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EL OFENDIDO Y EL EJERCICIO DE LA ACCIN PENAL PBLICA EN LOS

ORDENAMIENTOS PROCESALES LOCALES.

El ofendido y el ejercicio de la accin penal pblica en los


ordenamientos procesales locales. Cuestin de poltica criminal local o
facultad autorizada por el cdigo penal.

1). Ante las recientes reformas de los ordenamientos procesales


penales locales que autorizan al particular ofendido a ejercer la
accin penal en forma autnoma, se han formulado crticas muy
duras sosteniendo que se han exorbitado las facultades provinciales
toda vez que se trata de una cuestin de derecho sustantivo que slo
puede resolver el Congreso de la Nacin. No compartimos esta
postura, la que adems admite otras interpretaciones, tal como
veremos a continuacin.

2). Un breve recorrido por la ley procesal penal bonaerense alcanzada


por la crtica.
El 1cdigo de procedimiento Penal sancionado por la legislatura
bonaerense sobre la base del proyecto presentado por el Diputado
Toms Jofr, promulgado el 15 de enero de 1915, suprime al
querellante por delito de accin pblica, tal como se lo haba regulado
en el Cdigo Obarrio, vedndosele al particular ofendido la
posibilidad de ejercer la accin penal pblica, porque no es parte en
el proceso penal segn la terminante redaccin dada al art. 82 de
dicho cuerpo legal.
Sealaba el autor del Cdigo que el damnificado intervendr en el
juicio penal, pero solo con las facultades que el cdigo establece, para
significar que no puede nunca salvar el lmite de los actos
expresamente enunciados. Por el inters personal o pecuniario que se
atribuye al damnificado en el resultado del juicio criminal, la
disposicin lo autoriza a cooperar en cierta medida al xito de las
averiguaciones y aun a la ilustracin del proceso; pero no le permite
asumir el rol de una verdadera parte litigante. Tal cosa pondra en
peligro la regularidad y brevedad del juicio y menoscabara las
atribuciones del Ministerio Pblico, nico responsable del xito de la
accin deducida. El damnificado por el delito slo puede ejercitar las
facultades que limitativamente se le acuerdan en este cdigo, porque
interviene en el juicio de una manera excepcional .

