integridad de aquellos objetos que han sido destinados por la autoridad com-
petente, para servir como medios de prueba.
Es decir, en el articulo 371 se hace alusion al quebrantamiento a los
mecanismos de seguridad que sirven para proteger o identificar un objeto,
mientras que el presente injusto penal tiende a penalizar aquellas conductas
encaminadas a sustraer, ocultar, cambiar, destruir o inutilizar objetos,
registros o documentos destinados a servir de prueba ante la autoridad
competente.
Conforme lo anotado, la tipificacion penal -in comento-, se orienta a
prohibir las conductas que de forma especifica significan una grave pertur-
bation a la actividad probatoria que se desarrollo en el seno de un procedi-
miento judicial y/o administrativo.
Reafirmando lo dicho en el articulo 371, diremos que se advierte una
incoherencia en la sistematicidad que debe guardarse entre los respectivos
tipos penales que se comprenden en una capitulation, pues aca la tutela pe-
nal no tiene nada que ver con la vigencia de los principios de Autoridad y de
Legalidad, sino con el correcto funcionamiento de los procesos cognoscitivos
que acaecen en toda la Administracion Publica.
El CP argentino tipifica esta conducta en el articulo 255, en el marco
del Capitulo referido a la Violacion de Sellos y Documentos.

2. TIPICIDAD OBJETIVA a.

Sujeto activo
Segun la construccion normativa, agente de este delito puede ser cual-
quier persona, no se ha previsto cualidad alguna para ser considerado autor;
el hecho de que el sujeto activo sea funcionario y/o servidor publico, no ha
sido un elemento a saber por parte del legislador, para incidir en la regulation
de una circunstancia agravante, maxime si aquel es custodio de los objetos
que sirven como medios de prueba. No obstante, de aparecer dicha circuns -
tancia, puede aplicarse la circunstancia contenida en el articulo 46-A, en el
marco de la determination judicial de la pena.
Si dos o mas son los que sustraen los objetos o los documentos, al
com- partir el co-dominio funcional del hecho, seran reputados como Co-
autores.
TITULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 89
Si es que intervienen otros que no cuentan con el dominio del hecho,
aportando una contribution importante -a efectos de realization tipica-, seran
reputados participes (complices) y los que convencen al autor a perpetrar el
delito, responden a titulo de Instigadores.
b. Sujeto pasivo
El ofendido es el Estado, como titular de los procedimientos judiciales,
administrativos y legislativos que se encauzan en los diversos estamentos de la
Administration Publica.

c. Modalidad tipica

Como primer punto a saber, debemos formularnos la siguiente pre- gunta:


^Que debemos entender como medio de prueba? Probar significa suministrar
o proveer el conocimiento de cualquier hecho, en base a conside- raciones
generales, generar conviction y certeza sobre la verdad del hecho -objeto de
valoracion cognitiva-332. Por medio podemos entender los modos instrumentales
a traves de los cuales ingresa information al proceso. En tal sentido, constituyen
las diligencias espetificas destinadas a la incorporation de datos relacionados
con el objeto investigado y discutido333.
Sea en el decurso de un Proceso Penal, Civil, Laboral o Contencioso-
Administrativa, etc., las partes en conflicto han de sustentar pretensiones
contradictorias, cuya probanza requiere de la acreditaci6n de las proposi- ciones
facticas que hayan se sostener sus respectivas teorlas: "quien alega un hecho
tiene el deber de probarlo", asi se desprende del artlculo 196 del CPC, del
artlculo 30 de la Ley N 27584 334 y de los fundamentos bsicos del
procedimiento penal.
El artlculo 157.1 del nuevo CPP dispone que los hechos objeto de prue- ba
pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba permitido por la Ley.
El medio de prueba es aquel objeto, instrumento u documento, que el
sujeto procesal emplea para la acreditacion de un determinado hecho {factum),
para generar conviccibn y certeza en la mente del juzgador o de la ins- tancia
administrativa competente; entre estos tenemos la prueba documental
(manuscritos, impresos, fotocopias, fax, pellculas, fotograflas, disquetes,
radiografias, representaciones graficas, dibujos, soportes informaticos, la
telematica en general y cualquier objeto que pueda recoger, contener o re-
presentar un hecho)335. Los libros contables, actas asi como otros registros
donde se hace constar un determinado hecho, tambien el cuerpo del delito y los
instruments de ilicito comercio (armas, droga, maquinaria en general) que han
sido incautados por las autoridades competentes, ingresan a dicha calificacion
probatoria. Podemos incluir tambien a las vestimentas, en general a todo objeto
que tiende a probar un hecho.
Los registros son elementos materiales donde se hacen constar datos con
valor oficial o particular; p.ej., planillas, inventarios, protocolos, actas, etc 336.
90 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V