Jofr se alzaba as en contra del cdigo de procedimiento penal de


1906 que estableca en la primera parte de su art. 201 la persona
damnificada y ofendida por un delito del cual nace la accin pblica,
podr asumir el rol de parte querellante, y promover en tal carcter el
juicio criminal; como se ver esta regulacin est alineada con el
cdigo de procedimiento penal nacional de Manuel Obarrio.
En puridad cuando se sanciona el cdigo penal en 1921 la mayora de
la doctrina defenda el papel que el cdigo de procedimiento penal de
Obarrio para Capital Federal y territorios nacionales le asignaba a la
vctima en cuanto la autorizaba a ejercer la accin penal y permita el
pase de la causa a plenario con la acusacin de la querella.
Expresaba Manuel Obarrio en la exposicin de motivos del proyecto
2
de Cdigo de Procedimiento Penal para la Nacin, luego ley 2372: la
acusacin no queda centrada exclusivamente en el Ministerio Pblico,
sino que tambin compete al querellante, debiendo pasar la causa al
plenario aun en el caso que el procurador fiscal reclamare el
sobreseimiento del imputado .
En esa direccin Eusebio Gmez destacaba que los trminos en que
est redactado el art. 71 del C.P. no autorizan a sostener, en la accin
pblica, que se haya querido proscribir el ejercicio simultneo del
derecho de querella, como alguna vez se ha pretendido. Si la
supresin de ese derecho, deca Gmez, hubiese estado en la mente
del legislador, se habra sancionado en trminos expresos, y, sobre
todo se habra motivado de manera suficiente. As lo exiga una
reforma tan fundamental. Agregaba Eusebio Gmez, que si el
legislador hubiese querido impedir el ejercicio de la accin penal por
la querella habra considerado a la denuncia suficiente instancia
privada sin acordarles el derecho de formular acusacin, como surge
del art. 72 inc. 2 del C.P. Pero Jofr, como ya vimos pensaba lo
contrario, que el art.71 del C.P. haba suprimido el derecho de
querellar a la vctima. De la misma opinin era Rodolfo Rivarola.
Ambos sostenan que la accin penal la deba iniciar el juez, aunque
luego deba continuarla el fiscal.
La opinin de Jofr limit la actividad del particular damnificado en el
cdigo de procedimientos bonaerense, mientras que en la Capital
Federal con la sola acusacin de la querella, la causa penal deba
pasar al periodo de plenario. En tal sentido el pedido de
sobreseimiento del Ministerio Pblico era irrelevante si el juez
instructor coincida con la querella (art. 460). Pero la Cmara Federal
de La Plata segua la opinin del maestro Jofr.
Justamente una decisin de la Cmara Federal platense fue la que
gener un obiter dictum por parte de la Corte nacional que cabe tener
en cuenta en esta materia por su valor interpretativo. Nos referimos
al caso Maresca fallado por la Corte en el ao 1925. Si bien la Corte
desestima el recurso y no pone en la misma lnea los derechos del
pretenso
3 querellante con los del acusado, -en ese momento la Corte
no abra el recurso por cuestiones procesales- lo cierto es que, obiter
dictum precis, en primer lugar, que las formas sustanciales del
juicio: acusacin, defensa, prueba y sentencia no implican
pronunciarse sobre las formas de la primera (acusacin) y si debe
concurrir con la acusacin particular la del Ministerio Pblico. Que la
garanta del art. 18 de la C.N. slo requiere la existencia de una
acusacin respecto del procesado sin atender al carcter pblico o
particular de quien la formule o la prosiga, frmula reiterada por la
Corte al resolver el caso Santilln en el ao 1998 que tantas
repercusiones originara.
Prosigue la Corte respecto de la interpretacin que la Cmara Federal
de La Plata, haba hecho del art. 71 del cdigo penal, diciendo lo
siguiente:
.no puede sostenerse que la interpretacin dada por la Cmara
Federal al art. 71 del Cdigo Penal, sea contraria al art. 67, inciso 11
de la Constitucin en cuanto por ella se invade el campo de las leyes
de procedimientos reservadas expresamente a los gobiernos locales,
porque, tanto el Cdigo de Procedimientos Criminales que gobierna la
substanciacin de los juicios ante la Justicia Federal, como el Cdigo
Penal, han sido sancionados por el Congreso de la Nacin. El conflicto
de orden constitucional entre la legislacin de forma y fondo, entre la
ley sustantiva y adjetiva, entre una ley nacional y otra de carcter
local, no ha podido pues surgir en el caso particular de estos autos.
La lectura de este fallo permite afirmar que para la Corte el derecho
del querellante de formular su acusacin particular no encontraba
objeciones de tipo constitucional. No se invadan facultades
procesales locales ni implicaba un alzamiento al art. 71 del Cdigo
Penal. Por ello es que la Cmara Criminal y Correccional de Capital
Federal en la causa Del Carril, Roberto del 3 de setiembre de 1935
resolvi que siendo de accin pblica el delito de defraudacin, la
querella ejercida en tales casos por el particular damnificado, no es
una accin privada, no siendo aplicable por lo tanto la disposicin del
art.
4 174 del C.P.M.P Y que abierto el plenario por la acusacin
ejercida por la parte directamente ofendida, el juicio no puede
terminar sino con la sentencia definitiva que absuelva o condene al
acusado arts. 490, 494, 496 y 497 del C.P.M.P (Jueces Pessagno
Ramos Meja y Daz)-. Como se observa la decisin de la Corte
Nacional y la Cmara Criminal y Correccional de Capital Federal eran
contrarias a la interpretacin de Jofr y no advertan ninguna
infraccin al art. 71 del Cdigo Penal al reconocerle en el
ordenamiento procesal nacional autonoma de gestin procesal al
querellante particular. Esta interpretacin fue aceptada por Oderigo
como se vio y le permiti decir a Rafael Bielsa siendo esta una
cuestin directamente vinculada a los derechos y garantas
personales que tienen su proteccin en la Constitucin Nacional ante
el Poder Judicial, los lesionados no pueden ser privados de ellas
atribuyendo exclusivamente al Ministerio Pblico el derecho de
acusar, pues esto implicara cercenar una garanta sin motivo jurdico
ni poltico que lo justifique.
A tal punto la acusacin particular habilitaba el dictado de la
sentencia de mrito que ni el apartamiento posterior del querellante
impeda su dictado, aun con su muerte se poda arribar a la
imposicin de una pena como lo recordaba Francisco DAlbora.
Podemos decir entonces que desde 1889 hasta 1992 que entr en
vigencia la ley procesal 23984 el querellante particular, en solitario,
poda requerir la apertura del plenario cuando el juez instructor no
estaba de acuerdo con el sobreseimiento peticionado por el agente
fiscal. La Corte nacional nunca dijo que esta facultad fuera
inconstitucional y en general, como vimos, fue defendida por la
doctrina. Nada se dijo acerca de que era un tercero adherente no
legitima-do para el ejercicio de la accin, aun cuando tiene inters en
el pleito porque el resultado puede afectarlo. Ms aun, qu ocurre
hoy cuando el querellante recurre en casacin una absolucin por
motivos sustanciales? Si el Tribunal de Casacin revoca la absolucin
y condena, qu vamos a decir, que la pena que se le impone no es
oficial?
5 Y esto ocurra durante la vigencia del cdigo Obarrio, aun
cuando la Corte entendiera que era una excepcin, que nicamente
proceda en casos que revistan un inters institucional en el que est
comprometido el orden pblico, lo cierto es que se revocaban
sentencias absolutorias con fundamento en los recursos del
querellante y se ordenaba el dictado de una sentencia condenatoria
en los que se impona una penal oficial y esto se haca ante
sentencias absolutorias consentidas por el fiscal y recurridas por un
querellante que falleca durante la tramitacin del recurso.
Volvamos a la ley procesal bonaerense. La ley 13943 de reformas al
cdigo de procedimiento penal en sintona con las ltimas
modificaciones producidas en los cdigos de procedimiento penal de
la ciudad autnoma de Buenos Aires (ley 2303, arts. 207, 244 y
concs.), Chubut (ley provincial 3155, arts. 37, 38, 298, 329 a 345) y
Santa Fe (ley 12.734, arts. 16, 97, inc. 7, 287, 329 y concs.) le han
reconocido al particular damnificado la facultad de formular acusacin
y abrir autnomamente el juicio. En el caso del cdigo bonaerense
cuando el ministerio pblico en sus dos jerarquas peticiona el
sobreseimiento (art. 334 bis) y en el debate oral puede alegar y
sostener la acusacin si el fiscal del juicio la desiste (art. 368, in fine).
No acept el legislador bonaerense que se pueda arribar al juicio oral
con dos acusaciones. En realidad no le ha permitido al particular
damnificado gestionar con autonoma del Ministerio Pblico fiscal su
preparacin del caso, sumindolo en una posicin de subordinacin