Todos estos objetos, para ser considerados como medios de prueba,


deben ser incorporados como tal al proceso, por parte de la autoridad com-
petente, sea por el organo administrativo o el organo jurisdiccional, lo cual
puede proceder de oficio o a solicitud de la parte legitimada (principio de
proposicidn probatoria).
Se requiere que los objetos, documentos y registros sean susceptibles de
ser sustraidos, inutilizados, cambiados, ocultados o destruidos; la information de
un puerto de memoria digital puede ser inutilizada, en cambio los libros de actas
de la asamblea de una asociacion han de ser sustraidos, cambiados o
ocultados.
Aspecto seguido a saber, es el referido a los verbos nucleares contenido
en el enunciado normativo; primero se hace alusion a la sustraccion, action
que importa el apoderamiento del objeto, trasladandolo a un lugar ajeno a
donde ha tornado lugar su custodia, por parte del funcionario publico; ha de
existir una voluntad de apropiacion del bien, como sucede en el delito de Hurto
simple, si el agente solo queria saber del contendido del documento y luego lo
devuelve, no sera esta modalidad, a menos que el tiempo de su desaparicion
puede ser reputado como su ocultamiento, siempre que haya tornado lugar en
un intervalo de tiempo significativo337.
La "inutilizacion supone por parte, hacer disfuncional el objeto, de
desprenderlo de sus elementos esenciales, haciendolo inoperante para los fines
propuestos.
La destruccion, significa arruinarla materialmente, de tal modo que se
la convierta en inservible para la su destino de prueba o de servicio publico338;
distinguiendose con el delito de Dafios, en que en este delito los bienes que son
destruidos, si bien pueden ser de propiedad del Estado, no han de estar
caracterizados con el fin probatorio que se ha revestido ha dichos objetos en el
delito en cuestion. A decir de MANZINI, la destruction es el hecho, realizado de
cualquier modo y con cualquier medio, en virtud del cual una cosa cesa de
existir en su esencia anterior, aunque no quede completamente aniquilada en su
materialidad especifica339.
Ni la destruction ni la inutilizaci6n tienen, por tanto, una equivalencia
estricta con las mismas acciones cuando son constitutivas del delito de dano,
pues aqui solo se tiene en cuenta el destino probatorio o de servicio de la cosa,
no otras finalidades segun su naturaleza y utilization 340.
Cambiarlos implica sustituir y/o reemplazar el objeto, documento o
registro por otro de estructura material semejante. Si se cambia un billete
manchado en sangre depositado en la secretaria por otro de igual valor, no se
comete malversation; pero si el presente delito 341.
El ocultamiento hace alusion a la action de colocar el objeto o el
documento fuera del alcance de su custodio, comporta ubicarlo y desplazarlo
fuera de la esfera de custodia del funcionario publico. La diferencia con la
TITULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 91
sustraccion, sera que en el ocultamiento el objeto de prueba es colocado en un
ambiente adscrito a la Administration, en cambio en la sustraccion el documento
es trasladado a una esfera de localization ajena a la Administration. Tambien es
posible que sea dicho custodio quien oculte la cosa para no entregarla al serle
solicitada por la autoridad342.
Debe tratarse de objetos custodiados con la finalidad de utilizarlos como
medios de prueba, de registros o de documentos. Todos estos objetos se
caracterizan, pues, por ser medios sustancialmente necesarios para el ejercicio
de un acto de autoridad, administrativo, legislativo o judicial, con lo cual se
excluyen los objetos que el Estado tiene como patrimonio (...) 343. En caso de que
el agente se apropie de efectos de patrimonio estatal, sera pasi- ble de incurrir
en el delito de Hurto, si los destruye en el tipo penal de Dafios y, si aquel es
funcionario publico -en calidad de custodio del bien-, incurre en el delito de
Peculado.
La custodia implica que el objeto haya sido especialmente confiado a la
esfera de competencia legal de un funcionario o de otra persona y, en tal
circunstancia el agente sustrae, oculta o cambia el objeto, registro o do -
cumentos, siempre que aquellos esten destinados a servidor como medio de
prueba en un procedimiento cognoscitivo; (...) quedando descartada la que surge
de una entrega del objeto en virtud de la particular confianza que merece el
depositario (p.ej., el abogado que recibe en mesa de entradas un expediente
quedara comprendido en el tipo, pero no el que lo ha recibido de un colega en
razon de la confianza que el le merece) 344. El ejemplo que se da generalmente es
del cuerpo del delito o las piezas de conviction 345.
Vemos que la redaction tipica, incluye tambien la custodia del objeto de
prueba, a una persona ajena al funcionario publico; entendemos que la
tipificacion pretende valorar aquellas situaciones que por diversas circuns-
tancias, el documento le es confiado a un particular o en su defecto a un
servidor que no tiene la competencia de fungir de custodio, lo que es dable a
efecto de cerrar espacios de impunidad.
Habida cuenta de que se trata de objetos confiados en custodia, la
palabra sustraer debe ser entendida en el sentido de quitar la cosa de esa
esfera de custodia, aunque sea momentaneamente 346. Es en este alud del
analisis, debe decirse que los verbos tipicos -contenidos en la normativa-,
proponen una conducta activa por parte del agente, esto es de destruir, ocul-
tar, cambiar y inutilizar los objetos de prueba, de modo que no resultaria factible
construir la imputation en base a una conducta omisiva.
En la doctrina nacional, ABANTO VASQUEZ senala que se discute en la doc-
trina si tambien es posible la comision por omision. Esto es especialmente
relevante -escribe-, en el caso de que el sujeto activo fuera un funcionario pu-
blico y consintiera, dolosamente, que otro destruya, etc. los bienes. En efecto
puede sostenerse una position de garante del funcionario, ante cuya omision
dolosa, debera responder por el resultado tipico acaecido 347. Sobre esta position
92 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V