ya que si el fiscal presenta su acusacin el ofendido no puede
hacerlo, aun cuando ello le ocasione agravios que no podrn
subsanarse en el debate oral.
Con otras palabras el cdigo bonaerense ha mandado al juicio oral a
un Particular Damnificado extremadamente debilitado, para asignarle
un rol preponderante si el fiscal del juicio abandona la acusacin,
regulacin muy pobre frente a lo que venimos sosteniendo.
La ley 13.943 incorpor, adems, criterios especiales de archivo (art.
56 bis C.P.B.A.) que permiten paralizar el ejercicio de la accin penal y
su6posterior extincin si el imputado repara el dao ocasionado por el
delito; con influencia en la ley de agilizacin de la jurisdiccin penal
alemana de enero de 1993 prev esta suerte de sancin informal
como respuesta estatal frente a la comisin del delito. Una suerte de
compensacin socialmente constructiva de la culpabilidad, al
entenderse que la reparacin del dao implica el reconocimiento de la
vigencia de la norma y un acto contrario posterior a su
quebrantamiento, en defensa del orden jurdico. Esta visin que
comparto se funda en que el derecho criminal es nico y se conforma
con el penal y el procesal, tesis seguida en Alemania por Christian
Jger y en Argentina por Binder.
Aclarando el pensamiento de Jger sostiene este autor que el proceso
no persigue un fin en s mismo, que est al servicio del derecho penal
material. Ello en virtud de que la meta del proceso penal es tambin
la obtencin de una decisin materialmente correcta. En vista de esto
slo difcilmente puede sostenerse el dogma de la separacin del
principio de determinacin material y procesal ya que la punibilidad
est coconstituida con el derecho procesal. As visto la punibilidad de
un homicidio agravado, resulta, por ejemplo, no slo de la comisin
tpica, antijurdica y culpable del hecho, sino de la prueba de esa
comisin conforme al derecho formal. El derecho procesal penal es
determinante de la punicin; ello se ve con claridad en la instancia de
parte que exhibe una condicin fundante de la punicin, no slo
procesal, sino tambin material.
Igualmente ocurre si se tomamos en cuenta que el derecho penal y el
procesal penal estn destinados a la proteccin de bienes jurdicos, y
desde Goldschmidt sabemos que los actos procesales no tienen valor
autnomo sino en cuanto facilitan la transicin al dictado de una
sentencia justa. As el derecho procesal con la promocin de la accin
se construye como derecho criminal.
La C.S.J.N. ha ido fortaleciendo los derechos del ofendido y su
intervencin en el ejercicio de la accin penal. As al tomar en
consideracin el dictamen del Procurador General Lescano emitido en
la 7causa Cincotta (Fallos: 262: 144. 1965), al expresar entre otros
conceptos que debera mirarse la sancin penal como un modo
necesario de restauracin del derecho desconocido por el delito, de
manera que negar al damnificado la posibilidad de actuar como
querellante era privarlo llanamente de la defensa en juicio, equipar
tambin la actividad del querellante en los delitos de accin privada
respecto de los delitos de accin pblica cuan-do dicha intervencin
ha sido acordada por el legislador.
En esa direccin la C.I.D.H. al resolver el caso Velsquez Rodrguez,
el 29-VII-1988 le reconoce a la vctima el derecho a pedir una pena,
como titular del bien jurdico ofendido por el delito. La Corte
Interamericana vuelve a la concepcin de Feuerbach, es decir, a la
consideracin del bien jurdico como la lesin de un derecho
subjetivo, como la afectacin que sufre el hombre de carne y hueso
y no slo como la tutela de un valor ideal, que fue el argumento
utilizado para la ampliacin indiscriminada del poder estatal y para la
confiscacin de los derechos de la vctima. El derecho a la sancin
penal por parte del ofendido, cuando otra respuesta no es posible,
repara la humillacin que ocasiona la comisin del delito y le
devuelve el respeto, dignidad y confianza, a la vez que se comunica a
la sociedad que la norma infringida sigue vigente. Y esto ya no puede
interpretarse como una mera concesin legal susceptible de
suprimirse en todo tiempo.
Es cierto que este derecho ha sido afirmado en causas relacionadas
con violaciones masivas a los derechos humanos, pero existen un
gran nmero de procesos en el que la parte ms dbil es el ofendido,
las estafas masivas son prueba de ello por lo que la cita resulta
pertinente.