cabe acotar lo siguiente: -en la presente capitulation se reprimen aquellos


injustos cometidos especialmente por particulares (extraneus), por lo que autor
de este supuesto delictivo puede ser cualquier persona. Se senalo en un apar-
tado anterior, que si el agente es un funcionario y/o servidor publico, se debio
construir una circunstancia de agravacion, pues aquel es el custodio de dichos
bienes, produciendose una infraction de deberes funcionariales de garantia; de
manera que en algunos delitos como el de Peculado, puede presentarse una
comision por omision. Empero, en el injusto contenido en el articulo 372, se
emplearon modalidades tipicas que solo pueden perpetrarse mediante un
hacer, si es que penalizamos como autor la conducta del funcionario publico,
tendriamos dos autores de un mismo hecho, al reprimirse la conducta del par -
ticular que destruye el documento. Una cuestion distinta implica una variante
culposa, donde el funcionario actua de forma imprudente, permitiendo que el
particular sustraiga el objeto de prueba. Podria en todo caso plantearse una Co-
autoria, si es que se advierte una concertacion dolosa, donde el hecho
comporta una atribucion a ambos individuos de forma compartida.
Un caso emblematico seria cuando el funcionario encargado de la cus-
todia del objeto, no preve las medidas de seguridad necesarias, para evitar el
deterioro del documento, siendo pasible de incurrir en esta figura delictiva,
siempre y cuando obre con dolo {eventual). En realidad, una situation asi
concebida se desliza mas en el ambito de un delito culposo.
Cuando se habla de documentos en el enunciado normativo, debe
tratarse de aquellos soportes documentales que contienen una information
susceptible de acreditar y/probar algo en el proceso, los cuales son objeto de
sustraccion, ocultacion, cambio, destruction o inutilizacion. Cuestion distinta ha
de verse, cuando el agente altera su contenido de forma parcial, constitu- yendo
la conducta un tlpico caso de Falsedad Material.
La tipicidad importa un juicio global del hecho, que incide en su lesi- vidad
conforme al contenido del bien juridico tutelado, juicio de valor que debe ser
completado con el analisis de la antijuridicidad penal, en el sen- tido de que
dicha lesion sea permitida o digase justificada cuando apare- ce un interes
juridico preponderante; de manera, que puede producirse la destruction de un
medio probatorio, cuando por ejemplo sea un bien de comercio ilicito (drogas,
ejemplares ilicitos, etc.) y no sea necesaria su incorporation al proceso para la
acreditacion del delito. Quien destruye el objeto lo hace merced a la realization
de un oficio o cargo, o en el marco de la Obediencia Debida.

3 FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCION


La perfection delictiva del delito -in examine-, ha de verse conforme cada
supuestos delictivo en particular; en lo que respecta a la destruction, la
consumacion se adquiere cuando el objeto es eliminado en su integridad
estructural, (...) en el momento en que el bien ya no esta en condiciones de
TITULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 93
348
seguir proporcionando su inherente funcionalidad ; el supuesto de inutilizacion
toma la perfection de forma semejante.
En lo concerniente a la variante de sustraccidn, la consumacion toma
lugar cuando el agente se apropia del objeto probatorio desplazandola a una
nueva esfera de custodia con el animo de su apropiacion 349; si es que el autor
desplaza el bien fuera de la esfera de custodia de la Administracion para luego
destruirlo, se dara la modalidad de destruction.
Por su parte, la hipotesis de ocultamiento adquiere perfection delictiva,
cuando el autor coloca el objeto en un lujar ajeno a su esfera de custodia,
dandose de forma instantanea as! como el cambio del registro por otro, cuando
se verifica la sustitucion.
En todas las modalidades del injusto penal, no resulta necesario acre-
ditar la causation de un perjuicio al derecho de un tercero 350.
Puede advertirse un delito tentado sobre todo en las modalidades de
destruction e inutilizacion cuando el agente no logra (por motivos ajenos a su
voluntad) provocar la disfuncionalidad del objeto; en el caso del supuesto de
ocultamiento, cuando el autor es aprehendido pretendiendo desplazar el registro
a un lugar ajeno a su localization de custodia.

4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

La figura delictiva es unicamente reprimible a titulo de dolo, conciencia y


voluntad de realization tipica; el agente dirige su conducta a destruir, sus- traer,
ocultar o a cambiar de un objeto, documento o registro, sabiendo que se trata
de un medio de prueba.
El aspecto cognitivo del dolo debe de abarcar todos los elementos
constitutivos del tipo penal, debe conocer que se trata de un objeto que esta
sirviendo como medio de prueba en un proceso judicial, administrativo o le-
gislativo; si yerra sobre dicha condition procesal, podrla concurrir un Error de
Tipo.
No se exige la concurrencia de un elemento subjetivo de naturaleza
trascendente, el animo de apropiacion en el agente solo supone distinguir los
supuestos de sustraccion con los de inutilizacion o destruction, mas no como
elemento de atipicidad penal.

SUSTRACCION DE OBJETOS REQUISADOS POR LA AUTORIDAD


Art. 373.- ccEl que sustrae objetos requisados por la autoridad, sera reprimi-
do con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro anos".

349Vide, al respecto, PENA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit.,ps.
161-163.
94 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V

1. COMENTARIOS GENERALES
Las tipificaciones penales que el legislador ha glosado, en estos ulti- mos
articulados, concretamente los artlculos 370, 372 y 373, responden a una
unidad de criterio sistematizador, en cuanto a la integridad de los docu- mentos,
objetos y otros, que recalan en la esfera de custodia de la Adminis- tracibn
Publica por una serie de motivos y razones.
El articulo 373 del CP, viene a recoger aquellas conductas -cuyo dis-
valor-, se manifiesta en un atentado contra el principio de Autoridad y contra la
integridad de los objetos que son requisados por la Administration, pues cuando
aquellos ingresan a la esfera de custodia del funcionario publico no pueden ser
poseidos por los particulares (administrados).
En el devenir de una actuaci6n tlpicamente funcionarial toman lugar una
serie de intervenciones (policiales, aduanas, SUNAT, INDECOPI, Mi- nisterio
Publico, etc.), a los diversos agentes econ6micos, que de formal o
informalmente, expenden una serie de productos y bienes en la via publica, o su
defecto constituyen comerciantes apostados en tiendas y galenas, co-
mercializando mercaderia de contrabando o en su caso, bienes falsificados y/o
corrompidos.
Resulta una practica general, los operativos policiales, de los servido- res
municipals, importando la requisa de una serie de productos, bienes y otros
afines, por no cumplir con los requisitos para su expendio (vendedores
ambulantes); en otros supuestos aparece ya la Incautacion de objetos de
procedencia delictiva, sea en calidad de receptadores o aquellos vendedores
dedicados al expendio de productos falsificados (piratas), de contrabando o que
implican una defraudation a la renta de Aduanas.
En dicho proceder, las autoridades publicas -competentes-, proceden a
requisar dichos bienes, que con propiedad supone su incautacion, gene- rando
una nueva esfera de custodia de los mismos, es decir, la Administration se erige
formalmente en custodio de dichos objetos, por el tiempo que prescriba la Ley
pertinente.
Propiedad y caracteristica fundamental de dichos objetos, es que no
hayan sido catalogados como medios de prueba en un proceso (judicial o
administrativo), de ser asi la tipificacibn penal se traslada al articulo 372 del CP;
es entonces, que podrla concurrir un conflictos de tipos legales, pues el objeto
puede haber sido requisado por la autoridad competente y a su vez ser
empleado como medio probatono. Si bien las conductas se presentan en
tiempos distintos, de todos modos no consideramos apropiado admitir un
Concurso delictivo, por motivos de estricta proporcionalidad; maxime, pen-
samos que el supuesto delictivo -in examine-, toma lugar en un momento
anterior al contenido en el artlculo 372, en tanto este ultimo requiere del inicio
de un proceso administrativo y/o judicial, en merito del cual la autoridad
TITULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 95
competente, lo haya incorporado como medio de prueba. Como bien dice
ABANTO VASQUEZ, la "requisa" no necesariamente debe originarse en un proceso
o investigation. P.ej., la "requisa" efectuada por la Politia de aduanas o las
autoridades de salud351.
A lo anotado cabe anadir, que para estar frente a un tipico medio de
prueba, debe haberse abierto la causa a proceso, ello tiene sensibles reper-
cusiones en el ambito penal, en tanto en la Investigation Preliminar o en la IP, se
recogen una serie de evidencias vinculadas al hecho punible, mas aquellos no
son propiamente medios de prueba, pues para ello se requiere que sean
incorporados por el juez penal competente. Asi el artlculo 155.2 del nuevo CPP,
al estipular que: "Las pruebas se admiten a solicitud del Ministerio Publico o de
los demas sujetos procesales. El Juez decidira su admision mediante auto
especialmente motivado, y solo podra excluir las que no sean pertinentes y
prohibidas por la Ley Asimismo, podra limitar los medios de prueba cuando
resulten manifiestamente sobreabundantes o de imposible consecucion".
En lo que respecta a los sujetos de la relation delictiva, autor de este
injusto penal puede ser cualquier persona, sin embargo, si aquel es el fun-
cionario y/o servidor publico, encargado de la custodia del bien requisado no
podra darse este delito, sino que al implicar una grave ofensa a los deberes
funcionariales de conservation y protection del bien, configura el delito de
Peculado, segun los terminos normativos del artlculo 387 del CP
Puede presentarse una autoria mediata, cuando el hombre de atras se
aprovecha la ignorancia del hombre de adelante, para sustraer los objetos, al
haberle senalado que se trata de bienes de libre disposition. Una Co- autoria es
perfectamente admisible, cuando dos se reparten las tareas y as! emprenden la
realization tlpica, uno hace de campana mientras el otro se apodera del objeto.
S(MIL como el resto de figuras delictivas -comprendidas en la capitulation-,
pueden intervenir otros sujetos, que no tienen el dominio del hecho, pero
contribuyen de forma decidida, para que el plan criminal adquiera perfection.
Sujeto pasivo del delito es el Estado, como titular de todas las ac-
tuaciones funcionariales que toman lugar en el seno de la Administration
Publica.
La requisa hace alusi6n a un termino en propiedad, no legal, mas que
todo usado de forma coloquial, a nuestro entender el termino correcto ha ser
Incautacion, con arreglo a las normas procesales aplicables. Requisar signi- fica
incautar un objeto por parte de la Administracion. Importa un decomiso
preventivo, sera definitivo cuando asi se establezca en la resolucibn perti- nente
o cuando se trata de un bien de ilicito comercio.
Ahora bien, la redaction normativa hace alusion al verbo tipico: sus-
traccidn, connotando la misma naturaleza que el verbo empleado en el articulo
372 del CP, en cuanto el autor ha de ejercer primero un acto de apoderamiento,
sustrae el objeto de la custodia de la autoridad competente, trasladando al bien
96 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V

a otro lugar, a efectos de ejercer una nueva posesion de dominio, como


acontece en el delito de Hurto Simple.
Los medios por los cuales se vale el agente para apoderarse ilicita- mente
del objeto, han de ser todo tipo de destreza conductiva que no importe violencia
y/o amenaza; de presentarse en el trayecto de la realization tipica, dichos
medios comisivos, habriamos que negar la tipicidad del presente delito y
trasladar la tipificacion al delito de Robo (agravado), al producirse el
desplazamiento mediante un acto tipico de violencia.
No interesa el destino final de los bienes ni un animo especial, acota
Abanto VAsquez352.
Consideramos tambien, que si la sustraccion del objeto toma lugar
conforme a las circunstancias agravantes, descritas normativamente en el
articulo 186 (Hurto agravado), sera aquel el injusto de aplicacion, la otra opci6n
supondria un trato en suma ventajoso al autor, que no se condice con los
principios de culpabilidad y de proporcionalidad.
Si el objeto que sustrae el autor del hecho, no ha sido requisado por al
autoridad y tampoco constituye medio de prueba, el comportamiento sera
constitutivo del delito de Hurto simple.
Por otro lado, como se dice en la doctrina nacional, la figura penal pre-
supone que existan objetos que hayan sido requisados por la autoridad. Esto
define un estado previo material de existencia de objetos para que pueda ser
tipica la action de sustraer353. Ello importa que el objeto haya ingresado a la
esfera de custodia de la autoridad competente, en merito a dicho titulo, sea
como requisa u objeto incautado.
Cuestion importante a saber, es que la autoridad que requisa el objeto,
ha de ser competente para efectuar dicha action, si aquel es a todas luces
incompetente y en el devenir de la requisa se sustrae el objeto, la conducta
sera atipica.
En lo concerniente a las formas de imperfecta ejecucion, la perfection
delictiva ha de verse cuando el agente logra sustraer el objeto requisado de la
esfera de custodia de la autoridad competente, ejerciendo una nueva position,
sin interesar la finalidad que pretenda darle al objeto.
Si el autor es detectado en el interin de su action delictiva, escondien-
do el objeto de la custodia de la autoridad, podria ser considerado como un
delito tentado.
La esfera subjetiva del injusto se contiene con el dolo del autor, con-
ciencia y voluntad de realization tipica; el agente dirige su conducta a sus traer
el objeto requisado, fuera del ambito de custodia de la Administracion.
El aspecto cognitivo del dolo ha de abarcar todos los elementos cons-
titutes del tipo penal, esto es, de que el objeto que se pretende sustraer ha
TITULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 97
sido requisado; si aparece un equivoco en ese sentido, podria dar lugar a la
procedencia de un Error de Tipo. Empero, la ignorancia del agente, podria
generar la reconduction tipica al delito de Hurto.