3). El renacimiento del Querellante Particular.-


A este reverdecer del Particular Damnificado se ha arribado por los
avances que la corte nacional produjo al resolver los casos
Santilln, Del Olio, Quiroga y Bernstein, en los cuales
reconoce derechos sustantivos al querellante particular en el cdigo
8
nacional. Ello ha sido objeto de una fuerte crtica por parte del
maestro de todos, Julio B. Maier, quien al comentar el fallo P.M.G. del
Tribunal Oral Criminal 23 de Capital Federal del 5-11-2012 cuestiona
severamente las facultades antes dicha.
Sintticamente critica el maestro que la acusacin del querellante:
a) pone en cuestin el carcter oficial de la pena.
b) es contrario al art. 71 del Cd. Penal cuyo significado los
procesalistas penales actuales (modernos?) se empean en
resignificar con alambiques y que va de la mano de un
neopunitivismo sobre el cual pretende advertir.
c) cuando la fiscala no acusa por una interpretacin errnea del caso,
la vctima debera exponer sus agravios ante un tribunal para que
eventualmente la obligue a promover la accin penal o por el
contrario para que la finalice.
d) ni la Constitucin ni la Convencin Americana de Derechos
Humanos le reconocen al ofendido por un delito el derecho material
de punir.
e) el castigo es cosa que le pertenece al Estado.
f) por ltimo, critica el zafarrancho que ha producido la Corte
Nacional con sus fallos Garca, Cattonar, Cseres y sus
repercusiones en los fallos Lih Yuh Lin, Bernstein y Storchi en
cuanto le concede al presunto ofendido un derecho al castigo del
presunto culpable.
Sin embargo pese a tan autorizada opinin entendemos que el
querellante particular no est habilitado a abrir por si la instancia oral
sino y slo cuando el juez no est de acuerdo con el sobreseimiento
requerido por el fiscal, por lo que mal puede hablarse de un derecho
al castigo, a la venganza privada como si arbitrariamente el
ofendido abriera por su exclusiva voluntad las puertas de un tribunal
pidiendo un juicio contra el acusado como puede hacerlo en los
delitos de accin privada. No. Fue un juez el que control que el caso
deba resolverse en juicio oral, que no corresponda el sobreseimiento
y que eventualmente ser un tribunal quien imponga una pena
oficial.
9 Ello ya impide ante la autorizacin del juez que el juicio se
convierta en pretexto para la diatriba, el agravio o la difamacin
como denuncian algunos crticos a esta regulacin.

4). La accin penal como derecho sustantivo.