Seccion III
Desacato

Art. 374.- (DEROGADO)

PERTURBACION DEL ORDEN EN EL LUGAR DONDE LA AUTORIDAD


EJERCE SU FUNCION
Art. 375.- ccEl que causa desorden en la sala de sesiones del Congreso o de
las Cdmaras Legislativas', de las Asambleas Regionales> de los
Consejos Municipals o de los Tribunales de Justicia u otro lugar donde las
autorida- despublicas ejercen sus funciones o el que entra armado en
dichos lupfares, sera reprimido con pena privativa de libertad no mayor de
un ano o con prestacion de servicio comunitario de veinte a treinta
jornadas".

1. COMENTARIOS GENERALES

En la Seccion III del Capitulo I del Titulo XVIII del CP, se ubican aque-
llos injustos -cometidos por particulares-, que importan un tipico atentado
contra el principio de Autoridad, aquellos comportamientos que suponen una
ofensa contra el correcto funcionamiento de las Instituciones ms importan- tes
de la Republica; no manifiestan per se una lesion directa al funcionario publico,
tal como se devela en los artlculos 365, 366 o 368 -de este apar- tado de la
criminalidad-, sino contra el normal desenvolvimiento institucional, que toma
lugar a traves de las sesiones que se desarrollan en las entidades mas
importantes del Estado.
En esta Section se comprendla en primer lugar el delito de Desaca- to,
concretamente en el articulo 374, figura delictiva, derogada via la san- cion de la
Ley N 27975 del 29 de mayo del 2003. Dicha variante del injusto venia
informada por aquella conducta exteriorizada, a traves de una ame- naza, injuria
o de cualquier otra manera que resultari ofendida la dignidad o el decoro de un
funcionario publico a causa del ejercicio de sus funciones o al tiempo de
ejercerlas. Una tipificacibn penal asi concebida mostraba un imbricado concepto
de Autoridad semejante al proclamado en los Estados Monarquicos, donde el
Rey, el principe, el monarca representaba en toda su manifestation al Estado en
su conjunto, el Estado soy yo anunciaba el Rey, la afectacion por tanto era sobre
la lesa majestad de quien monopolizaba todo el poder de la Naci6n. Estamos
frente a una figura que viene a remon- tarse a siglos atras, en otro modelo de
Estado y de sociedad, donde la evolution sistemica y social, determina
98 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V

incidencias y repercusiones importantes en el ambito de intervencibn del


Derecho penal, de forma espetifica en la represion de los delitos que atentan
contra la Administracion Publica.
A decir de ROJAS VARGAS, el desacato en el derecho romano era un delito
de lesa majestad, vale decir, que ofendia o injuriaba a la dignidad de los
magistrados y pontlfices siendo por lo mismo un ilicito de suma gravedad 354. Con
todo, la razon de la agravante no derivaba estrictamente de la persona, sino mas
bien de la funcion, de manera que la injuria era grave, cuando habia sido inferida
durante el desempeno de la funcion355.
Conforme se sostuvo al inicio de la presente titulacion, el contenido
material del injusto penal ha de basarse en criterios de materialidad sustan- tiva,
en aquellos definidos por los principios ius-fundamentales que guian la actuaci6n
de la Administracion Publica, segun la idea del Estado de Derecho; por tales
motivos, hemos de rechazar aquellos postulados teoricos- filos6ficos, que
pretenden justificar la punicibn de estos delitos, en m6rito a criterios etereos, en
puridad de un alto grado de abstraction, que no pueden sustentar validamente la
protection punitiva. El decoro, prestigio y dignidad del cargo funcionarial no
manifiestan un contenido material legitimo, segun los criterios rectores de un
Derecho penal democratico.
Es sabido tambien que cualquier atentado que signifique una ofensa al
decoro de una persona, al margen de estar revestido de la funcion publica,
vendria a constituir el delito de Injuria (artlculo 130 del CP), donde el bien
jurldico es el Honor de los individuos, atributo inherente a la calidad misma de
persona humana, donde la ofensa ha de comportar un menoscabo, lesion y/o
afectacion al libre desarrollo de la personalidad y su dignidad intrinseca. La
injuria es un acto de menosprecio, que tratandose del funcionario publico,
hemos de distinguir con propiedad, aquella ofensa que implica descalificati- vos
a la actuacion publica de aquellos que recaen a la persona misma, en- tiendo
que en una sociedad democratica de derecho, constituyen baluartes de dicha
estructura fundacional el derecho a la information y la libertad de expresion 356.
De recibo, si se trata de un funcionario y/o servidor publico, la tutela del
honor se debilita, a favor de los intereses generales que ha de cautelarse en el
marco de cualquier actuacion publica, por lo que dichas personas, deben
admitir cierto grado de intervention, en cuando a las informaciones o criticas
que se puedan formular a su gestion publica, como parte de la contienda de-
mocratica. Pero dichas apreciaciones valorativas, que puedan incidir en juicios
negativos de estimation, no han de ingresar al campo estrictamente personal,
pues debemos distinguir la persona en si con la que se encuentra revestida del
cargo publico; por ello debemos hacer una distincion de lo "publico" y de lo
"privado", si este ultimo de cierta forma esta viendose involucrado con lo
publico, en el sentido de que ciertos aspectos de la personalidad del-sujeto son
puestos en escena para desmerecer el cargo publico, pueden adquirir, que
duda cabe el nivel de "trascendencia" que se exige en estos casos (...) 357.
TITULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 99
Solo cuando se emite juicios de valor-negativos-, que inciden directa-
mente en la persona del funcionario, carentes de relevancia publica, han de ser
reputados como delito de Injuria; de modo, conductas as! descritas no tienen
porque ser comprendidas en un delito que atente contra la Administration
Publica, ora porque ya estan recogidas en los delitos contra el Honor ora por
estar desprovistas de sustantividad material358, con arreglo al principio de
lesividad.
100 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V

En la doctrina argentina, CREUS senala que la ofensa al decoro no im-


porta necesariamente una ofensa al honor; esa es la razon por la cual hemos
creido que puede constituir un equivoco de la doctrina tratar al desacato como
injuria especializada; es cierto que uno de los modos de desacato es la injuria al
funcionario, pero ella no agota todas las posibilidades del delito 359.
El objeto de tutela penal, descifrada desde una vision ajena a un real
Estado de Derecho, en relation a los delitos de "desacato", escribe MANZINI, es el
interes concerniente al normal funcionamiento y el prestigio de la administration
publica en sentido lato (...), por cuanto conviene garantizar el respeto debido a
las personas fisicas o a los oficios que son representantes u organos de dicha
administracion publica contra las ofensas morales a ellos dirigidas a causa o en
el ejercicio de las funciones o del servicio360.
Los funcionarios publicos no pueden ser considerados sujetos al mar- gen
de las vicisitudes de los ciudadanos comunes, en cuanto a ser pasibles de
cuestionamientos severos por sus actos o a consecuencia de los mismos 361.
En resumidas cuentas, abonamos a favor de la derogation del delito de
Desacato, que se contenia normativamente en el articulo 274 de la codification
punitiva, tanto por motivos constitucionales como estrictamente penales.
Ahora bien, vemos que el articulo 375, se orienta a criminalizar aquellos
desordenes que toman lugar en la "sala de sesiones del Congreso o de las
Camaras Legislativas, de las Asambleas Regionales, de los Consejos Municipals
o de los Tribunales de Justicia u otro lugar donde las autoridades publicas
ejercen sus funciones", como primera modalidad tipica y como segunda
modalidad del injusto cuando: "alguien entra armado en dichos lugares".
El objeto de protection vendria ser el normal funcionamiento 362 de las
sesiones que se producen en el Parlamento como en las Asambleas Regionales,
de los Consejos Municipales o de los Tribunales de Justicia, asi como de la
seguridad de todos aquellos que participan en dichas actividades politicas,
legislativas y jurisdiccionales, ante los actos de perturbation que perpetra el
agente del delito.
TITULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 101
Se advierte una incoherencia terminologica, con el sentido actual de las
instituciones publicas, recogidas en la Ley Fundamental de 1993; sien-do que la
Carta Politica consagra un sistema unitario de Parlamentarismo (Camara Unica),
en cuanto al Congreso de la Republica; asi en el caso de las Regiones las
maximas autoridades son el Presidente y el Consejo de Coordination Regional,
mientras que en el caso de los gobiernos ediles es el Consejo Municipal.
En cuanto a la estructura organizacional del Poder Judicial, segun la
LOPJ, ya no se les llama propiamente "Tribunales", sino "Salas", las cua- les
pueden ser a nivel supremo como superior. Desde una interpretation en sentido
lato, hemos de incluir tambien a los juzgados, donde se desarrollan tambien
audiencias judiciales, susceptibles de ser perturbadas por los parti- culares.
A efecto de garantizar la vigencia normativa de este supuesto delictivo, ha
de encaminarse la modification respectiva, tal como sucedio con el tipo penal
contemplado en el articulo 369 del CP, via la dacion de la Ley N 25919.
Segun la redaction normativa, el lugar donde ha de acontecerla conducta
prohibida puede extenderse a otro lugar donde las autoridades publicas ejercen
sus funciones, es decir todo aquel recinto donde se desarrolla una actividad
dirigida por una autoridad publica, susceptible de ser pertur- bada.
El articulo 241 del CP argentino, tipifica una conducta delictiva seme-
jante en su inc. 1), considerado como un "Atentado turbatorio"; por su parte el
modelo italiano regula los medios comisivos del uso de la violencia o de la
amenaza.
En cuanto a los sujetos de la relacion delictiva, sujeto activo puede ser
cualquier persona, no se ha fijado una cualidad especial para ser considerado
autor; el hecho de ser funcionario y/o servidor publico no ha supuesto la
construccion de una circunstancia de agravacion. Puede sin duda, darse una
Co-autoria de varias personas, cuando los agentes generan colectiva- mente un
desorden en la sesion del Congreso de la Republica, siempre que estimemos el
hecho como un resultado atribuido como un todo al conjunto de intervinientes.
Segun la naturaleza de la segunda modalidad del injusto tipico, de
ingresar armado a una sesion jurisdiccional, legislativa o municipal, habra tantos
autores, en cuanto a su acceso a dichos fueros portando cada uno de ellos un
arma de fuego.
No se puede negar una Autoria Mediata -desde un piano fenomeni- co-,
cuando el hombre adelante obra con ceguera sobre los hechos o es un sujeto
privado de discernimiento, lo que aprovecha el hombre de atras para dominar la
voluntad de aquel.
Sujeto pasivo del delito es el Estado, como titular de las actividades
legislativas, judiciales, regionales y municipales; asi tambien es de verse, que
pueden identificarse sujetos pasivos de la action, los congresistas, los jueces y
miembros del Consejo Municipal.
102 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V