En el derecho penal Argentino tanto Soler como Nez admiten que
sea el Congreso de la Nacin el encargado de legislar sobre el
ejercicio de la accin penal. El primero de los autores mencionados
dice: Dada nuestra forma de organizacin poltica, segn la cual la
facultad de dictar el C.P. corresponde al Congreso, slo ste tiene
autoridad para fijar la extensin, duracin y alcance de las penas, de
manera que el C.P. debe contener, necesariamente, disposiciones
que, en apariencia, presentan naturaleza procesal; pero que, en
realidad, son de derecho sustantivo .
En igual sentido que Soler, Ricardo Nez: La accin penal
representa, de tal manera, segn los conceptos del Cdigo Penal, no
un derecho puramente formal de solicitar justicia ante los tribunales,
requiriendo la actuacin de la ley penal, sino la potestad de castigar
en s misma como derecho sustancial constitutivo de uno de los
presupuestos de la imputacin penal. Esa es la concepcin material
de la accin penal. Por pertenecer a la punibilidad del delito,
tratndose del derecho penal comn, su regulacin corresponde al
Congreso (art. 67, inc. 11, C.N.) .
Tambin resulta coincidente Maier: Pienso como Nez, que el
rgimen de las acciones penales, de su ejercicio y su extincin, al
menos entre nosotros pertenece al derecho penal material, no slo
porque sus reglas, en definitiva, representan condiciones para la
punibilidad de un hecho, sino, tambin, porque se trata de decisiones
polticas bsicas, que definen el sistema penal y que deben regir
igualitariamente para toda la Repblica, razn de ser racional de la
delegacin por las provincias del poder legislativo en el Congreso de
la Nacin para sancionar ciertas leyes comunes (art. 75, inc. 12, C.N.),
en una decisin contraria al modelo federativo utilizado por nuestros
constituyentes para lograr el texto de nuestra Constitucin Nacional;
sin10
embargo la traza de la frontera entre el derecho penal material,
contenido del cdigo penal, y, por tanto, competencia reguladora del
Congreso de la Nacin, y el Derecho Procesal Penal, contenido de los
cdigos de procedimientos y, por tanto Derecho local, segn la tesis
dominante, revela zonas grises, y es, por ende, en ltima instancia,
arbitraria: el paradigma de tal arbitrariedad han sido,
tradicionalmente, y no slo en nuestro derecho, precisamente las
reglas relativas al ejercicio y a la extincin de las acciones penales,
montadas a ambas zonas del derecho penal. Pienso, tambin, que
una pacfica pertenencia de estas instituciones al cdigo penal desde
hace muchos aos, entre nosotros, autoriza a resolver el problema de
la manera indicada a comienzos del prrafo -al menos hasta que una
discusin sobre el punto no vare esta sentencia- .
A esta interpretacin hoy se oponen un nmero importante de
destacados procesalistas penales a cuya cabeza podemos citar a
Alberto Binder.
Si se ha aceptado que deban ser las mismas provincias quienes
deban organizar el proceso es razonable tambin que ellas organicen
el poder requirente y as sea aceptado sin mayor discusin. Si la
accin est vinculada al poder requirente de los ciudadanos de cada
provincia, es lgico que sea cada estado provincial el que deba
establecer las condiciones que llevan a poner en marcha los rganos
de la persecucin penal y el poder penal que ellas han organizado
En la medida que las provincias van adoptando sistemas acusatorios
que le dan al Ministerio Pblico un papel preponderante en la
organizacin de la investigacin y en la persecucin penal se va
haciendo ms notorio que carece de sentido que sea el Congreso
Federal quien establezca, por ejemplo, las prioridades (principio de
oportunidad) de esa persecucin penal cuando esas prioridades estn
ntimamente vinculadas a las realidades locales y a las propias
caractersticas y organizacin del derecho de los rganos requirentes
y judiciales de cada provincia y sus posibilidades de actuacin. En la
medida en que nuestro pas estaba inmerso en sistemas inquisitivos
las11
doctrinas que sealaban que la regulacin de la accin penal, en
tanto pensada como accin penal pblica, era poder federal, parecan
razonables porque el papel del Ministerio Pblico -y con mucha ms
razn el papel de la vctima- era absolutamente irrelevante .
El ius persequendi es para Binder derecho local, lo que sumado al
principio de ltima ratio autoriza a las provincias a regular lo relativo
al ejercicio de la accin penal para responder con mejor eficacia a las
necesidades que demandan sus realidades locales.
En la misma sintona los nuevos cdigos de procedimiento penal que
se han sancionado recientemente (p. ej. Chubut, Ciudad Autnoma de
Buenos Aires, Santa Fe) parecen poner en crisis las afirmaciones del
penalismo clsico, en tanto le reconocen a la vctima la facultad de
instar la accin penal y promover en soledad el debate oral cuando no
corresponde el sobreseimiento.
En el mbito bonaerense resulta claro que el Particular Damnificado
ejerce la accin penal en el debate oral cuando el fiscal abandona la
acusacin, y que en el caso de ser nico acusador su intervencin se
rige por las reglas de la accin privada aqu se produce una con-
versin de la accin penal pblica por haber desaparecido el inters
pblico en su ejercicio-, a punto que el fiscal no debe comparecer al
debate oral.
Se sostiene, en contra de esta regulacin, que la pena pblica slo
puede imponerse a pedido del representante de la sociedad, el
Ministerio Pblico Fiscal, que la regulacin de la accin penal
corresponde al cdigo penal por tratarse de una facultad delegada
por las provincias en el Congreso de la Nacin (art.75 inc. 12). Que la
intervencin del ofendido como querellante slo puede ser adhesiva.
Planteada en estos trminos las reformas mencionadas, son
inconstitucionales?