En lo concerniente a las modalidades tipicas, del legislador ha glosa- do


dos variantes del injusto; la primera de ellas, supone "provocar desor- den en la
sala de sesiones del Congreso o de las Camaras Legislativas, de las Asambleas
Regionales, etc."; debe manifestar una grave perturbation al normal
funcionamiento de dichas entidades del Estado, no cualquiera, que por nimia o
insignificante implique una molestia para un congresista por ejemplo.
La tipicidad penal de la conducta ha de ser delimitada conforme a un
criterio de lesividad material, que los actos que ejecute el agente tengan la
suficiente idoneidad para generar un caos, un desorden, que afecte las sesiones
del Congreso de la Republica, incidiendo en su frustration, en la cancelation de
la reunion del Consejo Municipal. Las arengas, bullicios asi como otras
manifestaciones de descontento, no pueden ser asimiladas a la conduction
tipica, a menos que vengan aparejadas con actos idoneos para generar un
verdadero desorden en el interior del fuero institucional.
El nucleo rector expresa un resultado de desorden, esto es, de confusion,
desasosiego, ocasionado con el comportamiento del sujeto activo del delito, y
que indispone al desarrollo de las practicas habituales de la funcion publica 363.
Por lo general, el resultado que exige la normativa, debe se causada por
un conjunto de personas, cuando un grupo de protestantes (huelguistas,
sindicalistas, etc.), ingresan al predio congresal propiciando un desorden ma-
yusculo; quien provoca el desorden puede ser tambien el Congresista o un
Regidor, lo que deberia de haber incidido en una sanci6n punitiva mas severa.
Por cierto que una conducta que se initio como "desacato" en el sen- tido
del tipo penal analizado puede pasar a convertirse en una "amenaza" o
"resistencia" a la autoridad, con lo cual estas figuras serian tambien aplica-
bles364; siempre que se denote una actitud de resistencia y/o desobediencia del
agente contra una orden legalmente impartida por la autoridad, que no signifique
la privation de su libertad; comportan ambos delitos finalidades distintas. Como
ensena SOLER, la diferencia con el atentado es clara, y sirve para fijar
negativamente la idea de este delito: el autor del delito que exami- namos no
intenta hacer ejecutar su voluntad por medio del organo del Estado y, por lo
tanto, no ejerce presion alguna sobre la facultad de determination de este 365.
Tambien podria incluirse aqui el supuesto de anunciar falsamente la
existencia de aparatos explosivos u otros en el local donde los funcionarios
estan desempenando actividades366.
Debemos distinguir este comportamiento prohibido, con aquella conducta
contenida en el articulo 315 del CP, que tipifica el delito de Disturbios; este
ultimo implica una reunion tumultaria, aquella donde participan una plu- ralidad
de personas, suficiente cantidad para poder afectar con toda facilidad la
integridad fisica de varios ciudadanos, asi como el patrimonio publico o privado
(...)367. En el tipo penal de Disturbios se tutela la Tranquilidad Publica, donde el
acento de mayor disvalor se revela en el peligro potencial que coloca la
TITULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 103
conducta prohibida a los bienes juridicos personalisimos; en cambio en el
Desorden contra el funcionamiento de las entidades estatales, solo se lesiona el
normal desenvolvimiento de ciertas actividades de la Administracion Publica.
Es imprescindible, dice CREUS, que el orden sea perturbado durante el
desarrollo del acto funcional, o sea, mientras la autoridad ejerce sus funcio-
nes368; si aquellas toman lugar cuando una vez culminada la sesion legislati- va,
no se dara el tipo penal in comento.
Segunda modalidad del injusto de Turbacion de los actos funcionales,
cuando el "agente entra armado al hemiciclo legislativo, a las sesiones del
Consejo Municipal o a una audiencia jurisdictional". La perturbation de di- chas
actividades publicas ha de verse en la alarma que genera en sus miem- bros el
hecho de que una persona ingrese armada, suscitando un desorden en su
normal desenvolvimiento.
Quien porta el arma debe ser una persona ajena a los custodios del
orden, pues es sabido que los efectivos policiales o de seguridad particular369,
usan armas de fuego de forma legitima, precisamente para cautelar la seguridad
e integridad de las sesiones legislativas, municipales, etc.
Si un particular quiere ingresar a una sesion legislativa y porta armas -de
forma legal-, tiene la obligation de dejarlas ante los custodios del orden, pues si
no lo hace estara incurso en la presente figura delictiva.
El arma que porta el agente debe ser verdadera, es decir, susceptible de
poder crear un riesgo concreto para la integridad de los participantes de la
sesion370, de manera que estan excluidas aquellas armas de juguete u otras, que
de forma visible no estan en capacidad de poder perturbar la actividad
funcionarial. Sin embargo, un arma de fuego, puede develar una manifestation
distinta, en el sentido de que segun la perception de los funcionarios y del
publico, puede pasar como verdadera, dando lugar a la tipicidad penal del
articulo 375 del CP. Pueden ser incluidas las armas punzocortantes, armas
blancas y todo objeto contundente que puede ser usado como tales.
Conforme lo anotado, resulta indiferente si quien porta el arma, tiene o no
autorizacion para poseerla; si es que no cuenta con habilitaci6n legal para ello,
sera pasible de un Concurso delictivo, con el tipo penal del articulo 274 del CP.
Si el agente ingreso a la sesion del legislativo, concretamente para herir o
asesinar a un Congresista y no para perturbar la actuation del Parla- mento, su
conducta ser3 penalizada por Lesiones o Asesinato, dependiendo de la
magnitud del ataque antijuridico. Empero, si su intention fue primero de perturbar
la sesion del legislativo y, luego decide usar el arma de fuego, se dara un
Concurso delictivo, si es que causa lesiones o la muerte de una persona.
Para poder configurarse el delito, el "arma" debe ser mostrada, debe ser
visible a los ojos del publico, sino no seria posible que se cause la per turbation
del orden de la sesion legislativa; si el arma fue oculta en toda momento y es
104 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V