5). Otra visin. La accin como herramienta procesal local. Tesis de


Alberto Binder.
Se entiende que el criterio sustantivo de la accin penal se ha
impuesto en nuestro pas por la influencia de Rodolfo Rivarola quien
12
fue el promotor de su inclusin en el proyecto de 1891, siendo
continuada por el proyecto de 1906 y finalmente recogida en el de
1917 que desemboca en el actual cdigo penal. De all que Rodolfo
Moreno situara la accin penal en un plano superior a la voluntad
individual que da nacimiento a la accin civil, no sin antes reconocer
que la accin siempre nace de la violacin de un derecho .
Con la regulacin de la accin penal dentro del cdigo penal las
opiniones de Soler y Nuez se encaminaron a asignarle naturaleza
sustantiva, aun cuando Soler como dice Binder cambia el eje que le
haba impuesto Rivarola a la cuestin, tal era el ordenamiento de la
legislacin penal.
El proyecto de 1906 de tendencia unificadora encomendado por un
decreto de 1904 firmado por el presidente Quintana y por Joaqun V.
Gonzlez busca darle estabilidad y unidad a las mltiples leyes que
rigen en la Repblica sobre penalidad y su procedimiento, orientando
la comisin reformadora su trabajo a un federalismo del tipo Suiza o
Alemania que han uniformado diversos tramos de la legislacin..si
una unificacin completa no fuera posible con clara tendencia a la
concepcin de Alberdi, pero no a la de la mayora que redact la
Constitucin Nacional .
En otra direccin cabe sealar que la reforma de 1860 a la
Constitucin Nacional se dirige en contra de la interpretacin que los
cdigos de fondo al ser leyes nacionales seran aplicados por la
jurisdiccin federal, asegurndose que la aplicacin de esos cdigos
corresponde a cada una de las jurisdicciones ya sea federal o
provincial segn los casos. Resulta claro entonces que son las
provincias quienes aplican las leyes nacionales y ese poder de
aplicacin les permite regular sobre el ejercicio de la accin penal
como herramienta poltico-criminal esencial de su exclusiva
incumbencia. Cuestin que Tejedor en la primera edicin de su curso
de derecho criminal de 1860 introdujo como segundo ttulo -leyes de
forma- luego del primero dedicado a las leyes de fondo, segn
tambin nos recuerda Binder.
Tejedor
13 sigui a los autores franceses acerca de la naturaleza y
objeto de la accin criminal quienes se referan a un Estado unitario
en el que lgicamente no se presentaba el problema de divisin de
competencias. De all que con toda razn afirma Binder que esta
cues-tin no puede resolverse a travs del conceptualismo de si es
derecho penal o procesal penal como hemos hecho hasta ahora lo
que implica minimizar la cuestin.
Las discusiones entre Salustiano Zavalia y Jos Benjamn Gorostiaga
recordadas por Pandolfi y Binder sobre el alcance del art. 64 inc. 11
de la C.N. y el entendimiento de que en el ejercicio de la accin penal
se juega la articulacin de una poltica criminal determinada, de
exclusiva potestad local, nos persuaden que las regulaciones
modernas sobre el ejercicio de la accin penal, la autorizacin a que
pueda llevarla adelante el ofendido, su conversin en accin privada,
lo que no debe confundirse con su privatizacin, son todas
regulaciones perfectamente constitucionales.
Por medio del ejercicio de la accin penal se persigue una respuesta
frente a la comisin de un delito. Y esa respuesta no es nicamente la
punitiva; el proceso tambin persigue fines de pacificacin que se
logran cuando la vctima es resarcida del dao causado, tal como
ocurre con el archivo condicionado en la Provincia de Buenos Aires
(relocalizacin del conflicto). De all a que la vctima slo pueda
intervenir para reunir prueba para su posterior reclamo civil nos
devuelve a la jurisprudencia de fines del siglo XIX o principios del XX.
Adems creo que el equvoco sobre el que nos previene Alberto
Binder debe ser tomado con mucha atencin. Accin pblica debe
entenderse como preponderancia de intereses colectivos. Y ejercicio
de oficio como iniciativa propia, sin autorizacin previa y no como
sinnimo de obligatoriedad conforme fuera interpretado por Soler y
Nuez .
Recuerda Faustien Hlie que los fiscales antes de su ejercicio tenan
plena disponibilidad y que la accin penal poda ser ejercida en el
sistema francs por otros sujetos (Cmara de Acusacin, Ministerio de
Justicia).
14 Se habla de la facultad de ejercer la accin pblica no de la
obligacin .