advertida por parte del custodio del orden al final de la sesion, no se dara el
presente delito, sin defecto de poder presentarse otras tipifica- ciones penales.
Las formas de imperfecta ejecucibn han de cifrarse conforme a la na-
turaleza de cada modalidad tipica; en el primer supuesto del injusto, la perfection
delictiva toma lugar cuando el agente logra crear desorden en el fuero
congresal, municipal o en una audiencia judicial 371. El precepto, por tanto, hace
alusion a la generation de un estado de cosas, cuyo disvalor es lo que
fundamenta la punicion de la conducta; si es que el autor pretende ingresar al
hemiciclo congresal, mediando una actitud perturbadora de la labor legislativa y,
en ese instante es aprehendido por los custodios del orden, se configura un
delito tentado, siempre y cuando se devele una idoneidad de la conducta para
poder provocar la situation perturbadora.
La segunda modalidad del injusto se perfecciona cuando el agente lo- gra
ingresar al fuero institutional portando un arma, sin necesidad de que se genere
un estado de desorden en su interior; empero, dicha posesion debe ser visible
al publico, para que sea susceptible de provocar conmocion en el publico, lo
cual se ajusta a un criterio de interpretation sistematica. Comporta una conducta
de consumacion instantanea, por lo que no resulta admisible el delito tentado372.
El tipo subjetivo del injusto ha de ser informado con el dolo del autor,
conciencia y voluntad de realization tipica; el autor dirige su conducta, a
perturbar y/o obstaculizar la actividad legislativa, judicial y/o municipal, sin
pretender ejercer violencia contra la autoridad.
El aspecto cognitivo del dolo debe de abarcar todos los elementos
constitutivos del tipo penal, en el sentido de que los actos perturbadores tomen
lugar en las sesiones del Congreso o de otros fueros institucionales; cualquier
equivoco a este respecto, ha de ser tratado como un Error de Tipo.
Si bien postulamos dogmaticamente que los delitos funcionariales ata-
can los vertices constitucionales que gulan la actuacion de la Administraci6n
Publica, segun los dictados de un Estado Social y Democratico de Derecho,
no es menos cierto algunos de dichos parmetros pueden tambten verse
99 Vide, al respecto, PENA CABRERA FREYRE, A.R.; Exegesis al nuevo Cddigo Procesal
Penal, T. II, cit., ps. 72-76.
100 SALAZAR SANCHEZ, N.; Jurisprudencia Penal, cit., p. 75.
113 Asi, MOLINA ARRUBLA, C M.; Delitos contra la Administracidn Publica, cit., p. 651.
114 De otra posicion, ABANTO VASQUEZ, M.; LOS Delitos contra la Administracidn Publica..., cit., p.
71.
125 Segun la Tercera Disposicibn Complementaria y Final de la Ley N 27444.
126 Si bien estas regulaciones estn orientadas al administrado -como sujeto infractor-, resultan
extensibles a la responsabilidad disciplinaria, conforme lo establecido en el articulo 239 de la
LGPA.
143 Asi, FONTAN BALESTRA, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 808.
144 Cfr., ROJAS VARGAS, F.; Delitos contra la administracidn publica, cit., p. 468.
145 MOLINA ARRUBLA, C.M.; Delitos contra la Administracidn Publica, cit., p. 655.
150 BACA CABRERA, D. y otros; Jurisprudencia Penal. Procesos Sumarios, cit., p. 528.
214 BACA CABRERA, D. y otros; Jurisprudencia Penal. Procesos Sumarios, cit., p. 496.
220 GOMEZ, E.; Tratado de Derecho Penal, T. V, cit., p. 464.
221 MANZINI, haciendo referenda al Codigo penal de 1889 italiano, hace alusion a la
eximente de la legftima reaction contra actos arbitrarios, (...) eximente especial que se da
cuando el hecho, previsto en abstracto como delito, constituye legitima reaccibn contra actos
arbitrarios del oficial publico o del encargado del servicio publico; Tratado de Derecho Penal,
T. IX, cit., p. 83.
289 Vide, al respecto, ABANTO VASQUEZ, M.; LOS Delitos contra la Administracidn Publica..., cit., p.
177.
290 Vide, al respecto, ABANTO VASQUEZ, M.; LOS Delitos contra la Administracidn Publica..., cit., p.
177.
307 ROJAS VARGAS, F.; Jurisprudencia Penal, cit., p. 717.
333 ROJAS VARGAS, R; Delitos contra la administracidn publica, cit., p. 548.
334 El articulo 241 del CP argentino, reprime aquella conducta orientada a perturbar
el orden de las sesiones de los cuerpos legislativos nacionales o provinciales, en las
audiencias de los tribunales de justicia o dondequiera que una autoridad este ejerciendo sus
funciones.
343 ABANTO VASQUEZ, M.; LOS Delitos contra la Administracidn Publica..., cit., p. 191.
344 Sello, es a decir de MANZINI, (...) es la materia sellada simbblicamente, y
positivamente (impronta), con objeto exclusivo o concurrente de sustraer a la esfera de
influencia ajena, o al ejercicio de facultad ajena, un determinado lugar o una o mas cosas
determinadas; Tratado de Derecho Penal, T. IX, cit., p. 320.
356 Asi, DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. Ill, cit., p. 200.
357 Cfr.; ABANTO VASQUEZ, M.; LOS Delitos contra la Administracidn Publica..., cit., p. 193.