El mismo Roux comentando el cdigo napolenico sostena que la
persecucin est confiada a la honorabilidad y conciencia del
Ministerio Pblico, pero reconocindole la facultad de realizar
investigaciones preliminares, de carcter administrativo antes de
poner en marcha la accin penal. Pero cuando lo hace no puede
volver sobre sus pasos. Este es el origen de normas como las del art.
5 del C.P.P.N seala Binder.
En puridad el concepto de accin est vinculado a la violacin de un
derecho, y al poder de defenderlo como enseaba Carrara.
Confundirlo con un derecho subjetivo de punir, con la pura estatalidad
representada por un funcionario que ejerce ese derecho en nombre
de la sociedad, desplazando a la persona de carne y hueso vctima
del delito implica consagrar prcticas inquisitivas, tal como ocurri en
el proceso penal francs al concentrar el poder en el pro-curador y en
el juez instructor, pero como deca Calamandrei este es un sistemas
sin accin, o ms concluyente an Binder cuando seala que la
accin penal se ha desarrollado en un mundo imaginario al decir de
Chiovenda, se ha desvincularlo del poder del individuo, lo cual ha
fortalecido un derecho penal inquisitivo y un proceso del mismo
orden. Conceptos que deben ser criticados radicalmente.
Que una regulacin local del rgimen de la accin penal podra
generar desigualdades es algo en lo que se debe trabajar para que no
ocurra, pero son los gobiernos locales quienes deben hacerlo, no el
poder federal. Aunque cabe admitir que tales asimetras existen;
diferentes sistemas excarcelatorios, diferentes modelos de juicio,
algunos francamente inquisitivos y no slo en el proceso penal sino
tambin en la prestacin de los servicios de salud, educacin,
asistencia social entre otros. En los EEUU existen estados que
imponen la pena de muerte y otros que no
Que los valores en juego en la aplicacin del derecho penal no
pueden subordinarse a los intereses del afectado, que la regulacin
del15ius puniendi en el cdigo penal garantiza la igualdad ante la ley,
constituye una afirmacin hipcrita desmentida por la realidad.
Los fallos citados de la CSJN in re Santilln, Del Olio y Quiroga,
Bernstein, han repercutido en los nuevos cdigos de procedimientos
penales al reconocerle al querellante particular y al particular
damnificado la facultad de formular acusacin y abrir
autnomamente el juicio. Entendemos que ello responde a la
articulacin de una poltica criminal local, constituye una opcin
poltico-constitucional que reside en la facultad de aplicar las leyes
nacionales que el constituyente de 1860 reconoci como facultad no
delegada por las provincias al gobierno central. El exhaustivo trabajo
de Binder constituye el aporte ms logrado en tal direccin y los
resultados de su investigacin plenamente compartidos.
En conclusin: el cdigo penal no prohbe la acusacin solitaria del
querellante, la pena impuesta luego de un juicio abierto por una
acusacin particular autorizada por un rgano oficial es una pena
oficial, que se inscribe dentro de una prctica acusatoria fomentada
por una poltica criminal que le devuelve a las provincias una
herramienta eficaz para cumplir su cometido. Ello en modo alguno
implica privatizar el ius puniendi ni consagrar un derecho al castigo,
sino confrontar en un juicio pblico la acusacin del ofendido con las
pruebas que la sostengan, instancia a la que no ha arribado por su
nica voluntad sino en virtud de la autorizacin de un rgano
jurisdiccional con funciones de control.
Por medio del proceso penal se gestionan conflictos graves cuya
funcin principal es pacificar, racionalizar, redefinir en trminos
institucionales el conflicto que subyace con el delito; la regulacin
procesal de la accin impide la apropiacin total del procedimiento
por los rganos estatales afirmando un modelo infraccional construido
en base a una teora de la venganza; por el contrario, tales
regulaciones permiten reconducir a situaciones de armona, alejadas
de un conceptualismo que escondi a las vctimas bajo el carcter
pblico del derecho procesal y la indisponibilidad de la accin penal
pblica.
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La regulacin de la accin penal en el nuevo cdigo de procedimiento
nacional y federal ley 27.063 comienza a saldar estas discusiones.

Dr. Roberto Atilio Falcone


Director Departamento de Derecho Penal
Prof. Titular de Derecho Procesal Penal
Universidad Nacional de Mar del Plata